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85 I 111
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85 I 111
Erwägungen ab Seite 111
1. Die Vormundschaft wurde bisher in Zürich geführt. Da sich das Mündel gegenwärtig in St. Margrethen/SG aufhält, verlangte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom Waisenamt St. Margrethen die Übernahme der Vormundschaft. Eine Beschwerde des Waisenamtes und des Vaters des Mündels gegen den diesen Beschluss schützenden Entscheid des Bezirksrates Zürich hat die Justizdirektion des Kantons Zürich am 19. März 1959 gutgeheissen und den Beschluss der Vormundschaftsbehörde aufgehoben. Darauf beschloss diese, gegen das Waisenamt St. Margrethen im Sinne von Art. 83 lit. e OG staatsrechtliche Klage zu erheben, weil der Entscheid der Justizdirektion schlechterdings unverständlich sei (Beschluss vom 31. März 1959).
Mit staatsrechtlicher Klage vom 22./25. April 1959 beantragt die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, das Waisenamt St. Margrethen zu verpflichten, die Vormundschaft zu übernehmen.
Das Waisenamt beantragt die Abweisung der Klage.
2. Die Vorschrift von Art. 83 lit. e OG fand sich ursprünglich im Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. Sie hatte dort zur Aufgabe die Abgrenzung der Kompetenzen der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes und der Heimat im interkantonalen und - auf dem Umwege über Art. 32 des Gesetzes - im internationalen Verhältnis. Für Anstände im interkantonalen Verhältnis wurde sie in das OG von 1893 übernommen, dessen Art. 180 bestimmte, dass derartige Streitigkeiten nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Es wurde jedoch davon abgesehen, auch für diese Anstände anzuordnen, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichtes dadurch begründet werde, dass die Kantonsregierung seinen Entscheid anrufe, wie es Art. 177 für Entscheidungen staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen vorsah, sondern das Recht zur Anhängigmachung des Streites direkt der Heimat- bzw. Wohnsitzbehörde eingeräumt. Die Rechtsprechung hat dazu festgestellt, dass zur Anrufung des Bundesgerichtes der ablehnende Bescheid der bisherigen (d.h. der untern) Vormundschaftsbehörde genügt, und dass eine Verpflichtung, zunächst einen Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde bzw. der betreffenden Kantonsregierung herbeizuführen, nicht besteht (BGE 39 I 68, BGE 71 I 159). Das rev. Organisationsgesetz hat die Klagen, um deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um Anstände zwischen Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone handle, unter die eigentlichen staatsrechtlichen Klagen eingereiht.
Dieser Charakter der Klage als interkantonaler Anstand ändert jedoch daran nichts, dass die Vormundschaftsbehörde nach dem massgebenden kantonalen Recht befugt sein muss, die Klage zu erheben, also ein gültiger Beschluss der Behörde vorliegt. Ein Beschluss der Vormundschaftsbehörde vermag aber Wirkungen auch nur solange zu entfalten, als er nicht durch Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde abgeändert oder aufgehoben worden ist. Das gilt nicht bloss, wenn es für eine bestimmte Entscheidung der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf (Art. 422 ZGB), sondern auch dann, wenn das Gesetz die Verbindlichkeit von der Zustimmung nur der Vormundschaftsbehörde abhängig macht, wie es für die Bewilligung eines Wohnsitzwechsels des Bevormundeten nach Art. 421 Ziff. 14 ZGB zutrifft. Denn auch diese Beschlüsse unterliegen der Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB und haben nur Bestand, wenn sie nicht im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden. Ist der Beschluss der Vormundschaftsbehörde auf Beschwerde hin durch die Aufsichtsbehörde aufgehoben worden, und ersetzt damit ihr Entscheid denjenigen der ihr untergeordneten Vormundschaftsbehörde, so entfällt damit für diese die Möglichkeit der Klage, ist auch für sie verbindlich festgestellt, welche Rechte und Pflichten ihr gegenüber der Vormundschaftsbehörde des andern Kantons, gegen die die Klage hätte gerichtet werden sollen, zustehen. Der Rechtsbehelf von Art. 83 lit. e OG kann als staatsrechtliche Klage nicht ein Rechtsmittel der Vormundschaftsbehörde gegenüber ihrer eigenen Aufsichtsbehörde sein. Dazu würde sie aber gemacht, wenn es jener zustünde, über den Entscheid der Aufsichtsbehörde hinweg das Bundesgericht anzurufen und durch dieses feststellen zu lassen, dass nicht die Auffassung der Aufsichtsbehörde, sondern diejenige der Vormundschaftsbehörde zutreffe.
Der Beschluss der klagenden Vormundschaftsbehörde vom 4. November 1958, die Vormundschaft über das Mündel dem Waisenamt St. Margrethen zur Weiterführung zu übertragen, ist auf Beschwerde dieses Amtes und des Vaters des Bevormundeten von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde aufgehoben worden. Ihr Übertragungsbeschluss besteht also nicht mehr und kann daher nicht mit einer staatsrechtlichen Klage zur Geltung gebracht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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de
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Art. 83 lettre e OJ. Irrecevabilité de la réclamation lorsque la décision de transfert de la tutelle prise par l'autorité tutélaire jusqu'alors compétente a été annulée par l'autorité cantonale de surveillance.
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 111
Erwägungen ab Seite 111
1. Die Vormundschaft wurde bisher in Zürich geführt. Da sich das Mündel gegenwärtig in St. Margrethen/SG aufhält, verlangte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom Waisenamt St. Margrethen die Übernahme der Vormundschaft. Eine Beschwerde des Waisenamtes und des Vaters des Mündels gegen den diesen Beschluss schützenden Entscheid des Bezirksrates Zürich hat die Justizdirektion des Kantons Zürich am 19. März 1959 gutgeheissen und den Beschluss der Vormundschaftsbehörde aufgehoben. Darauf beschloss diese, gegen das Waisenamt St. Margrethen im Sinne von Art. 83 lit. e OG staatsrechtliche Klage zu erheben, weil der Entscheid der Justizdirektion schlechterdings unverständlich sei (Beschluss vom 31. März 1959).
Mit staatsrechtlicher Klage vom 22./25. April 1959 beantragt die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, das Waisenamt St. Margrethen zu verpflichten, die Vormundschaft zu übernehmen.
Das Waisenamt beantragt die Abweisung der Klage.
2. Die Vorschrift von Art. 83 lit. e OG fand sich ursprünglich im Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. Sie hatte dort zur Aufgabe die Abgrenzung der Kompetenzen der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes und der Heimat im interkantonalen und - auf dem Umwege über Art. 32 des Gesetzes - im internationalen Verhältnis. Für Anstände im interkantonalen Verhältnis wurde sie in das OG von 1893 übernommen, dessen Art. 180 bestimmte, dass derartige Streitigkeiten nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Es wurde jedoch davon abgesehen, auch für diese Anstände anzuordnen, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichtes dadurch begründet werde, dass die Kantonsregierung seinen Entscheid anrufe, wie es Art. 177 für Entscheidungen staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen vorsah, sondern das Recht zur Anhängigmachung des Streites direkt der Heimat- bzw. Wohnsitzbehörde eingeräumt. Die Rechtsprechung hat dazu festgestellt, dass zur Anrufung des Bundesgerichtes der ablehnende Bescheid der bisherigen (d.h. der untern) Vormundschaftsbehörde genügt, und dass eine Verpflichtung, zunächst einen Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde bzw. der betreffenden Kantonsregierung herbeizuführen, nicht besteht (BGE 39 I 68, BGE 71 I 159). Das rev. Organisationsgesetz hat die Klagen, um deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um Anstände zwischen Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone handle, unter die eigentlichen staatsrechtlichen Klagen eingereiht.
Dieser Charakter der Klage als interkantonaler Anstand ändert jedoch daran nichts, dass die Vormundschaftsbehörde nach dem massgebenden kantonalen Recht befugt sein muss, die Klage zu erheben, also ein gültiger Beschluss der Behörde vorliegt. Ein Beschluss der Vormundschaftsbehörde vermag aber Wirkungen auch nur solange zu entfalten, als er nicht durch Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde abgeändert oder aufgehoben worden ist. Das gilt nicht bloss, wenn es für eine bestimmte Entscheidung der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf (Art. 422 ZGB), sondern auch dann, wenn das Gesetz die Verbindlichkeit von der Zustimmung nur der Vormundschaftsbehörde abhängig macht, wie es für die Bewilligung eines Wohnsitzwechsels des Bevormundeten nach Art. 421 Ziff. 14 ZGB zutrifft. Denn auch diese Beschlüsse unterliegen der Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB und haben nur Bestand, wenn sie nicht im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden. Ist der Beschluss der Vormundschaftsbehörde auf Beschwerde hin durch die Aufsichtsbehörde aufgehoben worden, und ersetzt damit ihr Entscheid denjenigen der ihr untergeordneten Vormundschaftsbehörde, so entfällt damit für diese die Möglichkeit der Klage, ist auch für sie verbindlich festgestellt, welche Rechte und Pflichten ihr gegenüber der Vormundschaftsbehörde des andern Kantons, gegen die die Klage hätte gerichtet werden sollen, zustehen. Der Rechtsbehelf von Art. 83 lit. e OG kann als staatsrechtliche Klage nicht ein Rechtsmittel der Vormundschaftsbehörde gegenüber ihrer eigenen Aufsichtsbehörde sein. Dazu würde sie aber gemacht, wenn es jener zustünde, über den Entscheid der Aufsichtsbehörde hinweg das Bundesgericht anzurufen und durch dieses feststellen zu lassen, dass nicht die Auffassung der Aufsichtsbehörde, sondern diejenige der Vormundschaftsbehörde zutreffe.
Der Beschluss der klagenden Vormundschaftsbehörde vom 4. November 1958, die Vormundschaft über das Mündel dem Waisenamt St. Margrethen zur Weiterführung zu übertragen, ist auf Beschwerde dieses Amtes und des Vaters des Bevormundeten von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde aufgehoben worden. Ihr Übertragungsbeschluss besteht also nicht mehr und kann daher nicht mit einer staatsrechtlichen Klage zur Geltung gebracht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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Art. 83 lett. e OG. Irricevibilità dell'azione quando la decisione di trasferimento della tutela presa dall'autorità tutoria fino allora competente è stata annullata dall'autorità cantonale di vigilanza.
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 115
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85 I 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Y. errichtete in England im Jahre 1936, kurz vor seinem Tode, durch Testament einen Trust zugunsten seines Bruders Z. und seiner in der Schweiz lebenden Schwester, der Beschwerdeführerin X., sowie der Nachkommen dieser beiden. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf den Ertrag der Hälfte des Trustvermögens, während die andere Hälfte den Nachkommen des im Jahre 1952 verstorbenen Bruders Z. verhaftet ist. Nach dem Tode der Beschwerdeführerin wird der ihr zustehende Ertragsanteil ihren Kindern zukommen.
Zu der für den Stamm der Beschwerdeführerin bestimmten Hälfte des Trustkapitals gehörten Aktien einer englischen Gesellschaft, welche im Jahre 1954 Gratisaktien abwarfen. Die neuen Aktien wurden dem von den Trustees in England verwalteten Wertschriftenportefeuille einverleibt.
B.- Bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin für die 8. Wehrsteuerperiode sind diese Gratisaktien als Kapitalertrag der Einkommenssteuer unterworfen worden. Die kantonale Rekurskommission hat diese Veranlagung bestätigt. Sie nimmt an, die in Frage stehenden Gratisaktien gehörten zum Ertrag aus dem Trustvermögen, auf den die Beschwerdeführerin Anspruch habe. Sie seien gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c und Abs. 5 WStB in die Berechnung des steuerbaren Einkommens der Beschwerdeführerin einzubeziehen, da das Einkommen aus dem Trust sich mit demjenigen aus Nutzniessung im Sinne des schweizerischen Rechts (Art. 745 ff. ZGB) vergleichen lasse.
C.- Gegen den Entscheid der Rekurskommission richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es wird geltend gemacht, die erwähnten Gratisaktien fielen nicht in die Berechnung der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Wehrsteuer für Einkommen. Sie seien nicht der Beschwerdeführerin, sondern dem Trust zugekommen. Es gehe auch nicht an, den Benefizianten eines Trusts einem Nutzniesser gleichzustellen. Übrigens sei nach der gesetzlichen Ordnung der Bezug von Gratisaktien der Wehrsteuer vom Einkommen überhaupt nicht unterworfen.
D.- Die kantonalen Behörden beantragen Abweisung, die eidgenössische Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.- Das Bundesgericht schützt die Beschwerde
Erwägungen
in Erwägung:
1. - Nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fällt in die Steuerberechnung jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, mit Einschluss der Gewinnanteile aus Beteiligungen. Als solche Anteile gelten alle nicht eine Rückzahlung bestehender Kapitalanteile darstellenden geldwerten Leistungen einer Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte. Dazu gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Zuteilung von Gratisaktien an die Aktionäre (BGE 70 I 319, BGE 80 I 40; Urteil G. vom 8. März 1957, wiedergegeben im Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. S. 492, und heutiges Urteil K.).
Gewinnanteile aus Beteiligungen sind bei demjenigen als Einkommen zu erfassen, der sie empfängt. In der Regel ist dies der Inhaber des Beteiligungsrechts im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, also der Aktionär im Falle, wo die Gewinnanteile von einer Aktiengesellschaft ausgerichtet werden. Vorbehalten bleibt Art. 21 Abs. 5 WStB, wonach "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zugerechnet wird - wie er nach Art. 27 Abs. 2 WStB auch die Steuer für dieses Vermögen zu entrichten hat.
2. - Nach dem Zivilgesetzbuch gehören dem Nutzniesser ausser den natürlichen Früchten (Art. 756) "Zinsen von Nutzniessungskapitalien und andere periodische Leistungen" (Art. 757). Nicht periodische Leistungen fallen dem Eigentümer des in Nutzniessung stehenden Vermögens zu. Als solche Leistung gilt auch die Ausgabe von Gratisaktien. Zum Bezug dieser Aktien ist der Eigentümer der alten Aktien berechtigt; die neuen Titel werden Bestandteil des Nutzniessungskapitals, und der Nutzniesser erhält lediglich den periodischen Ertrag, den sie abwerfen (BGE 46 II 475).
Dem Nutzungsrecht des Nutzniessers steht seine Verpflichtung gegenüber, gewisse Lasten auf sich zu nehmen (Art. 764-767 ZGB). Die Ordnung der Lastentragung geht von der Erwägung aus, dass der Nutzniesser nur auf den Nettoertrag der Sache Anspruch hat. Er hat demgemäss nicht für sämtliche Lasten der Sache aufzukommen, sondern nur für diejenigen, die dem Vorteil der Nutzungen entsprechen (LEEMANN, Kommentar zu Art. 764 ZGB, N. 1). So hat er die Steuern zu tragen, wenn sie periodisch sind (Art. 765 ZGB) und als Last, welche aus den ihm zukommenden Erträgnissen zu bestreiten ist, anzusehen sind (LEEMANN, N. 12 zu Art. 765 ZGB). Zu dieser Kategorie gehören die Liegenschaftensteuern und ähnliche periodische Abgaben, selbst wenn sie auf dem Vermögen erhoben werden, und erst recht Einkommenssteuern, welchen unmittelbar die dem Nutzniesser zufallenden, zu seiner Verfügung stehenden Erträgnisse der Sache unterliegen.
Die Steuer, die gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf die Verteilung von Gratisaktien (und des das einbezahlte Grundkapital übersteigenden Ergebnisses der Liquidation der Aktiengesellschaft) gelegt ist, belastet einen einmaligen, ausserordentlichen Vorgang, einen Zuwachs, den das Vermögen des Aktieneigentümers erfährt, und ist insofern nicht periodisch. Sie ist daher nach dem Zivilgesetz vom Aktieneigentümer zu tragen, nicht vom Nutzniesser, der nicht die Verfügung über den neuen Vermögensbestandteil hat, sondern nur den periodischen Ertrag daraus erhält.
3. - Die Ordnung der Wehrsteuer und, im Zusammenhang damit, des neuen Wehropfers entspricht der im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Verteilung der Steuerlasten zwischen Eigentümer und Nutzniesser. Sie beruht auf dem Gedanken, dass jeder der beiden Beteiligten dem Staate diejenigen Steuern zu entrichten hat, die er gemäss Zivilrecht im Verhältnis zum anderen Beteiligten zu tragen verpflichtet ist, und nur diese. Daher wird für das - einmal erhobene - neue Wehropfer das Nutzniessungsvermögen dem Eigentümer zugerechnet (Art 5 Abs. 4 WOB II), während die - periodische - Wehrsteuer für dieses Vermögen und dessen periodische Erträgnisse beim Nutzniesser erhoben wird (Art. 27 Abs. 2, Art. 21 Abs. 5 WStB). Zwar unterscheidet Art. 21 Abs. 5 WStB nicht zwischen den wiederkehrenden Erträgnissen, die dem Nutzniesser zufliessen, und den ausserordentlichen Erträgen (Gratisaktien und dgl.), die dem Nutzniessungsvermögen zuwachsen; die Bestimmung rechnet schlechthin das "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zu. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung von Gratisaktien sei im Hinblick darauf, dass sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ebenfalls als Einkommen gilt, beim Nutzniesser und nicht beim Eigentümer zu besteuern. Die abweichende Auffassung der zürcherischen Behörden ist nicht vereinbar mit dem System des Art. 21 WStB, nämlich mit dem Grundsatz, dass die Einkommenssteuer von der Person geschuldet ist, die das Einkommen erzielt. Dieser Grundsatz muss auch für das Nutzniessungsverhältnis gelten. Art. 21 Abs. 5 WStB kann keinen anderen Sinn haben. Die Bestimmung ist insofern zu weit gefasst, als sie ohne Einschränkung auf Abs. 1 lit. b und c verweist; richtigerweise hätte für Leistungen, die nicht dem Nutzniesser, sondern dem Eigentümer zukommen, eine Ausnahme gemacht werden sollen. Art. 21 Abs. 5 weist eine Lücke auf, die vom Richter auszufüllen ist. Daher muss angenommen werden, dass die Wehrsteuer für das durch Ausgabe von Gratisaktien begründete Einkommen auch im Falle der Nutzniessung beim Aktieneigentümer und nicht beim Nutzniesser zu erheben ist.
4. - Die Beschwerdeführerin ist im Treuhandverhältnis (Trust), welches ihr Bruder Y. nach englischem Recht begründet hat, lediglich Begünstigte (Beneficiary). Als solche hat sie bis zu ihrem Ableben Anspruch auf die periodischen Erträgnisse der ihrem Stamm verhafteten Hälfte des Trustvermögens. Dagegen kann sie über dieses Vermögen nicht wie ein Eigentümer (im Sinne der kontinentalen Rechtsauffassung) verfügen. Es ist in der Hand der Trustees gewissermassen verselbständigt. Sie verwalten es treuhänderisch zum Nutzen der begünstigten Personen, solange der Trust besteht (vgl. Referate GUBLER und REYMOND an der Jahresversammlung 1954 des Schweizerischen Juristenvereins, ZSR n.F. 73 S. 121 a ff., 215 a ff.). Der Trust wird auf jeden Fall über den Zeitpunkt des Ablebens der Beschwerdeführerin hinaus dauern. Wegen der Anwartschaft ihrer Kinder und wegen der Rechte der Nachkommen des Bruders Z. wird die Beschwerdeführerin nicht erwirken können, dass der Trust vorzeitig aufgelöst und ihr die Hälfte des Treugutes zu freier Verfügung herausgegeben wird.
Angesichts dieser Rechtslage kann die Beschwerdeführerin nicht als Eigentümerin der ihrem Stamm zugewiesenen Hälfte des Trustkapitals angesehen werden. Insbesondere sind die streitigen Gratisaktien nicht in ihr Eigentum übergegangen, sondern wie die alten Aktien, auf die sie entfallen sind, Bestandteil des Trustvermögens geworden. Hat die Beschwerdeführerin also diese neuen Aktien nicht erhalten, so kann deren Zuteilung nicht bei ihr der Wehrsteuer für Einkommen unterworfen werden, auch dann nicht, wenn es zutrifft, dass das Institut der angelsächsischen Treuhand gewisse Merkmale der Nutzniessung des schweizerischen Rechts aufweist (vgl. ZSR n.F. 73, S. 157 a, 438 a, 527 a; Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 11. Mai 1942, ZR 41 S. 127). Die angefochtene Besteuerung ist mit Art. 21 WStB nicht vereinbar; sie lässt sich insbesondere nicht auf Abs. 5 dieses Artikels stützen.
Die Zuteilung der streitigen Gratisaktien könnte nur dann dem steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführerin zugerechnet werden, wenn angenommen werden müsste, der Trust sei zum Zwecke der Steuerumgehung errichtet worden. Dafür, dass es sich so verhält, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, so dass das Bestehen des Trusts vom Gesichtspunkte des Steuerrechts aus nicht ignoriert werden kann.
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Wehrsteuer: 1. Der Bezug von Gratisaktien unterliegt der Wehrsteuer für Einkommen (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Wem ist dieses Einkommen zuzurechnen, wenn die Aktien in Nutzniessung stehen oder Gegenstand eines nach angelsächsischem Recht begründeten Treuhandverhältnisses (Trust) sind? Auslegung von Art. 21 Abs. 5 WStB.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 115
A.- Y. errichtete in England im Jahre 1936, kurz vor seinem Tode, durch Testament einen Trust zugunsten seines Bruders Z. und seiner in der Schweiz lebenden Schwester, der Beschwerdeführerin X., sowie der Nachkommen dieser beiden. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf den Ertrag der Hälfte des Trustvermögens, während die andere Hälfte den Nachkommen des im Jahre 1952 verstorbenen Bruders Z. verhaftet ist. Nach dem Tode der Beschwerdeführerin wird der ihr zustehende Ertragsanteil ihren Kindern zukommen.
Zu der für den Stamm der Beschwerdeführerin bestimmten Hälfte des Trustkapitals gehörten Aktien einer englischen Gesellschaft, welche im Jahre 1954 Gratisaktien abwarfen. Die neuen Aktien wurden dem von den Trustees in England verwalteten Wertschriftenportefeuille einverleibt.
B.- Bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin für die 8. Wehrsteuerperiode sind diese Gratisaktien als Kapitalertrag der Einkommenssteuer unterworfen worden. Die kantonale Rekurskommission hat diese Veranlagung bestätigt. Sie nimmt an, die in Frage stehenden Gratisaktien gehörten zum Ertrag aus dem Trustvermögen, auf den die Beschwerdeführerin Anspruch habe. Sie seien gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c und Abs. 5 WStB in die Berechnung des steuerbaren Einkommens der Beschwerdeführerin einzubeziehen, da das Einkommen aus dem Trust sich mit demjenigen aus Nutzniessung im Sinne des schweizerischen Rechts (Art. 745 ff. ZGB) vergleichen lasse.
C.- Gegen den Entscheid der Rekurskommission richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es wird geltend gemacht, die erwähnten Gratisaktien fielen nicht in die Berechnung der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Wehrsteuer für Einkommen. Sie seien nicht der Beschwerdeführerin, sondern dem Trust zugekommen. Es gehe auch nicht an, den Benefizianten eines Trusts einem Nutzniesser gleichzustellen. Übrigens sei nach der gesetzlichen Ordnung der Bezug von Gratisaktien der Wehrsteuer vom Einkommen überhaupt nicht unterworfen.
D.- Die kantonalen Behörden beantragen Abweisung, die eidgenössische Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.- Das Bundesgericht schützt die Beschwerde
Erwägungen
in Erwägung:
1. - Nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fällt in die Steuerberechnung jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, mit Einschluss der Gewinnanteile aus Beteiligungen. Als solche Anteile gelten alle nicht eine Rückzahlung bestehender Kapitalanteile darstellenden geldwerten Leistungen einer Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte. Dazu gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Zuteilung von Gratisaktien an die Aktionäre (BGE 70 I 319, BGE 80 I 40; Urteil G. vom 8. März 1957, wiedergegeben im Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. S. 492, und heutiges Urteil K.).
Gewinnanteile aus Beteiligungen sind bei demjenigen als Einkommen zu erfassen, der sie empfängt. In der Regel ist dies der Inhaber des Beteiligungsrechts im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, also der Aktionär im Falle, wo die Gewinnanteile von einer Aktiengesellschaft ausgerichtet werden. Vorbehalten bleibt Art. 21 Abs. 5 WStB, wonach "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zugerechnet wird - wie er nach Art. 27 Abs. 2 WStB auch die Steuer für dieses Vermögen zu entrichten hat.
2. - Nach dem Zivilgesetzbuch gehören dem Nutzniesser ausser den natürlichen Früchten (Art. 756) "Zinsen von Nutzniessungskapitalien und andere periodische Leistungen" (Art. 757). Nicht periodische Leistungen fallen dem Eigentümer des in Nutzniessung stehenden Vermögens zu. Als solche Leistung gilt auch die Ausgabe von Gratisaktien. Zum Bezug dieser Aktien ist der Eigentümer der alten Aktien berechtigt; die neuen Titel werden Bestandteil des Nutzniessungskapitals, und der Nutzniesser erhält lediglich den periodischen Ertrag, den sie abwerfen (BGE 46 II 475).
Dem Nutzungsrecht des Nutzniessers steht seine Verpflichtung gegenüber, gewisse Lasten auf sich zu nehmen (Art. 764-767 ZGB). Die Ordnung der Lastentragung geht von der Erwägung aus, dass der Nutzniesser nur auf den Nettoertrag der Sache Anspruch hat. Er hat demgemäss nicht für sämtliche Lasten der Sache aufzukommen, sondern nur für diejenigen, die dem Vorteil der Nutzungen entsprechen (LEEMANN, Kommentar zu Art. 764 ZGB, N. 1). So hat er die Steuern zu tragen, wenn sie periodisch sind (Art. 765 ZGB) und als Last, welche aus den ihm zukommenden Erträgnissen zu bestreiten ist, anzusehen sind (LEEMANN, N. 12 zu Art. 765 ZGB). Zu dieser Kategorie gehören die Liegenschaftensteuern und ähnliche periodische Abgaben, selbst wenn sie auf dem Vermögen erhoben werden, und erst recht Einkommenssteuern, welchen unmittelbar die dem Nutzniesser zufallenden, zu seiner Verfügung stehenden Erträgnisse der Sache unterliegen.
Die Steuer, die gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf die Verteilung von Gratisaktien (und des das einbezahlte Grundkapital übersteigenden Ergebnisses der Liquidation der Aktiengesellschaft) gelegt ist, belastet einen einmaligen, ausserordentlichen Vorgang, einen Zuwachs, den das Vermögen des Aktieneigentümers erfährt, und ist insofern nicht periodisch. Sie ist daher nach dem Zivilgesetz vom Aktieneigentümer zu tragen, nicht vom Nutzniesser, der nicht die Verfügung über den neuen Vermögensbestandteil hat, sondern nur den periodischen Ertrag daraus erhält.
3. - Die Ordnung der Wehrsteuer und, im Zusammenhang damit, des neuen Wehropfers entspricht der im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Verteilung der Steuerlasten zwischen Eigentümer und Nutzniesser. Sie beruht auf dem Gedanken, dass jeder der beiden Beteiligten dem Staate diejenigen Steuern zu entrichten hat, die er gemäss Zivilrecht im Verhältnis zum anderen Beteiligten zu tragen verpflichtet ist, und nur diese. Daher wird für das - einmal erhobene - neue Wehropfer das Nutzniessungsvermögen dem Eigentümer zugerechnet (Art 5 Abs. 4 WOB II), während die - periodische - Wehrsteuer für dieses Vermögen und dessen periodische Erträgnisse beim Nutzniesser erhoben wird (Art. 27 Abs. 2, Art. 21 Abs. 5 WStB). Zwar unterscheidet Art. 21 Abs. 5 WStB nicht zwischen den wiederkehrenden Erträgnissen, die dem Nutzniesser zufliessen, und den ausserordentlichen Erträgen (Gratisaktien und dgl.), die dem Nutzniessungsvermögen zuwachsen; die Bestimmung rechnet schlechthin das "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zu. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung von Gratisaktien sei im Hinblick darauf, dass sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ebenfalls als Einkommen gilt, beim Nutzniesser und nicht beim Eigentümer zu besteuern. Die abweichende Auffassung der zürcherischen Behörden ist nicht vereinbar mit dem System des Art. 21 WStB, nämlich mit dem Grundsatz, dass die Einkommenssteuer von der Person geschuldet ist, die das Einkommen erzielt. Dieser Grundsatz muss auch für das Nutzniessungsverhältnis gelten. Art. 21 Abs. 5 WStB kann keinen anderen Sinn haben. Die Bestimmung ist insofern zu weit gefasst, als sie ohne Einschränkung auf Abs. 1 lit. b und c verweist; richtigerweise hätte für Leistungen, die nicht dem Nutzniesser, sondern dem Eigentümer zukommen, eine Ausnahme gemacht werden sollen. Art. 21 Abs. 5 weist eine Lücke auf, die vom Richter auszufüllen ist. Daher muss angenommen werden, dass die Wehrsteuer für das durch Ausgabe von Gratisaktien begründete Einkommen auch im Falle der Nutzniessung beim Aktieneigentümer und nicht beim Nutzniesser zu erheben ist.
4. - Die Beschwerdeführerin ist im Treuhandverhältnis (Trust), welches ihr Bruder Y. nach englischem Recht begründet hat, lediglich Begünstigte (Beneficiary). Als solche hat sie bis zu ihrem Ableben Anspruch auf die periodischen Erträgnisse der ihrem Stamm verhafteten Hälfte des Trustvermögens. Dagegen kann sie über dieses Vermögen nicht wie ein Eigentümer (im Sinne der kontinentalen Rechtsauffassung) verfügen. Es ist in der Hand der Trustees gewissermassen verselbständigt. Sie verwalten es treuhänderisch zum Nutzen der begünstigten Personen, solange der Trust besteht (vgl. Referate GUBLER und REYMOND an der Jahresversammlung 1954 des Schweizerischen Juristenvereins, ZSR n.F. 73 S. 121 a ff., 215 a ff.). Der Trust wird auf jeden Fall über den Zeitpunkt des Ablebens der Beschwerdeführerin hinaus dauern. Wegen der Anwartschaft ihrer Kinder und wegen der Rechte der Nachkommen des Bruders Z. wird die Beschwerdeführerin nicht erwirken können, dass der Trust vorzeitig aufgelöst und ihr die Hälfte des Treugutes zu freier Verfügung herausgegeben wird.
Angesichts dieser Rechtslage kann die Beschwerdeführerin nicht als Eigentümerin der ihrem Stamm zugewiesenen Hälfte des Trustkapitals angesehen werden. Insbesondere sind die streitigen Gratisaktien nicht in ihr Eigentum übergegangen, sondern wie die alten Aktien, auf die sie entfallen sind, Bestandteil des Trustvermögens geworden. Hat die Beschwerdeführerin also diese neuen Aktien nicht erhalten, so kann deren Zuteilung nicht bei ihr der Wehrsteuer für Einkommen unterworfen werden, auch dann nicht, wenn es zutrifft, dass das Institut der angelsächsischen Treuhand gewisse Merkmale der Nutzniessung des schweizerischen Rechts aufweist (vgl. ZSR n.F. 73, S. 157 a, 438 a, 527 a; Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 11. Mai 1942, ZR 41 S. 127). Die angefochtene Besteuerung ist mit Art. 21 WStB nicht vereinbar; sie lässt sich insbesondere nicht auf Abs. 5 dieses Artikels stützen.
Die Zuteilung der streitigen Gratisaktien könnte nur dann dem steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführerin zugerechnet werden, wenn angenommen werden müsste, der Trust sei zum Zwecke der Steuerumgehung errichtet worden. Dafür, dass es sich so verhält, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, so dass das Bestehen des Trusts vom Gesichtspunkte des Steuerrechts aus nicht ignoriert werden kann.
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Impôt pour la défense nationale: 1. Celui qui reçoit des actions gratuites est imposable de ce fait au titre du revenu (confirmation de la jurisprudence).
2. Quelle est la personne imposable sur ce revenu lorsque les actions font l'objet d'un usufruit ou d'un rapport de fiducie selon le droit anglo-saxon (trust)? Interprétation de l'art. 21 al. 5 AIN.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 115
A.- Y. errichtete in England im Jahre 1936, kurz vor seinem Tode, durch Testament einen Trust zugunsten seines Bruders Z. und seiner in der Schweiz lebenden Schwester, der Beschwerdeführerin X., sowie der Nachkommen dieser beiden. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf den Ertrag der Hälfte des Trustvermögens, während die andere Hälfte den Nachkommen des im Jahre 1952 verstorbenen Bruders Z. verhaftet ist. Nach dem Tode der Beschwerdeführerin wird der ihr zustehende Ertragsanteil ihren Kindern zukommen.
Zu der für den Stamm der Beschwerdeführerin bestimmten Hälfte des Trustkapitals gehörten Aktien einer englischen Gesellschaft, welche im Jahre 1954 Gratisaktien abwarfen. Die neuen Aktien wurden dem von den Trustees in England verwalteten Wertschriftenportefeuille einverleibt.
B.- Bei der Einschätzung der Beschwerdeführerin für die 8. Wehrsteuerperiode sind diese Gratisaktien als Kapitalertrag der Einkommenssteuer unterworfen worden. Die kantonale Rekurskommission hat diese Veranlagung bestätigt. Sie nimmt an, die in Frage stehenden Gratisaktien gehörten zum Ertrag aus dem Trustvermögen, auf den die Beschwerdeführerin Anspruch habe. Sie seien gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c und Abs. 5 WStB in die Berechnung des steuerbaren Einkommens der Beschwerdeführerin einzubeziehen, da das Einkommen aus dem Trust sich mit demjenigen aus Nutzniessung im Sinne des schweizerischen Rechts (Art. 745 ff. ZGB) vergleichen lasse.
C.- Gegen den Entscheid der Rekurskommission richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es wird geltend gemacht, die erwähnten Gratisaktien fielen nicht in die Berechnung der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Wehrsteuer für Einkommen. Sie seien nicht der Beschwerdeführerin, sondern dem Trust zugekommen. Es gehe auch nicht an, den Benefizianten eines Trusts einem Nutzniesser gleichzustellen. Übrigens sei nach der gesetzlichen Ordnung der Bezug von Gratisaktien der Wehrsteuer vom Einkommen überhaupt nicht unterworfen.
D.- Die kantonalen Behörden beantragen Abweisung, die eidgenössische Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.- Das Bundesgericht schützt die Beschwerde
Erwägungen
in Erwägung:
1. - Nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fällt in die Steuerberechnung jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, mit Einschluss der Gewinnanteile aus Beteiligungen. Als solche Anteile gelten alle nicht eine Rückzahlung bestehender Kapitalanteile darstellenden geldwerten Leistungen einer Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte. Dazu gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Zuteilung von Gratisaktien an die Aktionäre (BGE 70 I 319, BGE 80 I 40; Urteil G. vom 8. März 1957, wiedergegeben im Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. S. 492, und heutiges Urteil K.).
Gewinnanteile aus Beteiligungen sind bei demjenigen als Einkommen zu erfassen, der sie empfängt. In der Regel ist dies der Inhaber des Beteiligungsrechts im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB, also der Aktionär im Falle, wo die Gewinnanteile von einer Aktiengesellschaft ausgerichtet werden. Vorbehalten bleibt Art. 21 Abs. 5 WStB, wonach "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zugerechnet wird - wie er nach Art. 27 Abs. 2 WStB auch die Steuer für dieses Vermögen zu entrichten hat.
2. - Nach dem Zivilgesetzbuch gehören dem Nutzniesser ausser den natürlichen Früchten (Art. 756) "Zinsen von Nutzniessungskapitalien und andere periodische Leistungen" (Art. 757). Nicht periodische Leistungen fallen dem Eigentümer des in Nutzniessung stehenden Vermögens zu. Als solche Leistung gilt auch die Ausgabe von Gratisaktien. Zum Bezug dieser Aktien ist der Eigentümer der alten Aktien berechtigt; die neuen Titel werden Bestandteil des Nutzniessungskapitals, und der Nutzniesser erhält lediglich den periodischen Ertrag, den sie abwerfen (BGE 46 II 475).
Dem Nutzungsrecht des Nutzniessers steht seine Verpflichtung gegenüber, gewisse Lasten auf sich zu nehmen (Art. 764-767 ZGB). Die Ordnung der Lastentragung geht von der Erwägung aus, dass der Nutzniesser nur auf den Nettoertrag der Sache Anspruch hat. Er hat demgemäss nicht für sämtliche Lasten der Sache aufzukommen, sondern nur für diejenigen, die dem Vorteil der Nutzungen entsprechen (LEEMANN, Kommentar zu Art. 764 ZGB, N. 1). So hat er die Steuern zu tragen, wenn sie periodisch sind (Art. 765 ZGB) und als Last, welche aus den ihm zukommenden Erträgnissen zu bestreiten ist, anzusehen sind (LEEMANN, N. 12 zu Art. 765 ZGB). Zu dieser Kategorie gehören die Liegenschaftensteuern und ähnliche periodische Abgaben, selbst wenn sie auf dem Vermögen erhoben werden, und erst recht Einkommenssteuern, welchen unmittelbar die dem Nutzniesser zufallenden, zu seiner Verfügung stehenden Erträgnisse der Sache unterliegen.
Die Steuer, die gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf die Verteilung von Gratisaktien (und des das einbezahlte Grundkapital übersteigenden Ergebnisses der Liquidation der Aktiengesellschaft) gelegt ist, belastet einen einmaligen, ausserordentlichen Vorgang, einen Zuwachs, den das Vermögen des Aktieneigentümers erfährt, und ist insofern nicht periodisch. Sie ist daher nach dem Zivilgesetz vom Aktieneigentümer zu tragen, nicht vom Nutzniesser, der nicht die Verfügung über den neuen Vermögensbestandteil hat, sondern nur den periodischen Ertrag daraus erhält.
3. - Die Ordnung der Wehrsteuer und, im Zusammenhang damit, des neuen Wehropfers entspricht der im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Verteilung der Steuerlasten zwischen Eigentümer und Nutzniesser. Sie beruht auf dem Gedanken, dass jeder der beiden Beteiligten dem Staate diejenigen Steuern zu entrichten hat, die er gemäss Zivilrecht im Verhältnis zum anderen Beteiligten zu tragen verpflichtet ist, und nur diese. Daher wird für das - einmal erhobene - neue Wehropfer das Nutzniessungsvermögen dem Eigentümer zugerechnet (Art 5 Abs. 4 WOB II), während die - periodische - Wehrsteuer für dieses Vermögen und dessen periodische Erträgnisse beim Nutzniesser erhoben wird (Art. 27 Abs. 2, Art. 21 Abs. 5 WStB). Zwar unterscheidet Art. 21 Abs. 5 WStB nicht zwischen den wiederkehrenden Erträgnissen, die dem Nutzniesser zufliessen, und den ausserordentlichen Erträgen (Gratisaktien und dgl.), die dem Nutzniessungsvermögen zuwachsen; die Bestimmung rechnet schlechthin das "Einkommen aus Vermögen (Abs. 1, lit. b und c), an dem eine Nutzniessung bestellt ist", dem Nutzniesser zu. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung von Gratisaktien sei im Hinblick darauf, dass sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ebenfalls als Einkommen gilt, beim Nutzniesser und nicht beim Eigentümer zu besteuern. Die abweichende Auffassung der zürcherischen Behörden ist nicht vereinbar mit dem System des Art. 21 WStB, nämlich mit dem Grundsatz, dass die Einkommenssteuer von der Person geschuldet ist, die das Einkommen erzielt. Dieser Grundsatz muss auch für das Nutzniessungsverhältnis gelten. Art. 21 Abs. 5 WStB kann keinen anderen Sinn haben. Die Bestimmung ist insofern zu weit gefasst, als sie ohne Einschränkung auf Abs. 1 lit. b und c verweist; richtigerweise hätte für Leistungen, die nicht dem Nutzniesser, sondern dem Eigentümer zukommen, eine Ausnahme gemacht werden sollen. Art. 21 Abs. 5 weist eine Lücke auf, die vom Richter auszufüllen ist. Daher muss angenommen werden, dass die Wehrsteuer für das durch Ausgabe von Gratisaktien begründete Einkommen auch im Falle der Nutzniessung beim Aktieneigentümer und nicht beim Nutzniesser zu erheben ist.
4. - Die Beschwerdeführerin ist im Treuhandverhältnis (Trust), welches ihr Bruder Y. nach englischem Recht begründet hat, lediglich Begünstigte (Beneficiary). Als solche hat sie bis zu ihrem Ableben Anspruch auf die periodischen Erträgnisse der ihrem Stamm verhafteten Hälfte des Trustvermögens. Dagegen kann sie über dieses Vermögen nicht wie ein Eigentümer (im Sinne der kontinentalen Rechtsauffassung) verfügen. Es ist in der Hand der Trustees gewissermassen verselbständigt. Sie verwalten es treuhänderisch zum Nutzen der begünstigten Personen, solange der Trust besteht (vgl. Referate GUBLER und REYMOND an der Jahresversammlung 1954 des Schweizerischen Juristenvereins, ZSR n.F. 73 S. 121 a ff., 215 a ff.). Der Trust wird auf jeden Fall über den Zeitpunkt des Ablebens der Beschwerdeführerin hinaus dauern. Wegen der Anwartschaft ihrer Kinder und wegen der Rechte der Nachkommen des Bruders Z. wird die Beschwerdeführerin nicht erwirken können, dass der Trust vorzeitig aufgelöst und ihr die Hälfte des Treugutes zu freier Verfügung herausgegeben wird.
Angesichts dieser Rechtslage kann die Beschwerdeführerin nicht als Eigentümerin der ihrem Stamm zugewiesenen Hälfte des Trustkapitals angesehen werden. Insbesondere sind die streitigen Gratisaktien nicht in ihr Eigentum übergegangen, sondern wie die alten Aktien, auf die sie entfallen sind, Bestandteil des Trustvermögens geworden. Hat die Beschwerdeführerin also diese neuen Aktien nicht erhalten, so kann deren Zuteilung nicht bei ihr der Wehrsteuer für Einkommen unterworfen werden, auch dann nicht, wenn es zutrifft, dass das Institut der angelsächsischen Treuhand gewisse Merkmale der Nutzniessung des schweizerischen Rechts aufweist (vgl. ZSR n.F. 73, S. 157 a, 438 a, 527 a; Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 11. Mai 1942, ZR 41 S. 127). Die angefochtene Besteuerung ist mit Art. 21 WStB nicht vereinbar; sie lässt sich insbesondere nicht auf Abs. 5 dieses Artikels stützen.
Die Zuteilung der streitigen Gratisaktien könnte nur dann dem steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführerin zugerechnet werden, wenn angenommen werden müsste, der Trust sei zum Zwecke der Steuerumgehung errichtet worden. Dafür, dass es sich so verhält, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, so dass das Bestehen des Trusts vom Gesichtspunkte des Steuerrechts aus nicht ignoriert werden kann.
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Imposta per la difesa nazionale: 1. Chi riceve azioni gratuite è imponibile per questo fatto a titolo di reddito (conferma della giurisprudenza).
2. Qual è la persona imponibile su questo reddito quando le azioni formano oggetto di un usufrutto o di un rapporto fiduciario secondo il diritto anglo-sassone (trust)? Interpretazione dell'art. 21 cp. 5 DIN.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- Les époux X., à Lausanne, sont mariés sous le régime de l'union des biens. Le 2 mars 1957, le père de dame X., sieur Y., est décédé, laissant à sa fille l'ensemble de ses biens, à charge pour elle de verser à sa mère, dame Y., veuve du défunt, une rente mensuelle de 1000 fr., soit 12 000 fr. par an. La succession comprenait notamment deux immeubles se trouvant à Zurich, ainsi que des titres et des créances.
A la suite de cet héritage, sieur X. a été soumis à une nouvelle taxation fiscale. Les actifs de sa fortune, y compris celle de sa femme, ont été évalués dans le canton de Vaud (titres, créances, mobilier de ménage, automobile, assurance sur la vie) à 267 211 fr., soit à 31,45% de la fortune totale, dans le canton de Zurich (immeubles) à 560 000 fr. représentant 65,92% de la fortune totale, enfin dans le canton de Fribourg (immeuble) à 22 230 fr. équivalant à 2,63% de la fortune totale. Cette imposition de la fortune n'a donné lieu à aucune contestation. Il n'en va pas de même en ce qui concerne le revenu des époux pour la période fiscale du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958. Indépendamment du produit du travail réalisé par sieur X. - imposable uniquement dans le canton de Vaud -, le revenu annuel de la fortune, sans déduction des intérêts passifs et de la rente payable à dame Y., a été évalué à 8510 fr. pour le canton de Vaud, 28 001 fr. pour le canton de Zurich et 1000 fr. pour le canton de Fribourg. Les intérêts passifs ont été déduits du revenu imposable dans chaque canton, à proportion des actifs qui y sont eux-mêmes soumis à l'impôt. Outre ces intérêts passifs, le canton de Vaud a également défalqué du revenu, et dans la même proportion, la rente versée à dame Y. Tandis que le canton de Fribourg s'est rallié à ce mode de calcul, le canton de Zurich a refusé de déduire du revenu une part quelconque de la rente. Il a notifié sa décision à sieur X. le 22 décembre 1958. Les autres cantons avaient communiqué leur décision antérieurement. Sieur X. déclare avoir payé les impôts réclamés par les cantons de Vaud et de Zurich, mais sous toutes réserves.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X., laissant hors de cause la taxation du canton de Fribourg, se plaint d'être vìctime d'une double imposition en raison des décisions prises par les cantons de Vaud et de Zurich. Il laisse au Tribunal fédéral le soin de dire lequel de ces deux cantons "a exercé un abus de pouvoir" et le requiert en outre d'ordonner le remboursement des impôts prélevés contrairement à la Constitution.
Le Conseil d'Etat du canton de Zurich et le Département des finances du canton de Vaud concluent chacun au rejet du recours en tant qu'il est dirigé contre leur propre taxation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La rente de 12 000 fr., qui diminue le revenu net du recourant, n'a été portée en compte qu'à concurrence de 31,45% par le canton de Vaud et de 2,63% par le canton de Fribourg. La part, de 65,92%, que le canton de Zurich aurait dû déduire du revenu imposable, n'a en définitive pas été défalquée. Il s'ensuit que la part de revenu correspondant à la rente et frappée d'impôt dans le canton de Vaud l'est également dans le canton de Zurich. Dès lors, imposé au-delà de son revenu net, le recourant est incontestablement victime d'une double imposition.
2. Le recours a été formé dans les trente jours suivant la décision de l'autorité de taxation du canton de Zurich qui, rendue en dernier lieu, consacre la double imposition critiquée. Par conséquent, il est recevable tant contre la décision zurichoise que contre la décision vaudoise, sans d'ailleurs que l'épuisement des instances cantonales soit requis (art. 86 al. 2 et 3, 89 al. 3 OJ; RO 73 I 222, 75 I 55, 83 I 95/6 consid. 2, 83 I 261/2). D'autre part, si le recourant a payé les impôts qui lui étaient réclamés, il a cependant expressément réservé son droit de recourir pour double imposition; il ne saurait donc encourir de déchéance. D'ailleurs les intimés n'ont pas soulevé d'exception à ce sujet, ce qui eût été nécessaire pour que la forclusion pût être prononcée (RO 75 I 16).
3. Le droit vaudois (art. 23 litt. g de la loi sur les impôts directs cantonaux) et le droit zurichois (§ 25 litt. d du Steuergesetz) admettent que la rente payable à la belle-mère du recourant doit être portée en déduction dans le calcul du revenu net imposable. La contestation ne porte que sur la mesure dans laquelle chacun des deux cantons doit procéder à cette défalcation.
Selon la jurisprudence sur la double imposition intercantonale concernant le revenu, les intérêts passifs sont déduits en première ligne des revenus provenant de la fortune. Entre les cantons qui ont le droit d'imposer une part du revenu net de la fortune, la défalcation est opérée sans se préoccuper de savoir quels éléments de la fortune la dette affecte, mais uniquement suivant la proportion dans laquelle les actifs sont répartis entre les cantons (RO 66 I 41, 74 I 462, arrêts du 6 novembre 1957 dans la cause Z. c. cantons de Zurich et de Berne, publié dans Die neue Steuerpraxis, 12, p. 66 ss.). A cet effet, les actifs et le revenu des deux époux sont ajoutés, comme s'il s'agissait d'un seul et même patrimoine, quel que soit le régime matrimonial applicable. Conformément à ces principes, les intimés admettent que le canton de Zurich doit défalquer 65,92% des intérêts passifs et le canton de Vaud 31,45%. Le recourant ne formule aucune objection à cet égard.
Les règles ainsi établies pour les intérêts passifs doivent être étendues au cas où la fortune du contribuable est grevée, non pas d'une dette en capital portant des intérêts, mais, comme en l'espèce, d'une rente instituée par testament et que le contribuable (ou son épouse) doit payer en sa qualité d'héritier de certains biens. L'analogie entre ces situations commande en effet une solution semblable dans les deux hypothèses, car la rente que la femme du recourant, comme héritière des biens de son père, est tenue de verser à sa mère, est une charge en rapport avec les biens dont elle a hérité et qui grève la fortune des époux. Cette rente doit dès lors être défalquée du revenu en suivant la proportion que les cantons de Vaud et de Zurich ont appliquée à la déduction des intérêts passifs.
Il est vrai que, se fondant sur un arrêt non publié du 1er décembre 1954 dans la cause Faesi, le Conseil d'Etat zurichois soutient que le canton du lieu de situation de l'immeuble n'est pas tenu de défalquer proportionnellement du revenu de la propriété des dépenses sans rapport avec l'immeuble, en particulier une pension alimentaire ou une rente versée par le contribuable. Toutefois, l'arrêt Faesi visait une dette d'aliments en faveur d'une épouse divorcée, dette qui grevait le recourant personnellement et n'était pas, comme en l'espèce, une charge affectant en premier lieu la fortune des époux. De plus, il n'avait pas pour objet un conflit de double imposition cantonale, mais exclusivement une règle de droit cantonal interne, dont le Tribunal fédéral ne pouvait censurer l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne saurait dès lors être invoqué en l'espèce.
Sans doute aussi, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'une entreprise possède, dans un autre canton que celui où elle exerce son activité commerciale ou industrielle, des immeubles sans rapport avec son exploitation, le canton où se trouvent les immeubles et qui ne peut pas imposer une part du revenu de l'exploitation n'est pas tenu de défalquer du revenu de ces propriétés une part des frais généraux de l'entreprise; seuls les intérêts passifs sont répartis à proportion des actifs imposables (RO 74 I 463). Cependant cette jurisprudence ne joue pas de rôle en l'occurrence. En effet, on ne saurait en déduire qu'une rente, qui ne grève que la fortune d'un contribuable et non l'exploitation d'une entreprise, ne doit pas être assimilée à des intérêts passifs et défalquée selon les mêmes règles.
4. Ainsi, le recours est fondé en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Ce dernier devra dès lors rembourser les impôts perçus inconstitutionnellement pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, durant laquelle il doit défalquer 65,92% de la rente.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est dirigé contre le canton de Zurich; il est rejeté en tant qu'il concerne le canton de Vaud.
2. Le canton de Zurich est tenu, pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, de défalquer la rente versée par le recourant à sa belle-mère, dame Y., dans la proportion applicable à la déduction des intérêts passifs.
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Doppelbesteuerung. 1. Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde; Verwirkung des Beschwerderechts (Erw. 2).
2. Abzug einer Rente, welche die Ehefrau des Steuerpflichtigen ihrer Mutter schuldet als Gegenleistung für Vermögen, das ihr aus dem Nachlass ihres Vaters überlassen worden ist und in zwei verschiedenen Kantonen gelegen ist (Erw. 3.).
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A.- Les époux X., à Lausanne, sont mariés sous le régime de l'union des biens. Le 2 mars 1957, le père de dame X., sieur Y., est décédé, laissant à sa fille l'ensemble de ses biens, à charge pour elle de verser à sa mère, dame Y., veuve du défunt, une rente mensuelle de 1000 fr., soit 12 000 fr. par an. La succession comprenait notamment deux immeubles se trouvant à Zurich, ainsi que des titres et des créances.
A la suite de cet héritage, sieur X. a été soumis à une nouvelle taxation fiscale. Les actifs de sa fortune, y compris celle de sa femme, ont été évalués dans le canton de Vaud (titres, créances, mobilier de ménage, automobile, assurance sur la vie) à 267 211 fr., soit à 31,45% de la fortune totale, dans le canton de Zurich (immeubles) à 560 000 fr. représentant 65,92% de la fortune totale, enfin dans le canton de Fribourg (immeuble) à 22 230 fr. équivalant à 2,63% de la fortune totale. Cette imposition de la fortune n'a donné lieu à aucune contestation. Il n'en va pas de même en ce qui concerne le revenu des époux pour la période fiscale du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958. Indépendamment du produit du travail réalisé par sieur X. - imposable uniquement dans le canton de Vaud -, le revenu annuel de la fortune, sans déduction des intérêts passifs et de la rente payable à dame Y., a été évalué à 8510 fr. pour le canton de Vaud, 28 001 fr. pour le canton de Zurich et 1000 fr. pour le canton de Fribourg. Les intérêts passifs ont été déduits du revenu imposable dans chaque canton, à proportion des actifs qui y sont eux-mêmes soumis à l'impôt. Outre ces intérêts passifs, le canton de Vaud a également défalqué du revenu, et dans la même proportion, la rente versée à dame Y. Tandis que le canton de Fribourg s'est rallié à ce mode de calcul, le canton de Zurich a refusé de déduire du revenu une part quelconque de la rente. Il a notifié sa décision à sieur X. le 22 décembre 1958. Les autres cantons avaient communiqué leur décision antérieurement. Sieur X. déclare avoir payé les impôts réclamés par les cantons de Vaud et de Zurich, mais sous toutes réserves.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X., laissant hors de cause la taxation du canton de Fribourg, se plaint d'être vìctime d'une double imposition en raison des décisions prises par les cantons de Vaud et de Zurich. Il laisse au Tribunal fédéral le soin de dire lequel de ces deux cantons "a exercé un abus de pouvoir" et le requiert en outre d'ordonner le remboursement des impôts prélevés contrairement à la Constitution.
Le Conseil d'Etat du canton de Zurich et le Département des finances du canton de Vaud concluent chacun au rejet du recours en tant qu'il est dirigé contre leur propre taxation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La rente de 12 000 fr., qui diminue le revenu net du recourant, n'a été portée en compte qu'à concurrence de 31,45% par le canton de Vaud et de 2,63% par le canton de Fribourg. La part, de 65,92%, que le canton de Zurich aurait dû déduire du revenu imposable, n'a en définitive pas été défalquée. Il s'ensuit que la part de revenu correspondant à la rente et frappée d'impôt dans le canton de Vaud l'est également dans le canton de Zurich. Dès lors, imposé au-delà de son revenu net, le recourant est incontestablement victime d'une double imposition.
2. Le recours a été formé dans les trente jours suivant la décision de l'autorité de taxation du canton de Zurich qui, rendue en dernier lieu, consacre la double imposition critiquée. Par conséquent, il est recevable tant contre la décision zurichoise que contre la décision vaudoise, sans d'ailleurs que l'épuisement des instances cantonales soit requis (art. 86 al. 2 et 3, 89 al. 3 OJ; RO 73 I 222, 75 I 55, 83 I 95/6 consid. 2, 83 I 261/2). D'autre part, si le recourant a payé les impôts qui lui étaient réclamés, il a cependant expressément réservé son droit de recourir pour double imposition; il ne saurait donc encourir de déchéance. D'ailleurs les intimés n'ont pas soulevé d'exception à ce sujet, ce qui eût été nécessaire pour que la forclusion pût être prononcée (RO 75 I 16).
3. Le droit vaudois (art. 23 litt. g de la loi sur les impôts directs cantonaux) et le droit zurichois (§ 25 litt. d du Steuergesetz) admettent que la rente payable à la belle-mère du recourant doit être portée en déduction dans le calcul du revenu net imposable. La contestation ne porte que sur la mesure dans laquelle chacun des deux cantons doit procéder à cette défalcation.
Selon la jurisprudence sur la double imposition intercantonale concernant le revenu, les intérêts passifs sont déduits en première ligne des revenus provenant de la fortune. Entre les cantons qui ont le droit d'imposer une part du revenu net de la fortune, la défalcation est opérée sans se préoccuper de savoir quels éléments de la fortune la dette affecte, mais uniquement suivant la proportion dans laquelle les actifs sont répartis entre les cantons (RO 66 I 41, 74 I 462, arrêts du 6 novembre 1957 dans la cause Z. c. cantons de Zurich et de Berne, publié dans Die neue Steuerpraxis, 12, p. 66 ss.). A cet effet, les actifs et le revenu des deux époux sont ajoutés, comme s'il s'agissait d'un seul et même patrimoine, quel que soit le régime matrimonial applicable. Conformément à ces principes, les intimés admettent que le canton de Zurich doit défalquer 65,92% des intérêts passifs et le canton de Vaud 31,45%. Le recourant ne formule aucune objection à cet égard.
Les règles ainsi établies pour les intérêts passifs doivent être étendues au cas où la fortune du contribuable est grevée, non pas d'une dette en capital portant des intérêts, mais, comme en l'espèce, d'une rente instituée par testament et que le contribuable (ou son épouse) doit payer en sa qualité d'héritier de certains biens. L'analogie entre ces situations commande en effet une solution semblable dans les deux hypothèses, car la rente que la femme du recourant, comme héritière des biens de son père, est tenue de verser à sa mère, est une charge en rapport avec les biens dont elle a hérité et qui grève la fortune des époux. Cette rente doit dès lors être défalquée du revenu en suivant la proportion que les cantons de Vaud et de Zurich ont appliquée à la déduction des intérêts passifs.
Il est vrai que, se fondant sur un arrêt non publié du 1er décembre 1954 dans la cause Faesi, le Conseil d'Etat zurichois soutient que le canton du lieu de situation de l'immeuble n'est pas tenu de défalquer proportionnellement du revenu de la propriété des dépenses sans rapport avec l'immeuble, en particulier une pension alimentaire ou une rente versée par le contribuable. Toutefois, l'arrêt Faesi visait une dette d'aliments en faveur d'une épouse divorcée, dette qui grevait le recourant personnellement et n'était pas, comme en l'espèce, une charge affectant en premier lieu la fortune des époux. De plus, il n'avait pas pour objet un conflit de double imposition cantonale, mais exclusivement une règle de droit cantonal interne, dont le Tribunal fédéral ne pouvait censurer l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne saurait dès lors être invoqué en l'espèce.
Sans doute aussi, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'une entreprise possède, dans un autre canton que celui où elle exerce son activité commerciale ou industrielle, des immeubles sans rapport avec son exploitation, le canton où se trouvent les immeubles et qui ne peut pas imposer une part du revenu de l'exploitation n'est pas tenu de défalquer du revenu de ces propriétés une part des frais généraux de l'entreprise; seuls les intérêts passifs sont répartis à proportion des actifs imposables (RO 74 I 463). Cependant cette jurisprudence ne joue pas de rôle en l'occurrence. En effet, on ne saurait en déduire qu'une rente, qui ne grève que la fortune d'un contribuable et non l'exploitation d'une entreprise, ne doit pas être assimilée à des intérêts passifs et défalquée selon les mêmes règles.
4. Ainsi, le recours est fondé en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Ce dernier devra dès lors rembourser les impôts perçus inconstitutionnellement pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, durant laquelle il doit défalquer 65,92% de la rente.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est dirigé contre le canton de Zurich; il est rejeté en tant qu'il concerne le canton de Vaud.
2. Le canton de Zurich est tenu, pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, de défalquer la rente versée par le recourant à sa belle-mère, dame Y., dans la proportion applicable à la déduction des intérêts passifs.
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Double imposition. 1. Délai de recours; déchéance du droit de recours (consid. 2).
2. Défalcation d'une rente due par l'épouse du contribuable à sa mère en contrepartie de biens hérités de son père et situés dans deux cantons différents (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- Les époux X., à Lausanne, sont mariés sous le régime de l'union des biens. Le 2 mars 1957, le père de dame X., sieur Y., est décédé, laissant à sa fille l'ensemble de ses biens, à charge pour elle de verser à sa mère, dame Y., veuve du défunt, une rente mensuelle de 1000 fr., soit 12 000 fr. par an. La succession comprenait notamment deux immeubles se trouvant à Zurich, ainsi que des titres et des créances.
A la suite de cet héritage, sieur X. a été soumis à une nouvelle taxation fiscale. Les actifs de sa fortune, y compris celle de sa femme, ont été évalués dans le canton de Vaud (titres, créances, mobilier de ménage, automobile, assurance sur la vie) à 267 211 fr., soit à 31,45% de la fortune totale, dans le canton de Zurich (immeubles) à 560 000 fr. représentant 65,92% de la fortune totale, enfin dans le canton de Fribourg (immeuble) à 22 230 fr. équivalant à 2,63% de la fortune totale. Cette imposition de la fortune n'a donné lieu à aucune contestation. Il n'en va pas de même en ce qui concerne le revenu des époux pour la période fiscale du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958. Indépendamment du produit du travail réalisé par sieur X. - imposable uniquement dans le canton de Vaud -, le revenu annuel de la fortune, sans déduction des intérêts passifs et de la rente payable à dame Y., a été évalué à 8510 fr. pour le canton de Vaud, 28 001 fr. pour le canton de Zurich et 1000 fr. pour le canton de Fribourg. Les intérêts passifs ont été déduits du revenu imposable dans chaque canton, à proportion des actifs qui y sont eux-mêmes soumis à l'impôt. Outre ces intérêts passifs, le canton de Vaud a également défalqué du revenu, et dans la même proportion, la rente versée à dame Y. Tandis que le canton de Fribourg s'est rallié à ce mode de calcul, le canton de Zurich a refusé de déduire du revenu une part quelconque de la rente. Il a notifié sa décision à sieur X. le 22 décembre 1958. Les autres cantons avaient communiqué leur décision antérieurement. Sieur X. déclare avoir payé les impôts réclamés par les cantons de Vaud et de Zurich, mais sous toutes réserves.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X., laissant hors de cause la taxation du canton de Fribourg, se plaint d'être vìctime d'une double imposition en raison des décisions prises par les cantons de Vaud et de Zurich. Il laisse au Tribunal fédéral le soin de dire lequel de ces deux cantons "a exercé un abus de pouvoir" et le requiert en outre d'ordonner le remboursement des impôts prélevés contrairement à la Constitution.
Le Conseil d'Etat du canton de Zurich et le Département des finances du canton de Vaud concluent chacun au rejet du recours en tant qu'il est dirigé contre leur propre taxation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La rente de 12 000 fr., qui diminue le revenu net du recourant, n'a été portée en compte qu'à concurrence de 31,45% par le canton de Vaud et de 2,63% par le canton de Fribourg. La part, de 65,92%, que le canton de Zurich aurait dû déduire du revenu imposable, n'a en définitive pas été défalquée. Il s'ensuit que la part de revenu correspondant à la rente et frappée d'impôt dans le canton de Vaud l'est également dans le canton de Zurich. Dès lors, imposé au-delà de son revenu net, le recourant est incontestablement victime d'une double imposition.
2. Le recours a été formé dans les trente jours suivant la décision de l'autorité de taxation du canton de Zurich qui, rendue en dernier lieu, consacre la double imposition critiquée. Par conséquent, il est recevable tant contre la décision zurichoise que contre la décision vaudoise, sans d'ailleurs que l'épuisement des instances cantonales soit requis (art. 86 al. 2 et 3, 89 al. 3 OJ; RO 73 I 222, 75 I 55, 83 I 95/6 consid. 2, 83 I 261/2). D'autre part, si le recourant a payé les impôts qui lui étaient réclamés, il a cependant expressément réservé son droit de recourir pour double imposition; il ne saurait donc encourir de déchéance. D'ailleurs les intimés n'ont pas soulevé d'exception à ce sujet, ce qui eût été nécessaire pour que la forclusion pût être prononcée (RO 75 I 16).
3. Le droit vaudois (art. 23 litt. g de la loi sur les impôts directs cantonaux) et le droit zurichois (§ 25 litt. d du Steuergesetz) admettent que la rente payable à la belle-mère du recourant doit être portée en déduction dans le calcul du revenu net imposable. La contestation ne porte que sur la mesure dans laquelle chacun des deux cantons doit procéder à cette défalcation.
Selon la jurisprudence sur la double imposition intercantonale concernant le revenu, les intérêts passifs sont déduits en première ligne des revenus provenant de la fortune. Entre les cantons qui ont le droit d'imposer une part du revenu net de la fortune, la défalcation est opérée sans se préoccuper de savoir quels éléments de la fortune la dette affecte, mais uniquement suivant la proportion dans laquelle les actifs sont répartis entre les cantons (RO 66 I 41, 74 I 462, arrêts du 6 novembre 1957 dans la cause Z. c. cantons de Zurich et de Berne, publié dans Die neue Steuerpraxis, 12, p. 66 ss.). A cet effet, les actifs et le revenu des deux époux sont ajoutés, comme s'il s'agissait d'un seul et même patrimoine, quel que soit le régime matrimonial applicable. Conformément à ces principes, les intimés admettent que le canton de Zurich doit défalquer 65,92% des intérêts passifs et le canton de Vaud 31,45%. Le recourant ne formule aucune objection à cet égard.
Les règles ainsi établies pour les intérêts passifs doivent être étendues au cas où la fortune du contribuable est grevée, non pas d'une dette en capital portant des intérêts, mais, comme en l'espèce, d'une rente instituée par testament et que le contribuable (ou son épouse) doit payer en sa qualité d'héritier de certains biens. L'analogie entre ces situations commande en effet une solution semblable dans les deux hypothèses, car la rente que la femme du recourant, comme héritière des biens de son père, est tenue de verser à sa mère, est une charge en rapport avec les biens dont elle a hérité et qui grève la fortune des époux. Cette rente doit dès lors être défalquée du revenu en suivant la proportion que les cantons de Vaud et de Zurich ont appliquée à la déduction des intérêts passifs.
Il est vrai que, se fondant sur un arrêt non publié du 1er décembre 1954 dans la cause Faesi, le Conseil d'Etat zurichois soutient que le canton du lieu de situation de l'immeuble n'est pas tenu de défalquer proportionnellement du revenu de la propriété des dépenses sans rapport avec l'immeuble, en particulier une pension alimentaire ou une rente versée par le contribuable. Toutefois, l'arrêt Faesi visait une dette d'aliments en faveur d'une épouse divorcée, dette qui grevait le recourant personnellement et n'était pas, comme en l'espèce, une charge affectant en premier lieu la fortune des époux. De plus, il n'avait pas pour objet un conflit de double imposition cantonale, mais exclusivement une règle de droit cantonal interne, dont le Tribunal fédéral ne pouvait censurer l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne saurait dès lors être invoqué en l'espèce.
Sans doute aussi, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'une entreprise possède, dans un autre canton que celui où elle exerce son activité commerciale ou industrielle, des immeubles sans rapport avec son exploitation, le canton où se trouvent les immeubles et qui ne peut pas imposer une part du revenu de l'exploitation n'est pas tenu de défalquer du revenu de ces propriétés une part des frais généraux de l'entreprise; seuls les intérêts passifs sont répartis à proportion des actifs imposables (RO 74 I 463). Cependant cette jurisprudence ne joue pas de rôle en l'occurrence. En effet, on ne saurait en déduire qu'une rente, qui ne grève que la fortune d'un contribuable et non l'exploitation d'une entreprise, ne doit pas être assimilée à des intérêts passifs et défalquée selon les mêmes règles.
4. Ainsi, le recours est fondé en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Ce dernier devra dès lors rembourser les impôts perçus inconstitutionnellement pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, durant laquelle il doit défalquer 65,92% de la rente.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est dirigé contre le canton de Zurich; il est rejeté en tant qu'il concerne le canton de Vaud.
2. Le canton de Zurich est tenu, pour la période du 3 mars 1957 au 31 décembre 1958, de défalquer la rente versée par le recourant à sa belle-mère, dame Y., dans la proportion applicable à la déduction des intérêts passifs.
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Doppia imposizione. 1. Termine di ricorso; decadenza dal diritto di ricorso (consid. 2).
2. Deduzione di una rendita dovuta dalla moglie del contribuente a sua madre a titolo di controprestazione per beni ereditati da suo padre, situati in due diversi Cantoni (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 121
A.- Am 19. Mai 1954 fiel die Lewa AG, Schuhfabrik in Aarau, in Konkurs. Am 2. Juni 1954 wurde sie zur Wehrsteuer der 7. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) für Reingewinn und einbezahltes Kapital sowie Reserven und am 26. April 1955 zur Wehrsteuer der 8. Periode (Steuerjahre 1955 und 1956) für das einbezahlte Kapital eingeschätzt. Das kantonale Steueramt meldete die Steuerforderungen im Konkurs an, wobei es sie in eine Konkursforderung - für die Zeit vom 1. Januar 1953 bis zur Konkurseröffnung - und in eine Forderung an die Masse - für die folgende Zeit bis Ende Juni 1956, im Betrage von Fr. 443.35 - aufteilte. Die Konkursverwaltung (Konkursamt) anerkannte die Forderungen.
Am 2. August 1956 versandte sie die Anzeigen an die Konkursgläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung. Am 13. August 1956 erhob Notar Paul Meier, Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses, Beschwerde gegen die Konkursverwaltung mit dem Begehren, die Wehrsteuerforderung für die Zeit seit der Konkurseröffnung sei aus der Verteilungsliste herauszunehmen, und es sei ihr der Charakter einer Masseverbindlichkeit abzusprechen.
B.- Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid auf und wies die untere Aufsichtsbehörde an, die Beschwerde als Einsprache im Sinne des Art. 99 WStB der kantonalen Steuerverwaltung zu übermitteln. Sie nahm an, über Bestand und Höhe von Masseschulden hätten nicht die Konkursbehörden, sondern je nach dem Grunde der Schuld die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden, hier die Steuerbehörden, zu entscheiden. Im Falle, wo die Konkursverwaltung die Steuereinschätzung nicht angefochten habe, müsse dem einzelnen Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht eingeräumt werden; in diesem Sinne sei eine Lücke auszufüllen, welche das Gesetz aufweise. Die Einsprachefrist habe für den Beschwerdeführer mit der Zustellung der Anzeige über die Auflegung der Verteilungsliste zu laufen begonnen.
Die kantonale Steuerverwaltung behandelte die ihr übergebene Beschwerde als Einsprache. Sie trat auf die Einsprache ein, erklärte sie aber für unbegründet. Die Beschwerde Paul Meiers hiegegen wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 28. November 1958 abgewiessen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Notar Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er hat beantragt, die Wehrsteuerforderungen für die Zeit ab 1. Januar 1955 seien gänzlich unbegründet zu erklären; eventuell sei ihnen der "Massagutscharakter" abzuerkennen; ebenso sei der Wehrsteuerforderung für die Zeit vom 20. Mai bis 31. Dezember 1954 dieser Charakter abzusprechen.
Er erklärt, er sei als Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses zur Beschwerde legitimiert. In der Sache macht er geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Wehrsteuerbeschluss, insbesondere dessen Art. 12, und Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes.
D.- Die kantonale Rekurskommission hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat zunächst den gleichen Antrag gestellt.
E.- Der Instruktionsrichter hat dem Beschwerdeführer, der kantonalen Rekurskommission und der eidgenössischen Steuerverwaltung Gelegenheit gegeben, sich noch zu der - im bisherigen Verfahren nicht erörterten - Frage zu äussern, ob Art. 53 WStB anwendbar sei.
Der Beschwerdeführer bejaht die Frage und kommt zum Schlusse, dass die streitigen Steuern nicht geschuldet seien.
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt nun gestützt auf Art. 53 WStB, zu erkennen, dass die Lewa AG für die 8. Periode keine Wehrsteuer schulde, und im übrigen die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung, deren Bericht die Rekurskommission ohne eigene Stellungnahme einlegt, teilt offenbar diesen Standpunkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die gegenüber der Lewa AG für die Zeit nach der Konkurseröffnung erhobene Wehrsteuerforderung begründet sei, und ob sie gegebenenfalls als Konkursforderung in der 5. Klasse zu kollozieren oder aber als Masseverbindlichkeit aus dem Erlös des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens vorab zu decken sei. Für solche Anstände ist der im Wehrsteuerrecht vorgesehene Weg der Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung gegeben. Auch über die konkursrechtliche Qualifikation des Steueranspruches ist nach der Rechtsprechung in diesem Verfahren zu entscheiden, weil sie mit dem Bestand und dem Rechtsgrund der Forderung zusammenhängt (BGE 75 III 23, 59;BGE 76 III 49;BGE 78 III 174). Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Streitigkeit im vollen Umfange zuständig.
2. Nach Art. 103 Abs. 1 OG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die aus der Rechtsstellung fliessende Legitimation in der Sache selber besitzt. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so ist die Beschwerde ohne weiteres, mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Sache, abzuweisen (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.;BGE 55 I 342;BGE 60 I 32, 142;BGE 62 I 167).
Notar Meier ist von der kantonalen Rekurskommission als Partei behandelt worden. Er war als solche in dem angefochtenen Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Er selbst, die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerwaltung nehmen an, dass er auch in der Sache legitimiert sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
3. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission über die Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer ist ein Privater sachlich legitimiert, wenn er berechtigt war, die Veranlagung durch Einsprache bei der Veranlagungsbehörde und sodann durch Beschwerde bei der Rekurskommission anzufechten. Nach Art. 99 und 106 WStB hat dieses Recht der durch die Veranlagung belangte Steuerpflichtige. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nicht vor, dass die Veranlagung auch von einem Privaten, der sich nicht in dieser Stellung befindet, angefochten werden kann.
Ist der Steuerpflichtige in Konkurs gefallen, so kann er allerdings den Steuerprozess nicht selber durchführen. Es ist dann, jedenfalls zunächst, Sache der durch die Konkursverwaltung zu vertretenden Konkursmasse, an seiner Stelle dem Fiskus als Prozesspartei gegenüberzutreten (vgl.BGE 48 III 228ff.;BGE 75 III 19ff., 57 ff.;BGE 78 III 172ff.). Wenn die Konkursverwaltung von den dem Steuerpflichtigen nach dem Wehrsteuerbeschluss zustehenden Rechtsmitteln nicht Gebrauch macht oder sie nicht erschöpft und die Forderung des Fiskus anerkennt, so kann es freilich dazu kommen, dass die (anderen) Konkursgläubiger zu Unrecht benachteiligt werden. Diese müssen sich gegen eine solche Hintansetzung zur Wehr setzen können. Wie ihre Interessen zu wahren sind, ergibt sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz.
a) Da der Entscheid über Bestand, Umfang und konkursrechtliche Qualifikation einer im Konkurs eingegebenen Steuerforderung ausschliesslich den nach den Vorschriften über den Steuerprozess dazu berufenen Behörden vorbehalten ist, so kann der durch die Zulassung einer solchen Forderung benachteiligte Konkursgläubiger nicht auf den Weg der Beschwerde nach Art. 17 SchKG verwiesen werden. Ebensowenig kann ihm eine Kollokationsklage gegen den Fiskus beim Konkursgericht gemäss Art. 250 SchKG helfen. Die Rechtsprechung hat dieses Verfahren selbst für den Fall, wo die Steuerforderung nur als Konkursforderung qualifiziert werden kann, als unnütze Komplikation erklärt (BGE 48 III 230/1). Erst recht ist es dann ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit anerkennt, da eine solche nicht in den Kollokationsplan gehört (BGE 75 III 59).
b) Die aargauischen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung möchten für den Fall, wo die Konkursverwaltung die Rechtsmittel, die der Wehrsteuerbeschluss dem steuerpflichtigen Gemeinschulder zur Verfügung stellt, nicht durchführen will, dem einzelnen benachteiligten Konkursgläubiger die Befugnis zuerkennen, seinerseits ohne weiteres, gewissermassen aus eigenem Recht, von diesen Behelfen Gebrauch zu machen. Für ein solches Verfahren lässt aber weder der Wehrsteuerbeschluss noch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Raum. Es ist mit den Rechten der Gesamtheit der Konkursgläubiger nicht vereinbar. Ihr steht ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht zu (Art. 253 Abs. 2 SchKG; vgl.BGE 61 III 130). Es ist vorab ihre Sache, darüber zu befinden, ob sich die Konkursmasse entgegen der Stellungnahme der Konkursverwaltung dem Anspruch des Fiskus widersetzen solle. Erst in zweiter Linie und nur auf Grund einer Ermächtigung seitens der Konkursmasse kann der einzelne Konkursgläubiger gegen den Fiskus vorgehen. In der Tat bestimmt Art. 260 SchKG, dass jeder Konkursgläubiger berechtigt ist, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Kommt es zu einer solchen Abtretung, so übernimmt der Zessionar der Masse die ordentlicherweise dieser zukommende Parteirolle im Prozess. Er führt diesen im Namen der Masse, aber auf eigene Rechnung und Gefahr.
c) Art. 260 SchKG hat zwar nach seinem Wortlaut nur Aktivvermögen der Konkursmasse, also dingliche und persönliche Rechte, die ihr (wirklich oder vermeintlich) zustehen, im Auge. Er ist aber nach Art. 47 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter analog anwendbar, wenn es gilt, einen gegen die Masse erhobenen Aussonderungsanspruch nach Art. 242 SchKG abzuwehren (vgl.BGE 75 III 14ff.). Ebenso ist er nach der Rechtsprechung analog anzuwenden, wenn die Konkursverwaltung eine als Konkursforderung geltend gemachte Steuerforderung anerkennen will, ohne die dem Belangten nach den Vorschriften über den Steuerprozess zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe zu erschöpfen (BGE 48 III 230/1). Es rechtfertigt sich, dort gleich vorzugehen, wo die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit geltend gemacht wird; bestehen doch, auch nach der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, ernsthafte Gründe dafür, den Konkursgläubigern die in Art. 260 SchKG vorgesehenen Rechte ganz allgemein gegenüber irgendwelchen Ansprüchen einzuräumen, die auf Schmälerung der zur Verteilung gelangenden Konkursaktiven gerichtet sind.
d) Freilich hat nach Art. 99 und 106 WStB der Steuerpflichtige, der Einsprache gegen die Veranlagung oder Beschwerde gegen den Einspracheentscheid erheben will, eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Indessen dürfte es in der Regel möglich sein, das Verfahren des Art. 260 SchKG während des Laufs der Frist so rasch durchzuführen, dass auch ein Zessionar sie noch wahren kann. Wenn eine Gläubigerversammlung nicht oder nicht früh genug abgehalten werden kann, so kann die Konkursverwaltung auf dem Zirkularwege vorgehen (vgl. Art. 48 Abs. 2, Art. 49 und 50 der Konkursverordnung). Sie hat auch die Möglichkeit, bloss vorsorglich, unter Vorbehalt der Stellungnahme der Konkursgläubiger, Einsprache zu erheben; das kann sie um so eher tun, als das Einspracheverfahren kostenfrei ist (Art. 105 Abs. 3 WStB). Sodann kann unter Umständen eine Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis in Frage kommen (Art. 99 Abs. 4, Art. 106 Abs. 3 WStB). Erlangt die Veranlagung Rechtskraft, so kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Revision begehrt werden (BGE 74 I 105). Auch für diesen Fall kommt die analoge Anwendung des Art. 260 SchKG in Betracht.
4. Da eine Abretung des Rechts zur Anfechtung der im Konkurse der steuerpflichtigen Gesellschaft eingegebenen streitigen Wehrsteuerforderungen an den Konkursgläubiger Paul Meier unterblieben ist, fehlt ihm die Sachlegitimation. Dass er Mitglied des Gläubigerausschusses ist, ändert daran nichts. Es ist nicht etwa dargetan und auch nicht behauptet, dass er ermächtigt ist, sowohl im Namen der Konkursmasse als auch auf deren Rechnung und Gefahr gegen den Fiskus vorzugehen. Die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ohne weiteres abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
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Wehrsteuer: 1. Ein Streit darüber, ob eine im Konkurs des Steuerpflichtigen für die Zeit nach der Konkurseröffnung geltend gemachte Wehrsteuerforderung begründet und als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren sei, ist im Steuerprozess (Art. 99 ff., Art. 106 ff. WStB) auszutragen.
2. Ein Konkursgläubiger ist zur Bestreitung des Steueranspruches und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann sachlich legitimiert, wenn ihm das Anfechtungsrecht der Konkursmasse abgetreten worden ist (Art. 260 SchKG).
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85 I 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- Am 19. Mai 1954 fiel die Lewa AG, Schuhfabrik in Aarau, in Konkurs. Am 2. Juni 1954 wurde sie zur Wehrsteuer der 7. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) für Reingewinn und einbezahltes Kapital sowie Reserven und am 26. April 1955 zur Wehrsteuer der 8. Periode (Steuerjahre 1955 und 1956) für das einbezahlte Kapital eingeschätzt. Das kantonale Steueramt meldete die Steuerforderungen im Konkurs an, wobei es sie in eine Konkursforderung - für die Zeit vom 1. Januar 1953 bis zur Konkurseröffnung - und in eine Forderung an die Masse - für die folgende Zeit bis Ende Juni 1956, im Betrage von Fr. 443.35 - aufteilte. Die Konkursverwaltung (Konkursamt) anerkannte die Forderungen.
Am 2. August 1956 versandte sie die Anzeigen an die Konkursgläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung. Am 13. August 1956 erhob Notar Paul Meier, Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses, Beschwerde gegen die Konkursverwaltung mit dem Begehren, die Wehrsteuerforderung für die Zeit seit der Konkurseröffnung sei aus der Verteilungsliste herauszunehmen, und es sei ihr der Charakter einer Masseverbindlichkeit abzusprechen.
B.- Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid auf und wies die untere Aufsichtsbehörde an, die Beschwerde als Einsprache im Sinne des Art. 99 WStB der kantonalen Steuerverwaltung zu übermitteln. Sie nahm an, über Bestand und Höhe von Masseschulden hätten nicht die Konkursbehörden, sondern je nach dem Grunde der Schuld die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden, hier die Steuerbehörden, zu entscheiden. Im Falle, wo die Konkursverwaltung die Steuereinschätzung nicht angefochten habe, müsse dem einzelnen Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht eingeräumt werden; in diesem Sinne sei eine Lücke auszufüllen, welche das Gesetz aufweise. Die Einsprachefrist habe für den Beschwerdeführer mit der Zustellung der Anzeige über die Auflegung der Verteilungsliste zu laufen begonnen.
Die kantonale Steuerverwaltung behandelte die ihr übergebene Beschwerde als Einsprache. Sie trat auf die Einsprache ein, erklärte sie aber für unbegründet. Die Beschwerde Paul Meiers hiegegen wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 28. November 1958 abgewiessen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Notar Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er hat beantragt, die Wehrsteuerforderungen für die Zeit ab 1. Januar 1955 seien gänzlich unbegründet zu erklären; eventuell sei ihnen der "Massagutscharakter" abzuerkennen; ebenso sei der Wehrsteuerforderung für die Zeit vom 20. Mai bis 31. Dezember 1954 dieser Charakter abzusprechen.
Er erklärt, er sei als Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses zur Beschwerde legitimiert. In der Sache macht er geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Wehrsteuerbeschluss, insbesondere dessen Art. 12, und Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes.
D.- Die kantonale Rekurskommission hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat zunächst den gleichen Antrag gestellt.
E.- Der Instruktionsrichter hat dem Beschwerdeführer, der kantonalen Rekurskommission und der eidgenössischen Steuerverwaltung Gelegenheit gegeben, sich noch zu der - im bisherigen Verfahren nicht erörterten - Frage zu äussern, ob Art. 53 WStB anwendbar sei.
Der Beschwerdeführer bejaht die Frage und kommt zum Schlusse, dass die streitigen Steuern nicht geschuldet seien.
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt nun gestützt auf Art. 53 WStB, zu erkennen, dass die Lewa AG für die 8. Periode keine Wehrsteuer schulde, und im übrigen die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung, deren Bericht die Rekurskommission ohne eigene Stellungnahme einlegt, teilt offenbar diesen Standpunkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die gegenüber der Lewa AG für die Zeit nach der Konkurseröffnung erhobene Wehrsteuerforderung begründet sei, und ob sie gegebenenfalls als Konkursforderung in der 5. Klasse zu kollozieren oder aber als Masseverbindlichkeit aus dem Erlös des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens vorab zu decken sei. Für solche Anstände ist der im Wehrsteuerrecht vorgesehene Weg der Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung gegeben. Auch über die konkursrechtliche Qualifikation des Steueranspruches ist nach der Rechtsprechung in diesem Verfahren zu entscheiden, weil sie mit dem Bestand und dem Rechtsgrund der Forderung zusammenhängt (BGE 75 III 23, 59;BGE 76 III 49;BGE 78 III 174). Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Streitigkeit im vollen Umfange zuständig.
2. Nach Art. 103 Abs. 1 OG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die aus der Rechtsstellung fliessende Legitimation in der Sache selber besitzt. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so ist die Beschwerde ohne weiteres, mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Sache, abzuweisen (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.;BGE 55 I 342;BGE 60 I 32, 142;BGE 62 I 167).
Notar Meier ist von der kantonalen Rekurskommission als Partei behandelt worden. Er war als solche in dem angefochtenen Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Er selbst, die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerwaltung nehmen an, dass er auch in der Sache legitimiert sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
3. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission über die Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer ist ein Privater sachlich legitimiert, wenn er berechtigt war, die Veranlagung durch Einsprache bei der Veranlagungsbehörde und sodann durch Beschwerde bei der Rekurskommission anzufechten. Nach Art. 99 und 106 WStB hat dieses Recht der durch die Veranlagung belangte Steuerpflichtige. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nicht vor, dass die Veranlagung auch von einem Privaten, der sich nicht in dieser Stellung befindet, angefochten werden kann.
Ist der Steuerpflichtige in Konkurs gefallen, so kann er allerdings den Steuerprozess nicht selber durchführen. Es ist dann, jedenfalls zunächst, Sache der durch die Konkursverwaltung zu vertretenden Konkursmasse, an seiner Stelle dem Fiskus als Prozesspartei gegenüberzutreten (vgl.BGE 48 III 228ff.;BGE 75 III 19ff., 57 ff.;BGE 78 III 172ff.). Wenn die Konkursverwaltung von den dem Steuerpflichtigen nach dem Wehrsteuerbeschluss zustehenden Rechtsmitteln nicht Gebrauch macht oder sie nicht erschöpft und die Forderung des Fiskus anerkennt, so kann es freilich dazu kommen, dass die (anderen) Konkursgläubiger zu Unrecht benachteiligt werden. Diese müssen sich gegen eine solche Hintansetzung zur Wehr setzen können. Wie ihre Interessen zu wahren sind, ergibt sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz.
a) Da der Entscheid über Bestand, Umfang und konkursrechtliche Qualifikation einer im Konkurs eingegebenen Steuerforderung ausschliesslich den nach den Vorschriften über den Steuerprozess dazu berufenen Behörden vorbehalten ist, so kann der durch die Zulassung einer solchen Forderung benachteiligte Konkursgläubiger nicht auf den Weg der Beschwerde nach Art. 17 SchKG verwiesen werden. Ebensowenig kann ihm eine Kollokationsklage gegen den Fiskus beim Konkursgericht gemäss Art. 250 SchKG helfen. Die Rechtsprechung hat dieses Verfahren selbst für den Fall, wo die Steuerforderung nur als Konkursforderung qualifiziert werden kann, als unnütze Komplikation erklärt (BGE 48 III 230/1). Erst recht ist es dann ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit anerkennt, da eine solche nicht in den Kollokationsplan gehört (BGE 75 III 59).
b) Die aargauischen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung möchten für den Fall, wo die Konkursverwaltung die Rechtsmittel, die der Wehrsteuerbeschluss dem steuerpflichtigen Gemeinschulder zur Verfügung stellt, nicht durchführen will, dem einzelnen benachteiligten Konkursgläubiger die Befugnis zuerkennen, seinerseits ohne weiteres, gewissermassen aus eigenem Recht, von diesen Behelfen Gebrauch zu machen. Für ein solches Verfahren lässt aber weder der Wehrsteuerbeschluss noch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Raum. Es ist mit den Rechten der Gesamtheit der Konkursgläubiger nicht vereinbar. Ihr steht ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht zu (Art. 253 Abs. 2 SchKG; vgl.BGE 61 III 130). Es ist vorab ihre Sache, darüber zu befinden, ob sich die Konkursmasse entgegen der Stellungnahme der Konkursverwaltung dem Anspruch des Fiskus widersetzen solle. Erst in zweiter Linie und nur auf Grund einer Ermächtigung seitens der Konkursmasse kann der einzelne Konkursgläubiger gegen den Fiskus vorgehen. In der Tat bestimmt Art. 260 SchKG, dass jeder Konkursgläubiger berechtigt ist, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Kommt es zu einer solchen Abtretung, so übernimmt der Zessionar der Masse die ordentlicherweise dieser zukommende Parteirolle im Prozess. Er führt diesen im Namen der Masse, aber auf eigene Rechnung und Gefahr.
c) Art. 260 SchKG hat zwar nach seinem Wortlaut nur Aktivvermögen der Konkursmasse, also dingliche und persönliche Rechte, die ihr (wirklich oder vermeintlich) zustehen, im Auge. Er ist aber nach Art. 47 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter analog anwendbar, wenn es gilt, einen gegen die Masse erhobenen Aussonderungsanspruch nach Art. 242 SchKG abzuwehren (vgl.BGE 75 III 14ff.). Ebenso ist er nach der Rechtsprechung analog anzuwenden, wenn die Konkursverwaltung eine als Konkursforderung geltend gemachte Steuerforderung anerkennen will, ohne die dem Belangten nach den Vorschriften über den Steuerprozess zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe zu erschöpfen (BGE 48 III 230/1). Es rechtfertigt sich, dort gleich vorzugehen, wo die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit geltend gemacht wird; bestehen doch, auch nach der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, ernsthafte Gründe dafür, den Konkursgläubigern die in Art. 260 SchKG vorgesehenen Rechte ganz allgemein gegenüber irgendwelchen Ansprüchen einzuräumen, die auf Schmälerung der zur Verteilung gelangenden Konkursaktiven gerichtet sind.
d) Freilich hat nach Art. 99 und 106 WStB der Steuerpflichtige, der Einsprache gegen die Veranlagung oder Beschwerde gegen den Einspracheentscheid erheben will, eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Indessen dürfte es in der Regel möglich sein, das Verfahren des Art. 260 SchKG während des Laufs der Frist so rasch durchzuführen, dass auch ein Zessionar sie noch wahren kann. Wenn eine Gläubigerversammlung nicht oder nicht früh genug abgehalten werden kann, so kann die Konkursverwaltung auf dem Zirkularwege vorgehen (vgl. Art. 48 Abs. 2, Art. 49 und 50 der Konkursverordnung). Sie hat auch die Möglichkeit, bloss vorsorglich, unter Vorbehalt der Stellungnahme der Konkursgläubiger, Einsprache zu erheben; das kann sie um so eher tun, als das Einspracheverfahren kostenfrei ist (Art. 105 Abs. 3 WStB). Sodann kann unter Umständen eine Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis in Frage kommen (Art. 99 Abs. 4, Art. 106 Abs. 3 WStB). Erlangt die Veranlagung Rechtskraft, so kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Revision begehrt werden (BGE 74 I 105). Auch für diesen Fall kommt die analoge Anwendung des Art. 260 SchKG in Betracht.
4. Da eine Abretung des Rechts zur Anfechtung der im Konkurse der steuerpflichtigen Gesellschaft eingegebenen streitigen Wehrsteuerforderungen an den Konkursgläubiger Paul Meier unterblieben ist, fehlt ihm die Sachlegitimation. Dass er Mitglied des Gläubigerausschusses ist, ändert daran nichts. Es ist nicht etwa dargetan und auch nicht behauptet, dass er ermächtigt ist, sowohl im Namen der Konkursmasse als auch auf deren Rechnung und Gefahr gegen den Fiskus vorzugehen. Die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ohne weiteres abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
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Impôt pour la défense nationale. 1. Lorsque le fisc élève une prétention au titre de l'impôt pour la défense nationale dans la faillite du contribuable et pour la période postérieure à l'ouverture de cette faillite, c'est par la voie de la procédure fiscale (art. 99 ss. et 106 ss. AIN) qu'il faut agir pour faire constater si la dette existe et si elle grève la masse.
2. Un créancier de la masse n'a qualité pour contester la prétention fiscale et, partant, pour former un recours de droit administratif que lorsque la masse lui a cédé son droit d'agir (art. 260 LP).
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Sachverhalt ab Seite 121
A.- Am 19. Mai 1954 fiel die Lewa AG, Schuhfabrik in Aarau, in Konkurs. Am 2. Juni 1954 wurde sie zur Wehrsteuer der 7. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) für Reingewinn und einbezahltes Kapital sowie Reserven und am 26. April 1955 zur Wehrsteuer der 8. Periode (Steuerjahre 1955 und 1956) für das einbezahlte Kapital eingeschätzt. Das kantonale Steueramt meldete die Steuerforderungen im Konkurs an, wobei es sie in eine Konkursforderung - für die Zeit vom 1. Januar 1953 bis zur Konkurseröffnung - und in eine Forderung an die Masse - für die folgende Zeit bis Ende Juni 1956, im Betrage von Fr. 443.35 - aufteilte. Die Konkursverwaltung (Konkursamt) anerkannte die Forderungen.
Am 2. August 1956 versandte sie die Anzeigen an die Konkursgläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung. Am 13. August 1956 erhob Notar Paul Meier, Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses, Beschwerde gegen die Konkursverwaltung mit dem Begehren, die Wehrsteuerforderung für die Zeit seit der Konkurseröffnung sei aus der Verteilungsliste herauszunehmen, und es sei ihr der Charakter einer Masseverbindlichkeit abzusprechen.
B.- Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid auf und wies die untere Aufsichtsbehörde an, die Beschwerde als Einsprache im Sinne des Art. 99 WStB der kantonalen Steuerverwaltung zu übermitteln. Sie nahm an, über Bestand und Höhe von Masseschulden hätten nicht die Konkursbehörden, sondern je nach dem Grunde der Schuld die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden, hier die Steuerbehörden, zu entscheiden. Im Falle, wo die Konkursverwaltung die Steuereinschätzung nicht angefochten habe, müsse dem einzelnen Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht eingeräumt werden; in diesem Sinne sei eine Lücke auszufüllen, welche das Gesetz aufweise. Die Einsprachefrist habe für den Beschwerdeführer mit der Zustellung der Anzeige über die Auflegung der Verteilungsliste zu laufen begonnen.
Die kantonale Steuerverwaltung behandelte die ihr übergebene Beschwerde als Einsprache. Sie trat auf die Einsprache ein, erklärte sie aber für unbegründet. Die Beschwerde Paul Meiers hiegegen wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 28. November 1958 abgewiessen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Notar Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er hat beantragt, die Wehrsteuerforderungen für die Zeit ab 1. Januar 1955 seien gänzlich unbegründet zu erklären; eventuell sei ihnen der "Massagutscharakter" abzuerkennen; ebenso sei der Wehrsteuerforderung für die Zeit vom 20. Mai bis 31. Dezember 1954 dieser Charakter abzusprechen.
Er erklärt, er sei als Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses zur Beschwerde legitimiert. In der Sache macht er geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Wehrsteuerbeschluss, insbesondere dessen Art. 12, und Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes.
D.- Die kantonale Rekurskommission hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat zunächst den gleichen Antrag gestellt.
E.- Der Instruktionsrichter hat dem Beschwerdeführer, der kantonalen Rekurskommission und der eidgenössischen Steuerverwaltung Gelegenheit gegeben, sich noch zu der - im bisherigen Verfahren nicht erörterten - Frage zu äussern, ob Art. 53 WStB anwendbar sei.
Der Beschwerdeführer bejaht die Frage und kommt zum Schlusse, dass die streitigen Steuern nicht geschuldet seien.
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt nun gestützt auf Art. 53 WStB, zu erkennen, dass die Lewa AG für die 8. Periode keine Wehrsteuer schulde, und im übrigen die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung, deren Bericht die Rekurskommission ohne eigene Stellungnahme einlegt, teilt offenbar diesen Standpunkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die gegenüber der Lewa AG für die Zeit nach der Konkurseröffnung erhobene Wehrsteuerforderung begründet sei, und ob sie gegebenenfalls als Konkursforderung in der 5. Klasse zu kollozieren oder aber als Masseverbindlichkeit aus dem Erlös des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens vorab zu decken sei. Für solche Anstände ist der im Wehrsteuerrecht vorgesehene Weg der Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung gegeben. Auch über die konkursrechtliche Qualifikation des Steueranspruches ist nach der Rechtsprechung in diesem Verfahren zu entscheiden, weil sie mit dem Bestand und dem Rechtsgrund der Forderung zusammenhängt (BGE 75 III 23, 59;BGE 76 III 49;BGE 78 III 174). Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Streitigkeit im vollen Umfange zuständig.
2. Nach Art. 103 Abs. 1 OG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die aus der Rechtsstellung fliessende Legitimation in der Sache selber besitzt. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so ist die Beschwerde ohne weiteres, mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Sache, abzuweisen (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.;BGE 55 I 342;BGE 60 I 32, 142;BGE 62 I 167).
Notar Meier ist von der kantonalen Rekurskommission als Partei behandelt worden. Er war als solche in dem angefochtenen Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Er selbst, die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerwaltung nehmen an, dass er auch in der Sache legitimiert sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
3. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission über die Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer ist ein Privater sachlich legitimiert, wenn er berechtigt war, die Veranlagung durch Einsprache bei der Veranlagungsbehörde und sodann durch Beschwerde bei der Rekurskommission anzufechten. Nach Art. 99 und 106 WStB hat dieses Recht der durch die Veranlagung belangte Steuerpflichtige. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nicht vor, dass die Veranlagung auch von einem Privaten, der sich nicht in dieser Stellung befindet, angefochten werden kann.
Ist der Steuerpflichtige in Konkurs gefallen, so kann er allerdings den Steuerprozess nicht selber durchführen. Es ist dann, jedenfalls zunächst, Sache der durch die Konkursverwaltung zu vertretenden Konkursmasse, an seiner Stelle dem Fiskus als Prozesspartei gegenüberzutreten (vgl.BGE 48 III 228ff.;BGE 75 III 19ff., 57 ff.;BGE 78 III 172ff.). Wenn die Konkursverwaltung von den dem Steuerpflichtigen nach dem Wehrsteuerbeschluss zustehenden Rechtsmitteln nicht Gebrauch macht oder sie nicht erschöpft und die Forderung des Fiskus anerkennt, so kann es freilich dazu kommen, dass die (anderen) Konkursgläubiger zu Unrecht benachteiligt werden. Diese müssen sich gegen eine solche Hintansetzung zur Wehr setzen können. Wie ihre Interessen zu wahren sind, ergibt sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz.
a) Da der Entscheid über Bestand, Umfang und konkursrechtliche Qualifikation einer im Konkurs eingegebenen Steuerforderung ausschliesslich den nach den Vorschriften über den Steuerprozess dazu berufenen Behörden vorbehalten ist, so kann der durch die Zulassung einer solchen Forderung benachteiligte Konkursgläubiger nicht auf den Weg der Beschwerde nach Art. 17 SchKG verwiesen werden. Ebensowenig kann ihm eine Kollokationsklage gegen den Fiskus beim Konkursgericht gemäss Art. 250 SchKG helfen. Die Rechtsprechung hat dieses Verfahren selbst für den Fall, wo die Steuerforderung nur als Konkursforderung qualifiziert werden kann, als unnütze Komplikation erklärt (BGE 48 III 230/1). Erst recht ist es dann ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit anerkennt, da eine solche nicht in den Kollokationsplan gehört (BGE 75 III 59).
b) Die aargauischen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung möchten für den Fall, wo die Konkursverwaltung die Rechtsmittel, die der Wehrsteuerbeschluss dem steuerpflichtigen Gemeinschulder zur Verfügung stellt, nicht durchführen will, dem einzelnen benachteiligten Konkursgläubiger die Befugnis zuerkennen, seinerseits ohne weiteres, gewissermassen aus eigenem Recht, von diesen Behelfen Gebrauch zu machen. Für ein solches Verfahren lässt aber weder der Wehrsteuerbeschluss noch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Raum. Es ist mit den Rechten der Gesamtheit der Konkursgläubiger nicht vereinbar. Ihr steht ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht zu (Art. 253 Abs. 2 SchKG; vgl.BGE 61 III 130). Es ist vorab ihre Sache, darüber zu befinden, ob sich die Konkursmasse entgegen der Stellungnahme der Konkursverwaltung dem Anspruch des Fiskus widersetzen solle. Erst in zweiter Linie und nur auf Grund einer Ermächtigung seitens der Konkursmasse kann der einzelne Konkursgläubiger gegen den Fiskus vorgehen. In der Tat bestimmt Art. 260 SchKG, dass jeder Konkursgläubiger berechtigt ist, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Kommt es zu einer solchen Abtretung, so übernimmt der Zessionar der Masse die ordentlicherweise dieser zukommende Parteirolle im Prozess. Er führt diesen im Namen der Masse, aber auf eigene Rechnung und Gefahr.
c) Art. 260 SchKG hat zwar nach seinem Wortlaut nur Aktivvermögen der Konkursmasse, also dingliche und persönliche Rechte, die ihr (wirklich oder vermeintlich) zustehen, im Auge. Er ist aber nach Art. 47 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter analog anwendbar, wenn es gilt, einen gegen die Masse erhobenen Aussonderungsanspruch nach Art. 242 SchKG abzuwehren (vgl.BGE 75 III 14ff.). Ebenso ist er nach der Rechtsprechung analog anzuwenden, wenn die Konkursverwaltung eine als Konkursforderung geltend gemachte Steuerforderung anerkennen will, ohne die dem Belangten nach den Vorschriften über den Steuerprozess zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe zu erschöpfen (BGE 48 III 230/1). Es rechtfertigt sich, dort gleich vorzugehen, wo die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit geltend gemacht wird; bestehen doch, auch nach der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, ernsthafte Gründe dafür, den Konkursgläubigern die in Art. 260 SchKG vorgesehenen Rechte ganz allgemein gegenüber irgendwelchen Ansprüchen einzuräumen, die auf Schmälerung der zur Verteilung gelangenden Konkursaktiven gerichtet sind.
d) Freilich hat nach Art. 99 und 106 WStB der Steuerpflichtige, der Einsprache gegen die Veranlagung oder Beschwerde gegen den Einspracheentscheid erheben will, eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Indessen dürfte es in der Regel möglich sein, das Verfahren des Art. 260 SchKG während des Laufs der Frist so rasch durchzuführen, dass auch ein Zessionar sie noch wahren kann. Wenn eine Gläubigerversammlung nicht oder nicht früh genug abgehalten werden kann, so kann die Konkursverwaltung auf dem Zirkularwege vorgehen (vgl. Art. 48 Abs. 2, Art. 49 und 50 der Konkursverordnung). Sie hat auch die Möglichkeit, bloss vorsorglich, unter Vorbehalt der Stellungnahme der Konkursgläubiger, Einsprache zu erheben; das kann sie um so eher tun, als das Einspracheverfahren kostenfrei ist (Art. 105 Abs. 3 WStB). Sodann kann unter Umständen eine Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis in Frage kommen (Art. 99 Abs. 4, Art. 106 Abs. 3 WStB). Erlangt die Veranlagung Rechtskraft, so kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Revision begehrt werden (BGE 74 I 105). Auch für diesen Fall kommt die analoge Anwendung des Art. 260 SchKG in Betracht.
4. Da eine Abretung des Rechts zur Anfechtung der im Konkurse der steuerpflichtigen Gesellschaft eingegebenen streitigen Wehrsteuerforderungen an den Konkursgläubiger Paul Meier unterblieben ist, fehlt ihm die Sachlegitimation. Dass er Mitglied des Gläubigerausschusses ist, ändert daran nichts. Es ist nicht etwa dargetan und auch nicht behauptet, dass er ermächtigt ist, sowohl im Namen der Konkursmasse als auch auf deren Rechnung und Gefahr gegen den Fiskus vorzugehen. Die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ohne weiteres abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
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Imposta per la difesa nazionale. 1. Quando il fisco fa valere una pretesa a titolo d'imposta per la difesa nazionale nel fallimento di un contribuente e per il periodo posteriore all'apertura del fallimento, occorre agire per la via della procedura fiscale (art. 99 sgg. e 106 sgg. DIN) per far costatare se il debito esiste e se va a carico della massa.
2. Un creditore della massa ha veste per contestare la pretesa fiscale e, di conseguenza, per interporre un ricorso di diritto amministrativo soltanto quando la massa gli ha ceduto il suo diritto di agire (art. 260 LEF).
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- Le 12 mars 1958, Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-Jules Perrin, Jean-Pierre Laplanche et Julien Lescaze ont fondé la société anonyme Air-Genève SA Les statuts disposaient notamment que le but de la société était l'exploitation d'une entreprise de transports et travaux aériens, l'entretien d'avions, la vente, la fabrication, l'échange de pièces de rechange et d'accessoires, la formation de pilotes et de mécaniciens, l'importation, la location et la vente d'avions, ainsi que toute activité se rapportant directement ou indirectement au but social. Meyrin (canton de Genève) était désigné comme siège de la société et le capital social était fixé à 50 000 fr.
Le préposé au registre du commerce de Genève a refusé d'inscrire la raison sociale "Air-Genève SA". A son avis, elle était de nature à induire le public en erreur sur le caractère de l'exploitation, car, dans les milieux de l'aviation, la combinaison du mot "Air" avec le nom d'un Etat ou d'une contrée désigne généralement des entreprises officielles ou semi-officielles.
Là-dessus, les fondateurs ont décidé de modifier la raison et d'appeler la société "Airgenève SA".
Le préposé au registre du commerce a, le 11 avril 1958, refusé l'inscription de cette raison pour les motifs déjà exposés dans sa décision précédente.
Les fondateurs de la société ont recouru au Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève, autorité de surveillance du registre du commerce. Ils concluaient à ce qu'il annulât la décision du préposé et ordonnât à celui-ci d'inscrire la raison sociale "Airgenève SA".
Le Département genevois du commerce et de l'industrie a rejeté le recours par décision du 23 juin 1958. Il a considéré, en bref, que le mot "Airgenève" n'était pas un terme de fantaisie; que les tiers risquaient de croire qu'il désignait une société à laquelle l'Etat ou la ville de Genève participait comme actionnaire ou de quelque autre manière; que la raison sociale litigieuse était donc de nature à induire le public en erreur et que, partant, elle violait l'art. 38 al. 1 ORC; qu'en outre, elle attribuait à la société une importance que celle-ci n'avait pas en réalité et qu'elle constituait ainsi une réclame prohibée (art. 44 al. 1 ORC).
B.- Contre cette décision, l'avocat Julien Lescaze forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral "pour 'Airgenève, en formation, soit pour elle Messieurs Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-J. Perrin, J. P. Laplanche". Il conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, dise "que la recourante peut faire inscrire auprès du Registre du Commerce de Genève la raison sociale 'Airgenève SA'" et "que le Registre du Commerce de Genève doit procéder à l'inscription de cette raison sociale".
Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Le Département fédéral de justice et police conclut également au rejet du recours. Il produit une lettre du 1er octobre 1958 dans laquelle l'Office fédéral de l'air s'oppose à l'inscription de la dénomination "Airgenève" et renvoie pour le reste à son exposé du 6 juin 1957, relatif à l'inscription d'une société en nom collectif Air-Genève, Borgeaud & Cie, qui avait été fondée en 1956 par Borgeaud, Bourgeois, Laplanche et Parisod (cf. RO 84 I 83).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pour justifier ses conclusions tendantes à ce que le recours soit déclaré irrecevable, le Département genevois expose que les personnes désignées au début du mémoire de recours interviennent soit comme mandataires soit comme organes d'"Airgenève en formation"; que, faute d'inscription au registre du commerce, cette société n'a pas encore la personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO); que, dès lors, Borgeaud, Bourgeois, Rosenbaum, Perrin, Laplanche et Lescaze interviennent au nom d'une personne inexistante.
Il est exact qu'Airgenève SA n'existe pas encore, puisqu'elle n'est point inscrite au registre du commerce. D'autre part, si les fondateurs forment entre eux une société simple (cf. SIEGWART, Obligationenrecht, ad art.645, rem. 14), celle-ci ne peut ester en justice et ne saurait donc interjeter un recours de droit administratif (RO 71 I 184 consid. 1).
On peut considérer, cependant, que le recours émane des fondateurs eux-mêmes (RO 71 I 184 consid. 1). Or ceux-ci ont, en la forme, qualité pour recourir, attendu qu'ils ont déjà été admis comme parties dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 84 I 85 consid. 1, et les arrêts cités). En outre, c'est à eux qu'il incombe de procéder aux actes qu'exige la constitution de la société anonyme. Ils ont donc également, quant au fond, qualité pour requérir l'inscription de la raison sociale qu'ils ont choisie et pour recourir contre le refus des autorités administratives.
2. Selon l'autorité cantonale, la désignation "Airgenève" confère à la société une importance qu'elle n'a pas en réalité et constitue ainsi une réclame prohibée par l'art. 44 al. 1 ORC.
Le principe de la véracité des inscriptions au registre du commerce (art. 944 CO et 38 ORC) interdit d'inclure dans une raison de commerce des éléments qui ne sont pas destinés à individualiser l'entreprise. C'est pourquoi des adjonctions ne se rapportant qu'à sa réputation ou à son importance ne sont pas admises. Aussi bien l'art. 44 al. 1 ORC proscrit-il expressément les désignations qui servent uniquement de réclame (cf. RO 69 I 123, 79 I 176).
En l'espèce, la raison sociale litigieuse se compose de deux éléments, "Air" et "Genève". Le premier indique de façon exacte le genre de la société. Celle-ci, en effet, a pour but l'exploitation d'une entreprise de transports aériens et diverses tâches qui sont en rapport étroit avec de tels transports. Quant à l'adjonction "Genève", elle désigne le canton où la société a son siège et où elle exerce ordinairement son activité. Dès lors, les éléments de la raison sociale tendent à individualiser l'entreprise et aucun d'eux ne sert exclusivement de réclame. L'autorité cantonale a donc considéré à tort que la dénomination "Airgenève" violait l'art. 44 al. 1 ORC.
3. a) Aux termes des art. 45 et 46 ORC, édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 944 al. 2 CO, les raisons de commerce des entreprises individuelles, des sociétés commerciales et des sociétés coopératives ne peuvent comprendre des désignations nationales, territoriales ou régionales qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce. Celui-ci ne doit admettre de telles désignations que si des circonstances spéciales le justifient. Seule, l'indication du siège en la forme substantive n'est subordonnée à aucune autorisation (art. 46 al. 3 ORC).
Cette réglementation pourrait être éludée facilement si les désignations visées n'étaient soumises à autorisation qu'au cas où elles constitueraient, à elles seules, un des mots de la raison de commerce. Pour que le but poursuivi par le législateur puisse être atteint, il faut qu'elles tombent également sous le coup des art. 45 et 46 ORC lorsqu'elles ne forment pas, dans la raison, un mot indépendant mais sont unies à d'autres termes pour composer un seul mot avec eux. Aussi bien le texte allemand de l'art. 944 al. 2 CO parle-t-il de façon générale de la "formation" (Bildung) des raisons de commerce; de même, l'art. 46 al. 1 ORC vise toute "adjonction" territoriale ou régionale.
En l'espèce, les recourants maintiennent, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, que "Airgenève" est une désignation de fantaisie. Cette affirmation est trop absolue. Sans doute, l'union dans un même mot de "air" et "Genève" est arbitraire et relève de la fantaisie. Mais les termes génériques qui composent la raison sociale "Airgenève" ne disparaissent pas. Tant à la lecture qu'à l'audition, on se rend compte que cette désignation est constituée de deux mots de la langue française, savoir "air" et "Genève". En particulier, le second élément de la raison sociale fait immédiatement penser à la ville et au canton de Genève. Par conséquent, la raison litigieuse comprend une désignation nationale et territoriale selon les art. 45 et 46 ORC. Elle ne peut donc être inscrite qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce, sauf si la désignation en cause indique seulement, en la forme substantive, le siège de la société.
Cette dernière condition n'est pas remplie. Certes, le nom de Genève est repris dans la raison litigieuse en la forme substantive et sans modification orthographique. Mais, uni à un autre nom pour former un nouveau terme, il ne peut plus être considéré comme l'indication du siège. Au surplus, les recourants ne pourraient de toute façon invoquer l'art. 46 al. 3 ORC que si la raison désignait la commune où la société a son siège d'après les statuts. Or ce n'est pas le cas: le siège d'Airgenève SA est Meyrin et non Genève.
Dans ces conditions, la raison sociale litigieuse est soumise à l'agrément prévu par les art. 45 et 46 ORC.
b) ... L'Office fédéral du registre du commerce a refusé d'autoriser l'inscription de la raison Airgenève SA Il a pris cette décision après avoir consulté, conformément aux art. 45 et 46 ORC, l'organisme compétent d'après les circonstances, savoir l'Office fédéral de l'air.
Lorsqu'il juge si, en vertu des art. 45 et 46 ORC, des circonstances spéciales justifient l'emploi de désignations nationales, territoriales ou régionales dans une raison de commerce, l'Office fédéral du registre du commerce dispose d'un large pouvoir d'appréciation (cf. HIS, Obligationenrecht, ad art. 944, rem. 135). Saisi sur recours en sa qualité de tribunal administratif suprême, le Tribunal fédéral ne peut substitue son appréciation à celle de l'autorité administrative. En vertu de l'art. 104 al. 1 OJ, le recours de droit administratif n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Le Tribunal fédéral doit donc se borner à vérifier si l'autorité administrative a bien appliqué le droit fédéral, notamment dans le choix des critères déterminants, et si elle n'a pas excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire (cf. RO 78 I 470 consid. 2, 79 I 309, 81 I 384; FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8e éd., p. 257 et suiv.).
c) Pour refuser l'inscription de la raison Airgenève, on ne saurait considérer que les désignations nationales, territoriales ou régionales doivent être réservées à la Confédération, aux cantons ou à d'autres organismes de droit public. Lorsque les circonstances le justifient, de telles désignations peuvent également être employées dans les raisons de commerce d'entreprises privées (cf. RO 72 I 360, 82 I 45). C'est également le cas des raisons sociales d'entreprises de transports aériens. On ne peut donc réserver à des organismes officiels ou semi-officiels les raisons composées du mot "Air" et d'une désignation nationale, territoriale ou régionale.
En l'espèce, il faut toutefois considérer que le canton de Genève a un grand aérodrome intercontinental, connu dans le monde entier sous le nom d'Aéroport de Genève ou de Genève-Cointrin. Dans ces conditions, les autorités administratives pouvaient, sans dépasser les bornes de leur pouvoir d'appréciation, considérer qu'une raison sociale telle qu'"Airgenève" devait être réservée à une entreprise publique ou privée dont l'importance fût proportionnée à celle de l'aérodrome dont elle reprenait le nom dans sa raison. Elles pouvaient donc exiger qu'il s'agît d'une entreprise ayant une large base financière, offrant des garanties particulières en raison de la personnalité de ses organes et déployant une activité aérienne intense. Or, à ce sujet, l'Office fédéral de l'air a exposé ce qui suit dans son rapport du 6 juin 1957, qui, d'après sa lettre du 1er octobre 1958, s'applique également à la société anonyme en formation:
"21. Il est posé en fait que la société en nom collectif 'Air-Genève', Borgeaud & Cie à Genève, est constituée par Georges Borgeaud et trois associés. D'après l'autorisation du 1er février 1957 de l'Office fédéral de l'air, la société est autorisée à effectuer des transports occasionnels de personnes et de biens, ainsi que des vols d'excursion au moyen d'avions jusqu'au poids en vol de 2000 kg. A cet effet, la société exploite un avion HB-XAM qui est la propriété de Georges Borgeaud ou un avion HB-OOF qui n'appartient à aucun membre de la société. Les avions en question ne disposent que de deux places de passagers.
Georges Borgeaud, qui dirige l'entreprise, est photographe de profession et ne possède que la licence restreinte de pilote professionnel qui l'autorise à effectuer des vols commerciaux non réguliers à l'intérieur de la Suisse sur des avions d'un poids de 2000 kg. au plus.
.....
C'est assez dire qu'il s'agit en l'espèce d'une exploitation de caractère extrêmement modeste qui repose tout entière sur l'utilisation d'un seul avion de faible puissance dont la capacité est réduite au transport de deux passagers seulement."
D'autre part, la société anonyme n'a qu'un capital social de 50 000 fr.
En considérant, dans ces conditions, que cette société ne pouvait s'appeler "Airgenève SA", l'autorité administrative est restée dans les limites de son pouvoir discrétionnaire. Les recourants relèvent, il est vrai, qu'un capital social de 50 000 fr. est suffisant en vertu de l'art. 621 CO. Cela importe peu. Ce qui est décisif, ce n'est pas le minimum général prescrit par la loi, car l'autorité compétente pouvait considérer à juste titre l'importance que la société doit avoir dans le cas concret pour mériter la désignation "Airgenève".
4. Ainsi, le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire de juger si la raison sociale litigieuse risque d'induire le public en erreur et si elle doit être refusée également pour ce motif (art. 944 al. 1 CO et art. 38 al. 1 ORC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Firmabezeichnung. 1. Legitimation der Gründer einer Aktiengesellschaft zur Beschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Behörde auf Verweigerung der Eintragung der gewählten Firma (Erw. 1).
2. Unzulässige Reklame im Sinne von Art. 44 Abs. 1 HRV? (Erw. 2).
3. Nationale, territoriale und regionale Bezeichnungen.
a) Wann ist die Bewilligung des eidg. Amtes für das Handelsregister erforderlich? (Erw. 3 a).
b) Überprüfungsbefugnis des eidg. Amtes für das Handelsregister und des Bundesgerichtes (Erw. 3 b).
c) Massgebende Gesichtspunkte für die Entscheidung über die Zulässigkeit einer solchen Bezeichnung (Erw. 3 c).
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85 I 128
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- Le 12 mars 1958, Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-Jules Perrin, Jean-Pierre Laplanche et Julien Lescaze ont fondé la société anonyme Air-Genève SA Les statuts disposaient notamment que le but de la société était l'exploitation d'une entreprise de transports et travaux aériens, l'entretien d'avions, la vente, la fabrication, l'échange de pièces de rechange et d'accessoires, la formation de pilotes et de mécaniciens, l'importation, la location et la vente d'avions, ainsi que toute activité se rapportant directement ou indirectement au but social. Meyrin (canton de Genève) était désigné comme siège de la société et le capital social était fixé à 50 000 fr.
Le préposé au registre du commerce de Genève a refusé d'inscrire la raison sociale "Air-Genève SA". A son avis, elle était de nature à induire le public en erreur sur le caractère de l'exploitation, car, dans les milieux de l'aviation, la combinaison du mot "Air" avec le nom d'un Etat ou d'une contrée désigne généralement des entreprises officielles ou semi-officielles.
Là-dessus, les fondateurs ont décidé de modifier la raison et d'appeler la société "Airgenève SA".
Le préposé au registre du commerce a, le 11 avril 1958, refusé l'inscription de cette raison pour les motifs déjà exposés dans sa décision précédente.
Les fondateurs de la société ont recouru au Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève, autorité de surveillance du registre du commerce. Ils concluaient à ce qu'il annulât la décision du préposé et ordonnât à celui-ci d'inscrire la raison sociale "Airgenève SA".
Le Département genevois du commerce et de l'industrie a rejeté le recours par décision du 23 juin 1958. Il a considéré, en bref, que le mot "Airgenève" n'était pas un terme de fantaisie; que les tiers risquaient de croire qu'il désignait une société à laquelle l'Etat ou la ville de Genève participait comme actionnaire ou de quelque autre manière; que la raison sociale litigieuse était donc de nature à induire le public en erreur et que, partant, elle violait l'art. 38 al. 1 ORC; qu'en outre, elle attribuait à la société une importance que celle-ci n'avait pas en réalité et qu'elle constituait ainsi une réclame prohibée (art. 44 al. 1 ORC).
B.- Contre cette décision, l'avocat Julien Lescaze forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral "pour 'Airgenève, en formation, soit pour elle Messieurs Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-J. Perrin, J. P. Laplanche". Il conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, dise "que la recourante peut faire inscrire auprès du Registre du Commerce de Genève la raison sociale 'Airgenève SA'" et "que le Registre du Commerce de Genève doit procéder à l'inscription de cette raison sociale".
Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Le Département fédéral de justice et police conclut également au rejet du recours. Il produit une lettre du 1er octobre 1958 dans laquelle l'Office fédéral de l'air s'oppose à l'inscription de la dénomination "Airgenève" et renvoie pour le reste à son exposé du 6 juin 1957, relatif à l'inscription d'une société en nom collectif Air-Genève, Borgeaud & Cie, qui avait été fondée en 1956 par Borgeaud, Bourgeois, Laplanche et Parisod (cf. RO 84 I 83).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pour justifier ses conclusions tendantes à ce que le recours soit déclaré irrecevable, le Département genevois expose que les personnes désignées au début du mémoire de recours interviennent soit comme mandataires soit comme organes d'"Airgenève en formation"; que, faute d'inscription au registre du commerce, cette société n'a pas encore la personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO); que, dès lors, Borgeaud, Bourgeois, Rosenbaum, Perrin, Laplanche et Lescaze interviennent au nom d'une personne inexistante.
Il est exact qu'Airgenève SA n'existe pas encore, puisqu'elle n'est point inscrite au registre du commerce. D'autre part, si les fondateurs forment entre eux une société simple (cf. SIEGWART, Obligationenrecht, ad art.645, rem. 14), celle-ci ne peut ester en justice et ne saurait donc interjeter un recours de droit administratif (RO 71 I 184 consid. 1).
On peut considérer, cependant, que le recours émane des fondateurs eux-mêmes (RO 71 I 184 consid. 1). Or ceux-ci ont, en la forme, qualité pour recourir, attendu qu'ils ont déjà été admis comme parties dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 84 I 85 consid. 1, et les arrêts cités). En outre, c'est à eux qu'il incombe de procéder aux actes qu'exige la constitution de la société anonyme. Ils ont donc également, quant au fond, qualité pour requérir l'inscription de la raison sociale qu'ils ont choisie et pour recourir contre le refus des autorités administratives.
2. Selon l'autorité cantonale, la désignation "Airgenève" confère à la société une importance qu'elle n'a pas en réalité et constitue ainsi une réclame prohibée par l'art. 44 al. 1 ORC.
Le principe de la véracité des inscriptions au registre du commerce (art. 944 CO et 38 ORC) interdit d'inclure dans une raison de commerce des éléments qui ne sont pas destinés à individualiser l'entreprise. C'est pourquoi des adjonctions ne se rapportant qu'à sa réputation ou à son importance ne sont pas admises. Aussi bien l'art. 44 al. 1 ORC proscrit-il expressément les désignations qui servent uniquement de réclame (cf. RO 69 I 123, 79 I 176).
En l'espèce, la raison sociale litigieuse se compose de deux éléments, "Air" et "Genève". Le premier indique de façon exacte le genre de la société. Celle-ci, en effet, a pour but l'exploitation d'une entreprise de transports aériens et diverses tâches qui sont en rapport étroit avec de tels transports. Quant à l'adjonction "Genève", elle désigne le canton où la société a son siège et où elle exerce ordinairement son activité. Dès lors, les éléments de la raison sociale tendent à individualiser l'entreprise et aucun d'eux ne sert exclusivement de réclame. L'autorité cantonale a donc considéré à tort que la dénomination "Airgenève" violait l'art. 44 al. 1 ORC.
3. a) Aux termes des art. 45 et 46 ORC, édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 944 al. 2 CO, les raisons de commerce des entreprises individuelles, des sociétés commerciales et des sociétés coopératives ne peuvent comprendre des désignations nationales, territoriales ou régionales qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce. Celui-ci ne doit admettre de telles désignations que si des circonstances spéciales le justifient. Seule, l'indication du siège en la forme substantive n'est subordonnée à aucune autorisation (art. 46 al. 3 ORC).
Cette réglementation pourrait être éludée facilement si les désignations visées n'étaient soumises à autorisation qu'au cas où elles constitueraient, à elles seules, un des mots de la raison de commerce. Pour que le but poursuivi par le législateur puisse être atteint, il faut qu'elles tombent également sous le coup des art. 45 et 46 ORC lorsqu'elles ne forment pas, dans la raison, un mot indépendant mais sont unies à d'autres termes pour composer un seul mot avec eux. Aussi bien le texte allemand de l'art. 944 al. 2 CO parle-t-il de façon générale de la "formation" (Bildung) des raisons de commerce; de même, l'art. 46 al. 1 ORC vise toute "adjonction" territoriale ou régionale.
En l'espèce, les recourants maintiennent, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, que "Airgenève" est une désignation de fantaisie. Cette affirmation est trop absolue. Sans doute, l'union dans un même mot de "air" et "Genève" est arbitraire et relève de la fantaisie. Mais les termes génériques qui composent la raison sociale "Airgenève" ne disparaissent pas. Tant à la lecture qu'à l'audition, on se rend compte que cette désignation est constituée de deux mots de la langue française, savoir "air" et "Genève". En particulier, le second élément de la raison sociale fait immédiatement penser à la ville et au canton de Genève. Par conséquent, la raison litigieuse comprend une désignation nationale et territoriale selon les art. 45 et 46 ORC. Elle ne peut donc être inscrite qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce, sauf si la désignation en cause indique seulement, en la forme substantive, le siège de la société.
Cette dernière condition n'est pas remplie. Certes, le nom de Genève est repris dans la raison litigieuse en la forme substantive et sans modification orthographique. Mais, uni à un autre nom pour former un nouveau terme, il ne peut plus être considéré comme l'indication du siège. Au surplus, les recourants ne pourraient de toute façon invoquer l'art. 46 al. 3 ORC que si la raison désignait la commune où la société a son siège d'après les statuts. Or ce n'est pas le cas: le siège d'Airgenève SA est Meyrin et non Genève.
Dans ces conditions, la raison sociale litigieuse est soumise à l'agrément prévu par les art. 45 et 46 ORC.
b) ... L'Office fédéral du registre du commerce a refusé d'autoriser l'inscription de la raison Airgenève SA Il a pris cette décision après avoir consulté, conformément aux art. 45 et 46 ORC, l'organisme compétent d'après les circonstances, savoir l'Office fédéral de l'air.
Lorsqu'il juge si, en vertu des art. 45 et 46 ORC, des circonstances spéciales justifient l'emploi de désignations nationales, territoriales ou régionales dans une raison de commerce, l'Office fédéral du registre du commerce dispose d'un large pouvoir d'appréciation (cf. HIS, Obligationenrecht, ad art. 944, rem. 135). Saisi sur recours en sa qualité de tribunal administratif suprême, le Tribunal fédéral ne peut substitue son appréciation à celle de l'autorité administrative. En vertu de l'art. 104 al. 1 OJ, le recours de droit administratif n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Le Tribunal fédéral doit donc se borner à vérifier si l'autorité administrative a bien appliqué le droit fédéral, notamment dans le choix des critères déterminants, et si elle n'a pas excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire (cf. RO 78 I 470 consid. 2, 79 I 309, 81 I 384; FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8e éd., p. 257 et suiv.).
c) Pour refuser l'inscription de la raison Airgenève, on ne saurait considérer que les désignations nationales, territoriales ou régionales doivent être réservées à la Confédération, aux cantons ou à d'autres organismes de droit public. Lorsque les circonstances le justifient, de telles désignations peuvent également être employées dans les raisons de commerce d'entreprises privées (cf. RO 72 I 360, 82 I 45). C'est également le cas des raisons sociales d'entreprises de transports aériens. On ne peut donc réserver à des organismes officiels ou semi-officiels les raisons composées du mot "Air" et d'une désignation nationale, territoriale ou régionale.
En l'espèce, il faut toutefois considérer que le canton de Genève a un grand aérodrome intercontinental, connu dans le monde entier sous le nom d'Aéroport de Genève ou de Genève-Cointrin. Dans ces conditions, les autorités administratives pouvaient, sans dépasser les bornes de leur pouvoir d'appréciation, considérer qu'une raison sociale telle qu'"Airgenève" devait être réservée à une entreprise publique ou privée dont l'importance fût proportionnée à celle de l'aérodrome dont elle reprenait le nom dans sa raison. Elles pouvaient donc exiger qu'il s'agît d'une entreprise ayant une large base financière, offrant des garanties particulières en raison de la personnalité de ses organes et déployant une activité aérienne intense. Or, à ce sujet, l'Office fédéral de l'air a exposé ce qui suit dans son rapport du 6 juin 1957, qui, d'après sa lettre du 1er octobre 1958, s'applique également à la société anonyme en formation:
"21. Il est posé en fait que la société en nom collectif 'Air-Genève', Borgeaud & Cie à Genève, est constituée par Georges Borgeaud et trois associés. D'après l'autorisation du 1er février 1957 de l'Office fédéral de l'air, la société est autorisée à effectuer des transports occasionnels de personnes et de biens, ainsi que des vols d'excursion au moyen d'avions jusqu'au poids en vol de 2000 kg. A cet effet, la société exploite un avion HB-XAM qui est la propriété de Georges Borgeaud ou un avion HB-OOF qui n'appartient à aucun membre de la société. Les avions en question ne disposent que de deux places de passagers.
Georges Borgeaud, qui dirige l'entreprise, est photographe de profession et ne possède que la licence restreinte de pilote professionnel qui l'autorise à effectuer des vols commerciaux non réguliers à l'intérieur de la Suisse sur des avions d'un poids de 2000 kg. au plus.
.....
C'est assez dire qu'il s'agit en l'espèce d'une exploitation de caractère extrêmement modeste qui repose tout entière sur l'utilisation d'un seul avion de faible puissance dont la capacité est réduite au transport de deux passagers seulement."
D'autre part, la société anonyme n'a qu'un capital social de 50 000 fr.
En considérant, dans ces conditions, que cette société ne pouvait s'appeler "Airgenève SA", l'autorité administrative est restée dans les limites de son pouvoir discrétionnaire. Les recourants relèvent, il est vrai, qu'un capital social de 50 000 fr. est suffisant en vertu de l'art. 621 CO. Cela importe peu. Ce qui est décisif, ce n'est pas le minimum général prescrit par la loi, car l'autorité compétente pouvait considérer à juste titre l'importance que la société doit avoir dans le cas concret pour mériter la désignation "Airgenève".
4. Ainsi, le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire de juger si la raison sociale litigieuse risque d'induire le public en erreur et si elle doit être refusée également pour ce motif (art. 944 al. 1 CO et art. 38 al. 1 ORC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Raisons de commerce. 1. Qualité des fondateurs d'une société anonyme pour recourir contre la décision par laquelle l'autorité cantonale refuse l'inscription de la raison sociale qu'ils ont choisie (consid. 1).
2. Réclame prohibée par l'art. 44 al. 1 ORC? (consid. 2).
3. Désignations nationales, territoriales et régionales.
a) Quand l'autorisation de l'Office fédéral du registre du commerce est-elle nécessaire? (consid. 3 a).
b) Pouvoirs d'examen de l'Office fédéral du registre du commerce et du Tribunal fédéral (consid. 3 b).
c) Critères pour juger si une telle désignation est admissible (consid. 3 c).
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A.- Le 12 mars 1958, Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-Jules Perrin, Jean-Pierre Laplanche et Julien Lescaze ont fondé la société anonyme Air-Genève SA Les statuts disposaient notamment que le but de la société était l'exploitation d'une entreprise de transports et travaux aériens, l'entretien d'avions, la vente, la fabrication, l'échange de pièces de rechange et d'accessoires, la formation de pilotes et de mécaniciens, l'importation, la location et la vente d'avions, ainsi que toute activité se rapportant directement ou indirectement au but social. Meyrin (canton de Genève) était désigné comme siège de la société et le capital social était fixé à 50 000 fr.
Le préposé au registre du commerce de Genève a refusé d'inscrire la raison sociale "Air-Genève SA". A son avis, elle était de nature à induire le public en erreur sur le caractère de l'exploitation, car, dans les milieux de l'aviation, la combinaison du mot "Air" avec le nom d'un Etat ou d'une contrée désigne généralement des entreprises officielles ou semi-officielles.
Là-dessus, les fondateurs ont décidé de modifier la raison et d'appeler la société "Airgenève SA".
Le préposé au registre du commerce a, le 11 avril 1958, refusé l'inscription de cette raison pour les motifs déjà exposés dans sa décision précédente.
Les fondateurs de la société ont recouru au Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève, autorité de surveillance du registre du commerce. Ils concluaient à ce qu'il annulât la décision du préposé et ordonnât à celui-ci d'inscrire la raison sociale "Airgenève SA".
Le Département genevois du commerce et de l'industrie a rejeté le recours par décision du 23 juin 1958. Il a considéré, en bref, que le mot "Airgenève" n'était pas un terme de fantaisie; que les tiers risquaient de croire qu'il désignait une société à laquelle l'Etat ou la ville de Genève participait comme actionnaire ou de quelque autre manière; que la raison sociale litigieuse était donc de nature à induire le public en erreur et que, partant, elle violait l'art. 38 al. 1 ORC; qu'en outre, elle attribuait à la société une importance que celle-ci n'avait pas en réalité et qu'elle constituait ainsi une réclame prohibée (art. 44 al. 1 ORC).
B.- Contre cette décision, l'avocat Julien Lescaze forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral "pour 'Airgenève, en formation, soit pour elle Messieurs Georges Borgeaud, Maurice Bourgeois, Tibor Rosenbaum, Louis-J. Perrin, J. P. Laplanche". Il conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et que le Tribunal fédéral, statuant à nouveau, dise "que la recourante peut faire inscrire auprès du Registre du Commerce de Genève la raison sociale 'Airgenève SA'" et "que le Registre du Commerce de Genève doit procéder à l'inscription de cette raison sociale".
Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Le Département fédéral de justice et police conclut également au rejet du recours. Il produit une lettre du 1er octobre 1958 dans laquelle l'Office fédéral de l'air s'oppose à l'inscription de la dénomination "Airgenève" et renvoie pour le reste à son exposé du 6 juin 1957, relatif à l'inscription d'une société en nom collectif Air-Genève, Borgeaud & Cie, qui avait été fondée en 1956 par Borgeaud, Bourgeois, Laplanche et Parisod (cf. RO 84 I 83).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pour justifier ses conclusions tendantes à ce que le recours soit déclaré irrecevable, le Département genevois expose que les personnes désignées au début du mémoire de recours interviennent soit comme mandataires soit comme organes d'"Airgenève en formation"; que, faute d'inscription au registre du commerce, cette société n'a pas encore la personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO); que, dès lors, Borgeaud, Bourgeois, Rosenbaum, Perrin, Laplanche et Lescaze interviennent au nom d'une personne inexistante.
Il est exact qu'Airgenève SA n'existe pas encore, puisqu'elle n'est point inscrite au registre du commerce. D'autre part, si les fondateurs forment entre eux une société simple (cf. SIEGWART, Obligationenrecht, ad art.645, rem. 14), celle-ci ne peut ester en justice et ne saurait donc interjeter un recours de droit administratif (RO 71 I 184 consid. 1).
On peut considérer, cependant, que le recours émane des fondateurs eux-mêmes (RO 71 I 184 consid. 1). Or ceux-ci ont, en la forme, qualité pour recourir, attendu qu'ils ont déjà été admis comme parties dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 84 I 85 consid. 1, et les arrêts cités). En outre, c'est à eux qu'il incombe de procéder aux actes qu'exige la constitution de la société anonyme. Ils ont donc également, quant au fond, qualité pour requérir l'inscription de la raison sociale qu'ils ont choisie et pour recourir contre le refus des autorités administratives.
2. Selon l'autorité cantonale, la désignation "Airgenève" confère à la société une importance qu'elle n'a pas en réalité et constitue ainsi une réclame prohibée par l'art. 44 al. 1 ORC.
Le principe de la véracité des inscriptions au registre du commerce (art. 944 CO et 38 ORC) interdit d'inclure dans une raison de commerce des éléments qui ne sont pas destinés à individualiser l'entreprise. C'est pourquoi des adjonctions ne se rapportant qu'à sa réputation ou à son importance ne sont pas admises. Aussi bien l'art. 44 al. 1 ORC proscrit-il expressément les désignations qui servent uniquement de réclame (cf. RO 69 I 123, 79 I 176).
En l'espèce, la raison sociale litigieuse se compose de deux éléments, "Air" et "Genève". Le premier indique de façon exacte le genre de la société. Celle-ci, en effet, a pour but l'exploitation d'une entreprise de transports aériens et diverses tâches qui sont en rapport étroit avec de tels transports. Quant à l'adjonction "Genève", elle désigne le canton où la société a son siège et où elle exerce ordinairement son activité. Dès lors, les éléments de la raison sociale tendent à individualiser l'entreprise et aucun d'eux ne sert exclusivement de réclame. L'autorité cantonale a donc considéré à tort que la dénomination "Airgenève" violait l'art. 44 al. 1 ORC.
3. a) Aux termes des art. 45 et 46 ORC, édictés par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 944 al. 2 CO, les raisons de commerce des entreprises individuelles, des sociétés commerciales et des sociétés coopératives ne peuvent comprendre des désignations nationales, territoriales ou régionales qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce. Celui-ci ne doit admettre de telles désignations que si des circonstances spéciales le justifient. Seule, l'indication du siège en la forme substantive n'est subordonnée à aucune autorisation (art. 46 al. 3 ORC).
Cette réglementation pourrait être éludée facilement si les désignations visées n'étaient soumises à autorisation qu'au cas où elles constitueraient, à elles seules, un des mots de la raison de commerce. Pour que le but poursuivi par le législateur puisse être atteint, il faut qu'elles tombent également sous le coup des art. 45 et 46 ORC lorsqu'elles ne forment pas, dans la raison, un mot indépendant mais sont unies à d'autres termes pour composer un seul mot avec eux. Aussi bien le texte allemand de l'art. 944 al. 2 CO parle-t-il de façon générale de la "formation" (Bildung) des raisons de commerce; de même, l'art. 46 al. 1 ORC vise toute "adjonction" territoriale ou régionale.
En l'espèce, les recourants maintiennent, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, que "Airgenève" est une désignation de fantaisie. Cette affirmation est trop absolue. Sans doute, l'union dans un même mot de "air" et "Genève" est arbitraire et relève de la fantaisie. Mais les termes génériques qui composent la raison sociale "Airgenève" ne disparaissent pas. Tant à la lecture qu'à l'audition, on se rend compte que cette désignation est constituée de deux mots de la langue française, savoir "air" et "Genève". En particulier, le second élément de la raison sociale fait immédiatement penser à la ville et au canton de Genève. Par conséquent, la raison litigieuse comprend une désignation nationale et territoriale selon les art. 45 et 46 ORC. Elle ne peut donc être inscrite qu'avec l'agrément de l'Office fédéral du registre du commerce, sauf si la désignation en cause indique seulement, en la forme substantive, le siège de la société.
Cette dernière condition n'est pas remplie. Certes, le nom de Genève est repris dans la raison litigieuse en la forme substantive et sans modification orthographique. Mais, uni à un autre nom pour former un nouveau terme, il ne peut plus être considéré comme l'indication du siège. Au surplus, les recourants ne pourraient de toute façon invoquer l'art. 46 al. 3 ORC que si la raison désignait la commune où la société a son siège d'après les statuts. Or ce n'est pas le cas: le siège d'Airgenève SA est Meyrin et non Genève.
Dans ces conditions, la raison sociale litigieuse est soumise à l'agrément prévu par les art. 45 et 46 ORC.
b) ... L'Office fédéral du registre du commerce a refusé d'autoriser l'inscription de la raison Airgenève SA Il a pris cette décision après avoir consulté, conformément aux art. 45 et 46 ORC, l'organisme compétent d'après les circonstances, savoir l'Office fédéral de l'air.
Lorsqu'il juge si, en vertu des art. 45 et 46 ORC, des circonstances spéciales justifient l'emploi de désignations nationales, territoriales ou régionales dans une raison de commerce, l'Office fédéral du registre du commerce dispose d'un large pouvoir d'appréciation (cf. HIS, Obligationenrecht, ad art. 944, rem. 135). Saisi sur recours en sa qualité de tribunal administratif suprême, le Tribunal fédéral ne peut substitue son appréciation à celle de l'autorité administrative. En vertu de l'art. 104 al. 1 OJ, le recours de droit administratif n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Le Tribunal fédéral doit donc se borner à vérifier si l'autorité administrative a bien appliqué le droit fédéral, notamment dans le choix des critères déterminants, et si elle n'a pas excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire (cf. RO 78 I 470 consid. 2, 79 I 309, 81 I 384; FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8e éd., p. 257 et suiv.).
c) Pour refuser l'inscription de la raison Airgenève, on ne saurait considérer que les désignations nationales, territoriales ou régionales doivent être réservées à la Confédération, aux cantons ou à d'autres organismes de droit public. Lorsque les circonstances le justifient, de telles désignations peuvent également être employées dans les raisons de commerce d'entreprises privées (cf. RO 72 I 360, 82 I 45). C'est également le cas des raisons sociales d'entreprises de transports aériens. On ne peut donc réserver à des organismes officiels ou semi-officiels les raisons composées du mot "Air" et d'une désignation nationale, territoriale ou régionale.
En l'espèce, il faut toutefois considérer que le canton de Genève a un grand aérodrome intercontinental, connu dans le monde entier sous le nom d'Aéroport de Genève ou de Genève-Cointrin. Dans ces conditions, les autorités administratives pouvaient, sans dépasser les bornes de leur pouvoir d'appréciation, considérer qu'une raison sociale telle qu'"Airgenève" devait être réservée à une entreprise publique ou privée dont l'importance fût proportionnée à celle de l'aérodrome dont elle reprenait le nom dans sa raison. Elles pouvaient donc exiger qu'il s'agît d'une entreprise ayant une large base financière, offrant des garanties particulières en raison de la personnalité de ses organes et déployant une activité aérienne intense. Or, à ce sujet, l'Office fédéral de l'air a exposé ce qui suit dans son rapport du 6 juin 1957, qui, d'après sa lettre du 1er octobre 1958, s'applique également à la société anonyme en formation:
"21. Il est posé en fait que la société en nom collectif 'Air-Genève', Borgeaud & Cie à Genève, est constituée par Georges Borgeaud et trois associés. D'après l'autorisation du 1er février 1957 de l'Office fédéral de l'air, la société est autorisée à effectuer des transports occasionnels de personnes et de biens, ainsi que des vols d'excursion au moyen d'avions jusqu'au poids en vol de 2000 kg. A cet effet, la société exploite un avion HB-XAM qui est la propriété de Georges Borgeaud ou un avion HB-OOF qui n'appartient à aucun membre de la société. Les avions en question ne disposent que de deux places de passagers.
Georges Borgeaud, qui dirige l'entreprise, est photographe de profession et ne possède que la licence restreinte de pilote professionnel qui l'autorise à effectuer des vols commerciaux non réguliers à l'intérieur de la Suisse sur des avions d'un poids de 2000 kg. au plus.
.....
C'est assez dire qu'il s'agit en l'espèce d'une exploitation de caractère extrêmement modeste qui repose tout entière sur l'utilisation d'un seul avion de faible puissance dont la capacité est réduite au transport de deux passagers seulement."
D'autre part, la société anonyme n'a qu'un capital social de 50 000 fr.
En considérant, dans ces conditions, que cette société ne pouvait s'appeler "Airgenève SA", l'autorité administrative est restée dans les limites de son pouvoir discrétionnaire. Les recourants relèvent, il est vrai, qu'un capital social de 50 000 fr. est suffisant en vertu de l'art. 621 CO. Cela importe peu. Ce qui est décisif, ce n'est pas le minimum général prescrit par la loi, car l'autorité compétente pouvait considérer à juste titre l'importance que la société doit avoir dans le cas concret pour mériter la désignation "Airgenève".
4. Ainsi, le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire de juger si la raison sociale litigieuse risque d'induire le public en erreur et si elle doit être refusée également pour ce motif (art. 944 al. 1 CO et art. 38 al. 1 ORC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Ditte commerciali. 1. Veste dei fondatori di una società anonima per ricorrere contro la decisione mediante la quale l'autorità cantonale rifiuta l'iscrizione della ditta da essi scelta (consid. 1).
2. Reclame vietata secondo l'art. 44 cp. 1 ORC? (consid. 2).
3. Designazioni nazionali, territoriali e regionali.
a) Quando è necessaria l'autorizzazione dell'Ufficio federale del registro di commercio? (consid. 3 a).
b) Potere d'esame dell'Ufficio federale del registro di commercio e del Tribunale federale (consid. 3 b).
c) Criteri per giudicare se una siffatta designazione è ammissibile (consid. 3 c).
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85 I 137
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85 I 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- In einer Betreibung gegen J. erteilte der Gerichtspräsident II von Bern der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 4107.-- nebst Zinsen. J. appellierte gegen diesen Entscheid und ersuchte gleichzeitig um Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung. Der Appellationshof des Kantons Bern wies dieses Gesuch durch Verfügung vom 22. September 1959 ab und forderte J. unter Hinweis auf die in Art. 286 und 353 bern. ZPO für den Unterlassungsfall angedrohten Folgen auf, binnen vier Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 50.- zu leisten. Zur Begründung führte er aus: Für das Rechtsöffnungsverfahren gelte der Gebührentarif zum SchKG vom 6. September 1957 (Art. 71 ff. und betr. Kostenvorschuss Art. 76). Die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren sei nicht vorgesehen (vgl. auch LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO).
B.- Gegen diese Verfügung führt J. staatsrechtliche Beschwerde. Er macht Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung vor: Art. 77 bern. ZPO, der die unentgeltliche Prozessführung vorsehe, mache für Rechtsöffnungen keine Ausnahme. Es sei lediglich die Auffassung von Leuch, dass sie für Rechtsöffnungen nicht zu bewilligen sei. Aus was für Gründen dies der Fall sein solle, werde nicht angegeben und sei nicht einzusehen, besonders da auch im Rechtsöffnungsverfahren sich schwierige Rechtsfragen stellen könnten und jeder Schweizerbürger ein Recht darauf habe, vor Gericht seine Rechte wahren zu können. Die angefochtene Verfügung sei daher willkürlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die bedürftige Partei einen unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf dass der Richter in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess ohne vorhergehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten für sie tätig und dass ihr unter gewissen Voraussetzungen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde (BGE 78 I 195 Erw. 2 mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer macht mit Recht keine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs geltend; denn dieser Anspruch besteht nur für Zivilprozesse und gilt, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti entschieden hat, nicht für das summarische Rechtsöffnungsverfahren, dessen Kosten zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören (BGE 71 III 145/6, BGE 80 III 83 /4). Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, auf Grund von Art. 77 bern. ZPO einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung zu haben.
Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung durch die kantonalen Gerichte kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (BGE 67 I 68). Der Beschwerdeführer macht solche auch geltend und behauptet, es sei nicht einzusehen und werde auch nicht angegeben, aus welchen Gründen die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsöffnungsverfahren nicht zu bewilligen sei. Indessen wird sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in dem dort zitierten Kommentar LEUCH ausgeführt, dass für das Rechtsöffnungsverfahren die Kostenbestimmungen (nicht der bern. ZPO, sondern) des eidgenössischen Gebührentarifs zum SchKG gelten und dort das Recht auf unentgeltliche Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren nicht vorgesehen sei. Diese Auffassung erscheint als zutreffend und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Der Gebührentarif setzt in Art. 72 die Gebühren für Entscheide über Rechtsöffnung fest und bestimmt in Art. 76, dass diese Gebühren von der Partei vorzuschiessen sind, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat. Wie bereits in BGE 55 I 365 und im erwähnten Urteil i.S. Foletti ausgeführt worden ist, kennt weder das SchKG noch der Gebührentarif die Befreiung des bedürftigen Gläubigers oder Schuldners von den Betreibungskosten und lassen sich die kantonalen Vorschriften über das Armenrecht im Zivilprozess nicht ohne weiteres analog auf das Betreibungsverfahren anwenden. Entsprechendes gilt für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, weshalb denn auch die Auffassung, dass die Bestimmungen der ZPO über die Prozesskosten und über das Armenrecht für dieses Verfahren nicht gelten, nicht nur im Kanton Bern (LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO), sondern auch in andern Kantonen vertreten wird (STRÄULI/HAUSER zu Art. 286 zürch. ZPO und Urteil des zürch. Obergerichts in ZR 1941 S. 26; Urteil des aarg. Obergerichts in Vierteljahresschrift für aarg. Rechtsprechung 1941 S. 128; vgl. auch BGE 83 III 30 Erw. 2, wo die Bestellung eines Armenanwalts für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgelehnt wurde).
Im Hinblick auf die Regelung der Betreibungskosten im eidg. Gebührentarif hat es das Bundesgericht in BGE 55 I 366 sogar als zweifelhaft bezeichnet, ob die Kantone überhaupt befugt seien, die Armenrechtserteilung für Betreibungskosten einzuführen. Selbst wenn sie diese Befugnis hätten (wie JAEGER N. 7 zu Art. 2 und N. 2 zu Art. 16 SchKG sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung I S. 100 annehmen), so bedürfte es hiefür einer besondern, der Ordnung des Betreibungsverfahrens angepassten Regelung und könnte die Erteilung des Armenrechts, insbesondere auch was seine Voraussetzungen betrifft, nicht einfach aus den Bestimmungen über das Armenrecht im Zivilprozess abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Armenrecht. Art. 4 BV. Für das Rechtsöffnungsverfahren kann die unentgeltliche Prozessführung weder unmittelbar auf Grund von Art. 4 BV noch, wie ohne Willkür angenommen werden darf, auf Grund der Bestimmungen der ZPO über das Armenrecht beansprucht werden.
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85 I 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- In einer Betreibung gegen J. erteilte der Gerichtspräsident II von Bern der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 4107.-- nebst Zinsen. J. appellierte gegen diesen Entscheid und ersuchte gleichzeitig um Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung. Der Appellationshof des Kantons Bern wies dieses Gesuch durch Verfügung vom 22. September 1959 ab und forderte J. unter Hinweis auf die in Art. 286 und 353 bern. ZPO für den Unterlassungsfall angedrohten Folgen auf, binnen vier Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 50.- zu leisten. Zur Begründung führte er aus: Für das Rechtsöffnungsverfahren gelte der Gebührentarif zum SchKG vom 6. September 1957 (Art. 71 ff. und betr. Kostenvorschuss Art. 76). Die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren sei nicht vorgesehen (vgl. auch LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO).
B.- Gegen diese Verfügung führt J. staatsrechtliche Beschwerde. Er macht Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung vor: Art. 77 bern. ZPO, der die unentgeltliche Prozessführung vorsehe, mache für Rechtsöffnungen keine Ausnahme. Es sei lediglich die Auffassung von Leuch, dass sie für Rechtsöffnungen nicht zu bewilligen sei. Aus was für Gründen dies der Fall sein solle, werde nicht angegeben und sei nicht einzusehen, besonders da auch im Rechtsöffnungsverfahren sich schwierige Rechtsfragen stellen könnten und jeder Schweizerbürger ein Recht darauf habe, vor Gericht seine Rechte wahren zu können. Die angefochtene Verfügung sei daher willkürlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die bedürftige Partei einen unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf dass der Richter in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess ohne vorhergehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten für sie tätig und dass ihr unter gewissen Voraussetzungen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde (BGE 78 I 195 Erw. 2 mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer macht mit Recht keine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs geltend; denn dieser Anspruch besteht nur für Zivilprozesse und gilt, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti entschieden hat, nicht für das summarische Rechtsöffnungsverfahren, dessen Kosten zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören (BGE 71 III 145/6, BGE 80 III 83 /4). Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, auf Grund von Art. 77 bern. ZPO einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung zu haben.
Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung durch die kantonalen Gerichte kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (BGE 67 I 68). Der Beschwerdeführer macht solche auch geltend und behauptet, es sei nicht einzusehen und werde auch nicht angegeben, aus welchen Gründen die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsöffnungsverfahren nicht zu bewilligen sei. Indessen wird sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in dem dort zitierten Kommentar LEUCH ausgeführt, dass für das Rechtsöffnungsverfahren die Kostenbestimmungen (nicht der bern. ZPO, sondern) des eidgenössischen Gebührentarifs zum SchKG gelten und dort das Recht auf unentgeltliche Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren nicht vorgesehen sei. Diese Auffassung erscheint als zutreffend und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Der Gebührentarif setzt in Art. 72 die Gebühren für Entscheide über Rechtsöffnung fest und bestimmt in Art. 76, dass diese Gebühren von der Partei vorzuschiessen sind, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat. Wie bereits in BGE 55 I 365 und im erwähnten Urteil i.S. Foletti ausgeführt worden ist, kennt weder das SchKG noch der Gebührentarif die Befreiung des bedürftigen Gläubigers oder Schuldners von den Betreibungskosten und lassen sich die kantonalen Vorschriften über das Armenrecht im Zivilprozess nicht ohne weiteres analog auf das Betreibungsverfahren anwenden. Entsprechendes gilt für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, weshalb denn auch die Auffassung, dass die Bestimmungen der ZPO über die Prozesskosten und über das Armenrecht für dieses Verfahren nicht gelten, nicht nur im Kanton Bern (LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO), sondern auch in andern Kantonen vertreten wird (STRÄULI/HAUSER zu Art. 286 zürch. ZPO und Urteil des zürch. Obergerichts in ZR 1941 S. 26; Urteil des aarg. Obergerichts in Vierteljahresschrift für aarg. Rechtsprechung 1941 S. 128; vgl. auch BGE 83 III 30 Erw. 2, wo die Bestellung eines Armenanwalts für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgelehnt wurde).
Im Hinblick auf die Regelung der Betreibungskosten im eidg. Gebührentarif hat es das Bundesgericht in BGE 55 I 366 sogar als zweifelhaft bezeichnet, ob die Kantone überhaupt befugt seien, die Armenrechtserteilung für Betreibungskosten einzuführen. Selbst wenn sie diese Befugnis hätten (wie JAEGER N. 7 zu Art. 2 und N. 2 zu Art. 16 SchKG sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung I S. 100 annehmen), so bedürfte es hiefür einer besondern, der Ordnung des Betreibungsverfahrens angepassten Regelung und könnte die Erteilung des Armenrechts, insbesondere auch was seine Voraussetzungen betrifft, nicht einfach aus den Bestimmungen über das Armenrecht im Zivilprozess abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Assistance judiciaire gratuite. Art. 4 Cst. Dans la procédure de mainlevée de l'opposition, on ne peut requérir le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite ni, directement, sur la base de l'art. 4 Cst, ni en se fondant sur les dispositions du CPC relatives au droit du pauvre; du moins n'est-il pas arbitraire d'interpréter ainsi ces dernières.
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- In einer Betreibung gegen J. erteilte der Gerichtspräsident II von Bern der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 4107.-- nebst Zinsen. J. appellierte gegen diesen Entscheid und ersuchte gleichzeitig um Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung. Der Appellationshof des Kantons Bern wies dieses Gesuch durch Verfügung vom 22. September 1959 ab und forderte J. unter Hinweis auf die in Art. 286 und 353 bern. ZPO für den Unterlassungsfall angedrohten Folgen auf, binnen vier Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 50.- zu leisten. Zur Begründung führte er aus: Für das Rechtsöffnungsverfahren gelte der Gebührentarif zum SchKG vom 6. September 1957 (Art. 71 ff. und betr. Kostenvorschuss Art. 76). Die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren sei nicht vorgesehen (vgl. auch LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO).
B.- Gegen diese Verfügung führt J. staatsrechtliche Beschwerde. Er macht Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung vor: Art. 77 bern. ZPO, der die unentgeltliche Prozessführung vorsehe, mache für Rechtsöffnungen keine Ausnahme. Es sei lediglich die Auffassung von Leuch, dass sie für Rechtsöffnungen nicht zu bewilligen sei. Aus was für Gründen dies der Fall sein solle, werde nicht angegeben und sei nicht einzusehen, besonders da auch im Rechtsöffnungsverfahren sich schwierige Rechtsfragen stellen könnten und jeder Schweizerbürger ein Recht darauf habe, vor Gericht seine Rechte wahren zu können. Die angefochtene Verfügung sei daher willkürlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die bedürftige Partei einen unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf dass der Richter in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess ohne vorhergehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten für sie tätig und dass ihr unter gewissen Voraussetzungen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde (BGE 78 I 195 Erw. 2 mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer macht mit Recht keine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs geltend; denn dieser Anspruch besteht nur für Zivilprozesse und gilt, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti entschieden hat, nicht für das summarische Rechtsöffnungsverfahren, dessen Kosten zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören (BGE 71 III 145/6, BGE 80 III 83 /4). Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, auf Grund von Art. 77 bern. ZPO einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung zu haben.
Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung durch die kantonalen Gerichte kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (BGE 67 I 68). Der Beschwerdeführer macht solche auch geltend und behauptet, es sei nicht einzusehen und werde auch nicht angegeben, aus welchen Gründen die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsöffnungsverfahren nicht zu bewilligen sei. Indessen wird sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in dem dort zitierten Kommentar LEUCH ausgeführt, dass für das Rechtsöffnungsverfahren die Kostenbestimmungen (nicht der bern. ZPO, sondern) des eidgenössischen Gebührentarifs zum SchKG gelten und dort das Recht auf unentgeltliche Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren nicht vorgesehen sei. Diese Auffassung erscheint als zutreffend und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Der Gebührentarif setzt in Art. 72 die Gebühren für Entscheide über Rechtsöffnung fest und bestimmt in Art. 76, dass diese Gebühren von der Partei vorzuschiessen sind, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat. Wie bereits in BGE 55 I 365 und im erwähnten Urteil i.S. Foletti ausgeführt worden ist, kennt weder das SchKG noch der Gebührentarif die Befreiung des bedürftigen Gläubigers oder Schuldners von den Betreibungskosten und lassen sich die kantonalen Vorschriften über das Armenrecht im Zivilprozess nicht ohne weiteres analog auf das Betreibungsverfahren anwenden. Entsprechendes gilt für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, weshalb denn auch die Auffassung, dass die Bestimmungen der ZPO über die Prozesskosten und über das Armenrecht für dieses Verfahren nicht gelten, nicht nur im Kanton Bern (LEUCH N. 2 zu Art. 77 ZPO), sondern auch in andern Kantonen vertreten wird (STRÄULI/HAUSER zu Art. 286 zürch. ZPO und Urteil des zürch. Obergerichts in ZR 1941 S. 26; Urteil des aarg. Obergerichts in Vierteljahresschrift für aarg. Rechtsprechung 1941 S. 128; vgl. auch BGE 83 III 30 Erw. 2, wo die Bestellung eines Armenanwalts für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgelehnt wurde).
Im Hinblick auf die Regelung der Betreibungskosten im eidg. Gebührentarif hat es das Bundesgericht in BGE 55 I 366 sogar als zweifelhaft bezeichnet, ob die Kantone überhaupt befugt seien, die Armenrechtserteilung für Betreibungskosten einzuführen. Selbst wenn sie diese Befugnis hätten (wie JAEGER N. 7 zu Art. 2 und N. 2 zu Art. 16 SchKG sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung I S. 100 annehmen), so bedürfte es hiefür einer besondern, der Ordnung des Betreibungsverfahrens angepassten Regelung und könnte die Erteilung des Armenrechts, insbesondere auch was seine Voraussetzungen betrifft, nicht einfach aus den Bestimmungen über das Armenrecht im Zivilprozess abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Assistenza giudiziaria gratuita. Art. 4 CF. Nella procedura di rigetto dell'opposizione non può esser chiesto il beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita nè direttamente, in base all'art. 4 CF, nè in virtù delle disposizioni del CPC relative al diritto dei poveri; non è per lo meno arbitrario interpretare cosi queste ultime.
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85 I 140
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85 I 140
Sachverhalt ab Seite 141
A.- Die zürch. Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt in § 59:
"Für die Prozesskosten und für die Prozessentschädigung hat die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt. ... angemessene Kaution zu leisten,
.....2.
wenn innert der letzten fünf Jahre über sie Konkurs eröffnet oder in einer Betreibung gegen sie Verwertung angeordnet ... wurden ...
.....5.
wenn es sich um eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft handelt, die sich in Liquidation befindet oder welcher der Aufschub der Konkurseröffnung bewilligt wurde."
B.- Im Juli 1958 reichte die Konkursmasse der Aktiengesellschaft Conrad Sigg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein, die eine gegen Paul Schiller auf Bezahlung von Fr. 90'000.-- und die andere gegen die Confluentia AG auf Bezahlung von Fr. 105'876.25. Es handelt sich zur Hauptsache um Anfechtungsansprüche im Sinne von Art. 286 ff. SchKG.
Auf Begehren der Beklagten legte das Handelsgericht der Klägerin gestützt auf § 59 Ziff. 2 und 5 ZPO Prozesskautionen von Fr. 4'500.-- und Fr. 6'000.-- auf. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem die Klägerin Rekurse einlegte, hob diese Kautionsauflagen mit Beschlüssen vom 27. Januar 1959 auf und wies die Kautionsbegehren ab. Es nahm an, weder der Kautionsgrund von Ziff. 2 noch derjenige von Ziff. 5 des § 59 ZPO sei gegeben, weil die Konkursmasse mit der Gemeinschuldnerin nicht identisch, sondern ein Sondervermögen mit eigener Verwaltung und Zweckbestimmung sei.
Die Beklagten erhoben hiegegen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klaren Rechts (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 17. April 1959 gut und stellte die Kautionsauflagen des Handelsgerichtes wieder her. Die Begründung dieses Entscheides lässt sich wie folgt zusammenfassen: Als Grundsatz klaren Rechts habe zu gelten, dass für die Frage der Kautionspflicht nicht der Wortlaut, sondern der wirkliche Sinn des Gesetzes massgebend sei. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Kautionsgrund von § 59 Ziff. 2 ZPO nicht zutreffe, sei vertretbar, wie das Kassationsgericht schon früher entschieden habe (SJZ 52 S. 130). Dagegen sei die Beschwerde inbezug auf § 59 Ziff. 5 ZPO begründet. Dieser Kautionsgrund könne sinngemäss nur so ausgelegt werden, dass er den Fall der Klage der Konkursmasse (sowie der Liquidationsmasse bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; ZR 57 Nr. 65) mitumfasse. § 59 Ziff. 5 ZPO ordne die Kautionspflicht an, weil die Gefahr bestehe, dass bei der Liquidation versäumt werde, ausreichende Rückstellungen für die Prozesskosten vorzunehmen. Im Hinblick hierauf sei die Kautionspflicht noch viel eher bei konkursmässiger Liquidation einer AG am Platz, zumal die Konkursverwaltung das Ergebnis der Verwertung und die Höhe der Prozesskosten nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Ausser Frage stehe, dass sich die Konkursmasse im Sinne von § 59 Ziff. 5 ZPO in Liquidation befinde. Der Kautionspflicht lasse sich auch nicht entgegenhalten, die Konkursmasse sei keine AG, wie in § 59 Ziff. 5 ZPO vorausgesetzt werde. Wenn die Masse auch parteifähig sei, so sei sie doch das Vermögen der in Liquidation befindlichen AG. Sei die AG in Liquidation kautionspflichtig, so sei daher unabweisbar, dass es auch die Konkursmasse der AG sein müsse. Was hiegegen eingewendet werde, schlage nicht durch. Dass die Kautionspflicht folgerichtig auf die Liquidation einer Einzelfirma ausgedehnt werden müsste, treffe nicht zu, da das Gesetz die Kautionspflicht nur bei Liquidation von Aktiengesellschaften und Genossenschaften vorsehe. Davon, dass die Kautionsauflage bundesrechtswidrig sei, könne nicht die Rede sein; auch wenn der Konkursmasse die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden könne, werde einer Masse mit geringen Mitteln die Verfolgung ihrer Rechte doch nicht verunmöglicht, sei doch den Konkursgläubigern zuzumuten, die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen.
C.- Gegen dieses Urteil des Kassationsgerichts führt die Konkursmasse der Conrad Sigg AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, der Entscheid sei willkürlich, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und verletze Bundesrecht. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner Paul Schiller und Confluentia AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin nimmt an, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu überprüfen. Das trifft indessen lediglich zu, soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass das SchKG und damit Bundesrecht verletzt sei (BGE 85 I 21 mit Verweisungen), nicht dagegen, soweit die Auslegung und Anwendung von § 59 Ziff. 5 zürch. ZPO wegen Verletzung von Art. 4 BV beanstandet wird. Die von der Beschwerdeführerin für freie Überprüfung angerufenen Urteile BGE 67 I 68, BGE 77 I 46 und BGE 78 I 196 betreffen Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen, bei denen die Kognition des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei ist (BGE 85 I 44 mit Verweisungen), oder Beschwerden wegen Verletzung des bundesrechtlichen, unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Armenrechtsanspruches, bei welchen dem Bundesgericht wenigstens die freie rechtliche Überprüfung zusteht (BGE 78 I 195 Erw. 3 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin verlangt jedoch nicht das Armenrecht und könnte es auch nicht, da sie zugegebenermassen die Mittel zur Prozessführung besitzt und zudem als Konkursmasse die unengeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 III 172). Die Anwendung kantonaler Gesetzesvorschriften über die Kautionspflicht wie § 59 zürch. ZPO kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und rechtsungleichen Behandlung nachprüfen.
2. Das Obergericht und die Beschwerdeführerin lehnen die Anwendung von § 59 Ziff. 5 ZPO auf die Beschwerdeführerin vor allem deshalb ab, weil die Konkursmasse einer AG mit der in Liquidation befindlichen AG nicht identisch sei. Diese mangelnde Identität, die sich insbesondere darin äussert, dass die Anfechtungsansprüche nach Art. 286 ff. SchKG wohl zum Konkursvermögen, nicht aber zum Vermögen der AG gehören, genügt jedoch nicht, um den Standpunkt des Kassationsgerichts als unhaltbar, willkürlich erscheinen zu lassen. Das Kassationsgericht hat zwar sowohl früher (SJZ 52 S. 129) als auch im vorliegenden Falle die Auffassung, dass die Konkursmasse nicht nach § 59
Ziff. 2 ZPO kautionspflichtig sei, geschützt, und zwar, wie es im früheren Entscheid erklärte, weil der Konkurs nicht über die Konkursmasse, sondern über den Gemeinschuldner erklärt worden sei. Nach dieser Überlegung wäre folgerichtig auch § 59 Ziff. 5 ZPO nicht auf eine Konkursmasse anzuwenden. Indessen ist dieser Schluss nicht zwingend. Vielmehr ist selbständig zu prüfen ob sich die Auffassung, die Konkursmasse einer AG diene nicht nur der Liquidation, sondern sei selber "eine AG, die sich in Liquidation befindet", mit dem Wortlaut und dem Sinn von § 59 Ziff. 5 ZPO vereinbaren lässt.
Diese Bestimmung wurde, wie der angefochtene Entscheid zutreffend ausführt, erlassen, weil die Gefahr besteht, dass die Liquidatoren einer AG, die einen Prozess anheben, es versäumen, ausreichende Rückstellungen für allfällige Prozesskosten und Prozessentschädigungen vorzunehmen. Der Gesetzgeber dürfte dabei nur die ordentliche Liquidation der AG nach den Vorschriften des OR im Auge gehabt haben, weshalb auch die Zürcher Gerichte die Bestimmung während Jahrzehnten nur auf diese Liquidation angewendet haben. Das würde freilich die Anwendung auf die Konkursliquidation nicht ausschliessen, wenn die erwähnte Gefahr auch bei dieser Art der Liquidation im gleichen oder ähnlichen Masse bestünde. Das Kassationsgericht scheint dies anzunehmen, wenn es erklärt, die Kautionspflicht sei bei der konkursmässigen Liquidation der AG "noch viel eher am Platze" als bei der freiwilligen Liquidation. Das trifft jedoch nicht zu. Der amtliche Charakter auch der von den Gläubigern gewählten Konkursverwaltung (vgl. Art. 241 SchKG und die Bemerkungen von JAEGER zu dieser Bestimmung) bietet eine erhöhte Gewähr, dass bei der Liquidation die Mittel zur Bezahlung der Kosten hängiger Prozesse zurückgestellt werden. Dazu kommt, was das Kassationsgericht in diesem Zuzammenhang ganz übersieht, dass die der Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten Massaschulden darstellen und daher vor allen Konkursforderungen zu begleichen sind (BGE 61 III 172), während die einer freiwillig liquidierenden AG auferlegten Prozesskosten, sofern es zum Konkurs kommt, als gewöhnliche Kurrentforderungen im letzten Range stehen. Im Hinblick hierauf verdient die Auslegung, wonach § 59 Ziff. 5 ZPO nur für die ordentliche Liquidation der AG nach OR gilt, den Vorzug vor derjenigen des Kassationsgerichts, das die Bestimmung auch auf die konkursmässige Liquidation der AG anwenden möchte. Ob die Auslegung des Kassationsgerichts mit dem Wortlaut und Sinn schlechthin unvereinbar, geradezu willkürlich ist, erscheint immerhin als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie, wie im folgenden zu zeigen ist, zu einer rechtsungleichen Behandlung führt und schon aus diesem Grunde gegen Art. 4 BV verstösst.
3. § 59 Ziff. 5 ZPO gilt nach seinem Wortlaut nur für Aktiengesellschaften und Genossenschaften, die sich in Liquidation befinden, und ist, wie das Kassationsgericht entschieden hat (ZR 50 Nr. 212), auf liquidierende Einzelfirmen nicht anwendbar. Hierin liegt, sofern die Bestimmung nur auf die ordentliche Liquidation angewendet wird, keine rechtsungleiche Behandlung. Während nämlich die (freiwillige) Liquidation einer Einzelfirma im wesentlichen ein tatsächlicher Vorgang ist und insbesondere die Haftung des Firmeninhabers für geschäftliche Schulden nicht berührt, hört die juristische Person mit der Löschung im Handelsregister zu existieren auf und kann nicht mehr belangt werden; Gläubiger, die vor der Löschung nicht befriedigt worden sind, haben nur die Möglichkeit, die Wiedereintragung im Handelsregister zu verlangen oder eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Liquidatoren zu erheben. Diese besondern Verhältnisse bei der Liquidation juristischer Personen rechtfertigt es, die für den Fall der Liquidation angeordnete Kautionspflicht auf juristische Personen zu beschränken. Dagegen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Konkursmassen juristischer und natürlicher Personen inbezug auf die Kautionspflicht verschieden zu behandeln wären. Dass die juristischen Personen nach Konkursschluss zu existieren aufhören, während die natürlichen Personen weiterexistieren und zu neuem Vermögen kommen können, ist für die Frage der Kautionspflicht für die von der Konkursmasse angehobenen Prozesse ohne jede Bedeutung; denn die Kosten solcher Prozesse sind nicht persönliche Schulden des Gemeinschuldners, sondern Massaschulden (BGE 61 III 172), und es werden daher für sie, sofern sie aus dem Massavermögen nicht gedeckt werden können, keine Verlustscheine ausgestellt (JAEGER, N. 2 zu Art. 262 und N. 3 zu Art. 265 SchKG). Die Gefahr der Unerhältlichkeit der einer Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten ist demnach im Konkurs der Aktiengesellschaften und Genossenschaften genau die gleiche wie in andern Konkursen, weshalb es eine mit Art. 4 BV nicht vereinbare Rechtsungleichheit darstellt, die Konkursmassen von Aktiengesellschaften und Genossenschaften in Gegensatz zu andern Konkursmassen kautionspflichtig zu erklären.
Diese Ungleichheit wiegt umso schwerer, als sie sich auf das Liquidationsverfahren in einer Weise auswirkt, die sich mit dem Sinn und Geist des SchKG schlecht verträgt. Um eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger zu ermöglichen, sind grundsätzlich auch bestrittene Rechte durch die Konkursmasse selber auf dem Prozessweg geltend zu machen. Ist nun die Konkursmasse im Falle der Klageerhebung kautionspflichtig, so besteht beim Fehlen liquider Mittel die Gefahr, dass die Konkursmasse auch begründete Ansprüche nicht geltend machen kann und deren Abtretung nach Art. 260 SchKG anbieten muss, wodurch die kleinen Gläubiger, die das Prozessrisiko nicht zu übernehmen wagen, benachteiligt werden. Der Einwand des Kassationsgerichts, den Konkursgläubigern sei zuzumuten, der Konkursmasse die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen, schlägt nicht durch. Von dieser Möglichkeit ist zwar auch in BGE 24 I 496 und BGE 61 III 172 Erw. 2 die Rede. Allein die Konkursgläubiger sind zu solcher Vorschussleistung nicht verpflichtet (vgl. BGE 62 I 216), und es wird daher häufig dazu kommen, dass sowohl kleine wie grosse Gläubiger sie ablehnen, die kleinen aus Furcht vor weiteren Verlusten, die grossen in der Hoffnung, den Prozess dann als Abtretungsgläubiger im eigenen Interesse führen zu können. Ob die Auferlegung einer Prozesskaution an eine Konkursmasse im Hinblick auf diese aus dem Gesichtspunkt einer ordnungsgemässen Liquidation unerwünschten Folgen geradezu bundesrechtswidrig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist allerdings zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die vorliegend angefochtene Kautionsauflage nach dem Gesagten jedenfalls gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst und schon aus diesem Grunde aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 17. April 1959 aufgehoben.
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de
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Kantonaler Zivilprozess, Sicherstellung für Gerichtskosten und Parteientschädigung. Kantonale Bestimmung, wonach die Klagpartei kautionspflichtig ist, wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, die sich in Liquidation befindet (§ 59 Ziff. 5 zürch. ZPO). Beschwerde wegen Willkür, rechtsungleicher Behandlung und Verletzung des Bundesrechts gegen den Entscheid, der auf Grund dieser Bestimmung auch die Konkursmasse einer Aktiengesellschaft kautionspflichtig erklärt.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 140
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85 I 140
Sachverhalt ab Seite 141
A.- Die zürch. Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt in § 59:
"Für die Prozesskosten und für die Prozessentschädigung hat die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt. ... angemessene Kaution zu leisten,
.....2.
wenn innert der letzten fünf Jahre über sie Konkurs eröffnet oder in einer Betreibung gegen sie Verwertung angeordnet ... wurden ...
.....5.
wenn es sich um eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft handelt, die sich in Liquidation befindet oder welcher der Aufschub der Konkurseröffnung bewilligt wurde."
B.- Im Juli 1958 reichte die Konkursmasse der Aktiengesellschaft Conrad Sigg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein, die eine gegen Paul Schiller auf Bezahlung von Fr. 90'000.-- und die andere gegen die Confluentia AG auf Bezahlung von Fr. 105'876.25. Es handelt sich zur Hauptsache um Anfechtungsansprüche im Sinne von Art. 286 ff. SchKG.
Auf Begehren der Beklagten legte das Handelsgericht der Klägerin gestützt auf § 59 Ziff. 2 und 5 ZPO Prozesskautionen von Fr. 4'500.-- und Fr. 6'000.-- auf. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem die Klägerin Rekurse einlegte, hob diese Kautionsauflagen mit Beschlüssen vom 27. Januar 1959 auf und wies die Kautionsbegehren ab. Es nahm an, weder der Kautionsgrund von Ziff. 2 noch derjenige von Ziff. 5 des § 59 ZPO sei gegeben, weil die Konkursmasse mit der Gemeinschuldnerin nicht identisch, sondern ein Sondervermögen mit eigener Verwaltung und Zweckbestimmung sei.
Die Beklagten erhoben hiegegen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klaren Rechts (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 17. April 1959 gut und stellte die Kautionsauflagen des Handelsgerichtes wieder her. Die Begründung dieses Entscheides lässt sich wie folgt zusammenfassen: Als Grundsatz klaren Rechts habe zu gelten, dass für die Frage der Kautionspflicht nicht der Wortlaut, sondern der wirkliche Sinn des Gesetzes massgebend sei. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Kautionsgrund von § 59 Ziff. 2 ZPO nicht zutreffe, sei vertretbar, wie das Kassationsgericht schon früher entschieden habe (SJZ 52 S. 130). Dagegen sei die Beschwerde inbezug auf § 59 Ziff. 5 ZPO begründet. Dieser Kautionsgrund könne sinngemäss nur so ausgelegt werden, dass er den Fall der Klage der Konkursmasse (sowie der Liquidationsmasse bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; ZR 57 Nr. 65) mitumfasse. § 59 Ziff. 5 ZPO ordne die Kautionspflicht an, weil die Gefahr bestehe, dass bei der Liquidation versäumt werde, ausreichende Rückstellungen für die Prozesskosten vorzunehmen. Im Hinblick hierauf sei die Kautionspflicht noch viel eher bei konkursmässiger Liquidation einer AG am Platz, zumal die Konkursverwaltung das Ergebnis der Verwertung und die Höhe der Prozesskosten nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Ausser Frage stehe, dass sich die Konkursmasse im Sinne von § 59 Ziff. 5 ZPO in Liquidation befinde. Der Kautionspflicht lasse sich auch nicht entgegenhalten, die Konkursmasse sei keine AG, wie in § 59 Ziff. 5 ZPO vorausgesetzt werde. Wenn die Masse auch parteifähig sei, so sei sie doch das Vermögen der in Liquidation befindlichen AG. Sei die AG in Liquidation kautionspflichtig, so sei daher unabweisbar, dass es auch die Konkursmasse der AG sein müsse. Was hiegegen eingewendet werde, schlage nicht durch. Dass die Kautionspflicht folgerichtig auf die Liquidation einer Einzelfirma ausgedehnt werden müsste, treffe nicht zu, da das Gesetz die Kautionspflicht nur bei Liquidation von Aktiengesellschaften und Genossenschaften vorsehe. Davon, dass die Kautionsauflage bundesrechtswidrig sei, könne nicht die Rede sein; auch wenn der Konkursmasse die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden könne, werde einer Masse mit geringen Mitteln die Verfolgung ihrer Rechte doch nicht verunmöglicht, sei doch den Konkursgläubigern zuzumuten, die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen.
C.- Gegen dieses Urteil des Kassationsgerichts führt die Konkursmasse der Conrad Sigg AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, der Entscheid sei willkürlich, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und verletze Bundesrecht. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner Paul Schiller und Confluentia AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin nimmt an, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu überprüfen. Das trifft indessen lediglich zu, soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass das SchKG und damit Bundesrecht verletzt sei (BGE 85 I 21 mit Verweisungen), nicht dagegen, soweit die Auslegung und Anwendung von § 59 Ziff. 5 zürch. ZPO wegen Verletzung von Art. 4 BV beanstandet wird. Die von der Beschwerdeführerin für freie Überprüfung angerufenen Urteile BGE 67 I 68, BGE 77 I 46 und BGE 78 I 196 betreffen Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen, bei denen die Kognition des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei ist (BGE 85 I 44 mit Verweisungen), oder Beschwerden wegen Verletzung des bundesrechtlichen, unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Armenrechtsanspruches, bei welchen dem Bundesgericht wenigstens die freie rechtliche Überprüfung zusteht (BGE 78 I 195 Erw. 3 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin verlangt jedoch nicht das Armenrecht und könnte es auch nicht, da sie zugegebenermassen die Mittel zur Prozessführung besitzt und zudem als Konkursmasse die unengeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 III 172). Die Anwendung kantonaler Gesetzesvorschriften über die Kautionspflicht wie § 59 zürch. ZPO kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und rechtsungleichen Behandlung nachprüfen.
2. Das Obergericht und die Beschwerdeführerin lehnen die Anwendung von § 59 Ziff. 5 ZPO auf die Beschwerdeführerin vor allem deshalb ab, weil die Konkursmasse einer AG mit der in Liquidation befindlichen AG nicht identisch sei. Diese mangelnde Identität, die sich insbesondere darin äussert, dass die Anfechtungsansprüche nach Art. 286 ff. SchKG wohl zum Konkursvermögen, nicht aber zum Vermögen der AG gehören, genügt jedoch nicht, um den Standpunkt des Kassationsgerichts als unhaltbar, willkürlich erscheinen zu lassen. Das Kassationsgericht hat zwar sowohl früher (SJZ 52 S. 129) als auch im vorliegenden Falle die Auffassung, dass die Konkursmasse nicht nach § 59
Ziff. 2 ZPO kautionspflichtig sei, geschützt, und zwar, wie es im früheren Entscheid erklärte, weil der Konkurs nicht über die Konkursmasse, sondern über den Gemeinschuldner erklärt worden sei. Nach dieser Überlegung wäre folgerichtig auch § 59 Ziff. 5 ZPO nicht auf eine Konkursmasse anzuwenden. Indessen ist dieser Schluss nicht zwingend. Vielmehr ist selbständig zu prüfen ob sich die Auffassung, die Konkursmasse einer AG diene nicht nur der Liquidation, sondern sei selber "eine AG, die sich in Liquidation befindet", mit dem Wortlaut und dem Sinn von § 59 Ziff. 5 ZPO vereinbaren lässt.
Diese Bestimmung wurde, wie der angefochtene Entscheid zutreffend ausführt, erlassen, weil die Gefahr besteht, dass die Liquidatoren einer AG, die einen Prozess anheben, es versäumen, ausreichende Rückstellungen für allfällige Prozesskosten und Prozessentschädigungen vorzunehmen. Der Gesetzgeber dürfte dabei nur die ordentliche Liquidation der AG nach den Vorschriften des OR im Auge gehabt haben, weshalb auch die Zürcher Gerichte die Bestimmung während Jahrzehnten nur auf diese Liquidation angewendet haben. Das würde freilich die Anwendung auf die Konkursliquidation nicht ausschliessen, wenn die erwähnte Gefahr auch bei dieser Art der Liquidation im gleichen oder ähnlichen Masse bestünde. Das Kassationsgericht scheint dies anzunehmen, wenn es erklärt, die Kautionspflicht sei bei der konkursmässigen Liquidation der AG "noch viel eher am Platze" als bei der freiwilligen Liquidation. Das trifft jedoch nicht zu. Der amtliche Charakter auch der von den Gläubigern gewählten Konkursverwaltung (vgl. Art. 241 SchKG und die Bemerkungen von JAEGER zu dieser Bestimmung) bietet eine erhöhte Gewähr, dass bei der Liquidation die Mittel zur Bezahlung der Kosten hängiger Prozesse zurückgestellt werden. Dazu kommt, was das Kassationsgericht in diesem Zuzammenhang ganz übersieht, dass die der Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten Massaschulden darstellen und daher vor allen Konkursforderungen zu begleichen sind (BGE 61 III 172), während die einer freiwillig liquidierenden AG auferlegten Prozesskosten, sofern es zum Konkurs kommt, als gewöhnliche Kurrentforderungen im letzten Range stehen. Im Hinblick hierauf verdient die Auslegung, wonach § 59 Ziff. 5 ZPO nur für die ordentliche Liquidation der AG nach OR gilt, den Vorzug vor derjenigen des Kassationsgerichts, das die Bestimmung auch auf die konkursmässige Liquidation der AG anwenden möchte. Ob die Auslegung des Kassationsgerichts mit dem Wortlaut und Sinn schlechthin unvereinbar, geradezu willkürlich ist, erscheint immerhin als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie, wie im folgenden zu zeigen ist, zu einer rechtsungleichen Behandlung führt und schon aus diesem Grunde gegen Art. 4 BV verstösst.
3. § 59 Ziff. 5 ZPO gilt nach seinem Wortlaut nur für Aktiengesellschaften und Genossenschaften, die sich in Liquidation befinden, und ist, wie das Kassationsgericht entschieden hat (ZR 50 Nr. 212), auf liquidierende Einzelfirmen nicht anwendbar. Hierin liegt, sofern die Bestimmung nur auf die ordentliche Liquidation angewendet wird, keine rechtsungleiche Behandlung. Während nämlich die (freiwillige) Liquidation einer Einzelfirma im wesentlichen ein tatsächlicher Vorgang ist und insbesondere die Haftung des Firmeninhabers für geschäftliche Schulden nicht berührt, hört die juristische Person mit der Löschung im Handelsregister zu existieren auf und kann nicht mehr belangt werden; Gläubiger, die vor der Löschung nicht befriedigt worden sind, haben nur die Möglichkeit, die Wiedereintragung im Handelsregister zu verlangen oder eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Liquidatoren zu erheben. Diese besondern Verhältnisse bei der Liquidation juristischer Personen rechtfertigt es, die für den Fall der Liquidation angeordnete Kautionspflicht auf juristische Personen zu beschränken. Dagegen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Konkursmassen juristischer und natürlicher Personen inbezug auf die Kautionspflicht verschieden zu behandeln wären. Dass die juristischen Personen nach Konkursschluss zu existieren aufhören, während die natürlichen Personen weiterexistieren und zu neuem Vermögen kommen können, ist für die Frage der Kautionspflicht für die von der Konkursmasse angehobenen Prozesse ohne jede Bedeutung; denn die Kosten solcher Prozesse sind nicht persönliche Schulden des Gemeinschuldners, sondern Massaschulden (BGE 61 III 172), und es werden daher für sie, sofern sie aus dem Massavermögen nicht gedeckt werden können, keine Verlustscheine ausgestellt (JAEGER, N. 2 zu Art. 262 und N. 3 zu Art. 265 SchKG). Die Gefahr der Unerhältlichkeit der einer Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten ist demnach im Konkurs der Aktiengesellschaften und Genossenschaften genau die gleiche wie in andern Konkursen, weshalb es eine mit Art. 4 BV nicht vereinbare Rechtsungleichheit darstellt, die Konkursmassen von Aktiengesellschaften und Genossenschaften in Gegensatz zu andern Konkursmassen kautionspflichtig zu erklären.
Diese Ungleichheit wiegt umso schwerer, als sie sich auf das Liquidationsverfahren in einer Weise auswirkt, die sich mit dem Sinn und Geist des SchKG schlecht verträgt. Um eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger zu ermöglichen, sind grundsätzlich auch bestrittene Rechte durch die Konkursmasse selber auf dem Prozessweg geltend zu machen. Ist nun die Konkursmasse im Falle der Klageerhebung kautionspflichtig, so besteht beim Fehlen liquider Mittel die Gefahr, dass die Konkursmasse auch begründete Ansprüche nicht geltend machen kann und deren Abtretung nach Art. 260 SchKG anbieten muss, wodurch die kleinen Gläubiger, die das Prozessrisiko nicht zu übernehmen wagen, benachteiligt werden. Der Einwand des Kassationsgerichts, den Konkursgläubigern sei zuzumuten, der Konkursmasse die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen, schlägt nicht durch. Von dieser Möglichkeit ist zwar auch in BGE 24 I 496 und BGE 61 III 172 Erw. 2 die Rede. Allein die Konkursgläubiger sind zu solcher Vorschussleistung nicht verpflichtet (vgl. BGE 62 I 216), und es wird daher häufig dazu kommen, dass sowohl kleine wie grosse Gläubiger sie ablehnen, die kleinen aus Furcht vor weiteren Verlusten, die grossen in der Hoffnung, den Prozess dann als Abtretungsgläubiger im eigenen Interesse führen zu können. Ob die Auferlegung einer Prozesskaution an eine Konkursmasse im Hinblick auf diese aus dem Gesichtspunkt einer ordnungsgemässen Liquidation unerwünschten Folgen geradezu bundesrechtswidrig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist allerdings zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die vorliegend angefochtene Kautionsauflage nach dem Gesagten jedenfalls gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst und schon aus diesem Grunde aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 17. April 1959 aufgehoben.
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Procédure civile cantonale, sûretés pour les frais judiciaires et les dépens. Disposition cantonale en vertu de laquelle la partiedemanderesse est tenue de fournir des sûretés quand elle est une société anonyme en liquidation (§ 59 chiff. 5 CPC zurichois). Recours pour arbitraire, inégalité de traitement et violation du droit fédéral contre une décision qui, sur la base de cette disposition, astreint également la masse en faillite d'une société anonyme à fournir les sûretés.
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Sachverhalt ab Seite 141
A.- Die zürch. Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt in § 59:
"Für die Prozesskosten und für die Prozessentschädigung hat die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt. ... angemessene Kaution zu leisten,
.....2.
wenn innert der letzten fünf Jahre über sie Konkurs eröffnet oder in einer Betreibung gegen sie Verwertung angeordnet ... wurden ...
.....5.
wenn es sich um eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft handelt, die sich in Liquidation befindet oder welcher der Aufschub der Konkurseröffnung bewilligt wurde."
B.- Im Juli 1958 reichte die Konkursmasse der Aktiengesellschaft Conrad Sigg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich zwei Klagen ein, die eine gegen Paul Schiller auf Bezahlung von Fr. 90'000.-- und die andere gegen die Confluentia AG auf Bezahlung von Fr. 105'876.25. Es handelt sich zur Hauptsache um Anfechtungsansprüche im Sinne von Art. 286 ff. SchKG.
Auf Begehren der Beklagten legte das Handelsgericht der Klägerin gestützt auf § 59 Ziff. 2 und 5 ZPO Prozesskautionen von Fr. 4'500.-- und Fr. 6'000.-- auf. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem die Klägerin Rekurse einlegte, hob diese Kautionsauflagen mit Beschlüssen vom 27. Januar 1959 auf und wies die Kautionsbegehren ab. Es nahm an, weder der Kautionsgrund von Ziff. 2 noch derjenige von Ziff. 5 des § 59 ZPO sei gegeben, weil die Konkursmasse mit der Gemeinschuldnerin nicht identisch, sondern ein Sondervermögen mit eigener Verwaltung und Zweckbestimmung sei.
Die Beklagten erhoben hiegegen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klaren Rechts (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 17. April 1959 gut und stellte die Kautionsauflagen des Handelsgerichtes wieder her. Die Begründung dieses Entscheides lässt sich wie folgt zusammenfassen: Als Grundsatz klaren Rechts habe zu gelten, dass für die Frage der Kautionspflicht nicht der Wortlaut, sondern der wirkliche Sinn des Gesetzes massgebend sei. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Kautionsgrund von § 59 Ziff. 2 ZPO nicht zutreffe, sei vertretbar, wie das Kassationsgericht schon früher entschieden habe (SJZ 52 S. 130). Dagegen sei die Beschwerde inbezug auf § 59 Ziff. 5 ZPO begründet. Dieser Kautionsgrund könne sinngemäss nur so ausgelegt werden, dass er den Fall der Klage der Konkursmasse (sowie der Liquidationsmasse bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; ZR 57 Nr. 65) mitumfasse. § 59 Ziff. 5 ZPO ordne die Kautionspflicht an, weil die Gefahr bestehe, dass bei der Liquidation versäumt werde, ausreichende Rückstellungen für die Prozesskosten vorzunehmen. Im Hinblick hierauf sei die Kautionspflicht noch viel eher bei konkursmässiger Liquidation einer AG am Platz, zumal die Konkursverwaltung das Ergebnis der Verwertung und die Höhe der Prozesskosten nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Ausser Frage stehe, dass sich die Konkursmasse im Sinne von § 59 Ziff. 5 ZPO in Liquidation befinde. Der Kautionspflicht lasse sich auch nicht entgegenhalten, die Konkursmasse sei keine AG, wie in § 59 Ziff. 5 ZPO vorausgesetzt werde. Wenn die Masse auch parteifähig sei, so sei sie doch das Vermögen der in Liquidation befindlichen AG. Sei die AG in Liquidation kautionspflichtig, so sei daher unabweisbar, dass es auch die Konkursmasse der AG sein müsse. Was hiegegen eingewendet werde, schlage nicht durch. Dass die Kautionspflicht folgerichtig auf die Liquidation einer Einzelfirma ausgedehnt werden müsste, treffe nicht zu, da das Gesetz die Kautionspflicht nur bei Liquidation von Aktiengesellschaften und Genossenschaften vorsehe. Davon, dass die Kautionsauflage bundesrechtswidrig sei, könne nicht die Rede sein; auch wenn der Konkursmasse die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden könne, werde einer Masse mit geringen Mitteln die Verfolgung ihrer Rechte doch nicht verunmöglicht, sei doch den Konkursgläubigern zuzumuten, die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen.
C.- Gegen dieses Urteil des Kassationsgerichts führt die Konkursmasse der Conrad Sigg AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben. Es wird geltend gemacht, der Entscheid sei willkürlich, verstosse gegen die Rechtsgleichheit und verletze Bundesrecht. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner Paul Schiller und Confluentia AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin nimmt an, das Bundesgericht habe den angefochtenen Entscheid frei zu überprüfen. Das trifft indessen lediglich zu, soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass das SchKG und damit Bundesrecht verletzt sei (BGE 85 I 21 mit Verweisungen), nicht dagegen, soweit die Auslegung und Anwendung von § 59 Ziff. 5 zürch. ZPO wegen Verletzung von Art. 4 BV beanstandet wird. Die von der Beschwerdeführerin für freie Überprüfung angerufenen Urteile BGE 67 I 68, BGE 77 I 46 und BGE 78 I 196 betreffen Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen, bei denen die Kognition des Bundesgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei ist (BGE 85 I 44 mit Verweisungen), oder Beschwerden wegen Verletzung des bundesrechtlichen, unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Armenrechtsanspruches, bei welchen dem Bundesgericht wenigstens die freie rechtliche Überprüfung zusteht (BGE 78 I 195 Erw. 3 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin verlangt jedoch nicht das Armenrecht und könnte es auch nicht, da sie zugegebenermassen die Mittel zur Prozessführung besitzt und zudem als Konkursmasse die unengeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 III 172). Die Anwendung kantonaler Gesetzesvorschriften über die Kautionspflicht wie § 59 zürch. ZPO kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und rechtsungleichen Behandlung nachprüfen.
2. Das Obergericht und die Beschwerdeführerin lehnen die Anwendung von § 59 Ziff. 5 ZPO auf die Beschwerdeführerin vor allem deshalb ab, weil die Konkursmasse einer AG mit der in Liquidation befindlichen AG nicht identisch sei. Diese mangelnde Identität, die sich insbesondere darin äussert, dass die Anfechtungsansprüche nach Art. 286 ff. SchKG wohl zum Konkursvermögen, nicht aber zum Vermögen der AG gehören, genügt jedoch nicht, um den Standpunkt des Kassationsgerichts als unhaltbar, willkürlich erscheinen zu lassen. Das Kassationsgericht hat zwar sowohl früher (SJZ 52 S. 129) als auch im vorliegenden Falle die Auffassung, dass die Konkursmasse nicht nach § 59
Ziff. 2 ZPO kautionspflichtig sei, geschützt, und zwar, wie es im früheren Entscheid erklärte, weil der Konkurs nicht über die Konkursmasse, sondern über den Gemeinschuldner erklärt worden sei. Nach dieser Überlegung wäre folgerichtig auch § 59 Ziff. 5 ZPO nicht auf eine Konkursmasse anzuwenden. Indessen ist dieser Schluss nicht zwingend. Vielmehr ist selbständig zu prüfen ob sich die Auffassung, die Konkursmasse einer AG diene nicht nur der Liquidation, sondern sei selber "eine AG, die sich in Liquidation befindet", mit dem Wortlaut und dem Sinn von § 59 Ziff. 5 ZPO vereinbaren lässt.
Diese Bestimmung wurde, wie der angefochtene Entscheid zutreffend ausführt, erlassen, weil die Gefahr besteht, dass die Liquidatoren einer AG, die einen Prozess anheben, es versäumen, ausreichende Rückstellungen für allfällige Prozesskosten und Prozessentschädigungen vorzunehmen. Der Gesetzgeber dürfte dabei nur die ordentliche Liquidation der AG nach den Vorschriften des OR im Auge gehabt haben, weshalb auch die Zürcher Gerichte die Bestimmung während Jahrzehnten nur auf diese Liquidation angewendet haben. Das würde freilich die Anwendung auf die Konkursliquidation nicht ausschliessen, wenn die erwähnte Gefahr auch bei dieser Art der Liquidation im gleichen oder ähnlichen Masse bestünde. Das Kassationsgericht scheint dies anzunehmen, wenn es erklärt, die Kautionspflicht sei bei der konkursmässigen Liquidation der AG "noch viel eher am Platze" als bei der freiwilligen Liquidation. Das trifft jedoch nicht zu. Der amtliche Charakter auch der von den Gläubigern gewählten Konkursverwaltung (vgl. Art. 241 SchKG und die Bemerkungen von JAEGER zu dieser Bestimmung) bietet eine erhöhte Gewähr, dass bei der Liquidation die Mittel zur Bezahlung der Kosten hängiger Prozesse zurückgestellt werden. Dazu kommt, was das Kassationsgericht in diesem Zuzammenhang ganz übersieht, dass die der Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten Massaschulden darstellen und daher vor allen Konkursforderungen zu begleichen sind (BGE 61 III 172), während die einer freiwillig liquidierenden AG auferlegten Prozesskosten, sofern es zum Konkurs kommt, als gewöhnliche Kurrentforderungen im letzten Range stehen. Im Hinblick hierauf verdient die Auslegung, wonach § 59 Ziff. 5 ZPO nur für die ordentliche Liquidation der AG nach OR gilt, den Vorzug vor derjenigen des Kassationsgerichts, das die Bestimmung auch auf die konkursmässige Liquidation der AG anwenden möchte. Ob die Auslegung des Kassationsgerichts mit dem Wortlaut und Sinn schlechthin unvereinbar, geradezu willkürlich ist, erscheint immerhin als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie, wie im folgenden zu zeigen ist, zu einer rechtsungleichen Behandlung führt und schon aus diesem Grunde gegen Art. 4 BV verstösst.
3. § 59 Ziff. 5 ZPO gilt nach seinem Wortlaut nur für Aktiengesellschaften und Genossenschaften, die sich in Liquidation befinden, und ist, wie das Kassationsgericht entschieden hat (ZR 50 Nr. 212), auf liquidierende Einzelfirmen nicht anwendbar. Hierin liegt, sofern die Bestimmung nur auf die ordentliche Liquidation angewendet wird, keine rechtsungleiche Behandlung. Während nämlich die (freiwillige) Liquidation einer Einzelfirma im wesentlichen ein tatsächlicher Vorgang ist und insbesondere die Haftung des Firmeninhabers für geschäftliche Schulden nicht berührt, hört die juristische Person mit der Löschung im Handelsregister zu existieren auf und kann nicht mehr belangt werden; Gläubiger, die vor der Löschung nicht befriedigt worden sind, haben nur die Möglichkeit, die Wiedereintragung im Handelsregister zu verlangen oder eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Liquidatoren zu erheben. Diese besondern Verhältnisse bei der Liquidation juristischer Personen rechtfertigt es, die für den Fall der Liquidation angeordnete Kautionspflicht auf juristische Personen zu beschränken. Dagegen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Konkursmassen juristischer und natürlicher Personen inbezug auf die Kautionspflicht verschieden zu behandeln wären. Dass die juristischen Personen nach Konkursschluss zu existieren aufhören, während die natürlichen Personen weiterexistieren und zu neuem Vermögen kommen können, ist für die Frage der Kautionspflicht für die von der Konkursmasse angehobenen Prozesse ohne jede Bedeutung; denn die Kosten solcher Prozesse sind nicht persönliche Schulden des Gemeinschuldners, sondern Massaschulden (BGE 61 III 172), und es werden daher für sie, sofern sie aus dem Massavermögen nicht gedeckt werden können, keine Verlustscheine ausgestellt (JAEGER, N. 2 zu Art. 262 und N. 3 zu Art. 265 SchKG). Die Gefahr der Unerhältlichkeit der einer Konkursmasse im Falle des Unterliegens auferlegten Prozesskosten ist demnach im Konkurs der Aktiengesellschaften und Genossenschaften genau die gleiche wie in andern Konkursen, weshalb es eine mit Art. 4 BV nicht vereinbare Rechtsungleichheit darstellt, die Konkursmassen von Aktiengesellschaften und Genossenschaften in Gegensatz zu andern Konkursmassen kautionspflichtig zu erklären.
Diese Ungleichheit wiegt umso schwerer, als sie sich auf das Liquidationsverfahren in einer Weise auswirkt, die sich mit dem Sinn und Geist des SchKG schlecht verträgt. Um eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger zu ermöglichen, sind grundsätzlich auch bestrittene Rechte durch die Konkursmasse selber auf dem Prozessweg geltend zu machen. Ist nun die Konkursmasse im Falle der Klageerhebung kautionspflichtig, so besteht beim Fehlen liquider Mittel die Gefahr, dass die Konkursmasse auch begründete Ansprüche nicht geltend machen kann und deren Abtretung nach Art. 260 SchKG anbieten muss, wodurch die kleinen Gläubiger, die das Prozessrisiko nicht zu übernehmen wagen, benachteiligt werden. Der Einwand des Kassationsgerichts, den Konkursgläubigern sei zuzumuten, der Konkursmasse die Prozesskosten nötigenfalls vorzuschiessen, schlägt nicht durch. Von dieser Möglichkeit ist zwar auch in BGE 24 I 496 und BGE 61 III 172 Erw. 2 die Rede. Allein die Konkursgläubiger sind zu solcher Vorschussleistung nicht verpflichtet (vgl. BGE 62 I 216), und es wird daher häufig dazu kommen, dass sowohl kleine wie grosse Gläubiger sie ablehnen, die kleinen aus Furcht vor weiteren Verlusten, die grossen in der Hoffnung, den Prozess dann als Abtretungsgläubiger im eigenen Interesse führen zu können. Ob die Auferlegung einer Prozesskaution an eine Konkursmasse im Hinblick auf diese aus dem Gesichtspunkt einer ordnungsgemässen Liquidation unerwünschten Folgen geradezu bundesrechtswidrig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist allerdings zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die vorliegend angefochtene Kautionsauflage nach dem Gesagten jedenfalls gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst und schon aus diesem Grunde aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 17. April 1959 aufgehoben.
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Procedura civile cantonale, garanzie per le spese giudiziarie e le ripetibili. Disposto cantonale secondo cui la parte attrice è tenuta a fornire garanzie quando è una società anonima in liquidazione (§ 59 num. 5 CPC zurigano). Ricorso per arbitrio, per disparità di trattamento e per violazione del diritto federale contro una decisione che, in base a detto disposto, obbliga anche la massa fallimentare di una società anonima a fornire le garanzie.
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85 I 148
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85 I 148
Sachverhalt ab Seite 148
A.- Der Beschwerdeführer Gabriel Delaloye wohnt in Ardon (Kt. Wallis) und handelt dort mit Gemüse. Am 22. Juli 1957 besuchte ihn ein Vertreter der Warenautomaten AG Zürich. Dabei wurde ein Kaufvertrag geschlossen, durch den Delaloye einen Zigarettenverkaufsautomaten zum Preis von Fr. 3190.-- auf Abzahlung kaufte. Das vorgedruckte und in französischer Sprache abgefasste Vertragsformular enthält die Bestimmung: "For d'exécution.
Le for d'exécution est Zurich 3". Delaloye erhielt den Automaten Mitte August 1957 und entrichtete die vereinbarte Anzahlung von Fr. 190.--, leistete aber keine weiteren Zahlungen mehr. Die Warenautomaten AG betrieb ihn daher für den Restkaufpreis von Fr. 3000.-- und reichte nach erhobenem Rechtsvorschlag Klage ein beim Bezirksgericht Zürich. Dieses lud Delaloye zweimal erfolglos vor und verpflichtete ihn dann durch Versäumnisurteil vom 31. Oktober 1958 zur Zahlung von Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 18. Februar 1958.
Delaloye ergriff hiegegen die Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klage sei mangels Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen. Zur Begründung berief er sich auf Art. 59 BV und machte geltend, dass der Ausdruck "for d'exécution" Erfüllungsort, nicht Gerichtsstand bedeute, mindestens für einen Laien missverständlich und nicht als Gerichtsstandsklausel erkennbar sei und daher keinen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand darstelle.
Durch Urteil vom 5. März 1959 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil, mit Bezug auf die Einrede der Unzuständigkeit mit folgender Begründung: Nach dem französisch-deutschen Rechtswörterbuch von Piccard/Thilo/Steiner heisse "for" in erster Linie Gerichtsstand, dann aber auch Ort. In der Juristensprache jedoch und insbesondere in einem Vertrag bedeute der Ausdruck Gerichtsstand. Auch ein Laie könne das nicht anders verstehen. Erfüllungsort heisse nicht, wie der Beklagte behaupte, "for d'exécution", sondern "lieu d'exécution". Dass vorliegend der Gerichtsstand gemeint gewesen sei, ergebe sich auch aus den Umständen. Nach dem Vertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den verkauften Automaten nach Ardon zu liefern, während für den Kaufpreis von Gesetzes wegen Zürich Erfüllungsort gewesen sei. Habe demnach die streitige Klausel, als Vereinbarung eines Erfüllungsortes, überhaupt keinen vernünftigen Sinn und keine innere Berechtigung, so habe sie auch der Beklagte nicht so verstehen können; vielmehr habe sie für ihn nur bedeuten können, dass für Streitigkeiten aus dem Vertrag der Gerichtsstand Zürich gelte.
B.- Gabriel Delaloye hat gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von Art. 59 BV aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: An einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand seien nach konstanter Praxis strenge Anforderungen zu stellen; er müsse eindeutig und unmissverständlich sein. Das treffe hier nicht zu. Das Wort "for" bedeute für sich allein in erster Linie Ort, habe selbst in Gesetzestexten diesen Sinn (Art. 46 SchKG: "for de poursuite", Art. 376 ZGB: "for tutélaire") und lasse keinesfalls zwingend auf "Gerichtsstand" schliessen. Der Beschwerdeführer sei ein juristisch ungebildeter Kleinhändler. Der Ausdruck "for d'exécution", der auf den Erfüllungsort hinweise, habe für ihn nicht die Bedeutung eines Verzichts auf den Wohnsitzgerichtsstand gehabt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Warenautomaten AG beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Wallis wohnt und dass die gegen ihn geltend gemachte Forderung der Beschwerdegegnerin eine persönliche Ansprache im Sinne des Art. 59 BV darstellt. Für diese braucht er sich daher nur dann in Zürich gerichtlich belangen zu lassen, wenn er gültig auf den Richter an seinem Wohnsitz verzichtet hat.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt in einer Gerichtsstandsvereinbarung nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem an sich unzuständigen Richter zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt (BGE 84 I 36 und dort angeführte frühere Urteile).
In einem Fall, wo sich ebenfalls die Warenautomaten AG und ein im Kanton Wallis ansässiger Kleinhändler gegenüberstanden, hat das Bundesgericht kürzlich die Klausel: "Le for et lieu d'exécution est Zurich" noch als gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand und als Verpflichtung, in Zürich Recht zu nehmen, anerkannt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Clivaz). Daraus folgt indessen nicht, dass das Gleiche auch für die Klausel: "Le for d'exécution est Zurich 3" gilt. Jene Bestimmung liess immerhin klar erkennen, dass Zürich nicht nur als Erfüllungsort (lieu d'exécution), sondern auch als Gerichtsstand (for) vereinbart war. Die vorliegende Klausel dagegen hat nach ihrem Wortlaut keinen vernünftigen Sinn. Weist der Ausdruck "for" auch auf die Bezeichnung eines Gerichtsstandes hin, so lässt er sich doch nicht trennen von der zu seiner Kennzeichnung und Erklärung bestimmten Beifügung "d'exécution", die nur mit dem vom Gerichtsstand ganz verschiedenen und nicht damit zusammenhängenden Begriff des Erfüllungsortes in Verbindung gebracht werden kann, wenn nicht gar mit dem Betreibungsort (for de l'exécution forcée). Die Klausel ist demnach zweideutig und lässt sich, je nachdem man das Gewicht auf das Wort "for" oder auf die Worte "d'exécution" legt, verschieden auslegen. Es ist durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer, der keine juristischen Kenntnisse besitzt, beim Vertragsschluss die Bedeutung der Klausel nicht verstand und sich nicht bewusst war, damit auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand deS Wohnortes zu verzichten (vgl. BGE 34 I 58). Ein gültiger Verzicht auf diesen Gerichtsstand liegt daher nicht vor. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdegegnerin den Text des für den Vertragsschluss verwendeten vorgedruckten Formulars abgefasst hat, also für die Unklarheit und Zweideutigkeit der Klausel verantwortlich ist, denn nach einer allgemeinen Regel sind unklare Vertragsbestimmungen zuungunsten desjenigen auszulegen, der sie abgefasst hat (BGE 48 II 246 Erw. 3, BGE 50 II 543 Erw. 4, BGE 81 II 159; VON TUHR, Obligationenrecht, § 34 I bei Anm. 26). Die Beschwerdegegnerin hat, wenn sie die Käufer ihrer Automaten zum Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand veranlassen will, ohne weiteres die Möglichkeit, die Gerichtsstandsklausel klar und unmissverständlich dahin zu formulieren, dass die Parteien für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag Zürich als Gerichtsstand vereinbaren oder dass der Käufer für die Beurteilung solcher Streitigkeiten die Gerichte in Zürich als zuständig anerkennt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1959 aufgehoben.
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Art. 59 BV. In einer Gerichtsstandsvereinbarung liegt nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem anderweitigen Richter zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Der Beschwerdeführer Gabriel Delaloye wohnt in Ardon (Kt. Wallis) und handelt dort mit Gemüse. Am 22. Juli 1957 besuchte ihn ein Vertreter der Warenautomaten AG Zürich. Dabei wurde ein Kaufvertrag geschlossen, durch den Delaloye einen Zigarettenverkaufsautomaten zum Preis von Fr. 3190.-- auf Abzahlung kaufte. Das vorgedruckte und in französischer Sprache abgefasste Vertragsformular enthält die Bestimmung: "For d'exécution.
Le for d'exécution est Zurich 3". Delaloye erhielt den Automaten Mitte August 1957 und entrichtete die vereinbarte Anzahlung von Fr. 190.--, leistete aber keine weiteren Zahlungen mehr. Die Warenautomaten AG betrieb ihn daher für den Restkaufpreis von Fr. 3000.-- und reichte nach erhobenem Rechtsvorschlag Klage ein beim Bezirksgericht Zürich. Dieses lud Delaloye zweimal erfolglos vor und verpflichtete ihn dann durch Versäumnisurteil vom 31. Oktober 1958 zur Zahlung von Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 18. Februar 1958.
Delaloye ergriff hiegegen die Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klage sei mangels Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen. Zur Begründung berief er sich auf Art. 59 BV und machte geltend, dass der Ausdruck "for d'exécution" Erfüllungsort, nicht Gerichtsstand bedeute, mindestens für einen Laien missverständlich und nicht als Gerichtsstandsklausel erkennbar sei und daher keinen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand darstelle.
Durch Urteil vom 5. März 1959 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil, mit Bezug auf die Einrede der Unzuständigkeit mit folgender Begründung: Nach dem französisch-deutschen Rechtswörterbuch von Piccard/Thilo/Steiner heisse "for" in erster Linie Gerichtsstand, dann aber auch Ort. In der Juristensprache jedoch und insbesondere in einem Vertrag bedeute der Ausdruck Gerichtsstand. Auch ein Laie könne das nicht anders verstehen. Erfüllungsort heisse nicht, wie der Beklagte behaupte, "for d'exécution", sondern "lieu d'exécution". Dass vorliegend der Gerichtsstand gemeint gewesen sei, ergebe sich auch aus den Umständen. Nach dem Vertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den verkauften Automaten nach Ardon zu liefern, während für den Kaufpreis von Gesetzes wegen Zürich Erfüllungsort gewesen sei. Habe demnach die streitige Klausel, als Vereinbarung eines Erfüllungsortes, überhaupt keinen vernünftigen Sinn und keine innere Berechtigung, so habe sie auch der Beklagte nicht so verstehen können; vielmehr habe sie für ihn nur bedeuten können, dass für Streitigkeiten aus dem Vertrag der Gerichtsstand Zürich gelte.
B.- Gabriel Delaloye hat gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von Art. 59 BV aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: An einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand seien nach konstanter Praxis strenge Anforderungen zu stellen; er müsse eindeutig und unmissverständlich sein. Das treffe hier nicht zu. Das Wort "for" bedeute für sich allein in erster Linie Ort, habe selbst in Gesetzestexten diesen Sinn (Art. 46 SchKG: "for de poursuite", Art. 376 ZGB: "for tutélaire") und lasse keinesfalls zwingend auf "Gerichtsstand" schliessen. Der Beschwerdeführer sei ein juristisch ungebildeter Kleinhändler. Der Ausdruck "for d'exécution", der auf den Erfüllungsort hinweise, habe für ihn nicht die Bedeutung eines Verzichts auf den Wohnsitzgerichtsstand gehabt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Warenautomaten AG beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Wallis wohnt und dass die gegen ihn geltend gemachte Forderung der Beschwerdegegnerin eine persönliche Ansprache im Sinne des Art. 59 BV darstellt. Für diese braucht er sich daher nur dann in Zürich gerichtlich belangen zu lassen, wenn er gültig auf den Richter an seinem Wohnsitz verzichtet hat.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt in einer Gerichtsstandsvereinbarung nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem an sich unzuständigen Richter zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt (BGE 84 I 36 und dort angeführte frühere Urteile).
In einem Fall, wo sich ebenfalls die Warenautomaten AG und ein im Kanton Wallis ansässiger Kleinhändler gegenüberstanden, hat das Bundesgericht kürzlich die Klausel: "Le for et lieu d'exécution est Zurich" noch als gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand und als Verpflichtung, in Zürich Recht zu nehmen, anerkannt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Clivaz). Daraus folgt indessen nicht, dass das Gleiche auch für die Klausel: "Le for d'exécution est Zurich 3" gilt. Jene Bestimmung liess immerhin klar erkennen, dass Zürich nicht nur als Erfüllungsort (lieu d'exécution), sondern auch als Gerichtsstand (for) vereinbart war. Die vorliegende Klausel dagegen hat nach ihrem Wortlaut keinen vernünftigen Sinn. Weist der Ausdruck "for" auch auf die Bezeichnung eines Gerichtsstandes hin, so lässt er sich doch nicht trennen von der zu seiner Kennzeichnung und Erklärung bestimmten Beifügung "d'exécution", die nur mit dem vom Gerichtsstand ganz verschiedenen und nicht damit zusammenhängenden Begriff des Erfüllungsortes in Verbindung gebracht werden kann, wenn nicht gar mit dem Betreibungsort (for de l'exécution forcée). Die Klausel ist demnach zweideutig und lässt sich, je nachdem man das Gewicht auf das Wort "for" oder auf die Worte "d'exécution" legt, verschieden auslegen. Es ist durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer, der keine juristischen Kenntnisse besitzt, beim Vertragsschluss die Bedeutung der Klausel nicht verstand und sich nicht bewusst war, damit auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand deS Wohnortes zu verzichten (vgl. BGE 34 I 58). Ein gültiger Verzicht auf diesen Gerichtsstand liegt daher nicht vor. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdegegnerin den Text des für den Vertragsschluss verwendeten vorgedruckten Formulars abgefasst hat, also für die Unklarheit und Zweideutigkeit der Klausel verantwortlich ist, denn nach einer allgemeinen Regel sind unklare Vertragsbestimmungen zuungunsten desjenigen auszulegen, der sie abgefasst hat (BGE 48 II 246 Erw. 3, BGE 50 II 543 Erw. 4, BGE 81 II 159; VON TUHR, Obligationenrecht, § 34 I bei Anm. 26). Die Beschwerdegegnerin hat, wenn sie die Käufer ihrer Automaten zum Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand veranlassen will, ohne weiteres die Möglichkeit, die Gerichtsstandsklausel klar und unmissverständlich dahin zu formulieren, dass die Parteien für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag Zürich als Gerichtsstand vereinbaren oder dass der Käufer für die Beurteilung solcher Streitigkeiten die Gerichte in Zürich als zuständig anerkennt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1959 aufgehoben.
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Art. 59 Cst. Une convention de prorogation de for ne contient une renonciation valable au juge du domicile que lorsque son contenu ne prête pas à équivoque et que la volonté de l'auteur de la renonciation de se soumettre à un autre juge est clairement et nettement exprimée.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Der Beschwerdeführer Gabriel Delaloye wohnt in Ardon (Kt. Wallis) und handelt dort mit Gemüse. Am 22. Juli 1957 besuchte ihn ein Vertreter der Warenautomaten AG Zürich. Dabei wurde ein Kaufvertrag geschlossen, durch den Delaloye einen Zigarettenverkaufsautomaten zum Preis von Fr. 3190.-- auf Abzahlung kaufte. Das vorgedruckte und in französischer Sprache abgefasste Vertragsformular enthält die Bestimmung: "For d'exécution.
Le for d'exécution est Zurich 3". Delaloye erhielt den Automaten Mitte August 1957 und entrichtete die vereinbarte Anzahlung von Fr. 190.--, leistete aber keine weiteren Zahlungen mehr. Die Warenautomaten AG betrieb ihn daher für den Restkaufpreis von Fr. 3000.-- und reichte nach erhobenem Rechtsvorschlag Klage ein beim Bezirksgericht Zürich. Dieses lud Delaloye zweimal erfolglos vor und verpflichtete ihn dann durch Versäumnisurteil vom 31. Oktober 1958 zur Zahlung von Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 18. Februar 1958.
Delaloye ergriff hiegegen die Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klage sei mangels Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen. Zur Begründung berief er sich auf Art. 59 BV und machte geltend, dass der Ausdruck "for d'exécution" Erfüllungsort, nicht Gerichtsstand bedeute, mindestens für einen Laien missverständlich und nicht als Gerichtsstandsklausel erkennbar sei und daher keinen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand darstelle.
Durch Urteil vom 5. März 1959 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil, mit Bezug auf die Einrede der Unzuständigkeit mit folgender Begründung: Nach dem französisch-deutschen Rechtswörterbuch von Piccard/Thilo/Steiner heisse "for" in erster Linie Gerichtsstand, dann aber auch Ort. In der Juristensprache jedoch und insbesondere in einem Vertrag bedeute der Ausdruck Gerichtsstand. Auch ein Laie könne das nicht anders verstehen. Erfüllungsort heisse nicht, wie der Beklagte behaupte, "for d'exécution", sondern "lieu d'exécution". Dass vorliegend der Gerichtsstand gemeint gewesen sei, ergebe sich auch aus den Umständen. Nach dem Vertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den verkauften Automaten nach Ardon zu liefern, während für den Kaufpreis von Gesetzes wegen Zürich Erfüllungsort gewesen sei. Habe demnach die streitige Klausel, als Vereinbarung eines Erfüllungsortes, überhaupt keinen vernünftigen Sinn und keine innere Berechtigung, so habe sie auch der Beklagte nicht so verstehen können; vielmehr habe sie für ihn nur bedeuten können, dass für Streitigkeiten aus dem Vertrag der Gerichtsstand Zürich gelte.
B.- Gabriel Delaloye hat gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von Art. 59 BV aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht: An einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand seien nach konstanter Praxis strenge Anforderungen zu stellen; er müsse eindeutig und unmissverständlich sein. Das treffe hier nicht zu. Das Wort "for" bedeute für sich allein in erster Linie Ort, habe selbst in Gesetzestexten diesen Sinn (Art. 46 SchKG: "for de poursuite", Art. 376 ZGB: "for tutélaire") und lasse keinesfalls zwingend auf "Gerichtsstand" schliessen. Der Beschwerdeführer sei ein juristisch ungebildeter Kleinhändler. Der Ausdruck "for d'exécution", der auf den Erfüllungsort hinweise, habe für ihn nicht die Bedeutung eines Verzichts auf den Wohnsitzgerichtsstand gehabt.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Warenautomaten AG beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Wallis wohnt und dass die gegen ihn geltend gemachte Forderung der Beschwerdegegnerin eine persönliche Ansprache im Sinne des Art. 59 BV darstellt. Für diese braucht er sich daher nur dann in Zürich gerichtlich belangen zu lassen, wenn er gültig auf den Richter an seinem Wohnsitz verzichtet hat.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt in einer Gerichtsstandsvereinbarung nur dann ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wenn ihr Inhalt unmissverständlich ist und darin der Wille des Verzichtenden, sich einem an sich unzuständigen Richter zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt (BGE 84 I 36 und dort angeführte frühere Urteile).
In einem Fall, wo sich ebenfalls die Warenautomaten AG und ein im Kanton Wallis ansässiger Kleinhändler gegenüberstanden, hat das Bundesgericht kürzlich die Klausel: "Le for et lieu d'exécution est Zurich" noch als gültigen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand und als Verpflichtung, in Zürich Recht zu nehmen, anerkannt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Clivaz). Daraus folgt indessen nicht, dass das Gleiche auch für die Klausel: "Le for d'exécution est Zurich 3" gilt. Jene Bestimmung liess immerhin klar erkennen, dass Zürich nicht nur als Erfüllungsort (lieu d'exécution), sondern auch als Gerichtsstand (for) vereinbart war. Die vorliegende Klausel dagegen hat nach ihrem Wortlaut keinen vernünftigen Sinn. Weist der Ausdruck "for" auch auf die Bezeichnung eines Gerichtsstandes hin, so lässt er sich doch nicht trennen von der zu seiner Kennzeichnung und Erklärung bestimmten Beifügung "d'exécution", die nur mit dem vom Gerichtsstand ganz verschiedenen und nicht damit zusammenhängenden Begriff des Erfüllungsortes in Verbindung gebracht werden kann, wenn nicht gar mit dem Betreibungsort (for de l'exécution forcée). Die Klausel ist demnach zweideutig und lässt sich, je nachdem man das Gewicht auf das Wort "for" oder auf die Worte "d'exécution" legt, verschieden auslegen. Es ist durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer, der keine juristischen Kenntnisse besitzt, beim Vertragsschluss die Bedeutung der Klausel nicht verstand und sich nicht bewusst war, damit auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand deS Wohnortes zu verzichten (vgl. BGE 34 I 58). Ein gültiger Verzicht auf diesen Gerichtsstand liegt daher nicht vor. Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich umso mehr, als die Beschwerdegegnerin den Text des für den Vertragsschluss verwendeten vorgedruckten Formulars abgefasst hat, also für die Unklarheit und Zweideutigkeit der Klausel verantwortlich ist, denn nach einer allgemeinen Regel sind unklare Vertragsbestimmungen zuungunsten desjenigen auszulegen, der sie abgefasst hat (BGE 48 II 246 Erw. 3, BGE 50 II 543 Erw. 4, BGE 81 II 159; VON TUHR, Obligationenrecht, § 34 I bei Anm. 26). Die Beschwerdegegnerin hat, wenn sie die Käufer ihrer Automaten zum Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand veranlassen will, ohne weiteres die Möglichkeit, die Gerichtsstandsklausel klar und unmissverständlich dahin zu formulieren, dass die Parteien für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag Zürich als Gerichtsstand vereinbaren oder dass der Käufer für die Beurteilung solcher Streitigkeiten die Gerichte in Zürich als zuständig anerkennt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1959 aufgehoben.
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Art. 59 CF. Una convenzione di proroga del foro contiene una rinuncia valida al giudice del luogo del domicilio soltanto se il suo testo non è equivoco e la volontà dell'autore della rinuncia di sottoporsi a un altro giudice è chiaramente e nettamente espressa.
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85 I 153
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85 I 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Der in Basel heimatberechtigte, militärdienstpflichtige Beschwerdeführer war von Mai 1946 bis Mai 1954 landesabwesend und militärisch in Batavia (Djakarta) angemeldet. Er entrichtete den Militärpflichtersatz der dortigen Schweizer Vertretung in indonesischer Währung. Für 1947 und 1948 bezahlte er zusammen Fl.Nica 257.--. Diese Leistungen wurden dem Kanton Basel-Stadt zum damaligen Kurse (1 Nica-Gulden = Fr. 1.61) mit Fr. 413.75 gutgeschrieben.
Nach seiner Rückkehr in die Schweiz holte der Beschwerdeführer in den Jahren 1954 und 1956 je einen Wiederholungskurs nach. Er ersuchte daher im November 1958 um Rückerstattung der für 1947 und 1948 bezahlten Ersatzabgaben. Das Bureau für Militärpflichtersatz Basel-Stadt ging davon aus, dass seit der Zahlung der Nica-Gulden durch die Rupie ersetzt worden war; es rechnete die Fl.Nica 257.-- in gleich viele Rupien und diese zu dem im Jahre 1956 geltenden Kurse (100 Rupien = Fr. 38 30) in Schweizerfranken um. Es zahlte daher dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 1958 Fr. 98.45 zurück.
Der Beschwerdeführer war damit nicht einverstanden; er beanspruchte den Frankenbetrag, der sich bei Umrechnung der bezahlten Fl.Nica 257.-- auf Grund des Kurses zur Zeit der Steuerzahlung ergebe. Sein Begehren wurde im Einsprache- und Rekursverfahren abgewiesen, zuletzt durch Entscheid des Regierungsrates von Basel-Stadt vom 2. April 1959. Die Abweisung stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1955 i.S. Pauli.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates und Vergütung weiterer Fr. 315.30.
C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 der eidg. Vollziehungsverordnung zum Militärsteuergesetz (MStV) werden bezahlte Ersatzbeträge auf Begehren zurückerstattet, wenn ein Dienst, für dessen Versäumnis die Ersatzabgabe bezahlt wurde, nachgeholt worden ist; nach Art. 108 gibt die erste Dienstnachholung Anspruch auf Rückerstattung der für die erste Dienstversäumnis bezahlten Ersatzabgabe usw. Nach ständiger Praxis werden diese Bestimmungen auch angewendet, wenn die Ersatzabgabe nicht wegen einer eigentlichen Dienstversäumnis, sondern aus einem anderen Grunde, z.B. wegen Landesabwesenheit, zu entrichten war und der Wehrpflichtige den Dienst, den er seinerzeit hätte leisten müssen, nachholt.
Während seines Auslandsurlaubs war der Beschwerdeführer nicht zur Dienstleistung, sondern zur Ersatzabgabe verpflichtet. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz hat er in den Jahren 1954 und 1956 zwei Wiederholungskurse bestanden, zu denen sein Jahrgang nicht einzurücken hatte; damit hat er die beiden ersten Kurse, die er wegen seines Urlaubs nicht geleistet hatte, d.h. diejenigen von 1947 und 1948, nachgeholt. Infolgedessen hat er Anspruch auf Rückerstattung des für 1947 und 1948 bezahlten Militärpflichtersatzes. Der Anspruch ist mit der Dienstnachholung in den Jahren 1954 und 1956 entstanden, ist also nicht verjährt (Art. 110 MStV). Streitig ist einzig, wie der zurückzuerstattende Betrag zu berechnen ist.
2. - Der Beschwerdeführer war zum Militärpflichtersatz für die Jahre 1947 und 1948 gemäss Art. 45 Abs. 1 MStV in der damaligen Währung von Niederländisch-Indien (Nica-Gulden) zu veranlagen und hatte ihn nach Art. 87 Abs. 1 in dieser zu bezahlen, da er sich zur Zeit der Veranlagung in jenem Lande aufhielt und die Voraussetzungen der Einschätzung und Bezahlung in Schweizerwährung - Bezeichnung eines Vertreters in der Schweiz (Art. 45 Abs. 2, Art. 61, 87 Abs. 2 MStV) oder Besoldung durch die Eidgenossenschaft in dieser Währung (Art. 46, 87 Abs. 3 MStV) - nicht erfüllt waren. Die für die beiden genannten Jahre geforderten Ersatzbeträge, zusammen Fl.Nica 257.--, waren geschuldet und sind vom Beschwerdeführer bezahlt worden. Nachdem er in den Jahren 1954 und 1956 die Wiederholungskurse 1947 und 1948 nachgeholt hatte, konnte er die Rückerstattung dieser Summe verlangen.
Da er seit Mai 1954 wieder in der Schweiz wohnt, konnte nach dem Urteil Pauli vom 4. April 1955, das für einen solchen Fall Art. 84 Abs. 2 OR analog anwendbar erklärt, die Rückerstattung in Schweizerfranken begehrt und vollzogen werden. Der Streit geht darum, auf welcher Grundlage die daher erforderliche Umrechnung des bezahlten Guldenbetrages in Schweizerwährung vorgenommen werden soll. Da weder dem Militärsteuergesetz noch der Vollziehungsverordnung eine Vorschrift hierüber entnommen werden kann, hat der Richter nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 ZGB).
3. Im Urteil Pauli ist entschieden worden, massgebend sei der Umrechnungskurs im Zeitpunkte, wo die Leistung zu erbringen ist, d.h. hier wo die Rückerstattung fällig bzw. ausgeführt wird. An dieser Auffassung, welcher im vorliegenden Fall die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung folgen, kann nicht festgehalten werden.
Aus dem Wesen der Rückerstattung ergibt sich, dass zurückzuzahlen ist, was seinerzeit geschuldet war und geleistet wurde, nicht mehr, aber auch nicht weniger. Anspruch auf einen Zins vom zurückzuerstattenden Betrage hat der Wehrpflichtige nicht (Art. 107 Abs. 1, Satz 2 MStV). Anderseits geht es aber auch nicht an, dass er noch weiter benachteiligt wird und der Fiskus einen entsprechenden Gewinn macht. Der Auslandschweizer, der die Ersatzabgabe in ausländischer Währung zu bezahlen hatte, darf nicht schlechter gestellt werden als der Auslandschweizer, der von der Möglichkeit, einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen, Gebrauch gemacht und daher die Abgabe in Schweizerwährung entrichtet hat, und auch nicht schlechter als der Schweizer in der Schweiz, der ebenfalls Schweizerfranken bezahlt hat. Diese beiden haben Anspruch darauf, genau den Schweizerfrankenbetrag zurückzuerhalten, den der Staat seinerzeit von ihnen bezogen hat. Ebenso ist dem Auslandschweizer, der die Abgabe in ausländischer Währung bezahlen musste, derselbe Frankenbetrag zurückzuerstatten, der dem Heimatkanton früher ordnungsgemäss durch Gutschrift des Gegenwertes des entrichteten ausländischen Geldes zum damaligen Kurse zugekommen ist. Würde der Umrechnung ein späterer, abweichender Kurs zugrunde gelegt, so würde entweder der Wehrpflichtige - wenn der Kurs der ausländischen Währung gestiegen ist - oder der Fiskus - wenn dieser Kurs gesunken ist - ohne Grund bereichert. Eine Lösung, die zu solchen Ergebnissen führt, muss abgelehnt werden.
Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Kanton Basel-Stadt seinerzeit aus den Einzahlungen des Beschwerdeführers Fr. 413.75 erhalten hat. Er hat daher dem Beschwerdeführer ausser den bereits vergüteten Fr. 98.45 noch Fr. 315.30 zurückzuerstatten.
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Militärpflichtersatz: Nachholung des wegen Auslandsurlaubes nicht geleisteten Dienstes: Rückerstattung des in ausländischer Währung bezahlten Ersatzbetrages in Schweizerfranken; Umrechnungskurs.
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constitutional law and administrative law and public international law
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A.- Der in Basel heimatberechtigte, militärdienstpflichtige Beschwerdeführer war von Mai 1946 bis Mai 1954 landesabwesend und militärisch in Batavia (Djakarta) angemeldet. Er entrichtete den Militärpflichtersatz der dortigen Schweizer Vertretung in indonesischer Währung. Für 1947 und 1948 bezahlte er zusammen Fl.Nica 257.--. Diese Leistungen wurden dem Kanton Basel-Stadt zum damaligen Kurse (1 Nica-Gulden = Fr. 1.61) mit Fr. 413.75 gutgeschrieben.
Nach seiner Rückkehr in die Schweiz holte der Beschwerdeführer in den Jahren 1954 und 1956 je einen Wiederholungskurs nach. Er ersuchte daher im November 1958 um Rückerstattung der für 1947 und 1948 bezahlten Ersatzabgaben. Das Bureau für Militärpflichtersatz Basel-Stadt ging davon aus, dass seit der Zahlung der Nica-Gulden durch die Rupie ersetzt worden war; es rechnete die Fl.Nica 257.-- in gleich viele Rupien und diese zu dem im Jahre 1956 geltenden Kurse (100 Rupien = Fr. 38 30) in Schweizerfranken um. Es zahlte daher dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 1958 Fr. 98.45 zurück.
Der Beschwerdeführer war damit nicht einverstanden; er beanspruchte den Frankenbetrag, der sich bei Umrechnung der bezahlten Fl.Nica 257.-- auf Grund des Kurses zur Zeit der Steuerzahlung ergebe. Sein Begehren wurde im Einsprache- und Rekursverfahren abgewiesen, zuletzt durch Entscheid des Regierungsrates von Basel-Stadt vom 2. April 1959. Die Abweisung stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1955 i.S. Pauli.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates und Vergütung weiterer Fr. 315.30.
C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 der eidg. Vollziehungsverordnung zum Militärsteuergesetz (MStV) werden bezahlte Ersatzbeträge auf Begehren zurückerstattet, wenn ein Dienst, für dessen Versäumnis die Ersatzabgabe bezahlt wurde, nachgeholt worden ist; nach Art. 108 gibt die erste Dienstnachholung Anspruch auf Rückerstattung der für die erste Dienstversäumnis bezahlten Ersatzabgabe usw. Nach ständiger Praxis werden diese Bestimmungen auch angewendet, wenn die Ersatzabgabe nicht wegen einer eigentlichen Dienstversäumnis, sondern aus einem anderen Grunde, z.B. wegen Landesabwesenheit, zu entrichten war und der Wehrpflichtige den Dienst, den er seinerzeit hätte leisten müssen, nachholt.
Während seines Auslandsurlaubs war der Beschwerdeführer nicht zur Dienstleistung, sondern zur Ersatzabgabe verpflichtet. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz hat er in den Jahren 1954 und 1956 zwei Wiederholungskurse bestanden, zu denen sein Jahrgang nicht einzurücken hatte; damit hat er die beiden ersten Kurse, die er wegen seines Urlaubs nicht geleistet hatte, d.h. diejenigen von 1947 und 1948, nachgeholt. Infolgedessen hat er Anspruch auf Rückerstattung des für 1947 und 1948 bezahlten Militärpflichtersatzes. Der Anspruch ist mit der Dienstnachholung in den Jahren 1954 und 1956 entstanden, ist also nicht verjährt (Art. 110 MStV). Streitig ist einzig, wie der zurückzuerstattende Betrag zu berechnen ist.
2. - Der Beschwerdeführer war zum Militärpflichtersatz für die Jahre 1947 und 1948 gemäss Art. 45 Abs. 1 MStV in der damaligen Währung von Niederländisch-Indien (Nica-Gulden) zu veranlagen und hatte ihn nach Art. 87 Abs. 1 in dieser zu bezahlen, da er sich zur Zeit der Veranlagung in jenem Lande aufhielt und die Voraussetzungen der Einschätzung und Bezahlung in Schweizerwährung - Bezeichnung eines Vertreters in der Schweiz (Art. 45 Abs. 2, Art. 61, 87 Abs. 2 MStV) oder Besoldung durch die Eidgenossenschaft in dieser Währung (Art. 46, 87 Abs. 3 MStV) - nicht erfüllt waren. Die für die beiden genannten Jahre geforderten Ersatzbeträge, zusammen Fl.Nica 257.--, waren geschuldet und sind vom Beschwerdeführer bezahlt worden. Nachdem er in den Jahren 1954 und 1956 die Wiederholungskurse 1947 und 1948 nachgeholt hatte, konnte er die Rückerstattung dieser Summe verlangen.
Da er seit Mai 1954 wieder in der Schweiz wohnt, konnte nach dem Urteil Pauli vom 4. April 1955, das für einen solchen Fall Art. 84 Abs. 2 OR analog anwendbar erklärt, die Rückerstattung in Schweizerfranken begehrt und vollzogen werden. Der Streit geht darum, auf welcher Grundlage die daher erforderliche Umrechnung des bezahlten Guldenbetrages in Schweizerwährung vorgenommen werden soll. Da weder dem Militärsteuergesetz noch der Vollziehungsverordnung eine Vorschrift hierüber entnommen werden kann, hat der Richter nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 ZGB).
3. Im Urteil Pauli ist entschieden worden, massgebend sei der Umrechnungskurs im Zeitpunkte, wo die Leistung zu erbringen ist, d.h. hier wo die Rückerstattung fällig bzw. ausgeführt wird. An dieser Auffassung, welcher im vorliegenden Fall die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung folgen, kann nicht festgehalten werden.
Aus dem Wesen der Rückerstattung ergibt sich, dass zurückzuzahlen ist, was seinerzeit geschuldet war und geleistet wurde, nicht mehr, aber auch nicht weniger. Anspruch auf einen Zins vom zurückzuerstattenden Betrage hat der Wehrpflichtige nicht (Art. 107 Abs. 1, Satz 2 MStV). Anderseits geht es aber auch nicht an, dass er noch weiter benachteiligt wird und der Fiskus einen entsprechenden Gewinn macht. Der Auslandschweizer, der die Ersatzabgabe in ausländischer Währung zu bezahlen hatte, darf nicht schlechter gestellt werden als der Auslandschweizer, der von der Möglichkeit, einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen, Gebrauch gemacht und daher die Abgabe in Schweizerwährung entrichtet hat, und auch nicht schlechter als der Schweizer in der Schweiz, der ebenfalls Schweizerfranken bezahlt hat. Diese beiden haben Anspruch darauf, genau den Schweizerfrankenbetrag zurückzuerhalten, den der Staat seinerzeit von ihnen bezogen hat. Ebenso ist dem Auslandschweizer, der die Abgabe in ausländischer Währung bezahlen musste, derselbe Frankenbetrag zurückzuerstatten, der dem Heimatkanton früher ordnungsgemäss durch Gutschrift des Gegenwertes des entrichteten ausländischen Geldes zum damaligen Kurse zugekommen ist. Würde der Umrechnung ein späterer, abweichender Kurs zugrunde gelegt, so würde entweder der Wehrpflichtige - wenn der Kurs der ausländischen Währung gestiegen ist - oder der Fiskus - wenn dieser Kurs gesunken ist - ohne Grund bereichert. Eine Lösung, die zu solchen Ergebnissen führt, muss abgelehnt werden.
Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Kanton Basel-Stadt seinerzeit aus den Einzahlungen des Beschwerdeführers Fr. 413.75 erhalten hat. Er hat daher dem Beschwerdeführer ausser den bereits vergüteten Fr. 98.45 noch Fr. 315.30 zurückzuerstatten.
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Taxe d'exemption du service militaire: Remplacement du service manqué à cause d'un congé à l'étranger; restitution en francs suisses de la taxe payée en monnaie étrangère; taux de conversion.
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constitutional law and administrative law and public international law
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A.- Der in Basel heimatberechtigte, militärdienstpflichtige Beschwerdeführer war von Mai 1946 bis Mai 1954 landesabwesend und militärisch in Batavia (Djakarta) angemeldet. Er entrichtete den Militärpflichtersatz der dortigen Schweizer Vertretung in indonesischer Währung. Für 1947 und 1948 bezahlte er zusammen Fl.Nica 257.--. Diese Leistungen wurden dem Kanton Basel-Stadt zum damaligen Kurse (1 Nica-Gulden = Fr. 1.61) mit Fr. 413.75 gutgeschrieben.
Nach seiner Rückkehr in die Schweiz holte der Beschwerdeführer in den Jahren 1954 und 1956 je einen Wiederholungskurs nach. Er ersuchte daher im November 1958 um Rückerstattung der für 1947 und 1948 bezahlten Ersatzabgaben. Das Bureau für Militärpflichtersatz Basel-Stadt ging davon aus, dass seit der Zahlung der Nica-Gulden durch die Rupie ersetzt worden war; es rechnete die Fl.Nica 257.-- in gleich viele Rupien und diese zu dem im Jahre 1956 geltenden Kurse (100 Rupien = Fr. 38 30) in Schweizerfranken um. Es zahlte daher dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 1958 Fr. 98.45 zurück.
Der Beschwerdeführer war damit nicht einverstanden; er beanspruchte den Frankenbetrag, der sich bei Umrechnung der bezahlten Fl.Nica 257.-- auf Grund des Kurses zur Zeit der Steuerzahlung ergebe. Sein Begehren wurde im Einsprache- und Rekursverfahren abgewiesen, zuletzt durch Entscheid des Regierungsrates von Basel-Stadt vom 2. April 1959. Die Abweisung stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1955 i.S. Pauli.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates und Vergütung weiterer Fr. 315.30.
C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 der eidg. Vollziehungsverordnung zum Militärsteuergesetz (MStV) werden bezahlte Ersatzbeträge auf Begehren zurückerstattet, wenn ein Dienst, für dessen Versäumnis die Ersatzabgabe bezahlt wurde, nachgeholt worden ist; nach Art. 108 gibt die erste Dienstnachholung Anspruch auf Rückerstattung der für die erste Dienstversäumnis bezahlten Ersatzabgabe usw. Nach ständiger Praxis werden diese Bestimmungen auch angewendet, wenn die Ersatzabgabe nicht wegen einer eigentlichen Dienstversäumnis, sondern aus einem anderen Grunde, z.B. wegen Landesabwesenheit, zu entrichten war und der Wehrpflichtige den Dienst, den er seinerzeit hätte leisten müssen, nachholt.
Während seines Auslandsurlaubs war der Beschwerdeführer nicht zur Dienstleistung, sondern zur Ersatzabgabe verpflichtet. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz hat er in den Jahren 1954 und 1956 zwei Wiederholungskurse bestanden, zu denen sein Jahrgang nicht einzurücken hatte; damit hat er die beiden ersten Kurse, die er wegen seines Urlaubs nicht geleistet hatte, d.h. diejenigen von 1947 und 1948, nachgeholt. Infolgedessen hat er Anspruch auf Rückerstattung des für 1947 und 1948 bezahlten Militärpflichtersatzes. Der Anspruch ist mit der Dienstnachholung in den Jahren 1954 und 1956 entstanden, ist also nicht verjährt (Art. 110 MStV). Streitig ist einzig, wie der zurückzuerstattende Betrag zu berechnen ist.
2. - Der Beschwerdeführer war zum Militärpflichtersatz für die Jahre 1947 und 1948 gemäss Art. 45 Abs. 1 MStV in der damaligen Währung von Niederländisch-Indien (Nica-Gulden) zu veranlagen und hatte ihn nach Art. 87 Abs. 1 in dieser zu bezahlen, da er sich zur Zeit der Veranlagung in jenem Lande aufhielt und die Voraussetzungen der Einschätzung und Bezahlung in Schweizerwährung - Bezeichnung eines Vertreters in der Schweiz (Art. 45 Abs. 2, Art. 61, 87 Abs. 2 MStV) oder Besoldung durch die Eidgenossenschaft in dieser Währung (Art. 46, 87 Abs. 3 MStV) - nicht erfüllt waren. Die für die beiden genannten Jahre geforderten Ersatzbeträge, zusammen Fl.Nica 257.--, waren geschuldet und sind vom Beschwerdeführer bezahlt worden. Nachdem er in den Jahren 1954 und 1956 die Wiederholungskurse 1947 und 1948 nachgeholt hatte, konnte er die Rückerstattung dieser Summe verlangen.
Da er seit Mai 1954 wieder in der Schweiz wohnt, konnte nach dem Urteil Pauli vom 4. April 1955, das für einen solchen Fall Art. 84 Abs. 2 OR analog anwendbar erklärt, die Rückerstattung in Schweizerfranken begehrt und vollzogen werden. Der Streit geht darum, auf welcher Grundlage die daher erforderliche Umrechnung des bezahlten Guldenbetrages in Schweizerwährung vorgenommen werden soll. Da weder dem Militärsteuergesetz noch der Vollziehungsverordnung eine Vorschrift hierüber entnommen werden kann, hat der Richter nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 ZGB).
3. Im Urteil Pauli ist entschieden worden, massgebend sei der Umrechnungskurs im Zeitpunkte, wo die Leistung zu erbringen ist, d.h. hier wo die Rückerstattung fällig bzw. ausgeführt wird. An dieser Auffassung, welcher im vorliegenden Fall die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung folgen, kann nicht festgehalten werden.
Aus dem Wesen der Rückerstattung ergibt sich, dass zurückzuzahlen ist, was seinerzeit geschuldet war und geleistet wurde, nicht mehr, aber auch nicht weniger. Anspruch auf einen Zins vom zurückzuerstattenden Betrage hat der Wehrpflichtige nicht (Art. 107 Abs. 1, Satz 2 MStV). Anderseits geht es aber auch nicht an, dass er noch weiter benachteiligt wird und der Fiskus einen entsprechenden Gewinn macht. Der Auslandschweizer, der die Ersatzabgabe in ausländischer Währung zu bezahlen hatte, darf nicht schlechter gestellt werden als der Auslandschweizer, der von der Möglichkeit, einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen, Gebrauch gemacht und daher die Abgabe in Schweizerwährung entrichtet hat, und auch nicht schlechter als der Schweizer in der Schweiz, der ebenfalls Schweizerfranken bezahlt hat. Diese beiden haben Anspruch darauf, genau den Schweizerfrankenbetrag zurückzuerhalten, den der Staat seinerzeit von ihnen bezogen hat. Ebenso ist dem Auslandschweizer, der die Abgabe in ausländischer Währung bezahlen musste, derselbe Frankenbetrag zurückzuerstatten, der dem Heimatkanton früher ordnungsgemäss durch Gutschrift des Gegenwertes des entrichteten ausländischen Geldes zum damaligen Kurse zugekommen ist. Würde der Umrechnung ein späterer, abweichender Kurs zugrunde gelegt, so würde entweder der Wehrpflichtige - wenn der Kurs der ausländischen Währung gestiegen ist - oder der Fiskus - wenn dieser Kurs gesunken ist - ohne Grund bereichert. Eine Lösung, die zu solchen Ergebnissen führt, muss abgelehnt werden.
Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Kanton Basel-Stadt seinerzeit aus den Einzahlungen des Beschwerdeführers Fr. 413.75 erhalten hat. Er hat daher dem Beschwerdeführer ausser den bereits vergüteten Fr. 98.45 noch Fr. 315.30 zurückzuerstatten.
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Tassa d'esenzione dal servizio militare: sostituzione del servizio mancato a motivo di un congedo per l'estero; restituzione in franchi svizzeri della tassa pagata in valuta estera; corso di conversione.
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85 I 157
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85 I 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Gefisa SA, à Fribourg, est actionnaire de Lausanne-Palace SA, qui lui a distribué, en 1955 un dividende, sur lequel 45 000 fr. ont été prélevés à titre d'impôt anticipé. En automne 1956, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) avait remboursé 33 000 fr. à Gefisa sur cette somme. La demande de remboursement du solde, 12 000 fr., fut présentée le 26 juillet 1957.
Auparavant déjà, l'Administration avait réclamé à Gefisa le droit de timbre sur les coupons et l'impôt anticipé sur certaines prestations que cette entreprise avait faites, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Selon la lettre adressée à la contribuable, le 17 mars 1955, les impôts dus sur ces prestations, échus en 1951 et 1952, se montaient à 48 000 fr. Par la suite, l'Administration ayant découvert d'autres prestations imposables, porta le montant des impôts réclamés à 110 700 fr. par décision du 18 mars 1958 et à 105 000 fr. par décision sur réclamation du 31 janvier 1959. Cette dernière décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Vu ces faits, l'Administration décida de compenser les 12 000 fr. qu'elle détenait encore au titre de l'impôt anticipé avec une partie de sa créance d'impôt contre Gefisa pour les prestations accordées par cette société à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Elle alléguait que ces impôts étaient échus, que bien que contesté, leur montant dépassait en tout cas les 12 000 fr. dus par la Confédération, laquelle devait du reste sérieusement craindre de ne pouvoir recouvrer autrement sa créance fiscale.
B.- Le 19 novembre 1958, l'Administration rejeta une réclamation formée par Gefisa et déclara qu'elle compensait les 12 000 fr., dont la réclamante demandait le remboursement au titre de l'impôt anticipé avec ses propres créances de droit de timbre sur les coupons et d'impôt anticipé, échues en 1951 et 1952, mais encore litigieuses.
C.- Contre cette décision, Gefisa a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que l'Administration n'est pas fondée à opérer la compensation litigieuse et doit par conséquent rembourser à la recourante la somme de 12 000 fr. retenue à ce titre.
D.- L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Administration reconnaît devoir encore à la recourante une somme de 12 000 fr. à titre de remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur le dividende payé par Lausanne-Palace SA pour l'exercice 1955. Mais elle entend compenser cette dette avec la créance qu'elle prétend avoir contre Gefisa SA pour le droit de timbre et l'impôt anticipé dus sur les prestations faites par cette société, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. L'intimée soutient que sa créance, bien que litigieuse, est en tout cas supérieure à 12 000 fr. et que, s'agissant d'impôts échus en 1951 et 1952, elle est fondée à invoquer la compensation de par l'art. 120 CO. La recourante le conteste: la compensation, dit-elle, est exclue en l'espèce, soit en vertu de l'art. 125 CO, soit en vertu de l'ACF du 1er septembre 1943 instituant un impôt anticipé.
2. Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (RO 72 I 379), le Tribunal fédéral a jugé qu'en général l'Etat et les communes ont le droit de compenser leur créance contre un particulier, fondée sur le droit public, avec leur dette envers le même particulier. En effet, a-t-il dit, bien qu'elle constitue en pratique une garantie de paiement en faveur du créancier, la compensation ne saurait être exclue, sauf circonstances particulières; si l'art. 125 ch. 3 CO l'interdit aux particuliers pour leurs dettes de droit public à l'égard de l'Etat ou des communes, il est juste de conclure à contrario que ces organismes de droit public peuvent l'invoquer à l'encontre des réclamations que les particuliers forment contre eux. Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique.
3. La recourante estime qu'en l'espèce, la compensation serait exclue par l'art. 125 ch. 1 CO, qui vise les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contrevaleur, d'une chose déposée, soustraite sans droit ou retenue par dol. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée, car il ne s'agit ni d'une chose déposée, ni d'une chose soustraite sans droit, l'impôt anticipé ayant été prélevé en vertu de la loi. Il ne s'agit pas non plus d'une chose retenue par dol. Sur ce point, la recourante invoque à tort l'arrêt Menoud précité (RO 72 I 380, consid. 4), selon lequel une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc". Il s'agissait dans ce litige, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral jugea illicite la mainmise sur l'objet du séquestre aux fins de le faire servir au recouvrement d'une autre créance. Le cas présent est de tout autre nature: il s'agit d'une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération; la personne grevée de cette somme n'a qu'une créance en remboursement. Or, s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles.
La recourante ne prétend pas que la compensation serait illicite entre sa créance, incontestée, et celle de la Confédération, qui est litigieuse. Aussi bien, l'art. 120 al. 2 CO permet au débiteur "d'opposer la compensation même si sa créance est contestée". Le débiteur qui invoque la compensation n'a donc pas à prouver son droit. En l'espèce toutefois, l'Administration a longuement exposé, dans ses décisions, les fondements de la prétention élevée contre la recourante. Celle-ci a du reste déclaré, dans la présente procédure, que "seule une expertise peut résoudre le litige", ce qui confirme que la créance n'est pas, à priori, dépourvue de fondement.
4. La recourante allègue encore que la compensation serait exclue en l'espèce par des dispositions de droit public, à savoir celles de l'ACF du 1er septembre 1943, instituant un impôt anticipé. Elle estime que cette forme de contribution ne constitue que le prélèvement par anticipation de certains impôts ordinaires et que la garantie qu'elle fournit à la corporation publique s'étend expressément et uniquement aux impôts directs des cantons et des communes. L'arrêté du 1er septembre 1943, dit-elle, énumère limitativement les impôts sur lesquels l'impôt anticipé peut être imputé, à savoir les impôts cantonaux directs. Elle croit pouvoir en conclure que la compensation n'est pas possible avec d'autres impôts et notamment avec le droit de timbre et avec l'impôt anticipé lui-même.
La recourante fait erreur. Comme l'Administration l'a relevé à juste titre, l'ACF du 1er septembre 1943 ne prévoit qu'en faveur des personnes physiques le droit de demander l'imputation de l'impôt anticipé sur certains impôts cantonaux et communaux fixés limitativement (art. 8 al. 1 et 2 et art. 3 lit. b AIA). Pour les personnes morales en revanche, il n'admet aucune imputation sur les impôts cantonaux et communaux, mais seulement le droit de demander le remboursement à la Confédération (art. 7 al. 1 AIA), droit qui doit être exercé sous forme d'une demande adressée à l'Administration (art. 7bis al. 1 AIA).
Autre chose est de savoir si l'Administration peut compenser l'impôt anticipé qu'elle est tenue de rembourser avec des impôts fédéraux que lui doit la personne morale. Or rien dans la loi n'exclut cette faculté et l'on ne voit aucune raison plausible de l'interdire. Elle ne porte aucune atteinte au but ou à la fonction de l'impôt anticipé, qui est de frapper les fraudeurs et les porteurs étrangers de titres suisses.
L'Administration affirme d'ailleurs "qu'elle a, jusqu'à présent, toujours accepté la compensation que lui opposait une personne morale pour ses dettes en matière de timbre, d'impôt anticipé et d'impôt sur le chiffre d'affaires". En revanche, dit-elle, elle "a elle-même opposé la compensation uniquement pour les droits de timbre et l'impôt anticipé et seulement à titre exceptionnel, en particulier lorsque des difficultés de paiement du contribuable constituaient un danger pour la créance de l'administration, notamment quand le contribuable était en faillite, en poursuite ou qu'il était insolvable".
Cette pratique n'apparaît pas critiquable. Elle ne lèse nullement les droits du contribuable; il se libère de sa dette fiscale par compensation plutôt que par paiement; le résultat est le même pour lui.
La recourante objecte que lorsque les conditions requises pour le remboursement sont remplies, aucune raison ne saurait justifier le refus de paiement. Elle oublie que le paiement n'est pas refusé; la compensation est un mode légal de libération. Il est également faux de prétendre que, par la compensation, l'Administration s'arroge un privilège. Elle ne fait qu'user d'un droit généralement reconnu et que les principes du droit public n'excluent point en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 7 Abs. 1 VStB. Der Bund kann die durch den Rückerstattungsanspruch begründete Schuld mit einer ihm zustehenden Forderung auf Entrichtung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern verrechnen.
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Sachverhalt ab Seite 157
A.- Gefisa SA, à Fribourg, est actionnaire de Lausanne-Palace SA, qui lui a distribué, en 1955 un dividende, sur lequel 45 000 fr. ont été prélevés à titre d'impôt anticipé. En automne 1956, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) avait remboursé 33 000 fr. à Gefisa sur cette somme. La demande de remboursement du solde, 12 000 fr., fut présentée le 26 juillet 1957.
Auparavant déjà, l'Administration avait réclamé à Gefisa le droit de timbre sur les coupons et l'impôt anticipé sur certaines prestations que cette entreprise avait faites, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Selon la lettre adressée à la contribuable, le 17 mars 1955, les impôts dus sur ces prestations, échus en 1951 et 1952, se montaient à 48 000 fr. Par la suite, l'Administration ayant découvert d'autres prestations imposables, porta le montant des impôts réclamés à 110 700 fr. par décision du 18 mars 1958 et à 105 000 fr. par décision sur réclamation du 31 janvier 1959. Cette dernière décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Vu ces faits, l'Administration décida de compenser les 12 000 fr. qu'elle détenait encore au titre de l'impôt anticipé avec une partie de sa créance d'impôt contre Gefisa pour les prestations accordées par cette société à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Elle alléguait que ces impôts étaient échus, que bien que contesté, leur montant dépassait en tout cas les 12 000 fr. dus par la Confédération, laquelle devait du reste sérieusement craindre de ne pouvoir recouvrer autrement sa créance fiscale.
B.- Le 19 novembre 1958, l'Administration rejeta une réclamation formée par Gefisa et déclara qu'elle compensait les 12 000 fr., dont la réclamante demandait le remboursement au titre de l'impôt anticipé avec ses propres créances de droit de timbre sur les coupons et d'impôt anticipé, échues en 1951 et 1952, mais encore litigieuses.
C.- Contre cette décision, Gefisa a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que l'Administration n'est pas fondée à opérer la compensation litigieuse et doit par conséquent rembourser à la recourante la somme de 12 000 fr. retenue à ce titre.
D.- L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Administration reconnaît devoir encore à la recourante une somme de 12 000 fr. à titre de remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur le dividende payé par Lausanne-Palace SA pour l'exercice 1955. Mais elle entend compenser cette dette avec la créance qu'elle prétend avoir contre Gefisa SA pour le droit de timbre et l'impôt anticipé dus sur les prestations faites par cette société, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. L'intimée soutient que sa créance, bien que litigieuse, est en tout cas supérieure à 12 000 fr. et que, s'agissant d'impôts échus en 1951 et 1952, elle est fondée à invoquer la compensation de par l'art. 120 CO. La recourante le conteste: la compensation, dit-elle, est exclue en l'espèce, soit en vertu de l'art. 125 CO, soit en vertu de l'ACF du 1er septembre 1943 instituant un impôt anticipé.
2. Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (RO 72 I 379), le Tribunal fédéral a jugé qu'en général l'Etat et les communes ont le droit de compenser leur créance contre un particulier, fondée sur le droit public, avec leur dette envers le même particulier. En effet, a-t-il dit, bien qu'elle constitue en pratique une garantie de paiement en faveur du créancier, la compensation ne saurait être exclue, sauf circonstances particulières; si l'art. 125 ch. 3 CO l'interdit aux particuliers pour leurs dettes de droit public à l'égard de l'Etat ou des communes, il est juste de conclure à contrario que ces organismes de droit public peuvent l'invoquer à l'encontre des réclamations que les particuliers forment contre eux. Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique.
3. La recourante estime qu'en l'espèce, la compensation serait exclue par l'art. 125 ch. 1 CO, qui vise les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contrevaleur, d'une chose déposée, soustraite sans droit ou retenue par dol. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée, car il ne s'agit ni d'une chose déposée, ni d'une chose soustraite sans droit, l'impôt anticipé ayant été prélevé en vertu de la loi. Il ne s'agit pas non plus d'une chose retenue par dol. Sur ce point, la recourante invoque à tort l'arrêt Menoud précité (RO 72 I 380, consid. 4), selon lequel une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc". Il s'agissait dans ce litige, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral jugea illicite la mainmise sur l'objet du séquestre aux fins de le faire servir au recouvrement d'une autre créance. Le cas présent est de tout autre nature: il s'agit d'une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération; la personne grevée de cette somme n'a qu'une créance en remboursement. Or, s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles.
La recourante ne prétend pas que la compensation serait illicite entre sa créance, incontestée, et celle de la Confédération, qui est litigieuse. Aussi bien, l'art. 120 al. 2 CO permet au débiteur "d'opposer la compensation même si sa créance est contestée". Le débiteur qui invoque la compensation n'a donc pas à prouver son droit. En l'espèce toutefois, l'Administration a longuement exposé, dans ses décisions, les fondements de la prétention élevée contre la recourante. Celle-ci a du reste déclaré, dans la présente procédure, que "seule une expertise peut résoudre le litige", ce qui confirme que la créance n'est pas, à priori, dépourvue de fondement.
4. La recourante allègue encore que la compensation serait exclue en l'espèce par des dispositions de droit public, à savoir celles de l'ACF du 1er septembre 1943, instituant un impôt anticipé. Elle estime que cette forme de contribution ne constitue que le prélèvement par anticipation de certains impôts ordinaires et que la garantie qu'elle fournit à la corporation publique s'étend expressément et uniquement aux impôts directs des cantons et des communes. L'arrêté du 1er septembre 1943, dit-elle, énumère limitativement les impôts sur lesquels l'impôt anticipé peut être imputé, à savoir les impôts cantonaux directs. Elle croit pouvoir en conclure que la compensation n'est pas possible avec d'autres impôts et notamment avec le droit de timbre et avec l'impôt anticipé lui-même.
La recourante fait erreur. Comme l'Administration l'a relevé à juste titre, l'ACF du 1er septembre 1943 ne prévoit qu'en faveur des personnes physiques le droit de demander l'imputation de l'impôt anticipé sur certains impôts cantonaux et communaux fixés limitativement (art. 8 al. 1 et 2 et art. 3 lit. b AIA). Pour les personnes morales en revanche, il n'admet aucune imputation sur les impôts cantonaux et communaux, mais seulement le droit de demander le remboursement à la Confédération (art. 7 al. 1 AIA), droit qui doit être exercé sous forme d'une demande adressée à l'Administration (art. 7bis al. 1 AIA).
Autre chose est de savoir si l'Administration peut compenser l'impôt anticipé qu'elle est tenue de rembourser avec des impôts fédéraux que lui doit la personne morale. Or rien dans la loi n'exclut cette faculté et l'on ne voit aucune raison plausible de l'interdire. Elle ne porte aucune atteinte au but ou à la fonction de l'impôt anticipé, qui est de frapper les fraudeurs et les porteurs étrangers de titres suisses.
L'Administration affirme d'ailleurs "qu'elle a, jusqu'à présent, toujours accepté la compensation que lui opposait une personne morale pour ses dettes en matière de timbre, d'impôt anticipé et d'impôt sur le chiffre d'affaires". En revanche, dit-elle, elle "a elle-même opposé la compensation uniquement pour les droits de timbre et l'impôt anticipé et seulement à titre exceptionnel, en particulier lorsque des difficultés de paiement du contribuable constituaient un danger pour la créance de l'administration, notamment quand le contribuable était en faillite, en poursuite ou qu'il était insolvable".
Cette pratique n'apparaît pas critiquable. Elle ne lèse nullement les droits du contribuable; il se libère de sa dette fiscale par compensation plutôt que par paiement; le résultat est le même pour lui.
La recourante objecte que lorsque les conditions requises pour le remboursement sont remplies, aucune raison ne saurait justifier le refus de paiement. Elle oublie que le paiement n'est pas refusé; la compensation est un mode légal de libération. Il est également faux de prétendre que, par la compensation, l'Administration s'arroge un privilège. Elle ne fait qu'user d'un droit généralement reconnu et que les principes du droit public n'excluent point en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 7 al. 1 AIA. La Confédération peut compenser la dette issue du droit au remboursement avec une créance dont elle est titulaire au titre du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé.
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A.- Gefisa SA, à Fribourg, est actionnaire de Lausanne-Palace SA, qui lui a distribué, en 1955 un dividende, sur lequel 45 000 fr. ont été prélevés à titre d'impôt anticipé. En automne 1956, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) avait remboursé 33 000 fr. à Gefisa sur cette somme. La demande de remboursement du solde, 12 000 fr., fut présentée le 26 juillet 1957.
Auparavant déjà, l'Administration avait réclamé à Gefisa le droit de timbre sur les coupons et l'impôt anticipé sur certaines prestations que cette entreprise avait faites, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Selon la lettre adressée à la contribuable, le 17 mars 1955, les impôts dus sur ces prestations, échus en 1951 et 1952, se montaient à 48 000 fr. Par la suite, l'Administration ayant découvert d'autres prestations imposables, porta le montant des impôts réclamés à 110 700 fr. par décision du 18 mars 1958 et à 105 000 fr. par décision sur réclamation du 31 janvier 1959. Cette dernière décision a été attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Vu ces faits, l'Administration décida de compenser les 12 000 fr. qu'elle détenait encore au titre de l'impôt anticipé avec une partie de sa créance d'impôt contre Gefisa pour les prestations accordées par cette société à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. Elle alléguait que ces impôts étaient échus, que bien que contesté, leur montant dépassait en tout cas les 12 000 fr. dus par la Confédération, laquelle devait du reste sérieusement craindre de ne pouvoir recouvrer autrement sa créance fiscale.
B.- Le 19 novembre 1958, l'Administration rejeta une réclamation formée par Gefisa et déclara qu'elle compensait les 12 000 fr., dont la réclamante demandait le remboursement au titre de l'impôt anticipé avec ses propres créances de droit de timbre sur les coupons et d'impôt anticipé, échues en 1951 et 1952, mais encore litigieuses.
C.- Contre cette décision, Gefisa a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que l'Administration n'est pas fondée à opérer la compensation litigieuse et doit par conséquent rembourser à la recourante la somme de 12 000 fr. retenue à ce titre.
D.- L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Administration reconnaît devoir encore à la recourante une somme de 12 000 fr. à titre de remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur le dividende payé par Lausanne-Palace SA pour l'exercice 1955. Mais elle entend compenser cette dette avec la créance qu'elle prétend avoir contre Gefisa SA pour le droit de timbre et l'impôt anticipé dus sur les prestations faites par cette société, en 1951 et 1952, à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. L'intimée soutient que sa créance, bien que litigieuse, est en tout cas supérieure à 12 000 fr. et que, s'agissant d'impôts échus en 1951 et 1952, elle est fondée à invoquer la compensation de par l'art. 120 CO. La recourante le conteste: la compensation, dit-elle, est exclue en l'espèce, soit en vertu de l'art. 125 CO, soit en vertu de l'ACF du 1er septembre 1943 instituant un impôt anticipé.
2. Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (RO 72 I 379), le Tribunal fédéral a jugé qu'en général l'Etat et les communes ont le droit de compenser leur créance contre un particulier, fondée sur le droit public, avec leur dette envers le même particulier. En effet, a-t-il dit, bien qu'elle constitue en pratique une garantie de paiement en faveur du créancier, la compensation ne saurait être exclue, sauf circonstances particulières; si l'art. 125 ch. 3 CO l'interdit aux particuliers pour leurs dettes de droit public à l'égard de l'Etat ou des communes, il est juste de conclure à contrario que ces organismes de droit public peuvent l'invoquer à l'encontre des réclamations que les particuliers forment contre eux. Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique.
3. La recourante estime qu'en l'espèce, la compensation serait exclue par l'art. 125 ch. 1 CO, qui vise les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contrevaleur, d'une chose déposée, soustraite sans droit ou retenue par dol. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée, car il ne s'agit ni d'une chose déposée, ni d'une chose soustraite sans droit, l'impôt anticipé ayant été prélevé en vertu de la loi. Il ne s'agit pas non plus d'une chose retenue par dol. Sur ce point, la recourante invoque à tort l'arrêt Menoud précité (RO 72 I 380, consid. 4), selon lequel une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc". Il s'agissait dans ce litige, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral jugea illicite la mainmise sur l'objet du séquestre aux fins de le faire servir au recouvrement d'une autre créance. Le cas présent est de tout autre nature: il s'agit d'une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération; la personne grevée de cette somme n'a qu'une créance en remboursement. Or, s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles.
La recourante ne prétend pas que la compensation serait illicite entre sa créance, incontestée, et celle de la Confédération, qui est litigieuse. Aussi bien, l'art. 120 al. 2 CO permet au débiteur "d'opposer la compensation même si sa créance est contestée". Le débiteur qui invoque la compensation n'a donc pas à prouver son droit. En l'espèce toutefois, l'Administration a longuement exposé, dans ses décisions, les fondements de la prétention élevée contre la recourante. Celle-ci a du reste déclaré, dans la présente procédure, que "seule une expertise peut résoudre le litige", ce qui confirme que la créance n'est pas, à priori, dépourvue de fondement.
4. La recourante allègue encore que la compensation serait exclue en l'espèce par des dispositions de droit public, à savoir celles de l'ACF du 1er septembre 1943, instituant un impôt anticipé. Elle estime que cette forme de contribution ne constitue que le prélèvement par anticipation de certains impôts ordinaires et que la garantie qu'elle fournit à la corporation publique s'étend expressément et uniquement aux impôts directs des cantons et des communes. L'arrêté du 1er septembre 1943, dit-elle, énumère limitativement les impôts sur lesquels l'impôt anticipé peut être imputé, à savoir les impôts cantonaux directs. Elle croit pouvoir en conclure que la compensation n'est pas possible avec d'autres impôts et notamment avec le droit de timbre et avec l'impôt anticipé lui-même.
La recourante fait erreur. Comme l'Administration l'a relevé à juste titre, l'ACF du 1er septembre 1943 ne prévoit qu'en faveur des personnes physiques le droit de demander l'imputation de l'impôt anticipé sur certains impôts cantonaux et communaux fixés limitativement (art. 8 al. 1 et 2 et art. 3 lit. b AIA). Pour les personnes morales en revanche, il n'admet aucune imputation sur les impôts cantonaux et communaux, mais seulement le droit de demander le remboursement à la Confédération (art. 7 al. 1 AIA), droit qui doit être exercé sous forme d'une demande adressée à l'Administration (art. 7bis al. 1 AIA).
Autre chose est de savoir si l'Administration peut compenser l'impôt anticipé qu'elle est tenue de rembourser avec des impôts fédéraux que lui doit la personne morale. Or rien dans la loi n'exclut cette faculté et l'on ne voit aucune raison plausible de l'interdire. Elle ne porte aucune atteinte au but ou à la fonction de l'impôt anticipé, qui est de frapper les fraudeurs et les porteurs étrangers de titres suisses.
L'Administration affirme d'ailleurs "qu'elle a, jusqu'à présent, toujours accepté la compensation que lui opposait une personne morale pour ses dettes en matière de timbre, d'impôt anticipé et d'impôt sur le chiffre d'affaires". En revanche, dit-elle, elle "a elle-même opposé la compensation uniquement pour les droits de timbre et l'impôt anticipé et seulement à titre exceptionnel, en particulier lorsque des difficultés de paiement du contribuable constituaient un danger pour la créance de l'administration, notamment quand le contribuable était en faillite, en poursuite ou qu'il était insolvable".
Cette pratique n'apparaît pas critiquable. Elle ne lèse nullement les droits du contribuable; il se libère de sa dette fiscale par compensation plutôt que par paiement; le résultat est le même pour lui.
La recourante objecte que lorsque les conditions requises pour le remboursement sont remplies, aucune raison ne saurait justifier le refus de paiement. Elle oublie que le paiement n'est pas refusé; la compensation est un mode légal de libération. Il est également faux de prétendre que, par la compensation, l'Administration s'arroge un privilège. Elle ne fait qu'user d'un droit généralement reconnu et que les principes du droit public n'excluent point en l'espèce.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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Art. 7 cp. 1 DIP. La Confederazione può compensare il debito risultante dal diritto al rimborso con un credito che le spetta a titolo di tassa di bollo sulle cedole e d'imposta preventiva.
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Sachverhalt ab Seite 163
A.- Durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 17. Oktober 1958 verkaufte Rey seine Liegenschaft in Brügg (Grundbuch Nr. 539) an Eggen. Der Vertrag wurde am 3. November 1958 beim Grundbuchamt Nidau zur Eintragung angemeldet. Das Amt schrieb die Anmeldung (nach Angabe des Beschwerdeführers sogleich) in das Tagebuch ein. Noch bevor es zur Eintragung in das Hauptbuch kam, am 15. November 1958, erhielt es eine superprovisorische richterliche Verfügung, wonach die Eintragung des Kaufvertrages sistiert wurde. Später folgte die richterliche Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB. Sie stützte sich auf einen vom Verkäufer Rey in einem Eheschutzverfahren am 21. Dezember 1956 mit seiner Ehefrau abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich, wodurch er sich verpflichtet hatte, die in Frage stehende Liegenschaft während der Dauer der Trennung der Ehegatten bis zu einer allfälligen Scheidung (wozu es nicht gekommen ist) weder zu veräussern noch zu belasten noch in anderer Weise darüber zu verfügen.
B.- Der Grundbuchverwalter vollzog die ihm aufgegebene Vormerkung und weigerte sich mit Berufung darauf, den Kaufvertrag zwischen Rey und Eggen im Hauptbuch einzutragen.
C.- Gegen diese Weigerung führte Eggen bei der kantonalen Justizdirektion zuhanden des Regierungsrates Beschwerde. Der Verkäufer Rey ersuchte seinerseits die Justizdirektion um Aufhebung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung.
D.- Mit Entscheid vom 17. Februar 1959 wies der Regierungsrat des Kantons Bern die Beschwerde des Käufers ab. Er erklärte, eine Rechtsbeschwerde gemäss Art. 103 der Grundbuchverordnung (GBV) wäre nur gegen die förmliche Abweisung einer Anmeldung zulässig. Eine derartige Verfügung habe das Grundbuchamt im vorliegenden Falle nicht getroffen. Im übrigen wäre zu einer solchen Beschwerde nur der Verkäufer befugt, nicht auch der Käufer, dem nur ein persönlicher Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages zustehe. Somit könne die vorliegende Beschwerde nur als allgemeine Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 104 GBV berücksichtigt werden. Sie sei unbegründet, denn die richterliche Verfügungsbeschränkung gehe von einem sachlich zuständigen Richter aus und könne ihrem Inhalte nach den Gegenstand der vom Richter angeordneten Vormerkung bilden (HOMBERGER, N. 9 zu Art. 960 ZGB). Ob aber in der vertraglichen Unterlassungspflicht des Verkäufers gegenüber seiner Ehefrau ein gültiger Rechtsgrund einer solchen Verfügungsbeschränkung und der Vormerkung derselben liege, sei eine Frage des materiellen Rechtes, die im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden könne. Somit habe der Grundbuchführer die dem richterlichen Verbot entgegenstehende positive Eintragung zu Recht abgelehnt und mit dieser Weigerung nicht gegen seine Amtspflicht verstossen.
Auf das Begehren des Verkäufers, die vollzogene Vormerkung sei zu löschen, könne nicht eingetreten werden. Da keine Zustimmung der Ehefrau des Verkäufers, zu deren Gunsten die Vormerkung bestehe, vorliege, könnte nur der Richter die Löschung verfügen. Dem Verkäufer bleibe vorbehalten, auf Löschung zu klagen, falls er behaupten wolle, durch die Vormerkung in seinen dinglichen Rechten verletzt zu sein (Art. 975 Abs. 1 ZGB, sog. Grundbuchberichtigungsklage).
E.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, vom Käufer Eggen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Grundbuchverwalter von Nidau sei anzuweisen, den Eigentumsübergang auf den Beschwerdeführer durch die dazu nötigen Eintragungen in das Hauptbuch zu vollziehen.
F.- Da die Beschwerde als zweifellos unbegründet erschien, wurde kein Schriftenwechsel nach Art. 93/107 OG angeordnet und auch von der Einholung einer Vernehmlassung des Bundesrates nach Art. 108 Abs. 2 OG abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde ist nach Art. 99 Ziff. I lit. c und Art. 102 lit. b OG zulässig, und sie ist rechtzeitig und in gesetzlicher Form eingereicht worden. Indessen erhebt sich vorweg die Frage nach der Beschwerdebefugnis (Legitimation) des Beschwerdeführers. Fehlt sie in formeller Hinsicht, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, während das Fehlen der Sachlegitimation die Abweisung der Beschwerde eben wegen dieses Mangels, ohne nähere Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides, nach sich zieht (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 35; GEERING, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 891, Bem. 3 lit. c); BIRCHMEIER, Ziff. II, 1 zu Art. 103 OG; aus der Rechtsprechung namentlich BGE 75 I 381, BGE 77 I 17 Erw. 2, BGE 78 I 83, BGE 84 I 84 Erw. 1).
2. Angesichts der vom Beschwerdeführer Eggen in dem von ihm selbst angehobenen kantonalen Verfahren eingenommenen Parteistellung erscheint er formell zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde als legitimiert.
Was die Sachlegitimation betrifft, so ist von der Beschwerde auszugehen, wie sie bei der Vorinstanz - als spezielle Grundbuchbeschwerde gemäss Art. 103 GBV - geführt worden ist. Mit Recht erklärt der Regierungsrat, zu einer solchen Beschwerde sei der Käufer nicht legitimiert, da ihm der nicht eingetragene Kaufvertrag nur persönliche Rechte gebe. Art. 103 GBV sieht denn auch ausdrücklich nur ein Recht des Anmeldenden vor, sich über die Abweisung der Anmeldung zu beschweren, und die Anmeldung ging im vorliegenden Falle, wie es ordentlicherweise zu geschehen hat, vom Verkäufer als dem derzeit noch eingetragenen Eigentümer aus (Art. 963 ZGB), nicht vom Käufer, der die Anmeldung nur hätte vornehmen können, wenn ihm das Eigentum durch den Richter zugesprochen worden wäre (Art. 665 Abs. 2 ZGB). In jenem Normalfall ermangelt der Käufer daher auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 60 I 139, Inhaltsangabe zu Nr. 21, und S. 142 Erw. 1 am Ende). Ist die vorliegende Beschwerde somit aus diesem Grunde abzuweisen, so ist auf die Frage nicht einzugehen, ob der Grundbuchverwalter den vom Verkäufer angemeldeten, im Tagebuch eingeschriebenen Kaufvertrag nun infolge der von der Ehefrau des Verkäufers erwirkten richterlichen Verfügungen nicht mehr in das Hauptbuch eintragen durfte, ob er also diese Eintragung aus zutreffenden Gründen verweigert hat.
3. Der Regierungsrat nimmt freilich einen andern Standpunkt ein. Er hält dafür, da keine förmliche Abweisung der Anmeldung durch das Grundbuchamt vorliege, komme eine Rechtsbeschwerde nach Art. 103 GBV nicht in Frage. Gerade deshalb bleibe nur die Anfechtung der Eintragungsverweigerung durch die allgemeine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 104 GBV möglich, wozu dann aber nicht nur der Verkäufer, sondern auch der Käufer legitimiert sei.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigetreten werden. Der Grundbuchverwalter hatte allerdings seinerzeit die Anmeldung des Kaufvertrages durch den Verkäufer widerspruchslos entgegengenommen und in das Tagebuch eingeschrieben. Er gab dann aber dem richterlichen Eingriff Folge, indem er die Sistierung der bevorstehenden Eintragung beachtete und ferner die später vom Richter angeordnete Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung vornahm. Und indem er gestützt auf diese Massnahmen nunmehr die Eintragung des Kaufvertrages in das Hauptbuch verweigerte, wies er, wenn auch nicht förmlich und ausdrücklich, so doch der Sache nach die Anmeldung des Kaufvertrages mit Rücksicht auf ein inzwischen eingetretenes Eintragungshindernis ab. Es mag dahingestellt bleiben, warum er sich auf eine unförmliche Weigerung beschränkte, und ob ihm dabei etwa bloss eine Abweisung zur Zeit, d.h. für die Dauer der Verfügungsbeschränkung, vorschwebte (was mit den grundbuchlichen Vorschriften kaum vereinbar wäre, vgl. Art. 966 Abs. 1 ZGB, Art. 24 GBV; ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, S. 206). Wie dem auch sein mag, war niemand anderes als der (unter Vorbehalt der Beachtlichkeit der richterlich angeordneten Verfügungsbeschränkung) nach materiellem Recht verfügungsberechtigte derzeitige Eigentümer, also der Verkäufer, befugt, seine Anmeldung auf dem Beschwerdeweg, und zwar nach Art. 103 GBV, zur Geltung zu bringen. Der nicht anmeldeberechtigte Käufer war durch die Weigerung des Grundbuchverwalters nicht in eigenen Rechten verletzt. Er kann daher auch nicht mit Hinweis auf Art. 104 GBV ein Beschwerderecht für sich in Anspruch nehmen. Weder können die beiden Beschwerdearten miteinander verbunden oder nebeneinander geltend gemacht werden (Entscheid des Bundesrates; ZBGR 14 S. 273 N. 78), noch lässt sich gegenüber der vorliegenden Verfügung des Grundbuchamtes etwas zu Gunsten des Käufers der Liegenschaft daraus herleiten, dass der Kreis der Beschwerdeberechtigten bei der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde des Art. 104 GBV weiter zu ziehen ist als bei der speziellen Rechtsbeschwerde des Art. 103 GBV (vgl. BGE 58 I 131 und 334/35 sowie BGE 79 I 265; ZBGR 35 S. 16). Einem Dritten steht eben nicht zu, mit allgemeiner Aufsichtsbeschwerde gegen die Abweisung (oder Zurückstellung) der vom derzeitigen Liegenschaftseigentümer ausgehenden Anmeldung aufzutreten. Wie dargetan, ist ausschliesslich der Anmeldende selbst berechtigt, die in der Anmeldung enthaltene grundbuchliche Verfügung über das Grundstück (der die blosse Anmerkung von Fahrnis als Zugehör, worauf sich BGE 58 I 131 und 334/35 beziehen, nicht gleichzuachten ist) zu verfechten. So gut wie er die Anmeldung, solange der Vertrag nicht in das Hauptbuch eingetragen ist, noch zurückziehen kann (BGE 83 II 15), steht dem Verkäufer auch frei, es bei deren Abweisung bewenden zu lassen. Dem Käufer ist daher aus Gründen des materiellen Rechtes kein, auch nicht ein auf Art. 104 GBV zu stützendes Beschwerderecht zuzuerkennen. Dementsprechend ermangelt er auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegenüber dem die abweisende Verfügung des Grundbuchamtes schützenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Formelle Legitimation und Sachlegitimation. Art. 103 OG. 2. Grundbuchführung. Spezielle Rechtsbeschwerde (Art. 103 GBV) und allgemeine Aufsichtsbeschwerde (Art. 104 GBV). Dem Käufer eines Grundstücks steht weder die eine noch die andereBeschwerde zu, um gegen die Weigerung des Grundbuchamtes, die vom Verkäufer nachgesuchte Eintragung zu vollziehen, aufzutreten. Anders, wenn der Käufer sich das Eigentum am Grundstück durch den Richter zusprechen liess und gestützt hierauf die Anmeldung selber vornahm. Art. 665 Abs. 1 und 2, Art. 963 Abs. 1 und 2 ZGB.
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85 I 162
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85 I 162
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 17. Oktober 1958 verkaufte Rey seine Liegenschaft in Brügg (Grundbuch Nr. 539) an Eggen. Der Vertrag wurde am 3. November 1958 beim Grundbuchamt Nidau zur Eintragung angemeldet. Das Amt schrieb die Anmeldung (nach Angabe des Beschwerdeführers sogleich) in das Tagebuch ein. Noch bevor es zur Eintragung in das Hauptbuch kam, am 15. November 1958, erhielt es eine superprovisorische richterliche Verfügung, wonach die Eintragung des Kaufvertrages sistiert wurde. Später folgte die richterliche Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB. Sie stützte sich auf einen vom Verkäufer Rey in einem Eheschutzverfahren am 21. Dezember 1956 mit seiner Ehefrau abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich, wodurch er sich verpflichtet hatte, die in Frage stehende Liegenschaft während der Dauer der Trennung der Ehegatten bis zu einer allfälligen Scheidung (wozu es nicht gekommen ist) weder zu veräussern noch zu belasten noch in anderer Weise darüber zu verfügen.
B.- Der Grundbuchverwalter vollzog die ihm aufgegebene Vormerkung und weigerte sich mit Berufung darauf, den Kaufvertrag zwischen Rey und Eggen im Hauptbuch einzutragen.
C.- Gegen diese Weigerung führte Eggen bei der kantonalen Justizdirektion zuhanden des Regierungsrates Beschwerde. Der Verkäufer Rey ersuchte seinerseits die Justizdirektion um Aufhebung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung.
D.- Mit Entscheid vom 17. Februar 1959 wies der Regierungsrat des Kantons Bern die Beschwerde des Käufers ab. Er erklärte, eine Rechtsbeschwerde gemäss Art. 103 der Grundbuchverordnung (GBV) wäre nur gegen die förmliche Abweisung einer Anmeldung zulässig. Eine derartige Verfügung habe das Grundbuchamt im vorliegenden Falle nicht getroffen. Im übrigen wäre zu einer solchen Beschwerde nur der Verkäufer befugt, nicht auch der Käufer, dem nur ein persönlicher Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages zustehe. Somit könne die vorliegende Beschwerde nur als allgemeine Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 104 GBV berücksichtigt werden. Sie sei unbegründet, denn die richterliche Verfügungsbeschränkung gehe von einem sachlich zuständigen Richter aus und könne ihrem Inhalte nach den Gegenstand der vom Richter angeordneten Vormerkung bilden (HOMBERGER, N. 9 zu Art. 960 ZGB). Ob aber in der vertraglichen Unterlassungspflicht des Verkäufers gegenüber seiner Ehefrau ein gültiger Rechtsgrund einer solchen Verfügungsbeschränkung und der Vormerkung derselben liege, sei eine Frage des materiellen Rechtes, die im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden könne. Somit habe der Grundbuchführer die dem richterlichen Verbot entgegenstehende positive Eintragung zu Recht abgelehnt und mit dieser Weigerung nicht gegen seine Amtspflicht verstossen.
Auf das Begehren des Verkäufers, die vollzogene Vormerkung sei zu löschen, könne nicht eingetreten werden. Da keine Zustimmung der Ehefrau des Verkäufers, zu deren Gunsten die Vormerkung bestehe, vorliege, könnte nur der Richter die Löschung verfügen. Dem Verkäufer bleibe vorbehalten, auf Löschung zu klagen, falls er behaupten wolle, durch die Vormerkung in seinen dinglichen Rechten verletzt zu sein (Art. 975 Abs. 1 ZGB, sog. Grundbuchberichtigungsklage).
E.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, vom Käufer Eggen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Grundbuchverwalter von Nidau sei anzuweisen, den Eigentumsübergang auf den Beschwerdeführer durch die dazu nötigen Eintragungen in das Hauptbuch zu vollziehen.
F.- Da die Beschwerde als zweifellos unbegründet erschien, wurde kein Schriftenwechsel nach Art. 93/107 OG angeordnet und auch von der Einholung einer Vernehmlassung des Bundesrates nach Art. 108 Abs. 2 OG abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde ist nach Art. 99 Ziff. I lit. c und Art. 102 lit. b OG zulässig, und sie ist rechtzeitig und in gesetzlicher Form eingereicht worden. Indessen erhebt sich vorweg die Frage nach der Beschwerdebefugnis (Legitimation) des Beschwerdeführers. Fehlt sie in formeller Hinsicht, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, während das Fehlen der Sachlegitimation die Abweisung der Beschwerde eben wegen dieses Mangels, ohne nähere Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides, nach sich zieht (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 35; GEERING, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 891, Bem. 3 lit. c); BIRCHMEIER, Ziff. II, 1 zu Art. 103 OG; aus der Rechtsprechung namentlich BGE 75 I 381, BGE 77 I 17 Erw. 2, BGE 78 I 83, BGE 84 I 84 Erw. 1).
2. Angesichts der vom Beschwerdeführer Eggen in dem von ihm selbst angehobenen kantonalen Verfahren eingenommenen Parteistellung erscheint er formell zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde als legitimiert.
Was die Sachlegitimation betrifft, so ist von der Beschwerde auszugehen, wie sie bei der Vorinstanz - als spezielle Grundbuchbeschwerde gemäss Art. 103 GBV - geführt worden ist. Mit Recht erklärt der Regierungsrat, zu einer solchen Beschwerde sei der Käufer nicht legitimiert, da ihm der nicht eingetragene Kaufvertrag nur persönliche Rechte gebe. Art. 103 GBV sieht denn auch ausdrücklich nur ein Recht des Anmeldenden vor, sich über die Abweisung der Anmeldung zu beschweren, und die Anmeldung ging im vorliegenden Falle, wie es ordentlicherweise zu geschehen hat, vom Verkäufer als dem derzeit noch eingetragenen Eigentümer aus (Art. 963 ZGB), nicht vom Käufer, der die Anmeldung nur hätte vornehmen können, wenn ihm das Eigentum durch den Richter zugesprochen worden wäre (Art. 665 Abs. 2 ZGB). In jenem Normalfall ermangelt der Käufer daher auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 60 I 139, Inhaltsangabe zu Nr. 21, und S. 142 Erw. 1 am Ende). Ist die vorliegende Beschwerde somit aus diesem Grunde abzuweisen, so ist auf die Frage nicht einzugehen, ob der Grundbuchverwalter den vom Verkäufer angemeldeten, im Tagebuch eingeschriebenen Kaufvertrag nun infolge der von der Ehefrau des Verkäufers erwirkten richterlichen Verfügungen nicht mehr in das Hauptbuch eintragen durfte, ob er also diese Eintragung aus zutreffenden Gründen verweigert hat.
3. Der Regierungsrat nimmt freilich einen andern Standpunkt ein. Er hält dafür, da keine förmliche Abweisung der Anmeldung durch das Grundbuchamt vorliege, komme eine Rechtsbeschwerde nach Art. 103 GBV nicht in Frage. Gerade deshalb bleibe nur die Anfechtung der Eintragungsverweigerung durch die allgemeine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 104 GBV möglich, wozu dann aber nicht nur der Verkäufer, sondern auch der Käufer legitimiert sei.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigetreten werden. Der Grundbuchverwalter hatte allerdings seinerzeit die Anmeldung des Kaufvertrages durch den Verkäufer widerspruchslos entgegengenommen und in das Tagebuch eingeschrieben. Er gab dann aber dem richterlichen Eingriff Folge, indem er die Sistierung der bevorstehenden Eintragung beachtete und ferner die später vom Richter angeordnete Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung vornahm. Und indem er gestützt auf diese Massnahmen nunmehr die Eintragung des Kaufvertrages in das Hauptbuch verweigerte, wies er, wenn auch nicht förmlich und ausdrücklich, so doch der Sache nach die Anmeldung des Kaufvertrages mit Rücksicht auf ein inzwischen eingetretenes Eintragungshindernis ab. Es mag dahingestellt bleiben, warum er sich auf eine unförmliche Weigerung beschränkte, und ob ihm dabei etwa bloss eine Abweisung zur Zeit, d.h. für die Dauer der Verfügungsbeschränkung, vorschwebte (was mit den grundbuchlichen Vorschriften kaum vereinbar wäre, vgl. Art. 966 Abs. 1 ZGB, Art. 24 GBV; ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, S. 206). Wie dem auch sein mag, war niemand anderes als der (unter Vorbehalt der Beachtlichkeit der richterlich angeordneten Verfügungsbeschränkung) nach materiellem Recht verfügungsberechtigte derzeitige Eigentümer, also der Verkäufer, befugt, seine Anmeldung auf dem Beschwerdeweg, und zwar nach Art. 103 GBV, zur Geltung zu bringen. Der nicht anmeldeberechtigte Käufer war durch die Weigerung des Grundbuchverwalters nicht in eigenen Rechten verletzt. Er kann daher auch nicht mit Hinweis auf Art. 104 GBV ein Beschwerderecht für sich in Anspruch nehmen. Weder können die beiden Beschwerdearten miteinander verbunden oder nebeneinander geltend gemacht werden (Entscheid des Bundesrates; ZBGR 14 S. 273 N. 78), noch lässt sich gegenüber der vorliegenden Verfügung des Grundbuchamtes etwas zu Gunsten des Käufers der Liegenschaft daraus herleiten, dass der Kreis der Beschwerdeberechtigten bei der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde des Art. 104 GBV weiter zu ziehen ist als bei der speziellen Rechtsbeschwerde des Art. 103 GBV (vgl. BGE 58 I 131 und 334/35 sowie BGE 79 I 265; ZBGR 35 S. 16). Einem Dritten steht eben nicht zu, mit allgemeiner Aufsichtsbeschwerde gegen die Abweisung (oder Zurückstellung) der vom derzeitigen Liegenschaftseigentümer ausgehenden Anmeldung aufzutreten. Wie dargetan, ist ausschliesslich der Anmeldende selbst berechtigt, die in der Anmeldung enthaltene grundbuchliche Verfügung über das Grundstück (der die blosse Anmerkung von Fahrnis als Zugehör, worauf sich BGE 58 I 131 und 334/35 beziehen, nicht gleichzuachten ist) zu verfechten. So gut wie er die Anmeldung, solange der Vertrag nicht in das Hauptbuch eingetragen ist, noch zurückziehen kann (BGE 83 II 15), steht dem Verkäufer auch frei, es bei deren Abweisung bewenden zu lassen. Dem Käufer ist daher aus Gründen des materiellen Rechtes kein, auch nicht ein auf Art. 104 GBV zu stützendes Beschwerderecht zuzuerkennen. Dementsprechend ermangelt er auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegenüber dem die abweisende Verfügung des Grundbuchamtes schützenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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1. Recours de droit administratif. Qualité formelle de partie et qualité pour recourir. Art. 103 OJ. 2. Tenue du registre foncier. Recours spécial (art. 103 ORF) et moyen général (art. 104 ORF). Aucune de ces voies n'est à disposition de l'acquéreur d'un immeuble qui s'en prend au refus du conservateur de donner suite à la requête d'inscription du vendeur. Il en est autrement lorsque l'acheteur se fait attribuer le droit de propriété sur l'immeuble par le juge et, se fondant sur cette décision, présente lui-même une requête. Art. 665 al. 1 et 2; art. 963 al. 1 et 2 CC.
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Sachverhalt ab Seite 163
A.- Durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 17. Oktober 1958 verkaufte Rey seine Liegenschaft in Brügg (Grundbuch Nr. 539) an Eggen. Der Vertrag wurde am 3. November 1958 beim Grundbuchamt Nidau zur Eintragung angemeldet. Das Amt schrieb die Anmeldung (nach Angabe des Beschwerdeführers sogleich) in das Tagebuch ein. Noch bevor es zur Eintragung in das Hauptbuch kam, am 15. November 1958, erhielt es eine superprovisorische richterliche Verfügung, wonach die Eintragung des Kaufvertrages sistiert wurde. Später folgte die richterliche Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB. Sie stützte sich auf einen vom Verkäufer Rey in einem Eheschutzverfahren am 21. Dezember 1956 mit seiner Ehefrau abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich, wodurch er sich verpflichtet hatte, die in Frage stehende Liegenschaft während der Dauer der Trennung der Ehegatten bis zu einer allfälligen Scheidung (wozu es nicht gekommen ist) weder zu veräussern noch zu belasten noch in anderer Weise darüber zu verfügen.
B.- Der Grundbuchverwalter vollzog die ihm aufgegebene Vormerkung und weigerte sich mit Berufung darauf, den Kaufvertrag zwischen Rey und Eggen im Hauptbuch einzutragen.
C.- Gegen diese Weigerung führte Eggen bei der kantonalen Justizdirektion zuhanden des Regierungsrates Beschwerde. Der Verkäufer Rey ersuchte seinerseits die Justizdirektion um Aufhebung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung.
D.- Mit Entscheid vom 17. Februar 1959 wies der Regierungsrat des Kantons Bern die Beschwerde des Käufers ab. Er erklärte, eine Rechtsbeschwerde gemäss Art. 103 der Grundbuchverordnung (GBV) wäre nur gegen die förmliche Abweisung einer Anmeldung zulässig. Eine derartige Verfügung habe das Grundbuchamt im vorliegenden Falle nicht getroffen. Im übrigen wäre zu einer solchen Beschwerde nur der Verkäufer befugt, nicht auch der Käufer, dem nur ein persönlicher Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages zustehe. Somit könne die vorliegende Beschwerde nur als allgemeine Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 104 GBV berücksichtigt werden. Sie sei unbegründet, denn die richterliche Verfügungsbeschränkung gehe von einem sachlich zuständigen Richter aus und könne ihrem Inhalte nach den Gegenstand der vom Richter angeordneten Vormerkung bilden (HOMBERGER, N. 9 zu Art. 960 ZGB). Ob aber in der vertraglichen Unterlassungspflicht des Verkäufers gegenüber seiner Ehefrau ein gültiger Rechtsgrund einer solchen Verfügungsbeschränkung und der Vormerkung derselben liege, sei eine Frage des materiellen Rechtes, die im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden könne. Somit habe der Grundbuchführer die dem richterlichen Verbot entgegenstehende positive Eintragung zu Recht abgelehnt und mit dieser Weigerung nicht gegen seine Amtspflicht verstossen.
Auf das Begehren des Verkäufers, die vollzogene Vormerkung sei zu löschen, könne nicht eingetreten werden. Da keine Zustimmung der Ehefrau des Verkäufers, zu deren Gunsten die Vormerkung bestehe, vorliege, könnte nur der Richter die Löschung verfügen. Dem Verkäufer bleibe vorbehalten, auf Löschung zu klagen, falls er behaupten wolle, durch die Vormerkung in seinen dinglichen Rechten verletzt zu sein (Art. 975 Abs. 1 ZGB, sog. Grundbuchberichtigungsklage).
E.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, vom Käufer Eggen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Grundbuchverwalter von Nidau sei anzuweisen, den Eigentumsübergang auf den Beschwerdeführer durch die dazu nötigen Eintragungen in das Hauptbuch zu vollziehen.
F.- Da die Beschwerde als zweifellos unbegründet erschien, wurde kein Schriftenwechsel nach Art. 93/107 OG angeordnet und auch von der Einholung einer Vernehmlassung des Bundesrates nach Art. 108 Abs. 2 OG abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde ist nach Art. 99 Ziff. I lit. c und Art. 102 lit. b OG zulässig, und sie ist rechtzeitig und in gesetzlicher Form eingereicht worden. Indessen erhebt sich vorweg die Frage nach der Beschwerdebefugnis (Legitimation) des Beschwerdeführers. Fehlt sie in formeller Hinsicht, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, während das Fehlen der Sachlegitimation die Abweisung der Beschwerde eben wegen dieses Mangels, ohne nähere Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides, nach sich zieht (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 35; GEERING, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Schweiz. jur. Kartothek Nr. 891, Bem. 3 lit. c); BIRCHMEIER, Ziff. II, 1 zu Art. 103 OG; aus der Rechtsprechung namentlich BGE 75 I 381, BGE 77 I 17 Erw. 2, BGE 78 I 83, BGE 84 I 84 Erw. 1).
2. Angesichts der vom Beschwerdeführer Eggen in dem von ihm selbst angehobenen kantonalen Verfahren eingenommenen Parteistellung erscheint er formell zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde als legitimiert.
Was die Sachlegitimation betrifft, so ist von der Beschwerde auszugehen, wie sie bei der Vorinstanz - als spezielle Grundbuchbeschwerde gemäss Art. 103 GBV - geführt worden ist. Mit Recht erklärt der Regierungsrat, zu einer solchen Beschwerde sei der Käufer nicht legitimiert, da ihm der nicht eingetragene Kaufvertrag nur persönliche Rechte gebe. Art. 103 GBV sieht denn auch ausdrücklich nur ein Recht des Anmeldenden vor, sich über die Abweisung der Anmeldung zu beschweren, und die Anmeldung ging im vorliegenden Falle, wie es ordentlicherweise zu geschehen hat, vom Verkäufer als dem derzeit noch eingetragenen Eigentümer aus (Art. 963 ZGB), nicht vom Käufer, der die Anmeldung nur hätte vornehmen können, wenn ihm das Eigentum durch den Richter zugesprochen worden wäre (Art. 665 Abs. 2 ZGB). In jenem Normalfall ermangelt der Käufer daher auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 60 I 139, Inhaltsangabe zu Nr. 21, und S. 142 Erw. 1 am Ende). Ist die vorliegende Beschwerde somit aus diesem Grunde abzuweisen, so ist auf die Frage nicht einzugehen, ob der Grundbuchverwalter den vom Verkäufer angemeldeten, im Tagebuch eingeschriebenen Kaufvertrag nun infolge der von der Ehefrau des Verkäufers erwirkten richterlichen Verfügungen nicht mehr in das Hauptbuch eintragen durfte, ob er also diese Eintragung aus zutreffenden Gründen verweigert hat.
3. Der Regierungsrat nimmt freilich einen andern Standpunkt ein. Er hält dafür, da keine förmliche Abweisung der Anmeldung durch das Grundbuchamt vorliege, komme eine Rechtsbeschwerde nach Art. 103 GBV nicht in Frage. Gerade deshalb bleibe nur die Anfechtung der Eintragungsverweigerung durch die allgemeine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 104 GBV möglich, wozu dann aber nicht nur der Verkäufer, sondern auch der Käufer legitimiert sei.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigetreten werden. Der Grundbuchverwalter hatte allerdings seinerzeit die Anmeldung des Kaufvertrages durch den Verkäufer widerspruchslos entgegengenommen und in das Tagebuch eingeschrieben. Er gab dann aber dem richterlichen Eingriff Folge, indem er die Sistierung der bevorstehenden Eintragung beachtete und ferner die später vom Richter angeordnete Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung vornahm. Und indem er gestützt auf diese Massnahmen nunmehr die Eintragung des Kaufvertrages in das Hauptbuch verweigerte, wies er, wenn auch nicht förmlich und ausdrücklich, so doch der Sache nach die Anmeldung des Kaufvertrages mit Rücksicht auf ein inzwischen eingetretenes Eintragungshindernis ab. Es mag dahingestellt bleiben, warum er sich auf eine unförmliche Weigerung beschränkte, und ob ihm dabei etwa bloss eine Abweisung zur Zeit, d.h. für die Dauer der Verfügungsbeschränkung, vorschwebte (was mit den grundbuchlichen Vorschriften kaum vereinbar wäre, vgl. Art. 966 Abs. 1 ZGB, Art. 24 GBV; ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, S. 206). Wie dem auch sein mag, war niemand anderes als der (unter Vorbehalt der Beachtlichkeit der richterlich angeordneten Verfügungsbeschränkung) nach materiellem Recht verfügungsberechtigte derzeitige Eigentümer, also der Verkäufer, befugt, seine Anmeldung auf dem Beschwerdeweg, und zwar nach Art. 103 GBV, zur Geltung zu bringen. Der nicht anmeldeberechtigte Käufer war durch die Weigerung des Grundbuchverwalters nicht in eigenen Rechten verletzt. Er kann daher auch nicht mit Hinweis auf Art. 104 GBV ein Beschwerderecht für sich in Anspruch nehmen. Weder können die beiden Beschwerdearten miteinander verbunden oder nebeneinander geltend gemacht werden (Entscheid des Bundesrates; ZBGR 14 S. 273 N. 78), noch lässt sich gegenüber der vorliegenden Verfügung des Grundbuchamtes etwas zu Gunsten des Käufers der Liegenschaft daraus herleiten, dass der Kreis der Beschwerdeberechtigten bei der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde des Art. 104 GBV weiter zu ziehen ist als bei der speziellen Rechtsbeschwerde des Art. 103 GBV (vgl. BGE 58 I 131 und 334/35 sowie BGE 79 I 265; ZBGR 35 S. 16). Einem Dritten steht eben nicht zu, mit allgemeiner Aufsichtsbeschwerde gegen die Abweisung (oder Zurückstellung) der vom derzeitigen Liegenschaftseigentümer ausgehenden Anmeldung aufzutreten. Wie dargetan, ist ausschliesslich der Anmeldende selbst berechtigt, die in der Anmeldung enthaltene grundbuchliche Verfügung über das Grundstück (der die blosse Anmerkung von Fahrnis als Zugehör, worauf sich BGE 58 I 131 und 334/35 beziehen, nicht gleichzuachten ist) zu verfechten. So gut wie er die Anmeldung, solange der Vertrag nicht in das Hauptbuch eingetragen ist, noch zurückziehen kann (BGE 83 II 15), steht dem Verkäufer auch frei, es bei deren Abweisung bewenden zu lassen. Dem Käufer ist daher aus Gründen des materiellen Rechtes kein, auch nicht ein auf Art. 104 GBV zu stützendes Beschwerderecht zuzuerkennen. Dementsprechend ermangelt er auch der Sachlegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegenüber dem die abweisende Verfügung des Grundbuchamtes schützenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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1. Ricorso di diritto amministrativo. Qualità formale di parte e veste per ricorrere. Art. 103 OG. 2. Tenuta del registro fondiario. Ricorso speciale (art. 103 RRF) e ricorso generale (art. 104 RRF). Nessuna di queste vie è a disposizione dell'acquirente di un fondo che s'oppone al rifiuto dell'ufficiale di dar seguito alla richiesta d'iscrizione dell'alienante. La situazione è diversa quando l'acquirente si fa attribuire dal giudice il diritto di proprietà sul fondo e, basandosi su questa decisione, presenta una domanda d'iscrizione lui medesimo. Art. 665 cp. 1 e 2, art. 963 cp. 1 e 2 CC.
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85 I 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Padorex SA avait demandé l'autorisation de placer des appareils distributeurs de chewing-gum dans certaines communes des districts de Courtelary et des Franches-Montagnes. Les préfets de ces districts refusèrent et le Conseil-exécutif du canton de Berne, statuant le 5 décembre 1958, rejeta les recours formés contre les décisions préfectorales. Cette autorité considéra principalement que le placement de ces distributeurs automatiques blesse la morale publique, nuit à la santé des enfants, les pousse à la dépense et porte en général atteinte au bien public.
Contre la décision ainsi motivée, Padorex SA a formé un recours de droit public qui est actuellement pendant.
B.- Le Conseil-exécutif a en outre motivé le rejet des recours de Padorex SA par le considérant suivant:
"De plus, il y a lieu de constater que les distributeurs automatiques de chewing-gum entrant en ligne de compte et délivrant des primes sous forme de jouets, ne distribuent pas dans chaque cas au public une boulette de chewing-gum contre paiement d'un montant déterminé; il pourrait par hasard lui échoir encore une prime. L'usager de l'appareil automatique ne sait pas d'avance s'il recevra un chewing-gum, éventuellement avec un jouet, ou bien un jouet seulement. Dans de telles circonstances, le processus de l'emploi de cet appareil ne peut plus être considéré comme la conclusion d'un acte juridique au sens de la législation sur les loteries. Le paiement d'un montant déterminé apparaît ici beaucoup plus comme un enjeu. Selon l'avis du Conseil-exécutif, le placement de ces distributeurs automatiques de chewing-gum est à assimiler à une des opérations prévues par l'art. 43 ch. 3 de l'Ordonnance d'exécution du 27 mai 1924/10 mai 1938 de la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels. Cette opération doit être considérée comme interdite puisque la nature ou la valeur du prix promis dépend principalement du hasard, que le prix n'est ni en argent ni en objets en tenant lieu et que l'exploitant élimine ses risques du jeu. Les décisions attaquées des préfets de Courtelary et des Franches-Montagnes concernant le placement de distributeurs automatiques de chewing-gum dans les communes de Romont, Cormoret, La Heutte, Saignelégier et Le Noirmont sont conformes à la législation sur les loteries et les recours portés contre elles doivent être écartés."
C.- Padorex SA a formé un recours de droit administratif contre cette dernière partie de l'arrêté du Conseilexécutif, dont elle demande l'annulation dans la mesure où il assimile à une entreprise analogue à une loterie selon le droit fédéral l'installation et l'exploitation des distributeurs automatiques de la recourante. Elle requiert en outre le Tribunal fédéral de prononcer que lesdits appareils ne tombent pas sous le coup de la législation fédérale sur les loteries; subsidiairement de définir quels sont ceux des distributeurs automatiques dont l'installation et l'exploitation constituent des entreprises analogues aux loteries selon le droit fédéral; plus subsidiairement d'inviter le Conseil fédéral à se prononcer sur le même point; plus subsidiairement encore d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Son argumentation se résume comme il suit: La recourante dispose de plusieurs espèces de distributeurs automatiques que l'on fait fonctionner par l'introduction d'une pièce de 5, 10 ou 20 centimes. Ce sont: A. -
Appareils délivrant des billes de chewing-gum exclusivement, en quantité identique, après chaque introduction de monnaie. B. -
Appareils délivrant, dans des étuis en partie transparents, des figurines, bagues et autres menus jouets, à l'exclusion de chewing-gum, après chaque introduction de monnaie. C. -
Appareils sans viseur délivrant soit une bille de chewing-gum, soit une figurine. D. -
Appareils délivrant en même temps, sous un même étui en partie transparent, une figurine et une bille de chewing-gum après chaque introduction de monnaie. E. -
Appareils délivrant soit une bille de chewing-gum soit une figurine, mais munis d'un viseur à miroir permettant à l'usager de savoir, avant d'introduire la monnaie, ce qu'il va recevoir: chewinggum ou figurine et quel genre de figurine.
Les figurines sont de menus jouets analogues à ceux que l'on trouve dans les cornets de caramels dits "surprises": voitures, animaux; il y a également des bagues, des dés, des images à décalquer, etc. La valeur des figurines est minime, elle est en moyenne d'1,6 ct. et n'excède guère celle des billes de chewing-gum, dont le prix de revient est d'1 ct. environ. L'appareil du type A ne tombe manifestement pas sous le coup de l'art. 43 ch. 3 OLP, car il délivre toujours la même quantité de marchandise contre le même versement, sans que le hasard intervienne dans l'opération. Il en va de même pour l'appareil du type B, qui délivre, à la vérité, des figurines différentes, mais de même valeur à quelques centimes ou fractions de centimes près et surtout de même nature. L'appareil du type C pose un problème plus délicat et la recourante envisage de ne pas l'exploiter. Mais elle estime que l'usage de cet appareil est comparable à l'achat d'un cornet dit "surprise", commerce que l'on n'a jamais songé à assimiler à une opération analogue à une loterie et prohibée par le droit fédéral. Pour l'appareil du type D, la figurine délivrée avec le chewing-gum change, mais la valeur et la nature de la prestation restent les mêmes. Le hasard n'a pas une "large part" dans le fonctionnement de ce dispositif. Enfin, l'appareil du type E est pourvu d'un dispositif qui permet à l'usager de voir d'avance l'objet qu'il obtiendra contre son argent. L'acquisition dépend donc de sa volonté et non du hasard.
D.- Le Conseil-exécutif du canton de Berne demande au Tribunal fédéral de rejeter les conclusions principales du recours. En revanche, il ne s'oppose pas aux conclusions subsidiaires dans la mesure où elles tendent à ce que l'autorité fédérale détermine lesquels des distributeurs de la recourante sont prohibés par la législation sur les loteries et lesquels ne le sont pas. Il n'a entendu, dit-il, appliquer cette législation aux appareils de la recourante que dans la mesure où le hasard joue un rôle décisif quant à la détermination de la marchandise délivrée; ne tombent pas, en revanche, sous le coup de sa décision les appareils dans lesquels le hasard ne détermine ni la nature, ni la valeur de la marchandise obtenue.
E.- Le recours a été communiqué au Conseil fédéral selon l'art. 108 al. 2 OJ. La réponse, donnée par le Département fédéral de justice et police (le Département), se résume comme il suit:
L'appareil du type C présente les caractéristiques suivantes, qui sont communes à toutes les loteries: Premièrement, les lots ou les gains sont distribués conformément à un plan qui écarte, pour l'exploitant, le risque du jeu. Secondement, la possibilité de gagner est accordée en échange d'un versement ou de la conclusion d'un contrat. Troisièmement, c'est le hasard qui décide si l'usager recevra une bille de chewing-gum ou une figurine en échange de la monnaie introduite. Si un appareil distribuait à chaque coup la même quantité de marchandise et, à titre de supplément, une figurine d'une faible valeur par rapport à celle de l'objet remis, on aurait un cas analogue à celui des "surprises" évoqué par la recourante. Mais, en l'espèce, l'appareil délivre tantôt une bille de chewinggum, tantôt une figurine, c'est-à-dire des objets différents par leur nature, même si, aux dires de la recourante, leur valeur est identique. Il est essentiel, pour donner à l'opération le caractère d'une loterie, que l'usager soit excité par la perspective de gagner ce qu'il désire en comptant sur le hasard et en versant des mises qui risquent d'être perdantes. Le Département conclut que l'appareil du type C et les appareils analogues sont prohibés de par l'art. 43 ch. 3 OLP. Il est d'un avis contraire pour les appareils A et E. Quant aux appareils des types B et D, il est hésitant. Si l'on admettait, dit-il, que l'enfant attache de l'importance à obtenir telle figurine plutôt que telle autre, ces appareils tomberaient sous le coup de la disposition précitée.
F.- La recourante a déposé devant le Tribunal fédéral, pour servir à l'instruction de la cause, un appareil de chacun des types A, B, C, D et E. Elle a déposé également un appareil (type Dbis), qu'elle ne possédait pas encore au moment où elle a formé son recours, et qui délivre, à chaque coup, une bille de chewing-gum et une carteimage. Elle demande au Tribunal fédéral de statuer également sur la licéité de cet appareil selon les conclusions qu'elle a prises. Dans sa réplique, elle a en outre précisé ce qui suit: Les seuls appareils qu'elle exploite sont ceux qu'elle a décrits dans son recours. Aucun ne fournit des quantités variables de marchandises. En particulier, elle n'a jamais possédé d'appareils distribuant, contre paiement de 10 centimes, deux billes de chewing-gum ou bien une seule bille, ou bien une bille accompagnée d'une figurine ou d'un pendentif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La législation fédérale régit d'une part les maisons de jeux (art. 35 al. 1 à 5 Cst.; loi fédérale du 5 octobre 1929), ainsi que l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu (art. 3 al. 1 de la loi précitée) et, d'autre part, les loteries (art. 35 al. 6 Cst.; loi fédérale du 8 juin 1923, en abrégé: LLP et ordonnance d'exécution du 27 mai 1924, en abrégé: OLP), ainsi que l'installation et l'exploitation d'appareils de vente ou de jeu servant à des opérations analogues aux loteries (art. 43 ch. 3 OLP).
Pour qu'un appareil automatique soit considéré comme servant au jeu, il faut qu'il offre la chance de réaliser un gain en argent (art. 2 et 3 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 et art. 43 ch. 3 OLP). Ceux que la recourante a produits dans la présente procédure ne remplissent manifestement pas cette condition, de sorte que seules les règles édictées en matière de loteries peuvent leur être applicables.
2. A la différence de la loi fédérale du 5 octobre 1929 en matière de jeux (art. 3 al. 2), celle du 8 juin 1923 n'établit la compétence d'aucune autorité administrative fédérale pour dire si un appareil est prohibé, parce qu'il sert à des opérations assimilées aux loteries. La décision, sur ce point, relève donc exclusivement des autorités compétentes en vertu du droit cantonal. Elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif de par l'art. 99 ch. VI lit. b OJ (RO 69 I 281). Se prononçant sur un tel recours, le Tribunal fédéral fixe définitivement l'application du droit fédéral. Il a pouvoir de censurer la décision cantonale en fait et en droit.
Le Conseil fédéral n'est pas compétent en cette matière. Le chef subsidiaire des conclusions, par lequel la recourante demande que la cause soit déférée à cette autorité, afin qu'elle statue, est donc mal fondé.
3. Selon l'art. 102 lit. b OJ, seules les décisions prises en dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Pour le canton de Berne, le Conseil-exécutif décide en dernier ressort si l'exploitation d'un appareil donné est assimilable à une loterie. A cet égard, par conséquent, le présent recours est recevable.
S'agissant d'appareils de types divers, qui présentent des caractéristiques différentes, la question de l'assimilation à une loterie doit avoir été examinée, pour chacun d'entre eux, par l'autorité cantonale de dernière instance. La cour de céans ne peut donc se saisir du présent recours de droit administratif que dans la mesure où chacun des types d'appareils qu'il concerne a fait l'objet de la décision entreprise. Ainsi, les conclusions de la recourante touchant le nouvel appareil du type Dbis, dont elle ne disposait pas encore lorsque le Conseil-exécutif s'est prononcé, sont irrecevables, parce qu'elles n'ont pu faire l'objet de l'arrêté pris par cette autorité et soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours aujourd'hui pendant.
Il faut en outre prendre acte que la recourante déclare ne pas disposer d'autres appareils que ceux des types A, B, C, D et E, qu'elle a produits dans la présente procédure et que, dès lors, c'est pour ces appareils seulement qu'elle requiert un arrêt du Tribunal fédéral. Elle affirme qu'un appareil du type C avait été installé à Cormoret et fait par conséquent l'objet de l'arrêté du Conseil-exécutif. Quant aux autres types, sans préciser dans quelle mesure ils ont été présentés aux autorités municipales, elle considère qu'ils tombent sous le coup de cet arrêté. Selon le Conseilexécutif, la décision entreprise se rapporte aux appareils de la recourante dont le fonctionnement est réglé de telle manière que le hasard détermine quelle marchandise sera distribuée. Il y a donc lieu d'examiner quels sont ceux qui présentent ce caractère et qui, en conséquence, ont été assimilés à des loteries par la décision cantonale.
4. Incontestablement, l'appareil du type A - qui distribue, après chaque introduction de la pièce de monnaie, la même quantité de chewing-gum sans aucune prime - est un appareil dans lequel le hasard ne joue aucun rôle. Par conséquent, il n'est pas assimilé à une loterie par la décision cantonale. Il faut en donner acte à la recourante.
En revanche, pour les autres types, le hasard joue un rôle décisif:
Pour l'appareil du type C, il détermine seul si l'objet délivré sera une bille de chewing-gum ou une figurine et quelle figurine. Il en est de même de l'appareil du type E, qui, contrairement à l'avis du Département fédéral de justice et police, fait aussi intervenir le hasard. Comme le précédent, il distribue aussi soit une bille de chewing-gum, soit telle ou telle figurine. A la vérité, il est muni d'un viseur qui permet de constater quel objet sera délivré en échange de la première pièce de monnaie. Mais, lors du premier fonctionnement, c'est le hasard qui fait apparaître dans le viseur la bille de chewing-gum ou la figurine qui sera distribuée le coup suivant. Ainsi l'usager, en même temps qu'il se fait délivrer un objet connu de lui, joue la chance de faire entrer dans le viseur un autre objet qu'il convoite. S'il gagne, il devra, pour l'obtenir, introduire une nouvelle pièce de monnaie; s'il perd, il peut renoncer ou tenter sa chance une nouvelle fois. Avec un décalage d'un coup, l'appareil du type E équivaut donc à celui du type C. Il est agencé évidemment pour faire intervenir le hasard et non pas simplement pour délivrer à l'usager un objet déterminé d'avance (cf. RO 59 I 101).
A chaque coup, l'appareil du type B délivre une figurine et celui du type D une figurine et une bille de chewinggum dans un étui. Le hasard détermine quelle figurine sortira de l'appareil.
En conséquence, la décision attaquée vise les appareils des types B, C, D et E et les assimile à des loteries. Il incombe au Tribunal fédéral de contrôler si cette décision est conforme au droit fédéral.
5. L'art. 1er al. 2 LLP fixe les caractères qui distinguent les loteries. Ils sont au nombre de quatre (Bull. stén. Cons. Et. 1921 p. 37 s.; RO 55 I 58, consid. 1; 62 I 48, consid. 1; 69 I 282, consid. 2): le versement d'une mise (Einsatz, posta) ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; l'intervention du hasard, qui détermine d'une part si un gain est acquis et fixe, d'autre part, son importance ou sa nature; enfin l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués. Ce plan distingue notamment la loterie du jeu de hasard (Glücksspiel), dans lequel les prestations de l'exploitant ne sont pas fixées d'avance.
Agissant de par l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral a assimilé aux loteries certains appareils de vente ou de jeu (art. 43 ch. 3 OLP). Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner si un arrêté du Conseil fédéral, pris en vertu d'une délégation de pouvoir légale, outrepasse ou non cette délégation (RO 75 IV 79; 76 IV 289 et les arrêts cités). Aux termes de la loi, ces appareils doivent être analogues à des loteries et présenter par conséquent les principaux caractères distinctifs d'une telle opération. Toutefois, le sens de l'art. 56 al. 2 OLP est évidemment de permettre au Conseil fédéral d'étendre l'application de la loi à des entreprises qui ne présentent pas intégralement ces caractères (RO 69 I 283).
L'ordonnance ne cite pas, au nombre des éléments qui caractérisent un appareil assimilable à une loterie, l'existence d'un plan qui détermine d'avance les gains ou primes qui seront distribués (art. 1er al. 2 LLP). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si l'existence de ce plan est une condition nécessaire de l'application de l'art. 43 ch. 3 OLP; car, en l'espèce, elle est réalisée pour tous les appareils mis en cause. Lorsqu'il les remplit, l'exploitant fixe limitativement le nombre des objets divers qui peuvent échoir aux usagers à titre de primes (cf. RO 52 I 66, consid. 4) et détermine donc exactement son gain.
Concernant le rôle du hasard, les art. 1er al. 2 LLP et 43 ch. 3 OLP ont des textes différents. Le premier exige que l'acquisition, l'importance ou la nature du lot soient subordonnées au hasard; le second requiert seulement qu'elles dépendent pour une large part du hasard. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner si et dans quelle mesure l'ordonnance étend le champ d'application de la loi sur ce point, car il est incontestable, on l'a montré plus haut, que, pour les appareils en cause, le hasard détermine lequel des divers objets (chewing-gum, figurines) sera distribué.
Les autres caractères distinctifs sont définis dans les mêmes termes par la loi et l'ordonnance. Le versement de l'usager est une mise, puisque l'objet délivré est déterminé par le hasard. Une opération peut être une loterie, même si tous ceux qui versent la mise reçoivent un lot, dès lors que l'attribution des lots, touchant leur importance ou leur nature, dépend du hasard (RO 52 I 67, consid. 5; 62 I 50). Tout au plus, dans le fonctionnement de l'appareil du type D, qui délivre à chaque coup une bille de chewing-gum, plus une figurine que le hasard détermine, pourrait-on admettre qu'il y a une opération mixte comprenant un contrat d'achat ferme (chewing-gum), qui absorbe une partie du versement, le surplus servant de mise donnant droit à la délivrance d'une figurine déterminée par le hasard (RO 62 I 48 s.).
Le seul caractère distinctif qui, en l'espèce, peut donner lieu à discussion est celui que l'art. 1er al. 2 LLP définit en ces termes: avantage matériel consistant en un lot (texte allemand: vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn; texte italien: lucro sotto forma di premio), et que l'art. 43 ch. 3 OLP désigne comme "prix promis" (texte allemand: in Aussicht gestellter Gewinn; texte italien: premio promesso). La comparaison des diverses expressions employées montre que la notion de lot et de prix sont identiques dans la loi et l'ordonnance. Lorsque toutes les mises donnent droit à un lot, gagner, c'est recevoir le ou les lots qui priment les autres. La loi et l'ordonnance précisant que la valeur ou la nature du lot sont déterminées par le hasard et par conséquent peuvent varier d'un joueur à l'autre, le gain peut être réalisé non seulement par une différence de quantité ou de nombre, mais aussi par une différence de qualité, de valeur, d'espèce des objets reçus.
Si la différence de valeur est manifeste, le joueur favorisé par le hasard sera incontestablement gagnant. Entre deux objets d'espèces différentes, mais de valeur marchande difficile à distinguer, une préférence nette que les joueurs en général ou même un joueur en particulier accordent à l'un plutôt qu'à l'autre suffit à établir que celui qui obtient le premier réalise un gain. En tout cas, la chance de gain, c'est-à-dire le sentiment de pouvoir obtenir par le hasard quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas, est un élément essentiel de la loterie et des entreprises analogues. C'est ce sentiment, ce désir, qui fait le danger de telles opérations.
Toutefois, il faut distinguer entre l'attrait du gain et celui de la surprise. L'enfant qui désire plus volontiers acquérir un cornet de bonbons dit "surprise", parce qu'il contient un petit objet caché, est curieux de découvrir cet objet sans le connaître. Le découvrant, il sera heureux ou, au contraire, déçu notamment si l'objet ne lui plaît pas ou qu'il le possède déjà. Il n'aura cependant presque jamais le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir été favorisé ou défavorisé par rapport aux autres acquéreurs, d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas.
6. En l'espèce, les appareils des types C et E attirent le joueur par la chance de réaliser un gain; outre les billes de chewing-gum, qui représentent l'objet délivré couramment, ils exposent, en nombre plus restreint, dans leur globe de verre, des figurines qui attirent le regard et tentent l'enfant plus que le chewing-gum. Celui qui tire une figurine - même si elle ne lui convient pas particulièrement - passe à ses propres yeux et aux yeux de ses camarades pour un gagnant. Attirés par cette chance de gain, les enfants multiplieront leurs mises. Ces appareils sont donc assimilables à des loteries.
Au contraire, les appareils des types B et D offrent essentiellement l'attrait de la surprise. Les figurines accompagnées (appareil du type D) ou non (appareil du type B) d'une bille de chewing-gum sont dissimulées dans des étuis, en partie transparents. L'usager ne sait pas exactement ce que contient chacun et pas du tout lequel sortira de l'appareil. Il y a par conséquent double surprise. Toutefois, entre les divers étuis, il n'aura pas, le plus souvent, l'impression qu'il y ait, même pour lui, une différence de valeur. En recevant l'étui et son contenu, il pourra satisfaire sa curiosité, mais il n'apparaît pas qu'il aura jamais le sentiment d'avoir réalisé un gain.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte à la recourante que la décision attaquée n'a pas assimilé à une loterie l'appareil du type A;
2. Rejette partiellement le recours en ce sens que les appareils des types C et E sont assimilés à des loteries;
3. Admet partiellement le recours en ce sens que les appareils des types B et D ne sont pas assimilés à des loteries;
4. Déclare que les autres conclusions de la recourante sont irrecevables, sans objet ou rejetées.
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fr
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Art. 43 Ziff. 3 LV. 1. Darunter fallen nur solche Apparate, mit denen kein Gewinn in Geld erzielt werden kann (Erw. 1).
2. Steht die Bestimmung im Einklang mit Art. 1 Abs. 2 LG? (Erw. 5).
Art. 1 Abs. 2 LG.
3. Rolle des Zufalls bei Apparaten, welche gegen Einwurf eines Geldstücks abgeben: 1. Kaugummi, 2. eine kleine Figur, 3. das eine oder das andere, 4. beides (Erw. 4).
4. Merkmale der Lotterien (Erw. 5).
5. Unterscheidung zwischen der Anziehungskraft des Gewinns und derjenigen der Überraschung (Erw. 5).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 169
A.- Padorex SA avait demandé l'autorisation de placer des appareils distributeurs de chewing-gum dans certaines communes des districts de Courtelary et des Franches-Montagnes. Les préfets de ces districts refusèrent et le Conseil-exécutif du canton de Berne, statuant le 5 décembre 1958, rejeta les recours formés contre les décisions préfectorales. Cette autorité considéra principalement que le placement de ces distributeurs automatiques blesse la morale publique, nuit à la santé des enfants, les pousse à la dépense et porte en général atteinte au bien public.
Contre la décision ainsi motivée, Padorex SA a formé un recours de droit public qui est actuellement pendant.
B.- Le Conseil-exécutif a en outre motivé le rejet des recours de Padorex SA par le considérant suivant:
"De plus, il y a lieu de constater que les distributeurs automatiques de chewing-gum entrant en ligne de compte et délivrant des primes sous forme de jouets, ne distribuent pas dans chaque cas au public une boulette de chewing-gum contre paiement d'un montant déterminé; il pourrait par hasard lui échoir encore une prime. L'usager de l'appareil automatique ne sait pas d'avance s'il recevra un chewing-gum, éventuellement avec un jouet, ou bien un jouet seulement. Dans de telles circonstances, le processus de l'emploi de cet appareil ne peut plus être considéré comme la conclusion d'un acte juridique au sens de la législation sur les loteries. Le paiement d'un montant déterminé apparaît ici beaucoup plus comme un enjeu. Selon l'avis du Conseil-exécutif, le placement de ces distributeurs automatiques de chewing-gum est à assimiler à une des opérations prévues par l'art. 43 ch. 3 de l'Ordonnance d'exécution du 27 mai 1924/10 mai 1938 de la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels. Cette opération doit être considérée comme interdite puisque la nature ou la valeur du prix promis dépend principalement du hasard, que le prix n'est ni en argent ni en objets en tenant lieu et que l'exploitant élimine ses risques du jeu. Les décisions attaquées des préfets de Courtelary et des Franches-Montagnes concernant le placement de distributeurs automatiques de chewing-gum dans les communes de Romont, Cormoret, La Heutte, Saignelégier et Le Noirmont sont conformes à la législation sur les loteries et les recours portés contre elles doivent être écartés."
C.- Padorex SA a formé un recours de droit administratif contre cette dernière partie de l'arrêté du Conseilexécutif, dont elle demande l'annulation dans la mesure où il assimile à une entreprise analogue à une loterie selon le droit fédéral l'installation et l'exploitation des distributeurs automatiques de la recourante. Elle requiert en outre le Tribunal fédéral de prononcer que lesdits appareils ne tombent pas sous le coup de la législation fédérale sur les loteries; subsidiairement de définir quels sont ceux des distributeurs automatiques dont l'installation et l'exploitation constituent des entreprises analogues aux loteries selon le droit fédéral; plus subsidiairement d'inviter le Conseil fédéral à se prononcer sur le même point; plus subsidiairement encore d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Son argumentation se résume comme il suit: La recourante dispose de plusieurs espèces de distributeurs automatiques que l'on fait fonctionner par l'introduction d'une pièce de 5, 10 ou 20 centimes. Ce sont: A. -
Appareils délivrant des billes de chewing-gum exclusivement, en quantité identique, après chaque introduction de monnaie. B. -
Appareils délivrant, dans des étuis en partie transparents, des figurines, bagues et autres menus jouets, à l'exclusion de chewing-gum, après chaque introduction de monnaie. C. -
Appareils sans viseur délivrant soit une bille de chewing-gum, soit une figurine. D. -
Appareils délivrant en même temps, sous un même étui en partie transparent, une figurine et une bille de chewing-gum après chaque introduction de monnaie. E. -
Appareils délivrant soit une bille de chewing-gum soit une figurine, mais munis d'un viseur à miroir permettant à l'usager de savoir, avant d'introduire la monnaie, ce qu'il va recevoir: chewinggum ou figurine et quel genre de figurine.
Les figurines sont de menus jouets analogues à ceux que l'on trouve dans les cornets de caramels dits "surprises": voitures, animaux; il y a également des bagues, des dés, des images à décalquer, etc. La valeur des figurines est minime, elle est en moyenne d'1,6 ct. et n'excède guère celle des billes de chewing-gum, dont le prix de revient est d'1 ct. environ. L'appareil du type A ne tombe manifestement pas sous le coup de l'art. 43 ch. 3 OLP, car il délivre toujours la même quantité de marchandise contre le même versement, sans que le hasard intervienne dans l'opération. Il en va de même pour l'appareil du type B, qui délivre, à la vérité, des figurines différentes, mais de même valeur à quelques centimes ou fractions de centimes près et surtout de même nature. L'appareil du type C pose un problème plus délicat et la recourante envisage de ne pas l'exploiter. Mais elle estime que l'usage de cet appareil est comparable à l'achat d'un cornet dit "surprise", commerce que l'on n'a jamais songé à assimiler à une opération analogue à une loterie et prohibée par le droit fédéral. Pour l'appareil du type D, la figurine délivrée avec le chewing-gum change, mais la valeur et la nature de la prestation restent les mêmes. Le hasard n'a pas une "large part" dans le fonctionnement de ce dispositif. Enfin, l'appareil du type E est pourvu d'un dispositif qui permet à l'usager de voir d'avance l'objet qu'il obtiendra contre son argent. L'acquisition dépend donc de sa volonté et non du hasard.
D.- Le Conseil-exécutif du canton de Berne demande au Tribunal fédéral de rejeter les conclusions principales du recours. En revanche, il ne s'oppose pas aux conclusions subsidiaires dans la mesure où elles tendent à ce que l'autorité fédérale détermine lesquels des distributeurs de la recourante sont prohibés par la législation sur les loteries et lesquels ne le sont pas. Il n'a entendu, dit-il, appliquer cette législation aux appareils de la recourante que dans la mesure où le hasard joue un rôle décisif quant à la détermination de la marchandise délivrée; ne tombent pas, en revanche, sous le coup de sa décision les appareils dans lesquels le hasard ne détermine ni la nature, ni la valeur de la marchandise obtenue.
E.- Le recours a été communiqué au Conseil fédéral selon l'art. 108 al. 2 OJ. La réponse, donnée par le Département fédéral de justice et police (le Département), se résume comme il suit:
L'appareil du type C présente les caractéristiques suivantes, qui sont communes à toutes les loteries: Premièrement, les lots ou les gains sont distribués conformément à un plan qui écarte, pour l'exploitant, le risque du jeu. Secondement, la possibilité de gagner est accordée en échange d'un versement ou de la conclusion d'un contrat. Troisièmement, c'est le hasard qui décide si l'usager recevra une bille de chewing-gum ou une figurine en échange de la monnaie introduite. Si un appareil distribuait à chaque coup la même quantité de marchandise et, à titre de supplément, une figurine d'une faible valeur par rapport à celle de l'objet remis, on aurait un cas analogue à celui des "surprises" évoqué par la recourante. Mais, en l'espèce, l'appareil délivre tantôt une bille de chewinggum, tantôt une figurine, c'est-à-dire des objets différents par leur nature, même si, aux dires de la recourante, leur valeur est identique. Il est essentiel, pour donner à l'opération le caractère d'une loterie, que l'usager soit excité par la perspective de gagner ce qu'il désire en comptant sur le hasard et en versant des mises qui risquent d'être perdantes. Le Département conclut que l'appareil du type C et les appareils analogues sont prohibés de par l'art. 43 ch. 3 OLP. Il est d'un avis contraire pour les appareils A et E. Quant aux appareils des types B et D, il est hésitant. Si l'on admettait, dit-il, que l'enfant attache de l'importance à obtenir telle figurine plutôt que telle autre, ces appareils tomberaient sous le coup de la disposition précitée.
F.- La recourante a déposé devant le Tribunal fédéral, pour servir à l'instruction de la cause, un appareil de chacun des types A, B, C, D et E. Elle a déposé également un appareil (type Dbis), qu'elle ne possédait pas encore au moment où elle a formé son recours, et qui délivre, à chaque coup, une bille de chewing-gum et une carteimage. Elle demande au Tribunal fédéral de statuer également sur la licéité de cet appareil selon les conclusions qu'elle a prises. Dans sa réplique, elle a en outre précisé ce qui suit: Les seuls appareils qu'elle exploite sont ceux qu'elle a décrits dans son recours. Aucun ne fournit des quantités variables de marchandises. En particulier, elle n'a jamais possédé d'appareils distribuant, contre paiement de 10 centimes, deux billes de chewing-gum ou bien une seule bille, ou bien une bille accompagnée d'une figurine ou d'un pendentif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La législation fédérale régit d'une part les maisons de jeux (art. 35 al. 1 à 5 Cst.; loi fédérale du 5 octobre 1929), ainsi que l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu (art. 3 al. 1 de la loi précitée) et, d'autre part, les loteries (art. 35 al. 6 Cst.; loi fédérale du 8 juin 1923, en abrégé: LLP et ordonnance d'exécution du 27 mai 1924, en abrégé: OLP), ainsi que l'installation et l'exploitation d'appareils de vente ou de jeu servant à des opérations analogues aux loteries (art. 43 ch. 3 OLP).
Pour qu'un appareil automatique soit considéré comme servant au jeu, il faut qu'il offre la chance de réaliser un gain en argent (art. 2 et 3 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 et art. 43 ch. 3 OLP). Ceux que la recourante a produits dans la présente procédure ne remplissent manifestement pas cette condition, de sorte que seules les règles édictées en matière de loteries peuvent leur être applicables.
2. A la différence de la loi fédérale du 5 octobre 1929 en matière de jeux (art. 3 al. 2), celle du 8 juin 1923 n'établit la compétence d'aucune autorité administrative fédérale pour dire si un appareil est prohibé, parce qu'il sert à des opérations assimilées aux loteries. La décision, sur ce point, relève donc exclusivement des autorités compétentes en vertu du droit cantonal. Elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif de par l'art. 99 ch. VI lit. b OJ (RO 69 I 281). Se prononçant sur un tel recours, le Tribunal fédéral fixe définitivement l'application du droit fédéral. Il a pouvoir de censurer la décision cantonale en fait et en droit.
Le Conseil fédéral n'est pas compétent en cette matière. Le chef subsidiaire des conclusions, par lequel la recourante demande que la cause soit déférée à cette autorité, afin qu'elle statue, est donc mal fondé.
3. Selon l'art. 102 lit. b OJ, seules les décisions prises en dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Pour le canton de Berne, le Conseil-exécutif décide en dernier ressort si l'exploitation d'un appareil donné est assimilable à une loterie. A cet égard, par conséquent, le présent recours est recevable.
S'agissant d'appareils de types divers, qui présentent des caractéristiques différentes, la question de l'assimilation à une loterie doit avoir été examinée, pour chacun d'entre eux, par l'autorité cantonale de dernière instance. La cour de céans ne peut donc se saisir du présent recours de droit administratif que dans la mesure où chacun des types d'appareils qu'il concerne a fait l'objet de la décision entreprise. Ainsi, les conclusions de la recourante touchant le nouvel appareil du type Dbis, dont elle ne disposait pas encore lorsque le Conseil-exécutif s'est prononcé, sont irrecevables, parce qu'elles n'ont pu faire l'objet de l'arrêté pris par cette autorité et soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours aujourd'hui pendant.
Il faut en outre prendre acte que la recourante déclare ne pas disposer d'autres appareils que ceux des types A, B, C, D et E, qu'elle a produits dans la présente procédure et que, dès lors, c'est pour ces appareils seulement qu'elle requiert un arrêt du Tribunal fédéral. Elle affirme qu'un appareil du type C avait été installé à Cormoret et fait par conséquent l'objet de l'arrêté du Conseil-exécutif. Quant aux autres types, sans préciser dans quelle mesure ils ont été présentés aux autorités municipales, elle considère qu'ils tombent sous le coup de cet arrêté. Selon le Conseilexécutif, la décision entreprise se rapporte aux appareils de la recourante dont le fonctionnement est réglé de telle manière que le hasard détermine quelle marchandise sera distribuée. Il y a donc lieu d'examiner quels sont ceux qui présentent ce caractère et qui, en conséquence, ont été assimilés à des loteries par la décision cantonale.
4. Incontestablement, l'appareil du type A - qui distribue, après chaque introduction de la pièce de monnaie, la même quantité de chewing-gum sans aucune prime - est un appareil dans lequel le hasard ne joue aucun rôle. Par conséquent, il n'est pas assimilé à une loterie par la décision cantonale. Il faut en donner acte à la recourante.
En revanche, pour les autres types, le hasard joue un rôle décisif:
Pour l'appareil du type C, il détermine seul si l'objet délivré sera une bille de chewing-gum ou une figurine et quelle figurine. Il en est de même de l'appareil du type E, qui, contrairement à l'avis du Département fédéral de justice et police, fait aussi intervenir le hasard. Comme le précédent, il distribue aussi soit une bille de chewing-gum, soit telle ou telle figurine. A la vérité, il est muni d'un viseur qui permet de constater quel objet sera délivré en échange de la première pièce de monnaie. Mais, lors du premier fonctionnement, c'est le hasard qui fait apparaître dans le viseur la bille de chewing-gum ou la figurine qui sera distribuée le coup suivant. Ainsi l'usager, en même temps qu'il se fait délivrer un objet connu de lui, joue la chance de faire entrer dans le viseur un autre objet qu'il convoite. S'il gagne, il devra, pour l'obtenir, introduire une nouvelle pièce de monnaie; s'il perd, il peut renoncer ou tenter sa chance une nouvelle fois. Avec un décalage d'un coup, l'appareil du type E équivaut donc à celui du type C. Il est agencé évidemment pour faire intervenir le hasard et non pas simplement pour délivrer à l'usager un objet déterminé d'avance (cf. RO 59 I 101).
A chaque coup, l'appareil du type B délivre une figurine et celui du type D une figurine et une bille de chewinggum dans un étui. Le hasard détermine quelle figurine sortira de l'appareil.
En conséquence, la décision attaquée vise les appareils des types B, C, D et E et les assimile à des loteries. Il incombe au Tribunal fédéral de contrôler si cette décision est conforme au droit fédéral.
5. L'art. 1er al. 2 LLP fixe les caractères qui distinguent les loteries. Ils sont au nombre de quatre (Bull. stén. Cons. Et. 1921 p. 37 s.; RO 55 I 58, consid. 1; 62 I 48, consid. 1; 69 I 282, consid. 2): le versement d'une mise (Einsatz, posta) ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; l'intervention du hasard, qui détermine d'une part si un gain est acquis et fixe, d'autre part, son importance ou sa nature; enfin l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués. Ce plan distingue notamment la loterie du jeu de hasard (Glücksspiel), dans lequel les prestations de l'exploitant ne sont pas fixées d'avance.
Agissant de par l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral a assimilé aux loteries certains appareils de vente ou de jeu (art. 43 ch. 3 OLP). Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner si un arrêté du Conseil fédéral, pris en vertu d'une délégation de pouvoir légale, outrepasse ou non cette délégation (RO 75 IV 79; 76 IV 289 et les arrêts cités). Aux termes de la loi, ces appareils doivent être analogues à des loteries et présenter par conséquent les principaux caractères distinctifs d'une telle opération. Toutefois, le sens de l'art. 56 al. 2 OLP est évidemment de permettre au Conseil fédéral d'étendre l'application de la loi à des entreprises qui ne présentent pas intégralement ces caractères (RO 69 I 283).
L'ordonnance ne cite pas, au nombre des éléments qui caractérisent un appareil assimilable à une loterie, l'existence d'un plan qui détermine d'avance les gains ou primes qui seront distribués (art. 1er al. 2 LLP). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si l'existence de ce plan est une condition nécessaire de l'application de l'art. 43 ch. 3 OLP; car, en l'espèce, elle est réalisée pour tous les appareils mis en cause. Lorsqu'il les remplit, l'exploitant fixe limitativement le nombre des objets divers qui peuvent échoir aux usagers à titre de primes (cf. RO 52 I 66, consid. 4) et détermine donc exactement son gain.
Concernant le rôle du hasard, les art. 1er al. 2 LLP et 43 ch. 3 OLP ont des textes différents. Le premier exige que l'acquisition, l'importance ou la nature du lot soient subordonnées au hasard; le second requiert seulement qu'elles dépendent pour une large part du hasard. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner si et dans quelle mesure l'ordonnance étend le champ d'application de la loi sur ce point, car il est incontestable, on l'a montré plus haut, que, pour les appareils en cause, le hasard détermine lequel des divers objets (chewing-gum, figurines) sera distribué.
Les autres caractères distinctifs sont définis dans les mêmes termes par la loi et l'ordonnance. Le versement de l'usager est une mise, puisque l'objet délivré est déterminé par le hasard. Une opération peut être une loterie, même si tous ceux qui versent la mise reçoivent un lot, dès lors que l'attribution des lots, touchant leur importance ou leur nature, dépend du hasard (RO 52 I 67, consid. 5; 62 I 50). Tout au plus, dans le fonctionnement de l'appareil du type D, qui délivre à chaque coup une bille de chewing-gum, plus une figurine que le hasard détermine, pourrait-on admettre qu'il y a une opération mixte comprenant un contrat d'achat ferme (chewing-gum), qui absorbe une partie du versement, le surplus servant de mise donnant droit à la délivrance d'une figurine déterminée par le hasard (RO 62 I 48 s.).
Le seul caractère distinctif qui, en l'espèce, peut donner lieu à discussion est celui que l'art. 1er al. 2 LLP définit en ces termes: avantage matériel consistant en un lot (texte allemand: vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn; texte italien: lucro sotto forma di premio), et que l'art. 43 ch. 3 OLP désigne comme "prix promis" (texte allemand: in Aussicht gestellter Gewinn; texte italien: premio promesso). La comparaison des diverses expressions employées montre que la notion de lot et de prix sont identiques dans la loi et l'ordonnance. Lorsque toutes les mises donnent droit à un lot, gagner, c'est recevoir le ou les lots qui priment les autres. La loi et l'ordonnance précisant que la valeur ou la nature du lot sont déterminées par le hasard et par conséquent peuvent varier d'un joueur à l'autre, le gain peut être réalisé non seulement par une différence de quantité ou de nombre, mais aussi par une différence de qualité, de valeur, d'espèce des objets reçus.
Si la différence de valeur est manifeste, le joueur favorisé par le hasard sera incontestablement gagnant. Entre deux objets d'espèces différentes, mais de valeur marchande difficile à distinguer, une préférence nette que les joueurs en général ou même un joueur en particulier accordent à l'un plutôt qu'à l'autre suffit à établir que celui qui obtient le premier réalise un gain. En tout cas, la chance de gain, c'est-à-dire le sentiment de pouvoir obtenir par le hasard quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas, est un élément essentiel de la loterie et des entreprises analogues. C'est ce sentiment, ce désir, qui fait le danger de telles opérations.
Toutefois, il faut distinguer entre l'attrait du gain et celui de la surprise. L'enfant qui désire plus volontiers acquérir un cornet de bonbons dit "surprise", parce qu'il contient un petit objet caché, est curieux de découvrir cet objet sans le connaître. Le découvrant, il sera heureux ou, au contraire, déçu notamment si l'objet ne lui plaît pas ou qu'il le possède déjà. Il n'aura cependant presque jamais le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir été favorisé ou défavorisé par rapport aux autres acquéreurs, d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas.
6. En l'espèce, les appareils des types C et E attirent le joueur par la chance de réaliser un gain; outre les billes de chewing-gum, qui représentent l'objet délivré couramment, ils exposent, en nombre plus restreint, dans leur globe de verre, des figurines qui attirent le regard et tentent l'enfant plus que le chewing-gum. Celui qui tire une figurine - même si elle ne lui convient pas particulièrement - passe à ses propres yeux et aux yeux de ses camarades pour un gagnant. Attirés par cette chance de gain, les enfants multiplieront leurs mises. Ces appareils sont donc assimilables à des loteries.
Au contraire, les appareils des types B et D offrent essentiellement l'attrait de la surprise. Les figurines accompagnées (appareil du type D) ou non (appareil du type B) d'une bille de chewing-gum sont dissimulées dans des étuis, en partie transparents. L'usager ne sait pas exactement ce que contient chacun et pas du tout lequel sortira de l'appareil. Il y a par conséquent double surprise. Toutefois, entre les divers étuis, il n'aura pas, le plus souvent, l'impression qu'il y ait, même pour lui, une différence de valeur. En recevant l'étui et son contenu, il pourra satisfaire sa curiosité, mais il n'apparaît pas qu'il aura jamais le sentiment d'avoir réalisé un gain.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte à la recourante que la décision attaquée n'a pas assimilé à une loterie l'appareil du type A;
2. Rejette partiellement le recours en ce sens que les appareils des types C et E sont assimilés à des loteries;
3. Admet partiellement le recours en ce sens que les appareils des types B et D ne sont pas assimilés à des loteries;
4. Déclare que les autres conclusions de la recourante sont irrecevables, sans objet ou rejetées.
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Art. 43 ch. 3 OLP. 1. Seuls les appareils qui n'offrent pas la chance de réaliser un gain en argent peuvent tomber sous le coup de cette disposition légale (consid. 1).
2. Cette disposition légale est-elle conforme à l'art. 1 al. 2 LLP? (consid. 5).
Art. 1 al. 2 LLP.
3. Rôle joué par le hasard dans des appareils délivrant, contre une pièce de monnaie: 1. du chewing-gum, 2. une figurine, 3. l'un ou l'autre, 4. l'un et l'autre (consid. 4).
4. Caractères qui distinguent les loteries (consid. 5).
5. Distinction entre l'attrait du gain et celui de la surprise (consid. 5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Padorex SA avait demandé l'autorisation de placer des appareils distributeurs de chewing-gum dans certaines communes des districts de Courtelary et des Franches-Montagnes. Les préfets de ces districts refusèrent et le Conseil-exécutif du canton de Berne, statuant le 5 décembre 1958, rejeta les recours formés contre les décisions préfectorales. Cette autorité considéra principalement que le placement de ces distributeurs automatiques blesse la morale publique, nuit à la santé des enfants, les pousse à la dépense et porte en général atteinte au bien public.
Contre la décision ainsi motivée, Padorex SA a formé un recours de droit public qui est actuellement pendant.
B.- Le Conseil-exécutif a en outre motivé le rejet des recours de Padorex SA par le considérant suivant:
"De plus, il y a lieu de constater que les distributeurs automatiques de chewing-gum entrant en ligne de compte et délivrant des primes sous forme de jouets, ne distribuent pas dans chaque cas au public une boulette de chewing-gum contre paiement d'un montant déterminé; il pourrait par hasard lui échoir encore une prime. L'usager de l'appareil automatique ne sait pas d'avance s'il recevra un chewing-gum, éventuellement avec un jouet, ou bien un jouet seulement. Dans de telles circonstances, le processus de l'emploi de cet appareil ne peut plus être considéré comme la conclusion d'un acte juridique au sens de la législation sur les loteries. Le paiement d'un montant déterminé apparaît ici beaucoup plus comme un enjeu. Selon l'avis du Conseil-exécutif, le placement de ces distributeurs automatiques de chewing-gum est à assimiler à une des opérations prévues par l'art. 43 ch. 3 de l'Ordonnance d'exécution du 27 mai 1924/10 mai 1938 de la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels. Cette opération doit être considérée comme interdite puisque la nature ou la valeur du prix promis dépend principalement du hasard, que le prix n'est ni en argent ni en objets en tenant lieu et que l'exploitant élimine ses risques du jeu. Les décisions attaquées des préfets de Courtelary et des Franches-Montagnes concernant le placement de distributeurs automatiques de chewing-gum dans les communes de Romont, Cormoret, La Heutte, Saignelégier et Le Noirmont sont conformes à la législation sur les loteries et les recours portés contre elles doivent être écartés."
C.- Padorex SA a formé un recours de droit administratif contre cette dernière partie de l'arrêté du Conseilexécutif, dont elle demande l'annulation dans la mesure où il assimile à une entreprise analogue à une loterie selon le droit fédéral l'installation et l'exploitation des distributeurs automatiques de la recourante. Elle requiert en outre le Tribunal fédéral de prononcer que lesdits appareils ne tombent pas sous le coup de la législation fédérale sur les loteries; subsidiairement de définir quels sont ceux des distributeurs automatiques dont l'installation et l'exploitation constituent des entreprises analogues aux loteries selon le droit fédéral; plus subsidiairement d'inviter le Conseil fédéral à se prononcer sur le même point; plus subsidiairement encore d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Son argumentation se résume comme il suit: La recourante dispose de plusieurs espèces de distributeurs automatiques que l'on fait fonctionner par l'introduction d'une pièce de 5, 10 ou 20 centimes. Ce sont: A. -
Appareils délivrant des billes de chewing-gum exclusivement, en quantité identique, après chaque introduction de monnaie. B. -
Appareils délivrant, dans des étuis en partie transparents, des figurines, bagues et autres menus jouets, à l'exclusion de chewing-gum, après chaque introduction de monnaie. C. -
Appareils sans viseur délivrant soit une bille de chewing-gum, soit une figurine. D. -
Appareils délivrant en même temps, sous un même étui en partie transparent, une figurine et une bille de chewing-gum après chaque introduction de monnaie. E. -
Appareils délivrant soit une bille de chewing-gum soit une figurine, mais munis d'un viseur à miroir permettant à l'usager de savoir, avant d'introduire la monnaie, ce qu'il va recevoir: chewinggum ou figurine et quel genre de figurine.
Les figurines sont de menus jouets analogues à ceux que l'on trouve dans les cornets de caramels dits "surprises": voitures, animaux; il y a également des bagues, des dés, des images à décalquer, etc. La valeur des figurines est minime, elle est en moyenne d'1,6 ct. et n'excède guère celle des billes de chewing-gum, dont le prix de revient est d'1 ct. environ. L'appareil du type A ne tombe manifestement pas sous le coup de l'art. 43 ch. 3 OLP, car il délivre toujours la même quantité de marchandise contre le même versement, sans que le hasard intervienne dans l'opération. Il en va de même pour l'appareil du type B, qui délivre, à la vérité, des figurines différentes, mais de même valeur à quelques centimes ou fractions de centimes près et surtout de même nature. L'appareil du type C pose un problème plus délicat et la recourante envisage de ne pas l'exploiter. Mais elle estime que l'usage de cet appareil est comparable à l'achat d'un cornet dit "surprise", commerce que l'on n'a jamais songé à assimiler à une opération analogue à une loterie et prohibée par le droit fédéral. Pour l'appareil du type D, la figurine délivrée avec le chewing-gum change, mais la valeur et la nature de la prestation restent les mêmes. Le hasard n'a pas une "large part" dans le fonctionnement de ce dispositif. Enfin, l'appareil du type E est pourvu d'un dispositif qui permet à l'usager de voir d'avance l'objet qu'il obtiendra contre son argent. L'acquisition dépend donc de sa volonté et non du hasard.
D.- Le Conseil-exécutif du canton de Berne demande au Tribunal fédéral de rejeter les conclusions principales du recours. En revanche, il ne s'oppose pas aux conclusions subsidiaires dans la mesure où elles tendent à ce que l'autorité fédérale détermine lesquels des distributeurs de la recourante sont prohibés par la législation sur les loteries et lesquels ne le sont pas. Il n'a entendu, dit-il, appliquer cette législation aux appareils de la recourante que dans la mesure où le hasard joue un rôle décisif quant à la détermination de la marchandise délivrée; ne tombent pas, en revanche, sous le coup de sa décision les appareils dans lesquels le hasard ne détermine ni la nature, ni la valeur de la marchandise obtenue.
E.- Le recours a été communiqué au Conseil fédéral selon l'art. 108 al. 2 OJ. La réponse, donnée par le Département fédéral de justice et police (le Département), se résume comme il suit:
L'appareil du type C présente les caractéristiques suivantes, qui sont communes à toutes les loteries: Premièrement, les lots ou les gains sont distribués conformément à un plan qui écarte, pour l'exploitant, le risque du jeu. Secondement, la possibilité de gagner est accordée en échange d'un versement ou de la conclusion d'un contrat. Troisièmement, c'est le hasard qui décide si l'usager recevra une bille de chewing-gum ou une figurine en échange de la monnaie introduite. Si un appareil distribuait à chaque coup la même quantité de marchandise et, à titre de supplément, une figurine d'une faible valeur par rapport à celle de l'objet remis, on aurait un cas analogue à celui des "surprises" évoqué par la recourante. Mais, en l'espèce, l'appareil délivre tantôt une bille de chewinggum, tantôt une figurine, c'est-à-dire des objets différents par leur nature, même si, aux dires de la recourante, leur valeur est identique. Il est essentiel, pour donner à l'opération le caractère d'une loterie, que l'usager soit excité par la perspective de gagner ce qu'il désire en comptant sur le hasard et en versant des mises qui risquent d'être perdantes. Le Département conclut que l'appareil du type C et les appareils analogues sont prohibés de par l'art. 43 ch. 3 OLP. Il est d'un avis contraire pour les appareils A et E. Quant aux appareils des types B et D, il est hésitant. Si l'on admettait, dit-il, que l'enfant attache de l'importance à obtenir telle figurine plutôt que telle autre, ces appareils tomberaient sous le coup de la disposition précitée.
F.- La recourante a déposé devant le Tribunal fédéral, pour servir à l'instruction de la cause, un appareil de chacun des types A, B, C, D et E. Elle a déposé également un appareil (type Dbis), qu'elle ne possédait pas encore au moment où elle a formé son recours, et qui délivre, à chaque coup, une bille de chewing-gum et une carteimage. Elle demande au Tribunal fédéral de statuer également sur la licéité de cet appareil selon les conclusions qu'elle a prises. Dans sa réplique, elle a en outre précisé ce qui suit: Les seuls appareils qu'elle exploite sont ceux qu'elle a décrits dans son recours. Aucun ne fournit des quantités variables de marchandises. En particulier, elle n'a jamais possédé d'appareils distribuant, contre paiement de 10 centimes, deux billes de chewing-gum ou bien une seule bille, ou bien une bille accompagnée d'une figurine ou d'un pendentif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La législation fédérale régit d'une part les maisons de jeux (art. 35 al. 1 à 5 Cst.; loi fédérale du 5 octobre 1929), ainsi que l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu (art. 3 al. 1 de la loi précitée) et, d'autre part, les loteries (art. 35 al. 6 Cst.; loi fédérale du 8 juin 1923, en abrégé: LLP et ordonnance d'exécution du 27 mai 1924, en abrégé: OLP), ainsi que l'installation et l'exploitation d'appareils de vente ou de jeu servant à des opérations analogues aux loteries (art. 43 ch. 3 OLP).
Pour qu'un appareil automatique soit considéré comme servant au jeu, il faut qu'il offre la chance de réaliser un gain en argent (art. 2 et 3 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 et art. 43 ch. 3 OLP). Ceux que la recourante a produits dans la présente procédure ne remplissent manifestement pas cette condition, de sorte que seules les règles édictées en matière de loteries peuvent leur être applicables.
2. A la différence de la loi fédérale du 5 octobre 1929 en matière de jeux (art. 3 al. 2), celle du 8 juin 1923 n'établit la compétence d'aucune autorité administrative fédérale pour dire si un appareil est prohibé, parce qu'il sert à des opérations assimilées aux loteries. La décision, sur ce point, relève donc exclusivement des autorités compétentes en vertu du droit cantonal. Elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif de par l'art. 99 ch. VI lit. b OJ (RO 69 I 281). Se prononçant sur un tel recours, le Tribunal fédéral fixe définitivement l'application du droit fédéral. Il a pouvoir de censurer la décision cantonale en fait et en droit.
Le Conseil fédéral n'est pas compétent en cette matière. Le chef subsidiaire des conclusions, par lequel la recourante demande que la cause soit déférée à cette autorité, afin qu'elle statue, est donc mal fondé.
3. Selon l'art. 102 lit. b OJ, seules les décisions prises en dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Pour le canton de Berne, le Conseil-exécutif décide en dernier ressort si l'exploitation d'un appareil donné est assimilable à une loterie. A cet égard, par conséquent, le présent recours est recevable.
S'agissant d'appareils de types divers, qui présentent des caractéristiques différentes, la question de l'assimilation à une loterie doit avoir été examinée, pour chacun d'entre eux, par l'autorité cantonale de dernière instance. La cour de céans ne peut donc se saisir du présent recours de droit administratif que dans la mesure où chacun des types d'appareils qu'il concerne a fait l'objet de la décision entreprise. Ainsi, les conclusions de la recourante touchant le nouvel appareil du type Dbis, dont elle ne disposait pas encore lorsque le Conseil-exécutif s'est prononcé, sont irrecevables, parce qu'elles n'ont pu faire l'objet de l'arrêté pris par cette autorité et soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours aujourd'hui pendant.
Il faut en outre prendre acte que la recourante déclare ne pas disposer d'autres appareils que ceux des types A, B, C, D et E, qu'elle a produits dans la présente procédure et que, dès lors, c'est pour ces appareils seulement qu'elle requiert un arrêt du Tribunal fédéral. Elle affirme qu'un appareil du type C avait été installé à Cormoret et fait par conséquent l'objet de l'arrêté du Conseil-exécutif. Quant aux autres types, sans préciser dans quelle mesure ils ont été présentés aux autorités municipales, elle considère qu'ils tombent sous le coup de cet arrêté. Selon le Conseilexécutif, la décision entreprise se rapporte aux appareils de la recourante dont le fonctionnement est réglé de telle manière que le hasard détermine quelle marchandise sera distribuée. Il y a donc lieu d'examiner quels sont ceux qui présentent ce caractère et qui, en conséquence, ont été assimilés à des loteries par la décision cantonale.
4. Incontestablement, l'appareil du type A - qui distribue, après chaque introduction de la pièce de monnaie, la même quantité de chewing-gum sans aucune prime - est un appareil dans lequel le hasard ne joue aucun rôle. Par conséquent, il n'est pas assimilé à une loterie par la décision cantonale. Il faut en donner acte à la recourante.
En revanche, pour les autres types, le hasard joue un rôle décisif:
Pour l'appareil du type C, il détermine seul si l'objet délivré sera une bille de chewing-gum ou une figurine et quelle figurine. Il en est de même de l'appareil du type E, qui, contrairement à l'avis du Département fédéral de justice et police, fait aussi intervenir le hasard. Comme le précédent, il distribue aussi soit une bille de chewing-gum, soit telle ou telle figurine. A la vérité, il est muni d'un viseur qui permet de constater quel objet sera délivré en échange de la première pièce de monnaie. Mais, lors du premier fonctionnement, c'est le hasard qui fait apparaître dans le viseur la bille de chewing-gum ou la figurine qui sera distribuée le coup suivant. Ainsi l'usager, en même temps qu'il se fait délivrer un objet connu de lui, joue la chance de faire entrer dans le viseur un autre objet qu'il convoite. S'il gagne, il devra, pour l'obtenir, introduire une nouvelle pièce de monnaie; s'il perd, il peut renoncer ou tenter sa chance une nouvelle fois. Avec un décalage d'un coup, l'appareil du type E équivaut donc à celui du type C. Il est agencé évidemment pour faire intervenir le hasard et non pas simplement pour délivrer à l'usager un objet déterminé d'avance (cf. RO 59 I 101).
A chaque coup, l'appareil du type B délivre une figurine et celui du type D une figurine et une bille de chewinggum dans un étui. Le hasard détermine quelle figurine sortira de l'appareil.
En conséquence, la décision attaquée vise les appareils des types B, C, D et E et les assimile à des loteries. Il incombe au Tribunal fédéral de contrôler si cette décision est conforme au droit fédéral.
5. L'art. 1er al. 2 LLP fixe les caractères qui distinguent les loteries. Ils sont au nombre de quatre (Bull. stén. Cons. Et. 1921 p. 37 s.; RO 55 I 58, consid. 1; 62 I 48, consid. 1; 69 I 282, consid. 2): le versement d'une mise (Einsatz, posta) ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; l'intervention du hasard, qui détermine d'une part si un gain est acquis et fixe, d'autre part, son importance ou sa nature; enfin l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués. Ce plan distingue notamment la loterie du jeu de hasard (Glücksspiel), dans lequel les prestations de l'exploitant ne sont pas fixées d'avance.
Agissant de par l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral a assimilé aux loteries certains appareils de vente ou de jeu (art. 43 ch. 3 OLP). Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner si un arrêté du Conseil fédéral, pris en vertu d'une délégation de pouvoir légale, outrepasse ou non cette délégation (RO 75 IV 79; 76 IV 289 et les arrêts cités). Aux termes de la loi, ces appareils doivent être analogues à des loteries et présenter par conséquent les principaux caractères distinctifs d'une telle opération. Toutefois, le sens de l'art. 56 al. 2 OLP est évidemment de permettre au Conseil fédéral d'étendre l'application de la loi à des entreprises qui ne présentent pas intégralement ces caractères (RO 69 I 283).
L'ordonnance ne cite pas, au nombre des éléments qui caractérisent un appareil assimilable à une loterie, l'existence d'un plan qui détermine d'avance les gains ou primes qui seront distribués (art. 1er al. 2 LLP). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si l'existence de ce plan est une condition nécessaire de l'application de l'art. 43 ch. 3 OLP; car, en l'espèce, elle est réalisée pour tous les appareils mis en cause. Lorsqu'il les remplit, l'exploitant fixe limitativement le nombre des objets divers qui peuvent échoir aux usagers à titre de primes (cf. RO 52 I 66, consid. 4) et détermine donc exactement son gain.
Concernant le rôle du hasard, les art. 1er al. 2 LLP et 43 ch. 3 OLP ont des textes différents. Le premier exige que l'acquisition, l'importance ou la nature du lot soient subordonnées au hasard; le second requiert seulement qu'elles dépendent pour une large part du hasard. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner si et dans quelle mesure l'ordonnance étend le champ d'application de la loi sur ce point, car il est incontestable, on l'a montré plus haut, que, pour les appareils en cause, le hasard détermine lequel des divers objets (chewing-gum, figurines) sera distribué.
Les autres caractères distinctifs sont définis dans les mêmes termes par la loi et l'ordonnance. Le versement de l'usager est une mise, puisque l'objet délivré est déterminé par le hasard. Une opération peut être une loterie, même si tous ceux qui versent la mise reçoivent un lot, dès lors que l'attribution des lots, touchant leur importance ou leur nature, dépend du hasard (RO 52 I 67, consid. 5; 62 I 50). Tout au plus, dans le fonctionnement de l'appareil du type D, qui délivre à chaque coup une bille de chewing-gum, plus une figurine que le hasard détermine, pourrait-on admettre qu'il y a une opération mixte comprenant un contrat d'achat ferme (chewing-gum), qui absorbe une partie du versement, le surplus servant de mise donnant droit à la délivrance d'une figurine déterminée par le hasard (RO 62 I 48 s.).
Le seul caractère distinctif qui, en l'espèce, peut donner lieu à discussion est celui que l'art. 1er al. 2 LLP définit en ces termes: avantage matériel consistant en un lot (texte allemand: vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn; texte italien: lucro sotto forma di premio), et que l'art. 43 ch. 3 OLP désigne comme "prix promis" (texte allemand: in Aussicht gestellter Gewinn; texte italien: premio promesso). La comparaison des diverses expressions employées montre que la notion de lot et de prix sont identiques dans la loi et l'ordonnance. Lorsque toutes les mises donnent droit à un lot, gagner, c'est recevoir le ou les lots qui priment les autres. La loi et l'ordonnance précisant que la valeur ou la nature du lot sont déterminées par le hasard et par conséquent peuvent varier d'un joueur à l'autre, le gain peut être réalisé non seulement par une différence de quantité ou de nombre, mais aussi par une différence de qualité, de valeur, d'espèce des objets reçus.
Si la différence de valeur est manifeste, le joueur favorisé par le hasard sera incontestablement gagnant. Entre deux objets d'espèces différentes, mais de valeur marchande difficile à distinguer, une préférence nette que les joueurs en général ou même un joueur en particulier accordent à l'un plutôt qu'à l'autre suffit à établir que celui qui obtient le premier réalise un gain. En tout cas, la chance de gain, c'est-à-dire le sentiment de pouvoir obtenir par le hasard quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas, est un élément essentiel de la loterie et des entreprises analogues. C'est ce sentiment, ce désir, qui fait le danger de telles opérations.
Toutefois, il faut distinguer entre l'attrait du gain et celui de la surprise. L'enfant qui désire plus volontiers acquérir un cornet de bonbons dit "surprise", parce qu'il contient un petit objet caché, est curieux de découvrir cet objet sans le connaître. Le découvrant, il sera heureux ou, au contraire, déçu notamment si l'objet ne lui plaît pas ou qu'il le possède déjà. Il n'aura cependant presque jamais le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir été favorisé ou défavorisé par rapport aux autres acquéreurs, d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas.
6. En l'espèce, les appareils des types C et E attirent le joueur par la chance de réaliser un gain; outre les billes de chewing-gum, qui représentent l'objet délivré couramment, ils exposent, en nombre plus restreint, dans leur globe de verre, des figurines qui attirent le regard et tentent l'enfant plus que le chewing-gum. Celui qui tire une figurine - même si elle ne lui convient pas particulièrement - passe à ses propres yeux et aux yeux de ses camarades pour un gagnant. Attirés par cette chance de gain, les enfants multiplieront leurs mises. Ces appareils sont donc assimilables à des loteries.
Au contraire, les appareils des types B et D offrent essentiellement l'attrait de la surprise. Les figurines accompagnées (appareil du type D) ou non (appareil du type B) d'une bille de chewing-gum sont dissimulées dans des étuis, en partie transparents. L'usager ne sait pas exactement ce que contient chacun et pas du tout lequel sortira de l'appareil. Il y a par conséquent double surprise. Toutefois, entre les divers étuis, il n'aura pas, le plus souvent, l'impression qu'il y ait, même pour lui, une différence de valeur. En recevant l'étui et son contenu, il pourra satisfaire sa curiosité, mais il n'apparaît pas qu'il aura jamais le sentiment d'avoir réalisé un gain.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte à la recourante que la décision attaquée n'a pas assimilé à une loterie l'appareil du type A;
2. Rejette partiellement le recours en ce sens que les appareils des types C et E sont assimilés à des loteries;
3. Admet partiellement le recours en ce sens que les appareils des types B et D ne sont pas assimilés à des loteries;
4. Déclare que les autres conclusions de la recourante sont irrecevables, sans objet ou rejetées.
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Art. 43 num. 3 OE della LLS. 1. Soltanto gli apparecchi che non offrono la probabilità di conseguire un guadagno in denaro possono essere assoggettati a questo disposto legale (consid. 1).
2. È questo disposto legale conforme all'art. 1 cp. 2 LLS? (consid. 5).
Art. 1 cp. 2 LLS.
3. Importanza che riveste l'azzardo negli apparecchi che distribuiscono verso una moneta: 1. chewing-gum, 2. una figurina, 3. l'uno o l'altro, 4. ambedue (consid. 4).
4. Caratteristiche delle lotterie (consid. 5).
5. Distinzione tra l'attrattiva del guadagno e quella della sorpresa (consid. 5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Das soloth. EG zum ZGB vom 4. April 1954 (im folgenden kurz EG genannt) bestimmt in § 311:
"Der Verkauf von Waren durch sogenannte Sparverträge irgendwelcher Art ist bewilligungspflichtig. Die Bewilligung wird den Verkäuferfirmen nach vorausgegangener Kontrolle der Preise und Verkaufsbedingungen und bei Nachweis genügender Sicherstellung der vor der Warenlieferung einzuzahlenden Beträge erteilt.
Der Regierungsrat erlässt die erforderlichen Ausführungs- und Strafbestimmungen."
Gestützt auf diese Bestimmung und § 4 des EG zum StGB erliess der Regierungsrat am 14. April 1958 eine "Verordnung über die Spar- und Vorzahlungsverträge" (im folgenden mit VO bezeichnet).
Als Spar- oder Vorzahlungsverträge (im folgenden kurz "Sparverträge" genannt) gelten gemäss § 1 VO:
"a) Kaufverträge, mit welchen sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine bewegliche Sache nach Zahlung des Kaufpreises zu übergeben, der Käufer aber sich verpflichtet, den Kaufpreis im voraus in Teilzahlungen zu entrichten;
b) alle andern Verträge, bei denen die Parteien die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kaufvertrag mit Vorauszahlung des Kaufpreises in Teilzahlungen verfolgen, gleichgültig, in welcher Rechtsform sie abgeschlossen werden;
c) Abzahlungsverträge, bei denen die vereinbarte Lieferfrist mehr als ein Jahr beträgt oder von unbestimmter Dauer ist und der Käufer zur Leistung von Teilzahlungen vor der Übergabe der Ware verpflichtet ist."
Alle diese Verträge sind der VO unterstellt, wenn sie mit Käufern abgeschlossen werden, die im Kanton Solothurn Wohnsitz haben (§ 2). Der Abschluss des Vertrages sowie dessen Ergänzung und Abänderung, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, bedürfen einer staatlichen Bewilligung (§ 3). Bewilligungsbehörde ist das Polizei-Departement (§ 20). Das Bewilligungsverfahren ist in den §§ 21-24 geregelt, während § 26 den kantonalen Gebührentarif durch Einfügung eines § 52bis über die Bewilligungsgebühren ergänzt. Nach § 3 Abs. 3 wird die Bewilligung nur erteilt, wenn der Vertrag die in den §§ 4-19 genannten Voraussetzungen erfüllt. § 4 schreibt die schriftliche Form vor und bestimmt, welche Angaben der Vertrag enthalten muss. Im Anschluss daran stellt die VO Vorschriften auf über die zulässigen Preise und ihre Kontrolle (§§ 5-7), über die Vertragsdauer (§ 8), über das Verhältnis zwischen Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis (§ 9) sowie über die Sicherung und Verzinsung der Zahlungen des Käufers (§ 10); sie räumt ferner dem Käufer ein Rücktritts- und ein Kündigungsrecht ein (§§ 11/12), regelt die finanzielle Auseinandersetzung im Falle der Vertragsauflösung (§§ 13/14), gibt dem Käufer das Recht, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu verlangen (§ 15), schliesst die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit Teilzahlungen aus (§ 16) und beschränkt die Abtretung künftiger Lohnforderungen des Käufers (§ 17); schliesslich wird die Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstandes und Richters verboten (§ 18) und vorgeschrieben, der Vertrag müsse die Klausel enthalten, dass er nur verbindlich ist, wenn er (behördlich) bewilligt ist (§ 19). Der Verkäufer, der diese Bewilligung nicht einholt, wird mit Fr. 20.- bis 500.-- gebüsst (§ 25).
Nachdem der Kantonsrat die in § 28 VO vorbehaltene Genehmigung der §§ 20 und 26 mit Beschluss vom 2. Juli 1958 erteilt hatte, wurden die VO und dieser Genehmigungsbeschluss am 18. Juli 1958 im Amtsblatt veröffentlicht.
B.- Gegen diese kantonale Regelung sind von der Mobilia AG und 5 weiteren Firmen drei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht worden. Als Beschwerdegrund machen alle Beschwerden eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. der BV) geltend; einzelne Beschwerden rügen überdies eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV), der Eigentumsgarantie (Art. 15 KV) sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 4, 12 Ziff. 2 und 38 Ziff. 1 KV).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auch namens des Kantonsrates, die Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht stellt fest, dass die VO über die gesetzliche Grundlage nicht hinaus gehe und der Grundsatz der Gewaltentrennung nicht verletzt sei, hebt aber die VO und den Genehmigungsbeschluss des Kantonsrates wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts auf im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
9. Gemäss Art. 3 BV üben die Kantone alle Rechte aus, welche nicht (durch die BV) der Bundesgewalt übertragen sind. Nach Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich (BGE 63 I 173;BGE 76 I 313, 325) oder dem Sinne nach (EGGER N. 7 zu Art. 5 ZGB) die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (Art. 5 Abs. 1 ZGB). In ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen werden die Kantone dagegen durch das Bundesrecht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Sie dürfen demgemäss an sich öffentlich-rechtlich über die gleichen Verhältnisse wie der Bundesgesetzgeber legiferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts einschränken. Diese Befugnis ist aber nicht unbegrenzt. Die Kantone dürfen nur Vorschriften erlassen, die ihrem Sinn und Zweck nach dem öffentlichen Recht angehören. Ferner dürfen sie das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beschränken und keine Vorschriften aufstellen, die dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder dieses vereiteln (BGE 76 I 314, 325/6 und dort angeführte frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. Mai 1957 i.S. Krieger Erw. 4). Ob das kantonale Recht gegen diese Grundsätze verstosse, prüft das Bundesgericht frei (BGE 71 I 438Erw. 3 und dort angeführte Urteile,BGE 74 I 142Erw. 2).
Nach der Rechtsprechung gehört eine Vorschrift dem öffentlichen Recht an, wenn sie wesentlich und in erster Linie im öffentlichen Interesse erlassen ist, die Förderung der Interessen der Gesamtheit bezweckt. Die Erfüllung der durch eine solche Vorschrift begründeten Pflicht des Einzelnen gegenüber dem Staate wird in der Regel durch Verwaltungszwang und Strafe durchgesetzt. Die Verwendung dieser Mittel genügt indessen nicht, um einer ausschliesslich oder vorwiegend dem Schutze von Privatinteressen dienenden Vorschrift öffentlich-rechtlichen Charakter zu verleihen. Anderseits ist es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt, im Rahmen einer aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts in das Bundeszivilrecht eingreifenden öffentlichrechtlichen Ordnung zivilrechtliche Mittel zu verwenden, wenn dies zur Erreichung des öffentlich-rechtlichen Zwecks unerlässlich ist (BGE 73 I 229,BGE 76 I 326).
10. § 311 EG und die darauf beruhende VO sind, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung betont, öffentlich-rechtliche Erlasse. Sie haben aber den Spar- und Vorzahlungsvertrag zum Gegenstand, also ein Rechtsverhältnis, das dem Bundeszivilrecht angehört und, wie in BGE 84 II 272 Erw. 2 angenommen worden ist und von den Parteien nicht bestritten wird, als Kaufvertrag zu betrachten ist.
Weder § 311 EG noch die VO beschränken oder untersagen den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen, weshalb sich diese Erlasse nicht auf Art. 6 Abs. 2 ZGB stützen können. Sie führen lediglich eine Bewilligungspflicht für eine besondere Vertragsart ein, wobei sie die Erteilung der Bewilligung von der Beobachtung der Schriftform und zahlreicher Vorschriften über den Inhalt des Vertrages abhängig machen und ausserdem den Verkäufer, der keine Bewilligung einholt, mit Strafe bedrohen. Damit wird praktisch das gleiche Ergebnis erzielt, wie wenn die Beobachtung der Schriftform und der Vorschriften über den Vertragsinhalt oder, wie es ein im Kantonsrat vorgeschlagener Zusatz zu § 311 EG vorsah (Verhandlungen 1953 S. 83 und 481), die Einholung der Bewilligung geradezu als Gültigkeitserfordernis aufgestellt worden wäre. Eine solche Ordnung, die mit zivilrechtlichen Mitteln in das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts eingreift, ist nur statthaft, wenn sie auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruht und dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widerspricht (vgl.BGE 65 I 80).
a) Die Spar- und Vorzahlungsverträge bergen für den Käufer besondere Gefahren in sich, die dieser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur schwer zu überblicken vermag. Er geht eine langfristige Bindung mit einem grossen Risiko ein. So muss er seine Vorzahlungen auch leisten, wenn er dadurch in Schwierigkeiten gerät, und er erleidet einen Verlust, wenn er sie nicht mehr aufbringen kann. Ferner läuft er Gefahr, im Konkurs des Verkäufers das vorausbezahlte Geld zu verlieren. Sodann sind die namentlich von Reisenden angewandten Werbemethoden häufig derart, dass die Käufer sich den Vertragsschluss und seine Folgen nicht ruhig überlegen können und zur voreiligen Eingehung des Vertrages verleitet werden, was umso schwerer wiegt, als die Käufer meistens junge, geschäftsunerfahrene und finanziell schwache Leute sind (vgl. hiezu STOFER, Der Vorauszahlungsvertrag de lege ferenda S. 6/7, JEANPRETRE, La vente à tempérament et la vente épargne de lege ferenda, ZSR 1958 S. 422a/423a sowie die Voten der Diskussionsredner am Schweiz. Juristentag vom 6. Oktober 1958, ferner KROPFLI, Abzahlungskäufe, Vorsparverträge und ihre Auswirkungen, in "Der Armenpfleger" 1956 S. 4/5 und 7). Es lässt sich daher, entgegen der in einer Beschwerde vertretenen Auffassung, nicht bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung dieser Gefahren durch geeignete Massnahmen zum Schutz des Käufers besteht.
b) Zweifelhafter und im einzelnen eingehend zu prüfen ist dagegen, ob die durch § 311 EG und die VO getroffene Ordnung mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist. Dabei kommt es auf das geltende Bundeszivilrecht an; der Vorentwurf für eine gesetzliche Regelung des Vorauszahlungsvertrages im OR, der von Zivilgerichtspräsident STOFER im Auftrag des eidg. Justiz- und Polizeidepartements ausgearbeitet worden ist (ZSR 1958 S. 354 a ff.), der VO weitgehend als Vorbild diente und in der Vernehmlassung des Regierungsrates wiederholt angerufen wird, fällt ausser Betracht. Dass eine in das Bundeszivilrecht eingreifende kantonale Ordnung mit diesem vereinbar sei, darf sodann nicht leichthin angenommen werden. Die vom Regierungsrat unter Berufung aufBGE 37 I 50vertretene These, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesgerichts immer dann nicht verletzt sei, wenn das kantonale öffentliche Recht einen Fortschritt gegenüber dem Bundeszivilrecht bedeute, ist jedenfalls in dieser allgemeinen Formulierung unhaltbar. Dürften die Kantone eine vom Bundeszivilgesetzgeber getroffene Ordnung wie das OR, die als (relativ) vollständig zu gelten hat (IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht S. 95), durch öffentlich-rechtliche Erlasse "verbessern" und ergänzen, so würde die Grenze der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Kantonen in unerträglicher Weise verwischt und die auf dem Gebiete des Zivilrechts geschaffene Rechtseinheit gefährdet.
11. Nach § 3 Abs. 1 VO bedürfen der Abschluss des Sparvertrages sowie die Ergänzung oder Abänderung eines solchen, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, einer staatlichen Bewilligung, die vom Polizeidepartement erteilt wird (§ 20) und vom Verkäufer entweder generell für das von ihm verwendete Vertragsformular oder im Einzelfall spätestens innert 10 Tagen nach der Unterzeichnung, Ergänzung oder Abänderung des Vertrags einzuholen ist (§§ 22 und 23). Ob es mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist, den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen handlungsfähigen Personen von einer behördlichen Bewilligung abhängig zu machen, erscheint als fraglich, da dies auf eine Beschränkung der nach Art. 13 ZGB jeder mündigen und urteilsfähigen Person zukommenden Handlungsfähigkeit hinausläuft. Die Frage kann offen bleiben, da das Bewilligungsverfahren, wie es in den §§ 21-23 VO geordnet ist, die Schriftlichkeit des Vertragsschlusses voraussetzt, diese Form aber, wie im folgenden auszuführen sein wird, vom kantonalen Recht für den Sparvertrag nicht vorgeschrieben werden darf.
12. Nach Art. 11 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Für den in Art. 187 ff. OR geregelten Fahrniskauf trifft dies nicht zu, was bedeutet, dass der Bundeszivilgesetzgeber annahm, für diese Vertragsart bestehe kein schützenswertes Interesse an einem Formerfordernis. Die Kantone können nicht ihre Beurteilung der Interessenlage an die Stelle derjenigen des Bundesgesetzgebers setzen und durch öffentlich-rechtliche Vorschrift ein Formerfordernis für den nach Bundesrecht formlos gültigen Vertrag einführen, und zwar auch nicht mit der Begründung, dass die Schriftform unerlässlich sei für die verwaltungsrechtliche Vertragsüberprüfung und die Verwirklichung der Bewilligungspflicht (BGE 65 I 81a). Das ist ein Einbruch in die grundsätzliche Formfreiheit des Vertragsschlusses im allgemeinen und in die Formlosigkeit des Fahrniskaufes im besondern und verträgt sich nicht mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (BGE 65 I 82). Daran ändert nichts, dass Sparverträge in der Praxis regelmässig schrìftlich abgeschlossen verden.
§ 4 VO ist daher wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
13. Nach Art. 19 Abs. 1 OR können die Parteien den Vertragsinhalt innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festsetzen. Die §§ 5 ff. VO schränken diese Befugnis für den Sparvertrag zum Schutze des Käufers in mehrfacher Beziehung ein.
a) Die §§ 5-7 und 9 VO beschränken die freie Vereinbarung der Preise und Teilzahlungen, indem sie die handelsüblichen Barkaufpreise als zulässige Höchstpreise bezeichnen (§§ 5/6), den totalen Kaufpreis (unter Vorbehalt besonderer Bewilligung) auf Fr. 7000.-- begrenzen (§ 7), wodurch mittelbar auch die Menge der Kaufgegenstände beschränkt wird, und ein bestimmtes Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis vorschreiben (§ 9). Diese Ordnung ist unvereinbar mit der durch Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, aber auch mit Art. 211 OR, wonach sich der vom Käufer zu bezahlende Preis "nach den Bestimmungen des Vertrages", also nach der freien Vereinbarung der Parteien richtet. Bestimmungen zum Schutze der Parteien vor sittenwidriger Bindung, Übervorteilung oder Willensmängeln sind in den Art. 27 ZGB und 20, 21 und 23 OR enthalten. Sollten diese zivilrechtlichen Behelfe beim Sparvertrag wegen der mit dieser Vertragsart verbundenen besonderen Gefahren den Käufer nicht genügend schützen, so ist ihre Ergänzung Sache des Bundesgesetzgebers, der denn auch zu diesem Zweck bereits eine Revision des OR eingeleitet hat.
Kantonale öffentlich-rechtliche Vorschriften, die in die freie Preis- und Lohngestaltung eingreifen, wurden bis jetzt nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse gestattet. So wurde die Festsetzung der Honoraransätze für die zur Rechtspflege gehörenden Verrichtungen der Anwälte zugelassen, weil diese Tätigkeit der Anwälte gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellt und die Erschwinglichkeit der Rechtspflege in Frage steht (BGE 66 I 57), während die Aufstellung von Tarifen für Taxichauffeure im Hinblick auf die Anonymität der Beziehungen zwischen Chauffeur und Fahrgast und auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf der öffentlichen Strasse als begründet erschien (BGE 79 I 340). Wo aber solche besonderen Verhältnisse nicht vorliegen, wie beim Mäklervertrag oder beim Kommissionsvertrag, ist die Tarifierung von Preisen oder Dienstleistungen durch das kantonale öffentliche Recht unzulässig, selbst wenn sie an sich wünschbar wäre (BGE 65 I 83/84,BGE 70 I 235/37). Das gilt auch für den Fahrniskauf in der hier in Frage stehenden Form des Sparvertrages. Die VO stellt zwar keinen Tarif auf, setzt aber die handelsüblichen Barkaufspreise als Höchstpreise fest (§ 5) und ermächtigt die Bewilligungsbehörde, also das Polizei-Departement (§ 20), auf Verlangen des Käufers im Zeitpunkt des Auswahl oder Lieferung durch Sachverständige prüfen zu lassen, ob die vereinbarten Preise die handelsüblichen Barkaufspreise übersteigen, und je nach dem Ergebnis der Prüfung die Bewilligung des Vertrages zu verweigern bzw. zu widerrufen (§ 6). Dass derartige Bestimmungen schlechthin unvereinbar sind mit der Vertragsfreiheit und der Regelung des Kaufvertrages im OR, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die §§ 5-7 VO sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben, ebenso § 9, da das Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis in der freien Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien steht.
b) Indem § 10 VO vorschreibt, dass die Zahlungen des Käufers auf ein auf seinen Namen lautendes und ihm auszuhändigendes Sparheft bei einer Bank oder Sparkasse zu leisten seien, und Auszahlungen aus diesem Sparheft nur unter gewissen Voraussetzungen zulässt, führt er eine Sicherstellungspflicht zugunsten des Käufers ein. Auch dies ist mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Nach Art. 211 OR ist der Kaufpreis, wie bereits erwähnt, "nach den Bestimmungen des Vertrags" zu leisten. Ist der Käufer nach dem Vertrag vorleistungspflichtig, so hat er also zum voraus zu bezahlen und kann eine Sicherstellung nur verlangen, wenn eine solche vereinbart ist. Ferner kann er nach Art. 83 OR bei Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers seine Leistungen solange zurückbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist. Die Einführung einer weitergehenden Sicherstellungspflicht des Verkäufers in § 10 VO ist bundesrechtswidrig (vgl.BGE 75 I 271, wo eine kantonale Vorschrift zur Sicherung des Vermögens von Personalfürsorgestiftungen als unzulässige Beschränkung der Stiftungsfreiheit und damit als bundesrechtswidrig erklärt wurde).
Art. 15 des Bankengesetzes umschreibt sodann abschliessend, welche Banken und Sparkassen Spargelder entgegennehmen dürfen. Da neben dem Bankengesetz kantonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben (Art. 53), können die Kantone für Geschäfte, die in den Geschäftskreis der Banken fallen, keine weitergehenden Erfordernisse aufstellen (BGE 70 I 230Erw. 4). Soweit daher § 10 VO für die Vorauszahlungen des Käufers auf ein Sparheft noch vorschreibt, dass die Bank oder Sparkasse zur Entgegennahme von Mündelvermögen im Sinne von § 4 der soloth. VO über das Mündelvermögen berechtigt sei, verletzt er ebenfalls Bundesrecht und ist daher aufzuheben.
c) Mit § 8 VO, wonach die Vertragsdauer höchstens 7 Jahre betragen darf, wird der Schutz des Käufers vor einer zu langfristigen Bindung bezweckt. Damit greift die VO wieder in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein. Da dieses für den Kaufvertrag und das Abzahlungsgeschäft (Art. 226 ff. OR) keine Vorschriften über die Vertragsdauer aufstellt, gilt dafür als einzige Schranke Art. 27 Abs. 2 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Ob ein Sparvertrag gegen diese Bestimmung verstosse und daher nach Art. 20 OR nichtig sei, ist anhand seines konkreten Inhaltes zu entscheiden (BGE 84 II 22 Erw. 4, 277).
Ist danach ein Sparvertrag, der für die Aufbringung des Kaufpreises mehr als 7 Jahre vorsieht, nicht sittenwidrig und daher gültig (wie das Bundesgericht z.B. in BGE 84 II 24 d angenommen hat), so steht es dem kantonalen Recht nicht zu, einen solchen Vertrag zu verbieten.
d) Die §§ 11, 12 und 14 VO regeln die Auflösung des Sparvertrages.
§ 11 gibt dem Käufer das Recht, innert einer Bedenkfrist von drei Tagen seit Erhalt des schriftlichen Vertrags ohne jede Entschädigung vom Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht ist ein Institut des Zivilrechts und besteht grundsätzlich nur, wenn es sich auf Parteivereinbarung oder auf das Gesetz stützen kann (VON TUHR/SIEGWART, OR S. 611 ff.). Das OR kennt Rücktrittsrechte bei Verzug (oder Zahlungsunfähigkeit) der Gegenpartei (Art. 83, 95, 107, 226 OR). Eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit, wie sie ausnahmsweise beim Auftrag besteht, wobei aber der zurücktretende Teil, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt, immerhin schadenersatzpflichtig ist (Art. 404), gibt es beim Kaufvertrag nicht. Indem die VO in § 11 dem Käufer ein freies, zu keiner Entschädigung verpflichtendes und an keine weitere Voraussetzung als die Einhaltung einer Frist geknüpftes Rücktrittsrecht einräumt, ergänzt sie das Bundeszivilrecht in unzulässiger Weise. § 11 ist daher ebenfalls aufzuheben.
§ 12 gibt dem Käufer bei Verträgen, deren Dauer ein Jahr übersteigt oder unbestimmt ist, das Recht, den Vertrag bis zum Abruf der Ware jederzeit zu "kündigen". Eine Kündigung kennt das OR bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Pacht, Darlehen oder Dienstvertrag (Art. 267, 290, 318, 347-351). Der Kauf auf Vorauszahlung ist kein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse; er ist vielmehr auf einmaligen Austausch zweier von vornherein begrenzter Leistungen (Lieferung der Kaufsache und Zahlung des vereinbarten Preises) gerichtet, wobei allerdings der Käufer seine Leistung nicht auf einmal, sondern während einer gewissen Zeit in Raten erbringen muss. In dieser Beziehung steht er dem Kauf auf Abzahlung (Art. 226 OR) nahe, für den das OR auch kein Kündigungsrecht kennt. Für ein solches ist daher auch beim Sparvertrag kein Raum (BGE 84 II 279). § 12 VO, der dem Käufer trotzdem ein Kündigungsrecht einräumt, verletzt daher das Bundeszivilrecht und ist aufzuheben.
§ 14 VO sieht die Auflösung des Vertrages bei Tod oder wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit infolge unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität des Käufers vor und regelt die Folgen. Das OR lässt die Beendigung eines Schuldverhältnisses durch den Tod einer Partei nicht generell eintreten, sondern nur bei gewissen Vertragsarten, namentlich dort, wo es auf die persönlichen Eigenschaften eines Kontrahenten ankommt (vgl. die Zusammenstellung bei VON TUHR/SIEGWART S. 608 f.). Beim Kaufvertrag kennt es diesen Auflösungsgrund nicht und erst recht nicht denjenigen der unheilbaren Krankheit oder dauernden Invalidität des Käufers. Auch hier greift die VO in das Bundeszivilrecht ein und sucht es in unzulässiger Weise abzuändern bzw. zu ergänzen, sodass auch § 14 VO aufzuheben ist.
e) § 13 VO regelt die gegenseitigen Leistungen der Kontrahenten im Falle der Vertragsauflösung und beschränkt ein allfälliges Reugeld des Käufers auf 10% des Kaufpreises, höchstens aber Fr. 500.--. Damit greift die VO wiederum in die Vertragsfreiheit ein, die inbezug auf die in Frage stehenden Leistungen nach Bundeszivilrecht nur begrenzt wird durch Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR sowie Art. 227 Abs. 2 und 3 OR. Ob die für den Fall der Vertragsauflösung vereinbarten Leistungen des Käufers vor diesen Bestimmungen Bestand haben, ist im Streitfall vom Richter unter Würdigung der konkreten Verhältnisse zu entscheiden. Für die Festsetzung von Höchstsätzen durch das kantonale öffentliche Recht bleibt daneben kein Raum. Auch § 13 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
f) Das gleiche gilt für § 15 VO, wonach der Käufer befugt sein muss, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu fordern. Nach dem OR kann zwar der Schuldner unter Umständen vor dem Verfalltag erfüllen (Art. 81), der Gläubiger aber keinesfalls vorzeitige Erfüllung verlangen. Der Käufer kann daher die Lieferung der Kaufsache auch dann nicht einseitig vor dem vereinbarten Zeitpunkt verlangen, wenn er die Leistung des ganzen Kaufpreises anbietet. § 15 VO verletzt diese Ordnung und ist daher ebenfalls als bundesrechtswidrig aufzuheben.
g) § 16 VO verbietet die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit der Leistung einer oder mehrerer Teilzahlungen. Das widerspricht der Regelung in Art. 228 OR, der das Abzahlungsgeschäft betrifft, sinngemäss aber auch auf den Sparvertrag Anwendung finden muss. Danach ist die Verfallklausel nicht schlechthin ausgeschlossen, wie § 16 VO bestimmt, doch kann sich der Verkäufer erst dann darauf berufen, wenn der Käufer mit wenigstens zwei aufeinanderfolgenden, zusammen mindestens einen Zehntel des Kaufpreises ausmachenden Teilzahlungen im Rückstand ist. Auch § 16 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
h) § 17 VO lässt die Vereinbarung der Abtretung künftiger Forderungen des Käufers aus Arbeitsleistung nicht für länger als zwei Jahre und nur insoweit zu, als dem Käufer und seiner Familie das unentbehrliche Mindesteinkommen nach SchKG gewahrt ist.
Gemäss Art. 164 OR sind alle Forderungen, auch künftige (BGE 84 II 366 Erw. 3), abtretbar, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die Abtretung von (verfallenen oder künftigen) Forderungen aus Arbeitsleistung, also auch von Lohnforderungen (Art. 330 OR), ist nach dem Bundeszivilrecht nicht verboten und auch durch die Natur des Rechtsverhältnisses nicht ausgeschlossen. Das kantonale öffentliche Recht aber kann die Abtretbarkeit solcher Forderungen, soweit sie nicht das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnis betreffen (BGE 56 III 194), nicht verbieten oder beschränken. Eine zeitliche Schranke für die Abtretung künftiger Lohnforderungen ergibt sich einzig aus Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR. Soweit § 17 VO diese Abtretung nur für zwei Jahre zulässt, ist er daher bundesrechtswidrig. Dagegen trifft dies nicht zu für das in § 17 weiter enthaltene Verbot der Abtretung solcher Forderungen, soweit sie nach Art. 93 SchKG unpfändbar sind. Dieses Verbot verträgt sich mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts, da die Abtretung künftiger Lohnforderungen insoweit, als der Lohn für den Unterhalt des Dienstpflichtigen und seiner Familie unumgänglich notwendig ist, gegen Art. 27 ZGB und Art. 20 OR verstösst (OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 164 OR, VON TUHR/SIEGWART S. 798 Anm. 86; Urteil des neuenburg. Zivilkassationsgerichts in SJZ 40 S. 58).
i) § 18 VO schliesst die vertragliche Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstands und Richters aus, verbietet also Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen. Die Gerichtsstandsklausel ist, auch wenn sie mit einem zivilrechtlichen Vertrag verbunden ist, eine selbständige prozessrechtliche Abrede (BGE 62 I 234). Ihre Zulässigkeit folgt nicht aus der in Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, sondern kann sich nur aus dem kantonalen Prozessrecht ergeben (vgl.BGE 76 II 249). § 18 VO, der Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen verbietet, stellt somit eine dem kantonalen Prozessrecht angehörende Bestimmung dar und ist als solche keinesfalls bundesrechtswidrig.
14. Greifen demnach die §§ 3-17 VO in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein, so trifft dies auch für die §§ 4 und 19 zu, denn sie schreiben vor, dass der Sparvertrag jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen sowie die Klausel, dass er nur verbindlich sei, wenn er bewilligt ist, enthalten müsse. Ferner können die Bestimmungen über das Bewilligungsverfahren, die Strafandrohung und die Gebühren (§§ 20-26) keinen Bestand haben, da sie sich auf jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen beziehen und das mit dem Bundesrecht unvereinbare Erfordernis der Schriftform des Sparvertrages (§ 4) voraussetzen. Vor dem Bundesrecht haltbar sind nur die §§ 1, 2 und 18, ferner § 17 insoweit, als er die Abtretbarkeit von künftigen unpfändbaren Lohnforderungen verbietet. Dass der Regierungsrat die VO nur wegen dieser Bestimmungen erlassen hätte oder aufrecht erhalten will, ist nicht anzunehmen. Die VO ist daher als Ganzes aufzuheben und damit auch, wie in einer Beschwerde verlangt wird, der Beschluss des Kantonsrates vom 2. Juli 1958, mit dem die §§ 20 und 26 VO genehmigt worden sind. § 311 EG ist insoweit, als er die gesetzliche Grundlage für die bundesrechtswidrigen Bestimmungen der VO bildet, ebenfalls bundesrechtswidrig, kann aber selber nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
15. Da die VO wegen Verletzung von Art. 2 Üb.-Best. der BV aufzuheben ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie auch gegen die in den Beschwerden weiter angerufenen Art. 4 und 31 BV und 15 KV verstosse.
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Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Eine kantonale Regelung des Spar- oder Vorzahlungsvertrages, wonach der Vertragsschluss einer behördlichen Bewilligung bedarf und diese nur erteilt wird, wenn der Vertrag in schriftlicher Form abgeschlossen ist und inhaltlich einer Reihe von die Vertragsfreiheit beschränkenden und in das Zivilrecht eingreifenden Vorschriften entspricht, ist bundesrechtswidrig.
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 17
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85 I 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Das soloth. EG zum ZGB vom 4. April 1954 (im folgenden kurz EG genannt) bestimmt in § 311:
"Der Verkauf von Waren durch sogenannte Sparverträge irgendwelcher Art ist bewilligungspflichtig. Die Bewilligung wird den Verkäuferfirmen nach vorausgegangener Kontrolle der Preise und Verkaufsbedingungen und bei Nachweis genügender Sicherstellung der vor der Warenlieferung einzuzahlenden Beträge erteilt.
Der Regierungsrat erlässt die erforderlichen Ausführungs- und Strafbestimmungen."
Gestützt auf diese Bestimmung und § 4 des EG zum StGB erliess der Regierungsrat am 14. April 1958 eine "Verordnung über die Spar- und Vorzahlungsverträge" (im folgenden mit VO bezeichnet).
Als Spar- oder Vorzahlungsverträge (im folgenden kurz "Sparverträge" genannt) gelten gemäss § 1 VO:
"a) Kaufverträge, mit welchen sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine bewegliche Sache nach Zahlung des Kaufpreises zu übergeben, der Käufer aber sich verpflichtet, den Kaufpreis im voraus in Teilzahlungen zu entrichten;
b) alle andern Verträge, bei denen die Parteien die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kaufvertrag mit Vorauszahlung des Kaufpreises in Teilzahlungen verfolgen, gleichgültig, in welcher Rechtsform sie abgeschlossen werden;
c) Abzahlungsverträge, bei denen die vereinbarte Lieferfrist mehr als ein Jahr beträgt oder von unbestimmter Dauer ist und der Käufer zur Leistung von Teilzahlungen vor der Übergabe der Ware verpflichtet ist."
Alle diese Verträge sind der VO unterstellt, wenn sie mit Käufern abgeschlossen werden, die im Kanton Solothurn Wohnsitz haben (§ 2). Der Abschluss des Vertrages sowie dessen Ergänzung und Abänderung, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, bedürfen einer staatlichen Bewilligung (§ 3). Bewilligungsbehörde ist das Polizei-Departement (§ 20). Das Bewilligungsverfahren ist in den §§ 21-24 geregelt, während § 26 den kantonalen Gebührentarif durch Einfügung eines § 52bis über die Bewilligungsgebühren ergänzt. Nach § 3 Abs. 3 wird die Bewilligung nur erteilt, wenn der Vertrag die in den §§ 4-19 genannten Voraussetzungen erfüllt. § 4 schreibt die schriftliche Form vor und bestimmt, welche Angaben der Vertrag enthalten muss. Im Anschluss daran stellt die VO Vorschriften auf über die zulässigen Preise und ihre Kontrolle (§§ 5-7), über die Vertragsdauer (§ 8), über das Verhältnis zwischen Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis (§ 9) sowie über die Sicherung und Verzinsung der Zahlungen des Käufers (§ 10); sie räumt ferner dem Käufer ein Rücktritts- und ein Kündigungsrecht ein (§§ 11/12), regelt die finanzielle Auseinandersetzung im Falle der Vertragsauflösung (§§ 13/14), gibt dem Käufer das Recht, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu verlangen (§ 15), schliesst die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit Teilzahlungen aus (§ 16) und beschränkt die Abtretung künftiger Lohnforderungen des Käufers (§ 17); schliesslich wird die Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstandes und Richters verboten (§ 18) und vorgeschrieben, der Vertrag müsse die Klausel enthalten, dass er nur verbindlich ist, wenn er (behördlich) bewilligt ist (§ 19). Der Verkäufer, der diese Bewilligung nicht einholt, wird mit Fr. 20.- bis 500.-- gebüsst (§ 25).
Nachdem der Kantonsrat die in § 28 VO vorbehaltene Genehmigung der §§ 20 und 26 mit Beschluss vom 2. Juli 1958 erteilt hatte, wurden die VO und dieser Genehmigungsbeschluss am 18. Juli 1958 im Amtsblatt veröffentlicht.
B.- Gegen diese kantonale Regelung sind von der Mobilia AG und 5 weiteren Firmen drei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht worden. Als Beschwerdegrund machen alle Beschwerden eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. der BV) geltend; einzelne Beschwerden rügen überdies eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV), der Eigentumsgarantie (Art. 15 KV) sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 4, 12 Ziff. 2 und 38 Ziff. 1 KV).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auch namens des Kantonsrates, die Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht stellt fest, dass die VO über die gesetzliche Grundlage nicht hinaus gehe und der Grundsatz der Gewaltentrennung nicht verletzt sei, hebt aber die VO und den Genehmigungsbeschluss des Kantonsrates wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts auf im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
9. Gemäss Art. 3 BV üben die Kantone alle Rechte aus, welche nicht (durch die BV) der Bundesgewalt übertragen sind. Nach Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich (BGE 63 I 173;BGE 76 I 313, 325) oder dem Sinne nach (EGGER N. 7 zu Art. 5 ZGB) die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (Art. 5 Abs. 1 ZGB). In ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen werden die Kantone dagegen durch das Bundesrecht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Sie dürfen demgemäss an sich öffentlich-rechtlich über die gleichen Verhältnisse wie der Bundesgesetzgeber legiferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts einschränken. Diese Befugnis ist aber nicht unbegrenzt. Die Kantone dürfen nur Vorschriften erlassen, die ihrem Sinn und Zweck nach dem öffentlichen Recht angehören. Ferner dürfen sie das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beschränken und keine Vorschriften aufstellen, die dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder dieses vereiteln (BGE 76 I 314, 325/6 und dort angeführte frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. Mai 1957 i.S. Krieger Erw. 4). Ob das kantonale Recht gegen diese Grundsätze verstosse, prüft das Bundesgericht frei (BGE 71 I 438Erw. 3 und dort angeführte Urteile,BGE 74 I 142Erw. 2).
Nach der Rechtsprechung gehört eine Vorschrift dem öffentlichen Recht an, wenn sie wesentlich und in erster Linie im öffentlichen Interesse erlassen ist, die Förderung der Interessen der Gesamtheit bezweckt. Die Erfüllung der durch eine solche Vorschrift begründeten Pflicht des Einzelnen gegenüber dem Staate wird in der Regel durch Verwaltungszwang und Strafe durchgesetzt. Die Verwendung dieser Mittel genügt indessen nicht, um einer ausschliesslich oder vorwiegend dem Schutze von Privatinteressen dienenden Vorschrift öffentlich-rechtlichen Charakter zu verleihen. Anderseits ist es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt, im Rahmen einer aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts in das Bundeszivilrecht eingreifenden öffentlichrechtlichen Ordnung zivilrechtliche Mittel zu verwenden, wenn dies zur Erreichung des öffentlich-rechtlichen Zwecks unerlässlich ist (BGE 73 I 229,BGE 76 I 326).
10. § 311 EG und die darauf beruhende VO sind, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung betont, öffentlich-rechtliche Erlasse. Sie haben aber den Spar- und Vorzahlungsvertrag zum Gegenstand, also ein Rechtsverhältnis, das dem Bundeszivilrecht angehört und, wie in BGE 84 II 272 Erw. 2 angenommen worden ist und von den Parteien nicht bestritten wird, als Kaufvertrag zu betrachten ist.
Weder § 311 EG noch die VO beschränken oder untersagen den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen, weshalb sich diese Erlasse nicht auf Art. 6 Abs. 2 ZGB stützen können. Sie führen lediglich eine Bewilligungspflicht für eine besondere Vertragsart ein, wobei sie die Erteilung der Bewilligung von der Beobachtung der Schriftform und zahlreicher Vorschriften über den Inhalt des Vertrages abhängig machen und ausserdem den Verkäufer, der keine Bewilligung einholt, mit Strafe bedrohen. Damit wird praktisch das gleiche Ergebnis erzielt, wie wenn die Beobachtung der Schriftform und der Vorschriften über den Vertragsinhalt oder, wie es ein im Kantonsrat vorgeschlagener Zusatz zu § 311 EG vorsah (Verhandlungen 1953 S. 83 und 481), die Einholung der Bewilligung geradezu als Gültigkeitserfordernis aufgestellt worden wäre. Eine solche Ordnung, die mit zivilrechtlichen Mitteln in das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts eingreift, ist nur statthaft, wenn sie auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruht und dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widerspricht (vgl.BGE 65 I 80).
a) Die Spar- und Vorzahlungsverträge bergen für den Käufer besondere Gefahren in sich, die dieser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur schwer zu überblicken vermag. Er geht eine langfristige Bindung mit einem grossen Risiko ein. So muss er seine Vorzahlungen auch leisten, wenn er dadurch in Schwierigkeiten gerät, und er erleidet einen Verlust, wenn er sie nicht mehr aufbringen kann. Ferner läuft er Gefahr, im Konkurs des Verkäufers das vorausbezahlte Geld zu verlieren. Sodann sind die namentlich von Reisenden angewandten Werbemethoden häufig derart, dass die Käufer sich den Vertragsschluss und seine Folgen nicht ruhig überlegen können und zur voreiligen Eingehung des Vertrages verleitet werden, was umso schwerer wiegt, als die Käufer meistens junge, geschäftsunerfahrene und finanziell schwache Leute sind (vgl. hiezu STOFER, Der Vorauszahlungsvertrag de lege ferenda S. 6/7, JEANPRETRE, La vente à tempérament et la vente épargne de lege ferenda, ZSR 1958 S. 422a/423a sowie die Voten der Diskussionsredner am Schweiz. Juristentag vom 6. Oktober 1958, ferner KROPFLI, Abzahlungskäufe, Vorsparverträge und ihre Auswirkungen, in "Der Armenpfleger" 1956 S. 4/5 und 7). Es lässt sich daher, entgegen der in einer Beschwerde vertretenen Auffassung, nicht bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung dieser Gefahren durch geeignete Massnahmen zum Schutz des Käufers besteht.
b) Zweifelhafter und im einzelnen eingehend zu prüfen ist dagegen, ob die durch § 311 EG und die VO getroffene Ordnung mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist. Dabei kommt es auf das geltende Bundeszivilrecht an; der Vorentwurf für eine gesetzliche Regelung des Vorauszahlungsvertrages im OR, der von Zivilgerichtspräsident STOFER im Auftrag des eidg. Justiz- und Polizeidepartements ausgearbeitet worden ist (ZSR 1958 S. 354 a ff.), der VO weitgehend als Vorbild diente und in der Vernehmlassung des Regierungsrates wiederholt angerufen wird, fällt ausser Betracht. Dass eine in das Bundeszivilrecht eingreifende kantonale Ordnung mit diesem vereinbar sei, darf sodann nicht leichthin angenommen werden. Die vom Regierungsrat unter Berufung aufBGE 37 I 50vertretene These, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesgerichts immer dann nicht verletzt sei, wenn das kantonale öffentliche Recht einen Fortschritt gegenüber dem Bundeszivilrecht bedeute, ist jedenfalls in dieser allgemeinen Formulierung unhaltbar. Dürften die Kantone eine vom Bundeszivilgesetzgeber getroffene Ordnung wie das OR, die als (relativ) vollständig zu gelten hat (IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht S. 95), durch öffentlich-rechtliche Erlasse "verbessern" und ergänzen, so würde die Grenze der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Kantonen in unerträglicher Weise verwischt und die auf dem Gebiete des Zivilrechts geschaffene Rechtseinheit gefährdet.
11. Nach § 3 Abs. 1 VO bedürfen der Abschluss des Sparvertrages sowie die Ergänzung oder Abänderung eines solchen, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, einer staatlichen Bewilligung, die vom Polizeidepartement erteilt wird (§ 20) und vom Verkäufer entweder generell für das von ihm verwendete Vertragsformular oder im Einzelfall spätestens innert 10 Tagen nach der Unterzeichnung, Ergänzung oder Abänderung des Vertrags einzuholen ist (§§ 22 und 23). Ob es mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist, den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen handlungsfähigen Personen von einer behördlichen Bewilligung abhängig zu machen, erscheint als fraglich, da dies auf eine Beschränkung der nach Art. 13 ZGB jeder mündigen und urteilsfähigen Person zukommenden Handlungsfähigkeit hinausläuft. Die Frage kann offen bleiben, da das Bewilligungsverfahren, wie es in den §§ 21-23 VO geordnet ist, die Schriftlichkeit des Vertragsschlusses voraussetzt, diese Form aber, wie im folgenden auszuführen sein wird, vom kantonalen Recht für den Sparvertrag nicht vorgeschrieben werden darf.
12. Nach Art. 11 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Für den in Art. 187 ff. OR geregelten Fahrniskauf trifft dies nicht zu, was bedeutet, dass der Bundeszivilgesetzgeber annahm, für diese Vertragsart bestehe kein schützenswertes Interesse an einem Formerfordernis. Die Kantone können nicht ihre Beurteilung der Interessenlage an die Stelle derjenigen des Bundesgesetzgebers setzen und durch öffentlich-rechtliche Vorschrift ein Formerfordernis für den nach Bundesrecht formlos gültigen Vertrag einführen, und zwar auch nicht mit der Begründung, dass die Schriftform unerlässlich sei für die verwaltungsrechtliche Vertragsüberprüfung und die Verwirklichung der Bewilligungspflicht (BGE 65 I 81a). Das ist ein Einbruch in die grundsätzliche Formfreiheit des Vertragsschlusses im allgemeinen und in die Formlosigkeit des Fahrniskaufes im besondern und verträgt sich nicht mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (BGE 65 I 82). Daran ändert nichts, dass Sparverträge in der Praxis regelmässig schrìftlich abgeschlossen verden.
§ 4 VO ist daher wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
13. Nach Art. 19 Abs. 1 OR können die Parteien den Vertragsinhalt innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festsetzen. Die §§ 5 ff. VO schränken diese Befugnis für den Sparvertrag zum Schutze des Käufers in mehrfacher Beziehung ein.
a) Die §§ 5-7 und 9 VO beschränken die freie Vereinbarung der Preise und Teilzahlungen, indem sie die handelsüblichen Barkaufpreise als zulässige Höchstpreise bezeichnen (§§ 5/6), den totalen Kaufpreis (unter Vorbehalt besonderer Bewilligung) auf Fr. 7000.-- begrenzen (§ 7), wodurch mittelbar auch die Menge der Kaufgegenstände beschränkt wird, und ein bestimmtes Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis vorschreiben (§ 9). Diese Ordnung ist unvereinbar mit der durch Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, aber auch mit Art. 211 OR, wonach sich der vom Käufer zu bezahlende Preis "nach den Bestimmungen des Vertrages", also nach der freien Vereinbarung der Parteien richtet. Bestimmungen zum Schutze der Parteien vor sittenwidriger Bindung, Übervorteilung oder Willensmängeln sind in den Art. 27 ZGB und 20, 21 und 23 OR enthalten. Sollten diese zivilrechtlichen Behelfe beim Sparvertrag wegen der mit dieser Vertragsart verbundenen besonderen Gefahren den Käufer nicht genügend schützen, so ist ihre Ergänzung Sache des Bundesgesetzgebers, der denn auch zu diesem Zweck bereits eine Revision des OR eingeleitet hat.
Kantonale öffentlich-rechtliche Vorschriften, die in die freie Preis- und Lohngestaltung eingreifen, wurden bis jetzt nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse gestattet. So wurde die Festsetzung der Honoraransätze für die zur Rechtspflege gehörenden Verrichtungen der Anwälte zugelassen, weil diese Tätigkeit der Anwälte gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellt und die Erschwinglichkeit der Rechtspflege in Frage steht (BGE 66 I 57), während die Aufstellung von Tarifen für Taxichauffeure im Hinblick auf die Anonymität der Beziehungen zwischen Chauffeur und Fahrgast und auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf der öffentlichen Strasse als begründet erschien (BGE 79 I 340). Wo aber solche besonderen Verhältnisse nicht vorliegen, wie beim Mäklervertrag oder beim Kommissionsvertrag, ist die Tarifierung von Preisen oder Dienstleistungen durch das kantonale öffentliche Recht unzulässig, selbst wenn sie an sich wünschbar wäre (BGE 65 I 83/84,BGE 70 I 235/37). Das gilt auch für den Fahrniskauf in der hier in Frage stehenden Form des Sparvertrages. Die VO stellt zwar keinen Tarif auf, setzt aber die handelsüblichen Barkaufspreise als Höchstpreise fest (§ 5) und ermächtigt die Bewilligungsbehörde, also das Polizei-Departement (§ 20), auf Verlangen des Käufers im Zeitpunkt des Auswahl oder Lieferung durch Sachverständige prüfen zu lassen, ob die vereinbarten Preise die handelsüblichen Barkaufspreise übersteigen, und je nach dem Ergebnis der Prüfung die Bewilligung des Vertrages zu verweigern bzw. zu widerrufen (§ 6). Dass derartige Bestimmungen schlechthin unvereinbar sind mit der Vertragsfreiheit und der Regelung des Kaufvertrages im OR, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die §§ 5-7 VO sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben, ebenso § 9, da das Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis in der freien Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien steht.
b) Indem § 10 VO vorschreibt, dass die Zahlungen des Käufers auf ein auf seinen Namen lautendes und ihm auszuhändigendes Sparheft bei einer Bank oder Sparkasse zu leisten seien, und Auszahlungen aus diesem Sparheft nur unter gewissen Voraussetzungen zulässt, führt er eine Sicherstellungspflicht zugunsten des Käufers ein. Auch dies ist mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Nach Art. 211 OR ist der Kaufpreis, wie bereits erwähnt, "nach den Bestimmungen des Vertrags" zu leisten. Ist der Käufer nach dem Vertrag vorleistungspflichtig, so hat er also zum voraus zu bezahlen und kann eine Sicherstellung nur verlangen, wenn eine solche vereinbart ist. Ferner kann er nach Art. 83 OR bei Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers seine Leistungen solange zurückbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist. Die Einführung einer weitergehenden Sicherstellungspflicht des Verkäufers in § 10 VO ist bundesrechtswidrig (vgl.BGE 75 I 271, wo eine kantonale Vorschrift zur Sicherung des Vermögens von Personalfürsorgestiftungen als unzulässige Beschränkung der Stiftungsfreiheit und damit als bundesrechtswidrig erklärt wurde).
Art. 15 des Bankengesetzes umschreibt sodann abschliessend, welche Banken und Sparkassen Spargelder entgegennehmen dürfen. Da neben dem Bankengesetz kantonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben (Art. 53), können die Kantone für Geschäfte, die in den Geschäftskreis der Banken fallen, keine weitergehenden Erfordernisse aufstellen (BGE 70 I 230Erw. 4). Soweit daher § 10 VO für die Vorauszahlungen des Käufers auf ein Sparheft noch vorschreibt, dass die Bank oder Sparkasse zur Entgegennahme von Mündelvermögen im Sinne von § 4 der soloth. VO über das Mündelvermögen berechtigt sei, verletzt er ebenfalls Bundesrecht und ist daher aufzuheben.
c) Mit § 8 VO, wonach die Vertragsdauer höchstens 7 Jahre betragen darf, wird der Schutz des Käufers vor einer zu langfristigen Bindung bezweckt. Damit greift die VO wieder in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein. Da dieses für den Kaufvertrag und das Abzahlungsgeschäft (Art. 226 ff. OR) keine Vorschriften über die Vertragsdauer aufstellt, gilt dafür als einzige Schranke Art. 27 Abs. 2 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Ob ein Sparvertrag gegen diese Bestimmung verstosse und daher nach Art. 20 OR nichtig sei, ist anhand seines konkreten Inhaltes zu entscheiden (BGE 84 II 22 Erw. 4, 277).
Ist danach ein Sparvertrag, der für die Aufbringung des Kaufpreises mehr als 7 Jahre vorsieht, nicht sittenwidrig und daher gültig (wie das Bundesgericht z.B. in BGE 84 II 24 d angenommen hat), so steht es dem kantonalen Recht nicht zu, einen solchen Vertrag zu verbieten.
d) Die §§ 11, 12 und 14 VO regeln die Auflösung des Sparvertrages.
§ 11 gibt dem Käufer das Recht, innert einer Bedenkfrist von drei Tagen seit Erhalt des schriftlichen Vertrags ohne jede Entschädigung vom Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht ist ein Institut des Zivilrechts und besteht grundsätzlich nur, wenn es sich auf Parteivereinbarung oder auf das Gesetz stützen kann (VON TUHR/SIEGWART, OR S. 611 ff.). Das OR kennt Rücktrittsrechte bei Verzug (oder Zahlungsunfähigkeit) der Gegenpartei (Art. 83, 95, 107, 226 OR). Eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit, wie sie ausnahmsweise beim Auftrag besteht, wobei aber der zurücktretende Teil, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt, immerhin schadenersatzpflichtig ist (Art. 404), gibt es beim Kaufvertrag nicht. Indem die VO in § 11 dem Käufer ein freies, zu keiner Entschädigung verpflichtendes und an keine weitere Voraussetzung als die Einhaltung einer Frist geknüpftes Rücktrittsrecht einräumt, ergänzt sie das Bundeszivilrecht in unzulässiger Weise. § 11 ist daher ebenfalls aufzuheben.
§ 12 gibt dem Käufer bei Verträgen, deren Dauer ein Jahr übersteigt oder unbestimmt ist, das Recht, den Vertrag bis zum Abruf der Ware jederzeit zu "kündigen". Eine Kündigung kennt das OR bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Pacht, Darlehen oder Dienstvertrag (Art. 267, 290, 318, 347-351). Der Kauf auf Vorauszahlung ist kein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse; er ist vielmehr auf einmaligen Austausch zweier von vornherein begrenzter Leistungen (Lieferung der Kaufsache und Zahlung des vereinbarten Preises) gerichtet, wobei allerdings der Käufer seine Leistung nicht auf einmal, sondern während einer gewissen Zeit in Raten erbringen muss. In dieser Beziehung steht er dem Kauf auf Abzahlung (Art. 226 OR) nahe, für den das OR auch kein Kündigungsrecht kennt. Für ein solches ist daher auch beim Sparvertrag kein Raum (BGE 84 II 279). § 12 VO, der dem Käufer trotzdem ein Kündigungsrecht einräumt, verletzt daher das Bundeszivilrecht und ist aufzuheben.
§ 14 VO sieht die Auflösung des Vertrages bei Tod oder wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit infolge unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität des Käufers vor und regelt die Folgen. Das OR lässt die Beendigung eines Schuldverhältnisses durch den Tod einer Partei nicht generell eintreten, sondern nur bei gewissen Vertragsarten, namentlich dort, wo es auf die persönlichen Eigenschaften eines Kontrahenten ankommt (vgl. die Zusammenstellung bei VON TUHR/SIEGWART S. 608 f.). Beim Kaufvertrag kennt es diesen Auflösungsgrund nicht und erst recht nicht denjenigen der unheilbaren Krankheit oder dauernden Invalidität des Käufers. Auch hier greift die VO in das Bundeszivilrecht ein und sucht es in unzulässiger Weise abzuändern bzw. zu ergänzen, sodass auch § 14 VO aufzuheben ist.
e) § 13 VO regelt die gegenseitigen Leistungen der Kontrahenten im Falle der Vertragsauflösung und beschränkt ein allfälliges Reugeld des Käufers auf 10% des Kaufpreises, höchstens aber Fr. 500.--. Damit greift die VO wiederum in die Vertragsfreiheit ein, die inbezug auf die in Frage stehenden Leistungen nach Bundeszivilrecht nur begrenzt wird durch Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR sowie Art. 227 Abs. 2 und 3 OR. Ob die für den Fall der Vertragsauflösung vereinbarten Leistungen des Käufers vor diesen Bestimmungen Bestand haben, ist im Streitfall vom Richter unter Würdigung der konkreten Verhältnisse zu entscheiden. Für die Festsetzung von Höchstsätzen durch das kantonale öffentliche Recht bleibt daneben kein Raum. Auch § 13 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
f) Das gleiche gilt für § 15 VO, wonach der Käufer befugt sein muss, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu fordern. Nach dem OR kann zwar der Schuldner unter Umständen vor dem Verfalltag erfüllen (Art. 81), der Gläubiger aber keinesfalls vorzeitige Erfüllung verlangen. Der Käufer kann daher die Lieferung der Kaufsache auch dann nicht einseitig vor dem vereinbarten Zeitpunkt verlangen, wenn er die Leistung des ganzen Kaufpreises anbietet. § 15 VO verletzt diese Ordnung und ist daher ebenfalls als bundesrechtswidrig aufzuheben.
g) § 16 VO verbietet die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit der Leistung einer oder mehrerer Teilzahlungen. Das widerspricht der Regelung in Art. 228 OR, der das Abzahlungsgeschäft betrifft, sinngemäss aber auch auf den Sparvertrag Anwendung finden muss. Danach ist die Verfallklausel nicht schlechthin ausgeschlossen, wie § 16 VO bestimmt, doch kann sich der Verkäufer erst dann darauf berufen, wenn der Käufer mit wenigstens zwei aufeinanderfolgenden, zusammen mindestens einen Zehntel des Kaufpreises ausmachenden Teilzahlungen im Rückstand ist. Auch § 16 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
h) § 17 VO lässt die Vereinbarung der Abtretung künftiger Forderungen des Käufers aus Arbeitsleistung nicht für länger als zwei Jahre und nur insoweit zu, als dem Käufer und seiner Familie das unentbehrliche Mindesteinkommen nach SchKG gewahrt ist.
Gemäss Art. 164 OR sind alle Forderungen, auch künftige (BGE 84 II 366 Erw. 3), abtretbar, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die Abtretung von (verfallenen oder künftigen) Forderungen aus Arbeitsleistung, also auch von Lohnforderungen (Art. 330 OR), ist nach dem Bundeszivilrecht nicht verboten und auch durch die Natur des Rechtsverhältnisses nicht ausgeschlossen. Das kantonale öffentliche Recht aber kann die Abtretbarkeit solcher Forderungen, soweit sie nicht das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnis betreffen (BGE 56 III 194), nicht verbieten oder beschränken. Eine zeitliche Schranke für die Abtretung künftiger Lohnforderungen ergibt sich einzig aus Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR. Soweit § 17 VO diese Abtretung nur für zwei Jahre zulässt, ist er daher bundesrechtswidrig. Dagegen trifft dies nicht zu für das in § 17 weiter enthaltene Verbot der Abtretung solcher Forderungen, soweit sie nach Art. 93 SchKG unpfändbar sind. Dieses Verbot verträgt sich mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts, da die Abtretung künftiger Lohnforderungen insoweit, als der Lohn für den Unterhalt des Dienstpflichtigen und seiner Familie unumgänglich notwendig ist, gegen Art. 27 ZGB und Art. 20 OR verstösst (OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 164 OR, VON TUHR/SIEGWART S. 798 Anm. 86; Urteil des neuenburg. Zivilkassationsgerichts in SJZ 40 S. 58).
i) § 18 VO schliesst die vertragliche Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstands und Richters aus, verbietet also Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen. Die Gerichtsstandsklausel ist, auch wenn sie mit einem zivilrechtlichen Vertrag verbunden ist, eine selbständige prozessrechtliche Abrede (BGE 62 I 234). Ihre Zulässigkeit folgt nicht aus der in Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, sondern kann sich nur aus dem kantonalen Prozessrecht ergeben (vgl.BGE 76 II 249). § 18 VO, der Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen verbietet, stellt somit eine dem kantonalen Prozessrecht angehörende Bestimmung dar und ist als solche keinesfalls bundesrechtswidrig.
14. Greifen demnach die §§ 3-17 VO in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein, so trifft dies auch für die §§ 4 und 19 zu, denn sie schreiben vor, dass der Sparvertrag jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen sowie die Klausel, dass er nur verbindlich sei, wenn er bewilligt ist, enthalten müsse. Ferner können die Bestimmungen über das Bewilligungsverfahren, die Strafandrohung und die Gebühren (§§ 20-26) keinen Bestand haben, da sie sich auf jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen beziehen und das mit dem Bundesrecht unvereinbare Erfordernis der Schriftform des Sparvertrages (§ 4) voraussetzen. Vor dem Bundesrecht haltbar sind nur die §§ 1, 2 und 18, ferner § 17 insoweit, als er die Abtretbarkeit von künftigen unpfändbaren Lohnforderungen verbietet. Dass der Regierungsrat die VO nur wegen dieser Bestimmungen erlassen hätte oder aufrecht erhalten will, ist nicht anzunehmen. Die VO ist daher als Ganzes aufzuheben und damit auch, wie in einer Beschwerde verlangt wird, der Beschluss des Kantonsrates vom 2. Juli 1958, mit dem die §§ 20 und 26 VO genehmigt worden sind. § 311 EG ist insoweit, als er die gesetzliche Grundlage für die bundesrechtswidrigen Bestimmungen der VO bildet, ebenfalls bundesrechtswidrig, kann aber selber nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
15. Da die VO wegen Verletzung von Art. 2 Üb.-Best. der BV aufzuheben ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie auch gegen die in den Beschwerden weiter angerufenen Art. 4 und 31 BV und 15 KV verstosse.
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Force dérogatoire du droit fédéral. Est contraire au droit fédéral une règle cantonale relative au contrat d'épargne ou de prépaiement, d'après laquelle la conclusion du contrat est soumise à une autorisation officielle, qui n'est accordée que lorsque le contrat est fait en la forme écrite et satisfait à une série deconditions de fond limitant la liberté des contrats et empiétant dans le domaine du droit civil.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 17
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85 I 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Das soloth. EG zum ZGB vom 4. April 1954 (im folgenden kurz EG genannt) bestimmt in § 311:
"Der Verkauf von Waren durch sogenannte Sparverträge irgendwelcher Art ist bewilligungspflichtig. Die Bewilligung wird den Verkäuferfirmen nach vorausgegangener Kontrolle der Preise und Verkaufsbedingungen und bei Nachweis genügender Sicherstellung der vor der Warenlieferung einzuzahlenden Beträge erteilt.
Der Regierungsrat erlässt die erforderlichen Ausführungs- und Strafbestimmungen."
Gestützt auf diese Bestimmung und § 4 des EG zum StGB erliess der Regierungsrat am 14. April 1958 eine "Verordnung über die Spar- und Vorzahlungsverträge" (im folgenden mit VO bezeichnet).
Als Spar- oder Vorzahlungsverträge (im folgenden kurz "Sparverträge" genannt) gelten gemäss § 1 VO:
"a) Kaufverträge, mit welchen sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine bewegliche Sache nach Zahlung des Kaufpreises zu übergeben, der Käufer aber sich verpflichtet, den Kaufpreis im voraus in Teilzahlungen zu entrichten;
b) alle andern Verträge, bei denen die Parteien die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kaufvertrag mit Vorauszahlung des Kaufpreises in Teilzahlungen verfolgen, gleichgültig, in welcher Rechtsform sie abgeschlossen werden;
c) Abzahlungsverträge, bei denen die vereinbarte Lieferfrist mehr als ein Jahr beträgt oder von unbestimmter Dauer ist und der Käufer zur Leistung von Teilzahlungen vor der Übergabe der Ware verpflichtet ist."
Alle diese Verträge sind der VO unterstellt, wenn sie mit Käufern abgeschlossen werden, die im Kanton Solothurn Wohnsitz haben (§ 2). Der Abschluss des Vertrages sowie dessen Ergänzung und Abänderung, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, bedürfen einer staatlichen Bewilligung (§ 3). Bewilligungsbehörde ist das Polizei-Departement (§ 20). Das Bewilligungsverfahren ist in den §§ 21-24 geregelt, während § 26 den kantonalen Gebührentarif durch Einfügung eines § 52bis über die Bewilligungsgebühren ergänzt. Nach § 3 Abs. 3 wird die Bewilligung nur erteilt, wenn der Vertrag die in den §§ 4-19 genannten Voraussetzungen erfüllt. § 4 schreibt die schriftliche Form vor und bestimmt, welche Angaben der Vertrag enthalten muss. Im Anschluss daran stellt die VO Vorschriften auf über die zulässigen Preise und ihre Kontrolle (§§ 5-7), über die Vertragsdauer (§ 8), über das Verhältnis zwischen Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis (§ 9) sowie über die Sicherung und Verzinsung der Zahlungen des Käufers (§ 10); sie räumt ferner dem Käufer ein Rücktritts- und ein Kündigungsrecht ein (§§ 11/12), regelt die finanzielle Auseinandersetzung im Falle der Vertragsauflösung (§§ 13/14), gibt dem Käufer das Recht, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu verlangen (§ 15), schliesst die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit Teilzahlungen aus (§ 16) und beschränkt die Abtretung künftiger Lohnforderungen des Käufers (§ 17); schliesslich wird die Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstandes und Richters verboten (§ 18) und vorgeschrieben, der Vertrag müsse die Klausel enthalten, dass er nur verbindlich ist, wenn er (behördlich) bewilligt ist (§ 19). Der Verkäufer, der diese Bewilligung nicht einholt, wird mit Fr. 20.- bis 500.-- gebüsst (§ 25).
Nachdem der Kantonsrat die in § 28 VO vorbehaltene Genehmigung der §§ 20 und 26 mit Beschluss vom 2. Juli 1958 erteilt hatte, wurden die VO und dieser Genehmigungsbeschluss am 18. Juli 1958 im Amtsblatt veröffentlicht.
B.- Gegen diese kantonale Regelung sind von der Mobilia AG und 5 weiteren Firmen drei staatsrechtliche Beschwerden eingereicht worden. Als Beschwerdegrund machen alle Beschwerden eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. der BV) geltend; einzelne Beschwerden rügen überdies eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV), der Eigentumsgarantie (Art. 15 KV) sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 4, 12 Ziff. 2 und 38 Ziff. 1 KV).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auch namens des Kantonsrates, die Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht stellt fest, dass die VO über die gesetzliche Grundlage nicht hinaus gehe und der Grundsatz der Gewaltentrennung nicht verletzt sei, hebt aber die VO und den Genehmigungsbeschluss des Kantonsrates wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts auf im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
9. Gemäss Art. 3 BV üben die Kantone alle Rechte aus, welche nicht (durch die BV) der Bundesgewalt übertragen sind. Nach Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich (BGE 63 I 173;BGE 76 I 313, 325) oder dem Sinne nach (EGGER N. 7 zu Art. 5 ZGB) die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (Art. 5 Abs. 1 ZGB). In ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen werden die Kantone dagegen durch das Bundesrecht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Sie dürfen demgemäss an sich öffentlich-rechtlich über die gleichen Verhältnisse wie der Bundesgesetzgeber legiferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts einschränken. Diese Befugnis ist aber nicht unbegrenzt. Die Kantone dürfen nur Vorschriften erlassen, die ihrem Sinn und Zweck nach dem öffentlichen Recht angehören. Ferner dürfen sie das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beschränken und keine Vorschriften aufstellen, die dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder dieses vereiteln (BGE 76 I 314, 325/6 und dort angeführte frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 1. Mai 1957 i.S. Krieger Erw. 4). Ob das kantonale Recht gegen diese Grundsätze verstosse, prüft das Bundesgericht frei (BGE 71 I 438Erw. 3 und dort angeführte Urteile,BGE 74 I 142Erw. 2).
Nach der Rechtsprechung gehört eine Vorschrift dem öffentlichen Recht an, wenn sie wesentlich und in erster Linie im öffentlichen Interesse erlassen ist, die Förderung der Interessen der Gesamtheit bezweckt. Die Erfüllung der durch eine solche Vorschrift begründeten Pflicht des Einzelnen gegenüber dem Staate wird in der Regel durch Verwaltungszwang und Strafe durchgesetzt. Die Verwendung dieser Mittel genügt indessen nicht, um einer ausschliesslich oder vorwiegend dem Schutze von Privatinteressen dienenden Vorschrift öffentlich-rechtlichen Charakter zu verleihen. Anderseits ist es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt, im Rahmen einer aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts in das Bundeszivilrecht eingreifenden öffentlichrechtlichen Ordnung zivilrechtliche Mittel zu verwenden, wenn dies zur Erreichung des öffentlich-rechtlichen Zwecks unerlässlich ist (BGE 73 I 229,BGE 76 I 326).
10. § 311 EG und die darauf beruhende VO sind, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung betont, öffentlich-rechtliche Erlasse. Sie haben aber den Spar- und Vorzahlungsvertrag zum Gegenstand, also ein Rechtsverhältnis, das dem Bundeszivilrecht angehört und, wie in BGE 84 II 272 Erw. 2 angenommen worden ist und von den Parteien nicht bestritten wird, als Kaufvertrag zu betrachten ist.
Weder § 311 EG noch die VO beschränken oder untersagen den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen, weshalb sich diese Erlasse nicht auf Art. 6 Abs. 2 ZGB stützen können. Sie führen lediglich eine Bewilligungspflicht für eine besondere Vertragsart ein, wobei sie die Erteilung der Bewilligung von der Beobachtung der Schriftform und zahlreicher Vorschriften über den Inhalt des Vertrages abhängig machen und ausserdem den Verkäufer, der keine Bewilligung einholt, mit Strafe bedrohen. Damit wird praktisch das gleiche Ergebnis erzielt, wie wenn die Beobachtung der Schriftform und der Vorschriften über den Vertragsinhalt oder, wie es ein im Kantonsrat vorgeschlagener Zusatz zu § 311 EG vorsah (Verhandlungen 1953 S. 83 und 481), die Einholung der Bewilligung geradezu als Gültigkeitserfordernis aufgestellt worden wäre. Eine solche Ordnung, die mit zivilrechtlichen Mitteln in das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts eingreift, ist nur statthaft, wenn sie auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruht und dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widerspricht (vgl.BGE 65 I 80).
a) Die Spar- und Vorzahlungsverträge bergen für den Käufer besondere Gefahren in sich, die dieser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur schwer zu überblicken vermag. Er geht eine langfristige Bindung mit einem grossen Risiko ein. So muss er seine Vorzahlungen auch leisten, wenn er dadurch in Schwierigkeiten gerät, und er erleidet einen Verlust, wenn er sie nicht mehr aufbringen kann. Ferner läuft er Gefahr, im Konkurs des Verkäufers das vorausbezahlte Geld zu verlieren. Sodann sind die namentlich von Reisenden angewandten Werbemethoden häufig derart, dass die Käufer sich den Vertragsschluss und seine Folgen nicht ruhig überlegen können und zur voreiligen Eingehung des Vertrages verleitet werden, was umso schwerer wiegt, als die Käufer meistens junge, geschäftsunerfahrene und finanziell schwache Leute sind (vgl. hiezu STOFER, Der Vorauszahlungsvertrag de lege ferenda S. 6/7, JEANPRETRE, La vente à tempérament et la vente épargne de lege ferenda, ZSR 1958 S. 422a/423a sowie die Voten der Diskussionsredner am Schweiz. Juristentag vom 6. Oktober 1958, ferner KROPFLI, Abzahlungskäufe, Vorsparverträge und ihre Auswirkungen, in "Der Armenpfleger" 1956 S. 4/5 und 7). Es lässt sich daher, entgegen der in einer Beschwerde vertretenen Auffassung, nicht bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung dieser Gefahren durch geeignete Massnahmen zum Schutz des Käufers besteht.
b) Zweifelhafter und im einzelnen eingehend zu prüfen ist dagegen, ob die durch § 311 EG und die VO getroffene Ordnung mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist. Dabei kommt es auf das geltende Bundeszivilrecht an; der Vorentwurf für eine gesetzliche Regelung des Vorauszahlungsvertrages im OR, der von Zivilgerichtspräsident STOFER im Auftrag des eidg. Justiz- und Polizeidepartements ausgearbeitet worden ist (ZSR 1958 S. 354 a ff.), der VO weitgehend als Vorbild diente und in der Vernehmlassung des Regierungsrates wiederholt angerufen wird, fällt ausser Betracht. Dass eine in das Bundeszivilrecht eingreifende kantonale Ordnung mit diesem vereinbar sei, darf sodann nicht leichthin angenommen werden. Die vom Regierungsrat unter Berufung aufBGE 37 I 50vertretene These, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesgerichts immer dann nicht verletzt sei, wenn das kantonale öffentliche Recht einen Fortschritt gegenüber dem Bundeszivilrecht bedeute, ist jedenfalls in dieser allgemeinen Formulierung unhaltbar. Dürften die Kantone eine vom Bundeszivilgesetzgeber getroffene Ordnung wie das OR, die als (relativ) vollständig zu gelten hat (IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht S. 95), durch öffentlich-rechtliche Erlasse "verbessern" und ergänzen, so würde die Grenze der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Kantonen in unerträglicher Weise verwischt und die auf dem Gebiete des Zivilrechts geschaffene Rechtseinheit gefährdet.
11. Nach § 3 Abs. 1 VO bedürfen der Abschluss des Sparvertrages sowie die Ergänzung oder Abänderung eines solchen, ausgenommen die Herabsetzung des Kaufpreises, einer staatlichen Bewilligung, die vom Polizeidepartement erteilt wird (§ 20) und vom Verkäufer entweder generell für das von ihm verwendete Vertragsformular oder im Einzelfall spätestens innert 10 Tagen nach der Unterzeichnung, Ergänzung oder Abänderung des Vertrags einzuholen ist (§§ 22 und 23). Ob es mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar ist, den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen handlungsfähigen Personen von einer behördlichen Bewilligung abhängig zu machen, erscheint als fraglich, da dies auf eine Beschränkung der nach Art. 13 ZGB jeder mündigen und urteilsfähigen Person zukommenden Handlungsfähigkeit hinausläuft. Die Frage kann offen bleiben, da das Bewilligungsverfahren, wie es in den §§ 21-23 VO geordnet ist, die Schriftlichkeit des Vertragsschlusses voraussetzt, diese Form aber, wie im folgenden auszuführen sein wird, vom kantonalen Recht für den Sparvertrag nicht vorgeschrieben werden darf.
12. Nach Art. 11 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Für den in Art. 187 ff. OR geregelten Fahrniskauf trifft dies nicht zu, was bedeutet, dass der Bundeszivilgesetzgeber annahm, für diese Vertragsart bestehe kein schützenswertes Interesse an einem Formerfordernis. Die Kantone können nicht ihre Beurteilung der Interessenlage an die Stelle derjenigen des Bundesgesetzgebers setzen und durch öffentlich-rechtliche Vorschrift ein Formerfordernis für den nach Bundesrecht formlos gültigen Vertrag einführen, und zwar auch nicht mit der Begründung, dass die Schriftform unerlässlich sei für die verwaltungsrechtliche Vertragsüberprüfung und die Verwirklichung der Bewilligungspflicht (BGE 65 I 81a). Das ist ein Einbruch in die grundsätzliche Formfreiheit des Vertragsschlusses im allgemeinen und in die Formlosigkeit des Fahrniskaufes im besondern und verträgt sich nicht mit dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (BGE 65 I 82). Daran ändert nichts, dass Sparverträge in der Praxis regelmässig schrìftlich abgeschlossen verden.
§ 4 VO ist daher wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
13. Nach Art. 19 Abs. 1 OR können die Parteien den Vertragsinhalt innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festsetzen. Die §§ 5 ff. VO schränken diese Befugnis für den Sparvertrag zum Schutze des Käufers in mehrfacher Beziehung ein.
a) Die §§ 5-7 und 9 VO beschränken die freie Vereinbarung der Preise und Teilzahlungen, indem sie die handelsüblichen Barkaufpreise als zulässige Höchstpreise bezeichnen (§§ 5/6), den totalen Kaufpreis (unter Vorbehalt besonderer Bewilligung) auf Fr. 7000.-- begrenzen (§ 7), wodurch mittelbar auch die Menge der Kaufgegenstände beschränkt wird, und ein bestimmtes Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis vorschreiben (§ 9). Diese Ordnung ist unvereinbar mit der durch Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, aber auch mit Art. 211 OR, wonach sich der vom Käufer zu bezahlende Preis "nach den Bestimmungen des Vertrages", also nach der freien Vereinbarung der Parteien richtet. Bestimmungen zum Schutze der Parteien vor sittenwidriger Bindung, Übervorteilung oder Willensmängeln sind in den Art. 27 ZGB und 20, 21 und 23 OR enthalten. Sollten diese zivilrechtlichen Behelfe beim Sparvertrag wegen der mit dieser Vertragsart verbundenen besonderen Gefahren den Käufer nicht genügend schützen, so ist ihre Ergänzung Sache des Bundesgesetzgebers, der denn auch zu diesem Zweck bereits eine Revision des OR eingeleitet hat.
Kantonale öffentlich-rechtliche Vorschriften, die in die freie Preis- und Lohngestaltung eingreifen, wurden bis jetzt nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse gestattet. So wurde die Festsetzung der Honoraransätze für die zur Rechtspflege gehörenden Verrichtungen der Anwälte zugelassen, weil diese Tätigkeit der Anwälte gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellt und die Erschwinglichkeit der Rechtspflege in Frage steht (BGE 66 I 57), während die Aufstellung von Tarifen für Taxichauffeure im Hinblick auf die Anonymität der Beziehungen zwischen Chauffeur und Fahrgast und auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf der öffentlichen Strasse als begründet erschien (BGE 79 I 340). Wo aber solche besonderen Verhältnisse nicht vorliegen, wie beim Mäklervertrag oder beim Kommissionsvertrag, ist die Tarifierung von Preisen oder Dienstleistungen durch das kantonale öffentliche Recht unzulässig, selbst wenn sie an sich wünschbar wäre (BGE 65 I 83/84,BGE 70 I 235/37). Das gilt auch für den Fahrniskauf in der hier in Frage stehenden Form des Sparvertrages. Die VO stellt zwar keinen Tarif auf, setzt aber die handelsüblichen Barkaufspreise als Höchstpreise fest (§ 5) und ermächtigt die Bewilligungsbehörde, also das Polizei-Departement (§ 20), auf Verlangen des Käufers im Zeitpunkt des Auswahl oder Lieferung durch Sachverständige prüfen zu lassen, ob die vereinbarten Preise die handelsüblichen Barkaufspreise übersteigen, und je nach dem Ergebnis der Prüfung die Bewilligung des Vertrages zu verweigern bzw. zu widerrufen (§ 6). Dass derartige Bestimmungen schlechthin unvereinbar sind mit der Vertragsfreiheit und der Regelung des Kaufvertrages im OR, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die §§ 5-7 VO sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben, ebenso § 9, da das Verhältnis der Höhe und Anzahl der Teilzahlungen zum Kaufpreis in der freien Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien steht.
b) Indem § 10 VO vorschreibt, dass die Zahlungen des Käufers auf ein auf seinen Namen lautendes und ihm auszuhändigendes Sparheft bei einer Bank oder Sparkasse zu leisten seien, und Auszahlungen aus diesem Sparheft nur unter gewissen Voraussetzungen zulässt, führt er eine Sicherstellungspflicht zugunsten des Käufers ein. Auch dies ist mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Nach Art. 211 OR ist der Kaufpreis, wie bereits erwähnt, "nach den Bestimmungen des Vertrags" zu leisten. Ist der Käufer nach dem Vertrag vorleistungspflichtig, so hat er also zum voraus zu bezahlen und kann eine Sicherstellung nur verlangen, wenn eine solche vereinbart ist. Ferner kann er nach Art. 83 OR bei Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers seine Leistungen solange zurückbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist. Die Einführung einer weitergehenden Sicherstellungspflicht des Verkäufers in § 10 VO ist bundesrechtswidrig (vgl.BGE 75 I 271, wo eine kantonale Vorschrift zur Sicherung des Vermögens von Personalfürsorgestiftungen als unzulässige Beschränkung der Stiftungsfreiheit und damit als bundesrechtswidrig erklärt wurde).
Art. 15 des Bankengesetzes umschreibt sodann abschliessend, welche Banken und Sparkassen Spargelder entgegennehmen dürfen. Da neben dem Bankengesetz kantonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben (Art. 53), können die Kantone für Geschäfte, die in den Geschäftskreis der Banken fallen, keine weitergehenden Erfordernisse aufstellen (BGE 70 I 230Erw. 4). Soweit daher § 10 VO für die Vorauszahlungen des Käufers auf ein Sparheft noch vorschreibt, dass die Bank oder Sparkasse zur Entgegennahme von Mündelvermögen im Sinne von § 4 der soloth. VO über das Mündelvermögen berechtigt sei, verletzt er ebenfalls Bundesrecht und ist daher aufzuheben.
c) Mit § 8 VO, wonach die Vertragsdauer höchstens 7 Jahre betragen darf, wird der Schutz des Käufers vor einer zu langfristigen Bindung bezweckt. Damit greift die VO wieder in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein. Da dieses für den Kaufvertrag und das Abzahlungsgeschäft (Art. 226 ff. OR) keine Vorschriften über die Vertragsdauer aufstellt, gilt dafür als einzige Schranke Art. 27 Abs. 2 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Ob ein Sparvertrag gegen diese Bestimmung verstosse und daher nach Art. 20 OR nichtig sei, ist anhand seines konkreten Inhaltes zu entscheiden (BGE 84 II 22 Erw. 4, 277).
Ist danach ein Sparvertrag, der für die Aufbringung des Kaufpreises mehr als 7 Jahre vorsieht, nicht sittenwidrig und daher gültig (wie das Bundesgericht z.B. in BGE 84 II 24 d angenommen hat), so steht es dem kantonalen Recht nicht zu, einen solchen Vertrag zu verbieten.
d) Die §§ 11, 12 und 14 VO regeln die Auflösung des Sparvertrages.
§ 11 gibt dem Käufer das Recht, innert einer Bedenkfrist von drei Tagen seit Erhalt des schriftlichen Vertrags ohne jede Entschädigung vom Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht ist ein Institut des Zivilrechts und besteht grundsätzlich nur, wenn es sich auf Parteivereinbarung oder auf das Gesetz stützen kann (VON TUHR/SIEGWART, OR S. 611 ff.). Das OR kennt Rücktrittsrechte bei Verzug (oder Zahlungsunfähigkeit) der Gegenpartei (Art. 83, 95, 107, 226 OR). Eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit, wie sie ausnahmsweise beim Auftrag besteht, wobei aber der zurücktretende Teil, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt, immerhin schadenersatzpflichtig ist (Art. 404), gibt es beim Kaufvertrag nicht. Indem die VO in § 11 dem Käufer ein freies, zu keiner Entschädigung verpflichtendes und an keine weitere Voraussetzung als die Einhaltung einer Frist geknüpftes Rücktrittsrecht einräumt, ergänzt sie das Bundeszivilrecht in unzulässiger Weise. § 11 ist daher ebenfalls aufzuheben.
§ 12 gibt dem Käufer bei Verträgen, deren Dauer ein Jahr übersteigt oder unbestimmt ist, das Recht, den Vertrag bis zum Abruf der Ware jederzeit zu "kündigen". Eine Kündigung kennt das OR bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Pacht, Darlehen oder Dienstvertrag (Art. 267, 290, 318, 347-351). Der Kauf auf Vorauszahlung ist kein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse; er ist vielmehr auf einmaligen Austausch zweier von vornherein begrenzter Leistungen (Lieferung der Kaufsache und Zahlung des vereinbarten Preises) gerichtet, wobei allerdings der Käufer seine Leistung nicht auf einmal, sondern während einer gewissen Zeit in Raten erbringen muss. In dieser Beziehung steht er dem Kauf auf Abzahlung (Art. 226 OR) nahe, für den das OR auch kein Kündigungsrecht kennt. Für ein solches ist daher auch beim Sparvertrag kein Raum (BGE 84 II 279). § 12 VO, der dem Käufer trotzdem ein Kündigungsrecht einräumt, verletzt daher das Bundeszivilrecht und ist aufzuheben.
§ 14 VO sieht die Auflösung des Vertrages bei Tod oder wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit infolge unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität des Käufers vor und regelt die Folgen. Das OR lässt die Beendigung eines Schuldverhältnisses durch den Tod einer Partei nicht generell eintreten, sondern nur bei gewissen Vertragsarten, namentlich dort, wo es auf die persönlichen Eigenschaften eines Kontrahenten ankommt (vgl. die Zusammenstellung bei VON TUHR/SIEGWART S. 608 f.). Beim Kaufvertrag kennt es diesen Auflösungsgrund nicht und erst recht nicht denjenigen der unheilbaren Krankheit oder dauernden Invalidität des Käufers. Auch hier greift die VO in das Bundeszivilrecht ein und sucht es in unzulässiger Weise abzuändern bzw. zu ergänzen, sodass auch § 14 VO aufzuheben ist.
e) § 13 VO regelt die gegenseitigen Leistungen der Kontrahenten im Falle der Vertragsauflösung und beschränkt ein allfälliges Reugeld des Käufers auf 10% des Kaufpreises, höchstens aber Fr. 500.--. Damit greift die VO wiederum in die Vertragsfreiheit ein, die inbezug auf die in Frage stehenden Leistungen nach Bundeszivilrecht nur begrenzt wird durch Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR sowie Art. 227 Abs. 2 und 3 OR. Ob die für den Fall der Vertragsauflösung vereinbarten Leistungen des Käufers vor diesen Bestimmungen Bestand haben, ist im Streitfall vom Richter unter Würdigung der konkreten Verhältnisse zu entscheiden. Für die Festsetzung von Höchstsätzen durch das kantonale öffentliche Recht bleibt daneben kein Raum. Auch § 13 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
f) Das gleiche gilt für § 15 VO, wonach der Käufer befugt sein muss, jederzeit die Übergabe des Kaufgegenstandes gegen Begleichung des Restkaufpreises zu fordern. Nach dem OR kann zwar der Schuldner unter Umständen vor dem Verfalltag erfüllen (Art. 81), der Gläubiger aber keinesfalls vorzeitige Erfüllung verlangen. Der Käufer kann daher die Lieferung der Kaufsache auch dann nicht einseitig vor dem vereinbarten Zeitpunkt verlangen, wenn er die Leistung des ganzen Kaufpreises anbietet. § 15 VO verletzt diese Ordnung und ist daher ebenfalls als bundesrechtswidrig aufzuheben.
g) § 16 VO verbietet die Vereinbarung des Verfalls des ganzen Kaufpreises beim Verzug des Käufers mit der Leistung einer oder mehrerer Teilzahlungen. Das widerspricht der Regelung in Art. 228 OR, der das Abzahlungsgeschäft betrifft, sinngemäss aber auch auf den Sparvertrag Anwendung finden muss. Danach ist die Verfallklausel nicht schlechthin ausgeschlossen, wie § 16 VO bestimmt, doch kann sich der Verkäufer erst dann darauf berufen, wenn der Käufer mit wenigstens zwei aufeinanderfolgenden, zusammen mindestens einen Zehntel des Kaufpreises ausmachenden Teilzahlungen im Rückstand ist. Auch § 16 VO ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
h) § 17 VO lässt die Vereinbarung der Abtretung künftiger Forderungen des Käufers aus Arbeitsleistung nicht für länger als zwei Jahre und nur insoweit zu, als dem Käufer und seiner Familie das unentbehrliche Mindesteinkommen nach SchKG gewahrt ist.
Gemäss Art. 164 OR sind alle Forderungen, auch künftige (BGE 84 II 366 Erw. 3), abtretbar, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die Abtretung von (verfallenen oder künftigen) Forderungen aus Arbeitsleistung, also auch von Lohnforderungen (Art. 330 OR), ist nach dem Bundeszivilrecht nicht verboten und auch durch die Natur des Rechtsverhältnisses nicht ausgeschlossen. Das kantonale öffentliche Recht aber kann die Abtretbarkeit solcher Forderungen, soweit sie nicht das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnis betreffen (BGE 56 III 194), nicht verbieten oder beschränken. Eine zeitliche Schranke für die Abtretung künftiger Lohnforderungen ergibt sich einzig aus Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR. Soweit § 17 VO diese Abtretung nur für zwei Jahre zulässt, ist er daher bundesrechtswidrig. Dagegen trifft dies nicht zu für das in § 17 weiter enthaltene Verbot der Abtretung solcher Forderungen, soweit sie nach Art. 93 SchKG unpfändbar sind. Dieses Verbot verträgt sich mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts, da die Abtretung künftiger Lohnforderungen insoweit, als der Lohn für den Unterhalt des Dienstpflichtigen und seiner Familie unumgänglich notwendig ist, gegen Art. 27 ZGB und Art. 20 OR verstösst (OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 164 OR, VON TUHR/SIEGWART S. 798 Anm. 86; Urteil des neuenburg. Zivilkassationsgerichts in SJZ 40 S. 58).
i) § 18 VO schliesst die vertragliche Wegbedingung des verfassungsmässigen Gerichtsstands und Richters aus, verbietet also Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen. Die Gerichtsstandsklausel ist, auch wenn sie mit einem zivilrechtlichen Vertrag verbunden ist, eine selbständige prozessrechtliche Abrede (BGE 62 I 234). Ihre Zulässigkeit folgt nicht aus der in Art. 19 OR anerkannten Vertragsfreiheit, sondern kann sich nur aus dem kantonalen Prozessrecht ergeben (vgl.BGE 76 II 249). § 18 VO, der Gerichtsstandsklauseln in Sparverträgen verbietet, stellt somit eine dem kantonalen Prozessrecht angehörende Bestimmung dar und ist als solche keinesfalls bundesrechtswidrig.
14. Greifen demnach die §§ 3-17 VO in unzulässiger Weise in das Bundeszivilrecht ein, so trifft dies auch für die §§ 4 und 19 zu, denn sie schreiben vor, dass der Sparvertrag jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen sowie die Klausel, dass er nur verbindlich sei, wenn er bewilligt ist, enthalten müsse. Ferner können die Bestimmungen über das Bewilligungsverfahren, die Strafandrohung und die Gebühren (§§ 20-26) keinen Bestand haben, da sie sich auf jene bundesrechtswidrigen Bestimmungen beziehen und das mit dem Bundesrecht unvereinbare Erfordernis der Schriftform des Sparvertrages (§ 4) voraussetzen. Vor dem Bundesrecht haltbar sind nur die §§ 1, 2 und 18, ferner § 17 insoweit, als er die Abtretbarkeit von künftigen unpfändbaren Lohnforderungen verbietet. Dass der Regierungsrat die VO nur wegen dieser Bestimmungen erlassen hätte oder aufrecht erhalten will, ist nicht anzunehmen. Die VO ist daher als Ganzes aufzuheben und damit auch, wie in einer Beschwerde verlangt wird, der Beschluss des Kantonsrates vom 2. Juli 1958, mit dem die §§ 20 und 26 VO genehmigt worden sind. § 311 EG ist insoweit, als er die gesetzliche Grundlage für die bundesrechtswidrigen Bestimmungen der VO bildet, ebenfalls bundesrechtswidrig, kann aber selber nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
15. Da die VO wegen Verletzung von Art. 2 Üb.-Best. der BV aufzuheben ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie auch gegen die in den Beschwerden weiter angerufenen Art. 4 und 31 BV und 15 KV verstosse.
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Forza derogatoria del diritto federale. E contraria al diritto federale una norma cantonale relativa al contratto di risparmio o di pagamento anticipato, secondo la quale la conclusione del contratto è sottoposta a un'autorizzazione ufficiale che è concessa soltanto se il contratto è stipulato nella forma scritta e adempie una serie di condizioni sostanziali che limitano la libertà dei contratti e invadono il campo del diritto civile.
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85 I 180
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- Der Kläger Karl Vogt steht als Werkführer im Dienste der SBB. Am 14. März 1952 erlitt er im Militärdienst einen Unfall, der den Verlust eines Auges zur Folge hatte. Er versieht seit dem Unfall den gleichen Posten wie vorher. Die Militärversicherung sprach ihm wegen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Pension von monatlich Fr. 194.80 zu (Verfügung vom 19. Juni 1952). Die SBB rechneten hievon in der Zeit vom 15. April 1952 bis zum 1. März 1957 monatlich Fr. 116.90 auf die Beamtenbesoldung an. Seither wurde infolge des Urteils des Bundesgerichtes vom 8. Februar 1957 i.S. Müller (BGE 83 I 63) der Abzug nicht mehr vorgenommen.
Karl Vogt erhob Anspruch auf Nachzahlung der von der Besoldung abgezogenen Beträge (insgesamt Fr. 6838.65 nebst Zinsen). Die Generaldirektion der SBB, von ihm mit Schreiben vom 16. April 1958 um Stellungnahme ersucht, lehnte das Begehren am 26. Juni 1958 ab.
B.- Mit Klageschrift vom 3. März 1959 beantragt Karl Vogt, die SBB seien zu verurteilen, ihm alle von seinem Gehalt in Abzug gebrachten Leistungen der Militärversicherung von monatlich Fr. 116.90 nachzuzahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1955 als dem mittleren Fälligkeitstermin.
C.- Die SBB anerkennen in der Klageantwort gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1958 i.S. Monnard (BGE 84 I 209) grundsätzlich, die abgezogenen Beträge nachzahlen zu müssen. Sie unterziehen sich der Klage jedoch nur bis zu dem Betrage von Fr. 5435.85, der Summe der Abzüge für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957. Sie beantragen die Abweisung des weitergehenden Begehrens des Klägers. Sie machen geltend, der Rückerstattungsanspruch für die Zeit vor dem 16. April 1953 sei verjährt. Die auf 5 Jahre festzusetzende Verjährungsfrist sei erst durch das Gesuch des Klägers vom 16. April 1958 unterbrochen worden. Verzugszinsen seien überhaupt nicht oder dann nur seit dem 16. April 1958 und zu einem unter 5% liegenden Satze geschuldet.
D.- In der Replik hält der Kläger an seinen Begehren fest. Er bestreitet, dass Ansprüche der vorliegenden Art der Verjährung unterliegen. Eventuell wäre die Verjährungsfrist eher auf 10 Jahre festzulegen. Man könne sich auch fragen, ob sie nicht erst vom 1. März 1957 an zu rechnen wäre. Der Kläger habe die SBB schon durch Schreiben vom 11. Juli 1952 in Verzug gesetzt. Mit dem ihm vorenthaltenen Lohn hätte er "private Bedürfnisse (wie Anschaffungen usw.) befriedigen können, die durchaus einem Verzugszins von 5% entsprechen", so dass es sich rechtfertige, diesen Satz anzuwenden.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Die Streitigkeit betrifft vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Bundesbeamtenverhältnis und ist daher nach Art. 110 Abs. 1 lit. a OG vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen. Die Klage konnte erst erhoben werden, nachdem die zuständige Verwaltungsinstanz zum Anspruch Stellung genommen hatte (Art. 58 BO II). Das hat die Generaldirektion der SBB mit dem Bescheid vom 26. Juni 1958 getan. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Nachdem die SBB das Klagebegehren bis zum Betrage von Fr. 5435.85 anerkannt haben, ist die Streitigkeit insoweit durch teilweisen Abstand einer Partei erledigt (Art. 73 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG). Zu beurteilen bleiben die weitergehenden Ansprüche des Klägers. In erster Linie fragt sich, ob seinem Begehren um Nachzahlung der Beträge, um welche die SBB seine Besoldung für die Zeit vor dem 16. April 1953 gekürzt haben, Verjährung entgegensteht; wenn dies nicht der Fall ist, so ist diese Forderung nach der Rechtsprechung (zit. Urteile Müller und Monnard) zu schützen. Sodann ist zu prüfen, ob und, wenn ja, in welchem Umfange die SBB Zinsen zu bezahlen haben.
3. Öffentlichrechtliche Ansprüche sind in der Regel der Verjährung unterworfen, auch wenn das positive Recht hierüber nichts bestimmt. Das Bundesgericht hat dies wiederholt ausgesprochen, für Ansprüche des Gemeinwesens gegenüber Privaten (BGE 71 I 208f.;BGE 78 I 89Erw. 4; BGE 83 I 218 ff.) wie für Ansprüche von Privaten gegenüber dem Gemeinwesen (BGE 71 I 47;BGE 78 I 191f.). In der Tat ist es im allgemeinen im öffentlichen Interesse geboten, die Geltendmachung öffentlichrechtlicher Forderungen zeitlich zu begrenzen (vgl.BGE 78 I 89). Es besteht kein Grund, für den hier in Frage stehenden Anspruch des Bundesbeamten auf Gehaltszahlung eine Ausnahme zu machen. Auch dieser Anspruch unterliegt der Verjährung, obwohl die Beamtengesetzgebung des Bundes keine Bestimmung darüber enthält.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt (BGE 78 I 89f., 191 f.). Hier, wo es sich um eine Beamtenbesoldung handelt, d.h. um eine periodische Leistung, die nach den Erfordernissen eines gesunden Wirtschaftsverkehrs binnen kurzer Zeit zu erbr ingen ist (vgl.BGE 78 II 149Erw. 3 a), rechtfertigt es sich, die Verjährungsfrist nach dem Vorbild des Art. 128 OR auf 5 Jahre festzusetzen (BGE 84 I 216; BGE 83 I 220;BGE 61 I 201Erw. 1).
Nach der in Art. 130 Abs. 1 OR ausgesprochenen allgemeinen Regel beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Abs. 2 daselbst, betreffend Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, kommt nicht in Betracht. Die Verjährung des von Karl Vogt geltend gemachten Anspruchs hat somit jeweils im Zeitpunktc begonnen, da die Monatsbesoldung zur Zahlung fällig war und - zu Unrecht in gekürztem Umfange - bezahlt worden ist.
Nach der Rechtsprechung kann die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch dann unterbrochen werden, wenn das Gesetz dies nicht vorsieht. Eine Unterbrechung ist anzunehmen, wenn der Anspruch in geeigneter Weise erhoben, geltend gemacht wird (BGE 73 I 131Erw. 3;BGE 76 I 382;BGE 78 I 192). Das ist hier dadurch geschehen, dass der Kläger mit Schreiben vom 16. April 1958 die Generaldirektion der SBB um die nach Art. 58 BO II erforderliche Stellungnahme zu seinem Begehren ersucht hat. Ob die Verjährung auch schon durch sein Schreiben vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt unterbrochen worden sei, kann dahingestellt bleiben. Wäre es der Fall, so hätte damals zwar eine neue Verjährungsfrist von 5 Jahren zu laufen begonnen, doch wäre sie mangels neuer Unterbrechung zu Ende gegangen. Eine andere Vorkehr, durch welche die Verjährung hätte unterbrochen werden können, ist für die Zeit vor dem 16. April 1958 nicht nachgewiesen. Die Forderung des Klägers ist daher verjährt, soweit sie die vor dem 16. April 1953 fällig gewordenen Besoldungsleistungen betrifft. Die Verjährung erfasst auch den entsprechenden Zinsanspruch (vgl. Art. 133 OR). Für die Zeit seit dem 16. April 1953 ist der Hauptanspruch des Klägers von den SBB anerkannt.
4. Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen lässt sich ebenfalls nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung der Beamtengesetzgebung des Bundes stützen. Indessen hat das Bundesgericht in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten wiederholt ohne besondere gesetzliche Grundlage Verzugszinsen zugesprochen, wenn dies nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche Tatbestände geltende Ordnung, gerechtfertigt war (BGE 78 I 90Erw. 5 und dort zitierte Urteile). Im vorliegenden Fall, wo es um die mit der Entlöhnung im privatrechtlichen Dienstverhältnis verwandte Besoldung des Bundesbeamten geht, ist die Zahlung von Verzugszinsen - soweit der Anspruch nicht verjährt ist - sachlich begründet.
Die Verwaltung ist aber nicht schon in den Zeitpunkten, da die noch in Frage stehenden Monatsbesoldungen (für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957) ordnungsgemäss zu zahlen waren, in Verzug geraten, geschweige denn schon infolge des Schreibens des Klägers vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt. Wohl hat der Kläger in diesem Briefe erklärt, dass er die Anrechnung der Militärversicherungsrente an die Besoldung für unzulässig halte, doch hat er offenbar in der Folge die Zahlung des gekürzten Betrages jeweils ohne Widerspruch hingenommen. Hat somit unter den Parteien an den ordentlichen Zahlungsterminen in der Zeit zwischen dem 16. April 1953 und dem 1. März 1957 Übereinstimmung darüber bestanden, dass die Kürzung - entsprechend der bis zum Urteil Müller herrschenden Auslegung des Gesetzes - gerechtfertigt sei, so kann nicht gesagt werden, dass schon mit dem Ablauf dieser Termine der Verzug eingetreten sei. Erst durch das Schreiben des Klägers vom 16. April 1958 an die Generaldirektion der SBB, welches als Mahnung im Sinne des Art. 102 OR angesehen werden kann, ist die Verwaltung in Verzug gesetzt worden.
Für die Bestimmung des Zinssatzes ist nach der Rechtsprechung Art. 104 Abs. 1 OR, der für das Privatrecht schematisch mindestens 5% vorschreibt, nicht massgebend. Richtig ist vielmehr ein den Verhältnissen auf dem Geldmarkt angepasster Satz (BGE 78 I 90Erw. 5 und Zitate; Urteil vom 21. Juni 1957 i.S. Schenk SA, nicht publizierte Erw. 21). Danach sind hier 3% Zins angemessen.
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Besoldung des Bundesbeamten. Nachforderung des zu Unrecht darauf angerechneten Betrages einer Militärversicherungsrente. 1. Verjährung. Frist: 5 Jahre. Beginn. Unterbrechung.
2. Verzugszins. Eintritt des Verzuges. Zinssatz.
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- Der Kläger Karl Vogt steht als Werkführer im Dienste der SBB. Am 14. März 1952 erlitt er im Militärdienst einen Unfall, der den Verlust eines Auges zur Folge hatte. Er versieht seit dem Unfall den gleichen Posten wie vorher. Die Militärversicherung sprach ihm wegen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Pension von monatlich Fr. 194.80 zu (Verfügung vom 19. Juni 1952). Die SBB rechneten hievon in der Zeit vom 15. April 1952 bis zum 1. März 1957 monatlich Fr. 116.90 auf die Beamtenbesoldung an. Seither wurde infolge des Urteils des Bundesgerichtes vom 8. Februar 1957 i.S. Müller (BGE 83 I 63) der Abzug nicht mehr vorgenommen.
Karl Vogt erhob Anspruch auf Nachzahlung der von der Besoldung abgezogenen Beträge (insgesamt Fr. 6838.65 nebst Zinsen). Die Generaldirektion der SBB, von ihm mit Schreiben vom 16. April 1958 um Stellungnahme ersucht, lehnte das Begehren am 26. Juni 1958 ab.
B.- Mit Klageschrift vom 3. März 1959 beantragt Karl Vogt, die SBB seien zu verurteilen, ihm alle von seinem Gehalt in Abzug gebrachten Leistungen der Militärversicherung von monatlich Fr. 116.90 nachzuzahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1955 als dem mittleren Fälligkeitstermin.
C.- Die SBB anerkennen in der Klageantwort gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1958 i.S. Monnard (BGE 84 I 209) grundsätzlich, die abgezogenen Beträge nachzahlen zu müssen. Sie unterziehen sich der Klage jedoch nur bis zu dem Betrage von Fr. 5435.85, der Summe der Abzüge für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957. Sie beantragen die Abweisung des weitergehenden Begehrens des Klägers. Sie machen geltend, der Rückerstattungsanspruch für die Zeit vor dem 16. April 1953 sei verjährt. Die auf 5 Jahre festzusetzende Verjährungsfrist sei erst durch das Gesuch des Klägers vom 16. April 1958 unterbrochen worden. Verzugszinsen seien überhaupt nicht oder dann nur seit dem 16. April 1958 und zu einem unter 5% liegenden Satze geschuldet.
D.- In der Replik hält der Kläger an seinen Begehren fest. Er bestreitet, dass Ansprüche der vorliegenden Art der Verjährung unterliegen. Eventuell wäre die Verjährungsfrist eher auf 10 Jahre festzulegen. Man könne sich auch fragen, ob sie nicht erst vom 1. März 1957 an zu rechnen wäre. Der Kläger habe die SBB schon durch Schreiben vom 11. Juli 1952 in Verzug gesetzt. Mit dem ihm vorenthaltenen Lohn hätte er "private Bedürfnisse (wie Anschaffungen usw.) befriedigen können, die durchaus einem Verzugszins von 5% entsprechen", so dass es sich rechtfertige, diesen Satz anzuwenden.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Die Streitigkeit betrifft vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Bundesbeamtenverhältnis und ist daher nach Art. 110 Abs. 1 lit. a OG vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen. Die Klage konnte erst erhoben werden, nachdem die zuständige Verwaltungsinstanz zum Anspruch Stellung genommen hatte (Art. 58 BO II). Das hat die Generaldirektion der SBB mit dem Bescheid vom 26. Juni 1958 getan. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Nachdem die SBB das Klagebegehren bis zum Betrage von Fr. 5435.85 anerkannt haben, ist die Streitigkeit insoweit durch teilweisen Abstand einer Partei erledigt (Art. 73 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG). Zu beurteilen bleiben die weitergehenden Ansprüche des Klägers. In erster Linie fragt sich, ob seinem Begehren um Nachzahlung der Beträge, um welche die SBB seine Besoldung für die Zeit vor dem 16. April 1953 gekürzt haben, Verjährung entgegensteht; wenn dies nicht der Fall ist, so ist diese Forderung nach der Rechtsprechung (zit. Urteile Müller und Monnard) zu schützen. Sodann ist zu prüfen, ob und, wenn ja, in welchem Umfange die SBB Zinsen zu bezahlen haben.
3. Öffentlichrechtliche Ansprüche sind in der Regel der Verjährung unterworfen, auch wenn das positive Recht hierüber nichts bestimmt. Das Bundesgericht hat dies wiederholt ausgesprochen, für Ansprüche des Gemeinwesens gegenüber Privaten (BGE 71 I 208f.;BGE 78 I 89Erw. 4; BGE 83 I 218 ff.) wie für Ansprüche von Privaten gegenüber dem Gemeinwesen (BGE 71 I 47;BGE 78 I 191f.). In der Tat ist es im allgemeinen im öffentlichen Interesse geboten, die Geltendmachung öffentlichrechtlicher Forderungen zeitlich zu begrenzen (vgl.BGE 78 I 89). Es besteht kein Grund, für den hier in Frage stehenden Anspruch des Bundesbeamten auf Gehaltszahlung eine Ausnahme zu machen. Auch dieser Anspruch unterliegt der Verjährung, obwohl die Beamtengesetzgebung des Bundes keine Bestimmung darüber enthält.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt (BGE 78 I 89f., 191 f.). Hier, wo es sich um eine Beamtenbesoldung handelt, d.h. um eine periodische Leistung, die nach den Erfordernissen eines gesunden Wirtschaftsverkehrs binnen kurzer Zeit zu erbr ingen ist (vgl.BGE 78 II 149Erw. 3 a), rechtfertigt es sich, die Verjährungsfrist nach dem Vorbild des Art. 128 OR auf 5 Jahre festzusetzen (BGE 84 I 216; BGE 83 I 220;BGE 61 I 201Erw. 1).
Nach der in Art. 130 Abs. 1 OR ausgesprochenen allgemeinen Regel beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Abs. 2 daselbst, betreffend Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, kommt nicht in Betracht. Die Verjährung des von Karl Vogt geltend gemachten Anspruchs hat somit jeweils im Zeitpunktc begonnen, da die Monatsbesoldung zur Zahlung fällig war und - zu Unrecht in gekürztem Umfange - bezahlt worden ist.
Nach der Rechtsprechung kann die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch dann unterbrochen werden, wenn das Gesetz dies nicht vorsieht. Eine Unterbrechung ist anzunehmen, wenn der Anspruch in geeigneter Weise erhoben, geltend gemacht wird (BGE 73 I 131Erw. 3;BGE 76 I 382;BGE 78 I 192). Das ist hier dadurch geschehen, dass der Kläger mit Schreiben vom 16. April 1958 die Generaldirektion der SBB um die nach Art. 58 BO II erforderliche Stellungnahme zu seinem Begehren ersucht hat. Ob die Verjährung auch schon durch sein Schreiben vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt unterbrochen worden sei, kann dahingestellt bleiben. Wäre es der Fall, so hätte damals zwar eine neue Verjährungsfrist von 5 Jahren zu laufen begonnen, doch wäre sie mangels neuer Unterbrechung zu Ende gegangen. Eine andere Vorkehr, durch welche die Verjährung hätte unterbrochen werden können, ist für die Zeit vor dem 16. April 1958 nicht nachgewiesen. Die Forderung des Klägers ist daher verjährt, soweit sie die vor dem 16. April 1953 fällig gewordenen Besoldungsleistungen betrifft. Die Verjährung erfasst auch den entsprechenden Zinsanspruch (vgl. Art. 133 OR). Für die Zeit seit dem 16. April 1953 ist der Hauptanspruch des Klägers von den SBB anerkannt.
4. Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen lässt sich ebenfalls nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung der Beamtengesetzgebung des Bundes stützen. Indessen hat das Bundesgericht in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten wiederholt ohne besondere gesetzliche Grundlage Verzugszinsen zugesprochen, wenn dies nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche Tatbestände geltende Ordnung, gerechtfertigt war (BGE 78 I 90Erw. 5 und dort zitierte Urteile). Im vorliegenden Fall, wo es um die mit der Entlöhnung im privatrechtlichen Dienstverhältnis verwandte Besoldung des Bundesbeamten geht, ist die Zahlung von Verzugszinsen - soweit der Anspruch nicht verjährt ist - sachlich begründet.
Die Verwaltung ist aber nicht schon in den Zeitpunkten, da die noch in Frage stehenden Monatsbesoldungen (für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957) ordnungsgemäss zu zahlen waren, in Verzug geraten, geschweige denn schon infolge des Schreibens des Klägers vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt. Wohl hat der Kläger in diesem Briefe erklärt, dass er die Anrechnung der Militärversicherungsrente an die Besoldung für unzulässig halte, doch hat er offenbar in der Folge die Zahlung des gekürzten Betrages jeweils ohne Widerspruch hingenommen. Hat somit unter den Parteien an den ordentlichen Zahlungsterminen in der Zeit zwischen dem 16. April 1953 und dem 1. März 1957 Übereinstimmung darüber bestanden, dass die Kürzung - entsprechend der bis zum Urteil Müller herrschenden Auslegung des Gesetzes - gerechtfertigt sei, so kann nicht gesagt werden, dass schon mit dem Ablauf dieser Termine der Verzug eingetreten sei. Erst durch das Schreiben des Klägers vom 16. April 1958 an die Generaldirektion der SBB, welches als Mahnung im Sinne des Art. 102 OR angesehen werden kann, ist die Verwaltung in Verzug gesetzt worden.
Für die Bestimmung des Zinssatzes ist nach der Rechtsprechung Art. 104 Abs. 1 OR, der für das Privatrecht schematisch mindestens 5% vorschreibt, nicht massgebend. Richtig ist vielmehr ein den Verhältnissen auf dem Geldmarkt angepasster Satz (BGE 78 I 90Erw. 5 und Zitate; Urteil vom 21. Juni 1957 i.S. Schenk SA, nicht publizierte Erw. 21). Danach sind hier 3% Zins angemessen.
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Traitement des fonctionnaires fédéraux. Réclamation tendant au paiement des sommes imputées sans droit sur le traitement et correspondant aux arrérages d'une rente servie par l'assurance militaire fédérale. 1. Prescription. Délai, cinq ans. Point de départ. Interruption.
2. Intérêts moratoires. Point de départ. Taux.
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A.- Der Kläger Karl Vogt steht als Werkführer im Dienste der SBB. Am 14. März 1952 erlitt er im Militärdienst einen Unfall, der den Verlust eines Auges zur Folge hatte. Er versieht seit dem Unfall den gleichen Posten wie vorher. Die Militärversicherung sprach ihm wegen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Pension von monatlich Fr. 194.80 zu (Verfügung vom 19. Juni 1952). Die SBB rechneten hievon in der Zeit vom 15. April 1952 bis zum 1. März 1957 monatlich Fr. 116.90 auf die Beamtenbesoldung an. Seither wurde infolge des Urteils des Bundesgerichtes vom 8. Februar 1957 i.S. Müller (BGE 83 I 63) der Abzug nicht mehr vorgenommen.
Karl Vogt erhob Anspruch auf Nachzahlung der von der Besoldung abgezogenen Beträge (insgesamt Fr. 6838.65 nebst Zinsen). Die Generaldirektion der SBB, von ihm mit Schreiben vom 16. April 1958 um Stellungnahme ersucht, lehnte das Begehren am 26. Juni 1958 ab.
B.- Mit Klageschrift vom 3. März 1959 beantragt Karl Vogt, die SBB seien zu verurteilen, ihm alle von seinem Gehalt in Abzug gebrachten Leistungen der Militärversicherung von monatlich Fr. 116.90 nachzuzahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1955 als dem mittleren Fälligkeitstermin.
C.- Die SBB anerkennen in der Klageantwort gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1958 i.S. Monnard (BGE 84 I 209) grundsätzlich, die abgezogenen Beträge nachzahlen zu müssen. Sie unterziehen sich der Klage jedoch nur bis zu dem Betrage von Fr. 5435.85, der Summe der Abzüge für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957. Sie beantragen die Abweisung des weitergehenden Begehrens des Klägers. Sie machen geltend, der Rückerstattungsanspruch für die Zeit vor dem 16. April 1953 sei verjährt. Die auf 5 Jahre festzusetzende Verjährungsfrist sei erst durch das Gesuch des Klägers vom 16. April 1958 unterbrochen worden. Verzugszinsen seien überhaupt nicht oder dann nur seit dem 16. April 1958 und zu einem unter 5% liegenden Satze geschuldet.
D.- In der Replik hält der Kläger an seinen Begehren fest. Er bestreitet, dass Ansprüche der vorliegenden Art der Verjährung unterliegen. Eventuell wäre die Verjährungsfrist eher auf 10 Jahre festzulegen. Man könne sich auch fragen, ob sie nicht erst vom 1. März 1957 an zu rechnen wäre. Der Kläger habe die SBB schon durch Schreiben vom 11. Juli 1952 in Verzug gesetzt. Mit dem ihm vorenthaltenen Lohn hätte er "private Bedürfnisse (wie Anschaffungen usw.) befriedigen können, die durchaus einem Verzugszins von 5% entsprechen", so dass es sich rechtfertige, diesen Satz anzuwenden.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut
Erwägungen
in Erwägung:
1. Die Streitigkeit betrifft vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Bundesbeamtenverhältnis und ist daher nach Art. 110 Abs. 1 lit. a OG vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen. Die Klage konnte erst erhoben werden, nachdem die zuständige Verwaltungsinstanz zum Anspruch Stellung genommen hatte (Art. 58 BO II). Das hat die Generaldirektion der SBB mit dem Bescheid vom 26. Juni 1958 getan. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Nachdem die SBB das Klagebegehren bis zum Betrage von Fr. 5435.85 anerkannt haben, ist die Streitigkeit insoweit durch teilweisen Abstand einer Partei erledigt (Art. 73 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG). Zu beurteilen bleiben die weitergehenden Ansprüche des Klägers. In erster Linie fragt sich, ob seinem Begehren um Nachzahlung der Beträge, um welche die SBB seine Besoldung für die Zeit vor dem 16. April 1953 gekürzt haben, Verjährung entgegensteht; wenn dies nicht der Fall ist, so ist diese Forderung nach der Rechtsprechung (zit. Urteile Müller und Monnard) zu schützen. Sodann ist zu prüfen, ob und, wenn ja, in welchem Umfange die SBB Zinsen zu bezahlen haben.
3. Öffentlichrechtliche Ansprüche sind in der Regel der Verjährung unterworfen, auch wenn das positive Recht hierüber nichts bestimmt. Das Bundesgericht hat dies wiederholt ausgesprochen, für Ansprüche des Gemeinwesens gegenüber Privaten (BGE 71 I 208f.;BGE 78 I 89Erw. 4; BGE 83 I 218 ff.) wie für Ansprüche von Privaten gegenüber dem Gemeinwesen (BGE 71 I 47;BGE 78 I 191f.). In der Tat ist es im allgemeinen im öffentlichen Interesse geboten, die Geltendmachung öffentlichrechtlicher Forderungen zeitlich zu begrenzen (vgl.BGE 78 I 89). Es besteht kein Grund, für den hier in Frage stehenden Anspruch des Bundesbeamten auf Gehaltszahlung eine Ausnahme zu machen. Auch dieser Anspruch unterliegt der Verjährung, obwohl die Beamtengesetzgebung des Bundes keine Bestimmung darüber enthält.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt (BGE 78 I 89f., 191 f.). Hier, wo es sich um eine Beamtenbesoldung handelt, d.h. um eine periodische Leistung, die nach den Erfordernissen eines gesunden Wirtschaftsverkehrs binnen kurzer Zeit zu erbr ingen ist (vgl.BGE 78 II 149Erw. 3 a), rechtfertigt es sich, die Verjährungsfrist nach dem Vorbild des Art. 128 OR auf 5 Jahre festzusetzen (BGE 84 I 216; BGE 83 I 220;BGE 61 I 201Erw. 1).
Nach der in Art. 130 Abs. 1 OR ausgesprochenen allgemeinen Regel beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Abs. 2 daselbst, betreffend Forderungen, die auf Kündigung gestellt sind, kommt nicht in Betracht. Die Verjährung des von Karl Vogt geltend gemachten Anspruchs hat somit jeweils im Zeitpunktc begonnen, da die Monatsbesoldung zur Zahlung fällig war und - zu Unrecht in gekürztem Umfange - bezahlt worden ist.
Nach der Rechtsprechung kann die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche auch dann unterbrochen werden, wenn das Gesetz dies nicht vorsieht. Eine Unterbrechung ist anzunehmen, wenn der Anspruch in geeigneter Weise erhoben, geltend gemacht wird (BGE 73 I 131Erw. 3;BGE 76 I 382;BGE 78 I 192). Das ist hier dadurch geschehen, dass der Kläger mit Schreiben vom 16. April 1958 die Generaldirektion der SBB um die nach Art. 58 BO II erforderliche Stellungnahme zu seinem Begehren ersucht hat. Ob die Verjährung auch schon durch sein Schreiben vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt unterbrochen worden sei, kann dahingestellt bleiben. Wäre es der Fall, so hätte damals zwar eine neue Verjährungsfrist von 5 Jahren zu laufen begonnen, doch wäre sie mangels neuer Unterbrechung zu Ende gegangen. Eine andere Vorkehr, durch welche die Verjährung hätte unterbrochen werden können, ist für die Zeit vor dem 16. April 1958 nicht nachgewiesen. Die Forderung des Klägers ist daher verjährt, soweit sie die vor dem 16. April 1953 fällig gewordenen Besoldungsleistungen betrifft. Die Verjährung erfasst auch den entsprechenden Zinsanspruch (vgl. Art. 133 OR). Für die Zeit seit dem 16. April 1953 ist der Hauptanspruch des Klägers von den SBB anerkannt.
4. Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen lässt sich ebenfalls nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung der Beamtengesetzgebung des Bundes stützen. Indessen hat das Bundesgericht in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten wiederholt ohne besondere gesetzliche Grundlage Verzugszinsen zugesprochen, wenn dies nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche Tatbestände geltende Ordnung, gerechtfertigt war (BGE 78 I 90Erw. 5 und dort zitierte Urteile). Im vorliegenden Fall, wo es um die mit der Entlöhnung im privatrechtlichen Dienstverhältnis verwandte Besoldung des Bundesbeamten geht, ist die Zahlung von Verzugszinsen - soweit der Anspruch nicht verjährt ist - sachlich begründet.
Die Verwaltung ist aber nicht schon in den Zeitpunkten, da die noch in Frage stehenden Monatsbesoldungen (für die Zeit vom 16. April 1953 bis zum 1. März 1957) ordnungsgemäss zu zahlen waren, in Verzug geraten, geschweige denn schon infolge des Schreibens des Klägers vom 11. Juli 1952 an das eidg. Personalamt. Wohl hat der Kläger in diesem Briefe erklärt, dass er die Anrechnung der Militärversicherungsrente an die Besoldung für unzulässig halte, doch hat er offenbar in der Folge die Zahlung des gekürzten Betrages jeweils ohne Widerspruch hingenommen. Hat somit unter den Parteien an den ordentlichen Zahlungsterminen in der Zeit zwischen dem 16. April 1953 und dem 1. März 1957 Übereinstimmung darüber bestanden, dass die Kürzung - entsprechend der bis zum Urteil Müller herrschenden Auslegung des Gesetzes - gerechtfertigt sei, so kann nicht gesagt werden, dass schon mit dem Ablauf dieser Termine der Verzug eingetreten sei. Erst durch das Schreiben des Klägers vom 16. April 1958 an die Generaldirektion der SBB, welches als Mahnung im Sinne des Art. 102 OR angesehen werden kann, ist die Verwaltung in Verzug gesetzt worden.
Für die Bestimmung des Zinssatzes ist nach der Rechtsprechung Art. 104 Abs. 1 OR, der für das Privatrecht schematisch mindestens 5% vorschreibt, nicht massgebend. Richtig ist vielmehr ein den Verhältnissen auf dem Geldmarkt angepasster Satz (BGE 78 I 90Erw. 5 und Zitate; Urteil vom 21. Juni 1957 i.S. Schenk SA, nicht publizierte Erw. 21). Danach sind hier 3% Zins angemessen.
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Stipendio dei funzionari federali. Reclamo tendente al pagamento degli importi computati senza diritto nello stipendio e corrispondenti agli arretrati di una rendita dell'assicurazione militare federale. 1. Prescrizione. Termine: cinque anni. Inizio. Interruzione.
2. Interessi moratori. Decorrenza. Tasso.
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A.- Jusqu'à la fin de 1958, Piguet a exploité, à Aubonne, sous le nom de Francis-Louis Piguet, G.H. Piguet successeur, une fabrique de roues pour l'horlogerie et autres industries, spécialités de fournitures d'horlogerie. Il travaillait à la fois pour des entreprises horlogères et et non horlogères. Pour les premières, Fidhor a estimé son chiffre d'affaires à 58,2% du total en 1956, à 27, 7% en 1957 et à 25,7% en 1958. Selon la même expertise, sur un total de 3 à 4 ouvriers, il en a employé trois pour des travaux horlogers en 1956, deux en 1957 et un en 1958. Le 27 novembre 1958, le président du Tribunal civil d'Aubonne a homologué le concordat par abandon d'actif intervenu entre Piguet et ses créanciers. La raison sociale de l'entreprise fut dès lors modifiée comme il suit: Francis-Louis Piguet, G. H. Piguet successeur, en liquidation concordataire. L'actif commercial comporte:
Machines 15 271.--
Matériel 2 050.--
Outillage, étampes, métal 2 250.--
Droits divers, clientèle etc. 4 000.--
L'actif non commercial comprend deux maisons locatives et une police d'assurance. Le passif se monte au total à 176 000 fr. environ et le découvert présumé à 39 000 fr.
B.- Le 29 janvier 1959, avant la vente, le liquidateur concordataire s'est adressé au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) pour lui demander si la cession de l'entreprise Piguet à un tiers était subordonnée à un permis. Le 27 janvier 1959, le Département répondit en ces termes:
"Notre avis est que la reprise de l'entreprise, par achat au cours de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, n'est pas soumise à autorisation. Dans le cas du concordat, en effet, les créanciers abandonnent une partie de leurs créances, si bien que l'on doit admettre que le tiers reprend l'entreprise avec l'actif et le passif existant au moment de la reprise."
Copie de cette lettre fut envoyée à l'UBAH, à la Chambre suisse de l'horlogerie, à la Fédération horlogère et à Ebauches SA
C.- La Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande que l'entreprise Piguet soit rayée du registre des entreprises horlogères.
La Chambre suisse de l'horlogerie ayant demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours, le président de la cour de céans fut informé, au moment où il devait statuer, que la vente avait déjà eu lieu et il rejeta la requête. Dans une lettre adressée, le 5 mars 1959, au Département, le liquidateur concordataire déclara que la vente avait eu lieu avec mention de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, conformément à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et sans aucune garantie de sa part. Il ressort du procès-verbal de vente que l'acquéreur Rochat n'a repris que quelques dettes courantes, soit au total de 571 fr. pour le loyer de l'atelier commercial, des machines, pour l'éclairage, la force électrique, les assurances, etc.
D.- Le Département propose de déclarer le recours recevable, mais de le rejeter quant au fond.
E.- Le liquidateur concordataire conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la lettre de l'art. 11 al. 1 AIH la voie du recours de droit administratif n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions relatives à une demande d'autorisation ou au retrait d'une autorisation. Cependant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le Département a décidé à titre non pas seulement préjudiciel mais principal si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (art. 3 AIH), les parties peuvent également former un recours de droit administratif (RO 79 I 105 et 101 et plusieurs arrêts subséquents, non publiés). Tel est le cas dans la présente espèce, de sorte que le recours de Piguet, qui satisfait par ailleurs aux exigences des art. 101 ss. OJ, est recevable.
2. Il est constant que l'acquéreur de l'exploitation ne l'a pas reprise avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 i. f. AIH; cf. art. 181 CO). L'actif proprement commercial, c'est-à-dire affecté à l'entreprise par son titulaire, est estimé à 23 751 fr. Le passif total, y compris les dettes privées, se monterait à 174 000 fr. et laisserait un découvert de 39 000 fr. environ, lequel concerne manifestement le commerce, les dettes privées étant garanties par des hypothèques. Or l'acquéreur n'a repris que quelques petites dettes courantes pour 571 fr. au total, ce qui ne représente pas - et de loin - la totalité du passif commercial; aussi bien l'entreprise n'était-elle pas vendable avec les dettes.
Le procès-verbal de vente, il est vrai, par le d'une "remise de l'entreprise avec actif et passif" et de "cession de l'entreprise avec actif et passif au sens de l'AIH", mais ces indications ne correspondent pas aux faits.
3. Il reste à savoir si, du fait que l'entreprise a été réalisée dans une procédure de concordat par abandon d'actif, on peut néanmoins la considérer comme reprise avec l'actif et le passif. Dans son arrêt Néo-Décolletage (RO 79 I 105, précité), le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte; elle doit être tranchée en l'espèce.
Selon le système du concordat par abandon d'actif, les biens du débiteur sont soustraits à sa disposition et soumis à celle des créanciers (art. 316 lit. a LP); ils font l'objet d'une réalisation qui les fait passer dans la propriété des acquéreurs lorsqu'il s'agit d'une vente. Les dettes, en revanche, après avoir été produites et portées dans un état (art. 316 lit. t, 300 et 316 lit. c LP), restent celles du débiteur; elles sont payées suivant le résultat de la liquidation par dividendes, conformément à un tableau de distribution (art. 316 lit. n et p LP); elles sont donc éteintes par paiement partiel. Elles ne changent pas de titulaire et ne font l'objet d'aucune reprise, notamment par les acquéreurs des biens qui composent l'actif.
En l'espèce, les dettes de Piguet seront éteintes par la distribution du dividende qu'aura rendu possible la réalisation de l'actif. L'acquéreur de l'actif commercial a repris quelques dettes courantes, mais cela est sans conséquence; il ne s'agit que d'une somme minime, bien inférieure au passif de l'entreprise.
L'intimé croit pouvoir tirer argument du fait que, dans le concordat ordinaire (art. 293 ss. LP), le débiteur peut vendre son entreprise avec l'actif et le passif sitôt après l'homologation. Dans ce cas, il s'agit effectivement d'une cession avec l'actif et le passif, le passif étant réduit par un accord avec les créanciers, mais subsistant après l'opération. La situation n'est pas la même s'agissant d'un concordat par abandon d'actif, où le débiteur, précisément, ne conserve pas ses biens, mais en cède la disposition à ses créanciers, tandis que ses dettes ne subsistent que jusqu'à la distribution du dividende et ne peuvent faire l'objet d'une cession.
Le concordat par abandon d'actif serait bien plutôt comparable à la faillite, dont il n'est du reste qu'une forme atténuée; dans chacune de ces deux procédures, la disposition des biens qui composent l'actif passe à la masse, tandis que les dettes sont éteintes, dans la faillite, il est vrai, sous réserve de l'art. 265 LP, par l'attribution d'un dividende (distribution des deniers). Or il ne paraît pas douteux qu'en cas de faillite il ne saurait y avoir cession d'une entreprise avec l'actif et le passif selon l'art. 3 al. 1 i. f. AIH.
Le Département allègue aussi, en faveur de la solution qu'il propose, les conséquences graves qu'une décision contraire comporterait pour les créanciers qui ne peuvent bénéficier de la disposition légale précitée, ce qui déprécierait considérablement toute entreprise horlogère comprise dans un concordat par abandon d'actif. Mais, comme dans le cas de la faillite, si une entreprise a échoué financièrement et fait l'objet d'une liquidation par la voie soit de la faillite, soit de l'abandon d'actif, qui aboutissent pratiquement à une extinction des dettes, il apparaît conforme à l'esprit - comme à la lettre - du statut horloger que le cessionnaire de l'entreprise soit assimilé à un requérant qui désire ouvrir une nouvelle exploitation de l'industrie horlogère et que sa qualification soit examinée du point de vue de l'art. 4 al. 1 lit. a et 4 al. 2 AIH.
Enfin, il est juste de ne pas interpréter extensivement l'art. 3 al. 1 i. f. AIH, qui permet à tout acquéreur d'une entreprise, pourvu qu'il la reprenne avec l'actif et le passif, de s'introduire dans l'industrie horlogère sans faire la preuve qu'il remplit les conditions auxquelles doivent satisfaire tous les nouveaux venus selon l'art. 4 AIH.
Le législateur a du reste considéré comme indispensable l'exigence d'une reprise "avec l'actif et le passif". Dans le projet du Conseil fédéral, le Conseil national avait voulu biffer ces mots (Bull. stén. 1951, p. 323 et 325). Mais le Conseil des Etats les a réintroduits, vu les explications fournies par son rapporteur Ackermann (Bull. stén. 1951, p. 275), et le Conseil national s'est rangé à cet avis (ibidem, p. 497).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, constate que la reprise de l'exploitation par l'acquéreur Rochat est subordonnée à un permis.
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Art. 11 Abs. 1 UB. Die Beschwerde ist auch gegeben, wenn das eidg. Volkswirtschaftsdepartement nicht nur vorfrageweise, sondern eigens darüber entschieden hat, ob eine Bewilligung in einem bestimmten Falle erforderlich sei (Erw. 1). Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB. Ist eine Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung möglich? (Erw. 2 und 3).
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A.- Jusqu'à la fin de 1958, Piguet a exploité, à Aubonne, sous le nom de Francis-Louis Piguet, G.H. Piguet successeur, une fabrique de roues pour l'horlogerie et autres industries, spécialités de fournitures d'horlogerie. Il travaillait à la fois pour des entreprises horlogères et et non horlogères. Pour les premières, Fidhor a estimé son chiffre d'affaires à 58,2% du total en 1956, à 27, 7% en 1957 et à 25,7% en 1958. Selon la même expertise, sur un total de 3 à 4 ouvriers, il en a employé trois pour des travaux horlogers en 1956, deux en 1957 et un en 1958. Le 27 novembre 1958, le président du Tribunal civil d'Aubonne a homologué le concordat par abandon d'actif intervenu entre Piguet et ses créanciers. La raison sociale de l'entreprise fut dès lors modifiée comme il suit: Francis-Louis Piguet, G. H. Piguet successeur, en liquidation concordataire. L'actif commercial comporte:
Machines 15 271.--
Matériel 2 050.--
Outillage, étampes, métal 2 250.--
Droits divers, clientèle etc. 4 000.--
L'actif non commercial comprend deux maisons locatives et une police d'assurance. Le passif se monte au total à 176 000 fr. environ et le découvert présumé à 39 000 fr.
B.- Le 29 janvier 1959, avant la vente, le liquidateur concordataire s'est adressé au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) pour lui demander si la cession de l'entreprise Piguet à un tiers était subordonnée à un permis. Le 27 janvier 1959, le Département répondit en ces termes:
"Notre avis est que la reprise de l'entreprise, par achat au cours de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, n'est pas soumise à autorisation. Dans le cas du concordat, en effet, les créanciers abandonnent une partie de leurs créances, si bien que l'on doit admettre que le tiers reprend l'entreprise avec l'actif et le passif existant au moment de la reprise."
Copie de cette lettre fut envoyée à l'UBAH, à la Chambre suisse de l'horlogerie, à la Fédération horlogère et à Ebauches SA
C.- La Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande que l'entreprise Piguet soit rayée du registre des entreprises horlogères.
La Chambre suisse de l'horlogerie ayant demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours, le président de la cour de céans fut informé, au moment où il devait statuer, que la vente avait déjà eu lieu et il rejeta la requête. Dans une lettre adressée, le 5 mars 1959, au Département, le liquidateur concordataire déclara que la vente avait eu lieu avec mention de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, conformément à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et sans aucune garantie de sa part. Il ressort du procès-verbal de vente que l'acquéreur Rochat n'a repris que quelques dettes courantes, soit au total de 571 fr. pour le loyer de l'atelier commercial, des machines, pour l'éclairage, la force électrique, les assurances, etc.
D.- Le Département propose de déclarer le recours recevable, mais de le rejeter quant au fond.
E.- Le liquidateur concordataire conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la lettre de l'art. 11 al. 1 AIH la voie du recours de droit administratif n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions relatives à une demande d'autorisation ou au retrait d'une autorisation. Cependant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le Département a décidé à titre non pas seulement préjudiciel mais principal si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (art. 3 AIH), les parties peuvent également former un recours de droit administratif (RO 79 I 105 et 101 et plusieurs arrêts subséquents, non publiés). Tel est le cas dans la présente espèce, de sorte que le recours de Piguet, qui satisfait par ailleurs aux exigences des art. 101 ss. OJ, est recevable.
2. Il est constant que l'acquéreur de l'exploitation ne l'a pas reprise avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 i. f. AIH; cf. art. 181 CO). L'actif proprement commercial, c'est-à-dire affecté à l'entreprise par son titulaire, est estimé à 23 751 fr. Le passif total, y compris les dettes privées, se monterait à 174 000 fr. et laisserait un découvert de 39 000 fr. environ, lequel concerne manifestement le commerce, les dettes privées étant garanties par des hypothèques. Or l'acquéreur n'a repris que quelques petites dettes courantes pour 571 fr. au total, ce qui ne représente pas - et de loin - la totalité du passif commercial; aussi bien l'entreprise n'était-elle pas vendable avec les dettes.
Le procès-verbal de vente, il est vrai, par le d'une "remise de l'entreprise avec actif et passif" et de "cession de l'entreprise avec actif et passif au sens de l'AIH", mais ces indications ne correspondent pas aux faits.
3. Il reste à savoir si, du fait que l'entreprise a été réalisée dans une procédure de concordat par abandon d'actif, on peut néanmoins la considérer comme reprise avec l'actif et le passif. Dans son arrêt Néo-Décolletage (RO 79 I 105, précité), le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte; elle doit être tranchée en l'espèce.
Selon le système du concordat par abandon d'actif, les biens du débiteur sont soustraits à sa disposition et soumis à celle des créanciers (art. 316 lit. a LP); ils font l'objet d'une réalisation qui les fait passer dans la propriété des acquéreurs lorsqu'il s'agit d'une vente. Les dettes, en revanche, après avoir été produites et portées dans un état (art. 316 lit. t, 300 et 316 lit. c LP), restent celles du débiteur; elles sont payées suivant le résultat de la liquidation par dividendes, conformément à un tableau de distribution (art. 316 lit. n et p LP); elles sont donc éteintes par paiement partiel. Elles ne changent pas de titulaire et ne font l'objet d'aucune reprise, notamment par les acquéreurs des biens qui composent l'actif.
En l'espèce, les dettes de Piguet seront éteintes par la distribution du dividende qu'aura rendu possible la réalisation de l'actif. L'acquéreur de l'actif commercial a repris quelques dettes courantes, mais cela est sans conséquence; il ne s'agit que d'une somme minime, bien inférieure au passif de l'entreprise.
L'intimé croit pouvoir tirer argument du fait que, dans le concordat ordinaire (art. 293 ss. LP), le débiteur peut vendre son entreprise avec l'actif et le passif sitôt après l'homologation. Dans ce cas, il s'agit effectivement d'une cession avec l'actif et le passif, le passif étant réduit par un accord avec les créanciers, mais subsistant après l'opération. La situation n'est pas la même s'agissant d'un concordat par abandon d'actif, où le débiteur, précisément, ne conserve pas ses biens, mais en cède la disposition à ses créanciers, tandis que ses dettes ne subsistent que jusqu'à la distribution du dividende et ne peuvent faire l'objet d'une cession.
Le concordat par abandon d'actif serait bien plutôt comparable à la faillite, dont il n'est du reste qu'une forme atténuée; dans chacune de ces deux procédures, la disposition des biens qui composent l'actif passe à la masse, tandis que les dettes sont éteintes, dans la faillite, il est vrai, sous réserve de l'art. 265 LP, par l'attribution d'un dividende (distribution des deniers). Or il ne paraît pas douteux qu'en cas de faillite il ne saurait y avoir cession d'une entreprise avec l'actif et le passif selon l'art. 3 al. 1 i. f. AIH.
Le Département allègue aussi, en faveur de la solution qu'il propose, les conséquences graves qu'une décision contraire comporterait pour les créanciers qui ne peuvent bénéficier de la disposition légale précitée, ce qui déprécierait considérablement toute entreprise horlogère comprise dans un concordat par abandon d'actif. Mais, comme dans le cas de la faillite, si une entreprise a échoué financièrement et fait l'objet d'une liquidation par la voie soit de la faillite, soit de l'abandon d'actif, qui aboutissent pratiquement à une extinction des dettes, il apparaît conforme à l'esprit - comme à la lettre - du statut horloger que le cessionnaire de l'entreprise soit assimilé à un requérant qui désire ouvrir une nouvelle exploitation de l'industrie horlogère et que sa qualification soit examinée du point de vue de l'art. 4 al. 1 lit. a et 4 al. 2 AIH.
Enfin, il est juste de ne pas interpréter extensivement l'art. 3 al. 1 i. f. AIH, qui permet à tout acquéreur d'une entreprise, pourvu qu'il la reprenne avec l'actif et le passif, de s'introduire dans l'industrie horlogère sans faire la preuve qu'il remplit les conditions auxquelles doivent satisfaire tous les nouveaux venus selon l'art. 4 AIH.
Le législateur a du reste considéré comme indispensable l'exigence d'une reprise "avec l'actif et le passif". Dans le projet du Conseil fédéral, le Conseil national avait voulu biffer ces mots (Bull. stén. 1951, p. 323 et 325). Mais le Conseil des Etats les a réintroduits, vu les explications fournies par son rapporteur Ackermann (Bull. stén. 1951, p. 275), et le Conseil national s'est rangé à cet avis (ibidem, p. 497).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, constate que la reprise de l'exploitation par l'acquéreur Rochat est subordonnée à un permis.
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Art. 11 al. 1 AIH. Le recours est aussi recevable lorsque le Département fédéral de l'économie publique a décidé à titre non pas seulement préjudiciel, mais principal, si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (consid. 1). Art. 3 al. 1 i. f. AIH. Peut-il y avoir reprise avec l'actif et le passif d'une entreprise soumise à un concordat par abandon d'actif? (consid. 2 et 3).
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Machines 15 271.--
Matériel 2 050.--
Outillage, étampes, métal 2 250.--
Droits divers, clientèle etc. 4 000.--
L'actif non commercial comprend deux maisons locatives et une police d'assurance. Le passif se monte au total à 176 000 fr. environ et le découvert présumé à 39 000 fr.
B.- Le 29 janvier 1959, avant la vente, le liquidateur concordataire s'est adressé au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) pour lui demander si la cession de l'entreprise Piguet à un tiers était subordonnée à un permis. Le 27 janvier 1959, le Département répondit en ces termes:
"Notre avis est que la reprise de l'entreprise, par achat au cours de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, n'est pas soumise à autorisation. Dans le cas du concordat, en effet, les créanciers abandonnent une partie de leurs créances, si bien que l'on doit admettre que le tiers reprend l'entreprise avec l'actif et le passif existant au moment de la reprise."
Copie de cette lettre fut envoyée à l'UBAH, à la Chambre suisse de l'horlogerie, à la Fédération horlogère et à Ebauches SA
C.- La Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande que l'entreprise Piguet soit rayée du registre des entreprises horlogères.
La Chambre suisse de l'horlogerie ayant demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours, le président de la cour de céans fut informé, au moment où il devait statuer, que la vente avait déjà eu lieu et il rejeta la requête. Dans une lettre adressée, le 5 mars 1959, au Département, le liquidateur concordataire déclara que la vente avait eu lieu avec mention de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, conformément à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et sans aucune garantie de sa part. Il ressort du procès-verbal de vente que l'acquéreur Rochat n'a repris que quelques dettes courantes, soit au total de 571 fr. pour le loyer de l'atelier commercial, des machines, pour l'éclairage, la force électrique, les assurances, etc.
D.- Le Département propose de déclarer le recours recevable, mais de le rejeter quant au fond.
E.- Le liquidateur concordataire conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la lettre de l'art. 11 al. 1 AIH la voie du recours de droit administratif n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions relatives à une demande d'autorisation ou au retrait d'une autorisation. Cependant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le Département a décidé à titre non pas seulement préjudiciel mais principal si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (art. 3 AIH), les parties peuvent également former un recours de droit administratif (RO 79 I 105 et 101 et plusieurs arrêts subséquents, non publiés). Tel est le cas dans la présente espèce, de sorte que le recours de Piguet, qui satisfait par ailleurs aux exigences des art. 101 ss. OJ, est recevable.
2. Il est constant que l'acquéreur de l'exploitation ne l'a pas reprise avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 i. f. AIH; cf. art. 181 CO). L'actif proprement commercial, c'est-à-dire affecté à l'entreprise par son titulaire, est estimé à 23 751 fr. Le passif total, y compris les dettes privées, se monterait à 174 000 fr. et laisserait un découvert de 39 000 fr. environ, lequel concerne manifestement le commerce, les dettes privées étant garanties par des hypothèques. Or l'acquéreur n'a repris que quelques petites dettes courantes pour 571 fr. au total, ce qui ne représente pas - et de loin - la totalité du passif commercial; aussi bien l'entreprise n'était-elle pas vendable avec les dettes.
Le procès-verbal de vente, il est vrai, par le d'une "remise de l'entreprise avec actif et passif" et de "cession de l'entreprise avec actif et passif au sens de l'AIH", mais ces indications ne correspondent pas aux faits.
3. Il reste à savoir si, du fait que l'entreprise a été réalisée dans une procédure de concordat par abandon d'actif, on peut néanmoins la considérer comme reprise avec l'actif et le passif. Dans son arrêt Néo-Décolletage (RO 79 I 105, précité), le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte; elle doit être tranchée en l'espèce.
Selon le système du concordat par abandon d'actif, les biens du débiteur sont soustraits à sa disposition et soumis à celle des créanciers (art. 316 lit. a LP); ils font l'objet d'une réalisation qui les fait passer dans la propriété des acquéreurs lorsqu'il s'agit d'une vente. Les dettes, en revanche, après avoir été produites et portées dans un état (art. 316 lit. t, 300 et 316 lit. c LP), restent celles du débiteur; elles sont payées suivant le résultat de la liquidation par dividendes, conformément à un tableau de distribution (art. 316 lit. n et p LP); elles sont donc éteintes par paiement partiel. Elles ne changent pas de titulaire et ne font l'objet d'aucune reprise, notamment par les acquéreurs des biens qui composent l'actif.
En l'espèce, les dettes de Piguet seront éteintes par la distribution du dividende qu'aura rendu possible la réalisation de l'actif. L'acquéreur de l'actif commercial a repris quelques dettes courantes, mais cela est sans conséquence; il ne s'agit que d'une somme minime, bien inférieure au passif de l'entreprise.
L'intimé croit pouvoir tirer argument du fait que, dans le concordat ordinaire (art. 293 ss. LP), le débiteur peut vendre son entreprise avec l'actif et le passif sitôt après l'homologation. Dans ce cas, il s'agit effectivement d'une cession avec l'actif et le passif, le passif étant réduit par un accord avec les créanciers, mais subsistant après l'opération. La situation n'est pas la même s'agissant d'un concordat par abandon d'actif, où le débiteur, précisément, ne conserve pas ses biens, mais en cède la disposition à ses créanciers, tandis que ses dettes ne subsistent que jusqu'à la distribution du dividende et ne peuvent faire l'objet d'une cession.
Le concordat par abandon d'actif serait bien plutôt comparable à la faillite, dont il n'est du reste qu'une forme atténuée; dans chacune de ces deux procédures, la disposition des biens qui composent l'actif passe à la masse, tandis que les dettes sont éteintes, dans la faillite, il est vrai, sous réserve de l'art. 265 LP, par l'attribution d'un dividende (distribution des deniers). Or il ne paraît pas douteux qu'en cas de faillite il ne saurait y avoir cession d'une entreprise avec l'actif et le passif selon l'art. 3 al. 1 i. f. AIH.
Le Département allègue aussi, en faveur de la solution qu'il propose, les conséquences graves qu'une décision contraire comporterait pour les créanciers qui ne peuvent bénéficier de la disposition légale précitée, ce qui déprécierait considérablement toute entreprise horlogère comprise dans un concordat par abandon d'actif. Mais, comme dans le cas de la faillite, si une entreprise a échoué financièrement et fait l'objet d'une liquidation par la voie soit de la faillite, soit de l'abandon d'actif, qui aboutissent pratiquement à une extinction des dettes, il apparaît conforme à l'esprit - comme à la lettre - du statut horloger que le cessionnaire de l'entreprise soit assimilé à un requérant qui désire ouvrir une nouvelle exploitation de l'industrie horlogère et que sa qualification soit examinée du point de vue de l'art. 4 al. 1 lit. a et 4 al. 2 AIH.
Enfin, il est juste de ne pas interpréter extensivement l'art. 3 al. 1 i. f. AIH, qui permet à tout acquéreur d'une entreprise, pourvu qu'il la reprenne avec l'actif et le passif, de s'introduire dans l'industrie horlogère sans faire la preuve qu'il remplit les conditions auxquelles doivent satisfaire tous les nouveaux venus selon l'art. 4 AIH.
Le législateur a du reste considéré comme indispensable l'exigence d'une reprise "avec l'actif et le passif". Dans le projet du Conseil fédéral, le Conseil national avait voulu biffer ces mots (Bull. stén. 1951, p. 323 et 325). Mais le Conseil des Etats les a réintroduits, vu les explications fournies par son rapporteur Ackermann (Bull. stén. 1951, p. 275), et le Conseil national s'est rangé à cet avis (ibidem, p. 497).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, constate que la reprise de l'exploitation par l'acquéreur Rochat est subordonnée à un permis.
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Art. 11 cp. 1 DISO. Il ricorso può essere presentato anche quando il Dipartimento federale dell'economia pubblica abbia deciso a titolo non solo pregiudiziale, ma principale, se un permesso è necessario in un caso determinato (consid. 1). Art. 3 cp. 1 ultima frase DISO. Può esservi assunzione, con attivo e passivo, di un'azienda sottoposta a un concordato con abbandono dell'attivo? (consid. 2 e 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 191
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- Die im Jahre 1946 geschlossene Ehe des H., Bürger von Seewis im Prättigau und Venezuela, mit der geborenen S., ursprünglich von Schüpfen, wurde vom Gericht in Caracas auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 geschieden, und es wurde die elterliche Gewalt über das im Jahre 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen.
B.- Das Urteil gelangte auf diplomatischem Weg an das eidgenössische Amt für Zivilstandswesen und weiter an das Graubündner Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandsregistersachen, das es im August 1953 dem Zivilstandsamt Seewis i.P. "zur Eintragung im Familienregister" überwies.
C.- Nachdem H. am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, ersuchte die von ihm geschiedene Frau S. das Graubündner Departement des Innern um Löschung des angeblich unter falschen Voraussetzungen erfolgten Scheidungseintrages. Das Departement entsprach diesem Begehren und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. am 2. September 1958 an, den erwähnten Eintrag im Familienregister zu löschen. Die Begründung geht dahin: Der Ehemann habe das Scheidungsurteil ohne Wissen der Ehefrau durch unwahre Angaben im Versäumnisverfahren erschlichen. Weil es unter Missachtung der Verteidigungsrechte der Ehefrau erwirkt worden sei, widerspreche es der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sei daher nicht anzuerkennen. Somit müsse der seinerzeit vorgenommene Eintrag gelöscht werden. Und zwar stehe es der kantonalen Aufsichtsbehörde zu, auf ihre frühere Verfügung zurückzukommen und die Löschung in Anwendung von Art. 51 Abs. 2 ZStV auf administrativem Wege zu verfügen. Ein gerichtliches Verfahren würde, wie das Departement annimmt, einen Zivilprozess zwischen zwei Parteien voraussetzen; nach dem Tode des Ehemannes liesse es sich kaum durchführen.
D.- Über diese Departementsverfügung beschwerte sich beim Kleinen Rat namens der minderjährigen Tochter der Gesuchstellerin, Anna Maria H., deren Tante Fräulein A. H., die am 4. September 1958 von der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P. als deren Vormund ernannt worden war.
E.- Frau S. wandte gegenüber dieser Beschwerde in erster Linie ein, sie werde von einem nicht gültig, nämlich nicht von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde, und zudem nicht auf gesetzliche Weise ernannten Vormunde geführt. Frau S. rekurrierte zugleich gegen die Anordnung der Vormundschaft beim Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart.
F.- Mit Rücksicht hierauf "erkannte" der Kleine Rat am 7. März 1959: "Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt, bis die zuständige Instanz die Frage der Rechtsbeständigkeit der von der Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. für das Kind Anna Maria H. beschlossenen Vormundschaft entschieden hat." Wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, hielt der Kleine Rat dafür, es handle sich um eine wichtige zivilrechtliche Vorfrage; deren Beurteilung sei der zuständigen Behörde anheimzugeben, zumal bereits eine die Vormundschaft betreffende Beschwerde hängig sei. Er stützte sich dabei auf eine für das administrative Rekursverfahren geltende kantonale Verordnung, die folgende Bestimmung enthält:
"Die Rekursbehörde ist auch zu der für die Beurteilung der Hauptsache unerlässlichen Beantwortung von zivilrechtlichen Vorfragen zuständig.
Sie ist indessen auch befugt, das Verfahren auszusetzen, bis die Vorfrage durch das Gericht, welches zur Beurteilung des den Gegenstand der Vorfrage bildenden Rechtsverhältnisses ordentlicherweise zuständig ist, entschieden hat."
G.- Gegen dieses "Erkenntnis" hat das Kind Anna Maria H., vertreten durch Fräulein A. H. als Vormund, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Kleine Rat sei einzuladen, die bei ihm geführte Verwaltungsbeschwerde zu behandeln. Zur Begründung wird vorgebracht, das Kind habe an der Aufrechterhaltung der Scheidung seiner Eltern ein erhebliches, namentlich erbrechtliches Interesse. Es sei daher auf alle Fälle zur Sache legitimiert, welches auch der Ausgang des von der Mutter gegen seine Bevormundung erhobenen Rekurses sein möge. Infolge seiner Handlungsunfähigkeit bedürfe das Kind einer gesetzlichen Vertretung. Übrigens bleibe auch eine unzuständigen Ortes angeordnete Vormundschaft rechtsverbindlich, solange sie nicht letztinstanzlich aufgehoben sei. Der Sistierungsbeschluss verletze Bundesrecht, indem er von der falschen Voraussetzung ausgehe, das Kind bzw. dessen Vormund und die Vormundschaftsbehörde könnten unter Umständen als zum Rekurs gegen die Anordnung der Löschung des Ehescheidungseintrages nicht aktiv legitimiert betrachtet werden, nämlich dann, wenn die Vormundschaft letztinstanzlich aufgehoben würde. "Weil wir nicht Gefahr laufen wollen, dass uns, sollte wider Erwarten die Vormundschaft später doch aufgehoben und alsdann,mangels Aktivlegitimation'nicht auf den Rekurs eingetreten werden, entgegengehalten würde, wir hätten die Rechtsmittelfrist versäumt, da der Rechtsstandpunkt des Kleinen Rates schon aus dem Sistierungsbeschluss ersichtlich gewesen sei, erachten wir als ein Gebot der Vorsicht, diesen anzufechten." - Für den Fall der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerde sei als staatsrechtliche wegen Verletzung von Art. 4 BV zu behandeln. Dazu wird ausgeführt: Nach dem Gesagten bedeute die Sistierung eine Rechtsverweigerung; das Vorgehen des Kleinen Rates sei "auch insofern willkürrlich und eine Rechtsverweigerung, als auf Grund von Art. 368 ZGB absolut feststeht, dass Anna Maria H. bevormundet werden musste, die weitere, von Frau S. aufgeworfene Frage, ob Seewis dafür zuständig gewesen sei, aber für das pendente Beschwerdeverfahren in der Zivilstandssache völlig unwichtig ist, weil auch die von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnete Vormundschaft vorläufig Bestand hat".
H.- Sowohl der Kleine Rat als Frau S. tragen auf Nichteintreten an.
Die Vernehmlassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements tritt in der Sache selbst der Ansicht des kantonalen Departements des Innern bei. Seinerzeit sei das venezolanische Scheidungsverfahren und -urteil irrtümlicherweise als ordnungsgemäss befunden worden. Durch die Löschung habe man dies korrigiert. "Es ist hervorzuheben, dass die Eintragungen der meisten Zivilstandsfälle, insbesondere der Eheschliessungen und Ehescheidungen, selbstverständlich nicht konstitutiv wirken... Darum erscheint es durchaus als richtig, dass auf einen Eintrag im Familienregister zurückgekommen werden kann, dadurch, dass entweder Richter oder Administrativbehörde die Löschung einer vor einiger Zeit gemachten Eintragung verfügen können...".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wäre es nicht zulässig, Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde in einer und derselben Eingabe zu vereinigen, so könnte doch deshalb nicht ohne weiteres die ganze Eingabe unzulässig sein, wie die Beschwerdegegnerin annimmt. Vielmehr liesse sich dieser Anstand einfach durch Ausschaltung der in zweiter Linie (sei es ergänzend, sei es in eventuellem Sinn) erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde beheben. Jedenfalls im vorliegenden Falle würde nichts hindern, dergestalt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerin darauf bedacht war, deren Begründung säuberlich von derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde zu trennen.
Indessen lässt sich gegen die Verbindung dieser beiden Beschwerden nichts Triftiges einwenden. Wenn es nach der Rechtsprechung verpönt ist, eine staatsrechtliche Beschwerde in gemeinsamer Eingabe mit einer Berufung oder mit einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen (vgl.BGE 63 II 38,BGE 68 IV 10, BGE 82 II 398, BGE 82 IV 54 Mitte), so deshalb, weil diese Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterworfen sind, sowohl was die Einreichung wie auch was das vom Gericht zu beobachtende Vorgehen betrifft. Damit jedes dieser Verfahren ordnungsgemäss und ungestört abgewickelt werden kann, ist die getrennte Geltendmachung der erwähnten Rechtsmittel je in besonderer Eingabe geboten. Dagegen lässt sich mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde füglich in derselben Eingabe eine staatsrechtliche Beschwerde verbinden, für die im wesentlichen übereinstimmende Verfahrensregeln gelten (vgl. Art. 107 OG), so gut wie nichts entgegensteht, einer Berufung eine eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen in gemeinsamer Eingabe anzufügen (vgl. BGE 81 II 304 ff., ferner BGE 82 II 565 /66, wo die Umdeutung des einen dieser Rechtsmittel in das andere erwogen wurde). Es ist denn auch schon die Vereinigung einer Klage nach Art. 111 lit. a OG mit einer konnexen staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen worden (BGE 81 I 186 Erw. 5, a am Ende).
Ja, es erhebt sich die Frage, ob in den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehenden Rechtsgebieten nicht überhaupt als Teil dieser Beschwerde auch die Rüge einer Verletzung der Bundesverfassung, insbesondere des Art. 4, vorgebracht werden dürfe. In der Tat kann nach Art. 104 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ganz allgemein jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in Art. 43 Abs. 1 OG gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger davon ausgenommen und einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. Demgemäss ist es herrschende Ansicht, dass als Bundesrecht im Sinne von Art. 104 Abs. 1 OG auch die Bundesverfassung in Betracht fällt (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 zu Art. 104 OG; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43: "Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde übernimmt allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses bei Verletzungen der BV, die von der kantonalen Behörde in dem eine Beschwerdematerie betreffenden Entscheid begangen werden sollten"). Wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Bundesverfassung beigefügt, so ist sie somit, vorausgesetzt dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche zulässig ist, als deren Bestandteil zu betrachten.
Im vorliegenden Fall ist die staatsrechtliche Beschwerde freilich nicht als selbständige Ergänzung der unter der Überschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen gedacht. Sie wird nur in eventuellem Sinn eingereicht, für den Fall nämlich, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erweisen sollte. Solch eventueller Geltendmachung eines subsidiären Rechtsmittels steht nichts entgegen (vgl. KIRCHHOFER, a.a.O., S. 74).
2. Nun scheitern aber beide vorliegenden Beschwerden daran, dass das angefochtene "Erkenntnis" des Kleinen Rates nicht als beim Bundesgericht in solcher Weise anfechtbarer "Entscheid" gelten kann.
a) Indem das OG in den Art. 97 ff. durchwegs von "Entscheiden" spricht, gibt es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar nicht von vornherein nur zur Anfechtung von Endentscheiden. Vielmehr umfasst der Begriff des Entscheides an und für sich neben den Endentscheiden auch Vor- und Zwischenentscheide (vgl. die Ausdrucksweise der Art. 48-50, ferner Art. 87 OG); ja es können nicht nur Sach-, sondern auch prozessuale Entscheide bzw. prozessleitende Verfügungen als Entscheide im weitesten Sinn dieses Wortes bezeichnet werden. Die nähere Umschreibung der durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheide (Art. 97 OG: "Entscheide über bundesrechtliche Abgaben"; Art. 98 OG: "Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlich-rechtlicher Kautionen"; Art. 99, II OG: "Entscheide der eidgenössischen Militärverwaltung über den Umfang des Pulverregals", usw.) zeigt jedoch, dass das Gesetz in erster Linie Sachentscheidungen im Auge hat. Nicht anders sind die der Mannigfaltigkeit des betreffenden Rechtsgebietes Rechnung tragenden Umschreibungen in Art. 99, I, lit. b und c OG zu verstehen ("Entscheide ... in...-registersachen"). In der Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass blosse Zwischenverfügungen grundsätzlich nicht der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehen (BGE 56 I 354/55,BGE 57 I 38; BIRCHMEIER, Ziff. II, 2, zu Art. 97 OG). Eine Ausnahme mag für solche Zwischenverfügungen gelten, die geeignet sind, Ansprüche eines Beteiligten in einer gegen bundesrechtliche Normen verstossenden Weise zu gefährden (vgl. BGE 84 II 503 unten/504). Eine derartige Auswirkung des angefochtenen "Erkenntnisses" ist jedoch nicht vorauszusehen. Die bei andern Behörden hängige Anfechtung der für die heutige Beschwerdeführerin angeordneten Vormundschaft dürfte, wenn sie als begründet befunden werden sollte (sei es wegen örtlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P., sei es wegen der anscheinend gerügten andern Verfahrensmängel), einfach zu einer neuen Bevormundung Anlass geben. Sollte aber eine Bevormundung überhaupt als unstatthaft bezeichnet und die Beschwerdeführerin der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt werden, so wäre ihr doch wohl wegen des Widerstreites der Interessen in der vorwürfigen Angelegenheit ein Beistand als gesetzlicher Vertreter nur gerade in dieser Sache zu geben (Art. 392 Ziff. 2 ZGB). Das mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene "Erkenntnis" verfügt nichts anderes als die Einstellung des Verfahrens bis zur Abklärung der bei den vormundschaftlichen Instanzen hängigen Frage der gesetzlichen Vertretung der Beschwerdeführerin. Damit hat der Kleine Rat der von ihm verlangten Sachentscheidung über die Rechtmässigkeit der Departementalverfügung nicht vorgegriffen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt, ob es eines gerichtlichen Verfahrens bedürfe, das keineswegs nur als Zweiparteienprozess denkbar ist, vgl. Art. 45 Abs. 1 ZGB, Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 3 ZStV, BGE 81 II 252 oben). Er hat auch nicht zur materiellrechtlichen Vorfrage der Sachlegitimation der Beschwerdeführerin Stellung genommen (d.h. zur Frage nach dem Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Tochter, sich der Löschung des die Eltern betreffenden Ehescheidungseintrages zu widersetzen). Mit der blossen Aussetzung des Verfahrens wird dies alles dem später vom Kleinen Rate zu fällenden Sachentscheide vorbehalten. Es lag auch gewiss nicht in der Absicht des Kleinen Rates, die ihm zustehende Entscheidung von vornherein davon abhängig zu machen, in welcher Weise allenfalls in dem von Frau S. gegen die Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. angehobenen Verfahren jene Fragen erörtert werden mögen. Stellt sich somit das angefochtene "Erkenntnis" als für den Ausgang der Sache gänzlich unpräjudizierliche prozessuale Verfügung dar, so unterliegt es nach dem Gesagten nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV können Zwischenentscheide nur angefochten werden, "wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben" (Art. 87 OG). Die blosse Hinausschiebung der Sachentscheidung fällt an und für sich nicht als Nachteil im Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BIRCHMEIER, N. 4, d, zu Art. 87 OG). Besondere Eile ist nicht geboten angesichts der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung dargelegten begrenzten Rechtswirkung der in Frage stehenden Registereinträge. Andere Nachteile sind aber, wie sich aus den Erwägungen zu lit. a) hievor ergibt, nicht zu befürchten. Somit ist auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann mit einer ergänzenden oder eventuellen staatsrechtlichen Beschwerde in gemeinsamer Eingabe vereinigt werden. b) Verletzungen der Bundesverfassung können gegenüber einem der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden kantonalen Entscheid zugleich mit diesem Rechtsmittel gerügt werden.
Art. 104 Abs. 1 und Art. 107 OG (Erw. 1).
2. Wann ist ein blosser Zwischenentscheid oder eine prozessleitende Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar? Wann mit staatsrechtlicher Beschwerde? Art. 97 ff. und Art. 87 OG (Erw. 2).
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85 I 191
Sachverhalt ab Seite 192
A.- Die im Jahre 1946 geschlossene Ehe des H., Bürger von Seewis im Prättigau und Venezuela, mit der geborenen S., ursprünglich von Schüpfen, wurde vom Gericht in Caracas auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 geschieden, und es wurde die elterliche Gewalt über das im Jahre 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen.
B.- Das Urteil gelangte auf diplomatischem Weg an das eidgenössische Amt für Zivilstandswesen und weiter an das Graubündner Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandsregistersachen, das es im August 1953 dem Zivilstandsamt Seewis i.P. "zur Eintragung im Familienregister" überwies.
C.- Nachdem H. am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, ersuchte die von ihm geschiedene Frau S. das Graubündner Departement des Innern um Löschung des angeblich unter falschen Voraussetzungen erfolgten Scheidungseintrages. Das Departement entsprach diesem Begehren und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. am 2. September 1958 an, den erwähnten Eintrag im Familienregister zu löschen. Die Begründung geht dahin: Der Ehemann habe das Scheidungsurteil ohne Wissen der Ehefrau durch unwahre Angaben im Versäumnisverfahren erschlichen. Weil es unter Missachtung der Verteidigungsrechte der Ehefrau erwirkt worden sei, widerspreche es der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sei daher nicht anzuerkennen. Somit müsse der seinerzeit vorgenommene Eintrag gelöscht werden. Und zwar stehe es der kantonalen Aufsichtsbehörde zu, auf ihre frühere Verfügung zurückzukommen und die Löschung in Anwendung von Art. 51 Abs. 2 ZStV auf administrativem Wege zu verfügen. Ein gerichtliches Verfahren würde, wie das Departement annimmt, einen Zivilprozess zwischen zwei Parteien voraussetzen; nach dem Tode des Ehemannes liesse es sich kaum durchführen.
D.- Über diese Departementsverfügung beschwerte sich beim Kleinen Rat namens der minderjährigen Tochter der Gesuchstellerin, Anna Maria H., deren Tante Fräulein A. H., die am 4. September 1958 von der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P. als deren Vormund ernannt worden war.
E.- Frau S. wandte gegenüber dieser Beschwerde in erster Linie ein, sie werde von einem nicht gültig, nämlich nicht von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde, und zudem nicht auf gesetzliche Weise ernannten Vormunde geführt. Frau S. rekurrierte zugleich gegen die Anordnung der Vormundschaft beim Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart.
F.- Mit Rücksicht hierauf "erkannte" der Kleine Rat am 7. März 1959: "Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt, bis die zuständige Instanz die Frage der Rechtsbeständigkeit der von der Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. für das Kind Anna Maria H. beschlossenen Vormundschaft entschieden hat." Wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, hielt der Kleine Rat dafür, es handle sich um eine wichtige zivilrechtliche Vorfrage; deren Beurteilung sei der zuständigen Behörde anheimzugeben, zumal bereits eine die Vormundschaft betreffende Beschwerde hängig sei. Er stützte sich dabei auf eine für das administrative Rekursverfahren geltende kantonale Verordnung, die folgende Bestimmung enthält:
"Die Rekursbehörde ist auch zu der für die Beurteilung der Hauptsache unerlässlichen Beantwortung von zivilrechtlichen Vorfragen zuständig.
Sie ist indessen auch befugt, das Verfahren auszusetzen, bis die Vorfrage durch das Gericht, welches zur Beurteilung des den Gegenstand der Vorfrage bildenden Rechtsverhältnisses ordentlicherweise zuständig ist, entschieden hat."
G.- Gegen dieses "Erkenntnis" hat das Kind Anna Maria H., vertreten durch Fräulein A. H. als Vormund, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Kleine Rat sei einzuladen, die bei ihm geführte Verwaltungsbeschwerde zu behandeln. Zur Begründung wird vorgebracht, das Kind habe an der Aufrechterhaltung der Scheidung seiner Eltern ein erhebliches, namentlich erbrechtliches Interesse. Es sei daher auf alle Fälle zur Sache legitimiert, welches auch der Ausgang des von der Mutter gegen seine Bevormundung erhobenen Rekurses sein möge. Infolge seiner Handlungsunfähigkeit bedürfe das Kind einer gesetzlichen Vertretung. Übrigens bleibe auch eine unzuständigen Ortes angeordnete Vormundschaft rechtsverbindlich, solange sie nicht letztinstanzlich aufgehoben sei. Der Sistierungsbeschluss verletze Bundesrecht, indem er von der falschen Voraussetzung ausgehe, das Kind bzw. dessen Vormund und die Vormundschaftsbehörde könnten unter Umständen als zum Rekurs gegen die Anordnung der Löschung des Ehescheidungseintrages nicht aktiv legitimiert betrachtet werden, nämlich dann, wenn die Vormundschaft letztinstanzlich aufgehoben würde. "Weil wir nicht Gefahr laufen wollen, dass uns, sollte wider Erwarten die Vormundschaft später doch aufgehoben und alsdann,mangels Aktivlegitimation'nicht auf den Rekurs eingetreten werden, entgegengehalten würde, wir hätten die Rechtsmittelfrist versäumt, da der Rechtsstandpunkt des Kleinen Rates schon aus dem Sistierungsbeschluss ersichtlich gewesen sei, erachten wir als ein Gebot der Vorsicht, diesen anzufechten." - Für den Fall der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerde sei als staatsrechtliche wegen Verletzung von Art. 4 BV zu behandeln. Dazu wird ausgeführt: Nach dem Gesagten bedeute die Sistierung eine Rechtsverweigerung; das Vorgehen des Kleinen Rates sei "auch insofern willkürrlich und eine Rechtsverweigerung, als auf Grund von Art. 368 ZGB absolut feststeht, dass Anna Maria H. bevormundet werden musste, die weitere, von Frau S. aufgeworfene Frage, ob Seewis dafür zuständig gewesen sei, aber für das pendente Beschwerdeverfahren in der Zivilstandssache völlig unwichtig ist, weil auch die von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnete Vormundschaft vorläufig Bestand hat".
H.- Sowohl der Kleine Rat als Frau S. tragen auf Nichteintreten an.
Die Vernehmlassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements tritt in der Sache selbst der Ansicht des kantonalen Departements des Innern bei. Seinerzeit sei das venezolanische Scheidungsverfahren und -urteil irrtümlicherweise als ordnungsgemäss befunden worden. Durch die Löschung habe man dies korrigiert. "Es ist hervorzuheben, dass die Eintragungen der meisten Zivilstandsfälle, insbesondere der Eheschliessungen und Ehescheidungen, selbstverständlich nicht konstitutiv wirken... Darum erscheint es durchaus als richtig, dass auf einen Eintrag im Familienregister zurückgekommen werden kann, dadurch, dass entweder Richter oder Administrativbehörde die Löschung einer vor einiger Zeit gemachten Eintragung verfügen können...".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wäre es nicht zulässig, Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde in einer und derselben Eingabe zu vereinigen, so könnte doch deshalb nicht ohne weiteres die ganze Eingabe unzulässig sein, wie die Beschwerdegegnerin annimmt. Vielmehr liesse sich dieser Anstand einfach durch Ausschaltung der in zweiter Linie (sei es ergänzend, sei es in eventuellem Sinn) erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde beheben. Jedenfalls im vorliegenden Falle würde nichts hindern, dergestalt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerin darauf bedacht war, deren Begründung säuberlich von derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde zu trennen.
Indessen lässt sich gegen die Verbindung dieser beiden Beschwerden nichts Triftiges einwenden. Wenn es nach der Rechtsprechung verpönt ist, eine staatsrechtliche Beschwerde in gemeinsamer Eingabe mit einer Berufung oder mit einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen (vgl.BGE 63 II 38,BGE 68 IV 10, BGE 82 II 398, BGE 82 IV 54 Mitte), so deshalb, weil diese Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterworfen sind, sowohl was die Einreichung wie auch was das vom Gericht zu beobachtende Vorgehen betrifft. Damit jedes dieser Verfahren ordnungsgemäss und ungestört abgewickelt werden kann, ist die getrennte Geltendmachung der erwähnten Rechtsmittel je in besonderer Eingabe geboten. Dagegen lässt sich mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde füglich in derselben Eingabe eine staatsrechtliche Beschwerde verbinden, für die im wesentlichen übereinstimmende Verfahrensregeln gelten (vgl. Art. 107 OG), so gut wie nichts entgegensteht, einer Berufung eine eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen in gemeinsamer Eingabe anzufügen (vgl. BGE 81 II 304 ff., ferner BGE 82 II 565 /66, wo die Umdeutung des einen dieser Rechtsmittel in das andere erwogen wurde). Es ist denn auch schon die Vereinigung einer Klage nach Art. 111 lit. a OG mit einer konnexen staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen worden (BGE 81 I 186 Erw. 5, a am Ende).
Ja, es erhebt sich die Frage, ob in den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehenden Rechtsgebieten nicht überhaupt als Teil dieser Beschwerde auch die Rüge einer Verletzung der Bundesverfassung, insbesondere des Art. 4, vorgebracht werden dürfe. In der Tat kann nach Art. 104 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ganz allgemein jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in Art. 43 Abs. 1 OG gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger davon ausgenommen und einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. Demgemäss ist es herrschende Ansicht, dass als Bundesrecht im Sinne von Art. 104 Abs. 1 OG auch die Bundesverfassung in Betracht fällt (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 zu Art. 104 OG; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43: "Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde übernimmt allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses bei Verletzungen der BV, die von der kantonalen Behörde in dem eine Beschwerdematerie betreffenden Entscheid begangen werden sollten"). Wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Bundesverfassung beigefügt, so ist sie somit, vorausgesetzt dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche zulässig ist, als deren Bestandteil zu betrachten.
Im vorliegenden Fall ist die staatsrechtliche Beschwerde freilich nicht als selbständige Ergänzung der unter der Überschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen gedacht. Sie wird nur in eventuellem Sinn eingereicht, für den Fall nämlich, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erweisen sollte. Solch eventueller Geltendmachung eines subsidiären Rechtsmittels steht nichts entgegen (vgl. KIRCHHOFER, a.a.O., S. 74).
2. Nun scheitern aber beide vorliegenden Beschwerden daran, dass das angefochtene "Erkenntnis" des Kleinen Rates nicht als beim Bundesgericht in solcher Weise anfechtbarer "Entscheid" gelten kann.
a) Indem das OG in den Art. 97 ff. durchwegs von "Entscheiden" spricht, gibt es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar nicht von vornherein nur zur Anfechtung von Endentscheiden. Vielmehr umfasst der Begriff des Entscheides an und für sich neben den Endentscheiden auch Vor- und Zwischenentscheide (vgl. die Ausdrucksweise der Art. 48-50, ferner Art. 87 OG); ja es können nicht nur Sach-, sondern auch prozessuale Entscheide bzw. prozessleitende Verfügungen als Entscheide im weitesten Sinn dieses Wortes bezeichnet werden. Die nähere Umschreibung der durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheide (Art. 97 OG: "Entscheide über bundesrechtliche Abgaben"; Art. 98 OG: "Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlich-rechtlicher Kautionen"; Art. 99, II OG: "Entscheide der eidgenössischen Militärverwaltung über den Umfang des Pulverregals", usw.) zeigt jedoch, dass das Gesetz in erster Linie Sachentscheidungen im Auge hat. Nicht anders sind die der Mannigfaltigkeit des betreffenden Rechtsgebietes Rechnung tragenden Umschreibungen in Art. 99, I, lit. b und c OG zu verstehen ("Entscheide ... in...-registersachen"). In der Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass blosse Zwischenverfügungen grundsätzlich nicht der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehen (BGE 56 I 354/55,BGE 57 I 38; BIRCHMEIER, Ziff. II, 2, zu Art. 97 OG). Eine Ausnahme mag für solche Zwischenverfügungen gelten, die geeignet sind, Ansprüche eines Beteiligten in einer gegen bundesrechtliche Normen verstossenden Weise zu gefährden (vgl. BGE 84 II 503 unten/504). Eine derartige Auswirkung des angefochtenen "Erkenntnisses" ist jedoch nicht vorauszusehen. Die bei andern Behörden hängige Anfechtung der für die heutige Beschwerdeführerin angeordneten Vormundschaft dürfte, wenn sie als begründet befunden werden sollte (sei es wegen örtlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P., sei es wegen der anscheinend gerügten andern Verfahrensmängel), einfach zu einer neuen Bevormundung Anlass geben. Sollte aber eine Bevormundung überhaupt als unstatthaft bezeichnet und die Beschwerdeführerin der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt werden, so wäre ihr doch wohl wegen des Widerstreites der Interessen in der vorwürfigen Angelegenheit ein Beistand als gesetzlicher Vertreter nur gerade in dieser Sache zu geben (Art. 392 Ziff. 2 ZGB). Das mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene "Erkenntnis" verfügt nichts anderes als die Einstellung des Verfahrens bis zur Abklärung der bei den vormundschaftlichen Instanzen hängigen Frage der gesetzlichen Vertretung der Beschwerdeführerin. Damit hat der Kleine Rat der von ihm verlangten Sachentscheidung über die Rechtmässigkeit der Departementalverfügung nicht vorgegriffen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt, ob es eines gerichtlichen Verfahrens bedürfe, das keineswegs nur als Zweiparteienprozess denkbar ist, vgl. Art. 45 Abs. 1 ZGB, Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 3 ZStV, BGE 81 II 252 oben). Er hat auch nicht zur materiellrechtlichen Vorfrage der Sachlegitimation der Beschwerdeführerin Stellung genommen (d.h. zur Frage nach dem Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Tochter, sich der Löschung des die Eltern betreffenden Ehescheidungseintrages zu widersetzen). Mit der blossen Aussetzung des Verfahrens wird dies alles dem später vom Kleinen Rate zu fällenden Sachentscheide vorbehalten. Es lag auch gewiss nicht in der Absicht des Kleinen Rates, die ihm zustehende Entscheidung von vornherein davon abhängig zu machen, in welcher Weise allenfalls in dem von Frau S. gegen die Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. angehobenen Verfahren jene Fragen erörtert werden mögen. Stellt sich somit das angefochtene "Erkenntnis" als für den Ausgang der Sache gänzlich unpräjudizierliche prozessuale Verfügung dar, so unterliegt es nach dem Gesagten nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV können Zwischenentscheide nur angefochten werden, "wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben" (Art. 87 OG). Die blosse Hinausschiebung der Sachentscheidung fällt an und für sich nicht als Nachteil im Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BIRCHMEIER, N. 4, d, zu Art. 87 OG). Besondere Eile ist nicht geboten angesichts der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung dargelegten begrenzten Rechtswirkung der in Frage stehenden Registereinträge. Andere Nachteile sind aber, wie sich aus den Erwägungen zu lit. a) hievor ergibt, nicht zu befürchten. Somit ist auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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1. a) Le recours de droit administratif peut être joint dans une même écriture à un recours de droit public destiné à le compléter ou qui est interjeté à titre éventuel. b) Lorsqu'une décision cantonale est susceptible d'un recours de droit administratif, le recourant peut faire valoir par cette voie également le grief d'inconstitutionnalité.
Art. 104 al. 1 et 107 OJ (consid. 1).
2. Quand peut-on attaquer une simple décision incidente ou une ordonnance de procédure par la voie du recours de droit administratif? Quand peut-on le faire par le moyen du recours de droit public? Art. 97 ss, 87 OJ (consid. 2).
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85 I 191
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85 I 191
Sachverhalt ab Seite 192
A.- Die im Jahre 1946 geschlossene Ehe des H., Bürger von Seewis im Prättigau und Venezuela, mit der geborenen S., ursprünglich von Schüpfen, wurde vom Gericht in Caracas auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 geschieden, und es wurde die elterliche Gewalt über das im Jahre 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen.
B.- Das Urteil gelangte auf diplomatischem Weg an das eidgenössische Amt für Zivilstandswesen und weiter an das Graubündner Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandsregistersachen, das es im August 1953 dem Zivilstandsamt Seewis i.P. "zur Eintragung im Familienregister" überwies.
C.- Nachdem H. am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, ersuchte die von ihm geschiedene Frau S. das Graubündner Departement des Innern um Löschung des angeblich unter falschen Voraussetzungen erfolgten Scheidungseintrages. Das Departement entsprach diesem Begehren und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. am 2. September 1958 an, den erwähnten Eintrag im Familienregister zu löschen. Die Begründung geht dahin: Der Ehemann habe das Scheidungsurteil ohne Wissen der Ehefrau durch unwahre Angaben im Versäumnisverfahren erschlichen. Weil es unter Missachtung der Verteidigungsrechte der Ehefrau erwirkt worden sei, widerspreche es der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sei daher nicht anzuerkennen. Somit müsse der seinerzeit vorgenommene Eintrag gelöscht werden. Und zwar stehe es der kantonalen Aufsichtsbehörde zu, auf ihre frühere Verfügung zurückzukommen und die Löschung in Anwendung von Art. 51 Abs. 2 ZStV auf administrativem Wege zu verfügen. Ein gerichtliches Verfahren würde, wie das Departement annimmt, einen Zivilprozess zwischen zwei Parteien voraussetzen; nach dem Tode des Ehemannes liesse es sich kaum durchführen.
D.- Über diese Departementsverfügung beschwerte sich beim Kleinen Rat namens der minderjährigen Tochter der Gesuchstellerin, Anna Maria H., deren Tante Fräulein A. H., die am 4. September 1958 von der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P. als deren Vormund ernannt worden war.
E.- Frau S. wandte gegenüber dieser Beschwerde in erster Linie ein, sie werde von einem nicht gültig, nämlich nicht von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde, und zudem nicht auf gesetzliche Weise ernannten Vormunde geführt. Frau S. rekurrierte zugleich gegen die Anordnung der Vormundschaft beim Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart.
F.- Mit Rücksicht hierauf "erkannte" der Kleine Rat am 7. März 1959: "Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt, bis die zuständige Instanz die Frage der Rechtsbeständigkeit der von der Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. für das Kind Anna Maria H. beschlossenen Vormundschaft entschieden hat." Wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, hielt der Kleine Rat dafür, es handle sich um eine wichtige zivilrechtliche Vorfrage; deren Beurteilung sei der zuständigen Behörde anheimzugeben, zumal bereits eine die Vormundschaft betreffende Beschwerde hängig sei. Er stützte sich dabei auf eine für das administrative Rekursverfahren geltende kantonale Verordnung, die folgende Bestimmung enthält:
"Die Rekursbehörde ist auch zu der für die Beurteilung der Hauptsache unerlässlichen Beantwortung von zivilrechtlichen Vorfragen zuständig.
Sie ist indessen auch befugt, das Verfahren auszusetzen, bis die Vorfrage durch das Gericht, welches zur Beurteilung des den Gegenstand der Vorfrage bildenden Rechtsverhältnisses ordentlicherweise zuständig ist, entschieden hat."
G.- Gegen dieses "Erkenntnis" hat das Kind Anna Maria H., vertreten durch Fräulein A. H. als Vormund, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Kleine Rat sei einzuladen, die bei ihm geführte Verwaltungsbeschwerde zu behandeln. Zur Begründung wird vorgebracht, das Kind habe an der Aufrechterhaltung der Scheidung seiner Eltern ein erhebliches, namentlich erbrechtliches Interesse. Es sei daher auf alle Fälle zur Sache legitimiert, welches auch der Ausgang des von der Mutter gegen seine Bevormundung erhobenen Rekurses sein möge. Infolge seiner Handlungsunfähigkeit bedürfe das Kind einer gesetzlichen Vertretung. Übrigens bleibe auch eine unzuständigen Ortes angeordnete Vormundschaft rechtsverbindlich, solange sie nicht letztinstanzlich aufgehoben sei. Der Sistierungsbeschluss verletze Bundesrecht, indem er von der falschen Voraussetzung ausgehe, das Kind bzw. dessen Vormund und die Vormundschaftsbehörde könnten unter Umständen als zum Rekurs gegen die Anordnung der Löschung des Ehescheidungseintrages nicht aktiv legitimiert betrachtet werden, nämlich dann, wenn die Vormundschaft letztinstanzlich aufgehoben würde. "Weil wir nicht Gefahr laufen wollen, dass uns, sollte wider Erwarten die Vormundschaft später doch aufgehoben und alsdann,mangels Aktivlegitimation'nicht auf den Rekurs eingetreten werden, entgegengehalten würde, wir hätten die Rechtsmittelfrist versäumt, da der Rechtsstandpunkt des Kleinen Rates schon aus dem Sistierungsbeschluss ersichtlich gewesen sei, erachten wir als ein Gebot der Vorsicht, diesen anzufechten." - Für den Fall der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerde sei als staatsrechtliche wegen Verletzung von Art. 4 BV zu behandeln. Dazu wird ausgeführt: Nach dem Gesagten bedeute die Sistierung eine Rechtsverweigerung; das Vorgehen des Kleinen Rates sei "auch insofern willkürrlich und eine Rechtsverweigerung, als auf Grund von Art. 368 ZGB absolut feststeht, dass Anna Maria H. bevormundet werden musste, die weitere, von Frau S. aufgeworfene Frage, ob Seewis dafür zuständig gewesen sei, aber für das pendente Beschwerdeverfahren in der Zivilstandssache völlig unwichtig ist, weil auch die von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnete Vormundschaft vorläufig Bestand hat".
H.- Sowohl der Kleine Rat als Frau S. tragen auf Nichteintreten an.
Die Vernehmlassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements tritt in der Sache selbst der Ansicht des kantonalen Departements des Innern bei. Seinerzeit sei das venezolanische Scheidungsverfahren und -urteil irrtümlicherweise als ordnungsgemäss befunden worden. Durch die Löschung habe man dies korrigiert. "Es ist hervorzuheben, dass die Eintragungen der meisten Zivilstandsfälle, insbesondere der Eheschliessungen und Ehescheidungen, selbstverständlich nicht konstitutiv wirken... Darum erscheint es durchaus als richtig, dass auf einen Eintrag im Familienregister zurückgekommen werden kann, dadurch, dass entweder Richter oder Administrativbehörde die Löschung einer vor einiger Zeit gemachten Eintragung verfügen können...".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wäre es nicht zulässig, Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde in einer und derselben Eingabe zu vereinigen, so könnte doch deshalb nicht ohne weiteres die ganze Eingabe unzulässig sein, wie die Beschwerdegegnerin annimmt. Vielmehr liesse sich dieser Anstand einfach durch Ausschaltung der in zweiter Linie (sei es ergänzend, sei es in eventuellem Sinn) erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde beheben. Jedenfalls im vorliegenden Falle würde nichts hindern, dergestalt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerin darauf bedacht war, deren Begründung säuberlich von derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde zu trennen.
Indessen lässt sich gegen die Verbindung dieser beiden Beschwerden nichts Triftiges einwenden. Wenn es nach der Rechtsprechung verpönt ist, eine staatsrechtliche Beschwerde in gemeinsamer Eingabe mit einer Berufung oder mit einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen (vgl.BGE 63 II 38,BGE 68 IV 10, BGE 82 II 398, BGE 82 IV 54 Mitte), so deshalb, weil diese Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterworfen sind, sowohl was die Einreichung wie auch was das vom Gericht zu beobachtende Vorgehen betrifft. Damit jedes dieser Verfahren ordnungsgemäss und ungestört abgewickelt werden kann, ist die getrennte Geltendmachung der erwähnten Rechtsmittel je in besonderer Eingabe geboten. Dagegen lässt sich mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde füglich in derselben Eingabe eine staatsrechtliche Beschwerde verbinden, für die im wesentlichen übereinstimmende Verfahrensregeln gelten (vgl. Art. 107 OG), so gut wie nichts entgegensteht, einer Berufung eine eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen in gemeinsamer Eingabe anzufügen (vgl. BGE 81 II 304 ff., ferner BGE 82 II 565 /66, wo die Umdeutung des einen dieser Rechtsmittel in das andere erwogen wurde). Es ist denn auch schon die Vereinigung einer Klage nach Art. 111 lit. a OG mit einer konnexen staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen worden (BGE 81 I 186 Erw. 5, a am Ende).
Ja, es erhebt sich die Frage, ob in den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehenden Rechtsgebieten nicht überhaupt als Teil dieser Beschwerde auch die Rüge einer Verletzung der Bundesverfassung, insbesondere des Art. 4, vorgebracht werden dürfe. In der Tat kann nach Art. 104 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ganz allgemein jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in Art. 43 Abs. 1 OG gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger davon ausgenommen und einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. Demgemäss ist es herrschende Ansicht, dass als Bundesrecht im Sinne von Art. 104 Abs. 1 OG auch die Bundesverfassung in Betracht fällt (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 zu Art. 104 OG; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43: "Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde übernimmt allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses bei Verletzungen der BV, die von der kantonalen Behörde in dem eine Beschwerdematerie betreffenden Entscheid begangen werden sollten"). Wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Bundesverfassung beigefügt, so ist sie somit, vorausgesetzt dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche zulässig ist, als deren Bestandteil zu betrachten.
Im vorliegenden Fall ist die staatsrechtliche Beschwerde freilich nicht als selbständige Ergänzung der unter der Überschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen gedacht. Sie wird nur in eventuellem Sinn eingereicht, für den Fall nämlich, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erweisen sollte. Solch eventueller Geltendmachung eines subsidiären Rechtsmittels steht nichts entgegen (vgl. KIRCHHOFER, a.a.O., S. 74).
2. Nun scheitern aber beide vorliegenden Beschwerden daran, dass das angefochtene "Erkenntnis" des Kleinen Rates nicht als beim Bundesgericht in solcher Weise anfechtbarer "Entscheid" gelten kann.
a) Indem das OG in den Art. 97 ff. durchwegs von "Entscheiden" spricht, gibt es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar nicht von vornherein nur zur Anfechtung von Endentscheiden. Vielmehr umfasst der Begriff des Entscheides an und für sich neben den Endentscheiden auch Vor- und Zwischenentscheide (vgl. die Ausdrucksweise der Art. 48-50, ferner Art. 87 OG); ja es können nicht nur Sach-, sondern auch prozessuale Entscheide bzw. prozessleitende Verfügungen als Entscheide im weitesten Sinn dieses Wortes bezeichnet werden. Die nähere Umschreibung der durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheide (Art. 97 OG: "Entscheide über bundesrechtliche Abgaben"; Art. 98 OG: "Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlich-rechtlicher Kautionen"; Art. 99, II OG: "Entscheide der eidgenössischen Militärverwaltung über den Umfang des Pulverregals", usw.) zeigt jedoch, dass das Gesetz in erster Linie Sachentscheidungen im Auge hat. Nicht anders sind die der Mannigfaltigkeit des betreffenden Rechtsgebietes Rechnung tragenden Umschreibungen in Art. 99, I, lit. b und c OG zu verstehen ("Entscheide ... in...-registersachen"). In der Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass blosse Zwischenverfügungen grundsätzlich nicht der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehen (BGE 56 I 354/55,BGE 57 I 38; BIRCHMEIER, Ziff. II, 2, zu Art. 97 OG). Eine Ausnahme mag für solche Zwischenverfügungen gelten, die geeignet sind, Ansprüche eines Beteiligten in einer gegen bundesrechtliche Normen verstossenden Weise zu gefährden (vgl. BGE 84 II 503 unten/504). Eine derartige Auswirkung des angefochtenen "Erkenntnisses" ist jedoch nicht vorauszusehen. Die bei andern Behörden hängige Anfechtung der für die heutige Beschwerdeführerin angeordneten Vormundschaft dürfte, wenn sie als begründet befunden werden sollte (sei es wegen örtlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P., sei es wegen der anscheinend gerügten andern Verfahrensmängel), einfach zu einer neuen Bevormundung Anlass geben. Sollte aber eine Bevormundung überhaupt als unstatthaft bezeichnet und die Beschwerdeführerin der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt werden, so wäre ihr doch wohl wegen des Widerstreites der Interessen in der vorwürfigen Angelegenheit ein Beistand als gesetzlicher Vertreter nur gerade in dieser Sache zu geben (Art. 392 Ziff. 2 ZGB). Das mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene "Erkenntnis" verfügt nichts anderes als die Einstellung des Verfahrens bis zur Abklärung der bei den vormundschaftlichen Instanzen hängigen Frage der gesetzlichen Vertretung der Beschwerdeführerin. Damit hat der Kleine Rat der von ihm verlangten Sachentscheidung über die Rechtmässigkeit der Departementalverfügung nicht vorgegriffen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt, ob es eines gerichtlichen Verfahrens bedürfe, das keineswegs nur als Zweiparteienprozess denkbar ist, vgl. Art. 45 Abs. 1 ZGB, Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 3 ZStV, BGE 81 II 252 oben). Er hat auch nicht zur materiellrechtlichen Vorfrage der Sachlegitimation der Beschwerdeführerin Stellung genommen (d.h. zur Frage nach dem Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Tochter, sich der Löschung des die Eltern betreffenden Ehescheidungseintrages zu widersetzen). Mit der blossen Aussetzung des Verfahrens wird dies alles dem später vom Kleinen Rate zu fällenden Sachentscheide vorbehalten. Es lag auch gewiss nicht in der Absicht des Kleinen Rates, die ihm zustehende Entscheidung von vornherein davon abhängig zu machen, in welcher Weise allenfalls in dem von Frau S. gegen die Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. angehobenen Verfahren jene Fragen erörtert werden mögen. Stellt sich somit das angefochtene "Erkenntnis" als für den Ausgang der Sache gänzlich unpräjudizierliche prozessuale Verfügung dar, so unterliegt es nach dem Gesagten nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV können Zwischenentscheide nur angefochten werden, "wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben" (Art. 87 OG). Die blosse Hinausschiebung der Sachentscheidung fällt an und für sich nicht als Nachteil im Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BIRCHMEIER, N. 4, d, zu Art. 87 OG). Besondere Eile ist nicht geboten angesichts der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung dargelegten begrenzten Rechtswirkung der in Frage stehenden Registereinträge. Andere Nachteile sind aber, wie sich aus den Erwägungen zu lit. a) hievor ergibt, nicht zu befürchten. Somit ist auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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1. a) Il ricorso di diritto amministrativo può essere unito, in una medesima istanza, a un ricorso di diritto pubblico destinato a completarlo o che è interposto a titolo eventuale. b) Quando contro una decisione cantonale può essere presentato un ricorso di diritto amministrativo, il ricorrente può allegare mediante questo mezzo anche la censura di violazione della costituzione federale.
Art. 104 cp. 1 e 107 OG (consid. 1).
2. Quando si può impugnare una semplice decisione incidentale o un decreto procedurale mediante il ricorso di diritto amministrativo? Quando lo si può fare mediante il ricorso di diritto pubblico? Art. 97 sgg., 87 OG (consid. 2).
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85 I 201
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85 I 201
Sachverhalt ab Seite 201
A.- X. a été condamné le 11 mai 1954 par le Tribunal de l'arrondissement de Sion à dix mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour attentat à la pudeur des enfants, et, le 2 juillet 1959, par le Tribunal de l'arrondissement de Martigny à 30 jours d'arrêts pour la même infraction, ainsi que pour outrage public à la pudeur. Comme les actes ayant abouti à cette seconde condamnation avaient été commis en février 1959, c'est-à-dire pendant le délai d'épreuve fixé en 1954, le Département de justice du canton du Valais invita le Tribunal de l'arrondissement de Sion, le 28 août 1959, à statuer sur le sort du sursis accordé le 11 mai 1954. Le 14 septembre 1959, ce tribunal, sans entendre X. ni examiner le dossier de la deuxième affaire, révoqua le sursis et ordonna que la peine de dix mois d'emprisonnement fût mise à exécution.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision révoquant le sursis. Il se plaint d'un acte arbitraire et d'un déni de justice. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le président du Tribunal de l'arrondissement de Sion a présenté des observations où, sans prendre de conclusions, il soutient que le recourant ne saurait se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée n'est susceptible d'aucun recours cantonal. Elle est dès lors une décision de dernière instance au sens de l'art. 87 OJ et, comme telle, peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le citoyen a un droit à ce que la situation juridique dans laquelle il a été placé par un jugement pénal ou civil ne soit pas changée à son détriment sans qu'il ait eu l'occasion de s'exprimer sur les motifs qui pourraient justifier cette modification. Ce droit d'être entendu découle directement de l'art. 4 Cst. Il est de nature formelle, de sorte qu'il ne dépend pas d'un intérêt matériel à le faire valoir (RO 64 I 148; 75 I 227; 76 I 182; 82 I 71 consid. 2; 83 I 240).
En accordant le sursis au recourant, le jugement pénal du 11 mai 1954 a mis ce dernier dans une situation juridique déterminée. La décision du 14 septembre 1959, qui a révoqué cette mesure et ordonné l'exécution de la peine, a modifié au détriment du condamné la situation ainsi créée. X. avait donc en principe le droit d'être entendu, et, ayant statué sans tenir compte de ce droit, la juridiction cantonale a violé l'art. 4 Cst.
Il est vrai que dans le système du code pénal la révocation du sursis est parfois automatique, c'est-à-dire doit nécessairement être ordonnée lorsque certaines conditions sont réunies, et cela quels que soient les moyens que le condamné soulève. Ainsi en va-t-il lorsque l'acte qui entraîne la révocation du sursis est une infraction grave commise intentionnellement durant le délai d'épreuve (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). On pourrait dès lors se demander si la nature formelle du droit d'être entendu va jusqu'à exiger que l'autorité permette à l'intéressé de s'expliquer même lorsqu'avant de statuer, elle se rend compte sans hésitation possible qu'elle se trouve devant un cas de révocation automatique. Il est inutile toutefois de trancher aujourd'hui cette question. En effet, avant de rendre son prononcé, le Tribunal de Sion ne se trouvait certainement pas dans une telle situation. Au contraire, les actes sur la base desquels la révocation du sursis était demandée ayant été sanctionnés par trente jours d'arrêts, il pouvait et devait, conformément à la jurisprudence (RO 78 IV 11) et lors même que la peine n'était pas minime, se demander s'il était ou non en présence d'un cas de très peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Or, pour trancher cette question, il lui fallait tenir compte notamment des conditions personnelles dans lesquelles le recourant se trouvait quand il a commis la nouvelle infraction. De plus, supposé qu'il ait considéré cette infraction comme un cas de très peu de gravité, il aurait dû choisir entre l'exécution de la peine et le simple avertissement, ce qu'il ne pouvait faire sans prendre en considération le caractère et la situation du recourant au moment où la question de la révocation du sursis se posait. Dès lors, même si, de façon générale, on ne veut pas admettre toutes les conséquences de la nature formelle du droit d'être entendu et que l'on considère que, dans les cas de révocation automatique, le condamné ne peut revendiquer le droit de s'expliquer, il est certain qu'au regard des questions d'ordre subjectif qui se posaient en l'espèce, l'autorité cantonale ne pouvait statuer sans entendre le recourant. Du reste, même si elle ne méritait pas de reproche à cet égard, sa décision n en serait pas moins contraire à l'art. 4 Cst., car elle l'a prise non seulement sans entendre le recourant, mais encore sans examiner le dossier du jugement sur la base duquel la révocation était demandée. Cette manière de procéder est visiblement contraire à l'art. 4 Cst., car il est hors de doute que le Tribunal de Sion n'était pas en mesure de résoudre les problèmes qui se posaient, sans prendre connaissance au moins des motifs du jugement du 2 juillet 1959.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée.
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Art. 4 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör in Strafsachen. Ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn der Strafrichter den bedingten Strafvollzug widerruft, ohne den Verurteilten anzuhören und ohne die Gründe des zum Widerruf führenden Urteils zu prüfen? Besteht ein Unterschied, je nachdem die neue Verurteilung den Widerruf zwingend nach sich zieht oder nicht?
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- X. a été condamné le 11 mai 1954 par le Tribunal de l'arrondissement de Sion à dix mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour attentat à la pudeur des enfants, et, le 2 juillet 1959, par le Tribunal de l'arrondissement de Martigny à 30 jours d'arrêts pour la même infraction, ainsi que pour outrage public à la pudeur. Comme les actes ayant abouti à cette seconde condamnation avaient été commis en février 1959, c'est-à-dire pendant le délai d'épreuve fixé en 1954, le Département de justice du canton du Valais invita le Tribunal de l'arrondissement de Sion, le 28 août 1959, à statuer sur le sort du sursis accordé le 11 mai 1954. Le 14 septembre 1959, ce tribunal, sans entendre X. ni examiner le dossier de la deuxième affaire, révoqua le sursis et ordonna que la peine de dix mois d'emprisonnement fût mise à exécution.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision révoquant le sursis. Il se plaint d'un acte arbitraire et d'un déni de justice. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le président du Tribunal de l'arrondissement de Sion a présenté des observations où, sans prendre de conclusions, il soutient que le recourant ne saurait se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée n'est susceptible d'aucun recours cantonal. Elle est dès lors une décision de dernière instance au sens de l'art. 87 OJ et, comme telle, peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le citoyen a un droit à ce que la situation juridique dans laquelle il a été placé par un jugement pénal ou civil ne soit pas changée à son détriment sans qu'il ait eu l'occasion de s'exprimer sur les motifs qui pourraient justifier cette modification. Ce droit d'être entendu découle directement de l'art. 4 Cst. Il est de nature formelle, de sorte qu'il ne dépend pas d'un intérêt matériel à le faire valoir (RO 64 I 148; 75 I 227; 76 I 182; 82 I 71 consid. 2; 83 I 240).
En accordant le sursis au recourant, le jugement pénal du 11 mai 1954 a mis ce dernier dans une situation juridique déterminée. La décision du 14 septembre 1959, qui a révoqué cette mesure et ordonné l'exécution de la peine, a modifié au détriment du condamné la situation ainsi créée. X. avait donc en principe le droit d'être entendu, et, ayant statué sans tenir compte de ce droit, la juridiction cantonale a violé l'art. 4 Cst.
Il est vrai que dans le système du code pénal la révocation du sursis est parfois automatique, c'est-à-dire doit nécessairement être ordonnée lorsque certaines conditions sont réunies, et cela quels que soient les moyens que le condamné soulève. Ainsi en va-t-il lorsque l'acte qui entraîne la révocation du sursis est une infraction grave commise intentionnellement durant le délai d'épreuve (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). On pourrait dès lors se demander si la nature formelle du droit d'être entendu va jusqu'à exiger que l'autorité permette à l'intéressé de s'expliquer même lorsqu'avant de statuer, elle se rend compte sans hésitation possible qu'elle se trouve devant un cas de révocation automatique. Il est inutile toutefois de trancher aujourd'hui cette question. En effet, avant de rendre son prononcé, le Tribunal de Sion ne se trouvait certainement pas dans une telle situation. Au contraire, les actes sur la base desquels la révocation du sursis était demandée ayant été sanctionnés par trente jours d'arrêts, il pouvait et devait, conformément à la jurisprudence (RO 78 IV 11) et lors même que la peine n'était pas minime, se demander s'il était ou non en présence d'un cas de très peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Or, pour trancher cette question, il lui fallait tenir compte notamment des conditions personnelles dans lesquelles le recourant se trouvait quand il a commis la nouvelle infraction. De plus, supposé qu'il ait considéré cette infraction comme un cas de très peu de gravité, il aurait dû choisir entre l'exécution de la peine et le simple avertissement, ce qu'il ne pouvait faire sans prendre en considération le caractère et la situation du recourant au moment où la question de la révocation du sursis se posait. Dès lors, même si, de façon générale, on ne veut pas admettre toutes les conséquences de la nature formelle du droit d'être entendu et que l'on considère que, dans les cas de révocation automatique, le condamné ne peut revendiquer le droit de s'expliquer, il est certain qu'au regard des questions d'ordre subjectif qui se posaient en l'espèce, l'autorité cantonale ne pouvait statuer sans entendre le recourant. Du reste, même si elle ne méritait pas de reproche à cet égard, sa décision n en serait pas moins contraire à l'art. 4 Cst., car elle l'a prise non seulement sans entendre le recourant, mais encore sans examiner le dossier du jugement sur la base duquel la révocation était demandée. Cette manière de procéder est visiblement contraire à l'art. 4 Cst., car il est hors de doute que le Tribunal de Sion n'était pas en mesure de résoudre les problèmes qui se posaient, sans prendre connaissance au moins des motifs du jugement du 2 juillet 1959.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée.
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Art. 4 Cst.; droit d'être entendu en matière pénale. Y a-t-il violation du droit d'être entendu lorsque le juge pénal révoque le sursis sans entendre le condamné ni examiner les motifs du jugement entraînant la révocation? Faut-il faire une distinction suivant qu'il s'agit ou non d'un cas de révocation automatique du sursis (question réservée)?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- X. a été condamné le 11 mai 1954 par le Tribunal de l'arrondissement de Sion à dix mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour attentat à la pudeur des enfants, et, le 2 juillet 1959, par le Tribunal de l'arrondissement de Martigny à 30 jours d'arrêts pour la même infraction, ainsi que pour outrage public à la pudeur. Comme les actes ayant abouti à cette seconde condamnation avaient été commis en février 1959, c'est-à-dire pendant le délai d'épreuve fixé en 1954, le Département de justice du canton du Valais invita le Tribunal de l'arrondissement de Sion, le 28 août 1959, à statuer sur le sort du sursis accordé le 11 mai 1954. Le 14 septembre 1959, ce tribunal, sans entendre X. ni examiner le dossier de la deuxième affaire, révoqua le sursis et ordonna que la peine de dix mois d'emprisonnement fût mise à exécution.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision révoquant le sursis. Il se plaint d'un acte arbitraire et d'un déni de justice. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le président du Tribunal de l'arrondissement de Sion a présenté des observations où, sans prendre de conclusions, il soutient que le recourant ne saurait se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée n'est susceptible d'aucun recours cantonal. Elle est dès lors une décision de dernière instance au sens de l'art. 87 OJ et, comme telle, peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le citoyen a un droit à ce que la situation juridique dans laquelle il a été placé par un jugement pénal ou civil ne soit pas changée à son détriment sans qu'il ait eu l'occasion de s'exprimer sur les motifs qui pourraient justifier cette modification. Ce droit d'être entendu découle directement de l'art. 4 Cst. Il est de nature formelle, de sorte qu'il ne dépend pas d'un intérêt matériel à le faire valoir (RO 64 I 148; 75 I 227; 76 I 182; 82 I 71 consid. 2; 83 I 240).
En accordant le sursis au recourant, le jugement pénal du 11 mai 1954 a mis ce dernier dans une situation juridique déterminée. La décision du 14 septembre 1959, qui a révoqué cette mesure et ordonné l'exécution de la peine, a modifié au détriment du condamné la situation ainsi créée. X. avait donc en principe le droit d'être entendu, et, ayant statué sans tenir compte de ce droit, la juridiction cantonale a violé l'art. 4 Cst.
Il est vrai que dans le système du code pénal la révocation du sursis est parfois automatique, c'est-à-dire doit nécessairement être ordonnée lorsque certaines conditions sont réunies, et cela quels que soient les moyens que le condamné soulève. Ainsi en va-t-il lorsque l'acte qui entraîne la révocation du sursis est une infraction grave commise intentionnellement durant le délai d'épreuve (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). On pourrait dès lors se demander si la nature formelle du droit d'être entendu va jusqu'à exiger que l'autorité permette à l'intéressé de s'expliquer même lorsqu'avant de statuer, elle se rend compte sans hésitation possible qu'elle se trouve devant un cas de révocation automatique. Il est inutile toutefois de trancher aujourd'hui cette question. En effet, avant de rendre son prononcé, le Tribunal de Sion ne se trouvait certainement pas dans une telle situation. Au contraire, les actes sur la base desquels la révocation du sursis était demandée ayant été sanctionnés par trente jours d'arrêts, il pouvait et devait, conformément à la jurisprudence (RO 78 IV 11) et lors même que la peine n'était pas minime, se demander s'il était ou non en présence d'un cas de très peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Or, pour trancher cette question, il lui fallait tenir compte notamment des conditions personnelles dans lesquelles le recourant se trouvait quand il a commis la nouvelle infraction. De plus, supposé qu'il ait considéré cette infraction comme un cas de très peu de gravité, il aurait dû choisir entre l'exécution de la peine et le simple avertissement, ce qu'il ne pouvait faire sans prendre en considération le caractère et la situation du recourant au moment où la question de la révocation du sursis se posait. Dès lors, même si, de façon générale, on ne veut pas admettre toutes les conséquences de la nature formelle du droit d'être entendu et que l'on considère que, dans les cas de révocation automatique, le condamné ne peut revendiquer le droit de s'expliquer, il est certain qu'au regard des questions d'ordre subjectif qui se posaient en l'espèce, l'autorité cantonale ne pouvait statuer sans entendre le recourant. Du reste, même si elle ne méritait pas de reproche à cet égard, sa décision n en serait pas moins contraire à l'art. 4 Cst., car elle l'a prise non seulement sans entendre le recourant, mais encore sans examiner le dossier du jugement sur la base duquel la révocation était demandée. Cette manière de procéder est visiblement contraire à l'art. 4 Cst., car il est hors de doute que le Tribunal de Sion n'était pas en mesure de résoudre les problèmes qui se posaient, sans prendre connaissance au moins des motifs du jugement du 2 juillet 1959.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée.
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Art. 4 CF; diritto di essere sentito in materia penale. Costituisce violazione del diritto di essere sentito la disposizione del giudice penale che revoca la sospensione della pena senza previamente sentire il condannato e senza esaminare i motivi della sentenza che ha causato la revoca? Occorre distinguere a seconda che si tratti, o no, di un caso di revoca automatica della sospensione? (questione riservata).
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85 I 204
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85 I 204
Sachverhalt ab Seite 205
A.- Die Kreissteuerkommission Oberengadin schätzte Kriemler gestützt auf Art. 72 des bündnerischen Steuergesetzes (StG) vom 16. Dezember 1945/30. März 1952 in Veranlagungsverfügungen vom 19. und 22. September 1958 für die Steuerjahre 1957/1958 und 1955/1956 ein. Kriemler erhob am 17. Oktober in ein und derselben Eingabe gegen beide Veranlagungen Einsprache im Sinne des Art. 80 StG. Er beantragte, die Einschätzung des steuerbaren Erwerbs für die Steuerjahre 1955/1956 auf Fr. ...., jene für 1957/1958 auf Fr. .... herabzusetzen und für die letztgenannten Steuerjahre das Vermögen mit Fr. .... zu veranlagen. Die Kreissteuerkommission trat in zwei getrennten, sich je auf eine der Veranlagungen beziehenden Entscheiden vom 10. November 1958 auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, nach der ständigen Rechtsprechung der kantonalen Steuerrekurskommission sei eine Verbindung von Einsprachen nicht zulässig; jede Veranlagungsverfügung sei vielmehr für sich allein anzufechten. Da die Einsprache des Pflichtigen dieser Anforderung nicht gerecht werde, könne sie nicht an Hand genommen werden.
Kriemler erhob in zwei Eingaben Steuerrekurs im Sinne des Art. 81 StG mit dem Begehren, es seien die Nichteintretensentscheide aufzuheben und die Steuern gemäss den in der Einsprache gestellten Anträgen zu veranlagen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden hat die Rekurse in zwei Entscheiden vom 7. April/16. Juni 1959 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, wie sie wiederholt erkannt habe, folge schon aus dem Wortlaut des Art. 80 StG, dass der Steuerpflichtige nicht mehrere Veranlagungen in einer einzigen Einsprache anfechten könne. Das entspreche auch dem Sinn der "einschlägigen Vorschriften", verstiesse doch die Möglichkeit einer gesamthaften Anfechtung gegen den das bündnerische Steuerrecht beherrschenden Grundsatz der individuellen Einschätzung eines jeden Steuerpflichtigen für jede Veranlagungsperiode. Zudem sprächen "praktisch-technische" Gründe gegen die Zulassung der kumulativen Einsprache. Gemäss Art. 80 Abs. 3 StG habe der Einsprecher genau zu umschreiben, inwiefern die Veranlagungsverfügung abzuändern sei. Es sei nicht Sache der Einsprachebehörde, die Ausführungen einer kumulativen Rechtsschrift daraufhin zu untersuchen, was sich auf die eine und was sich auf die andere Steuerperiode beziehe. In der Eingabe des Rekurrenten vom 17. Oktober 1958 seien zwei Einsprachen dergestalt in unzulässiger Weise miteinander verbunden worden. Dem Steuerpflichtigen könne in Fällen wie dem vorliegenden keine Notfrist zur Ausarbeitung getrennter Eingaben eingeräumt werden. Ob der für das Rekursverfahren geltende Art. 82 Abs. 3 StG analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden sei, könne offen bleiben, erlaube diese Bestimmung doch nur, die Rechtsbegehren oder die Begründung zu ergänzen, nicht aber, eine fehlende Rechtsschrift beizubringen. Die Kreissteuerkommission habe die Einsprache somit zu Recht nicht an Hand genommen. Nachdem die erste Instanz nicht auf die Sache eingetreten sei, könne die Steuerrekurskommission den Fall ihrerseits nicht materiell beurteilen, da dies einer Umgehung des Einspracheverfahrens gleichkäme.
B.- Mit den vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt Kriemler, die Entscheide der Steuerrekurskommission seien aufzuheben.
C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 4 BV räumt dem Bürger den Anspruch ein, in einem Verwaltungsverfahren von der Art des bündnerischen Steuerverfahrens gehört zu werden (vgl. BGE 75 I 226 mit Verweisungen; PFENNINGER, Zum Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen. Zbl 51 S. 473 ff.; HARTMANN, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör, SJZ 47 S. 50 ff.). Wie das Bundesgericht in BGE 32 I 37 im Hinblick auf den Zivilprozess erkannt hat, wird der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und der Verwaltungsbehörden umschrieben. Die Auslegung und Anwendung der betreffenden Vorschriften kann der Staatsgerichtshof, soweit es sich um kantonales Gesetzes- und Verordnungsrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüfen. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung, in allen Streitsachen aber ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten.
2. Gemäss Art. 80 des bündnerischen StG können der Steuerpflichtige und die Steuerverwaltung gegen alle im Gesetz vorgesehenen Veranlagungsverfügungen Einsprache erheben (Abs. 1). Die Einsprache ist innert dreissig Tagen seit der Mitteilung der Veranlagungsverfügung schriftlich bei der Veranlagungsbehörde einzureichen (Abs. 2). Dass "in der Einsprache die verlangten Abänderungen der Veranlagungsverfügung genau zu umschreiben und zu begründen" sind (Abs. 3), heisst, auf den vorliegenden Fall übertragen, nicht mehr, als dass der Einsprecher mit Bezug auf jede der angefochtenen Verfügungen einen besonderen Antrag zu stellen hat, der mit einer eigenen Begründung zu versehen ist. Art. 80 Abs. 3 StG spricht sich darüber hinaus weder ausdrücklich noch mittelbar dahin aus, dass die entsprechend abgefassten Anträge und Begründungen nicht in einer Eingabe vereinigt werden dürfen, sondern je in einer besonderen Eingabe vorzubringen seien. Entgegen der Ansicht der Steuerrekurskommission lässt sich der Ausschluss der kumulativen Einsprache somit weder auf den Wortlaut noch auf den Sinn der angeführten Gesetzesbestimmung stützen.
Aus welchen andern "einschlägigen Vorschriften" sich dieses Verbot ergeben sollte, ist den angefochtenen Entscheiden und den darin angerufenen früheren Urteilen (Steuerrekurs-Praxis 1945-1957, Nr. 236, 237) nicht zu entnehmen. Die kantonale Steuerverwaltung verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 68 StG, wonach die Vermögens- und Erwerbssteuern alle zwei Jahre veranlagt werden für eine Periode, die das Veranlagungs- und das folgende Jahr umfasst. Aus dieser Ordnung folgt indes lediglich, dass für jede Steuerperiode eine eigene Veranlagungsverfügung ergeht, die gegebenenfalls nach dem Gesagten zum Gegenstand einer besonderen Einsprache zu machen ist. Auch diese Bestimmung schliesst es mithin nicht aus, mehrere Einsprachen in einer einzigen Eingabe zusammenzufassen, sofern erkennbar bleibt, auf welche der verschiedenen angefochtenen Veranlagungsverfügungen sich die einzelnen Abänderungsanträge und deren Begründung beziehen.
3. Das Verbot der kumulativen Einsprache beruht demnach nicht auf gesetzlicher Vorschrift; es ist vielmehr das Ergebnis freier Rechtsfindung der Verwaltungsrechtspflege. Die freie Rechtsfindung der Verwaltung und der Gerichte hat sich im Rechtsstaat darauf zu beschränken, im Sinn und Geist des Gesetzes da einzutreten, wo dieses eine Lücke aufweist. Das Gesetz spricht sich, wie dargelegt, nicht über die Statthaftigkeit oder Unzulässigkeit einer Verbindung von Einsprachen aus. Es enthält insofern eine Lücke. Die Art und Weise des vom Beschwerdeführer gerügten richterlichen Eingreifens wird jedoch dem Sinn und Geist des Gesetzes und dem durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsschutzanspruch des Bürgers nicht gerecht. Die Steuerrekurskommission führt aus, "praktisch-technische" Gründe forderten das Verbot der kumulativen Einsprache, da es nicht Sache der Veranlagungsbehörde sein könne, "aus einer kumulativen Rechtsschrift die auf die verschiedenen Steuerperioden zutreffenden Argumentationen herauszusuchen". Vor eine unzumutbare Aufgabe sähe sich die Behörde indes nur dann gestellt, wenn sie eine Eingabe an Hand zu nehmen hätte, welche die Anträge und die Begründungen nicht deutlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen auseinanderhält. Sind die Anträge und die Begründungen dagegen klar ausgeschieden, dann ergeben sich die behaupteten Schwierigkeiten nicht und es besteht kein Anlass, auf die kumulative Einsprache nicht einzutreten (vgl. BGE 85 I 196); namentlich kann deren Anhandnahme nicht schon deshalb verweigert werden, weil sich in anders gelagerten Fällen Schwierigkeiten ergeben könnten. Die gegenteilige Stellungnahme der kantonalen Instanz läuft auf einen überspitzten, mit keinen sachlichen Gründen zu rechtfertigenden Formalismus hinaus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert und daher einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (vgl. BGE 46 I 304).
4. Die streitige kumulative Einsprache bezieht sich auf die Veranlagungsverfügungen für die Steuerperioden 1955/1956 (Bemessungsjahre 1953/1954) und 1957/1958 (Bemessungsjahre 1955/1956). Sie enthält für jede Verfügung einen besonderen Antrag. Zur Begründung der Begehren auf Herabsetzung der Einschätzung des steuerbaren Erwerbs verweist sie auf eine Reihe von Tatsachen (Umsatz, Rohgewinn, Bildung und Auflösung stiller Reserven), die sie für die Bemessungsjahre 1953/1954 und 1955/1956 getrennt anführt. Hinsichtlich der Vermögenssteuer richtet sich die Einsprache ohnehin nur gegen die Veranlagung für die Steuerperiode 1957/1958. Die Veranlagungsbehörde sollte deshalb die in derselben Eingabe vereinigten Einsprachen ohne Mühe auseinanderhalten können. Ist dem aber so, dann ist deren Nichtanhandnahme nach dem in Erw. 3 Gesagten als formelle Rechtsverweigerung zu betrachten. Eine solche wird in der Beschwerde wenn auch nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach unter Anrufung des Art. 4 BV geltend gemacht.
5. Hätten sich Zweifel darüber erheben können, worauf sich die Anträge und die Begründungen beziehen, so wäre die Veranlagungsbehörde übrigens gleichfalls nicht befugt gewesen, die Eingabe ohne weiteres von der Hand zu weisen. Gemäss Art. 82 Abs. 3 StG sind Rekurse, die keinen Antrag oder keine Begründung enthalten, unter Ansetzung einer Notfrist von zehn Tagen zur Ergänzung an den Rekurrenten zurückzuweisen; erst wenn der Rekurs innert dieser Frist nicht ergänzt wird, ist nicht darauf einzutreten. Diese Regelung betrifft zwar nur den Rekurs. Da die Formvorschriften des Einspracheverfahrens nicht strenger gehandhabt werden dürfen als die des Rekursverfahrens (GILLI, Steuerjustiz nach bündnerischem Recht, S. 98), ist jedoch nicht einzusehen, warum das in Art. 82 Abs. 3 StG vorgesehene Verfahren nicht auch auf formell mangelhafte Einsprachen angewendet werden sollte. Wenn nach dieser Bestimmung der fehlende Antrag oder die fehlende Begründung eines Rekurses innert der Notfrist nachgebracht werden können, dann muss es einem Steuerpflichtigen erst recht gestattet sein, die in einem kumulativen Rekurs (oder einer kumulativen Einsprache) enthaltenen, inhaltlich vollständigen Anträge und Begründungen auf die verlangte Zahl von Rechtsschriften zu verteilen, falls die Klarheit und Verständlichkeit oder der Prozessgang dies erfordern (vgl. auch PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1959-1964, S. 209 N. 3 hinsichtlich der entsprechenden Praxis der Wehrsteuerbehörden mit Bezug auf die kollektiven Einsprachen). Sollte die Kreissteuerkommission der Auffassung gewesen sein, die Anträge und deren Begründung seien nicht säuberlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen ausgeschieden, so hätte sie demgemäss die Eingabe nicht sogleich von der Hand weisen dürfen; sie hätte dem Beschwerdeführer vielmehr Gelegenheit geben müssen, den beanstandeten formellen Mangel zu beheben. Unterliess sie das, so schnitt sie ihm in unzulässiger Weise den Rechtsweg ab; sie verweigerte ihm damit das rechtliche Gehör. Die Stellungnahme der Steuerkommission hält deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht vor Art. 4 BV stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden vom 7. April/16. Juni 1959 werden aufgehoben.
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de
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Art. 4 BV. Rechtliches Gehör im Steuerverfahren. Auslegung kantonaler Verfahrensvorschriften. Anwendung der unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs (Erw. 1).
Grenzen der freien Rechtsfindung der Verwaltung und der Gerichte. Formelle Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert (Erw. 3).
Das bündnerische Steuerverfahren schliesst die kumulative Einsprache nicht aus (Erw. 2-5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 205
A.- Die Kreissteuerkommission Oberengadin schätzte Kriemler gestützt auf Art. 72 des bündnerischen Steuergesetzes (StG) vom 16. Dezember 1945/30. März 1952 in Veranlagungsverfügungen vom 19. und 22. September 1958 für die Steuerjahre 1957/1958 und 1955/1956 ein. Kriemler erhob am 17. Oktober in ein und derselben Eingabe gegen beide Veranlagungen Einsprache im Sinne des Art. 80 StG. Er beantragte, die Einschätzung des steuerbaren Erwerbs für die Steuerjahre 1955/1956 auf Fr. ...., jene für 1957/1958 auf Fr. .... herabzusetzen und für die letztgenannten Steuerjahre das Vermögen mit Fr. .... zu veranlagen. Die Kreissteuerkommission trat in zwei getrennten, sich je auf eine der Veranlagungen beziehenden Entscheiden vom 10. November 1958 auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, nach der ständigen Rechtsprechung der kantonalen Steuerrekurskommission sei eine Verbindung von Einsprachen nicht zulässig; jede Veranlagungsverfügung sei vielmehr für sich allein anzufechten. Da die Einsprache des Pflichtigen dieser Anforderung nicht gerecht werde, könne sie nicht an Hand genommen werden.
Kriemler erhob in zwei Eingaben Steuerrekurs im Sinne des Art. 81 StG mit dem Begehren, es seien die Nichteintretensentscheide aufzuheben und die Steuern gemäss den in der Einsprache gestellten Anträgen zu veranlagen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden hat die Rekurse in zwei Entscheiden vom 7. April/16. Juni 1959 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, wie sie wiederholt erkannt habe, folge schon aus dem Wortlaut des Art. 80 StG, dass der Steuerpflichtige nicht mehrere Veranlagungen in einer einzigen Einsprache anfechten könne. Das entspreche auch dem Sinn der "einschlägigen Vorschriften", verstiesse doch die Möglichkeit einer gesamthaften Anfechtung gegen den das bündnerische Steuerrecht beherrschenden Grundsatz der individuellen Einschätzung eines jeden Steuerpflichtigen für jede Veranlagungsperiode. Zudem sprächen "praktisch-technische" Gründe gegen die Zulassung der kumulativen Einsprache. Gemäss Art. 80 Abs. 3 StG habe der Einsprecher genau zu umschreiben, inwiefern die Veranlagungsverfügung abzuändern sei. Es sei nicht Sache der Einsprachebehörde, die Ausführungen einer kumulativen Rechtsschrift daraufhin zu untersuchen, was sich auf die eine und was sich auf die andere Steuerperiode beziehe. In der Eingabe des Rekurrenten vom 17. Oktober 1958 seien zwei Einsprachen dergestalt in unzulässiger Weise miteinander verbunden worden. Dem Steuerpflichtigen könne in Fällen wie dem vorliegenden keine Notfrist zur Ausarbeitung getrennter Eingaben eingeräumt werden. Ob der für das Rekursverfahren geltende Art. 82 Abs. 3 StG analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden sei, könne offen bleiben, erlaube diese Bestimmung doch nur, die Rechtsbegehren oder die Begründung zu ergänzen, nicht aber, eine fehlende Rechtsschrift beizubringen. Die Kreissteuerkommission habe die Einsprache somit zu Recht nicht an Hand genommen. Nachdem die erste Instanz nicht auf die Sache eingetreten sei, könne die Steuerrekurskommission den Fall ihrerseits nicht materiell beurteilen, da dies einer Umgehung des Einspracheverfahrens gleichkäme.
B.- Mit den vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt Kriemler, die Entscheide der Steuerrekurskommission seien aufzuheben.
C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 4 BV räumt dem Bürger den Anspruch ein, in einem Verwaltungsverfahren von der Art des bündnerischen Steuerverfahrens gehört zu werden (vgl. BGE 75 I 226 mit Verweisungen; PFENNINGER, Zum Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen. Zbl 51 S. 473 ff.; HARTMANN, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör, SJZ 47 S. 50 ff.). Wie das Bundesgericht in BGE 32 I 37 im Hinblick auf den Zivilprozess erkannt hat, wird der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und der Verwaltungsbehörden umschrieben. Die Auslegung und Anwendung der betreffenden Vorschriften kann der Staatsgerichtshof, soweit es sich um kantonales Gesetzes- und Verordnungsrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüfen. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung, in allen Streitsachen aber ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten.
2. Gemäss Art. 80 des bündnerischen StG können der Steuerpflichtige und die Steuerverwaltung gegen alle im Gesetz vorgesehenen Veranlagungsverfügungen Einsprache erheben (Abs. 1). Die Einsprache ist innert dreissig Tagen seit der Mitteilung der Veranlagungsverfügung schriftlich bei der Veranlagungsbehörde einzureichen (Abs. 2). Dass "in der Einsprache die verlangten Abänderungen der Veranlagungsverfügung genau zu umschreiben und zu begründen" sind (Abs. 3), heisst, auf den vorliegenden Fall übertragen, nicht mehr, als dass der Einsprecher mit Bezug auf jede der angefochtenen Verfügungen einen besonderen Antrag zu stellen hat, der mit einer eigenen Begründung zu versehen ist. Art. 80 Abs. 3 StG spricht sich darüber hinaus weder ausdrücklich noch mittelbar dahin aus, dass die entsprechend abgefassten Anträge und Begründungen nicht in einer Eingabe vereinigt werden dürfen, sondern je in einer besonderen Eingabe vorzubringen seien. Entgegen der Ansicht der Steuerrekurskommission lässt sich der Ausschluss der kumulativen Einsprache somit weder auf den Wortlaut noch auf den Sinn der angeführten Gesetzesbestimmung stützen.
Aus welchen andern "einschlägigen Vorschriften" sich dieses Verbot ergeben sollte, ist den angefochtenen Entscheiden und den darin angerufenen früheren Urteilen (Steuerrekurs-Praxis 1945-1957, Nr. 236, 237) nicht zu entnehmen. Die kantonale Steuerverwaltung verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 68 StG, wonach die Vermögens- und Erwerbssteuern alle zwei Jahre veranlagt werden für eine Periode, die das Veranlagungs- und das folgende Jahr umfasst. Aus dieser Ordnung folgt indes lediglich, dass für jede Steuerperiode eine eigene Veranlagungsverfügung ergeht, die gegebenenfalls nach dem Gesagten zum Gegenstand einer besonderen Einsprache zu machen ist. Auch diese Bestimmung schliesst es mithin nicht aus, mehrere Einsprachen in einer einzigen Eingabe zusammenzufassen, sofern erkennbar bleibt, auf welche der verschiedenen angefochtenen Veranlagungsverfügungen sich die einzelnen Abänderungsanträge und deren Begründung beziehen.
3. Das Verbot der kumulativen Einsprache beruht demnach nicht auf gesetzlicher Vorschrift; es ist vielmehr das Ergebnis freier Rechtsfindung der Verwaltungsrechtspflege. Die freie Rechtsfindung der Verwaltung und der Gerichte hat sich im Rechtsstaat darauf zu beschränken, im Sinn und Geist des Gesetzes da einzutreten, wo dieses eine Lücke aufweist. Das Gesetz spricht sich, wie dargelegt, nicht über die Statthaftigkeit oder Unzulässigkeit einer Verbindung von Einsprachen aus. Es enthält insofern eine Lücke. Die Art und Weise des vom Beschwerdeführer gerügten richterlichen Eingreifens wird jedoch dem Sinn und Geist des Gesetzes und dem durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsschutzanspruch des Bürgers nicht gerecht. Die Steuerrekurskommission führt aus, "praktisch-technische" Gründe forderten das Verbot der kumulativen Einsprache, da es nicht Sache der Veranlagungsbehörde sein könne, "aus einer kumulativen Rechtsschrift die auf die verschiedenen Steuerperioden zutreffenden Argumentationen herauszusuchen". Vor eine unzumutbare Aufgabe sähe sich die Behörde indes nur dann gestellt, wenn sie eine Eingabe an Hand zu nehmen hätte, welche die Anträge und die Begründungen nicht deutlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen auseinanderhält. Sind die Anträge und die Begründungen dagegen klar ausgeschieden, dann ergeben sich die behaupteten Schwierigkeiten nicht und es besteht kein Anlass, auf die kumulative Einsprache nicht einzutreten (vgl. BGE 85 I 196); namentlich kann deren Anhandnahme nicht schon deshalb verweigert werden, weil sich in anders gelagerten Fällen Schwierigkeiten ergeben könnten. Die gegenteilige Stellungnahme der kantonalen Instanz läuft auf einen überspitzten, mit keinen sachlichen Gründen zu rechtfertigenden Formalismus hinaus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert und daher einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (vgl. BGE 46 I 304).
4. Die streitige kumulative Einsprache bezieht sich auf die Veranlagungsverfügungen für die Steuerperioden 1955/1956 (Bemessungsjahre 1953/1954) und 1957/1958 (Bemessungsjahre 1955/1956). Sie enthält für jede Verfügung einen besonderen Antrag. Zur Begründung der Begehren auf Herabsetzung der Einschätzung des steuerbaren Erwerbs verweist sie auf eine Reihe von Tatsachen (Umsatz, Rohgewinn, Bildung und Auflösung stiller Reserven), die sie für die Bemessungsjahre 1953/1954 und 1955/1956 getrennt anführt. Hinsichtlich der Vermögenssteuer richtet sich die Einsprache ohnehin nur gegen die Veranlagung für die Steuerperiode 1957/1958. Die Veranlagungsbehörde sollte deshalb die in derselben Eingabe vereinigten Einsprachen ohne Mühe auseinanderhalten können. Ist dem aber so, dann ist deren Nichtanhandnahme nach dem in Erw. 3 Gesagten als formelle Rechtsverweigerung zu betrachten. Eine solche wird in der Beschwerde wenn auch nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach unter Anrufung des Art. 4 BV geltend gemacht.
5. Hätten sich Zweifel darüber erheben können, worauf sich die Anträge und die Begründungen beziehen, so wäre die Veranlagungsbehörde übrigens gleichfalls nicht befugt gewesen, die Eingabe ohne weiteres von der Hand zu weisen. Gemäss Art. 82 Abs. 3 StG sind Rekurse, die keinen Antrag oder keine Begründung enthalten, unter Ansetzung einer Notfrist von zehn Tagen zur Ergänzung an den Rekurrenten zurückzuweisen; erst wenn der Rekurs innert dieser Frist nicht ergänzt wird, ist nicht darauf einzutreten. Diese Regelung betrifft zwar nur den Rekurs. Da die Formvorschriften des Einspracheverfahrens nicht strenger gehandhabt werden dürfen als die des Rekursverfahrens (GILLI, Steuerjustiz nach bündnerischem Recht, S. 98), ist jedoch nicht einzusehen, warum das in Art. 82 Abs. 3 StG vorgesehene Verfahren nicht auch auf formell mangelhafte Einsprachen angewendet werden sollte. Wenn nach dieser Bestimmung der fehlende Antrag oder die fehlende Begründung eines Rekurses innert der Notfrist nachgebracht werden können, dann muss es einem Steuerpflichtigen erst recht gestattet sein, die in einem kumulativen Rekurs (oder einer kumulativen Einsprache) enthaltenen, inhaltlich vollständigen Anträge und Begründungen auf die verlangte Zahl von Rechtsschriften zu verteilen, falls die Klarheit und Verständlichkeit oder der Prozessgang dies erfordern (vgl. auch PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1959-1964, S. 209 N. 3 hinsichtlich der entsprechenden Praxis der Wehrsteuerbehörden mit Bezug auf die kollektiven Einsprachen). Sollte die Kreissteuerkommission der Auffassung gewesen sein, die Anträge und deren Begründung seien nicht säuberlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen ausgeschieden, so hätte sie demgemäss die Eingabe nicht sogleich von der Hand weisen dürfen; sie hätte dem Beschwerdeführer vielmehr Gelegenheit geben müssen, den beanstandeten formellen Mangel zu beheben. Unterliess sie das, so schnitt sie ihm in unzulässiger Weise den Rechtsweg ab; sie verweigerte ihm damit das rechtliche Gehör. Die Stellungnahme der Steuerkommission hält deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht vor Art. 4 BV stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden vom 7. April/16. Juni 1959 werden aufgehoben.
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Art. 4 Cst. Droit d'être entendu en procédure fiscale. Interprétation de règles cantonales de procédure. Application des règles deprocédure déduites directement de l'art. 4 Cst. pour garantir le droit d'être entendu (consid. 1).
Limites du pouvoir de l'administration et du juge de faire acte de législateur. Déni de justice résultant d'un formalisme excessif et compliquant d'une manière insoutenable l'application du droit matériel (consid. 3).
La procédure fiscale du canton des Grisons n'exclut pas la réclamation cumulative (consid. 2-5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 204
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85 I 204
Sachverhalt ab Seite 205
A.- Die Kreissteuerkommission Oberengadin schätzte Kriemler gestützt auf Art. 72 des bündnerischen Steuergesetzes (StG) vom 16. Dezember 1945/30. März 1952 in Veranlagungsverfügungen vom 19. und 22. September 1958 für die Steuerjahre 1957/1958 und 1955/1956 ein. Kriemler erhob am 17. Oktober in ein und derselben Eingabe gegen beide Veranlagungen Einsprache im Sinne des Art. 80 StG. Er beantragte, die Einschätzung des steuerbaren Erwerbs für die Steuerjahre 1955/1956 auf Fr. ...., jene für 1957/1958 auf Fr. .... herabzusetzen und für die letztgenannten Steuerjahre das Vermögen mit Fr. .... zu veranlagen. Die Kreissteuerkommission trat in zwei getrennten, sich je auf eine der Veranlagungen beziehenden Entscheiden vom 10. November 1958 auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, nach der ständigen Rechtsprechung der kantonalen Steuerrekurskommission sei eine Verbindung von Einsprachen nicht zulässig; jede Veranlagungsverfügung sei vielmehr für sich allein anzufechten. Da die Einsprache des Pflichtigen dieser Anforderung nicht gerecht werde, könne sie nicht an Hand genommen werden.
Kriemler erhob in zwei Eingaben Steuerrekurs im Sinne des Art. 81 StG mit dem Begehren, es seien die Nichteintretensentscheide aufzuheben und die Steuern gemäss den in der Einsprache gestellten Anträgen zu veranlagen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden hat die Rekurse in zwei Entscheiden vom 7. April/16. Juni 1959 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, wie sie wiederholt erkannt habe, folge schon aus dem Wortlaut des Art. 80 StG, dass der Steuerpflichtige nicht mehrere Veranlagungen in einer einzigen Einsprache anfechten könne. Das entspreche auch dem Sinn der "einschlägigen Vorschriften", verstiesse doch die Möglichkeit einer gesamthaften Anfechtung gegen den das bündnerische Steuerrecht beherrschenden Grundsatz der individuellen Einschätzung eines jeden Steuerpflichtigen für jede Veranlagungsperiode. Zudem sprächen "praktisch-technische" Gründe gegen die Zulassung der kumulativen Einsprache. Gemäss Art. 80 Abs. 3 StG habe der Einsprecher genau zu umschreiben, inwiefern die Veranlagungsverfügung abzuändern sei. Es sei nicht Sache der Einsprachebehörde, die Ausführungen einer kumulativen Rechtsschrift daraufhin zu untersuchen, was sich auf die eine und was sich auf die andere Steuerperiode beziehe. In der Eingabe des Rekurrenten vom 17. Oktober 1958 seien zwei Einsprachen dergestalt in unzulässiger Weise miteinander verbunden worden. Dem Steuerpflichtigen könne in Fällen wie dem vorliegenden keine Notfrist zur Ausarbeitung getrennter Eingaben eingeräumt werden. Ob der für das Rekursverfahren geltende Art. 82 Abs. 3 StG analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden sei, könne offen bleiben, erlaube diese Bestimmung doch nur, die Rechtsbegehren oder die Begründung zu ergänzen, nicht aber, eine fehlende Rechtsschrift beizubringen. Die Kreissteuerkommission habe die Einsprache somit zu Recht nicht an Hand genommen. Nachdem die erste Instanz nicht auf die Sache eingetreten sei, könne die Steuerrekurskommission den Fall ihrerseits nicht materiell beurteilen, da dies einer Umgehung des Einspracheverfahrens gleichkäme.
B.- Mit den vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt Kriemler, die Entscheide der Steuerrekurskommission seien aufzuheben.
C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 4 BV räumt dem Bürger den Anspruch ein, in einem Verwaltungsverfahren von der Art des bündnerischen Steuerverfahrens gehört zu werden (vgl. BGE 75 I 226 mit Verweisungen; PFENNINGER, Zum Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen. Zbl 51 S. 473 ff.; HARTMANN, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör, SJZ 47 S. 50 ff.). Wie das Bundesgericht in BGE 32 I 37 im Hinblick auf den Zivilprozess erkannt hat, wird der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte und der Verwaltungsbehörden umschrieben. Die Auslegung und Anwendung der betreffenden Vorschriften kann der Staatsgerichtshof, soweit es sich um kantonales Gesetzes- und Verordnungsrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüfen. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV herzuleitenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung, in allen Streitsachen aber ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten.
2. Gemäss Art. 80 des bündnerischen StG können der Steuerpflichtige und die Steuerverwaltung gegen alle im Gesetz vorgesehenen Veranlagungsverfügungen Einsprache erheben (Abs. 1). Die Einsprache ist innert dreissig Tagen seit der Mitteilung der Veranlagungsverfügung schriftlich bei der Veranlagungsbehörde einzureichen (Abs. 2). Dass "in der Einsprache die verlangten Abänderungen der Veranlagungsverfügung genau zu umschreiben und zu begründen" sind (Abs. 3), heisst, auf den vorliegenden Fall übertragen, nicht mehr, als dass der Einsprecher mit Bezug auf jede der angefochtenen Verfügungen einen besonderen Antrag zu stellen hat, der mit einer eigenen Begründung zu versehen ist. Art. 80 Abs. 3 StG spricht sich darüber hinaus weder ausdrücklich noch mittelbar dahin aus, dass die entsprechend abgefassten Anträge und Begründungen nicht in einer Eingabe vereinigt werden dürfen, sondern je in einer besonderen Eingabe vorzubringen seien. Entgegen der Ansicht der Steuerrekurskommission lässt sich der Ausschluss der kumulativen Einsprache somit weder auf den Wortlaut noch auf den Sinn der angeführten Gesetzesbestimmung stützen.
Aus welchen andern "einschlägigen Vorschriften" sich dieses Verbot ergeben sollte, ist den angefochtenen Entscheiden und den darin angerufenen früheren Urteilen (Steuerrekurs-Praxis 1945-1957, Nr. 236, 237) nicht zu entnehmen. Die kantonale Steuerverwaltung verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 68 StG, wonach die Vermögens- und Erwerbssteuern alle zwei Jahre veranlagt werden für eine Periode, die das Veranlagungs- und das folgende Jahr umfasst. Aus dieser Ordnung folgt indes lediglich, dass für jede Steuerperiode eine eigene Veranlagungsverfügung ergeht, die gegebenenfalls nach dem Gesagten zum Gegenstand einer besonderen Einsprache zu machen ist. Auch diese Bestimmung schliesst es mithin nicht aus, mehrere Einsprachen in einer einzigen Eingabe zusammenzufassen, sofern erkennbar bleibt, auf welche der verschiedenen angefochtenen Veranlagungsverfügungen sich die einzelnen Abänderungsanträge und deren Begründung beziehen.
3. Das Verbot der kumulativen Einsprache beruht demnach nicht auf gesetzlicher Vorschrift; es ist vielmehr das Ergebnis freier Rechtsfindung der Verwaltungsrechtspflege. Die freie Rechtsfindung der Verwaltung und der Gerichte hat sich im Rechtsstaat darauf zu beschränken, im Sinn und Geist des Gesetzes da einzutreten, wo dieses eine Lücke aufweist. Das Gesetz spricht sich, wie dargelegt, nicht über die Statthaftigkeit oder Unzulässigkeit einer Verbindung von Einsprachen aus. Es enthält insofern eine Lücke. Die Art und Weise des vom Beschwerdeführer gerügten richterlichen Eingreifens wird jedoch dem Sinn und Geist des Gesetzes und dem durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsschutzanspruch des Bürgers nicht gerecht. Die Steuerrekurskommission führt aus, "praktisch-technische" Gründe forderten das Verbot der kumulativen Einsprache, da es nicht Sache der Veranlagungsbehörde sein könne, "aus einer kumulativen Rechtsschrift die auf die verschiedenen Steuerperioden zutreffenden Argumentationen herauszusuchen". Vor eine unzumutbare Aufgabe sähe sich die Behörde indes nur dann gestellt, wenn sie eine Eingabe an Hand zu nehmen hätte, welche die Anträge und die Begründungen nicht deutlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen auseinanderhält. Sind die Anträge und die Begründungen dagegen klar ausgeschieden, dann ergeben sich die behaupteten Schwierigkeiten nicht und es besteht kein Anlass, auf die kumulative Einsprache nicht einzutreten (vgl. BGE 85 I 196); namentlich kann deren Anhandnahme nicht schon deshalb verweigert werden, weil sich in anders gelagerten Fällen Schwierigkeiten ergeben könnten. Die gegenteilige Stellungnahme der kantonalen Instanz läuft auf einen überspitzten, mit keinen sachlichen Gründen zu rechtfertigenden Formalismus hinaus, der die Durchführung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert und daher einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (vgl. BGE 46 I 304).
4. Die streitige kumulative Einsprache bezieht sich auf die Veranlagungsverfügungen für die Steuerperioden 1955/1956 (Bemessungsjahre 1953/1954) und 1957/1958 (Bemessungsjahre 1955/1956). Sie enthält für jede Verfügung einen besonderen Antrag. Zur Begründung der Begehren auf Herabsetzung der Einschätzung des steuerbaren Erwerbs verweist sie auf eine Reihe von Tatsachen (Umsatz, Rohgewinn, Bildung und Auflösung stiller Reserven), die sie für die Bemessungsjahre 1953/1954 und 1955/1956 getrennt anführt. Hinsichtlich der Vermögenssteuer richtet sich die Einsprache ohnehin nur gegen die Veranlagung für die Steuerperiode 1957/1958. Die Veranlagungsbehörde sollte deshalb die in derselben Eingabe vereinigten Einsprachen ohne Mühe auseinanderhalten können. Ist dem aber so, dann ist deren Nichtanhandnahme nach dem in Erw. 3 Gesagten als formelle Rechtsverweigerung zu betrachten. Eine solche wird in der Beschwerde wenn auch nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach unter Anrufung des Art. 4 BV geltend gemacht.
5. Hätten sich Zweifel darüber erheben können, worauf sich die Anträge und die Begründungen beziehen, so wäre die Veranlagungsbehörde übrigens gleichfalls nicht befugt gewesen, die Eingabe ohne weiteres von der Hand zu weisen. Gemäss Art. 82 Abs. 3 StG sind Rekurse, die keinen Antrag oder keine Begründung enthalten, unter Ansetzung einer Notfrist von zehn Tagen zur Ergänzung an den Rekurrenten zurückzuweisen; erst wenn der Rekurs innert dieser Frist nicht ergänzt wird, ist nicht darauf einzutreten. Diese Regelung betrifft zwar nur den Rekurs. Da die Formvorschriften des Einspracheverfahrens nicht strenger gehandhabt werden dürfen als die des Rekursverfahrens (GILLI, Steuerjustiz nach bündnerischem Recht, S. 98), ist jedoch nicht einzusehen, warum das in Art. 82 Abs. 3 StG vorgesehene Verfahren nicht auch auf formell mangelhafte Einsprachen angewendet werden sollte. Wenn nach dieser Bestimmung der fehlende Antrag oder die fehlende Begründung eines Rekurses innert der Notfrist nachgebracht werden können, dann muss es einem Steuerpflichtigen erst recht gestattet sein, die in einem kumulativen Rekurs (oder einer kumulativen Einsprache) enthaltenen, inhaltlich vollständigen Anträge und Begründungen auf die verlangte Zahl von Rechtsschriften zu verteilen, falls die Klarheit und Verständlichkeit oder der Prozessgang dies erfordern (vgl. auch PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1959-1964, S. 209 N. 3 hinsichtlich der entsprechenden Praxis der Wehrsteuerbehörden mit Bezug auf die kollektiven Einsprachen). Sollte die Kreissteuerkommission der Auffassung gewesen sein, die Anträge und deren Begründung seien nicht säuberlich genug nach den einzelnen angefochtenen Veranlagungsverfügungen ausgeschieden, so hätte sie demgemäss die Eingabe nicht sogleich von der Hand weisen dürfen; sie hätte dem Beschwerdeführer vielmehr Gelegenheit geben müssen, den beanstandeten formellen Mangel zu beheben. Unterliess sie das, so schnitt sie ihm in unzulässiger Weise den Rechtsweg ab; sie verweigerte ihm damit das rechtliche Gehör. Die Stellungnahme der Steuerkommission hält deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht vor Art. 4 BV stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen, und die Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden vom 7. April/16. Juni 1959 werden aufgehoben.
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Art. 4 CF. Diritto di essere sentito nella procedura tributaria. Interpretazione delle norme procedurali. Applicazione delle regole procedurali sulla garanzia del diritto di essere sentito, direttamente deducibili dall'art. 4 CF (consid. 1).
Limiti del potere dell'amministrazione e del giudice di far opera di legislatore. Diniego di giustizia causato da eccessivi formalismi che ostacolano in modo insostenibile l'esercizio del diritto materiale (consid. 3).
La procedura tributaria del Canton Grigioni non esclude il reclamo cumulativo (consid. 2-5).
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85 I 211
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85 I 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Le 26 janvier 1956, dame Yvonne Tardy, qui exploite un hôtel à Coppet, engagea Michel Chatelain, dit Chatel, musicien de profession, ainsi qu'un autre artiste pour faire de la musique dans son établissement pendant la période du 16 mars 1956 au 31 mars 1957. En ce qui concerne. les congés, le contrat imprimé prévoyait que l'employeur n'était pas tenu de payer les jours de congé et que les parties s'engageaient à respecter l'art. 2 de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie publique sur le repos des musiciens (du 24 décembre 1952), en vertu duquel les artistes qui travaillent, comme en l'espèce, trente-six heures par semaine doivent avoir un repos minimum d'un jour toutes les deux semaines ou de deux jours consécutifs toutes les quatre semaines. Cependant, lors des pourparlers d'engagement, Chatel, qui avait demandé un cachet journalier de 75 fr. pour six jours de travail par semaine, accepta en définitive un cachet de 70 fr. par jour à la condition qu'il n'y ait pas de congé.
Dès le mois de janvier 1957, dame Tardy, auprès de laquelle Chatel s'était plaint, accorda aux deux musiciens un jour de congé non payé par semaine. Le 8 mars 1957, elle écrivit à Chatel que, pour être en ordre avec la loi cantonale sur le travail, elle lui accordait six jours de vacances, du 10 au 15 mars 1957. Cette lettre, recommandée et mise à la poste le 8 mars à 15 heures, fut présentée au domicile de Chatel le 9 mars. Le facteur ne put la remettre à une personne habile à la recevoir. Il laissa donc un avis dans la boîte aux lettres de Chatel, qui retira le pli à la poste le 11 mars. La veille, ce dernier était venu à Coppet, avec son compagnon, pour y prendre son service, mais dame Tardy l'empêcha de jouer et l'informa qu'elle avait décidé de le mettre en vacances. Il se présenta derechef le 11 mars, mais essuya un nouveau refus qu'il fit constater par un notaire. Il reprit son activité le 17 mars. Le lendemain, dame Tardy lui présenta le décompte suivant:
"Indemnité de vacances Duo Michel Chatel
du 10 au 15 mars 1957 Fr. 420.--
AVS 2% du 80 % " 6.75
Solde Fr. 413.25"
Chatel refusa de signer cette pièce.
B.- Le 5 décembre 1957, Chatel assigna dame Tardy devant la Cour civile du canton de Vaud en lui réclamant une indemnité de 4283 fr. 10 notamment pour les jours de congé et les vacances payées non accordés, l'impossibilité de travailler du 10 au 15 mars 1957 et les frais de constat du notaire. En cours de procédure, il réduisit ses conclusions à 2238 fr. 10. Dame Tardy offrit de payer 413 fr. 25, représentant l'indemnité de vacances, et conclut pour le surplus à libération des fins de la demande.
Le 26 décembre 1958, la Cour civile alloua à Chatel la somme que dame Tardy avait offerte et rejeta l'action quant au solde réclamé. Le 4 mars 1959, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois réforma ce jugement, en ce sens qu'elle condamna dame Tardy à payer à Chatel la somme de 566 fr. 05. L'arrêt est motivé en bref comme suit:
En réalité, Chatel n'a été avisé de ses vacances que le 10 mars au soir, alors qu'elles étaient déjà commencées. Cet avis était tardif. Il eût convenu d'accorder au moins 24 heures à Chatel pour prendre ses dispositions et organiser ses vacances. De plus, on ne saurait compter la journée de congé hebdomadaire du samedi 15 mars comme un jour de vacances. Il s'ensuit que dame Tardy n'a accordé valablement des vacances à Chatel que pour la période du 11 au 14 mars. Dès lors, outre les vacances payées de six jours, elle doit deux jours de salaire, soit, sous déduction du 2% d'AVS, 137 fr. 20, auxquels s'ajoutent 15 fr. 60, représentant les frais du constat notarié que Chatel a dû faire établir. Quant aux jours de congé non octroyés, il y a lieu de relever que l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur le repos hebdomadaire interdit de compenser le repos par une prestation en argent. Si l'art. 14 al. 2 LRH apporte une exception à cette règle, il ne s'applique que dans l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pu être accordés avant l'échéance du contrat. Il ne vise en revanche pas le cas où les congés ont été volontairement supprimés par les parties. D'ailleurs, Chatel commet un abus de droit en prétendant être indemnisé pour des jours de congé auxquels il a lui-même renoncé afin de s'assurer un gain plus substantiel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Chatel et l'Union suisse des artistes musiciens requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Dame Tardy conclut à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est interjeté par l'Union suisse des artistes musiciens, et pour le surplus à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ). Cela suppose en principe que le recourant a lui-même parcouru tous les degrés de juridiction cantonale (RO 73 I 242). En l'espèce, l'Union suisse des artistes musiciens, qui n'est intervenue dans la procédure que devant le Tribunal fédéral, ne s'est pas conformée à cette exigence. Le recours est dès lors irrecevable en tant qu'il est interjeté par elle.
2. Se fondant sur l'art. 14 al. 1 LRH, qui interdit de compenser le repos par une prestation en argent, la Cour cantonale a refusé d'accorder au recourant une indemnité pour les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés. Le recourant considère que cette opinion est arbitraire et qu'en particulier, elle va directement à l'encontre de l'art. 14 al. 2 LRH, selon lequel "le travailleur qui, à la fin de son engagement, a encore droit à un repos compensateur, recevra une indemnité déterminée d'après son salaire ...". Sur ce point toutefois, l'arrêt attaqué explique que l'art. 14 al. 2 LRH vise uniquement l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pas pu être accordés avant l'échéance du contrat. Cette manière de voir n'est pas manifestement insoutenable. Elle trouve appui dans le texte allemand de l'art. 14 al. 2, selon lequel "Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zu Ende geht, bevor sie eine ihnen zukommende Ersatzruhe geniessen konnten, haben jedoch Anspruch auf eine Entschädigung ...". Elle peut se fonder également sur les travaux préparatoires de la loi, dont il ressort que le travailleur doit recevoir une indemnité en espèces pour compenser les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés lorsque ce repos n'a pas pu lui être octroyé pendant la durée de l'engagement (Message du Conseil fédéral, FF 1930 I 529; cf., dans le même sens, Bull. stén. CN 1930, p. 683/684). Or, en l'espèce, si le recourant n'a pas eu tous les jours de congé auxquels il avait droit, c'est parce qu'il y a lui-même renoncé et non parce que ce repos n'a pas pu lui être accordé. Il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que l'art. 14 al. 2 LRH n'est pas applicable in casu et que, partant, conformément au principe général de l'art. 14 al. 1 LRH, le recourant ne saurait prétendre à une indemnité pour les jours de congé qu'il n'a pas eus. Il le peut d'autant moins qu'il a renoncé à ces jours de congé afin d'obtenir un avantage financier sous forme d'un supplément de salaire et que, si l'indemnité réclamée lui était allouée, elle s'ajouterait au cachet déjà encaissé, ce qui serait évidemment choquant. C'est pourquoi la décision attaquée résiste sur ce point au grief d'arbitraire.
3. Le Tribunal cantonal a considéré que l'intimée n'avait valablement accordé des vacances au recourant que pour quatre jours et que dès lors elle lui devait, outre l'indemnité pour six jours de vacances, une somme correspondant à deux jours de salaire. Le recourant considère qu'à cet égard la juridiction vaudoise est tombée dans l'arbitraire. A son avis, il était manifestement contraire à la loi vaudoise sur le travail, du 20 décembre 1944, de le mettre en vacances du jour au lendemain, sans s'enquérir de ses voeux.
L'intimée a sans doute agi d'une manière cavalière en écrivant au recourant un vendredi, jour où il jouait chez elle et sans le consulter ni même l'avertir oralement, qu'il serait en vacances dès le dimanche suivant. En effet, si, d'après l'art. 40 de la loi vaudoise sur le travail, l'employeur fixe librement la date des vacances en tenant compte dans la mesure du possible des voeux du personnel, les convenances exigent cependant un échange de vues entre parties. Or, en l'espèce, l'intimée a mis le recourant en vacances sans le consulter d'aucune manière et en l'empêchant de jouer lorsque, ignorant tout de la décision intervenue, il s'est présenté le dimanche pour prendre son service. Toutefois, si peu courtoise que soit cette attitude, il ne s'ensuit pas que l'arrêt attaqué soit dépourvu de toute justification. En effet, la Cour cantonale a cherché à corriger ce que l'usage par l'intimée de sa liberté de décision avait eu d'insolite en accordant au recourant, en plus d'une indemnité pour six jours de vacances, la contre-valeur de deux jours de salaire. Sans doute la sanction qu'elle a prise ainsi à l'égard de l'intimée demeure modeste au regard des circonstances de la cause. Elle n'est cependant pas à ce point insuffisante ou injuste qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. En tout cas, la Cour cantonale n'aurait pas pu suivre le recourant et admettre que l'intimée n'avait pas accordé à ce dernier de vacances du tout. C'était dès lors une question d'appréciation que de savoir à partir de quelle date les vacances avaient valablement commencé. Or le recourant n'a pas démontré que sur ce point la Cour cantonale ait de toute évidence excédé les limites de son pouvoir appréciateur. Il ne saurait dès lors être question d'arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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Art. 14 des BG vom 26. September 1931 über die wöchentliche Ruhezeit (RZG); Willkür. 1. Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel bei einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Erw. 1).
2. Ist es willkürlich, wenn der Richter es auf Grund von Art. 14 RZG ablehnt, Ruhetage, die während der Dauer des Anstellungsverhältnisses hätten gewährt werden können, durch eine Abfindung in Geld zu ersetzen? (Erw. 2).
3. Ist es willkürlich, dem Angestellten, der von seinem Arbeitsgeber genötigt wird, seine Ferien von einem Tag zum andern zu nehmen, als Entschädigung hiefür nur zwei Taglöhne zuzusprechen? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 212
A.- Le 26 janvier 1956, dame Yvonne Tardy, qui exploite un hôtel à Coppet, engagea Michel Chatelain, dit Chatel, musicien de profession, ainsi qu'un autre artiste pour faire de la musique dans son établissement pendant la période du 16 mars 1956 au 31 mars 1957. En ce qui concerne. les congés, le contrat imprimé prévoyait que l'employeur n'était pas tenu de payer les jours de congé et que les parties s'engageaient à respecter l'art. 2 de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie publique sur le repos des musiciens (du 24 décembre 1952), en vertu duquel les artistes qui travaillent, comme en l'espèce, trente-six heures par semaine doivent avoir un repos minimum d'un jour toutes les deux semaines ou de deux jours consécutifs toutes les quatre semaines. Cependant, lors des pourparlers d'engagement, Chatel, qui avait demandé un cachet journalier de 75 fr. pour six jours de travail par semaine, accepta en définitive un cachet de 70 fr. par jour à la condition qu'il n'y ait pas de congé.
Dès le mois de janvier 1957, dame Tardy, auprès de laquelle Chatel s'était plaint, accorda aux deux musiciens un jour de congé non payé par semaine. Le 8 mars 1957, elle écrivit à Chatel que, pour être en ordre avec la loi cantonale sur le travail, elle lui accordait six jours de vacances, du 10 au 15 mars 1957. Cette lettre, recommandée et mise à la poste le 8 mars à 15 heures, fut présentée au domicile de Chatel le 9 mars. Le facteur ne put la remettre à une personne habile à la recevoir. Il laissa donc un avis dans la boîte aux lettres de Chatel, qui retira le pli à la poste le 11 mars. La veille, ce dernier était venu à Coppet, avec son compagnon, pour y prendre son service, mais dame Tardy l'empêcha de jouer et l'informa qu'elle avait décidé de le mettre en vacances. Il se présenta derechef le 11 mars, mais essuya un nouveau refus qu'il fit constater par un notaire. Il reprit son activité le 17 mars. Le lendemain, dame Tardy lui présenta le décompte suivant:
"Indemnité de vacances Duo Michel Chatel
du 10 au 15 mars 1957 Fr. 420.--
AVS 2% du 80 % " 6.75
Solde Fr. 413.25"
Chatel refusa de signer cette pièce.
B.- Le 5 décembre 1957, Chatel assigna dame Tardy devant la Cour civile du canton de Vaud en lui réclamant une indemnité de 4283 fr. 10 notamment pour les jours de congé et les vacances payées non accordés, l'impossibilité de travailler du 10 au 15 mars 1957 et les frais de constat du notaire. En cours de procédure, il réduisit ses conclusions à 2238 fr. 10. Dame Tardy offrit de payer 413 fr. 25, représentant l'indemnité de vacances, et conclut pour le surplus à libération des fins de la demande.
Le 26 décembre 1958, la Cour civile alloua à Chatel la somme que dame Tardy avait offerte et rejeta l'action quant au solde réclamé. Le 4 mars 1959, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois réforma ce jugement, en ce sens qu'elle condamna dame Tardy à payer à Chatel la somme de 566 fr. 05. L'arrêt est motivé en bref comme suit:
En réalité, Chatel n'a été avisé de ses vacances que le 10 mars au soir, alors qu'elles étaient déjà commencées. Cet avis était tardif. Il eût convenu d'accorder au moins 24 heures à Chatel pour prendre ses dispositions et organiser ses vacances. De plus, on ne saurait compter la journée de congé hebdomadaire du samedi 15 mars comme un jour de vacances. Il s'ensuit que dame Tardy n'a accordé valablement des vacances à Chatel que pour la période du 11 au 14 mars. Dès lors, outre les vacances payées de six jours, elle doit deux jours de salaire, soit, sous déduction du 2% d'AVS, 137 fr. 20, auxquels s'ajoutent 15 fr. 60, représentant les frais du constat notarié que Chatel a dû faire établir. Quant aux jours de congé non octroyés, il y a lieu de relever que l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur le repos hebdomadaire interdit de compenser le repos par une prestation en argent. Si l'art. 14 al. 2 LRH apporte une exception à cette règle, il ne s'applique que dans l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pu être accordés avant l'échéance du contrat. Il ne vise en revanche pas le cas où les congés ont été volontairement supprimés par les parties. D'ailleurs, Chatel commet un abus de droit en prétendant être indemnisé pour des jours de congé auxquels il a lui-même renoncé afin de s'assurer un gain plus substantiel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Chatel et l'Union suisse des artistes musiciens requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Dame Tardy conclut à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est interjeté par l'Union suisse des artistes musiciens, et pour le surplus à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ). Cela suppose en principe que le recourant a lui-même parcouru tous les degrés de juridiction cantonale (RO 73 I 242). En l'espèce, l'Union suisse des artistes musiciens, qui n'est intervenue dans la procédure que devant le Tribunal fédéral, ne s'est pas conformée à cette exigence. Le recours est dès lors irrecevable en tant qu'il est interjeté par elle.
2. Se fondant sur l'art. 14 al. 1 LRH, qui interdit de compenser le repos par une prestation en argent, la Cour cantonale a refusé d'accorder au recourant une indemnité pour les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés. Le recourant considère que cette opinion est arbitraire et qu'en particulier, elle va directement à l'encontre de l'art. 14 al. 2 LRH, selon lequel "le travailleur qui, à la fin de son engagement, a encore droit à un repos compensateur, recevra une indemnité déterminée d'après son salaire ...". Sur ce point toutefois, l'arrêt attaqué explique que l'art. 14 al. 2 LRH vise uniquement l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pas pu être accordés avant l'échéance du contrat. Cette manière de voir n'est pas manifestement insoutenable. Elle trouve appui dans le texte allemand de l'art. 14 al. 2, selon lequel "Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zu Ende geht, bevor sie eine ihnen zukommende Ersatzruhe geniessen konnten, haben jedoch Anspruch auf eine Entschädigung ...". Elle peut se fonder également sur les travaux préparatoires de la loi, dont il ressort que le travailleur doit recevoir une indemnité en espèces pour compenser les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés lorsque ce repos n'a pas pu lui être octroyé pendant la durée de l'engagement (Message du Conseil fédéral, FF 1930 I 529; cf., dans le même sens, Bull. stén. CN 1930, p. 683/684). Or, en l'espèce, si le recourant n'a pas eu tous les jours de congé auxquels il avait droit, c'est parce qu'il y a lui-même renoncé et non parce que ce repos n'a pas pu lui être accordé. Il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que l'art. 14 al. 2 LRH n'est pas applicable in casu et que, partant, conformément au principe général de l'art. 14 al. 1 LRH, le recourant ne saurait prétendre à une indemnité pour les jours de congé qu'il n'a pas eus. Il le peut d'autant moins qu'il a renoncé à ces jours de congé afin d'obtenir un avantage financier sous forme d'un supplément de salaire et que, si l'indemnité réclamée lui était allouée, elle s'ajouterait au cachet déjà encaissé, ce qui serait évidemment choquant. C'est pourquoi la décision attaquée résiste sur ce point au grief d'arbitraire.
3. Le Tribunal cantonal a considéré que l'intimée n'avait valablement accordé des vacances au recourant que pour quatre jours et que dès lors elle lui devait, outre l'indemnité pour six jours de vacances, une somme correspondant à deux jours de salaire. Le recourant considère qu'à cet égard la juridiction vaudoise est tombée dans l'arbitraire. A son avis, il était manifestement contraire à la loi vaudoise sur le travail, du 20 décembre 1944, de le mettre en vacances du jour au lendemain, sans s'enquérir de ses voeux.
L'intimée a sans doute agi d'une manière cavalière en écrivant au recourant un vendredi, jour où il jouait chez elle et sans le consulter ni même l'avertir oralement, qu'il serait en vacances dès le dimanche suivant. En effet, si, d'après l'art. 40 de la loi vaudoise sur le travail, l'employeur fixe librement la date des vacances en tenant compte dans la mesure du possible des voeux du personnel, les convenances exigent cependant un échange de vues entre parties. Or, en l'espèce, l'intimée a mis le recourant en vacances sans le consulter d'aucune manière et en l'empêchant de jouer lorsque, ignorant tout de la décision intervenue, il s'est présenté le dimanche pour prendre son service. Toutefois, si peu courtoise que soit cette attitude, il ne s'ensuit pas que l'arrêt attaqué soit dépourvu de toute justification. En effet, la Cour cantonale a cherché à corriger ce que l'usage par l'intimée de sa liberté de décision avait eu d'insolite en accordant au recourant, en plus d'une indemnité pour six jours de vacances, la contre-valeur de deux jours de salaire. Sans doute la sanction qu'elle a prise ainsi à l'égard de l'intimée demeure modeste au regard des circonstances de la cause. Elle n'est cependant pas à ce point insuffisante ou injuste qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. En tout cas, la Cour cantonale n'aurait pas pu suivre le recourant et admettre que l'intimée n'avait pas accordé à ce dernier de vacances du tout. C'était dès lors une question d'appréciation que de savoir à partir de quelle date les vacances avaient valablement commencé. Or le recourant n'a pas démontré que sur ce point la Cour cantonale ait de toute évidence excédé les limites de son pouvoir appréciateur. Il ne saurait dès lors être question d'arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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Loi fédérale du 26 septembre 1931 sur le repos hebdomadaire, art. 14; arbitraire. 1. Epuisement des moyens de droit cantonal dans un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (consid. 1).
2. Est-il arbitraire de refuser, en vertu de l'art. 14 LRH, de compenser par une prestation en argent des jours de congé qui auraient pu être accordés pendant la durée de l'engagement? (consid. 2).
3. Est-il arbitraire d'allouer une indemnité de deux jours de salaire seulement à un employé qui a été contraint par son employeur de prendre ses vacances du jour au lendemain? (consid. 3).
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A.- Le 26 janvier 1956, dame Yvonne Tardy, qui exploite un hôtel à Coppet, engagea Michel Chatelain, dit Chatel, musicien de profession, ainsi qu'un autre artiste pour faire de la musique dans son établissement pendant la période du 16 mars 1956 au 31 mars 1957. En ce qui concerne. les congés, le contrat imprimé prévoyait que l'employeur n'était pas tenu de payer les jours de congé et que les parties s'engageaient à respecter l'art. 2 de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie publique sur le repos des musiciens (du 24 décembre 1952), en vertu duquel les artistes qui travaillent, comme en l'espèce, trente-six heures par semaine doivent avoir un repos minimum d'un jour toutes les deux semaines ou de deux jours consécutifs toutes les quatre semaines. Cependant, lors des pourparlers d'engagement, Chatel, qui avait demandé un cachet journalier de 75 fr. pour six jours de travail par semaine, accepta en définitive un cachet de 70 fr. par jour à la condition qu'il n'y ait pas de congé.
Dès le mois de janvier 1957, dame Tardy, auprès de laquelle Chatel s'était plaint, accorda aux deux musiciens un jour de congé non payé par semaine. Le 8 mars 1957, elle écrivit à Chatel que, pour être en ordre avec la loi cantonale sur le travail, elle lui accordait six jours de vacances, du 10 au 15 mars 1957. Cette lettre, recommandée et mise à la poste le 8 mars à 15 heures, fut présentée au domicile de Chatel le 9 mars. Le facteur ne put la remettre à une personne habile à la recevoir. Il laissa donc un avis dans la boîte aux lettres de Chatel, qui retira le pli à la poste le 11 mars. La veille, ce dernier était venu à Coppet, avec son compagnon, pour y prendre son service, mais dame Tardy l'empêcha de jouer et l'informa qu'elle avait décidé de le mettre en vacances. Il se présenta derechef le 11 mars, mais essuya un nouveau refus qu'il fit constater par un notaire. Il reprit son activité le 17 mars. Le lendemain, dame Tardy lui présenta le décompte suivant:
"Indemnité de vacances Duo Michel Chatel
du 10 au 15 mars 1957 Fr. 420.--
AVS 2% du 80 % " 6.75
Solde Fr. 413.25"
Chatel refusa de signer cette pièce.
B.- Le 5 décembre 1957, Chatel assigna dame Tardy devant la Cour civile du canton de Vaud en lui réclamant une indemnité de 4283 fr. 10 notamment pour les jours de congé et les vacances payées non accordés, l'impossibilité de travailler du 10 au 15 mars 1957 et les frais de constat du notaire. En cours de procédure, il réduisit ses conclusions à 2238 fr. 10. Dame Tardy offrit de payer 413 fr. 25, représentant l'indemnité de vacances, et conclut pour le surplus à libération des fins de la demande.
Le 26 décembre 1958, la Cour civile alloua à Chatel la somme que dame Tardy avait offerte et rejeta l'action quant au solde réclamé. Le 4 mars 1959, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois réforma ce jugement, en ce sens qu'elle condamna dame Tardy à payer à Chatel la somme de 566 fr. 05. L'arrêt est motivé en bref comme suit:
En réalité, Chatel n'a été avisé de ses vacances que le 10 mars au soir, alors qu'elles étaient déjà commencées. Cet avis était tardif. Il eût convenu d'accorder au moins 24 heures à Chatel pour prendre ses dispositions et organiser ses vacances. De plus, on ne saurait compter la journée de congé hebdomadaire du samedi 15 mars comme un jour de vacances. Il s'ensuit que dame Tardy n'a accordé valablement des vacances à Chatel que pour la période du 11 au 14 mars. Dès lors, outre les vacances payées de six jours, elle doit deux jours de salaire, soit, sous déduction du 2% d'AVS, 137 fr. 20, auxquels s'ajoutent 15 fr. 60, représentant les frais du constat notarié que Chatel a dû faire établir. Quant aux jours de congé non octroyés, il y a lieu de relever que l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur le repos hebdomadaire interdit de compenser le repos par une prestation en argent. Si l'art. 14 al. 2 LRH apporte une exception à cette règle, il ne s'applique que dans l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pu être accordés avant l'échéance du contrat. Il ne vise en revanche pas le cas où les congés ont été volontairement supprimés par les parties. D'ailleurs, Chatel commet un abus de droit en prétendant être indemnisé pour des jours de congé auxquels il a lui-même renoncé afin de s'assurer un gain plus substantiel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Chatel et l'Union suisse des artistes musiciens requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Dame Tardy conclut à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est interjeté par l'Union suisse des artistes musiciens, et pour le surplus à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ). Cela suppose en principe que le recourant a lui-même parcouru tous les degrés de juridiction cantonale (RO 73 I 242). En l'espèce, l'Union suisse des artistes musiciens, qui n'est intervenue dans la procédure que devant le Tribunal fédéral, ne s'est pas conformée à cette exigence. Le recours est dès lors irrecevable en tant qu'il est interjeté par elle.
2. Se fondant sur l'art. 14 al. 1 LRH, qui interdit de compenser le repos par une prestation en argent, la Cour cantonale a refusé d'accorder au recourant une indemnité pour les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés. Le recourant considère que cette opinion est arbitraire et qu'en particulier, elle va directement à l'encontre de l'art. 14 al. 2 LRH, selon lequel "le travailleur qui, à la fin de son engagement, a encore droit à un repos compensateur, recevra une indemnité déterminée d'après son salaire ...". Sur ce point toutefois, l'arrêt attaqué explique que l'art. 14 al. 2 LRH vise uniquement l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pas pu être accordés avant l'échéance du contrat. Cette manière de voir n'est pas manifestement insoutenable. Elle trouve appui dans le texte allemand de l'art. 14 al. 2, selon lequel "Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zu Ende geht, bevor sie eine ihnen zukommende Ersatzruhe geniessen konnten, haben jedoch Anspruch auf eine Entschädigung ...". Elle peut se fonder également sur les travaux préparatoires de la loi, dont il ressort que le travailleur doit recevoir une indemnité en espèces pour compenser les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés lorsque ce repos n'a pas pu lui être octroyé pendant la durée de l'engagement (Message du Conseil fédéral, FF 1930 I 529; cf., dans le même sens, Bull. stén. CN 1930, p. 683/684). Or, en l'espèce, si le recourant n'a pas eu tous les jours de congé auxquels il avait droit, c'est parce qu'il y a lui-même renoncé et non parce que ce repos n'a pas pu lui être accordé. Il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que l'art. 14 al. 2 LRH n'est pas applicable in casu et que, partant, conformément au principe général de l'art. 14 al. 1 LRH, le recourant ne saurait prétendre à une indemnité pour les jours de congé qu'il n'a pas eus. Il le peut d'autant moins qu'il a renoncé à ces jours de congé afin d'obtenir un avantage financier sous forme d'un supplément de salaire et que, si l'indemnité réclamée lui était allouée, elle s'ajouterait au cachet déjà encaissé, ce qui serait évidemment choquant. C'est pourquoi la décision attaquée résiste sur ce point au grief d'arbitraire.
3. Le Tribunal cantonal a considéré que l'intimée n'avait valablement accordé des vacances au recourant que pour quatre jours et que dès lors elle lui devait, outre l'indemnité pour six jours de vacances, une somme correspondant à deux jours de salaire. Le recourant considère qu'à cet égard la juridiction vaudoise est tombée dans l'arbitraire. A son avis, il était manifestement contraire à la loi vaudoise sur le travail, du 20 décembre 1944, de le mettre en vacances du jour au lendemain, sans s'enquérir de ses voeux.
L'intimée a sans doute agi d'une manière cavalière en écrivant au recourant un vendredi, jour où il jouait chez elle et sans le consulter ni même l'avertir oralement, qu'il serait en vacances dès le dimanche suivant. En effet, si, d'après l'art. 40 de la loi vaudoise sur le travail, l'employeur fixe librement la date des vacances en tenant compte dans la mesure du possible des voeux du personnel, les convenances exigent cependant un échange de vues entre parties. Or, en l'espèce, l'intimée a mis le recourant en vacances sans le consulter d'aucune manière et en l'empêchant de jouer lorsque, ignorant tout de la décision intervenue, il s'est présenté le dimanche pour prendre son service. Toutefois, si peu courtoise que soit cette attitude, il ne s'ensuit pas que l'arrêt attaqué soit dépourvu de toute justification. En effet, la Cour cantonale a cherché à corriger ce que l'usage par l'intimée de sa liberté de décision avait eu d'insolite en accordant au recourant, en plus d'une indemnité pour six jours de vacances, la contre-valeur de deux jours de salaire. Sans doute la sanction qu'elle a prise ainsi à l'égard de l'intimée demeure modeste au regard des circonstances de la cause. Elle n'est cependant pas à ce point insuffisante ou injuste qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. En tout cas, la Cour cantonale n'aurait pas pu suivre le recourant et admettre que l'intimée n'avait pas accordé à ce dernier de vacances du tout. C'était dès lors une question d'appréciation que de savoir à partir de quelle date les vacances avaient valablement commencé. Or le recourant n'a pas démontré que sur ce point la Cour cantonale ait de toute évidence excédé les limites de son pouvoir appréciateur. Il ne saurait dès lors être question d'arbitraire.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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Legge federale 26 settembre 1931 sul riposo settimanale (LRS), art. 14; arbitrio. 1. Esaurimento dei rimedi di diritto cantonale nel caso di un ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 CF (consid. 1).
2. È arbitrario rifiutare, in virtù dell'art. 14 LRS, di compensare con una mercede in contanti giorni di riposo che avrebbero potuto essere concessi finchè era in vigore il contratto di lavoro? (consid. 2).
3. È arbitrario concedere soltanto un'indennità di due giorni di salario a un impiegato che è stato obbligato dal datore di lavoro a prendere le sue vacanze da un giorno all'altro? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juli 1952 (StG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
a) im Abschnitt über die Einkommenssteuer: § 20.
1Der Einkommenssteuer unterliegt das gesamte Einkommen, soweit es davon nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich ausgenommen ist.
2Was eine Person als Erbschaft, Schenkung und dgl. ... empfängt, gilt nicht als Einkommen.
3Soweit Grundstückgewinne durch die Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, unterliegen sie der Einkommenssteuer nicht. § 21.
Zum Einkommen gehören insbesondere
.....
5. Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen, mit Einschluss der Liquidationsgewinne. § 22.
IAIs Vermögensgewinne gemäss § 21 Ziffer 5 gilt bei buchführenden Unternehmungen .....
2Bei nicht buchführenden natürlichen und juristischen Personen entspricht die Höhe des Vermögensgewinnes der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös. Lässt sich der Gestehungswert nicht nachweisen, so gilt der durchschnittliche Marktwert des Erwerbsjahres oder eine entsprechende Schätzung als Grundlage. Im übrigen sind für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnst euer (§ 58) sinngemäss anwendbar.
b) im Abschnitt über die Grundstückgewinnsteuer: § 56.
1Wird ein Grundstück mit Gewinn veräussert, so hat der Veräusserer eine Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen.
2Die Grundstückgewinnsteuer ist auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten. § 58.
1Als steuerbarer Gewinn gilt der den Gestehungswert übersteigende Erlös.
2Als Gestehungswert gilt allgemein der Preis, der für das Grundstück bei der letzten entgeltlichen Handänderung vergütet werden musste, unter Hinzurechnung der seitherigen wertvermehrenden Aufwendungen sowie der Erwerbs- und der Verkaufsunkosten.
.....
4Ist ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden oder an den Steuerpflichtigen durch Schenkung übergegangen, die Gegenstand einer Ausgleichung bildet, so gilt als letzte entgeltliche Handänderung die Erbteilung.
B.- Der im Jahre 1956 im Kanton Baselland verstorbene X. hinterliess seinen Erben neben andern Wertpapieren auch Aktien Royal Dutch, die er zum Durchschnittspreis von Fr. 67.60 je Stück erworben hatte. Von diesen Aktien, die im amtlichen Nachlassinventar mit dem Kurswert des Todestages von Fr. 183.-- eingesetzt sind, wurden bei der Erbteilung eine Anzahl von der Witwe und von der Tochter Frau Y., beide im Kanton Baselland wohnhaft, und der Rest von den übrigen, ausserhalb dieses Kantons wohnenden Erben zum Inventarwert von Fr. 183.-- übernommen.
Im Dezember 1956 verkaufte Witwe X. und im Jahre 1957 auch Frau Y. einen Teil der übernommenen Aktien zum Preise von Fr. 180.39 bzw. Fr. 184.17 je Stück. Die Steuerverwaltung Baselland stellte diese Erlöse dem vom Erblasser bezahlten Erwerbspreis von Fr. 67.60 gegenüber und rechnete die Mehrbeträge als steuerbare Kapitalgewinne zum übrigen Einkommen von Frau X. für 1956 bzw. des Ehemanns der Frau Y. für 1957 hinzu. Die Steuerpflichtigen erhoben hiegegen Einsprachen und nach deren Abweisung Beschwerden, mit denen sie geltend machten, dass der Übernahmewert von Fr. 183.-- als Gestehungswert zu betrachten sei und demgemäss Frau X. keinen Kapitalgewinn und Frau Y. nur einen solchen von Fr. ..... erzielt habe.
Die Steuerrekurskommission Baselland wies beide Beschwerden am 24. Juni 1959 ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 22 Abs. 2 StG habe als steuerbarer Kapitalgewinn die Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös zu gelten. In einer Weisung zu dieser Vorschrift habe die Finanzdirektion ausgeführt, dass bei der Erbteilung beweglichen Vermögens (im Gegensatz zum unbeweglichen) keine Gewinnberechnung vorgenommen werde und dass daher bei der späteren Veräusserung solchen Vermögens für die Gewinnberechnung nicht der bei der Erbteilung angerechnete Wert, sondern der vom Rechtsvorgänger bezahlte Preis als Gestehungswert zugrundezulegen sei. Die angefochtenen Veranlagungen entsprächen dieser Weisung und dem § 22 StG. Die dort vorgeschriebene "sinngemässe" Anwendung von § 58 erheische vorab die Verwirklichung des Grundsatzes, dass als Gestehungswert der Preis der letzten entgeltlichen Handänderung gelte (§ 58 Abs. 2). Erbgang und Erbteilung seien an sich keine entgeltlichen Handänderungen, wiewohl § 58 Abs. 4 die Erbteilung durch Sondervorschrift zur entgeltlichen Handänderung erkläre. Dies sei aber nur so, weil die Erbteilung nach § 56 Abs. 2 die Grundstückgewinnsteuer auslöse. § 58 Abs. 4 könne somit nur für Grundstückgewinne gelten. Eine sinngemässe Anwendung von § 58 auf Wertschriften könne nur darin bestehen, dass steuerbar die Differenz zwischen dem Gestehungswert der letzten entgeltlichen Handänderung und dem Verkaufserlös sei. Die Besteuerung des gesamten, unter dem Erblasser und nach der Erbteilung entstandenen Gewinnes beim Veräusserer entspreche auch der Grundkonzeption des StG, das ohne Zweifel eine lückenlose Besteuerung der Vermögensgewinne anstrebe, wie ja auch der Einkommensbegriff in § 20 und 21 äusserst weit gefasst sei. § 22 Abs. 2 spreche ausdrücklich von der Besteuerung der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös, woraus folge, dass es keine steuerfreie Quote gebe, sondern der gesamte Vermögensgewinn zu versteuern sei. Da das StG beim beweglichen Vermögen die Erbteilung nicht als Realisierungsvorgang ansehe - eine entsprechende Bestimmung in der Vollziehungsverordnung sei vom Landrat abgelehnt worden -, müsse auf die letzte entgeltliche Handänderung zurückgegangen werden, um der Grundkonzeption des StG zu entsprechen. Die Richtigkeit dieses Vorgehens erweise sich auch am Beispiel des Alleinerben. Da dieser mangels einer Erbteilung die gesamte Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf diesen Gestehungswert zurückgegangen werden. Diese Regelung sei nicht willkürlich; willkürlich wäre vielmehr die gegenteilige Lösung, weil sie den Alleinerben ohne Grund benachteiligen würde. § 22 Abs. 2 StG sei derart eindeutig, dass die Konstruktionen der Beschwerdeführer dagegen nicht aufzukommen vermöchten. Einzig die Lösung, wonach der Veräusserer den unter dem Erblasser angewachsenen Gewinn zu versteuern habe, sei unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes sinnvoll.
C.- Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland haben Witwe X. und der Ehemann der Frau Y. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie berufen sich auf Art. 4 BV und werfen der Steuerrekurskommissìon vor, sie habe den klaren und unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet und eine Regelung getroffen, die mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vereinbar sei.
D.- Die Steuerrekurskommission Baselland beantragt, auch im Namen des Regierungsrates, die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. .....
2. Nach § 21 Ziff. 5 StG gehören zum steuerbaren Einkommen auch "Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen". Was darunter zu verstehen ist und als steuerbarer Vermögensgewinn im Sinne § 21 Ziff. 5 StG zu gelten hat, wird in § 22 für buchführende Unternehmungen einerseits und für andere Steuerpflichtige anderseits näher ausgeführt. Die Beschwerdeführer sind nichtbuchführende Steuerpflichtige. Bei solchen gilt nach § 22 Abs. 2 StG als steuerbarer Vermögensgewinn die "Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös". Ferner enthält § 22 Abs. 2 eine Vorschrift für den Fall, dass sich der Gestehungswert nicht nachweisen lässt. Dagegen ist § 22 Abs. 2 StG selber nicht zu entnehmen, ob in dem hier vorliegenden Fall der Veräusserung von Vermögenswerten, die bei einer Erbteilung übernommen worden sind, der dabei vereinbarte Anrechnungswert oder der seinerzeit vom Erblasser erlegte Erwerbspreis den massgebenden Gestehungswert bildet. § 22 Abs. 2 StG enthält indessen keine abschliessende Regelung, sondern schreibt in Satz 3 vor, dass "im übrigen für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer (§ 58) sinngemäss anwendbar" sind. Das kann nichts anderes heissen, als dass alle in § 58 Abs. 1-8 enthaltenen Vorschriften anzuwenden sind, soweit sie sich ihrem Inhalt nach auf Gewinne aus beweglichem Vermögen (nachfolgend kurz Wertschriftengewinne genannt) anwenden lassen und diese Anwendung zu einem vernünftigen, mit den übrigen Bestimmungen des StG vereinbaren Ergebnis führt.
3. § 58 StG bezeichnet in Abs. 2 den bei der letzten entgeltlichen Handänderung entrichteten Preis als Gestehungswert und bestimmt in Abs. 4, dass dann, wenn ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden ist, die Erbteilung als letzte entgeltliche Handänderung gelte. Diese Vorschriften sind klar und eindeutig und lassen sich nach ihrem Inhalt zwanglos auf Wertschriftengewinne anwenden. Ihre Anwendung auf diese führt auch zu einem durchaus vernünftigen Ergebnis. Die Übernahme eines Vermögensgegenstandes bei der Erbteilung ist insofern entgeltlich, als dafür ein bestimmter Anrechnungswert festgesetzt wird und der übernehmende Erbe bis zu diesem Betrage auf die Zuteilung anderer Nachlassgegenstände zu verzichten hat. Diese Funktion des Anrechnungswertes lässt es als gerechtfertigt erscheinen, ihn im Falle einer späteren Veräusserung des Vermögensgegenstandes durch den Erben als den für die Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinnes massgebenden Gestehungswert zu betrachten. Entspricht demnach die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne dem klaren Wortlaut von § 22 Abs. 2 StG und ist sie auch vernünftig, so würde der Standpunkt der Steuerrekurskommission, die Anwendung verbiete sich gleichwohl, dem Vorwurfe der Willkür nur standhalten, wenn sie mit andern Vorschriften des StG unvereinbar wäre, wie im angefochtenen Entscheid behauptet wird.
a) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne vor allem deshalb ab, weil das StG für diese Gewinne keine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Regel enthalte, durch welche die vom StG zweifellos angestrebte lückenlose Besteuerung auch dieser Gewinne seit dem Erwerb durch den Erblasser sichergestellt würde. Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden.
§ 56 Abs. 2 StG, wonach die Grundstückgewinnsteuer auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten ist, hat in Verbindung mit § 58 Abs. 4 StG zur Folge, dass der gesamte, zwischen dem Erwerb durch den Erblasser und der Veräusserung durch den übernehmenden Erben eingetretene Wertzuwachs auf Liegenschaften besteuert werden kann. Dass der Gesetzgeber auch eine solche lückenlose Erfassung der Wertschriftengewinne angestrebt und angeordnet habe, ist jedoch nicht dargetan. § 22 Abs. 2 StG erklärt nur § 58, nicht auch § 56 Abs. 2 StG als sinngemäss anwendbar, und der Landrat hat es, wie im angefochtenen Entscheid erwähnt wird, ausdrücklich abgelehnt, für Wertschriftengewinne eine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Bestimmung in die Vollziehungsverordnung aufzunehmen. Die Steuerrekurskommission schliesst daraus nicht nur, dass § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne nicht analog anwendbar sei, sondern überdies, dass § 58 Abs. 4 StG für solche Gewinne nicht gelte. Diese weitere Folgerung ist indessen unhaltbar und verletzt klares Recht, denn § 22 Abs. 2 StG verweist ausdrücklich auf § 58 StG und verlangt damit die sinngemässe Anwendung aller dort enthaltenen Vorschriften, also namentlich auch des Abs. 4, der sich, wie bereits ausgeführt, zwanglos und mit einem vernünftigen Ergebnis auf Wertschriftengewinne anwenden lässt und daher nicht einfach als unbeachtlich beiseite gestellt werden darf.
Das dem StG angeblich zugrundeliegende Prinzip der lückenlosen Besteuerung aller Vermögensgewinne ist, wie die in der Beschwerde angeführten Regelungen anderer Kantone zeigen, keineswegs selbstverständlich. Es lässt sich insbesondere weder aus der weiten Fassung des Einkommensbegriffs in den §§ 20 und 21 StG noch aus der für die Grundstückgewinnsteuer geltenden Regelung ableiten, zumal die Grundstückgewinne nicht wie die Wertschriftengewinne durch die allgemeine Einkommenssteuer, sondern durch eine besondere Steuer erfasst werden. Davon abgesehen enthält das StG für den vorliegenden Fall eine Regel, der gegenüber die Berufung auf ein dem StG angeblich zugrundeliegendes allgemeines Prinzip nicht aufzukommen vermag. Hat der Gesetzgeber (was die kantonalen Behörden annehmen und das Bundesgericht nicht zu prüfen hat) die analoge Anwendung von § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne ausgeschlossen, so hat er eben dadurch jenes Prinzip durchbrochen und eine Ausnahme im Sinne von § 20 Abs. 1 StG geschaffen.
b) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne auch im Hinblick auf die Besteuerung des Alleinerben ab; da dieser - mangels einer Erbteilung - wie bei Grundstücken, so auch bei Wertschriften die volle Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös als Gewinn zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf den Gestehungswert des Erblassers zurückgegangen werden, ansonst der Alleinerbe ohne Grund schlechter als eine Mehrzahl von Erben und damit in unzulässiger Weise rechtsungleich behandelt werde.
Auch dieser Schluss ist verfehlt. Die Steuerrekurskommission ist zwar mit Recht der Meinung, dass zur Vermeidung einer rechtsungleichen Behandlung eine Ordnung zu suchen sei, die den Alleinerben nicht anders und stärker belastet als eine Mehrzahl von Erben. Dagegen schliesst sie zu Unrecht von der Regel, die sie im Falle des Alleinerben für richtig hält, auf die Unanwendbarkeit von § 58 Abs. 4 StG beim Vorhandensein mehrerer Erben. Wenn das StG für den Fall, dass mehrere Erben vorhanden sind und eine Erbteilung stattzufinden hat, eine ausdrückliche Vorschrift aufstellt, den Fall des Alleinerben aber nicht ordnet, so haben die Steuerbehörden diese Vorschrift in Fällen mit mehreren Erben anzuwenden und in Fällen, wo nur ein einziger Erbe vorhanden ist, eine Lösung zu treffen, die mit derjenigen, die das StG für den Fall einer Mehrzahl von Erben enthält, im Einklang steht. Das gegenteilige Verfahren verstösst gegen klares Recht.
c) Sofern die nach dem StG bestehende Lücke in der Erfassung der Wertschriftengewinne als unbillig und unbefriedigend empfunden werden sollte, wäre es Sache des Gesetzgebers, sie durch Ergänzung der gesetzlichen Ordnung zu schliessen; sie auf dem Wege der Auslegung im Sinne des angefochtenen Entscheids auszufüllen, geht nicht an, sondern ist willkürlich und verletzt Art. 4 BV.
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Kantonales Steuerrecht. Willkür. Besteuerung des auf Wertschriften des Privatvermögens erzielten Kapitalgewinnes. Bestimmung des Gestehungswertes der bei einer Erbteilung übernommenen Wertpapiere (Erwerbspreis des Erblassers oder Anrechnungswert bei der Erbteilung).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 217
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85 I 217
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juli 1952 (StG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
a) im Abschnitt über die Einkommenssteuer: § 20.
1Der Einkommenssteuer unterliegt das gesamte Einkommen, soweit es davon nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich ausgenommen ist.
2Was eine Person als Erbschaft, Schenkung und dgl. ... empfängt, gilt nicht als Einkommen.
3Soweit Grundstückgewinne durch die Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, unterliegen sie der Einkommenssteuer nicht. § 21.
Zum Einkommen gehören insbesondere
.....
5. Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen, mit Einschluss der Liquidationsgewinne. § 22.
IAIs Vermögensgewinne gemäss § 21 Ziffer 5 gilt bei buchführenden Unternehmungen .....
2Bei nicht buchführenden natürlichen und juristischen Personen entspricht die Höhe des Vermögensgewinnes der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös. Lässt sich der Gestehungswert nicht nachweisen, so gilt der durchschnittliche Marktwert des Erwerbsjahres oder eine entsprechende Schätzung als Grundlage. Im übrigen sind für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnst euer (§ 58) sinngemäss anwendbar.
b) im Abschnitt über die Grundstückgewinnsteuer: § 56.
1Wird ein Grundstück mit Gewinn veräussert, so hat der Veräusserer eine Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen.
2Die Grundstückgewinnsteuer ist auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten. § 58.
1Als steuerbarer Gewinn gilt der den Gestehungswert übersteigende Erlös.
2Als Gestehungswert gilt allgemein der Preis, der für das Grundstück bei der letzten entgeltlichen Handänderung vergütet werden musste, unter Hinzurechnung der seitherigen wertvermehrenden Aufwendungen sowie der Erwerbs- und der Verkaufsunkosten.
.....
4Ist ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden oder an den Steuerpflichtigen durch Schenkung übergegangen, die Gegenstand einer Ausgleichung bildet, so gilt als letzte entgeltliche Handänderung die Erbteilung.
B.- Der im Jahre 1956 im Kanton Baselland verstorbene X. hinterliess seinen Erben neben andern Wertpapieren auch Aktien Royal Dutch, die er zum Durchschnittspreis von Fr. 67.60 je Stück erworben hatte. Von diesen Aktien, die im amtlichen Nachlassinventar mit dem Kurswert des Todestages von Fr. 183.-- eingesetzt sind, wurden bei der Erbteilung eine Anzahl von der Witwe und von der Tochter Frau Y., beide im Kanton Baselland wohnhaft, und der Rest von den übrigen, ausserhalb dieses Kantons wohnenden Erben zum Inventarwert von Fr. 183.-- übernommen.
Im Dezember 1956 verkaufte Witwe X. und im Jahre 1957 auch Frau Y. einen Teil der übernommenen Aktien zum Preise von Fr. 180.39 bzw. Fr. 184.17 je Stück. Die Steuerverwaltung Baselland stellte diese Erlöse dem vom Erblasser bezahlten Erwerbspreis von Fr. 67.60 gegenüber und rechnete die Mehrbeträge als steuerbare Kapitalgewinne zum übrigen Einkommen von Frau X. für 1956 bzw. des Ehemanns der Frau Y. für 1957 hinzu. Die Steuerpflichtigen erhoben hiegegen Einsprachen und nach deren Abweisung Beschwerden, mit denen sie geltend machten, dass der Übernahmewert von Fr. 183.-- als Gestehungswert zu betrachten sei und demgemäss Frau X. keinen Kapitalgewinn und Frau Y. nur einen solchen von Fr. ..... erzielt habe.
Die Steuerrekurskommission Baselland wies beide Beschwerden am 24. Juni 1959 ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 22 Abs. 2 StG habe als steuerbarer Kapitalgewinn die Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös zu gelten. In einer Weisung zu dieser Vorschrift habe die Finanzdirektion ausgeführt, dass bei der Erbteilung beweglichen Vermögens (im Gegensatz zum unbeweglichen) keine Gewinnberechnung vorgenommen werde und dass daher bei der späteren Veräusserung solchen Vermögens für die Gewinnberechnung nicht der bei der Erbteilung angerechnete Wert, sondern der vom Rechtsvorgänger bezahlte Preis als Gestehungswert zugrundezulegen sei. Die angefochtenen Veranlagungen entsprächen dieser Weisung und dem § 22 StG. Die dort vorgeschriebene "sinngemässe" Anwendung von § 58 erheische vorab die Verwirklichung des Grundsatzes, dass als Gestehungswert der Preis der letzten entgeltlichen Handänderung gelte (§ 58 Abs. 2). Erbgang und Erbteilung seien an sich keine entgeltlichen Handänderungen, wiewohl § 58 Abs. 4 die Erbteilung durch Sondervorschrift zur entgeltlichen Handänderung erkläre. Dies sei aber nur so, weil die Erbteilung nach § 56 Abs. 2 die Grundstückgewinnsteuer auslöse. § 58 Abs. 4 könne somit nur für Grundstückgewinne gelten. Eine sinngemässe Anwendung von § 58 auf Wertschriften könne nur darin bestehen, dass steuerbar die Differenz zwischen dem Gestehungswert der letzten entgeltlichen Handänderung und dem Verkaufserlös sei. Die Besteuerung des gesamten, unter dem Erblasser und nach der Erbteilung entstandenen Gewinnes beim Veräusserer entspreche auch der Grundkonzeption des StG, das ohne Zweifel eine lückenlose Besteuerung der Vermögensgewinne anstrebe, wie ja auch der Einkommensbegriff in § 20 und 21 äusserst weit gefasst sei. § 22 Abs. 2 spreche ausdrücklich von der Besteuerung der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös, woraus folge, dass es keine steuerfreie Quote gebe, sondern der gesamte Vermögensgewinn zu versteuern sei. Da das StG beim beweglichen Vermögen die Erbteilung nicht als Realisierungsvorgang ansehe - eine entsprechende Bestimmung in der Vollziehungsverordnung sei vom Landrat abgelehnt worden -, müsse auf die letzte entgeltliche Handänderung zurückgegangen werden, um der Grundkonzeption des StG zu entsprechen. Die Richtigkeit dieses Vorgehens erweise sich auch am Beispiel des Alleinerben. Da dieser mangels einer Erbteilung die gesamte Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf diesen Gestehungswert zurückgegangen werden. Diese Regelung sei nicht willkürlich; willkürlich wäre vielmehr die gegenteilige Lösung, weil sie den Alleinerben ohne Grund benachteiligen würde. § 22 Abs. 2 StG sei derart eindeutig, dass die Konstruktionen der Beschwerdeführer dagegen nicht aufzukommen vermöchten. Einzig die Lösung, wonach der Veräusserer den unter dem Erblasser angewachsenen Gewinn zu versteuern habe, sei unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes sinnvoll.
C.- Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland haben Witwe X. und der Ehemann der Frau Y. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie berufen sich auf Art. 4 BV und werfen der Steuerrekurskommissìon vor, sie habe den klaren und unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet und eine Regelung getroffen, die mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vereinbar sei.
D.- Die Steuerrekurskommission Baselland beantragt, auch im Namen des Regierungsrates, die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. .....
2. Nach § 21 Ziff. 5 StG gehören zum steuerbaren Einkommen auch "Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen". Was darunter zu verstehen ist und als steuerbarer Vermögensgewinn im Sinne § 21 Ziff. 5 StG zu gelten hat, wird in § 22 für buchführende Unternehmungen einerseits und für andere Steuerpflichtige anderseits näher ausgeführt. Die Beschwerdeführer sind nichtbuchführende Steuerpflichtige. Bei solchen gilt nach § 22 Abs. 2 StG als steuerbarer Vermögensgewinn die "Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös". Ferner enthält § 22 Abs. 2 eine Vorschrift für den Fall, dass sich der Gestehungswert nicht nachweisen lässt. Dagegen ist § 22 Abs. 2 StG selber nicht zu entnehmen, ob in dem hier vorliegenden Fall der Veräusserung von Vermögenswerten, die bei einer Erbteilung übernommen worden sind, der dabei vereinbarte Anrechnungswert oder der seinerzeit vom Erblasser erlegte Erwerbspreis den massgebenden Gestehungswert bildet. § 22 Abs. 2 StG enthält indessen keine abschliessende Regelung, sondern schreibt in Satz 3 vor, dass "im übrigen für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer (§ 58) sinngemäss anwendbar" sind. Das kann nichts anderes heissen, als dass alle in § 58 Abs. 1-8 enthaltenen Vorschriften anzuwenden sind, soweit sie sich ihrem Inhalt nach auf Gewinne aus beweglichem Vermögen (nachfolgend kurz Wertschriftengewinne genannt) anwenden lassen und diese Anwendung zu einem vernünftigen, mit den übrigen Bestimmungen des StG vereinbaren Ergebnis führt.
3. § 58 StG bezeichnet in Abs. 2 den bei der letzten entgeltlichen Handänderung entrichteten Preis als Gestehungswert und bestimmt in Abs. 4, dass dann, wenn ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden ist, die Erbteilung als letzte entgeltliche Handänderung gelte. Diese Vorschriften sind klar und eindeutig und lassen sich nach ihrem Inhalt zwanglos auf Wertschriftengewinne anwenden. Ihre Anwendung auf diese führt auch zu einem durchaus vernünftigen Ergebnis. Die Übernahme eines Vermögensgegenstandes bei der Erbteilung ist insofern entgeltlich, als dafür ein bestimmter Anrechnungswert festgesetzt wird und der übernehmende Erbe bis zu diesem Betrage auf die Zuteilung anderer Nachlassgegenstände zu verzichten hat. Diese Funktion des Anrechnungswertes lässt es als gerechtfertigt erscheinen, ihn im Falle einer späteren Veräusserung des Vermögensgegenstandes durch den Erben als den für die Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinnes massgebenden Gestehungswert zu betrachten. Entspricht demnach die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne dem klaren Wortlaut von § 22 Abs. 2 StG und ist sie auch vernünftig, so würde der Standpunkt der Steuerrekurskommission, die Anwendung verbiete sich gleichwohl, dem Vorwurfe der Willkür nur standhalten, wenn sie mit andern Vorschriften des StG unvereinbar wäre, wie im angefochtenen Entscheid behauptet wird.
a) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne vor allem deshalb ab, weil das StG für diese Gewinne keine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Regel enthalte, durch welche die vom StG zweifellos angestrebte lückenlose Besteuerung auch dieser Gewinne seit dem Erwerb durch den Erblasser sichergestellt würde. Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden.
§ 56 Abs. 2 StG, wonach die Grundstückgewinnsteuer auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten ist, hat in Verbindung mit § 58 Abs. 4 StG zur Folge, dass der gesamte, zwischen dem Erwerb durch den Erblasser und der Veräusserung durch den übernehmenden Erben eingetretene Wertzuwachs auf Liegenschaften besteuert werden kann. Dass der Gesetzgeber auch eine solche lückenlose Erfassung der Wertschriftengewinne angestrebt und angeordnet habe, ist jedoch nicht dargetan. § 22 Abs. 2 StG erklärt nur § 58, nicht auch § 56 Abs. 2 StG als sinngemäss anwendbar, und der Landrat hat es, wie im angefochtenen Entscheid erwähnt wird, ausdrücklich abgelehnt, für Wertschriftengewinne eine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Bestimmung in die Vollziehungsverordnung aufzunehmen. Die Steuerrekurskommission schliesst daraus nicht nur, dass § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne nicht analog anwendbar sei, sondern überdies, dass § 58 Abs. 4 StG für solche Gewinne nicht gelte. Diese weitere Folgerung ist indessen unhaltbar und verletzt klares Recht, denn § 22 Abs. 2 StG verweist ausdrücklich auf § 58 StG und verlangt damit die sinngemässe Anwendung aller dort enthaltenen Vorschriften, also namentlich auch des Abs. 4, der sich, wie bereits ausgeführt, zwanglos und mit einem vernünftigen Ergebnis auf Wertschriftengewinne anwenden lässt und daher nicht einfach als unbeachtlich beiseite gestellt werden darf.
Das dem StG angeblich zugrundeliegende Prinzip der lückenlosen Besteuerung aller Vermögensgewinne ist, wie die in der Beschwerde angeführten Regelungen anderer Kantone zeigen, keineswegs selbstverständlich. Es lässt sich insbesondere weder aus der weiten Fassung des Einkommensbegriffs in den §§ 20 und 21 StG noch aus der für die Grundstückgewinnsteuer geltenden Regelung ableiten, zumal die Grundstückgewinne nicht wie die Wertschriftengewinne durch die allgemeine Einkommenssteuer, sondern durch eine besondere Steuer erfasst werden. Davon abgesehen enthält das StG für den vorliegenden Fall eine Regel, der gegenüber die Berufung auf ein dem StG angeblich zugrundeliegendes allgemeines Prinzip nicht aufzukommen vermag. Hat der Gesetzgeber (was die kantonalen Behörden annehmen und das Bundesgericht nicht zu prüfen hat) die analoge Anwendung von § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne ausgeschlossen, so hat er eben dadurch jenes Prinzip durchbrochen und eine Ausnahme im Sinne von § 20 Abs. 1 StG geschaffen.
b) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne auch im Hinblick auf die Besteuerung des Alleinerben ab; da dieser - mangels einer Erbteilung - wie bei Grundstücken, so auch bei Wertschriften die volle Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös als Gewinn zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf den Gestehungswert des Erblassers zurückgegangen werden, ansonst der Alleinerbe ohne Grund schlechter als eine Mehrzahl von Erben und damit in unzulässiger Weise rechtsungleich behandelt werde.
Auch dieser Schluss ist verfehlt. Die Steuerrekurskommission ist zwar mit Recht der Meinung, dass zur Vermeidung einer rechtsungleichen Behandlung eine Ordnung zu suchen sei, die den Alleinerben nicht anders und stärker belastet als eine Mehrzahl von Erben. Dagegen schliesst sie zu Unrecht von der Regel, die sie im Falle des Alleinerben für richtig hält, auf die Unanwendbarkeit von § 58 Abs. 4 StG beim Vorhandensein mehrerer Erben. Wenn das StG für den Fall, dass mehrere Erben vorhanden sind und eine Erbteilung stattzufinden hat, eine ausdrückliche Vorschrift aufstellt, den Fall des Alleinerben aber nicht ordnet, so haben die Steuerbehörden diese Vorschrift in Fällen mit mehreren Erben anzuwenden und in Fällen, wo nur ein einziger Erbe vorhanden ist, eine Lösung zu treffen, die mit derjenigen, die das StG für den Fall einer Mehrzahl von Erben enthält, im Einklang steht. Das gegenteilige Verfahren verstösst gegen klares Recht.
c) Sofern die nach dem StG bestehende Lücke in der Erfassung der Wertschriftengewinne als unbillig und unbefriedigend empfunden werden sollte, wäre es Sache des Gesetzgebers, sie durch Ergänzung der gesetzlichen Ordnung zu schliessen; sie auf dem Wege der Auslegung im Sinne des angefochtenen Entscheids auszufüllen, geht nicht an, sondern ist willkürlich und verletzt Art. 4 BV.
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Droit fiscal can tonal. Arbitraire. Imposition du bénéfice en capital obtenu sur des titres faisant partie du patrimoine privé. Détermination de la valeur d'acquisition de papiers-valeurs repris lors d'un partage successoral (prix d'achat payé par le de cujus ou valeur d'imputation dans le partage successoral).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 217
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85 I 217
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juli 1952 (StG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
a) im Abschnitt über die Einkommenssteuer: § 20.
1Der Einkommenssteuer unterliegt das gesamte Einkommen, soweit es davon nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich ausgenommen ist.
2Was eine Person als Erbschaft, Schenkung und dgl. ... empfängt, gilt nicht als Einkommen.
3Soweit Grundstückgewinne durch die Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, unterliegen sie der Einkommenssteuer nicht. § 21.
Zum Einkommen gehören insbesondere
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5. Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen, mit Einschluss der Liquidationsgewinne. § 22.
IAIs Vermögensgewinne gemäss § 21 Ziffer 5 gilt bei buchführenden Unternehmungen .....
2Bei nicht buchführenden natürlichen und juristischen Personen entspricht die Höhe des Vermögensgewinnes der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös. Lässt sich der Gestehungswert nicht nachweisen, so gilt der durchschnittliche Marktwert des Erwerbsjahres oder eine entsprechende Schätzung als Grundlage. Im übrigen sind für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnst euer (§ 58) sinngemäss anwendbar.
b) im Abschnitt über die Grundstückgewinnsteuer: § 56.
1Wird ein Grundstück mit Gewinn veräussert, so hat der Veräusserer eine Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen.
2Die Grundstückgewinnsteuer ist auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten. § 58.
1Als steuerbarer Gewinn gilt der den Gestehungswert übersteigende Erlös.
2Als Gestehungswert gilt allgemein der Preis, der für das Grundstück bei der letzten entgeltlichen Handänderung vergütet werden musste, unter Hinzurechnung der seitherigen wertvermehrenden Aufwendungen sowie der Erwerbs- und der Verkaufsunkosten.
.....
4Ist ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden oder an den Steuerpflichtigen durch Schenkung übergegangen, die Gegenstand einer Ausgleichung bildet, so gilt als letzte entgeltliche Handänderung die Erbteilung.
B.- Der im Jahre 1956 im Kanton Baselland verstorbene X. hinterliess seinen Erben neben andern Wertpapieren auch Aktien Royal Dutch, die er zum Durchschnittspreis von Fr. 67.60 je Stück erworben hatte. Von diesen Aktien, die im amtlichen Nachlassinventar mit dem Kurswert des Todestages von Fr. 183.-- eingesetzt sind, wurden bei der Erbteilung eine Anzahl von der Witwe und von der Tochter Frau Y., beide im Kanton Baselland wohnhaft, und der Rest von den übrigen, ausserhalb dieses Kantons wohnenden Erben zum Inventarwert von Fr. 183.-- übernommen.
Im Dezember 1956 verkaufte Witwe X. und im Jahre 1957 auch Frau Y. einen Teil der übernommenen Aktien zum Preise von Fr. 180.39 bzw. Fr. 184.17 je Stück. Die Steuerverwaltung Baselland stellte diese Erlöse dem vom Erblasser bezahlten Erwerbspreis von Fr. 67.60 gegenüber und rechnete die Mehrbeträge als steuerbare Kapitalgewinne zum übrigen Einkommen von Frau X. für 1956 bzw. des Ehemanns der Frau Y. für 1957 hinzu. Die Steuerpflichtigen erhoben hiegegen Einsprachen und nach deren Abweisung Beschwerden, mit denen sie geltend machten, dass der Übernahmewert von Fr. 183.-- als Gestehungswert zu betrachten sei und demgemäss Frau X. keinen Kapitalgewinn und Frau Y. nur einen solchen von Fr. ..... erzielt habe.
Die Steuerrekurskommission Baselland wies beide Beschwerden am 24. Juni 1959 ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 22 Abs. 2 StG habe als steuerbarer Kapitalgewinn die Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös zu gelten. In einer Weisung zu dieser Vorschrift habe die Finanzdirektion ausgeführt, dass bei der Erbteilung beweglichen Vermögens (im Gegensatz zum unbeweglichen) keine Gewinnberechnung vorgenommen werde und dass daher bei der späteren Veräusserung solchen Vermögens für die Gewinnberechnung nicht der bei der Erbteilung angerechnete Wert, sondern der vom Rechtsvorgänger bezahlte Preis als Gestehungswert zugrundezulegen sei. Die angefochtenen Veranlagungen entsprächen dieser Weisung und dem § 22 StG. Die dort vorgeschriebene "sinngemässe" Anwendung von § 58 erheische vorab die Verwirklichung des Grundsatzes, dass als Gestehungswert der Preis der letzten entgeltlichen Handänderung gelte (§ 58 Abs. 2). Erbgang und Erbteilung seien an sich keine entgeltlichen Handänderungen, wiewohl § 58 Abs. 4 die Erbteilung durch Sondervorschrift zur entgeltlichen Handänderung erkläre. Dies sei aber nur so, weil die Erbteilung nach § 56 Abs. 2 die Grundstückgewinnsteuer auslöse. § 58 Abs. 4 könne somit nur für Grundstückgewinne gelten. Eine sinngemässe Anwendung von § 58 auf Wertschriften könne nur darin bestehen, dass steuerbar die Differenz zwischen dem Gestehungswert der letzten entgeltlichen Handänderung und dem Verkaufserlös sei. Die Besteuerung des gesamten, unter dem Erblasser und nach der Erbteilung entstandenen Gewinnes beim Veräusserer entspreche auch der Grundkonzeption des StG, das ohne Zweifel eine lückenlose Besteuerung der Vermögensgewinne anstrebe, wie ja auch der Einkommensbegriff in § 20 und 21 äusserst weit gefasst sei. § 22 Abs. 2 spreche ausdrücklich von der Besteuerung der Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös, woraus folge, dass es keine steuerfreie Quote gebe, sondern der gesamte Vermögensgewinn zu versteuern sei. Da das StG beim beweglichen Vermögen die Erbteilung nicht als Realisierungsvorgang ansehe - eine entsprechende Bestimmung in der Vollziehungsverordnung sei vom Landrat abgelehnt worden -, müsse auf die letzte entgeltliche Handänderung zurückgegangen werden, um der Grundkonzeption des StG zu entsprechen. Die Richtigkeit dieses Vorgehens erweise sich auch am Beispiel des Alleinerben. Da dieser mangels einer Erbteilung die gesamte Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf diesen Gestehungswert zurückgegangen werden. Diese Regelung sei nicht willkürlich; willkürlich wäre vielmehr die gegenteilige Lösung, weil sie den Alleinerben ohne Grund benachteiligen würde. § 22 Abs. 2 StG sei derart eindeutig, dass die Konstruktionen der Beschwerdeführer dagegen nicht aufzukommen vermöchten. Einzig die Lösung, wonach der Veräusserer den unter dem Erblasser angewachsenen Gewinn zu versteuern habe, sei unter dem Gesichtspunkt des Gesetzes sinnvoll.
C.- Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland haben Witwe X. und der Ehemann der Frau Y. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie berufen sich auf Art. 4 BV und werfen der Steuerrekurskommissìon vor, sie habe den klaren und unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet und eine Regelung getroffen, die mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vereinbar sei.
D.- Die Steuerrekurskommission Baselland beantragt, auch im Namen des Regierungsrates, die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. .....
2. Nach § 21 Ziff. 5 StG gehören zum steuerbaren Einkommen auch "Gewinne, die aus beweglichem Vermögen entstehen". Was darunter zu verstehen ist und als steuerbarer Vermögensgewinn im Sinne § 21 Ziff. 5 StG zu gelten hat, wird in § 22 für buchführende Unternehmungen einerseits und für andere Steuerpflichtige anderseits näher ausgeführt. Die Beschwerdeführer sind nichtbuchführende Steuerpflichtige. Bei solchen gilt nach § 22 Abs. 2 StG als steuerbarer Vermögensgewinn die "Differenz zwischen Gestehungswert und Erlös". Ferner enthält § 22 Abs. 2 eine Vorschrift für den Fall, dass sich der Gestehungswert nicht nachweisen lässt. Dagegen ist § 22 Abs. 2 StG selber nicht zu entnehmen, ob in dem hier vorliegenden Fall der Veräusserung von Vermögenswerten, die bei einer Erbteilung übernommen worden sind, der dabei vereinbarte Anrechnungswert oder der seinerzeit vom Erblasser erlegte Erwerbspreis den massgebenden Gestehungswert bildet. § 22 Abs. 2 StG enthält indessen keine abschliessende Regelung, sondern schreibt in Satz 3 vor, dass "im übrigen für die Bestimmung des Gestehungswertes und des Erlöses die Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer (§ 58) sinngemäss anwendbar" sind. Das kann nichts anderes heissen, als dass alle in § 58 Abs. 1-8 enthaltenen Vorschriften anzuwenden sind, soweit sie sich ihrem Inhalt nach auf Gewinne aus beweglichem Vermögen (nachfolgend kurz Wertschriftengewinne genannt) anwenden lassen und diese Anwendung zu einem vernünftigen, mit den übrigen Bestimmungen des StG vereinbaren Ergebnis führt.
3. § 58 StG bezeichnet in Abs. 2 den bei der letzten entgeltlichen Handänderung entrichteten Preis als Gestehungswert und bestimmt in Abs. 4, dass dann, wenn ein Grundstück bei einer Erbteilung übernommen worden ist, die Erbteilung als letzte entgeltliche Handänderung gelte. Diese Vorschriften sind klar und eindeutig und lassen sich nach ihrem Inhalt zwanglos auf Wertschriftengewinne anwenden. Ihre Anwendung auf diese führt auch zu einem durchaus vernünftigen Ergebnis. Die Übernahme eines Vermögensgegenstandes bei der Erbteilung ist insofern entgeltlich, als dafür ein bestimmter Anrechnungswert festgesetzt wird und der übernehmende Erbe bis zu diesem Betrage auf die Zuteilung anderer Nachlassgegenstände zu verzichten hat. Diese Funktion des Anrechnungswertes lässt es als gerechtfertigt erscheinen, ihn im Falle einer späteren Veräusserung des Vermögensgegenstandes durch den Erben als den für die Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinnes massgebenden Gestehungswert zu betrachten. Entspricht demnach die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne dem klaren Wortlaut von § 22 Abs. 2 StG und ist sie auch vernünftig, so würde der Standpunkt der Steuerrekurskommission, die Anwendung verbiete sich gleichwohl, dem Vorwurfe der Willkür nur standhalten, wenn sie mit andern Vorschriften des StG unvereinbar wäre, wie im angefochtenen Entscheid behauptet wird.
a) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne vor allem deshalb ab, weil das StG für diese Gewinne keine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Regel enthalte, durch welche die vom StG zweifellos angestrebte lückenlose Besteuerung auch dieser Gewinne seit dem Erwerb durch den Erblasser sichergestellt würde. Dieser Betrachtungsweise kann indessen nicht gefolgt werden.
§ 56 Abs. 2 StG, wonach die Grundstückgewinnsteuer auch von Erbengemeinschaften im Zeitpunkt der Erbteilung zu entrichten ist, hat in Verbindung mit § 58 Abs. 4 StG zur Folge, dass der gesamte, zwischen dem Erwerb durch den Erblasser und der Veräusserung durch den übernehmenden Erben eingetretene Wertzuwachs auf Liegenschaften besteuert werden kann. Dass der Gesetzgeber auch eine solche lückenlose Erfassung der Wertschriftengewinne angestrebt und angeordnet habe, ist jedoch nicht dargetan. § 22 Abs. 2 StG erklärt nur § 58, nicht auch § 56 Abs. 2 StG als sinngemäss anwendbar, und der Landrat hat es, wie im angefochtenen Entscheid erwähnt wird, ausdrücklich abgelehnt, für Wertschriftengewinne eine dem § 56 Abs. 2 StG entsprechende Bestimmung in die Vollziehungsverordnung aufzunehmen. Die Steuerrekurskommission schliesst daraus nicht nur, dass § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne nicht analog anwendbar sei, sondern überdies, dass § 58 Abs. 4 StG für solche Gewinne nicht gelte. Diese weitere Folgerung ist indessen unhaltbar und verletzt klares Recht, denn § 22 Abs. 2 StG verweist ausdrücklich auf § 58 StG und verlangt damit die sinngemässe Anwendung aller dort enthaltenen Vorschriften, also namentlich auch des Abs. 4, der sich, wie bereits ausgeführt, zwanglos und mit einem vernünftigen Ergebnis auf Wertschriftengewinne anwenden lässt und daher nicht einfach als unbeachtlich beiseite gestellt werden darf.
Das dem StG angeblich zugrundeliegende Prinzip der lückenlosen Besteuerung aller Vermögensgewinne ist, wie die in der Beschwerde angeführten Regelungen anderer Kantone zeigen, keineswegs selbstverständlich. Es lässt sich insbesondere weder aus der weiten Fassung des Einkommensbegriffs in den §§ 20 und 21 StG noch aus der für die Grundstückgewinnsteuer geltenden Regelung ableiten, zumal die Grundstückgewinne nicht wie die Wertschriftengewinne durch die allgemeine Einkommenssteuer, sondern durch eine besondere Steuer erfasst werden. Davon abgesehen enthält das StG für den vorliegenden Fall eine Regel, der gegenüber die Berufung auf ein dem StG angeblich zugrundeliegendes allgemeines Prinzip nicht aufzukommen vermag. Hat der Gesetzgeber (was die kantonalen Behörden annehmen und das Bundesgericht nicht zu prüfen hat) die analoge Anwendung von § 56 Abs. 2 StG auf Wertschriftengewinne ausgeschlossen, so hat er eben dadurch jenes Prinzip durchbrochen und eine Ausnahme im Sinne von § 20 Abs. 1 StG geschaffen.
b) Die Steuerrekurskommission lehnt die Anwendung von § 58 Abs. 4 StG auf Wertschriftengewinne auch im Hinblick auf die Besteuerung des Alleinerben ab; da dieser - mangels einer Erbteilung - wie bei Grundstücken, so auch bei Wertschriften die volle Differenz zwischen dem Gestehungswert des Erblassers und dem Erlös als Gewinn zu versteuern habe, müsse auch bei mehreren Erben auf den Gestehungswert des Erblassers zurückgegangen werden, ansonst der Alleinerbe ohne Grund schlechter als eine Mehrzahl von Erben und damit in unzulässiger Weise rechtsungleich behandelt werde.
Auch dieser Schluss ist verfehlt. Die Steuerrekurskommission ist zwar mit Recht der Meinung, dass zur Vermeidung einer rechtsungleichen Behandlung eine Ordnung zu suchen sei, die den Alleinerben nicht anders und stärker belastet als eine Mehrzahl von Erben. Dagegen schliesst sie zu Unrecht von der Regel, die sie im Falle des Alleinerben für richtig hält, auf die Unanwendbarkeit von § 58 Abs. 4 StG beim Vorhandensein mehrerer Erben. Wenn das StG für den Fall, dass mehrere Erben vorhanden sind und eine Erbteilung stattzufinden hat, eine ausdrückliche Vorschrift aufstellt, den Fall des Alleinerben aber nicht ordnet, so haben die Steuerbehörden diese Vorschrift in Fällen mit mehreren Erben anzuwenden und in Fällen, wo nur ein einziger Erbe vorhanden ist, eine Lösung zu treffen, die mit derjenigen, die das StG für den Fall einer Mehrzahl von Erben enthält, im Einklang steht. Das gegenteilige Verfahren verstösst gegen klares Recht.
c) Sofern die nach dem StG bestehende Lücke in der Erfassung der Wertschriftengewinne als unbillig und unbefriedigend empfunden werden sollte, wäre es Sache des Gesetzgebers, sie durch Ergänzung der gesetzlichen Ordnung zu schliessen; sie auf dem Wege der Auslegung im Sinne des angefochtenen Entscheids auszufüllen, geht nicht an, sondern ist willkürlich und verletzt Art. 4 BV.
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Diritto fiscale cantonale. Arbitrio. Imposizione dell'utile in capitale conseguito su titoli facenti parte del patrimonio privato. Determinazione del valore d'acquisto di cartevalori riprese all'atto della divisione successoria (prezzo d'acquisto pagato dal de cujus o valore di computo nella divisione successoria).
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 225
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85 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.- Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Grundstücke Kat. Nr. 1094 und 1354 an der Bruggerstrasse in Baden. Sie beabsichtigt, darauf mit Hauptfront gegen die Brugger- und Seitenfront gegen die Dynamostrasse ein Geschäftshaus mit 5 Stockwerken, mit Läden im Erdgeschoss und 24 Wohnungen in den Obergeschossen zu erstellen. Der Gemeinderat von Baden, der schon am 18. April 1955 ein erstes Baugesuch abgewiesen hat, lehnte auch das neue Gesuch ab. Er begründete dies teils damit, dass die Südwestecke des Gebäudes den Vorschriften der Bauordnung nicht entspreche, teils damit, dass auf dem Grundstück nicht genügend Gelegenheiten zum Abstellen von Fahrzeugen geschaffen würden. Da auch keine Einstellgaragen vorgesehen seien, genüge es nicht, dass 10-12 Fahrzeuge hinter der Strassengrenze parkiert werden könnten. Nach der Praxis des Regierungsrates müssten Garagen und Abstellplätze für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte verlangt werden. Diese Forderung sei umso berechtigter, als die Fahrzeuge auf dem Grund der Gesuchstellerin nur unmittelbar vor den Ladenfronten aufgestellt werden könnten, was eine erhebliche Behinderung des Kundenverkehrs zur Folge haben müsste. Es sei nicht Sache der Gemeinde, die für ein grosses Wohn- und Geschäftshaus erforderlichen Ein- und Abstellplätze zur Verfügung zu stellen (Beschluss vom 27. Januar 1958). Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3./11. Oktober 1958 abgewiesen. Auf Grund neu eingereichter Pläne stellt der Regierungsrat fest, dass nunmehr die Baulinie respektiert werde. Dagegen sei es nicht Sache des Gemeinwesens, für die Bereitstellung von genügend Parkraum für Motorfahrzeuge selber aufzukommen. Hierzu würden ihre finanziellen Mittel nicht ausreichen. Die interessierten Kreise, d.h. die Geschäftsinhaber und Hauseigentümer hätten dazu das Erforderliche beizutragen. Gemäss § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes habe der Gemeinderat als Verwalter der öffentlichen Polizei die nötigen Anordnungen zu treffen und nach lit. a ebenda für die Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt der Gemeinde obliege, zu sorgen. Diesen Auftrag habe sie nach Anleitung der allgemeinen Gesetze zu erfüllen. § 60 des kantonalen Baugesetzes verbiete nun alle den Verkehr und die Sicherheit auf der öffentlichen Strasse gefährdenden Vorrichtungen. Von ihm würden nach der Praxis des Regierungsrates nicht bloss die Bauten erfasst, welche durch ihren Bestand eine Gefährdung hervorrufen, sondern auch solche, bei denen das durch ihre bestimmungsgemässe Benützung geschehe. Ein neues Geschäfts- und Wohnhaus ziehe aber zwangsläufig einen mehr oder weniger intensiven Parkbedarf nach sich. Wenn er nicht auf privatem Grund erfüllt werden könne, werde versucht, ihn auf dem öffentlichen Grund zu befriedigen, was dort zu Verkehrsbehinderungen und Störungen Anlass gebe. Eine derartige Baute könne daher je nach den Umständen § 60 BG widersprechen, sodass der Gemeinderat befugt sei, dort, wo es die Verkehrsverhältnisse verlangen, die Errichtung von Parkplätzen bzw. Einstellräumen auf dem privaten Grund zu verlangen. Die Forderung des Gemeinderates nach Abstellplätzen und Garagen für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte sei aber im Hinblick auf die Lage des Hauses an der äusserst belebten Bruggerstrasse angemessen, was zur Abweisung der Beschwerde führen müsse.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Eiger Baugesellschaft AG den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Der Entscheid ermangle der gesetzlichen Grundlage für den darin enthaltenen Eingriff in die Baufreiheit und verletze damit die Eigentumsgarantie. Die gesetzliche Grundlage sei auch für Bedingungen und Auflagen nötig, die einer Baubewilligung beigefügt würden. Der Regierungsrat behaupte selber nicht, dass die Bauordnung von Baden eine Norm enthalte, die den Grundeigentümer verpflichten würde, die für ein grösseres Gebiet erforderlichen Abstellplätze für Motorfahrzeuge bereitzustellen. Dass in die im Entwurf vorliegende Bauordnung eine bezügliche Bestimmung erst noch aufgenommen werden solle, beweise, dass es einer ausdrücklichen Norm bedürfe. § 60 des kantonalen Baugesetzes enthalte die gesetzliche Grundlage nicht. Eine Baute sei keine "gefährdende Vorrichtung" im Sinne dieser Vorschrift. Nicht das Bauwerk gefährde den Strassenverkehr; höchstens täten dies die Fahrzeuge, die an der Strasse parkiert würden. Gleiches gelte von § 81 des Organisationsgesetzes für die Gemeinden. Die Normierung des Baupolizeirechtes hätte keinen Sinn, wenn auf die allgemeine Polizeikompetenz der Gemeinde abgestellt werden könnte. Diese letztere könne nur Anwendung finden, wenn es an einer abschliessenden Sonderregelung fehlen würde. Eine solche liege aber im Baugesetz und in der Bauordnung der Gemeinde. Der Gemeinderat dürfte ausserdem nur gegen unmittelbar bevorstehende Störungen eingreifen und er müsste sich gegen den Störer richten. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er führt u.a. aus: Das in § 60 des Baugesetzes (BG) enthaltene Verbot richte sich nicht bloss gegen Vorrichtungen auf, unter oder über der Strasse, sondern auch auf solche neben der Strasse. Je nach ihrer Ausführung und Zweckbestimmung könnten auch sie die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährden. Streitig könne daher bloss sein, wieviele Parkplätze für das vorgesehene Gebäude notwendig seien. Nach den Erfahrungen wäre aber für ein Gebäude von der Art und vom Ausmass des projektierten die Minimalzahl von 13 Parkplätzen, die sich theoretisch errechnen liesse, ungenügend, weil sich diese Zahl auf Gebäude mit billigen Wohnungen beziehe, von der Beschwerdeführerin aber teuere Geschäfts- und Wohnräume erstellt würden. Wenn die Kunden, die Geschäftsinhaber, die Mieter und deren Besucher auf privatem Boden nicht genügend Parkplätze vorfänden, seien sie gezwungen, auf der Strasse anzuhalten, welche für den fliessenden und nicht für den ruhenden Verkehr bestimmt sei. Sie wirkten dort als Störer. Ursächlich sei aber dafür die mangelnde Parkgelegenheit auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin. Der Mangel an Parkplätzen wäre vielleicht nicht so bedeutend, wenn in unmittelbarer Nähe des Hauses auf wenig befahrenen Nebenstrassen noch Raum zur Verfügung stünde. Auch das treffe aber nicht zu und werde auch nach der Verkehrssanierung von Baden nicht zutreffen. Die noch freien Flächen würden durch die SBB in Anspruch genommen und die wenigen Strassen müssten als Zugänge zum Güterbahnhof freigehalten werden. Der Gemeinderat werde durch § 81 des Organisationsgesetzes angewiesen, für die öffentliche Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Das habe er getan, indem er § 60 BG angewendet habe, um Verkehrsstörungen zu verhindern. Die Behörde könne nicht darauf verwiesen werden, die Schaffung von Parkplätzen erst dann zu verlangen, wenn das Gebäude erstellt und die Verkehrsstörung unausweichlich sei. Es bliebe dann nur die Ausweitung des auf der Bruggerstrasse bereits geltenden Parkierungsverbotes auf ein Verbot jeglichen Anhaltens auf dem betreffenden Strassenstück. Das würde den ständigen Einsatz von Polizei bedingen, was der Öffentlichkeit nicht zuzumuten sei.
Der Gemeinderat von Baden beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
D.- Der Instruktionsrichter hat die Beschwerdegegner ersucht, zu prüfen, welche konkreten Massnahmen, wie Verbote oder Beschränkungen des Stationierens in der nähern und weitern Umgebung des projektierten Hauses zur Vermeidung einer Verkehrsgefährdung angeordnet werden könnten und ob nach deren Anordnung die Verkehrssicherheit noch gefährdet wäre.
Der Regierungsrat hat darauf geantwortet, dass, falls der mit dem Betrieb des geplanten Geschäftshauses zusammenhängende Verkehr zu Störungen Anlass geben sollte, ein Verbot jeglichen Anhaltens erlassen werden müsste. Die vom Gemeinderat bereits erlassenen Massnahmen würden jedoch zur Folge haben, dass die Verkehrssicherheit kaum mehr in einem das Übliche übersteigenden Mass gefährdet wäre. Doch sei damit das Parkierungsproblem für die Benützer des Hauses nicht gelöst. Der für sämtliche Anwohner an der Bruggerstrasse schwerwiegende Erlass eines absoluten Anhalteverbotes käme zudem nur als letzte Lösung in Betracht. Wenn heute solche Massnahmen nicht nötig seien, so würden sie durch die Neubaute mit grosser Wahrscheinlichkeit unvermeidlich.
E.- Die Instruktionskommission des Bundesgerichtes hat am 16. Juni 1959 bei den Grundstücken der Beschwerdeführerin einen Augenschein durchgeführt und sich die Strassenverhältnisse und die vorhandenen Parkierungsmöglichkeiten zeigen lassen. Die Vertreter der Gemeinde haben erklärt, dass die Stadt nicht mehr beabsichtige, zwischen Brugger- und Dynamostrasse, Bahnhofareal und Feldweg einen Überbauungsplan vorzulegen, dass der (südlich der Grundstücke verlaufende, zum Güterbahnhof führende) Feldweg für den Fahrverkehr eingehen werde und die Verbindung mit dem Güterbahnhof weiter südlich vorgesehen sei. Die Hauptdurchgangsstrasse Nord-Süd werde inskünftig weiter östlich über den Gstühlplatz geführt werden. Die neue Bauordnung sei noch nicht genehmigt worden.
F.- Das aargauische Gesetz über den Strassen-, Wasser- und Hochbau vom 23. März 1859 bestimmt in:
§ 60. Alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen sind verboten.
§ 81 des aargauischen Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Gemeinderäte vom 26. November 1841 lautet:
Der Gemeinderat verwaltet die örtliche Polizei und hat über die Gegenstände derselben, nach Anleitung der allgemeinen Gesetze und Regierungsverordnungen, die nötigen Anordnungen zu treffen, namentlich in Bezug auf:
a) Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt vermöge des Gesetzes der Gemeinde obliegt;
.....
c) Reinlichkeit und Beleuchtung der Strassen und öffentlichen Plätze, sowie Sicherheit und Bequemlichkeit derselben;
1) Handhabung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um vor der Eigentumsfreiheit, wie Art. 22 der Staatsverfassung des Kantons Aargau sie gewährleistet, standhalten zu können, muss eine behördliche Beschränkung der Ausübung des Eigentums vom öffentlichen Interesse gefordert sein und sich ausserdem auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, welche den Erlass der Massnahme zulässt (BGE 81 I 29, BGE 82 I 162, BGE 84 I 173). Eingriffe, welche über das, was bisher als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war, weit hinaus gehen, bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage (BGE 74 I 156,BGE 76 I 336,BGE 77 I 218,BGE 78 I 428).
Die Gewährung einer Baubewilligung davon abhängig zu machen, dass der Eigentümer des zu überbauenden Grundstückes für das Abstellen bzw. Einstellen von Motor fahrzeugen auf seinem Grundstück genügend Platz zur Verfügung stellt, ist ohne jeden Zweifel eine derartige Beschränkung des Eigentums, die über das, was bisher als Eigentumsbeschränkung üblich war, insbesondere dann weit hinausgeht, wenn in städtischen Verhältnissen eine grössere Zahl von Einstellplätzen verlangt wird. Entweder wird damit der Überbauungskoeffizient erheblich eingeschränkt, was für die Rendite des Hauses bedeutungsvoll ist - und nicht ohne eine gesetzliche Grundlage angeordnet werden kann -, oder es werden dem Eigentümer kostspielige Bauten in Kellerräumlichkeiten und der Verzicht auf einen Ertrag daraus zugemutet. Für die Beschwerdeführerin hätte die Auflage zur Folge, dass sie sich nicht darauf beschränken könnte, vor der Hauptfront des Hauses Abstellplätze zu schaffen, wie sie das vorgeschlagen hat, sondern gezwungen wäre, diese in das Haus selbst zu verlegen oder hinter demselben eine Parzelle zu erwerben versuchen, von der sie heute wegen des zwischen SBB und Eigentümern hängigen Enteignungsverfahrens noch nicht weiss, ob und zu welchem Preis sie sie erhalten würde.
Die Verweigerung der Baubewilligung aus dem Grunde, dass die Beschwerdeführerin nicht mindestens für einen Drittel der Geschäftslokale und Wohnungen Parkplätze auf ihrem Grund und Boden zur Verfügung stellt, ist daher vor Art. 22 der Staatsverfassung nur haltbar, wenn die Baubehörden sich dafür auf eine klare gesetzliche Grundlage zu stützen vermögen.
Eine derartige Grundlage läge in § 42 des Entwurfes einer Bauordnung für die Gemeinde Baden, wenn sie bereits verbindlich wäre. Darin wird vorgesehen, dass vom Eigentümer die Bereitstellung einer für die Benützer der Liegenschaft genügenden Anzahl von Einstellräumen auf privatem Grund verlangt wird, und dass der Gemeinderat ihre Art und Zahl nach Massgabe der örtlichen Verhältnisse bestimmen könne. Ob aber eine solche Eigentumsbeschränkung, wenn sie ohne Entschädigung angeordnet wird, vor der weitern Voraussetzung eines zulässigen Eingriffs in das Eigentum standhält, wonach dieser, wenn er einer materiellen Enteignung gleichkommt, nur gegen Entschädigung möglich ist, bleibe dahingestellt.
2. Der Regierungsrat erblickt die erforderliche gesetzliche Grundlage in § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes in Verbindung mit § 60 des kantonalen Baugesetzes. Ob er damit anerkennen will, dass § 81 OG für sich allein die beanstandete Massnahme nicht zu begründen vermöchte, der Gemeinderat darauf nur im Hinblick auf die besondere Vorschrift des Baugesetzes abstellen könne, mag auf sich beruhen. Denn die beiden Vorschriften vermögen die Massnahme weder je für sich allein, noch in Verbindung miteinander zu rechtfertigen.
§ 81 OG verpflichtet den Gemeinderat, die erforderlichen Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung zu ergreifen. Es erscheint schon äusserst problematisch, ob eine solche, ganz allgemeine polizeiliche Befugnis der Gemeinde eine Grundlage abzugeben vermöge für eine ihrem ganzen Wesen nach baupolizeiliche Massnahme, die dem Eigentümer vorschreiben will, wie er auf seinem Grundstück bauen darf, damit die öffentlichen Strassen und Plätze nicht noch mehr als dies jetzt der Fall ist mit Motorfahrzeugen überstellt werden. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, das treffe zu, der Gemeinde werde mit jenem selbstverständlichen und elementaren Auftrag auch der besondere Auftrag erteilt, eine durch die Aufstellung von Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen gestörte Ordnung in dieser Weise wiederherzustellen, oder eine ernsthafte Gefahr solcher Störung abzuwenden, so könnte die Vorschrift doch aus einem andern Grunde nicht als gesetzliche Grundlage für die beanstandete Bauauflage anerkannt werden. Denn eine polizeiliche Massnahme muss nach einem allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechtes den Umständen angepasst, verhältnismässig sein. Das ist sie dann, wenn sie sich einerseits gegen den Störer wendet, und wenn sie anderseits, sofern sie eine erst drohende Störung betrifft, sich gegen eine direkte, unmittelbar drohende und anders nicht abwendbare Gefährdung richtet (BGE 63 I 222,BGE 67 I 76; FLEINER, Institutionen 6./7. Aufl. S. 374). Das gilt in erhöhtem Masse, wenn die Massnahme in bestimmte Freiheitsrechte eines einzelnen Bürgers eingreift, ihm besondere Verpflichtungen auferlegt, z.B. mit den vermögensrechtlichen Folgen belasten will, wie es bei einem entschädigungslosen Eingriff in das Eigentum der Fall wäre.
Die Auflage an den Grundeigentümer, bei einer Neubaute eine genügende Zahl von Einstellräumen für Motorfahrzeuge auf dem privaten Grund zur Verfügung zu stellen, richtet sich nicht gegen eine direkte, anders nicht abwendbare Gefährdung des öffentlichen Verkehrs. Diese ist nicht unmittelbar, solange nicht dargetan ist, dass die bestehenden oder in der Gemeinde noch zu errichtenden Abstellplätze auf dem öffentlichen Grund nicht genügen, auch noch diejenigen Fahrzeuge aufzunehmen, welche infolge der Benützung der Neubaute hinzukommen können. Dass dem so sei, hat der Augenschein nicht ergeben und ist auch sonst nicht dargetan. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Durchgangsstrasse Brugg-Zürich kann schon jetzt durch Aufrechterhaltung des Parkierungsverbotes und allenfalls durch ein Verbot des Anhaltens von Fahrzeugen erreicht werden. Allerdings schafft der ständig wachsende Verkehr der Polizei neue Aufgaben. Sie stellen sich aber nicht plötzlich und unvermutet, sondern sind eine Folge der ständigen Zunahme der Motorfahrzeuge, die dem Gemeinwesen ermöglicht, auf dem gesetzlichen Weg die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Diese könnten sich ausserdem nicht gegen die Grundeigentümer richten, die Geschäfts- oder Wohnräume zur Verfügung stellen wollen, sondern bloss den Inhabern von Fahrzeugen, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nehmen, bestimmte Verhaltensvorschriften auferlegen.
3. Vorschriften kantonaler Strassengesetze, welche alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen verbieten, genügen grundsätzlich ebenfalls nicht, um dem Grundeigentümer vorzuschreiben, welche baulichen Vorkehren er auf seinem Grund und Boden zu treffen hat, um zu verhindern, dass seine, seiner Mieter oder Kunden Motorfahrzeuge nicht auf der öffentlichen Strasse aufgestellt werden. Anders kann es sich nur verhalten, wenn auf dem Grundstück ein Gewerbebetrieb eröffnet werden will, mit dem eine stark vermehrte Zu- und Wegfahrt von Fahrzeugen notwendig verbunden, der zu seiner Existenz darauf angewiesen ist. Das Bundesgericht hat deshalb Vorschriften kantonaler Gesetze als vor Art. 4 BV zulässig bezeichnet, welche die Errichtung von Benzintankanlagen an öffentlichen Durchgangsstrassen von bestimmten Bedingungen abhängig machen, so davon, dass die Fahrzeuge zur Vermeidung von Verkehrsstörungen die Strasse nicht zu überqueren hätten (beidseitige Anlagen), oder dass sie eine gewisse Länge besitzen, welche den Fahrzeugen die Anpassung an den Verkehr gestattet, oder dass sie nicht an unübersichtlichen und gefährlichen Strassenkreuzungen errichtet werden (BGE 83 I 145 und das dort zitierte Urteil i.S. Hausbau- und Chaletfabrik Murer, abgedruckt im ZBl Bd. 58 S. 21 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 4.6.58 i.S. Lehmann und vom 8.7.59 i.S. Regli).
Der Bau eines Wohn- und Geschäftshauses an einer öffentlichen Strasse kann dem Betrieb einer Benzintankstelle nicht gleichgestellt werden. Der Neubau wird wegen seiner andern Zweckbestimmung keine merkliche Erhöhung und damit auch keine in Betracht fallende Störung der Verkehrs auf der Bruggerstrasse zur Folge haben. Dass einzelne Inhaber der neuen Räumlichkeiten, ihre Kunden oder Besucher ihre Fahrzeuge vor oder neben dem Hause anhalten werden, wird ohne Anhalteverbote auf der Strasse nicht ganz zu umgehen sein. Dafür stellt die Beschwerdeführerin vor dem Hause an der Bruggerstrasse eine Anzahl von Abstellplätzen zur Verfügung, deren Benützung den Strassenraum freilässt. Auch wenn dieser Platz für Geschäftskunden oder für das blosse Anhalten von Fahrzeugen reserviert werden müsste, wird dadurch der Verkehr auf der Bruggerstrasse nicht irgendwie erheblich gehindert. Die Mieter können ihre Fahrzeuge auf in der Nähe befindlichen öffentlichen Plätzen (Gstühlplatz) oder auf Quartierstrassen abstellen. Durch das Verbot, Wagen auf der Bruggerstrasse zu stationieren, wird die ganze Strassenfläche für den Verkehr freigehalten. Wenn der private Parkplatz oder die Dynamostrasse sogar für das blosse Anhalten von Fahrzeugen nicht genügend Raum bieten würde, was ganz unwahrscheinlich ist, ist es der Verkehrspolizei unbenommen, auch das Anhalten von Fahrzeugen auf der Bruggerstrasse zu verbieten. Der Regierungsrat hält aber selbst für unwahrscheinlich, dass eine derartige Massnahme nötig sein werde. Sie wird es umso weniger sein, als der Durchgangsverkehr auf die bedeutend breiter auszubauende Entlastungsstrasse über den Gstühlplatz umgeleitet werden soll, also inskünftig nur der Stadtverkehr südlich der Abzweigung die Bruggerstrasse benützen wird. Der eigentliche Zweck der Massnahme liegt nach den tatsächlichen Umständen nicht in erster Linie im Schutz des Verkehrs auf der Bruggerstrasse, sondern darin, dass der Aufstellung weiterer Fahrzeuge auf öffentlichen Strassen und Plätzen ganz allgemein entgegengewirkt werden soll, ein Ziel, das der Gemeinderat inskünftig mit dem Erlass der Bauordnung anstrebt, in der Absicht, die Last der Parkierungsplätze für Motorfahrzeuge von der Gemeinde auf den privaten Grundeigentümer abzuwälzen.
Da sich aus diesen Gründen die Auffassung, das Gemeindeorganisationsgesetz in Verbindung mit dem kantonalen Baugesetz enthalte eine gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung, nicht mit hinreichenden sachlichen Gründen vertreten lässt und der Entscheid deshalb die Art. 4 BV und Art. 22 KV verletzt, ist der Entscheid des Regierungsrates und der durch ihn bestätigte Beschluss des Gemeinderates von Baden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, d.h. zur Erteilung der verlangten Baubewilligung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 3. Oktober 1958 aufgehoben.
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Eigentumsgarantie; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Auflage, dass beim Bau eines neuen Gebäudes genügend Einstellplätze für Motorfahrzeuge errichtet werden. Vorschriften, die dem Gemeinwesen die Strassenpolizei übertragen und die Sicherheit des Verkehrs gefährdende Vorrichtungen verbieten, stellen keine genügende gesetzliche Grundlage dar.
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Grundstücke Kat. Nr. 1094 und 1354 an der Bruggerstrasse in Baden. Sie beabsichtigt, darauf mit Hauptfront gegen die Brugger- und Seitenfront gegen die Dynamostrasse ein Geschäftshaus mit 5 Stockwerken, mit Läden im Erdgeschoss und 24 Wohnungen in den Obergeschossen zu erstellen. Der Gemeinderat von Baden, der schon am 18. April 1955 ein erstes Baugesuch abgewiesen hat, lehnte auch das neue Gesuch ab. Er begründete dies teils damit, dass die Südwestecke des Gebäudes den Vorschriften der Bauordnung nicht entspreche, teils damit, dass auf dem Grundstück nicht genügend Gelegenheiten zum Abstellen von Fahrzeugen geschaffen würden. Da auch keine Einstellgaragen vorgesehen seien, genüge es nicht, dass 10-12 Fahrzeuge hinter der Strassengrenze parkiert werden könnten. Nach der Praxis des Regierungsrates müssten Garagen und Abstellplätze für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte verlangt werden. Diese Forderung sei umso berechtigter, als die Fahrzeuge auf dem Grund der Gesuchstellerin nur unmittelbar vor den Ladenfronten aufgestellt werden könnten, was eine erhebliche Behinderung des Kundenverkehrs zur Folge haben müsste. Es sei nicht Sache der Gemeinde, die für ein grosses Wohn- und Geschäftshaus erforderlichen Ein- und Abstellplätze zur Verfügung zu stellen (Beschluss vom 27. Januar 1958). Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3./11. Oktober 1958 abgewiesen. Auf Grund neu eingereichter Pläne stellt der Regierungsrat fest, dass nunmehr die Baulinie respektiert werde. Dagegen sei es nicht Sache des Gemeinwesens, für die Bereitstellung von genügend Parkraum für Motorfahrzeuge selber aufzukommen. Hierzu würden ihre finanziellen Mittel nicht ausreichen. Die interessierten Kreise, d.h. die Geschäftsinhaber und Hauseigentümer hätten dazu das Erforderliche beizutragen. Gemäss § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes habe der Gemeinderat als Verwalter der öffentlichen Polizei die nötigen Anordnungen zu treffen und nach lit. a ebenda für die Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt der Gemeinde obliege, zu sorgen. Diesen Auftrag habe sie nach Anleitung der allgemeinen Gesetze zu erfüllen. § 60 des kantonalen Baugesetzes verbiete nun alle den Verkehr und die Sicherheit auf der öffentlichen Strasse gefährdenden Vorrichtungen. Von ihm würden nach der Praxis des Regierungsrates nicht bloss die Bauten erfasst, welche durch ihren Bestand eine Gefährdung hervorrufen, sondern auch solche, bei denen das durch ihre bestimmungsgemässe Benützung geschehe. Ein neues Geschäfts- und Wohnhaus ziehe aber zwangsläufig einen mehr oder weniger intensiven Parkbedarf nach sich. Wenn er nicht auf privatem Grund erfüllt werden könne, werde versucht, ihn auf dem öffentlichen Grund zu befriedigen, was dort zu Verkehrsbehinderungen und Störungen Anlass gebe. Eine derartige Baute könne daher je nach den Umständen § 60 BG widersprechen, sodass der Gemeinderat befugt sei, dort, wo es die Verkehrsverhältnisse verlangen, die Errichtung von Parkplätzen bzw. Einstellräumen auf dem privaten Grund zu verlangen. Die Forderung des Gemeinderates nach Abstellplätzen und Garagen für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte sei aber im Hinblick auf die Lage des Hauses an der äusserst belebten Bruggerstrasse angemessen, was zur Abweisung der Beschwerde führen müsse.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Eiger Baugesellschaft AG den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Der Entscheid ermangle der gesetzlichen Grundlage für den darin enthaltenen Eingriff in die Baufreiheit und verletze damit die Eigentumsgarantie. Die gesetzliche Grundlage sei auch für Bedingungen und Auflagen nötig, die einer Baubewilligung beigefügt würden. Der Regierungsrat behaupte selber nicht, dass die Bauordnung von Baden eine Norm enthalte, die den Grundeigentümer verpflichten würde, die für ein grösseres Gebiet erforderlichen Abstellplätze für Motorfahrzeuge bereitzustellen. Dass in die im Entwurf vorliegende Bauordnung eine bezügliche Bestimmung erst noch aufgenommen werden solle, beweise, dass es einer ausdrücklichen Norm bedürfe. § 60 des kantonalen Baugesetzes enthalte die gesetzliche Grundlage nicht. Eine Baute sei keine "gefährdende Vorrichtung" im Sinne dieser Vorschrift. Nicht das Bauwerk gefährde den Strassenverkehr; höchstens täten dies die Fahrzeuge, die an der Strasse parkiert würden. Gleiches gelte von § 81 des Organisationsgesetzes für die Gemeinden. Die Normierung des Baupolizeirechtes hätte keinen Sinn, wenn auf die allgemeine Polizeikompetenz der Gemeinde abgestellt werden könnte. Diese letztere könne nur Anwendung finden, wenn es an einer abschliessenden Sonderregelung fehlen würde. Eine solche liege aber im Baugesetz und in der Bauordnung der Gemeinde. Der Gemeinderat dürfte ausserdem nur gegen unmittelbar bevorstehende Störungen eingreifen und er müsste sich gegen den Störer richten. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er führt u.a. aus: Das in § 60 des Baugesetzes (BG) enthaltene Verbot richte sich nicht bloss gegen Vorrichtungen auf, unter oder über der Strasse, sondern auch auf solche neben der Strasse. Je nach ihrer Ausführung und Zweckbestimmung könnten auch sie die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährden. Streitig könne daher bloss sein, wieviele Parkplätze für das vorgesehene Gebäude notwendig seien. Nach den Erfahrungen wäre aber für ein Gebäude von der Art und vom Ausmass des projektierten die Minimalzahl von 13 Parkplätzen, die sich theoretisch errechnen liesse, ungenügend, weil sich diese Zahl auf Gebäude mit billigen Wohnungen beziehe, von der Beschwerdeführerin aber teuere Geschäfts- und Wohnräume erstellt würden. Wenn die Kunden, die Geschäftsinhaber, die Mieter und deren Besucher auf privatem Boden nicht genügend Parkplätze vorfänden, seien sie gezwungen, auf der Strasse anzuhalten, welche für den fliessenden und nicht für den ruhenden Verkehr bestimmt sei. Sie wirkten dort als Störer. Ursächlich sei aber dafür die mangelnde Parkgelegenheit auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin. Der Mangel an Parkplätzen wäre vielleicht nicht so bedeutend, wenn in unmittelbarer Nähe des Hauses auf wenig befahrenen Nebenstrassen noch Raum zur Verfügung stünde. Auch das treffe aber nicht zu und werde auch nach der Verkehrssanierung von Baden nicht zutreffen. Die noch freien Flächen würden durch die SBB in Anspruch genommen und die wenigen Strassen müssten als Zugänge zum Güterbahnhof freigehalten werden. Der Gemeinderat werde durch § 81 des Organisationsgesetzes angewiesen, für die öffentliche Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Das habe er getan, indem er § 60 BG angewendet habe, um Verkehrsstörungen zu verhindern. Die Behörde könne nicht darauf verwiesen werden, die Schaffung von Parkplätzen erst dann zu verlangen, wenn das Gebäude erstellt und die Verkehrsstörung unausweichlich sei. Es bliebe dann nur die Ausweitung des auf der Bruggerstrasse bereits geltenden Parkierungsverbotes auf ein Verbot jeglichen Anhaltens auf dem betreffenden Strassenstück. Das würde den ständigen Einsatz von Polizei bedingen, was der Öffentlichkeit nicht zuzumuten sei.
Der Gemeinderat von Baden beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
D.- Der Instruktionsrichter hat die Beschwerdegegner ersucht, zu prüfen, welche konkreten Massnahmen, wie Verbote oder Beschränkungen des Stationierens in der nähern und weitern Umgebung des projektierten Hauses zur Vermeidung einer Verkehrsgefährdung angeordnet werden könnten und ob nach deren Anordnung die Verkehrssicherheit noch gefährdet wäre.
Der Regierungsrat hat darauf geantwortet, dass, falls der mit dem Betrieb des geplanten Geschäftshauses zusammenhängende Verkehr zu Störungen Anlass geben sollte, ein Verbot jeglichen Anhaltens erlassen werden müsste. Die vom Gemeinderat bereits erlassenen Massnahmen würden jedoch zur Folge haben, dass die Verkehrssicherheit kaum mehr in einem das Übliche übersteigenden Mass gefährdet wäre. Doch sei damit das Parkierungsproblem für die Benützer des Hauses nicht gelöst. Der für sämtliche Anwohner an der Bruggerstrasse schwerwiegende Erlass eines absoluten Anhalteverbotes käme zudem nur als letzte Lösung in Betracht. Wenn heute solche Massnahmen nicht nötig seien, so würden sie durch die Neubaute mit grosser Wahrscheinlichkeit unvermeidlich.
E.- Die Instruktionskommission des Bundesgerichtes hat am 16. Juni 1959 bei den Grundstücken der Beschwerdeführerin einen Augenschein durchgeführt und sich die Strassenverhältnisse und die vorhandenen Parkierungsmöglichkeiten zeigen lassen. Die Vertreter der Gemeinde haben erklärt, dass die Stadt nicht mehr beabsichtige, zwischen Brugger- und Dynamostrasse, Bahnhofareal und Feldweg einen Überbauungsplan vorzulegen, dass der (südlich der Grundstücke verlaufende, zum Güterbahnhof führende) Feldweg für den Fahrverkehr eingehen werde und die Verbindung mit dem Güterbahnhof weiter südlich vorgesehen sei. Die Hauptdurchgangsstrasse Nord-Süd werde inskünftig weiter östlich über den Gstühlplatz geführt werden. Die neue Bauordnung sei noch nicht genehmigt worden.
F.- Das aargauische Gesetz über den Strassen-, Wasser- und Hochbau vom 23. März 1859 bestimmt in:
§ 60. Alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen sind verboten.
§ 81 des aargauischen Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Gemeinderäte vom 26. November 1841 lautet:
Der Gemeinderat verwaltet die örtliche Polizei und hat über die Gegenstände derselben, nach Anleitung der allgemeinen Gesetze und Regierungsverordnungen, die nötigen Anordnungen zu treffen, namentlich in Bezug auf:
a) Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt vermöge des Gesetzes der Gemeinde obliegt;
.....
c) Reinlichkeit und Beleuchtung der Strassen und öffentlichen Plätze, sowie Sicherheit und Bequemlichkeit derselben;
1) Handhabung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um vor der Eigentumsfreiheit, wie Art. 22 der Staatsverfassung des Kantons Aargau sie gewährleistet, standhalten zu können, muss eine behördliche Beschränkung der Ausübung des Eigentums vom öffentlichen Interesse gefordert sein und sich ausserdem auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, welche den Erlass der Massnahme zulässt (BGE 81 I 29, BGE 82 I 162, BGE 84 I 173). Eingriffe, welche über das, was bisher als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war, weit hinaus gehen, bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage (BGE 74 I 156,BGE 76 I 336,BGE 77 I 218,BGE 78 I 428).
Die Gewährung einer Baubewilligung davon abhängig zu machen, dass der Eigentümer des zu überbauenden Grundstückes für das Abstellen bzw. Einstellen von Motor fahrzeugen auf seinem Grundstück genügend Platz zur Verfügung stellt, ist ohne jeden Zweifel eine derartige Beschränkung des Eigentums, die über das, was bisher als Eigentumsbeschränkung üblich war, insbesondere dann weit hinausgeht, wenn in städtischen Verhältnissen eine grössere Zahl von Einstellplätzen verlangt wird. Entweder wird damit der Überbauungskoeffizient erheblich eingeschränkt, was für die Rendite des Hauses bedeutungsvoll ist - und nicht ohne eine gesetzliche Grundlage angeordnet werden kann -, oder es werden dem Eigentümer kostspielige Bauten in Kellerräumlichkeiten und der Verzicht auf einen Ertrag daraus zugemutet. Für die Beschwerdeführerin hätte die Auflage zur Folge, dass sie sich nicht darauf beschränken könnte, vor der Hauptfront des Hauses Abstellplätze zu schaffen, wie sie das vorgeschlagen hat, sondern gezwungen wäre, diese in das Haus selbst zu verlegen oder hinter demselben eine Parzelle zu erwerben versuchen, von der sie heute wegen des zwischen SBB und Eigentümern hängigen Enteignungsverfahrens noch nicht weiss, ob und zu welchem Preis sie sie erhalten würde.
Die Verweigerung der Baubewilligung aus dem Grunde, dass die Beschwerdeführerin nicht mindestens für einen Drittel der Geschäftslokale und Wohnungen Parkplätze auf ihrem Grund und Boden zur Verfügung stellt, ist daher vor Art. 22 der Staatsverfassung nur haltbar, wenn die Baubehörden sich dafür auf eine klare gesetzliche Grundlage zu stützen vermögen.
Eine derartige Grundlage läge in § 42 des Entwurfes einer Bauordnung für die Gemeinde Baden, wenn sie bereits verbindlich wäre. Darin wird vorgesehen, dass vom Eigentümer die Bereitstellung einer für die Benützer der Liegenschaft genügenden Anzahl von Einstellräumen auf privatem Grund verlangt wird, und dass der Gemeinderat ihre Art und Zahl nach Massgabe der örtlichen Verhältnisse bestimmen könne. Ob aber eine solche Eigentumsbeschränkung, wenn sie ohne Entschädigung angeordnet wird, vor der weitern Voraussetzung eines zulässigen Eingriffs in das Eigentum standhält, wonach dieser, wenn er einer materiellen Enteignung gleichkommt, nur gegen Entschädigung möglich ist, bleibe dahingestellt.
2. Der Regierungsrat erblickt die erforderliche gesetzliche Grundlage in § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes in Verbindung mit § 60 des kantonalen Baugesetzes. Ob er damit anerkennen will, dass § 81 OG für sich allein die beanstandete Massnahme nicht zu begründen vermöchte, der Gemeinderat darauf nur im Hinblick auf die besondere Vorschrift des Baugesetzes abstellen könne, mag auf sich beruhen. Denn die beiden Vorschriften vermögen die Massnahme weder je für sich allein, noch in Verbindung miteinander zu rechtfertigen.
§ 81 OG verpflichtet den Gemeinderat, die erforderlichen Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung zu ergreifen. Es erscheint schon äusserst problematisch, ob eine solche, ganz allgemeine polizeiliche Befugnis der Gemeinde eine Grundlage abzugeben vermöge für eine ihrem ganzen Wesen nach baupolizeiliche Massnahme, die dem Eigentümer vorschreiben will, wie er auf seinem Grundstück bauen darf, damit die öffentlichen Strassen und Plätze nicht noch mehr als dies jetzt der Fall ist mit Motorfahrzeugen überstellt werden. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, das treffe zu, der Gemeinde werde mit jenem selbstverständlichen und elementaren Auftrag auch der besondere Auftrag erteilt, eine durch die Aufstellung von Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen gestörte Ordnung in dieser Weise wiederherzustellen, oder eine ernsthafte Gefahr solcher Störung abzuwenden, so könnte die Vorschrift doch aus einem andern Grunde nicht als gesetzliche Grundlage für die beanstandete Bauauflage anerkannt werden. Denn eine polizeiliche Massnahme muss nach einem allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechtes den Umständen angepasst, verhältnismässig sein. Das ist sie dann, wenn sie sich einerseits gegen den Störer wendet, und wenn sie anderseits, sofern sie eine erst drohende Störung betrifft, sich gegen eine direkte, unmittelbar drohende und anders nicht abwendbare Gefährdung richtet (BGE 63 I 222,BGE 67 I 76; FLEINER, Institutionen 6./7. Aufl. S. 374). Das gilt in erhöhtem Masse, wenn die Massnahme in bestimmte Freiheitsrechte eines einzelnen Bürgers eingreift, ihm besondere Verpflichtungen auferlegt, z.B. mit den vermögensrechtlichen Folgen belasten will, wie es bei einem entschädigungslosen Eingriff in das Eigentum der Fall wäre.
Die Auflage an den Grundeigentümer, bei einer Neubaute eine genügende Zahl von Einstellräumen für Motorfahrzeuge auf dem privaten Grund zur Verfügung zu stellen, richtet sich nicht gegen eine direkte, anders nicht abwendbare Gefährdung des öffentlichen Verkehrs. Diese ist nicht unmittelbar, solange nicht dargetan ist, dass die bestehenden oder in der Gemeinde noch zu errichtenden Abstellplätze auf dem öffentlichen Grund nicht genügen, auch noch diejenigen Fahrzeuge aufzunehmen, welche infolge der Benützung der Neubaute hinzukommen können. Dass dem so sei, hat der Augenschein nicht ergeben und ist auch sonst nicht dargetan. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Durchgangsstrasse Brugg-Zürich kann schon jetzt durch Aufrechterhaltung des Parkierungsverbotes und allenfalls durch ein Verbot des Anhaltens von Fahrzeugen erreicht werden. Allerdings schafft der ständig wachsende Verkehr der Polizei neue Aufgaben. Sie stellen sich aber nicht plötzlich und unvermutet, sondern sind eine Folge der ständigen Zunahme der Motorfahrzeuge, die dem Gemeinwesen ermöglicht, auf dem gesetzlichen Weg die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Diese könnten sich ausserdem nicht gegen die Grundeigentümer richten, die Geschäfts- oder Wohnräume zur Verfügung stellen wollen, sondern bloss den Inhabern von Fahrzeugen, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nehmen, bestimmte Verhaltensvorschriften auferlegen.
3. Vorschriften kantonaler Strassengesetze, welche alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen verbieten, genügen grundsätzlich ebenfalls nicht, um dem Grundeigentümer vorzuschreiben, welche baulichen Vorkehren er auf seinem Grund und Boden zu treffen hat, um zu verhindern, dass seine, seiner Mieter oder Kunden Motorfahrzeuge nicht auf der öffentlichen Strasse aufgestellt werden. Anders kann es sich nur verhalten, wenn auf dem Grundstück ein Gewerbebetrieb eröffnet werden will, mit dem eine stark vermehrte Zu- und Wegfahrt von Fahrzeugen notwendig verbunden, der zu seiner Existenz darauf angewiesen ist. Das Bundesgericht hat deshalb Vorschriften kantonaler Gesetze als vor Art. 4 BV zulässig bezeichnet, welche die Errichtung von Benzintankanlagen an öffentlichen Durchgangsstrassen von bestimmten Bedingungen abhängig machen, so davon, dass die Fahrzeuge zur Vermeidung von Verkehrsstörungen die Strasse nicht zu überqueren hätten (beidseitige Anlagen), oder dass sie eine gewisse Länge besitzen, welche den Fahrzeugen die Anpassung an den Verkehr gestattet, oder dass sie nicht an unübersichtlichen und gefährlichen Strassenkreuzungen errichtet werden (BGE 83 I 145 und das dort zitierte Urteil i.S. Hausbau- und Chaletfabrik Murer, abgedruckt im ZBl Bd. 58 S. 21 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 4.6.58 i.S. Lehmann und vom 8.7.59 i.S. Regli).
Der Bau eines Wohn- und Geschäftshauses an einer öffentlichen Strasse kann dem Betrieb einer Benzintankstelle nicht gleichgestellt werden. Der Neubau wird wegen seiner andern Zweckbestimmung keine merkliche Erhöhung und damit auch keine in Betracht fallende Störung der Verkehrs auf der Bruggerstrasse zur Folge haben. Dass einzelne Inhaber der neuen Räumlichkeiten, ihre Kunden oder Besucher ihre Fahrzeuge vor oder neben dem Hause anhalten werden, wird ohne Anhalteverbote auf der Strasse nicht ganz zu umgehen sein. Dafür stellt die Beschwerdeführerin vor dem Hause an der Bruggerstrasse eine Anzahl von Abstellplätzen zur Verfügung, deren Benützung den Strassenraum freilässt. Auch wenn dieser Platz für Geschäftskunden oder für das blosse Anhalten von Fahrzeugen reserviert werden müsste, wird dadurch der Verkehr auf der Bruggerstrasse nicht irgendwie erheblich gehindert. Die Mieter können ihre Fahrzeuge auf in der Nähe befindlichen öffentlichen Plätzen (Gstühlplatz) oder auf Quartierstrassen abstellen. Durch das Verbot, Wagen auf der Bruggerstrasse zu stationieren, wird die ganze Strassenfläche für den Verkehr freigehalten. Wenn der private Parkplatz oder die Dynamostrasse sogar für das blosse Anhalten von Fahrzeugen nicht genügend Raum bieten würde, was ganz unwahrscheinlich ist, ist es der Verkehrspolizei unbenommen, auch das Anhalten von Fahrzeugen auf der Bruggerstrasse zu verbieten. Der Regierungsrat hält aber selbst für unwahrscheinlich, dass eine derartige Massnahme nötig sein werde. Sie wird es umso weniger sein, als der Durchgangsverkehr auf die bedeutend breiter auszubauende Entlastungsstrasse über den Gstühlplatz umgeleitet werden soll, also inskünftig nur der Stadtverkehr südlich der Abzweigung die Bruggerstrasse benützen wird. Der eigentliche Zweck der Massnahme liegt nach den tatsächlichen Umständen nicht in erster Linie im Schutz des Verkehrs auf der Bruggerstrasse, sondern darin, dass der Aufstellung weiterer Fahrzeuge auf öffentlichen Strassen und Plätzen ganz allgemein entgegengewirkt werden soll, ein Ziel, das der Gemeinderat inskünftig mit dem Erlass der Bauordnung anstrebt, in der Absicht, die Last der Parkierungsplätze für Motorfahrzeuge von der Gemeinde auf den privaten Grundeigentümer abzuwälzen.
Da sich aus diesen Gründen die Auffassung, das Gemeindeorganisationsgesetz in Verbindung mit dem kantonalen Baugesetz enthalte eine gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung, nicht mit hinreichenden sachlichen Gründen vertreten lässt und der Entscheid deshalb die Art. 4 BV und Art. 22 KV verletzt, ist der Entscheid des Regierungsrates und der durch ihn bestätigte Beschluss des Gemeinderates von Baden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, d.h. zur Erteilung der verlangten Baubewilligung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 3. Oktober 1958 aufgehoben.
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de
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Garantie de la propriété; nécessité d'une base légale pour pouvoir exiger qu'en cas de construction d'un nouveau bâtiment, il soit installé assez de places de parc pour véhicules à moteur. Des prescriptions qui délèguent à la commune la police des routes et qui interdisent des installations mettant en danger la sécurité du trafic ne constituent pas une base légale suffisante.
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Grundstücke Kat. Nr. 1094 und 1354 an der Bruggerstrasse in Baden. Sie beabsichtigt, darauf mit Hauptfront gegen die Brugger- und Seitenfront gegen die Dynamostrasse ein Geschäftshaus mit 5 Stockwerken, mit Läden im Erdgeschoss und 24 Wohnungen in den Obergeschossen zu erstellen. Der Gemeinderat von Baden, der schon am 18. April 1955 ein erstes Baugesuch abgewiesen hat, lehnte auch das neue Gesuch ab. Er begründete dies teils damit, dass die Südwestecke des Gebäudes den Vorschriften der Bauordnung nicht entspreche, teils damit, dass auf dem Grundstück nicht genügend Gelegenheiten zum Abstellen von Fahrzeugen geschaffen würden. Da auch keine Einstellgaragen vorgesehen seien, genüge es nicht, dass 10-12 Fahrzeuge hinter der Strassengrenze parkiert werden könnten. Nach der Praxis des Regierungsrates müssten Garagen und Abstellplätze für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte verlangt werden. Diese Forderung sei umso berechtigter, als die Fahrzeuge auf dem Grund der Gesuchstellerin nur unmittelbar vor den Ladenfronten aufgestellt werden könnten, was eine erhebliche Behinderung des Kundenverkehrs zur Folge haben müsste. Es sei nicht Sache der Gemeinde, die für ein grosses Wohn- und Geschäftshaus erforderlichen Ein- und Abstellplätze zur Verfügung zu stellen (Beschluss vom 27. Januar 1958). Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3./11. Oktober 1958 abgewiesen. Auf Grund neu eingereichter Pläne stellt der Regierungsrat fest, dass nunmehr die Baulinie respektiert werde. Dagegen sei es nicht Sache des Gemeinwesens, für die Bereitstellung von genügend Parkraum für Motorfahrzeuge selber aufzukommen. Hierzu würden ihre finanziellen Mittel nicht ausreichen. Die interessierten Kreise, d.h. die Geschäftsinhaber und Hauseigentümer hätten dazu das Erforderliche beizutragen. Gemäss § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes habe der Gemeinderat als Verwalter der öffentlichen Polizei die nötigen Anordnungen zu treffen und nach lit. a ebenda für die Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt der Gemeinde obliege, zu sorgen. Diesen Auftrag habe sie nach Anleitung der allgemeinen Gesetze zu erfüllen. § 60 des kantonalen Baugesetzes verbiete nun alle den Verkehr und die Sicherheit auf der öffentlichen Strasse gefährdenden Vorrichtungen. Von ihm würden nach der Praxis des Regierungsrates nicht bloss die Bauten erfasst, welche durch ihren Bestand eine Gefährdung hervorrufen, sondern auch solche, bei denen das durch ihre bestimmungsgemässe Benützung geschehe. Ein neues Geschäfts- und Wohnhaus ziehe aber zwangsläufig einen mehr oder weniger intensiven Parkbedarf nach sich. Wenn er nicht auf privatem Grund erfüllt werden könne, werde versucht, ihn auf dem öffentlichen Grund zu befriedigen, was dort zu Verkehrsbehinderungen und Störungen Anlass gebe. Eine derartige Baute könne daher je nach den Umständen § 60 BG widersprechen, sodass der Gemeinderat befugt sei, dort, wo es die Verkehrsverhältnisse verlangen, die Errichtung von Parkplätzen bzw. Einstellräumen auf dem privaten Grund zu verlangen. Die Forderung des Gemeinderates nach Abstellplätzen und Garagen für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte sei aber im Hinblick auf die Lage des Hauses an der äusserst belebten Bruggerstrasse angemessen, was zur Abweisung der Beschwerde führen müsse.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Eiger Baugesellschaft AG den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Der Entscheid ermangle der gesetzlichen Grundlage für den darin enthaltenen Eingriff in die Baufreiheit und verletze damit die Eigentumsgarantie. Die gesetzliche Grundlage sei auch für Bedingungen und Auflagen nötig, die einer Baubewilligung beigefügt würden. Der Regierungsrat behaupte selber nicht, dass die Bauordnung von Baden eine Norm enthalte, die den Grundeigentümer verpflichten würde, die für ein grösseres Gebiet erforderlichen Abstellplätze für Motorfahrzeuge bereitzustellen. Dass in die im Entwurf vorliegende Bauordnung eine bezügliche Bestimmung erst noch aufgenommen werden solle, beweise, dass es einer ausdrücklichen Norm bedürfe. § 60 des kantonalen Baugesetzes enthalte die gesetzliche Grundlage nicht. Eine Baute sei keine "gefährdende Vorrichtung" im Sinne dieser Vorschrift. Nicht das Bauwerk gefährde den Strassenverkehr; höchstens täten dies die Fahrzeuge, die an der Strasse parkiert würden. Gleiches gelte von § 81 des Organisationsgesetzes für die Gemeinden. Die Normierung des Baupolizeirechtes hätte keinen Sinn, wenn auf die allgemeine Polizeikompetenz der Gemeinde abgestellt werden könnte. Diese letztere könne nur Anwendung finden, wenn es an einer abschliessenden Sonderregelung fehlen würde. Eine solche liege aber im Baugesetz und in der Bauordnung der Gemeinde. Der Gemeinderat dürfte ausserdem nur gegen unmittelbar bevorstehende Störungen eingreifen und er müsste sich gegen den Störer richten. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er führt u.a. aus: Das in § 60 des Baugesetzes (BG) enthaltene Verbot richte sich nicht bloss gegen Vorrichtungen auf, unter oder über der Strasse, sondern auch auf solche neben der Strasse. Je nach ihrer Ausführung und Zweckbestimmung könnten auch sie die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährden. Streitig könne daher bloss sein, wieviele Parkplätze für das vorgesehene Gebäude notwendig seien. Nach den Erfahrungen wäre aber für ein Gebäude von der Art und vom Ausmass des projektierten die Minimalzahl von 13 Parkplätzen, die sich theoretisch errechnen liesse, ungenügend, weil sich diese Zahl auf Gebäude mit billigen Wohnungen beziehe, von der Beschwerdeführerin aber teuere Geschäfts- und Wohnräume erstellt würden. Wenn die Kunden, die Geschäftsinhaber, die Mieter und deren Besucher auf privatem Boden nicht genügend Parkplätze vorfänden, seien sie gezwungen, auf der Strasse anzuhalten, welche für den fliessenden und nicht für den ruhenden Verkehr bestimmt sei. Sie wirkten dort als Störer. Ursächlich sei aber dafür die mangelnde Parkgelegenheit auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin. Der Mangel an Parkplätzen wäre vielleicht nicht so bedeutend, wenn in unmittelbarer Nähe des Hauses auf wenig befahrenen Nebenstrassen noch Raum zur Verfügung stünde. Auch das treffe aber nicht zu und werde auch nach der Verkehrssanierung von Baden nicht zutreffen. Die noch freien Flächen würden durch die SBB in Anspruch genommen und die wenigen Strassen müssten als Zugänge zum Güterbahnhof freigehalten werden. Der Gemeinderat werde durch § 81 des Organisationsgesetzes angewiesen, für die öffentliche Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Das habe er getan, indem er § 60 BG angewendet habe, um Verkehrsstörungen zu verhindern. Die Behörde könne nicht darauf verwiesen werden, die Schaffung von Parkplätzen erst dann zu verlangen, wenn das Gebäude erstellt und die Verkehrsstörung unausweichlich sei. Es bliebe dann nur die Ausweitung des auf der Bruggerstrasse bereits geltenden Parkierungsverbotes auf ein Verbot jeglichen Anhaltens auf dem betreffenden Strassenstück. Das würde den ständigen Einsatz von Polizei bedingen, was der Öffentlichkeit nicht zuzumuten sei.
Der Gemeinderat von Baden beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
D.- Der Instruktionsrichter hat die Beschwerdegegner ersucht, zu prüfen, welche konkreten Massnahmen, wie Verbote oder Beschränkungen des Stationierens in der nähern und weitern Umgebung des projektierten Hauses zur Vermeidung einer Verkehrsgefährdung angeordnet werden könnten und ob nach deren Anordnung die Verkehrssicherheit noch gefährdet wäre.
Der Regierungsrat hat darauf geantwortet, dass, falls der mit dem Betrieb des geplanten Geschäftshauses zusammenhängende Verkehr zu Störungen Anlass geben sollte, ein Verbot jeglichen Anhaltens erlassen werden müsste. Die vom Gemeinderat bereits erlassenen Massnahmen würden jedoch zur Folge haben, dass die Verkehrssicherheit kaum mehr in einem das Übliche übersteigenden Mass gefährdet wäre. Doch sei damit das Parkierungsproblem für die Benützer des Hauses nicht gelöst. Der für sämtliche Anwohner an der Bruggerstrasse schwerwiegende Erlass eines absoluten Anhalteverbotes käme zudem nur als letzte Lösung in Betracht. Wenn heute solche Massnahmen nicht nötig seien, so würden sie durch die Neubaute mit grosser Wahrscheinlichkeit unvermeidlich.
E.- Die Instruktionskommission des Bundesgerichtes hat am 16. Juni 1959 bei den Grundstücken der Beschwerdeführerin einen Augenschein durchgeführt und sich die Strassenverhältnisse und die vorhandenen Parkierungsmöglichkeiten zeigen lassen. Die Vertreter der Gemeinde haben erklärt, dass die Stadt nicht mehr beabsichtige, zwischen Brugger- und Dynamostrasse, Bahnhofareal und Feldweg einen Überbauungsplan vorzulegen, dass der (südlich der Grundstücke verlaufende, zum Güterbahnhof führende) Feldweg für den Fahrverkehr eingehen werde und die Verbindung mit dem Güterbahnhof weiter südlich vorgesehen sei. Die Hauptdurchgangsstrasse Nord-Süd werde inskünftig weiter östlich über den Gstühlplatz geführt werden. Die neue Bauordnung sei noch nicht genehmigt worden.
F.- Das aargauische Gesetz über den Strassen-, Wasser- und Hochbau vom 23. März 1859 bestimmt in:
§ 60. Alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen sind verboten.
§ 81 des aargauischen Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Gemeinderäte vom 26. November 1841 lautet:
Der Gemeinderat verwaltet die örtliche Polizei und hat über die Gegenstände derselben, nach Anleitung der allgemeinen Gesetze und Regierungsverordnungen, die nötigen Anordnungen zu treffen, namentlich in Bezug auf:
a) Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt vermöge des Gesetzes der Gemeinde obliegt;
.....
c) Reinlichkeit und Beleuchtung der Strassen und öffentlichen Plätze, sowie Sicherheit und Bequemlichkeit derselben;
1) Handhabung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um vor der Eigentumsfreiheit, wie Art. 22 der Staatsverfassung des Kantons Aargau sie gewährleistet, standhalten zu können, muss eine behördliche Beschränkung der Ausübung des Eigentums vom öffentlichen Interesse gefordert sein und sich ausserdem auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, welche den Erlass der Massnahme zulässt (BGE 81 I 29, BGE 82 I 162, BGE 84 I 173). Eingriffe, welche über das, was bisher als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war, weit hinaus gehen, bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage (BGE 74 I 156,BGE 76 I 336,BGE 77 I 218,BGE 78 I 428).
Die Gewährung einer Baubewilligung davon abhängig zu machen, dass der Eigentümer des zu überbauenden Grundstückes für das Abstellen bzw. Einstellen von Motor fahrzeugen auf seinem Grundstück genügend Platz zur Verfügung stellt, ist ohne jeden Zweifel eine derartige Beschränkung des Eigentums, die über das, was bisher als Eigentumsbeschränkung üblich war, insbesondere dann weit hinausgeht, wenn in städtischen Verhältnissen eine grössere Zahl von Einstellplätzen verlangt wird. Entweder wird damit der Überbauungskoeffizient erheblich eingeschränkt, was für die Rendite des Hauses bedeutungsvoll ist - und nicht ohne eine gesetzliche Grundlage angeordnet werden kann -, oder es werden dem Eigentümer kostspielige Bauten in Kellerräumlichkeiten und der Verzicht auf einen Ertrag daraus zugemutet. Für die Beschwerdeführerin hätte die Auflage zur Folge, dass sie sich nicht darauf beschränken könnte, vor der Hauptfront des Hauses Abstellplätze zu schaffen, wie sie das vorgeschlagen hat, sondern gezwungen wäre, diese in das Haus selbst zu verlegen oder hinter demselben eine Parzelle zu erwerben versuchen, von der sie heute wegen des zwischen SBB und Eigentümern hängigen Enteignungsverfahrens noch nicht weiss, ob und zu welchem Preis sie sie erhalten würde.
Die Verweigerung der Baubewilligung aus dem Grunde, dass die Beschwerdeführerin nicht mindestens für einen Drittel der Geschäftslokale und Wohnungen Parkplätze auf ihrem Grund und Boden zur Verfügung stellt, ist daher vor Art. 22 der Staatsverfassung nur haltbar, wenn die Baubehörden sich dafür auf eine klare gesetzliche Grundlage zu stützen vermögen.
Eine derartige Grundlage läge in § 42 des Entwurfes einer Bauordnung für die Gemeinde Baden, wenn sie bereits verbindlich wäre. Darin wird vorgesehen, dass vom Eigentümer die Bereitstellung einer für die Benützer der Liegenschaft genügenden Anzahl von Einstellräumen auf privatem Grund verlangt wird, und dass der Gemeinderat ihre Art und Zahl nach Massgabe der örtlichen Verhältnisse bestimmen könne. Ob aber eine solche Eigentumsbeschränkung, wenn sie ohne Entschädigung angeordnet wird, vor der weitern Voraussetzung eines zulässigen Eingriffs in das Eigentum standhält, wonach dieser, wenn er einer materiellen Enteignung gleichkommt, nur gegen Entschädigung möglich ist, bleibe dahingestellt.
2. Der Regierungsrat erblickt die erforderliche gesetzliche Grundlage in § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes in Verbindung mit § 60 des kantonalen Baugesetzes. Ob er damit anerkennen will, dass § 81 OG für sich allein die beanstandete Massnahme nicht zu begründen vermöchte, der Gemeinderat darauf nur im Hinblick auf die besondere Vorschrift des Baugesetzes abstellen könne, mag auf sich beruhen. Denn die beiden Vorschriften vermögen die Massnahme weder je für sich allein, noch in Verbindung miteinander zu rechtfertigen.
§ 81 OG verpflichtet den Gemeinderat, die erforderlichen Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung zu ergreifen. Es erscheint schon äusserst problematisch, ob eine solche, ganz allgemeine polizeiliche Befugnis der Gemeinde eine Grundlage abzugeben vermöge für eine ihrem ganzen Wesen nach baupolizeiliche Massnahme, die dem Eigentümer vorschreiben will, wie er auf seinem Grundstück bauen darf, damit die öffentlichen Strassen und Plätze nicht noch mehr als dies jetzt der Fall ist mit Motorfahrzeugen überstellt werden. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, das treffe zu, der Gemeinde werde mit jenem selbstverständlichen und elementaren Auftrag auch der besondere Auftrag erteilt, eine durch die Aufstellung von Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen gestörte Ordnung in dieser Weise wiederherzustellen, oder eine ernsthafte Gefahr solcher Störung abzuwenden, so könnte die Vorschrift doch aus einem andern Grunde nicht als gesetzliche Grundlage für die beanstandete Bauauflage anerkannt werden. Denn eine polizeiliche Massnahme muss nach einem allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechtes den Umständen angepasst, verhältnismässig sein. Das ist sie dann, wenn sie sich einerseits gegen den Störer wendet, und wenn sie anderseits, sofern sie eine erst drohende Störung betrifft, sich gegen eine direkte, unmittelbar drohende und anders nicht abwendbare Gefährdung richtet (BGE 63 I 222,BGE 67 I 76; FLEINER, Institutionen 6./7. Aufl. S. 374). Das gilt in erhöhtem Masse, wenn die Massnahme in bestimmte Freiheitsrechte eines einzelnen Bürgers eingreift, ihm besondere Verpflichtungen auferlegt, z.B. mit den vermögensrechtlichen Folgen belasten will, wie es bei einem entschädigungslosen Eingriff in das Eigentum der Fall wäre.
Die Auflage an den Grundeigentümer, bei einer Neubaute eine genügende Zahl von Einstellräumen für Motorfahrzeuge auf dem privaten Grund zur Verfügung zu stellen, richtet sich nicht gegen eine direkte, anders nicht abwendbare Gefährdung des öffentlichen Verkehrs. Diese ist nicht unmittelbar, solange nicht dargetan ist, dass die bestehenden oder in der Gemeinde noch zu errichtenden Abstellplätze auf dem öffentlichen Grund nicht genügen, auch noch diejenigen Fahrzeuge aufzunehmen, welche infolge der Benützung der Neubaute hinzukommen können. Dass dem so sei, hat der Augenschein nicht ergeben und ist auch sonst nicht dargetan. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Durchgangsstrasse Brugg-Zürich kann schon jetzt durch Aufrechterhaltung des Parkierungsverbotes und allenfalls durch ein Verbot des Anhaltens von Fahrzeugen erreicht werden. Allerdings schafft der ständig wachsende Verkehr der Polizei neue Aufgaben. Sie stellen sich aber nicht plötzlich und unvermutet, sondern sind eine Folge der ständigen Zunahme der Motorfahrzeuge, die dem Gemeinwesen ermöglicht, auf dem gesetzlichen Weg die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Diese könnten sich ausserdem nicht gegen die Grundeigentümer richten, die Geschäfts- oder Wohnräume zur Verfügung stellen wollen, sondern bloss den Inhabern von Fahrzeugen, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nehmen, bestimmte Verhaltensvorschriften auferlegen.
3. Vorschriften kantonaler Strassengesetze, welche alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen verbieten, genügen grundsätzlich ebenfalls nicht, um dem Grundeigentümer vorzuschreiben, welche baulichen Vorkehren er auf seinem Grund und Boden zu treffen hat, um zu verhindern, dass seine, seiner Mieter oder Kunden Motorfahrzeuge nicht auf der öffentlichen Strasse aufgestellt werden. Anders kann es sich nur verhalten, wenn auf dem Grundstück ein Gewerbebetrieb eröffnet werden will, mit dem eine stark vermehrte Zu- und Wegfahrt von Fahrzeugen notwendig verbunden, der zu seiner Existenz darauf angewiesen ist. Das Bundesgericht hat deshalb Vorschriften kantonaler Gesetze als vor Art. 4 BV zulässig bezeichnet, welche die Errichtung von Benzintankanlagen an öffentlichen Durchgangsstrassen von bestimmten Bedingungen abhängig machen, so davon, dass die Fahrzeuge zur Vermeidung von Verkehrsstörungen die Strasse nicht zu überqueren hätten (beidseitige Anlagen), oder dass sie eine gewisse Länge besitzen, welche den Fahrzeugen die Anpassung an den Verkehr gestattet, oder dass sie nicht an unübersichtlichen und gefährlichen Strassenkreuzungen errichtet werden (BGE 83 I 145 und das dort zitierte Urteil i.S. Hausbau- und Chaletfabrik Murer, abgedruckt im ZBl Bd. 58 S. 21 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 4.6.58 i.S. Lehmann und vom 8.7.59 i.S. Regli).
Der Bau eines Wohn- und Geschäftshauses an einer öffentlichen Strasse kann dem Betrieb einer Benzintankstelle nicht gleichgestellt werden. Der Neubau wird wegen seiner andern Zweckbestimmung keine merkliche Erhöhung und damit auch keine in Betracht fallende Störung der Verkehrs auf der Bruggerstrasse zur Folge haben. Dass einzelne Inhaber der neuen Räumlichkeiten, ihre Kunden oder Besucher ihre Fahrzeuge vor oder neben dem Hause anhalten werden, wird ohne Anhalteverbote auf der Strasse nicht ganz zu umgehen sein. Dafür stellt die Beschwerdeführerin vor dem Hause an der Bruggerstrasse eine Anzahl von Abstellplätzen zur Verfügung, deren Benützung den Strassenraum freilässt. Auch wenn dieser Platz für Geschäftskunden oder für das blosse Anhalten von Fahrzeugen reserviert werden müsste, wird dadurch der Verkehr auf der Bruggerstrasse nicht irgendwie erheblich gehindert. Die Mieter können ihre Fahrzeuge auf in der Nähe befindlichen öffentlichen Plätzen (Gstühlplatz) oder auf Quartierstrassen abstellen. Durch das Verbot, Wagen auf der Bruggerstrasse zu stationieren, wird die ganze Strassenfläche für den Verkehr freigehalten. Wenn der private Parkplatz oder die Dynamostrasse sogar für das blosse Anhalten von Fahrzeugen nicht genügend Raum bieten würde, was ganz unwahrscheinlich ist, ist es der Verkehrspolizei unbenommen, auch das Anhalten von Fahrzeugen auf der Bruggerstrasse zu verbieten. Der Regierungsrat hält aber selbst für unwahrscheinlich, dass eine derartige Massnahme nötig sein werde. Sie wird es umso weniger sein, als der Durchgangsverkehr auf die bedeutend breiter auszubauende Entlastungsstrasse über den Gstühlplatz umgeleitet werden soll, also inskünftig nur der Stadtverkehr südlich der Abzweigung die Bruggerstrasse benützen wird. Der eigentliche Zweck der Massnahme liegt nach den tatsächlichen Umständen nicht in erster Linie im Schutz des Verkehrs auf der Bruggerstrasse, sondern darin, dass der Aufstellung weiterer Fahrzeuge auf öffentlichen Strassen und Plätzen ganz allgemein entgegengewirkt werden soll, ein Ziel, das der Gemeinderat inskünftig mit dem Erlass der Bauordnung anstrebt, in der Absicht, die Last der Parkierungsplätze für Motorfahrzeuge von der Gemeinde auf den privaten Grundeigentümer abzuwälzen.
Da sich aus diesen Gründen die Auffassung, das Gemeindeorganisationsgesetz in Verbindung mit dem kantonalen Baugesetz enthalte eine gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung, nicht mit hinreichenden sachlichen Gründen vertreten lässt und der Entscheid deshalb die Art. 4 BV und Art. 22 KV verletzt, ist der Entscheid des Regierungsrates und der durch ihn bestätigte Beschluss des Gemeinderates von Baden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, d.h. zur Erteilung der verlangten Baubewilligung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 3. Oktober 1958 aufgehoben.
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de
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Garanzia della proprietà; necessità di una base legale per poter esigere che in caso di costruzione di un nuovo edificio sia previsto un numero sufficiente di posteggi per autoveicoli. Le prescrizioni che deferiscono al comune la polizia stradale e vietano impianti che mettono in pericolo la sicurezza del traffico non costituiscono una base legale sufficiente.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 237
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85 I 237
Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Beschwerdeführerin ist amerikanische Staatsangehörige. In den Jahren 1955 und 1956, in denen sie in Bern wohnte, erzielte sie auf ihrem in den USA gelegenen Wertschriftenvermögen Kapitalgewinne, welche in den Vereinigten Staaten besteuert wurden. Die bernische Steuerverwaltung veranlagte die Beschwerdeführerin für steuerpflichtige Vermögensgewinne von Fr. 71'600.-- bzw. Fr. 118'300.--. Die Pflichtige machte geltend, diese Besteuerung verletze die Vorschriften des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Ihre Einrede wurde als unbegründet befunden, zuletzt durch Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichtes vom 16. März/24. April 1959.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde wird beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für in den Jahren 1955 und 1956 in den USA erzielte Kapitalgewinne im Kanton Bern nicht steuerpflichtig sei.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auslegung des Staatsvertrages durch die bernischen Steuerbehörden, wonach in den USA erzielte Kapitalgewinne nicht unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallen, in der Haltung der amerikanischen Verhandlungsdelegation vor Abschluss des Abkommens eine gewisse Stütze findet, bestreitet aber, dass Staatsverträge allein nach der historischen Methode auszulegen seien. Die grammatikalische und die logische Auslegung gehörten auf die gleiche Rangstufe. Es könne nicht behauptet werden, dass bei Anwendung dieser beiden Methoden das Abkommen die Anwendung des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kapitalgewinne ausschliesse. Denn nach Art. 1 Abs. 1 lit. b des Abkommens sei der Einkommensbegriff als umfassend zu verstehen, d.h. das Abkommen erstrecke sich auf alle Arten von Einkommen. Nach diesem Wortlaut könne nicht zweifelhaft sein, dass bezüglich der schweizerischen Steuern eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen sei. Dass Amerika es vorgezogen habe, keine besondere Bestimmung über Kapitalgewinne in den Vertrag aufzunehmen, habe seinen Grund darin gehabt, dass die USA im Jahre 1950 die Frage geprüft hätten, ob es möglich sei, die Gewinne zu besteuern, die Ausländer mit Wohnsitz ausserhalb der USA an amerikanischen Wertpapierbörsen erzielten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, Kapitalgewinne, welche amerikanische Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz in den USA erzielten, seien ohne Rücksicht auf das Doppelbesteuerungsverbot in beiden Ländern zu versteuern.
Sodann bestimme Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens für Angehörige der USA mit Wohnsitz in der Schweiz, dass alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind. Damit werde für die Anwendung des Abkommens der Grundsatz aufgestellt, dass USA-Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz hinsichtlich ihres gesamten aus den USA stammenden Einkommens von schweizerischen Steuern befreit seien. Es sollten also keinerlei Einschränkungen Platz greifen. Wenn im zweiten Halbsatz von allen aus den USA stammenden Einkommensteilen die Rede sei, während im ersten Halbsatz nur von Einkommensteilen gesprochen werde, mit denen sich dieses Abkommen befasse, zeige das, dass man Amerikaner mit schweizerischem Wohnsitz wegen der für sie undiskutablen Steuerpflicht gegenüber ihrem Heimatstaat in der Schweiz unter keinen Umständen nochmals zu Steuerleistungen für in den USA erzieltes Einkommen habe heranziehen wollen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundegericht zieht in Erwägung:
1. Das Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen weicht ab von den mit andern europäischen Staaten geschlossenen Verträgen. Es folgt der Systematik, welche in andern von den Vereinigten Staaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung abgeschlossenen Abkommen enthalten ist. Anlässlich der Besprechungen der beiden Delegationen zum Abschluss des Abkommens wurden die schweizerischen Vorentwürfe als Verhandlungsgrundlage abgelehnt und den schweizerischen Unterhändlern die von den Vereinigten Staaten mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Verträge als Muster vorgelegt, mit dem Ergebnis, dass deren Systematik übernommen wurde. Bei der Behandlung der materiellen Fragen folgt das Abkommen dem von den Vereinigten Staaten verwendeten Schema. Es gibt zunächst in Art. 1 einen Steuerkatalog und in Art. II Definitionen für einzelne im Abkommen wiederholt verwendete Begriffe, mit denen auf eine allfällig abweichende Umschreibung des internen Steuerrechtes der beiden Staaten keine Rücksicht genommen wird. Soweit aber dem Abkommen der Inhalt eines bestimmten Begriffes weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung entnommen werden kann, haben die Vertragsstaaten, sofern sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, zur Feststellung des Inhaltes auf ihre interne Steuergesetzgebung zurückzugreifen (Art. II Abs. 2). Das Abkommen enthält insbesondere keine Definition des Einkommensbegriffes. Es beschränkt sich darauf, die Steuern vom Gesamteinkommen sowie von Teilen desselben zu erwähnen. Was unter den Begriff des Einkommens fällt, ist deshalb nach dem internen schweizerischen Recht zu bestimmen (I. BLUMENSTEIN, Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 20 S. 321). Wenn einer der beiden Vertragsstaaten nach der Unterzeichnung des Abkommens neue, ihrem Wesen nach ähnliche Einkommens- oder Gewinnsteuern einführt, sollen auch sie dem Abkommen unterstehen (Art. 1 Abs. 2).
Hieraus folgt zunächst, dass das Abkommen die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern nur insoweit beschränkt, als Einkünfte in Frage stehen, für welche das Abkommen eine klare Zuteilungsregel enthält. Abgesehen von den Liegenschaftsgewinnen (Art. 1X Abs. 1) enthält es aber mit Bezug auf Kapitalgewinne (ebenso wie für Spekulations- und Lotteriegewinne) keine derartige Zuteilungsnorm und für die Zuteilung nicht besonders erwähnter Einkommensarten auch keine Generalklausel. Es schränkt also die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern auf derartige Gewinne nicht ein (Kreisschreiben Nr. 1 des Bundesrates an die Kantone vom 2. November 1951, BBl. 1951 III 552).
2. Liegt dem Abkommen kein einheitliches Begriffssystem zugrunde, aus dem das Wesen des Einkommens erklärt werden könnte, und können von beiden staatlichen Rechtsordnungen die von ihnen verwendeten Begriffe frei bestimmt werden, so dass gleiche Begriffe einen verschiedenen Sinn haben können, so ist auch klar, dass bei Anwendung des Abkommens nicht der grammatikalischen, sondern der historischen Auslegung der Primat zukommen muss (in diesem Sinne für Doppelbesteuerungsabkommen allgemein: BAUMGARTNER, Richterliche Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archiv Bd. 20 S. 420 ff.). Nun steht fest, dass zwar der schweizerische Abkommensentwurf vom September 1949 einen Artikel XVII enthielt, der vorsah, dass Gewinne aus dem Verkauf, Tausch oder sonstiger Veräusserung beweglichen Kapitalvermögens nur in dem Staate der Besteuerung unterliegen, in welchem der Einkommensempfänger seinen Wohnsitz hat, dass aber dieser Vorschlag in dem von der amerikanischen Verhandlungsdelegation überreichten Memorandum vom 14. Februar 1950 gestrichen wurde ("the United Staates Senate required, as a condition to its consents to ratification of these conventions, that these articles (gemeint sind die Art. XII und XVII) be not accepted"), und dass in der Sitzung der schweizerisch-amerikanischen Verhandlungsdelegation vom 1. Mai 1950.an dieser Streichung festgehalten wurde. Die vorgeschlagene Bestimmung fand denn auch im Abkommen keine Aufnahme. Die Steuer auf Kapitalgewinne wird also nicht bloss nicht erwähnt, sondern sie ist bewusst ausgeschlossen worden, was die Annahme nicht zulässt, die Vertragspartner hätten der Meinung sein können, die Entscheidung solle der Praxis überlassen bleiben, wie die Beschwerdeführerin meint.
3. Aus Art. XV des Abkommens ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger mit Wohnsitz in der Schweiz, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letztern wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Das bezieht sich jedoch nur auf die Einkommensteile, die nach den übrigen Vorschriften des Abkommens der Besteuerung unterworfen sind. Es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages sein, wie Art. XV sie darstellt, das in den vorangegangenen Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in Abs. 1 lit. b bei der Ordnung der Frage, ob in der Schweiz gewisse Einkommensteile von Personen mit schweizerischem Wohnsitz von der Bemessungsgrundlage auszunehmen sind, von Einkommen die Rede ist, mit dem sich dieses Abkommen befasst, während im zweiten Satz lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stünden, alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle, sodass also Bund, Kantone und Gemeinden die Einkommenssteuern auf amerikanischen Kapitalgewinnen auch gegenüber amerikanischen Staatsangehörigen erheben können. Die Doppelbesteuerung bleibt für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, ebenso bestehen, wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessende Einkommen (LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Bd. I S. 73 Note 12 und S. 81).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Abkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen. Auslegung des Abkommens. Kapitalgewinne eines amerikanischen Staatsangehörigen mit schweizerischem Wohnsitz auf Wertschriftenvermögen in den USA fallen nicht unter das Abkommen, auch wenn sie in Amerika besteuert werden.
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Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Beschwerdeführerin ist amerikanische Staatsangehörige. In den Jahren 1955 und 1956, in denen sie in Bern wohnte, erzielte sie auf ihrem in den USA gelegenen Wertschriftenvermögen Kapitalgewinne, welche in den Vereinigten Staaten besteuert wurden. Die bernische Steuerverwaltung veranlagte die Beschwerdeführerin für steuerpflichtige Vermögensgewinne von Fr. 71'600.-- bzw. Fr. 118'300.--. Die Pflichtige machte geltend, diese Besteuerung verletze die Vorschriften des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Ihre Einrede wurde als unbegründet befunden, zuletzt durch Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichtes vom 16. März/24. April 1959.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde wird beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für in den Jahren 1955 und 1956 in den USA erzielte Kapitalgewinne im Kanton Bern nicht steuerpflichtig sei.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auslegung des Staatsvertrages durch die bernischen Steuerbehörden, wonach in den USA erzielte Kapitalgewinne nicht unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallen, in der Haltung der amerikanischen Verhandlungsdelegation vor Abschluss des Abkommens eine gewisse Stütze findet, bestreitet aber, dass Staatsverträge allein nach der historischen Methode auszulegen seien. Die grammatikalische und die logische Auslegung gehörten auf die gleiche Rangstufe. Es könne nicht behauptet werden, dass bei Anwendung dieser beiden Methoden das Abkommen die Anwendung des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kapitalgewinne ausschliesse. Denn nach Art. 1 Abs. 1 lit. b des Abkommens sei der Einkommensbegriff als umfassend zu verstehen, d.h. das Abkommen erstrecke sich auf alle Arten von Einkommen. Nach diesem Wortlaut könne nicht zweifelhaft sein, dass bezüglich der schweizerischen Steuern eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen sei. Dass Amerika es vorgezogen habe, keine besondere Bestimmung über Kapitalgewinne in den Vertrag aufzunehmen, habe seinen Grund darin gehabt, dass die USA im Jahre 1950 die Frage geprüft hätten, ob es möglich sei, die Gewinne zu besteuern, die Ausländer mit Wohnsitz ausserhalb der USA an amerikanischen Wertpapierbörsen erzielten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, Kapitalgewinne, welche amerikanische Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz in den USA erzielten, seien ohne Rücksicht auf das Doppelbesteuerungsverbot in beiden Ländern zu versteuern.
Sodann bestimme Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens für Angehörige der USA mit Wohnsitz in der Schweiz, dass alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind. Damit werde für die Anwendung des Abkommens der Grundsatz aufgestellt, dass USA-Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz hinsichtlich ihres gesamten aus den USA stammenden Einkommens von schweizerischen Steuern befreit seien. Es sollten also keinerlei Einschränkungen Platz greifen. Wenn im zweiten Halbsatz von allen aus den USA stammenden Einkommensteilen die Rede sei, während im ersten Halbsatz nur von Einkommensteilen gesprochen werde, mit denen sich dieses Abkommen befasse, zeige das, dass man Amerikaner mit schweizerischem Wohnsitz wegen der für sie undiskutablen Steuerpflicht gegenüber ihrem Heimatstaat in der Schweiz unter keinen Umständen nochmals zu Steuerleistungen für in den USA erzieltes Einkommen habe heranziehen wollen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundegericht zieht in Erwägung:
1. Das Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen weicht ab von den mit andern europäischen Staaten geschlossenen Verträgen. Es folgt der Systematik, welche in andern von den Vereinigten Staaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung abgeschlossenen Abkommen enthalten ist. Anlässlich der Besprechungen der beiden Delegationen zum Abschluss des Abkommens wurden die schweizerischen Vorentwürfe als Verhandlungsgrundlage abgelehnt und den schweizerischen Unterhändlern die von den Vereinigten Staaten mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Verträge als Muster vorgelegt, mit dem Ergebnis, dass deren Systematik übernommen wurde. Bei der Behandlung der materiellen Fragen folgt das Abkommen dem von den Vereinigten Staaten verwendeten Schema. Es gibt zunächst in Art. 1 einen Steuerkatalog und in Art. II Definitionen für einzelne im Abkommen wiederholt verwendete Begriffe, mit denen auf eine allfällig abweichende Umschreibung des internen Steuerrechtes der beiden Staaten keine Rücksicht genommen wird. Soweit aber dem Abkommen der Inhalt eines bestimmten Begriffes weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung entnommen werden kann, haben die Vertragsstaaten, sofern sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, zur Feststellung des Inhaltes auf ihre interne Steuergesetzgebung zurückzugreifen (Art. II Abs. 2). Das Abkommen enthält insbesondere keine Definition des Einkommensbegriffes. Es beschränkt sich darauf, die Steuern vom Gesamteinkommen sowie von Teilen desselben zu erwähnen. Was unter den Begriff des Einkommens fällt, ist deshalb nach dem internen schweizerischen Recht zu bestimmen (I. BLUMENSTEIN, Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 20 S. 321). Wenn einer der beiden Vertragsstaaten nach der Unterzeichnung des Abkommens neue, ihrem Wesen nach ähnliche Einkommens- oder Gewinnsteuern einführt, sollen auch sie dem Abkommen unterstehen (Art. 1 Abs. 2).
Hieraus folgt zunächst, dass das Abkommen die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern nur insoweit beschränkt, als Einkünfte in Frage stehen, für welche das Abkommen eine klare Zuteilungsregel enthält. Abgesehen von den Liegenschaftsgewinnen (Art. 1X Abs. 1) enthält es aber mit Bezug auf Kapitalgewinne (ebenso wie für Spekulations- und Lotteriegewinne) keine derartige Zuteilungsnorm und für die Zuteilung nicht besonders erwähnter Einkommensarten auch keine Generalklausel. Es schränkt also die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern auf derartige Gewinne nicht ein (Kreisschreiben Nr. 1 des Bundesrates an die Kantone vom 2. November 1951, BBl. 1951 III 552).
2. Liegt dem Abkommen kein einheitliches Begriffssystem zugrunde, aus dem das Wesen des Einkommens erklärt werden könnte, und können von beiden staatlichen Rechtsordnungen die von ihnen verwendeten Begriffe frei bestimmt werden, so dass gleiche Begriffe einen verschiedenen Sinn haben können, so ist auch klar, dass bei Anwendung des Abkommens nicht der grammatikalischen, sondern der historischen Auslegung der Primat zukommen muss (in diesem Sinne für Doppelbesteuerungsabkommen allgemein: BAUMGARTNER, Richterliche Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archiv Bd. 20 S. 420 ff.). Nun steht fest, dass zwar der schweizerische Abkommensentwurf vom September 1949 einen Artikel XVII enthielt, der vorsah, dass Gewinne aus dem Verkauf, Tausch oder sonstiger Veräusserung beweglichen Kapitalvermögens nur in dem Staate der Besteuerung unterliegen, in welchem der Einkommensempfänger seinen Wohnsitz hat, dass aber dieser Vorschlag in dem von der amerikanischen Verhandlungsdelegation überreichten Memorandum vom 14. Februar 1950 gestrichen wurde ("the United Staates Senate required, as a condition to its consents to ratification of these conventions, that these articles (gemeint sind die Art. XII und XVII) be not accepted"), und dass in der Sitzung der schweizerisch-amerikanischen Verhandlungsdelegation vom 1. Mai 1950.an dieser Streichung festgehalten wurde. Die vorgeschlagene Bestimmung fand denn auch im Abkommen keine Aufnahme. Die Steuer auf Kapitalgewinne wird also nicht bloss nicht erwähnt, sondern sie ist bewusst ausgeschlossen worden, was die Annahme nicht zulässt, die Vertragspartner hätten der Meinung sein können, die Entscheidung solle der Praxis überlassen bleiben, wie die Beschwerdeführerin meint.
3. Aus Art. XV des Abkommens ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger mit Wohnsitz in der Schweiz, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letztern wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Das bezieht sich jedoch nur auf die Einkommensteile, die nach den übrigen Vorschriften des Abkommens der Besteuerung unterworfen sind. Es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages sein, wie Art. XV sie darstellt, das in den vorangegangenen Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in Abs. 1 lit. b bei der Ordnung der Frage, ob in der Schweiz gewisse Einkommensteile von Personen mit schweizerischem Wohnsitz von der Bemessungsgrundlage auszunehmen sind, von Einkommen die Rede ist, mit dem sich dieses Abkommen befasst, während im zweiten Satz lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stünden, alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle, sodass also Bund, Kantone und Gemeinden die Einkommenssteuern auf amerikanischen Kapitalgewinnen auch gegenüber amerikanischen Staatsangehörigen erheben können. Die Doppelbesteuerung bleibt für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, ebenso bestehen, wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessende Einkommen (LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Bd. I S. 73 Note 12 und S. 81).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Convention entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions dans le domaine des impôts sur le revenu. Interprétation de la convention. Des bénéfices en capital réalisés sur des titres déposés aux USA par un ressortissant américain domicilié en Suisse ne tombent pas sous le coup de la convention, même s'ils sont imposés en Amérique.
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Sachverhalt ab Seite 237
A.- Die Beschwerdeführerin ist amerikanische Staatsangehörige. In den Jahren 1955 und 1956, in denen sie in Bern wohnte, erzielte sie auf ihrem in den USA gelegenen Wertschriftenvermögen Kapitalgewinne, welche in den Vereinigten Staaten besteuert wurden. Die bernische Steuerverwaltung veranlagte die Beschwerdeführerin für steuerpflichtige Vermögensgewinne von Fr. 71'600.-- bzw. Fr. 118'300.--. Die Pflichtige machte geltend, diese Besteuerung verletze die Vorschriften des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Ihre Einrede wurde als unbegründet befunden, zuletzt durch Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichtes vom 16. März/24. April 1959.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde wird beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für in den Jahren 1955 und 1956 in den USA erzielte Kapitalgewinne im Kanton Bern nicht steuerpflichtig sei.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auslegung des Staatsvertrages durch die bernischen Steuerbehörden, wonach in den USA erzielte Kapitalgewinne nicht unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallen, in der Haltung der amerikanischen Verhandlungsdelegation vor Abschluss des Abkommens eine gewisse Stütze findet, bestreitet aber, dass Staatsverträge allein nach der historischen Methode auszulegen seien. Die grammatikalische und die logische Auslegung gehörten auf die gleiche Rangstufe. Es könne nicht behauptet werden, dass bei Anwendung dieser beiden Methoden das Abkommen die Anwendung des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kapitalgewinne ausschliesse. Denn nach Art. 1 Abs. 1 lit. b des Abkommens sei der Einkommensbegriff als umfassend zu verstehen, d.h. das Abkommen erstrecke sich auf alle Arten von Einkommen. Nach diesem Wortlaut könne nicht zweifelhaft sein, dass bezüglich der schweizerischen Steuern eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen sei. Dass Amerika es vorgezogen habe, keine besondere Bestimmung über Kapitalgewinne in den Vertrag aufzunehmen, habe seinen Grund darin gehabt, dass die USA im Jahre 1950 die Frage geprüft hätten, ob es möglich sei, die Gewinne zu besteuern, die Ausländer mit Wohnsitz ausserhalb der USA an amerikanischen Wertpapierbörsen erzielten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, Kapitalgewinne, welche amerikanische Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz in den USA erzielten, seien ohne Rücksicht auf das Doppelbesteuerungsverbot in beiden Ländern zu versteuern.
Sodann bestimme Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens für Angehörige der USA mit Wohnsitz in der Schweiz, dass alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind. Damit werde für die Anwendung des Abkommens der Grundsatz aufgestellt, dass USA-Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz hinsichtlich ihres gesamten aus den USA stammenden Einkommens von schweizerischen Steuern befreit seien. Es sollten also keinerlei Einschränkungen Platz greifen. Wenn im zweiten Halbsatz von allen aus den USA stammenden Einkommensteilen die Rede sei, während im ersten Halbsatz nur von Einkommensteilen gesprochen werde, mit denen sich dieses Abkommen befasse, zeige das, dass man Amerikaner mit schweizerischem Wohnsitz wegen der für sie undiskutablen Steuerpflicht gegenüber ihrem Heimatstaat in der Schweiz unter keinen Umständen nochmals zu Steuerleistungen für in den USA erzieltes Einkommen habe heranziehen wollen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundegericht zieht in Erwägung:
1. Das Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen weicht ab von den mit andern europäischen Staaten geschlossenen Verträgen. Es folgt der Systematik, welche in andern von den Vereinigten Staaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung abgeschlossenen Abkommen enthalten ist. Anlässlich der Besprechungen der beiden Delegationen zum Abschluss des Abkommens wurden die schweizerischen Vorentwürfe als Verhandlungsgrundlage abgelehnt und den schweizerischen Unterhändlern die von den Vereinigten Staaten mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Verträge als Muster vorgelegt, mit dem Ergebnis, dass deren Systematik übernommen wurde. Bei der Behandlung der materiellen Fragen folgt das Abkommen dem von den Vereinigten Staaten verwendeten Schema. Es gibt zunächst in Art. 1 einen Steuerkatalog und in Art. II Definitionen für einzelne im Abkommen wiederholt verwendete Begriffe, mit denen auf eine allfällig abweichende Umschreibung des internen Steuerrechtes der beiden Staaten keine Rücksicht genommen wird. Soweit aber dem Abkommen der Inhalt eines bestimmten Begriffes weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung entnommen werden kann, haben die Vertragsstaaten, sofern sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, zur Feststellung des Inhaltes auf ihre interne Steuergesetzgebung zurückzugreifen (Art. II Abs. 2). Das Abkommen enthält insbesondere keine Definition des Einkommensbegriffes. Es beschränkt sich darauf, die Steuern vom Gesamteinkommen sowie von Teilen desselben zu erwähnen. Was unter den Begriff des Einkommens fällt, ist deshalb nach dem internen schweizerischen Recht zu bestimmen (I. BLUMENSTEIN, Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 20 S. 321). Wenn einer der beiden Vertragsstaaten nach der Unterzeichnung des Abkommens neue, ihrem Wesen nach ähnliche Einkommens- oder Gewinnsteuern einführt, sollen auch sie dem Abkommen unterstehen (Art. 1 Abs. 2).
Hieraus folgt zunächst, dass das Abkommen die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern nur insoweit beschränkt, als Einkünfte in Frage stehen, für welche das Abkommen eine klare Zuteilungsregel enthält. Abgesehen von den Liegenschaftsgewinnen (Art. 1X Abs. 1) enthält es aber mit Bezug auf Kapitalgewinne (ebenso wie für Spekulations- und Lotteriegewinne) keine derartige Zuteilungsnorm und für die Zuteilung nicht besonders erwähnter Einkommensarten auch keine Generalklausel. Es schränkt also die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern auf derartige Gewinne nicht ein (Kreisschreiben Nr. 1 des Bundesrates an die Kantone vom 2. November 1951, BBl. 1951 III 552).
2. Liegt dem Abkommen kein einheitliches Begriffssystem zugrunde, aus dem das Wesen des Einkommens erklärt werden könnte, und können von beiden staatlichen Rechtsordnungen die von ihnen verwendeten Begriffe frei bestimmt werden, so dass gleiche Begriffe einen verschiedenen Sinn haben können, so ist auch klar, dass bei Anwendung des Abkommens nicht der grammatikalischen, sondern der historischen Auslegung der Primat zukommen muss (in diesem Sinne für Doppelbesteuerungsabkommen allgemein: BAUMGARTNER, Richterliche Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archiv Bd. 20 S. 420 ff.). Nun steht fest, dass zwar der schweizerische Abkommensentwurf vom September 1949 einen Artikel XVII enthielt, der vorsah, dass Gewinne aus dem Verkauf, Tausch oder sonstiger Veräusserung beweglichen Kapitalvermögens nur in dem Staate der Besteuerung unterliegen, in welchem der Einkommensempfänger seinen Wohnsitz hat, dass aber dieser Vorschlag in dem von der amerikanischen Verhandlungsdelegation überreichten Memorandum vom 14. Februar 1950 gestrichen wurde ("the United Staates Senate required, as a condition to its consents to ratification of these conventions, that these articles (gemeint sind die Art. XII und XVII) be not accepted"), und dass in der Sitzung der schweizerisch-amerikanischen Verhandlungsdelegation vom 1. Mai 1950.an dieser Streichung festgehalten wurde. Die vorgeschlagene Bestimmung fand denn auch im Abkommen keine Aufnahme. Die Steuer auf Kapitalgewinne wird also nicht bloss nicht erwähnt, sondern sie ist bewusst ausgeschlossen worden, was die Annahme nicht zulässt, die Vertragspartner hätten der Meinung sein können, die Entscheidung solle der Praxis überlassen bleiben, wie die Beschwerdeführerin meint.
3. Aus Art. XV des Abkommens ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger mit Wohnsitz in der Schweiz, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letztern wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Das bezieht sich jedoch nur auf die Einkommensteile, die nach den übrigen Vorschriften des Abkommens der Besteuerung unterworfen sind. Es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages sein, wie Art. XV sie darstellt, das in den vorangegangenen Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in Abs. 1 lit. b bei der Ordnung der Frage, ob in der Schweiz gewisse Einkommensteile von Personen mit schweizerischem Wohnsitz von der Bemessungsgrundlage auszunehmen sind, von Einkommen die Rede ist, mit dem sich dieses Abkommen befasst, während im zweiten Satz lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stünden, alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle, sodass also Bund, Kantone und Gemeinden die Einkommenssteuern auf amerikanischen Kapitalgewinnen auch gegenüber amerikanischen Staatsangehörigen erheben können. Die Doppelbesteuerung bleibt für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, ebenso bestehen, wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessende Einkommen (LOCHER, Handbuch und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Bd. I S. 73 Note 12 und S. 81).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Convenzione tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America intesa a evitare i casi di doppia imposizione in materia di imposte sul reddito. Interpretazione della convenzione. Gli utili in capitale conseguiti su titoli depositati negli USA da un cittadino americano domiciliato in Svizzera non cadono sotto i disposti della convenzione, anche se sono assoggettati all'imposta in America.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 243
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85 I 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Der Beschwerdeführer erbte im Jahre 1939 von seinem Vater eine Liegenschaft. Er betrieb dort fortan eine Bäckerei und Konditorei sowie eine Wirtschaft. Auf den 1. März 1955 verpachtete er die Bäckerei und Konditorei seinem Sohne. Er selbst gab diesen Geschäftszweig auf. Auf den 1. November 1956 verkaufte er die Liegenschaft. Die Wirtschaft betrieb er als Pächter weiter.
Das Haus enthielt ausser den Geschäftsräumlichkeiten zwei Wohnungen; die eine benützte der Beschwerdeführer, und die andere war an seinen Sohn vermietet. Bei der letzten Steuertaxation des Vaters des Beschwerdeführers war die Liegenschaft mit Fr. 59'500.-- bewertet worden. Der Beschwerdeführer führte erst vom 1. Januar 1946 an eine Buchhaltung über seine beiden Betriebe. Die Liegenschaft setzte er darin stets mit Fr. 60'000.-- ein. Bei seiner Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer (Verfügung vom 4. März 1957) wurde der Verkehrswert der Liegenschaft im Jahre 1936 auf Fr. 134'500.-- geschätzt. Der Beschwerdeführer verkaufte das Grundstück zum Preise von Fr. 500'000.--.
B.- Die Veranlagungsbehörde schätzte den Beschwerdeführer zur Wehrsteuer 9. Periode (Steuerjahre 1957 und 1958, Berechnungsjahre 1955 und 1956) für eine ordentliche Steuer vom Einkommen (Fr. 8600.--) und Vermögen (Fr. 373'000.--) ein, ferner gesondert für eine Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB auf dem bei der Veräusserung der Liegenschaft erzielten Gewinn (gemäss Einspracheentscheid Fr. 430'700.--, nach Abzug des steuerfreien Betrages von Fr. 2000.--).
Der Steuerpflichtige zog die Veranlagung zur Jahressteuer an die kantonale Rekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab. In der Annahme, dass kein Anlass zur Erhebung einer besonderen Jahressteuer bestehe, bezog sie den Liegenschaftsgewinn in die Berechnung der ordentlichen Steuer für Einkommen ein. Sie erhöhte daher den Betrag von Fr. 8600.-- um die Hälfte des auf Fr. 427'808.-- bestimmten Liegenschaftsgewinnes und setzte demgemäss das steuerbare Einkommen auf Fr. 222'500.-- fest. Die Vermögenstaxation liess sie unverändert (Entscheid vom 22. April 1959).
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, zu erkennen, dass ein steuerbarer Kapitalgewinn überhaupt nicht, eventuell nicht in der von der kantonalen Behörde angenommenen Höhe vorliege, und festzustellen, dass der Beschwerdeführer zur Wehrsteuer der 9. Periode für ein Einkommen von Fr. 8600.-- und ein Vermögen von Fr. 373'000.-- bereits rechtskräftig eingeschätzt sei.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe die Bäckerei und Konditorei schon am 1. März 1955, mit der Verpachtung an den Sohn, aufgegeben. Im Zeitpunkte des Verkaufes der Liegenschaft sei er nicht mehr buchführungspflichtig gewesen, so dass Art. 21 Abs 1 lit. d WStB nicht anwendbar sei.
Eventuell wäre nur derjenige Teil der Liegenschaft, welcher in diesem Zeitpunkte dem Wirtschaftsbetriebe gedient habe, als Geschäftsvermögen zu betrachten, so dass vom gesamten Verkaufsgewinn nur 12% besteuert werden könnten. Sodann wäre als unterer Vergleichswert nicht der Buchwert, der offensichtlich unrichtig sei, sondern der Gestehungswert einzusetzen, nämlich der Verkehrswert im Jahre 1936 gemäss Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer.
Zu Unrecht sei die Rekurskommission in einem Verfahren, das lediglich die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB betroffen habe, auf die ordentliche Veranlagung zurückgekommen. Diese sei längst in Rechtskraft erwachsen.
D.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wehrsteuerbeschluss trifft für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger physischer Personen besondere Anordnungen. Danach bilden Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f), während anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c). Es wird auf den Geschäftserfolg abgestellt, wobei Gewinne und Verluste auf geschäftlichen Investitionen einbezogen werden. Die Sonderregelung nimmt darauf Rücksicht, dass Wertvermehrungen, die im Geschäftsbetrieb entstehen, vielfach zunächst als mehr oder weniger unsicher erscheinen und daher vom Betriebsinhaber im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens in Reserve gehalten werden. Die Reserven brauchen vorerst nicht als Einkommen versteuert zu werden. Anderseits ist dafür gesorgt, dass die Mehrwerte schliesslich doch von der Einkommenssteuer erfasst werden, wenn sie verbucht oder realisiert werden (Art. 21 Abs. 1 lit. f und d WStB) und sich so als endgültig erworben erweisen. Sie werden auf jeden Fall, ohne Rücksicht auf die Verbuchung (lit. f), dann der Einkommenssteuer unterworfen, wenn sie als Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Verwertung von Betriebsvermögen in Erscheinung treten (lit. d). Im einen oder anderen Zeitpunkt werden sie entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, mit einer besonderen Jahressteuer belegt (Art. 43 WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB ist weit gefasst. Die Bestimmung erwähnt neben der Veräusserung auch die Verwertung von Vermögensstücken. Lediglich als Beispiele nennt sie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften und Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens; die Aufzählung ist nicht abschliessend. Die Vorschrift erfasst alle Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens durch Realisierung (Veräusserung oder Verwertung) von Geschäftsvermögen erzielt werden. Eine Realisierung liegt vor, wenn das Vermögensstück, dessen Wert sich vermehrt hat, aus dem Geschäftsvermögen ausgeschieden wird, oder wenn das Unternehmen selbst liquidiert (aufgegeben oder veräussert) wird.
Nach der Rechtsprechung fallen unter Art. 21 Abs 1 lit. d WStB auch Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens dadurch erzielt werden, dass der Inhaber bei der Aufgabe des Unternehmens Geschäftsvermögen, z.B. eine Liegenschaft, in sein Privatvermögen überführt und damit verwertet (BGE 76 I 208Erw. 1; vgl. auchBGE 79 I 365Erw. 1). Gleich zu behandeln ist der Fall, wo der Inhaber das Unternehmen, für das er bisher zur kaufmännischen Buchführung verpflichtet war, teilweise aufgibt, nur einen beschränkten Betrieb, welcher der Buchführungspflicht nicht mehr unterliegt, aufrecht erhält, die bisher im Geschäft investierte Liegenschaft behält und sie weiterhin für den verkleinerten Betrieb verwendet. Auch bei solcher Umwandlung, welche eine Liquidation darstellt, wird im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens Geschäftsvermögen verwertet. Ein dabei vom Unternehmen erzielter Kapitalgewinn ist nachArt. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Einkommen zu besteuern. Wie der bisher buchführungspflichtige Betriebsinhaber die Besteuerung des Mehrwerts nicht in der Weise vermeiden kann, dass er das betreffende Vermögensstück vorerst in sein Privatvermögen überführt und sodann, nach dem Wegfall der Buchführungspflicht, veräussert (BGE 76 I 209f.), so kann er ihr auch nicht dadurch entgehen, dass er den Betrieb zum Teil aufgibt und infolgedessen sich der Buchführungspflicht entledigt, das Vermögensstück aber behält und in dem aufrecht erhaltenen Betriebsteil weiterverwendet.
2. Der Beschwerdeführer war bis zum 1. März 1955 als Inhaber einer Bäckerei und Konditorei und einer Wirtschaft zur Eintragung im Handelsregister und daher auch zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957, 934 Abs. 1 OR, Art. 52 ff. HRegV). Die Umsätze seiner beiden Betriebe, von denen auf jeden Fall der Wirtschaftsbetrieb seiner Natur nach eintragspflichtig war (BGE 78 I 433), haben zusammen (Art. 56 HRegV) das erforderliche Minimum (bis 1. Januar 1955 Fr. 25'000.--, seither Fr. 50'000.--) überstiegen. Auf den 1. März 1955 hat der Beschwerdeführer die Bäckerei und Konditorei dem Sohne verpachtet. Seit diesem Zeitpunkte hat er im Wirtschaftsgewerbe, das er einzig noch weitergeführt hat, jenes Minimum nicht mehr erreicht, war er also nicht mehr buchführungspflichtig. Er hat einen Betriebszweig aufgegeben mit der Folge, dass die Buchführungspflicht weggefallen ist, hat aber die im bisherigen Unternehmen investierte Liegenschaft zunächst behalten, für den aufrecht erhaltenen Betriebszweig weiterverwendet und erst auf den 1. November 1956 verkauft. So hat er im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens, bei dessen Umwandlung (Liquidation), durch Verwertung der Liegenschaft einen in diesem Bestandteil des bisherigen Geschäftsvermögens entstandenen Mehrwert realisiert. Der auf diese Weise erzielte Kapitalgewinn unterliegt, nach den Ausführungen in Erwägung 1 hiervor, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB der Wehrsteuer für Einkommen.
Die Rechtsprechung erblickt in der Verpachtung eines bisher vom Verpächter geführten Betriebes nur dann eine (endgültige) Geschäftsaufgabe, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (BGE 82 I 178; Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 24, S. 281; Bd. 26, S. 443). Läge hier ein solcher Ausnahmefall vor, so wäre der 1. März 1955, an dem das Pachtverhältnis begonnen hat, der für die Besteuerung des Kapitalgewinns massgebende Zeitpunkt. Andernfalls wäre es der 1. November 1956, auf den die Liegenschaft verkauft worden ist; denn es müsste angenommen werden, dass spätestens in diesem Zeitpunkte die Liquidation des buchführungspflichtigen Unternehmens endgültig geworden ist, weil seither der Beschwerdeführer keine Möglichkeit mehr hatte, die Bäckerei und Konditorei zur Selbstbewirtschaftung zurückzunehmen. Bei dieser Betrachtungsweise wäre unerheblich, dass er schon seit dem 1. März 1955 nicht mehr buchführungspflichtig war. Die Aufgabe und die Veräusserung eines Unternehmens sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, welche die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Kapitalgewinnes Rechnung zu tragen (BGE 82 I 179).
Ist die Liquidation erst am 1. November 1956 endgültig geworden, so ist als Liquidationswert der Liegenschaft der damals erzielte Verkaufspreis von Fr. 500'000.-- in Rechnung zu stellen. Ist dagegen auf den 1. März 1955 abzustellen, so ist als solcher Wert der Preis zu betrachten, den der Beschwerdeführer erhalten hätte, wenn er die Liegenschaft schon in diesem Zeitpunkte verkauft hätte, statt sie zunächst in dem verkleinerten, nicht mehr buchführungspflichtigen Betriebe weiterzuverwenden (vgl.BGE 76 I 210Erw. 2;BGE 79 I 366Erw. 2). Die kantonale und die eidgenössische Steuerverwaltung setzen den Verkehrswert am 1. März 1955 dem im Jahre 1956 erzielten Verkaufspreis gleich. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die beiden Werte auseinandergehen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist der Annahme der Verwaltungen zuzustimmen.... Es braucht nicht näher geprüft zu werden, welchem der zwei in Betracht kommenden Zeitpunkte - die beide in die Berechnungsperiode für die Wehrsteuer IX fallen - der Vorzug zu geben ist; denn so oder so ist das Ergebnis praktisch dasselbe.
3. Der realisierte Mehrwert der Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer für Einkommen, wenn und soweit er im Geschäftsvermögen des buchführungspflichtigen Betriebes entstanden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Liegenschaft habe nur zum Teil solches Vermögen gebildet. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft zum Betriebe seines buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet; in dem Gebäude befanden sich die Räumlichkeiten sowohl der Bäckerei und Konditorei als auch der Wirtschaft. Diese gemischte Unternehmung hat am 28. Februar 1955 noch bestanden. Wäre anzunehmen, dass sie erst am 1. November 1956 endgültig liquidiert worden ist, so hätte sie eben bis dahin weitergedauert; es würde vorausgesetzt, dass nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Bäckerei und Konditorei, ungeachtet ihrer Verpachtung, so lange in der Hand des Beschwerdeführers geblieben sei. Auch die beiden Wohnungen haben den Interessen des buchführungspflichtigen Gesamtbetriebes gedient. Wenn eine Unternehmung ein ihr gehörendes Gebäude, dessen sie für ihren Betrieb bedarf, rationell auswerten will, so wird sie sich unter Umständen veranlasst sehen, darin Wohnungen einzurichten oder bestehen zu lassen; dann gehört die Ausnützung des Mietwertes der Wohnungen zum Geschäftsbetrieb und ist die ganze Liegenschaft Geschäftsvermögen. So verhält es sich hier. Die zwei Wohnungen im Hause des Beschwerdeführers sind im Rahmen des Betriebes des buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet worden. Sie waren vom Beschwerdeführer und seinem Sohne belegt, also vom Betriebsinhaber und seiner Familie. Diese Verwendung hat offensichtlich den Geschäftsinteressen entsprochen; denn die Bäckerei und Konditorei und die Wirtschaft wären weniger leicht zu führen gewesen, wenn der Inhaber und seine Angehörigen nicht in unmittelbarer Nähe gewohnt hätten. Aus der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 70 I 260Erw. 3) muss geschlossen werden, dass die Liegenschaft im ganzen Umfange im buchführungspflichtigen Unternehmen des Beschwerdeführers als Geschäftsvermögen investiert war.
4. Bei der Ermittlung des steuerbaren Kapitalgewinns ist vom Buchwert auszugehen, welcher den bisherigen Einschätzungen zur Einkommenssteuer zugrunde gelegt worden ist (BGE 82 I 114; BGE 83 I 345 Erw. 3). Das ist hier, was die Liegenschaft (ohne Mobiliar und Maschinen) anbelangt, der Betrag von Fr. 60'000.--, den die Rekurskommission in Rechnung stellt. ..
Das Begehren des Beschwerdeführers, anstelle dieses Buchwertes sei der - nach seiner Darstellung weit höhere - Gestehungswert einzusetzen, ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil (BGE 83 I 345 Erw. 3) erklärt, dass der Buchwert nicht massgeblich ist, wenn der gebuchte Anfangswert in offensichtlichem Widerspruch zur wirklichen Sachlage steht, namentlich wenn er wesentlich tiefer ist als der Betrag der Kosten, die der Steuerpflichtige hat aufwenden müssen, um das Objekt in das Geschäft einbringen zu können. Hier hat man es jedoch nicht mit einem solchen Falle zu tun. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft als Alleinerbe des Vaters erhalten; es waren keine Miterben vorhanden, die er hätte abfinden müssen. Er konnte den in seine Bilanz einzusetzenden Anfangswert des Objektes im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens bestimmen. Er hat an den Wert angeknüpft, zu dem die Liegenschaft bei der letzten Steuerveranlagung des Vaters angerechnet worden war (Fr. 59'500.--). Diesen Wert (abgesehen von einer geringfügigen Differenz von Fr. 500.--) hat er in der seit 1946 geführten Buchhaltung stets ausgewiesen, und auf dieser Grundlage ist er jeweils zur Wehrsteuer für Einkommen veranlagt worden, was nach dem Wehrsteuerbeschluss, der dem Buchführungspflichtigen bei der Bewertung der Bilanzposten einen gewissen Spielraum einräumt, zulässig war (BGE 76 I 64; BGE 82 I 116). Bei der von ihm seinerzeit gewählten und stets festgehaltenen Bewertung muss er sich nun behaften lassen; er kann nicht hinterher einwenden, sie sei offensichtlich unrichtig gewesen. Würde seinem Begehren stattgegeben, so würde ein Mehrwert, der im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens - nach seinen eigenen Buchungen - entstanden und realisiert worden ist, entgegen der gesetzlichen Ordnung nicht vollständig erfasst.
5. ...
6. ...
7. Zu Unrecht erhebt der Beschwerdeführer die Einrede der Rechtskraft. Die "ordentlichen" Einkünfte einerseits und der bei einer Liquidation erzielte Kapitalgewinn anderseits bilden die Grundlage der Besteuerung des gesamten Einkommens; sie sind ein Ganzes, selbst wenn der Kapitalgewinn aus der allgemeinen Einkommensberechnung herausgenommen, nach Art. 43 WStB gesondert besteuert wird (BGE 79 I 366Erw. 2). Die beiden zu gleicher Zeit getroffenen Verfügungen, in denen die Veranlagungsbehörde im vorliegenden Fall einerseits das "ordentliche" Einkommen (und das Vermögen) und anderseits den in der nämlichen Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinn erfasst hat, waren Bestandteile einer die Besteuerung des gesamten Einkommens ordnenden einheitlichen Entscheidung. Mit der einen Verfügung wurde das bei Ausscheidung des Kapitalgewinns sich ergebende steuerbare Einkommen auf Fr. 8600.-- festgelegt und der entsprechenden Teilsteuer unterworfen, mit der anderen der Kapitalgewinn bestimmt und mit einer besonderen Jahressteuer belastet. Die Rekurskommission hat die den Kapitalgewinn betreffende Teilverfügung aufgehoben; sie hat diesen Gewinn - den sie neu berechnet hat - zu den übrigen Einkünften hinzugerechnet und so das gesamte steuerbare Einkommen festgelegt. Von Missachtung der Rechtskraft könnte allenfalls die Rede sein, wenn die Rekursinstanz entschieden hätte, dass das steuerbare Einkommen ohne Einrechnung des Kapitalgewinns mehr oder weniger als Fr. 8600.-- ausmache. Sie hat das jedoch nicht getan, sondern - richtigerweise - erkannt, dass der Kapitalgewinn zusammen mit dem übrigen Einkommen zu besteuern sei. Es ist klar, dass sie sich damit nicht über eine rechtskräftige Entscheidung hinweggesetzt hat. Die Frage, ob die Bestandteile des Einkommens zusammenzurechnen seien, war offensichtlich nicht endgültig erledigt, sondern noch offen, als der angefochtene Entscheid getroffen wurde. Die Rekurskommission konnte auch darüber urteilen, nachdem der Steuerpflichtige den Fall durch Beschwerde an sie weitergezogen hatte.
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Wehrsteuer auf dem Liquidationsgewinn, Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. 1. Tragweite dieser Bestimmung. Fall des Steuerpflichtigen, der einen Betriebszweig (Bäckerei) aufgibt mit der Folge, dass die Buchführungspflicht dahinfällt, wobei er die Liegenschaft für den aufrecht erhaltenen Betriebszweig (Gastwirtschaft) weiterverwendet und sie schliesslich mit Gewinn verkauft. Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe: Verpachtung der Bäckerei oder Verkauf der Liegenschaft? Berechnung des Liquidationswertes (Erw. 1 und 2).
2. Aufteilung der Liegenschaft in Geschäfts- und Privatvermögen? (Erw. 3).
3. Verbindlichkeit des Buchwertes (Erw. 4).
4. Darf die kantonale Rekurskommission in einem Falle, wo die Veranlagungsbehörde den Liquidationsgewinn und das übrige Einkommen zu Unrecht gesondert eingeschätzt, der Steuerpflichtige aber nur die Besteuerung des Liquidationsgewinnes angefochten hat, die beiden Veranlagungen in eine einzige zusammenziehen? (Erw. 7).
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85 I 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Der Beschwerdeführer erbte im Jahre 1939 von seinem Vater eine Liegenschaft. Er betrieb dort fortan eine Bäckerei und Konditorei sowie eine Wirtschaft. Auf den 1. März 1955 verpachtete er die Bäckerei und Konditorei seinem Sohne. Er selbst gab diesen Geschäftszweig auf. Auf den 1. November 1956 verkaufte er die Liegenschaft. Die Wirtschaft betrieb er als Pächter weiter.
Das Haus enthielt ausser den Geschäftsräumlichkeiten zwei Wohnungen; die eine benützte der Beschwerdeführer, und die andere war an seinen Sohn vermietet. Bei der letzten Steuertaxation des Vaters des Beschwerdeführers war die Liegenschaft mit Fr. 59'500.-- bewertet worden. Der Beschwerdeführer führte erst vom 1. Januar 1946 an eine Buchhaltung über seine beiden Betriebe. Die Liegenschaft setzte er darin stets mit Fr. 60'000.-- ein. Bei seiner Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer (Verfügung vom 4. März 1957) wurde der Verkehrswert der Liegenschaft im Jahre 1936 auf Fr. 134'500.-- geschätzt. Der Beschwerdeführer verkaufte das Grundstück zum Preise von Fr. 500'000.--.
B.- Die Veranlagungsbehörde schätzte den Beschwerdeführer zur Wehrsteuer 9. Periode (Steuerjahre 1957 und 1958, Berechnungsjahre 1955 und 1956) für eine ordentliche Steuer vom Einkommen (Fr. 8600.--) und Vermögen (Fr. 373'000.--) ein, ferner gesondert für eine Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB auf dem bei der Veräusserung der Liegenschaft erzielten Gewinn (gemäss Einspracheentscheid Fr. 430'700.--, nach Abzug des steuerfreien Betrages von Fr. 2000.--).
Der Steuerpflichtige zog die Veranlagung zur Jahressteuer an die kantonale Rekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab. In der Annahme, dass kein Anlass zur Erhebung einer besonderen Jahressteuer bestehe, bezog sie den Liegenschaftsgewinn in die Berechnung der ordentlichen Steuer für Einkommen ein. Sie erhöhte daher den Betrag von Fr. 8600.-- um die Hälfte des auf Fr. 427'808.-- bestimmten Liegenschaftsgewinnes und setzte demgemäss das steuerbare Einkommen auf Fr. 222'500.-- fest. Die Vermögenstaxation liess sie unverändert (Entscheid vom 22. April 1959).
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, zu erkennen, dass ein steuerbarer Kapitalgewinn überhaupt nicht, eventuell nicht in der von der kantonalen Behörde angenommenen Höhe vorliege, und festzustellen, dass der Beschwerdeführer zur Wehrsteuer der 9. Periode für ein Einkommen von Fr. 8600.-- und ein Vermögen von Fr. 373'000.-- bereits rechtskräftig eingeschätzt sei.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe die Bäckerei und Konditorei schon am 1. März 1955, mit der Verpachtung an den Sohn, aufgegeben. Im Zeitpunkte des Verkaufes der Liegenschaft sei er nicht mehr buchführungspflichtig gewesen, so dass Art. 21 Abs 1 lit. d WStB nicht anwendbar sei.
Eventuell wäre nur derjenige Teil der Liegenschaft, welcher in diesem Zeitpunkte dem Wirtschaftsbetriebe gedient habe, als Geschäftsvermögen zu betrachten, so dass vom gesamten Verkaufsgewinn nur 12% besteuert werden könnten. Sodann wäre als unterer Vergleichswert nicht der Buchwert, der offensichtlich unrichtig sei, sondern der Gestehungswert einzusetzen, nämlich der Verkehrswert im Jahre 1936 gemäss Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer.
Zu Unrecht sei die Rekurskommission in einem Verfahren, das lediglich die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB betroffen habe, auf die ordentliche Veranlagung zurückgekommen. Diese sei längst in Rechtskraft erwachsen.
D.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wehrsteuerbeschluss trifft für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger physischer Personen besondere Anordnungen. Danach bilden Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f), während anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c). Es wird auf den Geschäftserfolg abgestellt, wobei Gewinne und Verluste auf geschäftlichen Investitionen einbezogen werden. Die Sonderregelung nimmt darauf Rücksicht, dass Wertvermehrungen, die im Geschäftsbetrieb entstehen, vielfach zunächst als mehr oder weniger unsicher erscheinen und daher vom Betriebsinhaber im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens in Reserve gehalten werden. Die Reserven brauchen vorerst nicht als Einkommen versteuert zu werden. Anderseits ist dafür gesorgt, dass die Mehrwerte schliesslich doch von der Einkommenssteuer erfasst werden, wenn sie verbucht oder realisiert werden (Art. 21 Abs. 1 lit. f und d WStB) und sich so als endgültig erworben erweisen. Sie werden auf jeden Fall, ohne Rücksicht auf die Verbuchung (lit. f), dann der Einkommenssteuer unterworfen, wenn sie als Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Verwertung von Betriebsvermögen in Erscheinung treten (lit. d). Im einen oder anderen Zeitpunkt werden sie entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, mit einer besonderen Jahressteuer belegt (Art. 43 WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB ist weit gefasst. Die Bestimmung erwähnt neben der Veräusserung auch die Verwertung von Vermögensstücken. Lediglich als Beispiele nennt sie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften und Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens; die Aufzählung ist nicht abschliessend. Die Vorschrift erfasst alle Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens durch Realisierung (Veräusserung oder Verwertung) von Geschäftsvermögen erzielt werden. Eine Realisierung liegt vor, wenn das Vermögensstück, dessen Wert sich vermehrt hat, aus dem Geschäftsvermögen ausgeschieden wird, oder wenn das Unternehmen selbst liquidiert (aufgegeben oder veräussert) wird.
Nach der Rechtsprechung fallen unter Art. 21 Abs 1 lit. d WStB auch Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens dadurch erzielt werden, dass der Inhaber bei der Aufgabe des Unternehmens Geschäftsvermögen, z.B. eine Liegenschaft, in sein Privatvermögen überführt und damit verwertet (BGE 76 I 208Erw. 1; vgl. auchBGE 79 I 365Erw. 1). Gleich zu behandeln ist der Fall, wo der Inhaber das Unternehmen, für das er bisher zur kaufmännischen Buchführung verpflichtet war, teilweise aufgibt, nur einen beschränkten Betrieb, welcher der Buchführungspflicht nicht mehr unterliegt, aufrecht erhält, die bisher im Geschäft investierte Liegenschaft behält und sie weiterhin für den verkleinerten Betrieb verwendet. Auch bei solcher Umwandlung, welche eine Liquidation darstellt, wird im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens Geschäftsvermögen verwertet. Ein dabei vom Unternehmen erzielter Kapitalgewinn ist nachArt. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Einkommen zu besteuern. Wie der bisher buchführungspflichtige Betriebsinhaber die Besteuerung des Mehrwerts nicht in der Weise vermeiden kann, dass er das betreffende Vermögensstück vorerst in sein Privatvermögen überführt und sodann, nach dem Wegfall der Buchführungspflicht, veräussert (BGE 76 I 209f.), so kann er ihr auch nicht dadurch entgehen, dass er den Betrieb zum Teil aufgibt und infolgedessen sich der Buchführungspflicht entledigt, das Vermögensstück aber behält und in dem aufrecht erhaltenen Betriebsteil weiterverwendet.
2. Der Beschwerdeführer war bis zum 1. März 1955 als Inhaber einer Bäckerei und Konditorei und einer Wirtschaft zur Eintragung im Handelsregister und daher auch zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957, 934 Abs. 1 OR, Art. 52 ff. HRegV). Die Umsätze seiner beiden Betriebe, von denen auf jeden Fall der Wirtschaftsbetrieb seiner Natur nach eintragspflichtig war (BGE 78 I 433), haben zusammen (Art. 56 HRegV) das erforderliche Minimum (bis 1. Januar 1955 Fr. 25'000.--, seither Fr. 50'000.--) überstiegen. Auf den 1. März 1955 hat der Beschwerdeführer die Bäckerei und Konditorei dem Sohne verpachtet. Seit diesem Zeitpunkte hat er im Wirtschaftsgewerbe, das er einzig noch weitergeführt hat, jenes Minimum nicht mehr erreicht, war er also nicht mehr buchführungspflichtig. Er hat einen Betriebszweig aufgegeben mit der Folge, dass die Buchführungspflicht weggefallen ist, hat aber die im bisherigen Unternehmen investierte Liegenschaft zunächst behalten, für den aufrecht erhaltenen Betriebszweig weiterverwendet und erst auf den 1. November 1956 verkauft. So hat er im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens, bei dessen Umwandlung (Liquidation), durch Verwertung der Liegenschaft einen in diesem Bestandteil des bisherigen Geschäftsvermögens entstandenen Mehrwert realisiert. Der auf diese Weise erzielte Kapitalgewinn unterliegt, nach den Ausführungen in Erwägung 1 hiervor, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB der Wehrsteuer für Einkommen.
Die Rechtsprechung erblickt in der Verpachtung eines bisher vom Verpächter geführten Betriebes nur dann eine (endgültige) Geschäftsaufgabe, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (BGE 82 I 178; Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 24, S. 281; Bd. 26, S. 443). Läge hier ein solcher Ausnahmefall vor, so wäre der 1. März 1955, an dem das Pachtverhältnis begonnen hat, der für die Besteuerung des Kapitalgewinns massgebende Zeitpunkt. Andernfalls wäre es der 1. November 1956, auf den die Liegenschaft verkauft worden ist; denn es müsste angenommen werden, dass spätestens in diesem Zeitpunkte die Liquidation des buchführungspflichtigen Unternehmens endgültig geworden ist, weil seither der Beschwerdeführer keine Möglichkeit mehr hatte, die Bäckerei und Konditorei zur Selbstbewirtschaftung zurückzunehmen. Bei dieser Betrachtungsweise wäre unerheblich, dass er schon seit dem 1. März 1955 nicht mehr buchführungspflichtig war. Die Aufgabe und die Veräusserung eines Unternehmens sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, welche die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Kapitalgewinnes Rechnung zu tragen (BGE 82 I 179).
Ist die Liquidation erst am 1. November 1956 endgültig geworden, so ist als Liquidationswert der Liegenschaft der damals erzielte Verkaufspreis von Fr. 500'000.-- in Rechnung zu stellen. Ist dagegen auf den 1. März 1955 abzustellen, so ist als solcher Wert der Preis zu betrachten, den der Beschwerdeführer erhalten hätte, wenn er die Liegenschaft schon in diesem Zeitpunkte verkauft hätte, statt sie zunächst in dem verkleinerten, nicht mehr buchführungspflichtigen Betriebe weiterzuverwenden (vgl.BGE 76 I 210Erw. 2;BGE 79 I 366Erw. 2). Die kantonale und die eidgenössische Steuerverwaltung setzen den Verkehrswert am 1. März 1955 dem im Jahre 1956 erzielten Verkaufspreis gleich. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die beiden Werte auseinandergehen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist der Annahme der Verwaltungen zuzustimmen.... Es braucht nicht näher geprüft zu werden, welchem der zwei in Betracht kommenden Zeitpunkte - die beide in die Berechnungsperiode für die Wehrsteuer IX fallen - der Vorzug zu geben ist; denn so oder so ist das Ergebnis praktisch dasselbe.
3. Der realisierte Mehrwert der Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer für Einkommen, wenn und soweit er im Geschäftsvermögen des buchführungspflichtigen Betriebes entstanden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Liegenschaft habe nur zum Teil solches Vermögen gebildet. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft zum Betriebe seines buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet; in dem Gebäude befanden sich die Räumlichkeiten sowohl der Bäckerei und Konditorei als auch der Wirtschaft. Diese gemischte Unternehmung hat am 28. Februar 1955 noch bestanden. Wäre anzunehmen, dass sie erst am 1. November 1956 endgültig liquidiert worden ist, so hätte sie eben bis dahin weitergedauert; es würde vorausgesetzt, dass nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Bäckerei und Konditorei, ungeachtet ihrer Verpachtung, so lange in der Hand des Beschwerdeführers geblieben sei. Auch die beiden Wohnungen haben den Interessen des buchführungspflichtigen Gesamtbetriebes gedient. Wenn eine Unternehmung ein ihr gehörendes Gebäude, dessen sie für ihren Betrieb bedarf, rationell auswerten will, so wird sie sich unter Umständen veranlasst sehen, darin Wohnungen einzurichten oder bestehen zu lassen; dann gehört die Ausnützung des Mietwertes der Wohnungen zum Geschäftsbetrieb und ist die ganze Liegenschaft Geschäftsvermögen. So verhält es sich hier. Die zwei Wohnungen im Hause des Beschwerdeführers sind im Rahmen des Betriebes des buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet worden. Sie waren vom Beschwerdeführer und seinem Sohne belegt, also vom Betriebsinhaber und seiner Familie. Diese Verwendung hat offensichtlich den Geschäftsinteressen entsprochen; denn die Bäckerei und Konditorei und die Wirtschaft wären weniger leicht zu führen gewesen, wenn der Inhaber und seine Angehörigen nicht in unmittelbarer Nähe gewohnt hätten. Aus der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 70 I 260Erw. 3) muss geschlossen werden, dass die Liegenschaft im ganzen Umfange im buchführungspflichtigen Unternehmen des Beschwerdeführers als Geschäftsvermögen investiert war.
4. Bei der Ermittlung des steuerbaren Kapitalgewinns ist vom Buchwert auszugehen, welcher den bisherigen Einschätzungen zur Einkommenssteuer zugrunde gelegt worden ist (BGE 82 I 114; BGE 83 I 345 Erw. 3). Das ist hier, was die Liegenschaft (ohne Mobiliar und Maschinen) anbelangt, der Betrag von Fr. 60'000.--, den die Rekurskommission in Rechnung stellt. ..
Das Begehren des Beschwerdeführers, anstelle dieses Buchwertes sei der - nach seiner Darstellung weit höhere - Gestehungswert einzusetzen, ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil (BGE 83 I 345 Erw. 3) erklärt, dass der Buchwert nicht massgeblich ist, wenn der gebuchte Anfangswert in offensichtlichem Widerspruch zur wirklichen Sachlage steht, namentlich wenn er wesentlich tiefer ist als der Betrag der Kosten, die der Steuerpflichtige hat aufwenden müssen, um das Objekt in das Geschäft einbringen zu können. Hier hat man es jedoch nicht mit einem solchen Falle zu tun. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft als Alleinerbe des Vaters erhalten; es waren keine Miterben vorhanden, die er hätte abfinden müssen. Er konnte den in seine Bilanz einzusetzenden Anfangswert des Objektes im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens bestimmen. Er hat an den Wert angeknüpft, zu dem die Liegenschaft bei der letzten Steuerveranlagung des Vaters angerechnet worden war (Fr. 59'500.--). Diesen Wert (abgesehen von einer geringfügigen Differenz von Fr. 500.--) hat er in der seit 1946 geführten Buchhaltung stets ausgewiesen, und auf dieser Grundlage ist er jeweils zur Wehrsteuer für Einkommen veranlagt worden, was nach dem Wehrsteuerbeschluss, der dem Buchführungspflichtigen bei der Bewertung der Bilanzposten einen gewissen Spielraum einräumt, zulässig war (BGE 76 I 64; BGE 82 I 116). Bei der von ihm seinerzeit gewählten und stets festgehaltenen Bewertung muss er sich nun behaften lassen; er kann nicht hinterher einwenden, sie sei offensichtlich unrichtig gewesen. Würde seinem Begehren stattgegeben, so würde ein Mehrwert, der im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens - nach seinen eigenen Buchungen - entstanden und realisiert worden ist, entgegen der gesetzlichen Ordnung nicht vollständig erfasst.
5. ...
6. ...
7. Zu Unrecht erhebt der Beschwerdeführer die Einrede der Rechtskraft. Die "ordentlichen" Einkünfte einerseits und der bei einer Liquidation erzielte Kapitalgewinn anderseits bilden die Grundlage der Besteuerung des gesamten Einkommens; sie sind ein Ganzes, selbst wenn der Kapitalgewinn aus der allgemeinen Einkommensberechnung herausgenommen, nach Art. 43 WStB gesondert besteuert wird (BGE 79 I 366Erw. 2). Die beiden zu gleicher Zeit getroffenen Verfügungen, in denen die Veranlagungsbehörde im vorliegenden Fall einerseits das "ordentliche" Einkommen (und das Vermögen) und anderseits den in der nämlichen Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinn erfasst hat, waren Bestandteile einer die Besteuerung des gesamten Einkommens ordnenden einheitlichen Entscheidung. Mit der einen Verfügung wurde das bei Ausscheidung des Kapitalgewinns sich ergebende steuerbare Einkommen auf Fr. 8600.-- festgelegt und der entsprechenden Teilsteuer unterworfen, mit der anderen der Kapitalgewinn bestimmt und mit einer besonderen Jahressteuer belastet. Die Rekurskommission hat die den Kapitalgewinn betreffende Teilverfügung aufgehoben; sie hat diesen Gewinn - den sie neu berechnet hat - zu den übrigen Einkünften hinzugerechnet und so das gesamte steuerbare Einkommen festgelegt. Von Missachtung der Rechtskraft könnte allenfalls die Rede sein, wenn die Rekursinstanz entschieden hätte, dass das steuerbare Einkommen ohne Einrechnung des Kapitalgewinns mehr oder weniger als Fr. 8600.-- ausmache. Sie hat das jedoch nicht getan, sondern - richtigerweise - erkannt, dass der Kapitalgewinn zusammen mit dem übrigen Einkommen zu besteuern sei. Es ist klar, dass sie sich damit nicht über eine rechtskräftige Entscheidung hinweggesetzt hat. Die Frage, ob die Bestandteile des Einkommens zusammenzurechnen seien, war offensichtlich nicht endgültig erledigt, sondern noch offen, als der angefochtene Entscheid getroffen wurde. Die Rekurskommission konnte auch darüber urteilen, nachdem der Steuerpflichtige den Fall durch Beschwerde an sie weitergezogen hatte.
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de
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Impôt de défense nationale sur le bénéfice de liquidation. Art. 21 al. 1 lettre d AIN. 1. Portée de cette disposition légale. Un contribuable exploite dans son immeuble une boulangerie et une auberge; il afferme d'abord la boulangerie et se trouve ainsi dégagé de l'obligation de tenir des livres; puis, après avoir continué pendant quelque temps à exploiter l'auberge, il vend l'immeuble avec bénéfice. L'entreprise a-t-elle été remise lors de l'affermage de la boulangerie ou au moment de la vente de l'immeuble? Calcul de la valeur de liquidation (consid. 1 et 2).
2. Répartition de la valeur de l'immeuble entre le patrimoine privé et la fortune de l'entreprise? (consid. 2).
3. Caractère décisif de la valeur comptable dans la taxation (consid. 3).
4. Lorsque l'autorité de taxation a taxé séparément, à tort, le bénéfice de liquidation et le reste du revenu, la commission cantonale de recours peut-elle réunir ces deux taxations en une seule, si le recours ne porte que sur l'imposition du bénéfice de liquidation? (consid. 7).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 243
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85 I 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Der Beschwerdeführer erbte im Jahre 1939 von seinem Vater eine Liegenschaft. Er betrieb dort fortan eine Bäckerei und Konditorei sowie eine Wirtschaft. Auf den 1. März 1955 verpachtete er die Bäckerei und Konditorei seinem Sohne. Er selbst gab diesen Geschäftszweig auf. Auf den 1. November 1956 verkaufte er die Liegenschaft. Die Wirtschaft betrieb er als Pächter weiter.
Das Haus enthielt ausser den Geschäftsräumlichkeiten zwei Wohnungen; die eine benützte der Beschwerdeführer, und die andere war an seinen Sohn vermietet. Bei der letzten Steuertaxation des Vaters des Beschwerdeführers war die Liegenschaft mit Fr. 59'500.-- bewertet worden. Der Beschwerdeführer führte erst vom 1. Januar 1946 an eine Buchhaltung über seine beiden Betriebe. Die Liegenschaft setzte er darin stets mit Fr. 60'000.-- ein. Bei seiner Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer (Verfügung vom 4. März 1957) wurde der Verkehrswert der Liegenschaft im Jahre 1936 auf Fr. 134'500.-- geschätzt. Der Beschwerdeführer verkaufte das Grundstück zum Preise von Fr. 500'000.--.
B.- Die Veranlagungsbehörde schätzte den Beschwerdeführer zur Wehrsteuer 9. Periode (Steuerjahre 1957 und 1958, Berechnungsjahre 1955 und 1956) für eine ordentliche Steuer vom Einkommen (Fr. 8600.--) und Vermögen (Fr. 373'000.--) ein, ferner gesondert für eine Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB auf dem bei der Veräusserung der Liegenschaft erzielten Gewinn (gemäss Einspracheentscheid Fr. 430'700.--, nach Abzug des steuerfreien Betrages von Fr. 2000.--).
Der Steuerpflichtige zog die Veranlagung zur Jahressteuer an die kantonale Rekurskommission weiter. Diese wies die Beschwerde ab. In der Annahme, dass kein Anlass zur Erhebung einer besonderen Jahressteuer bestehe, bezog sie den Liegenschaftsgewinn in die Berechnung der ordentlichen Steuer für Einkommen ein. Sie erhöhte daher den Betrag von Fr. 8600.-- um die Hälfte des auf Fr. 427'808.-- bestimmten Liegenschaftsgewinnes und setzte demgemäss das steuerbare Einkommen auf Fr. 222'500.-- fest. Die Vermögenstaxation liess sie unverändert (Entscheid vom 22. April 1959).
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, zu erkennen, dass ein steuerbarer Kapitalgewinn überhaupt nicht, eventuell nicht in der von der kantonalen Behörde angenommenen Höhe vorliege, und festzustellen, dass der Beschwerdeführer zur Wehrsteuer der 9. Periode für ein Einkommen von Fr. 8600.-- und ein Vermögen von Fr. 373'000.-- bereits rechtskräftig eingeschätzt sei.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe die Bäckerei und Konditorei schon am 1. März 1955, mit der Verpachtung an den Sohn, aufgegeben. Im Zeitpunkte des Verkaufes der Liegenschaft sei er nicht mehr buchführungspflichtig gewesen, so dass Art. 21 Abs 1 lit. d WStB nicht anwendbar sei.
Eventuell wäre nur derjenige Teil der Liegenschaft, welcher in diesem Zeitpunkte dem Wirtschaftsbetriebe gedient habe, als Geschäftsvermögen zu betrachten, so dass vom gesamten Verkaufsgewinn nur 12% besteuert werden könnten. Sodann wäre als unterer Vergleichswert nicht der Buchwert, der offensichtlich unrichtig sei, sondern der Gestehungswert einzusetzen, nämlich der Verkehrswert im Jahre 1936 gemäss Veranlagung zur kommunalen Grundstückgewinnsteuer.
Zu Unrecht sei die Rekurskommission in einem Verfahren, das lediglich die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB betroffen habe, auf die ordentliche Veranlagung zurückgekommen. Diese sei längst in Rechtskraft erwachsen.
D.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wehrsteuerbeschluss trifft für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger physischer Personen besondere Anordnungen. Danach bilden Kapitalgewinne aus Veräusserung oder Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f), während anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c). Es wird auf den Geschäftserfolg abgestellt, wobei Gewinne und Verluste auf geschäftlichen Investitionen einbezogen werden. Die Sonderregelung nimmt darauf Rücksicht, dass Wertvermehrungen, die im Geschäftsbetrieb entstehen, vielfach zunächst als mehr oder weniger unsicher erscheinen und daher vom Betriebsinhaber im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens in Reserve gehalten werden. Die Reserven brauchen vorerst nicht als Einkommen versteuert zu werden. Anderseits ist dafür gesorgt, dass die Mehrwerte schliesslich doch von der Einkommenssteuer erfasst werden, wenn sie verbucht oder realisiert werden (Art. 21 Abs. 1 lit. f und d WStB) und sich so als endgültig erworben erweisen. Sie werden auf jeden Fall, ohne Rücksicht auf die Verbuchung (lit. f), dann der Einkommenssteuer unterworfen, wenn sie als Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Verwertung von Betriebsvermögen in Erscheinung treten (lit. d). Im einen oder anderen Zeitpunkt werden sie entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, mit einer besonderen Jahressteuer belegt (Art. 43 WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB ist weit gefasst. Die Bestimmung erwähnt neben der Veräusserung auch die Verwertung von Vermögensstücken. Lediglich als Beispiele nennt sie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften und Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens; die Aufzählung ist nicht abschliessend. Die Vorschrift erfasst alle Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens durch Realisierung (Veräusserung oder Verwertung) von Geschäftsvermögen erzielt werden. Eine Realisierung liegt vor, wenn das Vermögensstück, dessen Wert sich vermehrt hat, aus dem Geschäftsvermögen ausgeschieden wird, oder wenn das Unternehmen selbst liquidiert (aufgegeben oder veräussert) wird.
Nach der Rechtsprechung fallen unter Art. 21 Abs 1 lit. d WStB auch Kapitalgewinne, die im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens dadurch erzielt werden, dass der Inhaber bei der Aufgabe des Unternehmens Geschäftsvermögen, z.B. eine Liegenschaft, in sein Privatvermögen überführt und damit verwertet (BGE 76 I 208Erw. 1; vgl. auchBGE 79 I 365Erw. 1). Gleich zu behandeln ist der Fall, wo der Inhaber das Unternehmen, für das er bisher zur kaufmännischen Buchführung verpflichtet war, teilweise aufgibt, nur einen beschränkten Betrieb, welcher der Buchführungspflicht nicht mehr unterliegt, aufrecht erhält, die bisher im Geschäft investierte Liegenschaft behält und sie weiterhin für den verkleinerten Betrieb verwendet. Auch bei solcher Umwandlung, welche eine Liquidation darstellt, wird im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens Geschäftsvermögen verwertet. Ein dabei vom Unternehmen erzielter Kapitalgewinn ist nachArt. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Einkommen zu besteuern. Wie der bisher buchführungspflichtige Betriebsinhaber die Besteuerung des Mehrwerts nicht in der Weise vermeiden kann, dass er das betreffende Vermögensstück vorerst in sein Privatvermögen überführt und sodann, nach dem Wegfall der Buchführungspflicht, veräussert (BGE 76 I 209f.), so kann er ihr auch nicht dadurch entgehen, dass er den Betrieb zum Teil aufgibt und infolgedessen sich der Buchführungspflicht entledigt, das Vermögensstück aber behält und in dem aufrecht erhaltenen Betriebsteil weiterverwendet.
2. Der Beschwerdeführer war bis zum 1. März 1955 als Inhaber einer Bäckerei und Konditorei und einer Wirtschaft zur Eintragung im Handelsregister und daher auch zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957, 934 Abs. 1 OR, Art. 52 ff. HRegV). Die Umsätze seiner beiden Betriebe, von denen auf jeden Fall der Wirtschaftsbetrieb seiner Natur nach eintragspflichtig war (BGE 78 I 433), haben zusammen (Art. 56 HRegV) das erforderliche Minimum (bis 1. Januar 1955 Fr. 25'000.--, seither Fr. 50'000.--) überstiegen. Auf den 1. März 1955 hat der Beschwerdeführer die Bäckerei und Konditorei dem Sohne verpachtet. Seit diesem Zeitpunkte hat er im Wirtschaftsgewerbe, das er einzig noch weitergeführt hat, jenes Minimum nicht mehr erreicht, war er also nicht mehr buchführungspflichtig. Er hat einen Betriebszweig aufgegeben mit der Folge, dass die Buchführungspflicht weggefallen ist, hat aber die im bisherigen Unternehmen investierte Liegenschaft zunächst behalten, für den aufrecht erhaltenen Betriebszweig weiterverwendet und erst auf den 1. November 1956 verkauft. So hat er im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens, bei dessen Umwandlung (Liquidation), durch Verwertung der Liegenschaft einen in diesem Bestandteil des bisherigen Geschäftsvermögens entstandenen Mehrwert realisiert. Der auf diese Weise erzielte Kapitalgewinn unterliegt, nach den Ausführungen in Erwägung 1 hiervor, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB der Wehrsteuer für Einkommen.
Die Rechtsprechung erblickt in der Verpachtung eines bisher vom Verpächter geführten Betriebes nur dann eine (endgültige) Geschäftsaufgabe, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (BGE 82 I 178; Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 24, S. 281; Bd. 26, S. 443). Läge hier ein solcher Ausnahmefall vor, so wäre der 1. März 1955, an dem das Pachtverhältnis begonnen hat, der für die Besteuerung des Kapitalgewinns massgebende Zeitpunkt. Andernfalls wäre es der 1. November 1956, auf den die Liegenschaft verkauft worden ist; denn es müsste angenommen werden, dass spätestens in diesem Zeitpunkte die Liquidation des buchführungspflichtigen Unternehmens endgültig geworden ist, weil seither der Beschwerdeführer keine Möglichkeit mehr hatte, die Bäckerei und Konditorei zur Selbstbewirtschaftung zurückzunehmen. Bei dieser Betrachtungsweise wäre unerheblich, dass er schon seit dem 1. März 1955 nicht mehr buchführungspflichtig war. Die Aufgabe und die Veräusserung eines Unternehmens sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, welche die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Kapitalgewinnes Rechnung zu tragen (BGE 82 I 179).
Ist die Liquidation erst am 1. November 1956 endgültig geworden, so ist als Liquidationswert der Liegenschaft der damals erzielte Verkaufspreis von Fr. 500'000.-- in Rechnung zu stellen. Ist dagegen auf den 1. März 1955 abzustellen, so ist als solcher Wert der Preis zu betrachten, den der Beschwerdeführer erhalten hätte, wenn er die Liegenschaft schon in diesem Zeitpunkte verkauft hätte, statt sie zunächst in dem verkleinerten, nicht mehr buchführungspflichtigen Betriebe weiterzuverwenden (vgl.BGE 76 I 210Erw. 2;BGE 79 I 366Erw. 2). Die kantonale und die eidgenössische Steuerverwaltung setzen den Verkehrswert am 1. März 1955 dem im Jahre 1956 erzielten Verkaufspreis gleich. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die beiden Werte auseinandergehen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist der Annahme der Verwaltungen zuzustimmen.... Es braucht nicht näher geprüft zu werden, welchem der zwei in Betracht kommenden Zeitpunkte - die beide in die Berechnungsperiode für die Wehrsteuer IX fallen - der Vorzug zu geben ist; denn so oder so ist das Ergebnis praktisch dasselbe.
3. Der realisierte Mehrwert der Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer für Einkommen, wenn und soweit er im Geschäftsvermögen des buchführungspflichtigen Betriebes entstanden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Liegenschaft habe nur zum Teil solches Vermögen gebildet. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft zum Betriebe seines buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet; in dem Gebäude befanden sich die Räumlichkeiten sowohl der Bäckerei und Konditorei als auch der Wirtschaft. Diese gemischte Unternehmung hat am 28. Februar 1955 noch bestanden. Wäre anzunehmen, dass sie erst am 1. November 1956 endgültig liquidiert worden ist, so hätte sie eben bis dahin weitergedauert; es würde vorausgesetzt, dass nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Bäckerei und Konditorei, ungeachtet ihrer Verpachtung, so lange in der Hand des Beschwerdeführers geblieben sei. Auch die beiden Wohnungen haben den Interessen des buchführungspflichtigen Gesamtbetriebes gedient. Wenn eine Unternehmung ein ihr gehörendes Gebäude, dessen sie für ihren Betrieb bedarf, rationell auswerten will, so wird sie sich unter Umständen veranlasst sehen, darin Wohnungen einzurichten oder bestehen zu lassen; dann gehört die Ausnützung des Mietwertes der Wohnungen zum Geschäftsbetrieb und ist die ganze Liegenschaft Geschäftsvermögen. So verhält es sich hier. Die zwei Wohnungen im Hause des Beschwerdeführers sind im Rahmen des Betriebes des buchführungspflichtigen Unternehmens verwendet worden. Sie waren vom Beschwerdeführer und seinem Sohne belegt, also vom Betriebsinhaber und seiner Familie. Diese Verwendung hat offensichtlich den Geschäftsinteressen entsprochen; denn die Bäckerei und Konditorei und die Wirtschaft wären weniger leicht zu führen gewesen, wenn der Inhaber und seine Angehörigen nicht in unmittelbarer Nähe gewohnt hätten. Aus der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 70 I 260Erw. 3) muss geschlossen werden, dass die Liegenschaft im ganzen Umfange im buchführungspflichtigen Unternehmen des Beschwerdeführers als Geschäftsvermögen investiert war.
4. Bei der Ermittlung des steuerbaren Kapitalgewinns ist vom Buchwert auszugehen, welcher den bisherigen Einschätzungen zur Einkommenssteuer zugrunde gelegt worden ist (BGE 82 I 114; BGE 83 I 345 Erw. 3). Das ist hier, was die Liegenschaft (ohne Mobiliar und Maschinen) anbelangt, der Betrag von Fr. 60'000.--, den die Rekurskommission in Rechnung stellt. ..
Das Begehren des Beschwerdeführers, anstelle dieses Buchwertes sei der - nach seiner Darstellung weit höhere - Gestehungswert einzusetzen, ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil (BGE 83 I 345 Erw. 3) erklärt, dass der Buchwert nicht massgeblich ist, wenn der gebuchte Anfangswert in offensichtlichem Widerspruch zur wirklichen Sachlage steht, namentlich wenn er wesentlich tiefer ist als der Betrag der Kosten, die der Steuerpflichtige hat aufwenden müssen, um das Objekt in das Geschäft einbringen zu können. Hier hat man es jedoch nicht mit einem solchen Falle zu tun. Der Beschwerdeführer hat die Liegenschaft als Alleinerbe des Vaters erhalten; es waren keine Miterben vorhanden, die er hätte abfinden müssen. Er konnte den in seine Bilanz einzusetzenden Anfangswert des Objektes im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens bestimmen. Er hat an den Wert angeknüpft, zu dem die Liegenschaft bei der letzten Steuerveranlagung des Vaters angerechnet worden war (Fr. 59'500.--). Diesen Wert (abgesehen von einer geringfügigen Differenz von Fr. 500.--) hat er in der seit 1946 geführten Buchhaltung stets ausgewiesen, und auf dieser Grundlage ist er jeweils zur Wehrsteuer für Einkommen veranlagt worden, was nach dem Wehrsteuerbeschluss, der dem Buchführungspflichtigen bei der Bewertung der Bilanzposten einen gewissen Spielraum einräumt, zulässig war (BGE 76 I 64; BGE 82 I 116). Bei der von ihm seinerzeit gewählten und stets festgehaltenen Bewertung muss er sich nun behaften lassen; er kann nicht hinterher einwenden, sie sei offensichtlich unrichtig gewesen. Würde seinem Begehren stattgegeben, so würde ein Mehrwert, der im Betriebe des buchführungspflichtigen Unternehmens - nach seinen eigenen Buchungen - entstanden und realisiert worden ist, entgegen der gesetzlichen Ordnung nicht vollständig erfasst.
5. ...
6. ...
7. Zu Unrecht erhebt der Beschwerdeführer die Einrede der Rechtskraft. Die "ordentlichen" Einkünfte einerseits und der bei einer Liquidation erzielte Kapitalgewinn anderseits bilden die Grundlage der Besteuerung des gesamten Einkommens; sie sind ein Ganzes, selbst wenn der Kapitalgewinn aus der allgemeinen Einkommensberechnung herausgenommen, nach Art. 43 WStB gesondert besteuert wird (BGE 79 I 366Erw. 2). Die beiden zu gleicher Zeit getroffenen Verfügungen, in denen die Veranlagungsbehörde im vorliegenden Fall einerseits das "ordentliche" Einkommen (und das Vermögen) und anderseits den in der nämlichen Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinn erfasst hat, waren Bestandteile einer die Besteuerung des gesamten Einkommens ordnenden einheitlichen Entscheidung. Mit der einen Verfügung wurde das bei Ausscheidung des Kapitalgewinns sich ergebende steuerbare Einkommen auf Fr. 8600.-- festgelegt und der entsprechenden Teilsteuer unterworfen, mit der anderen der Kapitalgewinn bestimmt und mit einer besonderen Jahressteuer belastet. Die Rekurskommission hat die den Kapitalgewinn betreffende Teilverfügung aufgehoben; sie hat diesen Gewinn - den sie neu berechnet hat - zu den übrigen Einkünften hinzugerechnet und so das gesamte steuerbare Einkommen festgelegt. Von Missachtung der Rechtskraft könnte allenfalls die Rede sein, wenn die Rekursinstanz entschieden hätte, dass das steuerbare Einkommen ohne Einrechnung des Kapitalgewinns mehr oder weniger als Fr. 8600.-- ausmache. Sie hat das jedoch nicht getan, sondern - richtigerweise - erkannt, dass der Kapitalgewinn zusammen mit dem übrigen Einkommen zu besteuern sei. Es ist klar, dass sie sich damit nicht über eine rechtskräftige Entscheidung hinweggesetzt hat. Die Frage, ob die Bestandteile des Einkommens zusammenzurechnen seien, war offensichtlich nicht endgültig erledigt, sondern noch offen, als der angefochtene Entscheid getroffen wurde. Die Rekurskommission konnte auch darüber urteilen, nachdem der Steuerpflichtige den Fall durch Beschwerde an sie weitergezogen hatte.
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Imposta per la difesa nazionale sull'utile di liquidazione. Art. 21 cp. 1 lett. d DIN. 1. Portata di questo disposto legale. Un contribuente esercita nel suo immobile una panetteria e un ristorante; egli cede innanzitutto in locazione la panetteria e si trova cosi liberato dall'obbligo di tenere la contabilità; poi, dopo aver continuato a condurre il ristorante, vende l'immobile conseguendo un utile. Per l'alienazione dell'azienda è determinante la data della locazione della panetteria o quella della vendita dell'immobile? Calcolo del valore di liquidazione (consid. 1 e 2).
2. Ripartizione del valore dell'immobile tra patrimonio privato e sostanza dell'azienda? (consid. 3).
3. Carattere decisivo del valore contabile (consid. 3).
4. Quando l'autorità di tassazione ha tassato separatamente, a torto, l'utile di liquidazione e il resto del reddito, può la commissione cantonale di ricorso riunire queste due tassazioni in una sola, se nel ricorso è stata impugnata soltanto l'imposizione dell'utile di liquidazione? (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 254
A.- La Société X. SA (en abrégé: la Société) a été fondée en 1948. Elle a pour but l'acquisition d'une parcelle de terrain, l'édification, sur ce terrain, d'un immeuble locatif, l'administration et l'exploitation de cet immeuble, sa vente, son échange et en général toutes opérations immobilières, financières qui s'y rattachent, à l'exclusion du commerce d'immeubles.
Le bâtiment a été construit. Les locataires sont liés à la Société par trois conventions: Premièrement, la Société vend à chaque occupant un certain nombre de ses actions, qui sont nominatives et incessibles, sauf consentement de la Société, consentement subordonné à la condition que le cédant remette toutes ses actions à un seul et même cessionnaire. De plus, chaque actionnaire doit consentir à la Société un prêt chirographaire pour une durée indéterminée, productif d'un intérêt de 5% et remboursable moyennant l'approbation des 9/10 de l'ensemble des actionnaires. A la qualité de créancier est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans la maison dont la Société est propriétaire. Enfin le locataire signe un bail à loyer conclu en principe pour une durée indéterminée sous réserve de résiliation ou de dénonciation dans certains cas, et par lequel le locataire s'engage non seulement à supporter les charges de l'immeuble pour une part proportionnelle à sa créance chirographaire mais encore à verser une provision trimestrielle en garantie de laquelle il remet ses actions en nantissement à la propriétaire. Les actionnaires-locataires ne touchent pas de dividende en espèces.
B.- La déclaration de la Société relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952) ne fait apparaître aucun bénéfice, pas plus du reste que la comptabilité. Mais l'autorité genevoise de taxation et, après elle, la Commission cantonale de recours (en abrégé: la Commission), qui s'est prononcée le 24 juin 1958, ont considéré comme bénéfice imposable, c'est-à-dire comme une prestation de la Société à ses actionnaires, prestation non autorisée par l'usage commercial, la différence entre le montant des loyers qu'un propriétaire pourrait normalement retirer de la location des appartements et les frais qui lui incomberaient dans ce cas.
C.- La Société a formé un recours de droit administratif. Ses conclusions - implicites - tendent à faire constater qu'elle n'a réalisé aucun bénéfice imposable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La recourante allègue tout d'abord, en se fondant sur sa comptabilité produite, qu'elle ne réalise aucun bénéfice quelconque. Il est vrai que, selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, le bénéfice imposable se calcule à partir du compte de pertes et profits de la personne morale. Mais ce compte, tel que le contribuable le produit, n'est pas toujours suffisant et décisif. Selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, il faut ajouter au solde qu'il accuse tous les prélèvements opérés avant le calcul de ce solde et "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial". On y ajoutera notamment les distributions déguisées de bénéfices aux actionnaires, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont faites, en particulier qu'elles apparaissent extérieurement ou non comme des dépenses rentrant dans les frais généraux. Il faut cependant que les prestations ainsi reprises présentent à la fois les trois caractères suivants: premièrement, que la Société n'ait pas reçu en retour une prestation équivalente et que le résultat de l'exploitation en soit affecté; secondement qu'un sociétaire ou une personne le touchant de près soit favorisé et que la prestation soit insolite en ce sens qu'elle n'aurait pas été accordée, du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la Société; troisièmement que la disproportion entre la prestation accordée et celle qui a été faite en retour ait été reconnaissable pour les organes sociaux (RO 82 I 290 ss.).
3. On recherchera donc en premier lieu, dans la présente espèce, si la Société, qui accorde à ses actionnaires la jouissance d'appartements dans l'immeuble dont elle est propriétaire, reçoit d'eux, en retour, des prestations équivalentes. Pour ce faire, on estimera, d'une part, le loyer des appartements au prix que la Société pourrait en retirer si elle les louait à des tiers sans rapports particuliers avec elle, ni avec ses actionnaires. D'autre part, on comptera, dans les prestations fournies en retour par les actionnaires, tous les frais dont ils assument la charge et qui incomberaient à la Société si elle avait traité avec des tiers; peu importe que, d'après les conventions passées en l'espèce, la Société se fasse rembourser lesdits frais par les actionnaires ou que ceux-ci les assument pour leur propre compte.
4, 5, 6 et 7. - .....
8. Dans le calcul des prestations mises, du fait de leur situation spéciale, à la charge des actionnaires-locataires, la recourante demande aussi que l'on ajoute une somme forfaitaire moyenne pour les grosses réparations et réfections, ainsi que pour le remplacement de l'appareillage, qui deviendront nécessaires après un usage plus ou moins prolongé. Cette prétention est justifiée en principe, parce qu'il s'agit là de frais qui incombent normalement au bailleur et dont les locataires assument la charge en l'espèce. Ce sont donc bien des prestations fournies par les actionnaires à la Société (v. ci-dessus, consid. 3).
On ne saurait objecter, comme le fait l'Administration, que la périodicité de l'impôt s'oppose à la constitution de réserves pour des frais généraux futurs. Car il ne s'agit pas, en l'espèce, de reprendre, au titre du bénéfice net, tel versement aux réserves, opéré "avant le calcul du solde du compte de profits et pertes" (art. 49 al. 1 lit. a AIN), mais de savoir quelles prestations les actionnaires fournissent à la Société en retour du droit d'usage (art. 253 CO) qu'elle leur confère sur ses locaux. On n'en peut tenir compte que par une répartition annuelle qui n'a rien de commun avec la constitution successive de réserves. On ne peut pas non plus tirer argument du fait que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lui-même, la "valeur locative" d'un immeuble (art. 21 al. 1 lit. b AIN) est égale à la somme que le contribuable devrait verser comme loyer d'un objet identique et n'est pas diminuée par les frais d'entretien, même considérables, qui incombent au propriétaire. En effet, il n'est pas question, en l'occurrence, de faire aucun abattement sur la valeur locative, mais de comparer cette valeur aux prestations que les locataires fournissent, comme tels, à la Société. Enfin, les avantages particuliers que l'actionnaire-locataire retire de sa situation juridique par rapport à la Société ne justifient pas que l'on néglige, dans le compte de ses prestations, les frais qui lui incomberont à longue échéance. Ces avantages consistent dans la stabilité du bail, le rendement de la créance chirographaire, et la liberté dans les aménagements intérieurs. Mais il faut leur opposer des inconvénients de même origine: immobilisation de capital, les titres étant remis en garantie à la Société, quasi impossibilité d'obtenir le remboursement et surtout de céder ses droits à des tiers. On ne saurait affirmer que, dans cette situation, le côté positif l'emporte sur le côté négatif.
On a montré plus haut que, parmi les prestations des locataires, on ne peut tenir compte des grosses réparations et réfections, ainsi que du remplacement de l'appareillage que par une répartition annuelle. Cette répartition nécessite une estimation de la fréquence des travaux visés et de leur coût. Ces points ont été soumis à l'expert.
Il est certain que le vieillissement de l'immeuble rend nécessaires après un certain temps les réparations et remplacements énumérés plus haut. Le coût en sera d'autant plus considérable qu'il s'agit, en l'espèce, d'un bâtiment pourvu d'une machinerie et d'installations dont la valeur est importante par rapport à la valeur totale de l'immeuble. Cette particularité augmente les frais d'entretien et accélère le vieillissement. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de révoquer en doute les chiffres donnés par l'expert, que ni l'Administration, ni la Commission ne contestent.
9. ..... (La valeur locative des appartements donnés à bail aux locataires créanciers est supérieure à celle des prestations qu'ils fournissent à la Société.)
L'excédent représente une prestation gratuite que la Société a faite à ses actionnaires et qu'elle n'aurait manifestement pas consentie à n'importe quels tiers. Rien ne permet, enfin, de croire qu'elle n'ait pas été reconnaissable pour les locataires comme un avantage que leur valait leur participation. C'est pourquoi elle constitue une distribution déguisée de bénéfices et elle est imposable de par l'art. 49 al. 1 lit. b AIN selon la jurisprudence rappelée plus haut. Point n'est besoin que cette distribution ait eu lieu en vue d'éluder l'impôt.
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Wehrsteuer. Besteuerung des Reingewinns einer Aktiengesellschaft, welche bezweckt, ein Wohnhaus zu errichten und die Wohnungen an ihre Aktionäre zu vermieten.
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A.- La Société X. SA (en abrégé: la Société) a été fondée en 1948. Elle a pour but l'acquisition d'une parcelle de terrain, l'édification, sur ce terrain, d'un immeuble locatif, l'administration et l'exploitation de cet immeuble, sa vente, son échange et en général toutes opérations immobilières, financières qui s'y rattachent, à l'exclusion du commerce d'immeubles.
Le bâtiment a été construit. Les locataires sont liés à la Société par trois conventions: Premièrement, la Société vend à chaque occupant un certain nombre de ses actions, qui sont nominatives et incessibles, sauf consentement de la Société, consentement subordonné à la condition que le cédant remette toutes ses actions à un seul et même cessionnaire. De plus, chaque actionnaire doit consentir à la Société un prêt chirographaire pour une durée indéterminée, productif d'un intérêt de 5% et remboursable moyennant l'approbation des 9/10 de l'ensemble des actionnaires. A la qualité de créancier est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans la maison dont la Société est propriétaire. Enfin le locataire signe un bail à loyer conclu en principe pour une durée indéterminée sous réserve de résiliation ou de dénonciation dans certains cas, et par lequel le locataire s'engage non seulement à supporter les charges de l'immeuble pour une part proportionnelle à sa créance chirographaire mais encore à verser une provision trimestrielle en garantie de laquelle il remet ses actions en nantissement à la propriétaire. Les actionnaires-locataires ne touchent pas de dividende en espèces.
B.- La déclaration de la Société relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952) ne fait apparaître aucun bénéfice, pas plus du reste que la comptabilité. Mais l'autorité genevoise de taxation et, après elle, la Commission cantonale de recours (en abrégé: la Commission), qui s'est prononcée le 24 juin 1958, ont considéré comme bénéfice imposable, c'est-à-dire comme une prestation de la Société à ses actionnaires, prestation non autorisée par l'usage commercial, la différence entre le montant des loyers qu'un propriétaire pourrait normalement retirer de la location des appartements et les frais qui lui incomberaient dans ce cas.
C.- La Société a formé un recours de droit administratif. Ses conclusions - implicites - tendent à faire constater qu'elle n'a réalisé aucun bénéfice imposable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La recourante allègue tout d'abord, en se fondant sur sa comptabilité produite, qu'elle ne réalise aucun bénéfice quelconque. Il est vrai que, selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, le bénéfice imposable se calcule à partir du compte de pertes et profits de la personne morale. Mais ce compte, tel que le contribuable le produit, n'est pas toujours suffisant et décisif. Selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, il faut ajouter au solde qu'il accuse tous les prélèvements opérés avant le calcul de ce solde et "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial". On y ajoutera notamment les distributions déguisées de bénéfices aux actionnaires, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont faites, en particulier qu'elles apparaissent extérieurement ou non comme des dépenses rentrant dans les frais généraux. Il faut cependant que les prestations ainsi reprises présentent à la fois les trois caractères suivants: premièrement, que la Société n'ait pas reçu en retour une prestation équivalente et que le résultat de l'exploitation en soit affecté; secondement qu'un sociétaire ou une personne le touchant de près soit favorisé et que la prestation soit insolite en ce sens qu'elle n'aurait pas été accordée, du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la Société; troisièmement que la disproportion entre la prestation accordée et celle qui a été faite en retour ait été reconnaissable pour les organes sociaux (RO 82 I 290 ss.).
3. On recherchera donc en premier lieu, dans la présente espèce, si la Société, qui accorde à ses actionnaires la jouissance d'appartements dans l'immeuble dont elle est propriétaire, reçoit d'eux, en retour, des prestations équivalentes. Pour ce faire, on estimera, d'une part, le loyer des appartements au prix que la Société pourrait en retirer si elle les louait à des tiers sans rapports particuliers avec elle, ni avec ses actionnaires. D'autre part, on comptera, dans les prestations fournies en retour par les actionnaires, tous les frais dont ils assument la charge et qui incomberaient à la Société si elle avait traité avec des tiers; peu importe que, d'après les conventions passées en l'espèce, la Société se fasse rembourser lesdits frais par les actionnaires ou que ceux-ci les assument pour leur propre compte.
4, 5, 6 et 7. - .....
8. Dans le calcul des prestations mises, du fait de leur situation spéciale, à la charge des actionnaires-locataires, la recourante demande aussi que l'on ajoute une somme forfaitaire moyenne pour les grosses réparations et réfections, ainsi que pour le remplacement de l'appareillage, qui deviendront nécessaires après un usage plus ou moins prolongé. Cette prétention est justifiée en principe, parce qu'il s'agit là de frais qui incombent normalement au bailleur et dont les locataires assument la charge en l'espèce. Ce sont donc bien des prestations fournies par les actionnaires à la Société (v. ci-dessus, consid. 3).
On ne saurait objecter, comme le fait l'Administration, que la périodicité de l'impôt s'oppose à la constitution de réserves pour des frais généraux futurs. Car il ne s'agit pas, en l'espèce, de reprendre, au titre du bénéfice net, tel versement aux réserves, opéré "avant le calcul du solde du compte de profits et pertes" (art. 49 al. 1 lit. a AIN), mais de savoir quelles prestations les actionnaires fournissent à la Société en retour du droit d'usage (art. 253 CO) qu'elle leur confère sur ses locaux. On n'en peut tenir compte que par une répartition annuelle qui n'a rien de commun avec la constitution successive de réserves. On ne peut pas non plus tirer argument du fait que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lui-même, la "valeur locative" d'un immeuble (art. 21 al. 1 lit. b AIN) est égale à la somme que le contribuable devrait verser comme loyer d'un objet identique et n'est pas diminuée par les frais d'entretien, même considérables, qui incombent au propriétaire. En effet, il n'est pas question, en l'occurrence, de faire aucun abattement sur la valeur locative, mais de comparer cette valeur aux prestations que les locataires fournissent, comme tels, à la Société. Enfin, les avantages particuliers que l'actionnaire-locataire retire de sa situation juridique par rapport à la Société ne justifient pas que l'on néglige, dans le compte de ses prestations, les frais qui lui incomberont à longue échéance. Ces avantages consistent dans la stabilité du bail, le rendement de la créance chirographaire, et la liberté dans les aménagements intérieurs. Mais il faut leur opposer des inconvénients de même origine: immobilisation de capital, les titres étant remis en garantie à la Société, quasi impossibilité d'obtenir le remboursement et surtout de céder ses droits à des tiers. On ne saurait affirmer que, dans cette situation, le côté positif l'emporte sur le côté négatif.
On a montré plus haut que, parmi les prestations des locataires, on ne peut tenir compte des grosses réparations et réfections, ainsi que du remplacement de l'appareillage que par une répartition annuelle. Cette répartition nécessite une estimation de la fréquence des travaux visés et de leur coût. Ces points ont été soumis à l'expert.
Il est certain que le vieillissement de l'immeuble rend nécessaires après un certain temps les réparations et remplacements énumérés plus haut. Le coût en sera d'autant plus considérable qu'il s'agit, en l'espèce, d'un bâtiment pourvu d'une machinerie et d'installations dont la valeur est importante par rapport à la valeur totale de l'immeuble. Cette particularité augmente les frais d'entretien et accélère le vieillissement. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de révoquer en doute les chiffres donnés par l'expert, que ni l'Administration, ni la Commission ne contestent.
9. ..... (La valeur locative des appartements donnés à bail aux locataires créanciers est supérieure à celle des prestations qu'ils fournissent à la Société.)
L'excédent représente une prestation gratuite que la Société a faite à ses actionnaires et qu'elle n'aurait manifestement pas consentie à n'importe quels tiers. Rien ne permet, enfin, de croire qu'elle n'ait pas été reconnaissable pour les locataires comme un avantage que leur valait leur participation. C'est pourquoi elle constitue une distribution déguisée de bénéfices et elle est imposable de par l'art. 49 al. 1 lit. b AIN selon la jurisprudence rappelée plus haut. Point n'est besoin que cette distribution ait eu lieu en vue d'éluder l'impôt.
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Impôt pour la défense nationale. Imposition, au titre du bénéfice net, d'une société anonyme qui a pour but la construction d'un immeuble aux fins d'en louer les appartements à ses actionnaires.
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Le bâtiment a été construit. Les locataires sont liés à la Société par trois conventions: Premièrement, la Société vend à chaque occupant un certain nombre de ses actions, qui sont nominatives et incessibles, sauf consentement de la Société, consentement subordonné à la condition que le cédant remette toutes ses actions à un seul et même cessionnaire. De plus, chaque actionnaire doit consentir à la Société un prêt chirographaire pour une durée indéterminée, productif d'un intérêt de 5% et remboursable moyennant l'approbation des 9/10 de l'ensemble des actionnaires. A la qualité de créancier est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans la maison dont la Société est propriétaire. Enfin le locataire signe un bail à loyer conclu en principe pour une durée indéterminée sous réserve de résiliation ou de dénonciation dans certains cas, et par lequel le locataire s'engage non seulement à supporter les charges de l'immeuble pour une part proportionnelle à sa créance chirographaire mais encore à verser une provision trimestrielle en garantie de laquelle il remet ses actions en nantissement à la propriétaire. Les actionnaires-locataires ne touchent pas de dividende en espèces.
B.- La déclaration de la Société relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952) ne fait apparaître aucun bénéfice, pas plus du reste que la comptabilité. Mais l'autorité genevoise de taxation et, après elle, la Commission cantonale de recours (en abrégé: la Commission), qui s'est prononcée le 24 juin 1958, ont considéré comme bénéfice imposable, c'est-à-dire comme une prestation de la Société à ses actionnaires, prestation non autorisée par l'usage commercial, la différence entre le montant des loyers qu'un propriétaire pourrait normalement retirer de la location des appartements et les frais qui lui incomberaient dans ce cas.
C.- La Société a formé un recours de droit administratif. Ses conclusions - implicites - tendent à faire constater qu'elle n'a réalisé aucun bénéfice imposable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. La recourante allègue tout d'abord, en se fondant sur sa comptabilité produite, qu'elle ne réalise aucun bénéfice quelconque. Il est vrai que, selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, le bénéfice imposable se calcule à partir du compte de pertes et profits de la personne morale. Mais ce compte, tel que le contribuable le produit, n'est pas toujours suffisant et décisif. Selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, il faut ajouter au solde qu'il accuse tous les prélèvements opérés avant le calcul de ce solde et "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial". On y ajoutera notamment les distributions déguisées de bénéfices aux actionnaires, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont faites, en particulier qu'elles apparaissent extérieurement ou non comme des dépenses rentrant dans les frais généraux. Il faut cependant que les prestations ainsi reprises présentent à la fois les trois caractères suivants: premièrement, que la Société n'ait pas reçu en retour une prestation équivalente et que le résultat de l'exploitation en soit affecté; secondement qu'un sociétaire ou une personne le touchant de près soit favorisé et que la prestation soit insolite en ce sens qu'elle n'aurait pas été accordée, du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la Société; troisièmement que la disproportion entre la prestation accordée et celle qui a été faite en retour ait été reconnaissable pour les organes sociaux (RO 82 I 290 ss.).
3. On recherchera donc en premier lieu, dans la présente espèce, si la Société, qui accorde à ses actionnaires la jouissance d'appartements dans l'immeuble dont elle est propriétaire, reçoit d'eux, en retour, des prestations équivalentes. Pour ce faire, on estimera, d'une part, le loyer des appartements au prix que la Société pourrait en retirer si elle les louait à des tiers sans rapports particuliers avec elle, ni avec ses actionnaires. D'autre part, on comptera, dans les prestations fournies en retour par les actionnaires, tous les frais dont ils assument la charge et qui incomberaient à la Société si elle avait traité avec des tiers; peu importe que, d'après les conventions passées en l'espèce, la Société se fasse rembourser lesdits frais par les actionnaires ou que ceux-ci les assument pour leur propre compte.
4, 5, 6 et 7. - .....
8. Dans le calcul des prestations mises, du fait de leur situation spéciale, à la charge des actionnaires-locataires, la recourante demande aussi que l'on ajoute une somme forfaitaire moyenne pour les grosses réparations et réfections, ainsi que pour le remplacement de l'appareillage, qui deviendront nécessaires après un usage plus ou moins prolongé. Cette prétention est justifiée en principe, parce qu'il s'agit là de frais qui incombent normalement au bailleur et dont les locataires assument la charge en l'espèce. Ce sont donc bien des prestations fournies par les actionnaires à la Société (v. ci-dessus, consid. 3).
On ne saurait objecter, comme le fait l'Administration, que la périodicité de l'impôt s'oppose à la constitution de réserves pour des frais généraux futurs. Car il ne s'agit pas, en l'espèce, de reprendre, au titre du bénéfice net, tel versement aux réserves, opéré "avant le calcul du solde du compte de profits et pertes" (art. 49 al. 1 lit. a AIN), mais de savoir quelles prestations les actionnaires fournissent à la Société en retour du droit d'usage (art. 253 CO) qu'elle leur confère sur ses locaux. On n'en peut tenir compte que par une répartition annuelle qui n'a rien de commun avec la constitution successive de réserves. On ne peut pas non plus tirer argument du fait que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lui-même, la "valeur locative" d'un immeuble (art. 21 al. 1 lit. b AIN) est égale à la somme que le contribuable devrait verser comme loyer d'un objet identique et n'est pas diminuée par les frais d'entretien, même considérables, qui incombent au propriétaire. En effet, il n'est pas question, en l'occurrence, de faire aucun abattement sur la valeur locative, mais de comparer cette valeur aux prestations que les locataires fournissent, comme tels, à la Société. Enfin, les avantages particuliers que l'actionnaire-locataire retire de sa situation juridique par rapport à la Société ne justifient pas que l'on néglige, dans le compte de ses prestations, les frais qui lui incomberont à longue échéance. Ces avantages consistent dans la stabilité du bail, le rendement de la créance chirographaire, et la liberté dans les aménagements intérieurs. Mais il faut leur opposer des inconvénients de même origine: immobilisation de capital, les titres étant remis en garantie à la Société, quasi impossibilité d'obtenir le remboursement et surtout de céder ses droits à des tiers. On ne saurait affirmer que, dans cette situation, le côté positif l'emporte sur le côté négatif.
On a montré plus haut que, parmi les prestations des locataires, on ne peut tenir compte des grosses réparations et réfections, ainsi que du remplacement de l'appareillage que par une répartition annuelle. Cette répartition nécessite une estimation de la fréquence des travaux visés et de leur coût. Ces points ont été soumis à l'expert.
Il est certain que le vieillissement de l'immeuble rend nécessaires après un certain temps les réparations et remplacements énumérés plus haut. Le coût en sera d'autant plus considérable qu'il s'agit, en l'espèce, d'un bâtiment pourvu d'une machinerie et d'installations dont la valeur est importante par rapport à la valeur totale de l'immeuble. Cette particularité augmente les frais d'entretien et accélère le vieillissement. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de révoquer en doute les chiffres donnés par l'expert, que ni l'Administration, ni la Commission ne contestent.
9. ..... (La valeur locative des appartements donnés à bail aux locataires créanciers est supérieure à celle des prestations qu'ils fournissent à la Société.)
L'excédent représente une prestation gratuite que la Société a faite à ses actionnaires et qu'elle n'aurait manifestement pas consentie à n'importe quels tiers. Rien ne permet, enfin, de croire qu'elle n'ait pas été reconnaissable pour les locataires comme un avantage que leur valait leur participation. C'est pourquoi elle constitue une distribution déguisée de bénéfices et elle est imposable de par l'art. 49 al. 1 lit. b AIN selon la jurisprudence rappelée plus haut. Point n'est besoin que cette distribution ait eu lieu en vue d'éluder l'impôt.
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2. Nach Art. 131 Abs. 2 WStB ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, nur strafbar, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Der Steuerpflichtige muss darüber im klaren gewesen sein, dass er der Steuerbehörde unwahre oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für Bestand oder Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, gemacht hat. Ist dieses Wissen erwiesen, so ist zu vermuten, dass er auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Diese Vermutung wird er schwerlich entkräften können; denn ein anderes Motiv ist fast undenkbar. Insbesondere ist die Hinterziehungsabsicht nicht schon dann auszuschliessen, wenn angenommen werden kann, die Steuerbehörde hätte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Pflichtigen leicht feststellen können; denn er kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (ASA Bd. 19 S. 340, Erw. 3).
3. a) Art. 129 WStB droht auf die gewöhnliche Hinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen und auf die qualifizierte Hinterziehung eine solche im Zwei- bis Sechsfachen des hinterzogenen Steuerbetrages an. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Busse innerhalb des gesetzlichen Rahmens erleichtern und eine Vereinheitlichung der Praxis herbeiführen sollen. Darnach ist im Normalfall, d.h. wenn Umstände fehlen, welche eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen der geschuldeten und der hinterzogenen Steuer massgebend (ASA Bd. 13 S. 434; Bd. 26 S. 424). Dieses Schema darf nach der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Es schliesst aber Abweichungen nicht aus und enthebt die Behörden, die Bussen auszusprechen haben, nicht von der Pflicht, die gesamten Umstände jedes einzelnen Falles in eigener Verantwortung zu prüfen und die Busse so anzusetzen, dass sie der individuell gegebenen Sachlage in objektiver und subjektiver Beziehung entspricht (ASA Bd. 15 S. 29, 81).
b) Art. 131 Abs. 2 WStB bestimmt, dass eine Busse von 20 bis zu 20'000 Franken zu verhängen ist. Er sagt nicht, dass die Strafe nach Massgabe des Steuerbetrages, den der Täter zu hinterziehen versucht hat, festzusetzen ist. Immerhin rechtfertigt es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, bei der Anwendung dieser Vorschrift dem Ausmass des Steuerbetrages, den der Fehlbare hat hinterziehen wollen, und dem Verhältnis zwischen diesem Betrag und der geschuldeten Steuer Rechnung zu tragen, weil darin die objektive Schwere der Verfehlung zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Versuch handelt, darf auch die Busse in Anschlag gebracht werden, welche in Betracht käme, wenn der Versuch gelungen wäre (Art. 129 WStB), wobei der danach sich ergebende Ansatz in der Regel zu ermässigen sein wird.
Die Richtlinien der eidgenössischen Steuerverwaltung sehen denn auch vor, dass die nach Art. 131 Abs. 2 WStB zu verhängende Busse auf dem gleichen Wege wie die Busse wegen vollendeter Hinterziehung ermittelt und in der Regel auf die Hälfte der bei Vorliegen dieses Deliktes auszusprechenden Strafe angesetzt werden soll (ASA Bd. 13 S. 436; Bd. 23 S. 420; Bd. 26 S. 422). Das Bundesgericht hat diese Wegleitung ebenfalls als brauchbar befunden. Davon ausgehend, dass die vollendete Hinterziehung, im Gegensatz zum Versuch, auch im Falle blosser Fahrlässigkeit bestraft wird, hat es indessen erklärt, beim vollendeten Delikt dürfe, wenn Vorsatz vorliegt, der sich nach dem Schema der eidgenössischen Steuerverwaltung ergebende Bussenansatz in der Regel erhöht werden, und entsprechend dürfe bei Bemessung der Busse für den Versuch im Normalfalle über die Hälfte des schematischen Ansatzes hinausgegangen werden. Es hat beigefügt, dass es sich im allgemeinen rechtfertigen dürfte, die Busse mindestens auf den einfachen Betrag der Steuer festzusetzen, welche bei Gelingen der Hinterziehung dem Staate vorenthalten worden wäre (ASA Bd. 19 S. 341; Bd. 20 S. 146 Erw. 6; Bd. 24 S. 88). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre Richtlinien in diesem Sinne verdeutlicht (ASA Bd. 23 S. 420).
Aber diese allgemeinen Regeln dürfen wiederum nicht starr angewandt werden. Sie können nur einen ersten Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verfehlung darbieten. Die Behörde hat - was die Richtlinien auch vorsehen - die Busse für den Hinterziehungsversuch in jedem einzelnen Fall nach pflichtgemässem Ermessen so zu bestimmen, dass allen besonderen Umständen, insbesondere der Schwere des Verschuldens und den persönlichen Verhältnissen des Fehlbaren, Rechnung getragen wird (ASA Bd. 20 S. 146 Erw. 6). Dabei ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bussen innerhalb des im Gesetz durch ein Minimum und ein Maximum festgelegten Rahmens in angemessener Weise abgestuft werden.
Bei der Würdigung der Umstände ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grade der Täter mit seinem Versuch den Steueranspruch des Staates gefährdet hat. War die Gefahr nur gering, so kann die Busse niedriger als sonst ausfallen. War die Gefahr gross und hat der Täter dies gewusst, so ist er entsprechend streng zu bestrafen.
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Wehrsteuer; Hinterziehungsversuch (Art. 131 Abs. 2 WStB). 1. Subjektiver Tatbestand.
2. Grundsätze für die Bemessung der Busse.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Erwägungen ab Seite 259
2. Nach Art. 131 Abs. 2 WStB ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, nur strafbar, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Der Steuerpflichtige muss darüber im klaren gewesen sein, dass er der Steuerbehörde unwahre oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für Bestand oder Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, gemacht hat. Ist dieses Wissen erwiesen, so ist zu vermuten, dass er auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Diese Vermutung wird er schwerlich entkräften können; denn ein anderes Motiv ist fast undenkbar. Insbesondere ist die Hinterziehungsabsicht nicht schon dann auszuschliessen, wenn angenommen werden kann, die Steuerbehörde hätte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Pflichtigen leicht feststellen können; denn er kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (ASA Bd. 19 S. 340, Erw. 3).
3. a) Art. 129 WStB droht auf die gewöhnliche Hinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen und auf die qualifizierte Hinterziehung eine solche im Zwei- bis Sechsfachen des hinterzogenen Steuerbetrages an. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Busse innerhalb des gesetzlichen Rahmens erleichtern und eine Vereinheitlichung der Praxis herbeiführen sollen. Darnach ist im Normalfall, d.h. wenn Umstände fehlen, welche eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen der geschuldeten und der hinterzogenen Steuer massgebend (ASA Bd. 13 S. 434; Bd. 26 S. 424). Dieses Schema darf nach der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Es schliesst aber Abweichungen nicht aus und enthebt die Behörden, die Bussen auszusprechen haben, nicht von der Pflicht, die gesamten Umstände jedes einzelnen Falles in eigener Verantwortung zu prüfen und die Busse so anzusetzen, dass sie der individuell gegebenen Sachlage in objektiver und subjektiver Beziehung entspricht (ASA Bd. 15 S. 29, 81).
b) Art. 131 Abs. 2 WStB bestimmt, dass eine Busse von 20 bis zu 20'000 Franken zu verhängen ist. Er sagt nicht, dass die Strafe nach Massgabe des Steuerbetrages, den der Täter zu hinterziehen versucht hat, festzusetzen ist. Immerhin rechtfertigt es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, bei der Anwendung dieser Vorschrift dem Ausmass des Steuerbetrages, den der Fehlbare hat hinterziehen wollen, und dem Verhältnis zwischen diesem Betrag und der geschuldeten Steuer Rechnung zu tragen, weil darin die objektive Schwere der Verfehlung zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Versuch handelt, darf auch die Busse in Anschlag gebracht werden, welche in Betracht käme, wenn der Versuch gelungen wäre (Art. 129 WStB), wobei der danach sich ergebende Ansatz in der Regel zu ermässigen sein wird.
Die Richtlinien der eidgenössischen Steuerverwaltung sehen denn auch vor, dass die nach Art. 131 Abs. 2 WStB zu verhängende Busse auf dem gleichen Wege wie die Busse wegen vollendeter Hinterziehung ermittelt und in der Regel auf die Hälfte der bei Vorliegen dieses Deliktes auszusprechenden Strafe angesetzt werden soll (ASA Bd. 13 S. 436; Bd. 23 S. 420; Bd. 26 S. 422). Das Bundesgericht hat diese Wegleitung ebenfalls als brauchbar befunden. Davon ausgehend, dass die vollendete Hinterziehung, im Gegensatz zum Versuch, auch im Falle blosser Fahrlässigkeit bestraft wird, hat es indessen erklärt, beim vollendeten Delikt dürfe, wenn Vorsatz vorliegt, der sich nach dem Schema der eidgenössischen Steuerverwaltung ergebende Bussenansatz in der Regel erhöht werden, und entsprechend dürfe bei Bemessung der Busse für den Versuch im Normalfalle über die Hälfte des schematischen Ansatzes hinausgegangen werden. Es hat beigefügt, dass es sich im allgemeinen rechtfertigen dürfte, die Busse mindestens auf den einfachen Betrag der Steuer festzusetzen, welche bei Gelingen der Hinterziehung dem Staate vorenthalten worden wäre (ASA Bd. 19 S. 341; Bd. 20 S. 146 Erw. 6; Bd. 24 S. 88). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre Richtlinien in diesem Sinne verdeutlicht (ASA Bd. 23 S. 420).
Aber diese allgemeinen Regeln dürfen wiederum nicht starr angewandt werden. Sie können nur einen ersten Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verfehlung darbieten. Die Behörde hat - was die Richtlinien auch vorsehen - die Busse für den Hinterziehungsversuch in jedem einzelnen Fall nach pflichtgemässem Ermessen so zu bestimmen, dass allen besonderen Umständen, insbesondere der Schwere des Verschuldens und den persönlichen Verhältnissen des Fehlbaren, Rechnung getragen wird (ASA Bd. 20 S. 146 Erw. 6). Dabei ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bussen innerhalb des im Gesetz durch ein Minimum und ein Maximum festgelegten Rahmens in angemessener Weise abgestuft werden.
Bei der Würdigung der Umstände ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grade der Täter mit seinem Versuch den Steueranspruch des Staates gefährdet hat. War die Gefahr nur gering, so kann die Busse niedriger als sonst ausfallen. War die Gefahr gross und hat der Täter dies gewusst, so ist er entsprechend streng zu bestrafen.
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Impôt pour la défense nationale. Tentative de soustraction de l'impôt (art. 131 al. 2 AIN). 1. Etat de fait subjectif.
2. Principes pour la mesure de l'amende.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Erwägungen ab Seite 259
2. Nach Art. 131 Abs. 2 WStB ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, nur strafbar, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Der Steuerpflichtige muss darüber im klaren gewesen sein, dass er der Steuerbehörde unwahre oder unvollständige Angaben über Tatsachen, die für Bestand oder Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, gemacht hat. Ist dieses Wissen erwiesen, so ist zu vermuten, dass er auch mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörde beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt hat. Diese Vermutung wird er schwerlich entkräften können; denn ein anderes Motiv ist fast undenkbar. Insbesondere ist die Hinterziehungsabsicht nicht schon dann auszuschliessen, wenn angenommen werden kann, die Steuerbehörde hätte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Pflichtigen leicht feststellen können; denn er kann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Behörde auf seine Angaben abstellt, ohne sie näher zu überprüfen (ASA Bd. 19 S. 340, Erw. 3).
3. a) Art. 129 WStB droht auf die gewöhnliche Hinterziehung eine Busse bis zum Vierfachen und auf die qualifizierte Hinterziehung eine solche im Zwei- bis Sechsfachen des hinterzogenen Steuerbetrages an. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat Richtlinien herausgegeben, welche die Bemessung der Busse innerhalb des gesetzlichen Rahmens erleichtern und eine Vereinheitlichung der Praxis herbeiführen sollen. Darnach ist im Normalfall, d.h. wenn Umstände fehlen, welche eine strengere oder mildere Bestrafung rechtfertigen, das Verhältnis zwischen der geschuldeten und der hinterzogenen Steuer massgebend (ASA Bd. 13 S. 434; Bd. 26 S. 424). Dieses Schema darf nach der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Es schliesst aber Abweichungen nicht aus und enthebt die Behörden, die Bussen auszusprechen haben, nicht von der Pflicht, die gesamten Umstände jedes einzelnen Falles in eigener Verantwortung zu prüfen und die Busse so anzusetzen, dass sie der individuell gegebenen Sachlage in objektiver und subjektiver Beziehung entspricht (ASA Bd. 15 S. 29, 81).
b) Art. 131 Abs. 2 WStB bestimmt, dass eine Busse von 20 bis zu 20'000 Franken zu verhängen ist. Er sagt nicht, dass die Strafe nach Massgabe des Steuerbetrages, den der Täter zu hinterziehen versucht hat, festzusetzen ist. Immerhin rechtfertigt es sich nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, bei der Anwendung dieser Vorschrift dem Ausmass des Steuerbetrages, den der Fehlbare hat hinterziehen wollen, und dem Verhältnis zwischen diesem Betrag und der geschuldeten Steuer Rechnung zu tragen, weil darin die objektive Schwere der Verfehlung zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Versuch handelt, darf auch die Busse in Anschlag gebracht werden, welche in Betracht käme, wenn der Versuch gelungen wäre (Art. 129 WStB), wobei der danach sich ergebende Ansatz in der Regel zu ermässigen sein wird.
Die Richtlinien der eidgenössischen Steuerverwaltung sehen denn auch vor, dass die nach Art. 131 Abs. 2 WStB zu verhängende Busse auf dem gleichen Wege wie die Busse wegen vollendeter Hinterziehung ermittelt und in der Regel auf die Hälfte der bei Vorliegen dieses Deliktes auszusprechenden Strafe angesetzt werden soll (ASA Bd. 13 S. 436; Bd. 23 S. 420; Bd. 26 S. 422). Das Bundesgericht hat diese Wegleitung ebenfalls als brauchbar befunden. Davon ausgehend, dass die vollendete Hinterziehung, im Gegensatz zum Versuch, auch im Falle blosser Fahrlässigkeit bestraft wird, hat es indessen erklärt, beim vollendeten Delikt dürfe, wenn Vorsatz vorliegt, der sich nach dem Schema der eidgenössischen Steuerverwaltung ergebende Bussenansatz in der Regel erhöht werden, und entsprechend dürfe bei Bemessung der Busse für den Versuch im Normalfalle über die Hälfte des schematischen Ansatzes hinausgegangen werden. Es hat beigefügt, dass es sich im allgemeinen rechtfertigen dürfte, die Busse mindestens auf den einfachen Betrag der Steuer festzusetzen, welche bei Gelingen der Hinterziehung dem Staate vorenthalten worden wäre (ASA Bd. 19 S. 341; Bd. 20 S. 146 Erw. 6; Bd. 24 S. 88). Die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre Richtlinien in diesem Sinne verdeutlicht (ASA Bd. 23 S. 420).
Aber diese allgemeinen Regeln dürfen wiederum nicht starr angewandt werden. Sie können nur einen ersten Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verfehlung darbieten. Die Behörde hat - was die Richtlinien auch vorsehen - die Busse für den Hinterziehungsversuch in jedem einzelnen Fall nach pflichtgemässem Ermessen so zu bestimmen, dass allen besonderen Umständen, insbesondere der Schwere des Verschuldens und den persönlichen Verhältnissen des Fehlbaren, Rechnung getragen wird (ASA Bd. 20 S. 146 Erw. 6). Dabei ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bussen innerhalb des im Gesetz durch ein Minimum und ein Maximum festgelegten Rahmens in angemessener Weise abgestuft werden.
Bei der Würdigung der Umstände ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grade der Täter mit seinem Versuch den Steueranspruch des Staates gefährdet hat. War die Gefahr nur gering, so kann die Busse niedriger als sonst ausfallen. War die Gefahr gross und hat der Täter dies gewusst, so ist er entsprechend streng zu bestrafen.
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Imposta per la difesa nazionale. Tentativo di sottrazione dell'imposta (art. 131 cp. 2 DIN). 1. Fattispecie soggettiva.
2. Norme per la commisurazione della multa.
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Sachverhalt ab Seite 262
A.- Maurice Groslimond, notaire à Reconvilier, est propriétaire de deux chemins, feuillets nos 335 et 363, sis sur la commune de Tavannes, grevés de divers droits de passage et de canalisation. Le 3 mai 1958, il requit la radiation de l'inscription de son droit de propriété. Le conservateur du registre foncier de Moutier refusa, le 12 février 1959, de procéder à cette opération, vu les servitudes grevant les immeubles. Le 24 avril suivant, le Conseil-exécutif bernois, en sa qualité d'autorité de surveillance, rejeta un recours formé contre cette décision. A son avis, l'Etat deviendrait propriétaire des parcelles abandonnées (art. 77 LACC).
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, Groslimond requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et d'ordonner à l'office compétent d'effectuer la radiation.
Le Conseil-exécutif propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police, son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les radiations d'inscriptions figurant au registre foncier ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits (art. 964 al. 1 CC), au vu d'une légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965 al. 1 CC). L'un de ces titres est la déréliction, qui s'opère par radiation de l'inscription du propriétaire actuel; l'opération doit être requise par ce dernier; la déclaration sera faite par écrit au registre foncier et contiendra la requête de radiation (RO 50 II 232; 69 II 228; LEEMANN, notes 2-17, et HAAB, notes 6-14 ad art. 666 CC; LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, ZBGR 1958 p. 321 ss.; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, note 4 ad art. 61 ORF; cf. aussi, dans ZBGR 1925 p. 58 s., l'arrêt zurichois confirmé par le Tribunal fédéral, RO 50 II 232). En l'espèce, le recourant ayant rempli les conditions légales de la radiation, celle-ci devait être opérée. Comme la déréliction s'impose d'ordinaire au propriétaire dont le droit est grevé outre mesure, le texte de la loi eût sans doute précisé que ce m otif ne pouvait être pris en considération si telle avait été la volonté du législateur.
2. Le Conseil-exécutif exige, comme titre légitime, le consentement des titulaires des servitudes grevant les chemins. C'est certainement au droit de disposition qu'il songe (art. 965 al. 2 CC). Mais il lui échappe que les tiers titulaires de droits réels limités ne sont pas touchés par la radiation du droit de propriété du recourant (cf. les commentateurs HAAB et LEEMANN, loc.cit.).
3. La décision attaquée prétend que le requérant abuse de son droit. La jurisprudence a déjà résolu ce point négativement (RO 50 II 235). C'est une autre question de savoir si les droits des tiers sont touchés par la déréliction. Par le moyen tiré de l'abus de droit, le conservateur ne saurait en tout cas redresser une situation dans laquelle ces tiers peuvent intervenir par les moyens que la loi leur donne. En outre, si l'Etat bernois interprète l'art. 77 LACC dans ce sens que les immeubles abandonnés deviennent sa propriété, il en supporte les conséquences; le droit cantonal ne saurait modifier le droit fédéral, fût-ce par détour.
Quant au recourant, s'il a gain de cause, il ne doit toutefois pas perdre de vue les obligations qui lui incombent encore d'après la doctrine et la jurisprudence qu'il cite lui-même (cf. RO 50 II 232). Il appartient aux intéressés de veiller à temps à ne pas perdre leurs droits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et il est enjoint au conservateur du registre foncier de Moutier de procéder à la radiation requise par le recourant.
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Untergang des Grundeigentums und Preisgabe. Voraussetzungen der Löschung im Grundbuch.
Art. 666, 964 und 965 ZGB.
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Sachverhalt ab Seite 262
A.- Maurice Groslimond, notaire à Reconvilier, est propriétaire de deux chemins, feuillets nos 335 et 363, sis sur la commune de Tavannes, grevés de divers droits de passage et de canalisation. Le 3 mai 1958, il requit la radiation de l'inscription de son droit de propriété. Le conservateur du registre foncier de Moutier refusa, le 12 février 1959, de procéder à cette opération, vu les servitudes grevant les immeubles. Le 24 avril suivant, le Conseil-exécutif bernois, en sa qualité d'autorité de surveillance, rejeta un recours formé contre cette décision. A son avis, l'Etat deviendrait propriétaire des parcelles abandonnées (art. 77 LACC).
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, Groslimond requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et d'ordonner à l'office compétent d'effectuer la radiation.
Le Conseil-exécutif propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police, son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les radiations d'inscriptions figurant au registre foncier ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits (art. 964 al. 1 CC), au vu d'une légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965 al. 1 CC). L'un de ces titres est la déréliction, qui s'opère par radiation de l'inscription du propriétaire actuel; l'opération doit être requise par ce dernier; la déclaration sera faite par écrit au registre foncier et contiendra la requête de radiation (RO 50 II 232; 69 II 228; LEEMANN, notes 2-17, et HAAB, notes 6-14 ad art. 666 CC; LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, ZBGR 1958 p. 321 ss.; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, note 4 ad art. 61 ORF; cf. aussi, dans ZBGR 1925 p. 58 s., l'arrêt zurichois confirmé par le Tribunal fédéral, RO 50 II 232). En l'espèce, le recourant ayant rempli les conditions légales de la radiation, celle-ci devait être opérée. Comme la déréliction s'impose d'ordinaire au propriétaire dont le droit est grevé outre mesure, le texte de la loi eût sans doute précisé que ce m otif ne pouvait être pris en considération si telle avait été la volonté du législateur.
2. Le Conseil-exécutif exige, comme titre légitime, le consentement des titulaires des servitudes grevant les chemins. C'est certainement au droit de disposition qu'il songe (art. 965 al. 2 CC). Mais il lui échappe que les tiers titulaires de droits réels limités ne sont pas touchés par la radiation du droit de propriété du recourant (cf. les commentateurs HAAB et LEEMANN, loc.cit.).
3. La décision attaquée prétend que le requérant abuse de son droit. La jurisprudence a déjà résolu ce point négativement (RO 50 II 235). C'est une autre question de savoir si les droits des tiers sont touchés par la déréliction. Par le moyen tiré de l'abus de droit, le conservateur ne saurait en tout cas redresser une situation dans laquelle ces tiers peuvent intervenir par les moyens que la loi leur donne. En outre, si l'Etat bernois interprète l'art. 77 LACC dans ce sens que les immeubles abandonnés deviennent sa propriété, il en supporte les conséquences; le droit cantonal ne saurait modifier le droit fédéral, fût-ce par détour.
Quant au recourant, s'il a gain de cause, il ne doit toutefois pas perdre de vue les obligations qui lui incombent encore d'après la doctrine et la jurisprudence qu'il cite lui-même (cf. RO 50 II 232). Il appartient aux intéressés de veiller à temps à ne pas perdre leurs droits.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et il est enjoint au conservateur du registre foncier de Moutier de procéder à la radiation requise par le recourant.
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Extinction de la propriété foncière et déréliction. Conditions de la radiation par le conservateur du registre foncier.
Art. 666, 964 et 965 CC.
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A.- Maurice Groslimond, notaire à Reconvilier, est propriétaire de deux chemins, feuillets nos 335 et 363, sis sur la commune de Tavannes, grevés de divers droits de passage et de canalisation. Le 3 mai 1958, il requit la radiation de l'inscription de son droit de propriété. Le conservateur du registre foncier de Moutier refusa, le 12 février 1959, de procéder à cette opération, vu les servitudes grevant les immeubles. Le 24 avril suivant, le Conseil-exécutif bernois, en sa qualité d'autorité de surveillance, rejeta un recours formé contre cette décision. A son avis, l'Etat deviendrait propriétaire des parcelles abandonnées (art. 77 LACC).
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, Groslimond requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et d'ordonner à l'office compétent d'effectuer la radiation.
Le Conseil-exécutif propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police, son admission.
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Considérant en droit:
1. Les radiations d'inscriptions figurant au registre foncier ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits (art. 964 al. 1 CC), au vu d'une légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965 al. 1 CC). L'un de ces titres est la déréliction, qui s'opère par radiation de l'inscription du propriétaire actuel; l'opération doit être requise par ce dernier; la déclaration sera faite par écrit au registre foncier et contiendra la requête de radiation (RO 50 II 232; 69 II 228; LEEMANN, notes 2-17, et HAAB, notes 6-14 ad art. 666 CC; LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, ZBGR 1958 p. 321 ss.; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, note 4 ad art. 61 ORF; cf. aussi, dans ZBGR 1925 p. 58 s., l'arrêt zurichois confirmé par le Tribunal fédéral, RO 50 II 232). En l'espèce, le recourant ayant rempli les conditions légales de la radiation, celle-ci devait être opérée. Comme la déréliction s'impose d'ordinaire au propriétaire dont le droit est grevé outre mesure, le texte de la loi eût sans doute précisé que ce m otif ne pouvait être pris en considération si telle avait été la volonté du législateur.
2. Le Conseil-exécutif exige, comme titre légitime, le consentement des titulaires des servitudes grevant les chemins. C'est certainement au droit de disposition qu'il songe (art. 965 al. 2 CC). Mais il lui échappe que les tiers titulaires de droits réels limités ne sont pas touchés par la radiation du droit de propriété du recourant (cf. les commentateurs HAAB et LEEMANN, loc.cit.).
3. La décision attaquée prétend que le requérant abuse de son droit. La jurisprudence a déjà résolu ce point négativement (RO 50 II 235). C'est une autre question de savoir si les droits des tiers sont touchés par la déréliction. Par le moyen tiré de l'abus de droit, le conservateur ne saurait en tout cas redresser une situation dans laquelle ces tiers peuvent intervenir par les moyens que la loi leur donne. En outre, si l'Etat bernois interprète l'art. 77 LACC dans ce sens que les immeubles abandonnés deviennent sa propriété, il en supporte les conséquences; le droit cantonal ne saurait modifier le droit fédéral, fût-ce par détour.
Quant au recourant, s'il a gain de cause, il ne doit toutefois pas perdre de vue les obligations qui lui incombent encore d'après la doctrine et la jurisprudence qu'il cite lui-même (cf. RO 50 II 232). Il appartient aux intéressés de veiller à temps à ne pas perdre leurs droits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et il est enjoint au conservateur du registre foncier de Moutier de procéder à la radiation requise par le recourant.
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Estinzione della proprietà fondiaria e derelizione. Condizioni della cancellazione da parte dell'ufficio del registro fondiario.
Art. 666, 964 e 965 CC.
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Sachverhalt ab Seite 264
A.- Die Firma Ernst Marti AG in Kallnach veranstaltet gewerbsmässig Gesellschaftsreisen mit Autocars im In- und Auslande. Unter anderm organisiert sie Rundreisen, die von der Schweiz aus an die französische und italienische Riviera und zurück in die Schweiz führen. Sie möchte den Teilnehmern die Möglichkeit bieten, die Rundreise durch einen 7- oder 14-tägigen Ferienaufenthalt in einem Orte an der Riviera zu unterbrechen und mit einer fol genden Fahrt zu beenden.
Am 27. Februar 1959 entschied das eidg. Post- und Eisenbahndepartement, dass die von der Firma geplanten unterbrochenen Rundfahrten der Konzessionspflicht unterständen und dass es die Erteilung einer Konzession hiefür ablehne.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Firma Marti - gemäss der erhaltenen Rechtsmittelbelehrung - beim Bundesrat Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, nach schweizerischem Recht seien die in Frage stehenden Rundfahrten nicht konzessionspflichtig. Die abweichende Auffassung des Departementes sei mit dem Postverkehrsgesetz (PVG), der zugehörigen Vollziehungsverordnung I, dem BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen und dem dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs nicht vereinbar. Ob die Rundfahrt im Auslande unterbrochen werden dürfe oder nicht, habe einzig die dortige Behörde zu entscheiden. Sollte eine schweizerische Konzession doch erforderlich sein, so wäre das Departement anzuweisen, eine solche zu erteilen.
C.- Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht die Beurteilung der Beschwerde insoweit übernommen, als damit die Konzessionspflicht bestritten wird.
D.- Das Post- und Eisenbahndepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des eidg. Post- und Eisenbahndepartementes über Ansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz und die zugehörigen Vollziehungsverordnungen stützen; die Ausnahme der Haftpflicht- und der Straffälle fällt hier ausser Betracht. Gemeint sind Entscheide über Rechtsansprüche. Entscheide, die in das Ermessen des Departementes gestellt sind, können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
In dem hier angefochtenen Entscheide hat das Departement festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin geplanten Rundfahrten mit Unterbrechung im Auslande unter das Postregal fallen, also von ihr ohne Konzession nicht durchgeführt werden dürfen, und die Erteilung einer Konzession hiefür abgelehnt. Der Feststellungsentscheid betrifft den Anspruch der Postverwaltung auf das Monopol für solche Fahrten und den entgegenstehenden Anspruch der Beschwerdeführerin, die Fahrten ohne Konzession unternehmen zu dürfen. Das sind Rechtsansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (BS 7 S. 754) und zugehörige Vollziehungsverordnungen stützen. Soweit sich die Beschwerde gegen den Feststellungsentscheid richtet, ist sie somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln und vom Bundesgericht zu beurteilen.
Dagegen ist das Bundesgericht nicht zuständig, soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung einer Konzession richtet. Das ist kein Entscheid über einen Anspruch im Sinne von Art. 99 Ziff. XI OG. Die gesetzliche Ordnung begründet keinen Rechtsanspruch auf eine Konzession für die Reisendenbeförderung, sondern stellt die Erteilung oder Verweigerung der Konzession dem Ermessen der Verwaltung anheim (Art. 3 Abs. 1 PVG; Art. 3 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955, AS 1956 S. 1). Gegen die Verweigerung ist daher nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat gegeben (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1936 Nr. 36; Meinungsaustausch von 1954 i.S. Regierungsrat Nidwalden c. Pilatusbahngesellschaft).
2. .....
3. Art. 1 PVG, der den Umfang des Postregals umschreibt, gibt in Abs. 1 lit. a der Postverwaltung, unter Vorbehalt des Art. 2, das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist. Diese Einschränkungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle. Art. 2 Abs. 1 PVG nimmt die regelmässige Personenbeförderung unter bestimmten Voraussetzungen vom Postregal aus, so dann, wenn sie nicht gewerbsmässig betrieben wird (lit. a). Abs. 2 ebenda ermächtigt den Bundesrat, weitere Ausnahmen vom Regal zu gestatten. Soweit die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter das Postregal fällt, ist sie gewerblichen Unternehmungen ohne Konzession verwehrt (Art. 3 Abs. 1, Art. 62 PVG).
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin die von ihr geplanten internationalen Rundfahrten mit Gelegenheit zum Unterbruch an der Riviera regelmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 1 der Vollziehungsverordnung I durchführen will. Sie gedenkt diese Reisen während der Saison (Frühling, Sommer und Herbst) planmässig jede Woche an zum voraus bestimmten Tagen zu veranstalten. Ferner ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Fahrten gewerbsmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 2 der Vollziehungsverordnung I unternommen werden sollen. Die Ausführung des Vorhabens der Beschwerdeführerin bringt notwendig mit sich, dass schweizerische Strecken gewerbsmässig und regelmässig befahren werden. Die geplanten Reisen sind daher nach der gesetzlichen Ordnung dem Postregal und der Konzessionspflicht unterstellt, sofern aufsie nicht eine besondere Vorschrift anwendbar ist, welche die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter gewissen Voraussetzungen davon ausnimmt.
4. In Betracht kommen nur die Ausnahmen, die der Bundesrat zugelassen hat durch den Beschluss, dem sog. dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs beizutreten (AS 1951 S. 525; 1954 S. 1040), und durch den BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen (AS 1956 S. 66). Andere Ausnahmevorschriften, welche anwendbar sein könnten, werden nicht genannt und bestehen auch nicht.
Durch das dritte Genfer Abkommen "wird die Freiheit des internationalen touristischen Strassenverkehrs geschaffen". "Grundsatz ist dabei, dass die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördert werden", sei es "in Form einer Rundreise, wobei Ausgangs- und Endpunkt der Reise im gleichen Lande liegen", sei es in anderer Form (AS 1951 S. 526). Die Beschwerdeführerin will Rundreisen veranstalten, deren Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz liegt. Sie sieht aber vor, dass die Teilnehmer die Reise an der Riviera unterbrechen und mit einer folgenden Fahrt beenden können, will also, soweit von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, nicht die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördern. Schon deshalb könnte aus dem Abkommen - auch wenn es Anwendung fände, wie die Beschwerdeführerin geltend macht - nicht abgeleitet werden, dass sie die Reisen ohne schweizerische Konzession durchführen darf. Das Abkommen untersagt der Schweiz offensichtlich nicht, unterbrochene Rundreisen, wie die Beschwerdeführerin sie veranstalten will, der Konzessionspflicht zu unterstellen. Ob sich schweizerische Transportunternehmer gegenüber der schweizerischen Behörde mit Bezug auf Fahrten über inländische Strecken überhaupt auf das Abkommen berufen können, braucht daher nicht geprüft zu werden.
Ähnlich wie das Abkommen lautet Art. 2 Abs. 1 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen. Danach ist für die Befreiung solcher Fahrten von der Konzessionspflicht unter anderm erforderlich, dass "die nämlichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug und der gleichen Fahrt wieder an ihren Ausgangspunkt zurückgeführt" und dass "unterwegs oder am Reiseziel keine Reisenden abgesetzt oder aufgenommen werden" (lit. c und d). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, jener BRB sei nur auf innerschweizerische Rundfahrten anwendbar. Ob er so auszulegen sei, kann offen gelassen werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen. Es bliebe dabei, dass die Beschwerdeführerin für die schweizerischen Strecken, die sie auf den geplanten internationalen Rundreisen regelmässig befahren will, nach der gesetzlichen Ordnung einer Konzession bedarf, weil eine Vorschrift, nach der solche Fahrten vom Postregal ausgenommen wären, nicht besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit damit die Konzessionspflicht für die von der Beschwerdeführerin geplanten unterbrochenen internationalen Rundfahrten bestritten wird.
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Postregal; Konzession für Personenbeförderung. 1. Ein Entscheid, mit dem das Post- und Eisenbahndepartement bestimmte Fahrten für konzessionspflichtig erklärt und die Konzession hiefür verweigert, unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Konzessionspflicht bestritten wird, und im übrigen der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat.
2. Für gewerbsmässige und regelmässige internationale Rundfahrten mit Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz und mit Gelegenheit zum Unterbruch im Ausland ist eine schweizerische Konzession erforderlich.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 264
A.- Die Firma Ernst Marti AG in Kallnach veranstaltet gewerbsmässig Gesellschaftsreisen mit Autocars im In- und Auslande. Unter anderm organisiert sie Rundreisen, die von der Schweiz aus an die französische und italienische Riviera und zurück in die Schweiz führen. Sie möchte den Teilnehmern die Möglichkeit bieten, die Rundreise durch einen 7- oder 14-tägigen Ferienaufenthalt in einem Orte an der Riviera zu unterbrechen und mit einer fol genden Fahrt zu beenden.
Am 27. Februar 1959 entschied das eidg. Post- und Eisenbahndepartement, dass die von der Firma geplanten unterbrochenen Rundfahrten der Konzessionspflicht unterständen und dass es die Erteilung einer Konzession hiefür ablehne.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Firma Marti - gemäss der erhaltenen Rechtsmittelbelehrung - beim Bundesrat Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, nach schweizerischem Recht seien die in Frage stehenden Rundfahrten nicht konzessionspflichtig. Die abweichende Auffassung des Departementes sei mit dem Postverkehrsgesetz (PVG), der zugehörigen Vollziehungsverordnung I, dem BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen und dem dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs nicht vereinbar. Ob die Rundfahrt im Auslande unterbrochen werden dürfe oder nicht, habe einzig die dortige Behörde zu entscheiden. Sollte eine schweizerische Konzession doch erforderlich sein, so wäre das Departement anzuweisen, eine solche zu erteilen.
C.- Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht die Beurteilung der Beschwerde insoweit übernommen, als damit die Konzessionspflicht bestritten wird.
D.- Das Post- und Eisenbahndepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des eidg. Post- und Eisenbahndepartementes über Ansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz und die zugehörigen Vollziehungsverordnungen stützen; die Ausnahme der Haftpflicht- und der Straffälle fällt hier ausser Betracht. Gemeint sind Entscheide über Rechtsansprüche. Entscheide, die in das Ermessen des Departementes gestellt sind, können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
In dem hier angefochtenen Entscheide hat das Departement festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin geplanten Rundfahrten mit Unterbrechung im Auslande unter das Postregal fallen, also von ihr ohne Konzession nicht durchgeführt werden dürfen, und die Erteilung einer Konzession hiefür abgelehnt. Der Feststellungsentscheid betrifft den Anspruch der Postverwaltung auf das Monopol für solche Fahrten und den entgegenstehenden Anspruch der Beschwerdeführerin, die Fahrten ohne Konzession unternehmen zu dürfen. Das sind Rechtsansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (BS 7 S. 754) und zugehörige Vollziehungsverordnungen stützen. Soweit sich die Beschwerde gegen den Feststellungsentscheid richtet, ist sie somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln und vom Bundesgericht zu beurteilen.
Dagegen ist das Bundesgericht nicht zuständig, soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung einer Konzession richtet. Das ist kein Entscheid über einen Anspruch im Sinne von Art. 99 Ziff. XI OG. Die gesetzliche Ordnung begründet keinen Rechtsanspruch auf eine Konzession für die Reisendenbeförderung, sondern stellt die Erteilung oder Verweigerung der Konzession dem Ermessen der Verwaltung anheim (Art. 3 Abs. 1 PVG; Art. 3 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955, AS 1956 S. 1). Gegen die Verweigerung ist daher nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat gegeben (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1936 Nr. 36; Meinungsaustausch von 1954 i.S. Regierungsrat Nidwalden c. Pilatusbahngesellschaft).
2. .....
3. Art. 1 PVG, der den Umfang des Postregals umschreibt, gibt in Abs. 1 lit. a der Postverwaltung, unter Vorbehalt des Art. 2, das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist. Diese Einschränkungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle. Art. 2 Abs. 1 PVG nimmt die regelmässige Personenbeförderung unter bestimmten Voraussetzungen vom Postregal aus, so dann, wenn sie nicht gewerbsmässig betrieben wird (lit. a). Abs. 2 ebenda ermächtigt den Bundesrat, weitere Ausnahmen vom Regal zu gestatten. Soweit die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter das Postregal fällt, ist sie gewerblichen Unternehmungen ohne Konzession verwehrt (Art. 3 Abs. 1, Art. 62 PVG).
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin die von ihr geplanten internationalen Rundfahrten mit Gelegenheit zum Unterbruch an der Riviera regelmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 1 der Vollziehungsverordnung I durchführen will. Sie gedenkt diese Reisen während der Saison (Frühling, Sommer und Herbst) planmässig jede Woche an zum voraus bestimmten Tagen zu veranstalten. Ferner ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Fahrten gewerbsmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 2 der Vollziehungsverordnung I unternommen werden sollen. Die Ausführung des Vorhabens der Beschwerdeführerin bringt notwendig mit sich, dass schweizerische Strecken gewerbsmässig und regelmässig befahren werden. Die geplanten Reisen sind daher nach der gesetzlichen Ordnung dem Postregal und der Konzessionspflicht unterstellt, sofern aufsie nicht eine besondere Vorschrift anwendbar ist, welche die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter gewissen Voraussetzungen davon ausnimmt.
4. In Betracht kommen nur die Ausnahmen, die der Bundesrat zugelassen hat durch den Beschluss, dem sog. dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs beizutreten (AS 1951 S. 525; 1954 S. 1040), und durch den BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen (AS 1956 S. 66). Andere Ausnahmevorschriften, welche anwendbar sein könnten, werden nicht genannt und bestehen auch nicht.
Durch das dritte Genfer Abkommen "wird die Freiheit des internationalen touristischen Strassenverkehrs geschaffen". "Grundsatz ist dabei, dass die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördert werden", sei es "in Form einer Rundreise, wobei Ausgangs- und Endpunkt der Reise im gleichen Lande liegen", sei es in anderer Form (AS 1951 S. 526). Die Beschwerdeführerin will Rundreisen veranstalten, deren Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz liegt. Sie sieht aber vor, dass die Teilnehmer die Reise an der Riviera unterbrechen und mit einer folgenden Fahrt beenden können, will also, soweit von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, nicht die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördern. Schon deshalb könnte aus dem Abkommen - auch wenn es Anwendung fände, wie die Beschwerdeführerin geltend macht - nicht abgeleitet werden, dass sie die Reisen ohne schweizerische Konzession durchführen darf. Das Abkommen untersagt der Schweiz offensichtlich nicht, unterbrochene Rundreisen, wie die Beschwerdeführerin sie veranstalten will, der Konzessionspflicht zu unterstellen. Ob sich schweizerische Transportunternehmer gegenüber der schweizerischen Behörde mit Bezug auf Fahrten über inländische Strecken überhaupt auf das Abkommen berufen können, braucht daher nicht geprüft zu werden.
Ähnlich wie das Abkommen lautet Art. 2 Abs. 1 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen. Danach ist für die Befreiung solcher Fahrten von der Konzessionspflicht unter anderm erforderlich, dass "die nämlichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug und der gleichen Fahrt wieder an ihren Ausgangspunkt zurückgeführt" und dass "unterwegs oder am Reiseziel keine Reisenden abgesetzt oder aufgenommen werden" (lit. c und d). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, jener BRB sei nur auf innerschweizerische Rundfahrten anwendbar. Ob er so auszulegen sei, kann offen gelassen werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen. Es bliebe dabei, dass die Beschwerdeführerin für die schweizerischen Strecken, die sie auf den geplanten internationalen Rundreisen regelmässig befahren will, nach der gesetzlichen Ordnung einer Konzession bedarf, weil eine Vorschrift, nach der solche Fahrten vom Postregal ausgenommen wären, nicht besteht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit damit die Konzessionspflicht für die von der Beschwerdeführerin geplanten unterbrochenen internationalen Rundfahrten bestritten wird.
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Régale des postes; concession pour le transport de personnes. 1. Une décision par laquelle le Département des postes et des chemins de fer déclare que certaines courses nécessitent une concession et refuse en même temps de l'accorder peut être attaquée par un recours de droit administratif dans la mesure où l'on conteste qu'une concession soit nécessaire; sur les autres points, la voie du recours administratif au Conseil fédéral est ouverte.
2. Une concession suisse est nécessaire pour des courses circulaires et internationales, entreprises professionnellement, régulièrement, avec point de départ et d'arrivée en Suisse et faculté, pour les passagers, d'interrompre à l'étranger leur voyage.
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Sachverhalt ab Seite 264
A.- Die Firma Ernst Marti AG in Kallnach veranstaltet gewerbsmässig Gesellschaftsreisen mit Autocars im In- und Auslande. Unter anderm organisiert sie Rundreisen, die von der Schweiz aus an die französische und italienische Riviera und zurück in die Schweiz führen. Sie möchte den Teilnehmern die Möglichkeit bieten, die Rundreise durch einen 7- oder 14-tägigen Ferienaufenthalt in einem Orte an der Riviera zu unterbrechen und mit einer fol genden Fahrt zu beenden.
Am 27. Februar 1959 entschied das eidg. Post- und Eisenbahndepartement, dass die von der Firma geplanten unterbrochenen Rundfahrten der Konzessionspflicht unterständen und dass es die Erteilung einer Konzession hiefür ablehne.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Firma Marti - gemäss der erhaltenen Rechtsmittelbelehrung - beim Bundesrat Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, nach schweizerischem Recht seien die in Frage stehenden Rundfahrten nicht konzessionspflichtig. Die abweichende Auffassung des Departementes sei mit dem Postverkehrsgesetz (PVG), der zugehörigen Vollziehungsverordnung I, dem BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen und dem dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs nicht vereinbar. Ob die Rundfahrt im Auslande unterbrochen werden dürfe oder nicht, habe einzig die dortige Behörde zu entscheiden. Sollte eine schweizerische Konzession doch erforderlich sein, so wäre das Departement anzuweisen, eine solche zu erteilen.
C.- Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht die Beurteilung der Beschwerde insoweit übernommen, als damit die Konzessionspflicht bestritten wird.
D.- Das Post- und Eisenbahndepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des eidg. Post- und Eisenbahndepartementes über Ansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz und die zugehörigen Vollziehungsverordnungen stützen; die Ausnahme der Haftpflicht- und der Straffälle fällt hier ausser Betracht. Gemeint sind Entscheide über Rechtsansprüche. Entscheide, die in das Ermessen des Departementes gestellt sind, können nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
In dem hier angefochtenen Entscheide hat das Departement festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin geplanten Rundfahrten mit Unterbrechung im Auslande unter das Postregal fallen, also von ihr ohne Konzession nicht durchgeführt werden dürfen, und die Erteilung einer Konzession hiefür abgelehnt. Der Feststellungsentscheid betrifft den Anspruch der Postverwaltung auf das Monopol für solche Fahrten und den entgegenstehenden Anspruch der Beschwerdeführerin, die Fahrten ohne Konzession unternehmen zu dürfen. Das sind Rechtsansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (BS 7 S. 754) und zugehörige Vollziehungsverordnungen stützen. Soweit sich die Beschwerde gegen den Feststellungsentscheid richtet, ist sie somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln und vom Bundesgericht zu beurteilen.
Dagegen ist das Bundesgericht nicht zuständig, soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung einer Konzession richtet. Das ist kein Entscheid über einen Anspruch im Sinne von Art. 99 Ziff. XI OG. Die gesetzliche Ordnung begründet keinen Rechtsanspruch auf eine Konzession für die Reisendenbeförderung, sondern stellt die Erteilung oder Verweigerung der Konzession dem Ermessen der Verwaltung anheim (Art. 3 Abs. 1 PVG; Art. 3 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955, AS 1956 S. 1). Gegen die Verweigerung ist daher nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat gegeben (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1936 Nr. 36; Meinungsaustausch von 1954 i.S. Regierungsrat Nidwalden c. Pilatusbahngesellschaft).
2. .....
3. Art. 1 PVG, der den Umfang des Postregals umschreibt, gibt in Abs. 1 lit. a der Postverwaltung, unter Vorbehalt des Art. 2, das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist. Diese Einschränkungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle. Art. 2 Abs. 1 PVG nimmt die regelmässige Personenbeförderung unter bestimmten Voraussetzungen vom Postregal aus, so dann, wenn sie nicht gewerbsmässig betrieben wird (lit. a). Abs. 2 ebenda ermächtigt den Bundesrat, weitere Ausnahmen vom Regal zu gestatten. Soweit die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter das Postregal fällt, ist sie gewerblichen Unternehmungen ohne Konzession verwehrt (Art. 3 Abs. 1, Art. 62 PVG).
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin die von ihr geplanten internationalen Rundfahrten mit Gelegenheit zum Unterbruch an der Riviera regelmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 1 der Vollziehungsverordnung I durchführen will. Sie gedenkt diese Reisen während der Saison (Frühling, Sommer und Herbst) planmässig jede Woche an zum voraus bestimmten Tagen zu veranstalten. Ferner ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Fahrten gewerbsmässig im Sinne des Postverkehrsgesetzes und des Art. 2 der Vollziehungsverordnung I unternommen werden sollen. Die Ausführung des Vorhabens der Beschwerdeführerin bringt notwendig mit sich, dass schweizerische Strecken gewerbsmässig und regelmässig befahren werden. Die geplanten Reisen sind daher nach der gesetzlichen Ordnung dem Postregal und der Konzessionspflicht unterstellt, sofern aufsie nicht eine besondere Vorschrift anwendbar ist, welche die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten unter gewissen Voraussetzungen davon ausnimmt.
4. In Betracht kommen nur die Ausnahmen, die der Bundesrat zugelassen hat durch den Beschluss, dem sog. dritten Genfer Abkommen betreffend die Aufhebung der Einschränkungen in der Freiheit des Strassenverkehrs beizutreten (AS 1951 S. 525; 1954 S. 1040), und durch den BRB vom 23. Dezember 1955 über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen (AS 1956 S. 66). Andere Ausnahmevorschriften, welche anwendbar sein könnten, werden nicht genannt und bestehen auch nicht.
Durch das dritte Genfer Abkommen "wird die Freiheit des internationalen touristischen Strassenverkehrs geschaffen". "Grundsatz ist dabei, dass die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördert werden", sei es "in Form einer Rundreise, wobei Ausgangs- und Endpunkt der Reise im gleichen Lande liegen", sei es in anderer Form (AS 1951 S. 526). Die Beschwerdeführerin will Rundreisen veranstalten, deren Ausgangs- und Endpunkt in der Schweiz liegt. Sie sieht aber vor, dass die Teilnehmer die Reise an der Riviera unterbrechen und mit einer folgenden Fahrt beenden können, will also, soweit von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, nicht die gleichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug befördern. Schon deshalb könnte aus dem Abkommen - auch wenn es Anwendung fände, wie die Beschwerdeführerin geltend macht - nicht abgeleitet werden, dass sie die Reisen ohne schweizerische Konzession durchführen darf. Das Abkommen untersagt der Schweiz offensichtlich nicht, unterbrochene Rundreisen, wie die Beschwerdeführerin sie veranstalten will, der Konzessionspflicht zu unterstellen. Ob sich schweizerische Transportunternehmer gegenüber der schweizerischen Behörde mit Bezug auf Fahrten über inländische Strecken überhaupt auf das Abkommen berufen können, braucht daher nicht geprüft zu werden.
Ähnlich wie das Abkommen lautet Art. 2 Abs. 1 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen. Danach ist für die Befreiung solcher Fahrten von der Konzessionspflicht unter anderm erforderlich, dass "die nämlichen Personen mit dem gleichen Fahrzeug und der gleichen Fahrt wieder an ihren Ausgangspunkt zurückgeführt" und dass "unterwegs oder am Reiseziel keine Reisenden abgesetzt oder aufgenommen werden" (lit. c und d). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, jener BRB sei nur auf innerschweizerische Rundfahrten anwendbar. Ob er so auszulegen sei, kann offen gelassen werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen. Es bliebe dabei, dass die Beschwerdeführerin für die schweizerischen Strecken, die sie auf den geplanten internationalen Rundreisen regelmässig befahren will, nach der gesetzlichen Ordnung einer Konzession bedarf, weil eine Vorschrift, nach der solche Fahrten vom Postregal ausgenommen wären, nicht besteht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit damit die Konzessionspflicht für die von der Beschwerdeführerin geplanten unterbrochenen internationalen Rundfahrten bestritten wird.
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Regalia delle poste; concessione per il trasporto di persone. 1. Una decisione del Dipartimento delle poste e ferrovie, che dichiara determinate corse sottoposte a concessione e contemporaneamente rifiuta la concessione, può essere impugnata mediante ricorso di diritto amministrativo in quanto sia in contestazione l'obbligo di dare la concessione. Negli altri casi è dato il ricorso amministrativo al Consiglio federale.
2. Le corse internazionali, "regolari e industriali", con partenza e arrivo in Svizzera e possibilità di sosta all'estero, sono sottoposte a concessione.
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Erwägungen ab Seite 270
Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) a accordé au recourant l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH; il a constaté qu'en collaborant à la direction de l'entreprise paternelle, Robert avait exercé dans la fabrication des montres à ancre une activité technique et commerciale suffisante et avait acquis les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise projetée. Il a cependant restreint l'autorisation en la déclarant accordée à titre personnel et il a précisé que la cession de l'entreprise serait subordonnée à une nouvelle autorisation. Alors qu'il n'avait pas motivé cette clause restrictive dans la décision entreprise, il la fonde, dans sa réponse au recours, sur le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, alléguant qu'il serait dangereux que l'on puisse, par la cession, éluder les exigences de l'art. 4 al. 1 AIH et faire le commerce des autorisations reçues.
Celui qui satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1a droit à l'autorisation correspondante; elle ne peut lui être refusée qu'en vertu du préambule, si elle lèse d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble. Le Département relève à juste titre qu'une limitation de l'autorisation, ainsi le caractère strictement personnel qui lui est conféré, ne peut être justifiée que dans les cas visés par le préambule; c'est dans ces cas seulement, c'est-à-dire lorsque l'autorisation pourrait être refusée, que le Département est fondé à l'accorder néanmoins, mais en la limitant.
Touchant le caractère personnel conféré à l'autorisation accordée à Robert, le Département allègue qu'il n'y a aucune raison de traiter ce requérant autrement que tous ceux auxquels on permet d'ouvrir une nouvelle entreprise. S'il voulait dire par là qu'en principe il n'autorise les ouvertures qu'à titre personnel, une telle pratique - dont le Tribunal fédéral n'avait pas eu connaissance jusqu'ici - violerait l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. De plus, il ne saurait être question que cette disposition légale s'applique aux seules entreprises qui existaient déjà lors de la mise en vigueur du statut de l'horlogerie. A ce sujet, le message du Conseil fédéral à 1.'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, s'exprimait en ces termes: "Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, la reprise d'une exploitation horlogère, avec l'actif et le passif, ne pourra être subordonnée à un permis" (FF 1950 III p. 97). Ainsi le statut horloger admet que l'entrepreneur peut disposer librement de son exploitation et consent délibérément que, par l'aliénation des entreprises, des personnes s'introduisent dans le domaine réglementé, qui ne satisfont pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 AIH. L'administration ne doit donc pas porter atteinte à la garantie de la libre disposition en n'accordant plus de permis qu'assortis d'une restriction qui rend cette garantie illusoire. C'est par d'autres moyens que la pratique doit prévenir les abus; par exemple, elle refuse justement le permis au requérant qui a précédemment cédé à un tiers son entreprise avec l'actif et le passif, alors même qu'il remplirait les conditions de l'art. 4 al. 1 AIH (RO 80 I 397; 81 I 310).
Il n'est pas nécessaire de rechercher en l'espèce si, dans certains cas, une autorisation peut être rendue strictement personnelle pour empêcher qu'elle ne fasse l'objet d'une transaction commerciale, interdite par l'art. 4 al. 7 AIH. Cela ne serait en tout cas admissible que lorsqu'il existe, dans le cas particulier, des indices d'un tel danger. Il n'en va pas ainsi dans la présente affaire. Le Département relève, à la vérité, que le recourant enseigne dans une école de commerce et qu'interrogé sur ses intentions pour l'avenir, il aurait fait des réponses évasives. En réalité, il a déclaré que son enseignement ne serait que temporaire. De plus, cette activité apparaît compatible avec la direction de la fabrique de montres. En effet, du vivant de son père déjà, Robert enseignait tout en prenant une part active à cette direction; depuis lors, en outre, il a donné à l'entreprise, qui n'était plus guère active, une certaine impulsion nouvelle. Même si - ce qui est légitime - il ne veut pas renoncer à la faculté de céder son entreprise avec l'actif et le passif sans aucune autorisation (art. 3 al. 1 i.f. AIH), on ne saurait conclure de ce fait que l'autorisation risque de faire l'objet d'une transaction commerciale interdite. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de la restreindre comme l'a fait le Département.
La question se poserait différemment s'il s'agissait d'un permis accordé de par l'art. 4 al. 2 AIH, car le requérant n'y a pas droit. Le Département, qui a la faculté de le refuser, peut aussi le restreindre; le Tribunal fédéral a admis de telle- restrictions à plusieurs reprises ou même les a suggérées. Il est juste notamment d'en introduire une, à savoir d'exclure toute cession, même avec l'actif et le passif, sans une nouvelle autorisation, lorsque c'est dans la personne même du recourant que consistent les circonstances spéciales qui justifient l'autorisation, bien que les conditions posées par l'art. 4 al. 1 AIH ne soient pas toutes remplies. Il n'en va cependant pas ainsi dans la présente espèce.
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Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB. Kann die Bewilligung, eine neue Unternehmung zu eröffnen, auf die Person des Gesuchstellers beschränkt werden?
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Erwägungen ab Seite 270
Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) a accordé au recourant l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH; il a constaté qu'en collaborant à la direction de l'entreprise paternelle, Robert avait exercé dans la fabrication des montres à ancre une activité technique et commerciale suffisante et avait acquis les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise projetée. Il a cependant restreint l'autorisation en la déclarant accordée à titre personnel et il a précisé que la cession de l'entreprise serait subordonnée à une nouvelle autorisation. Alors qu'il n'avait pas motivé cette clause restrictive dans la décision entreprise, il la fonde, dans sa réponse au recours, sur le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, alléguant qu'il serait dangereux que l'on puisse, par la cession, éluder les exigences de l'art. 4 al. 1 AIH et faire le commerce des autorisations reçues.
Celui qui satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1a droit à l'autorisation correspondante; elle ne peut lui être refusée qu'en vertu du préambule, si elle lèse d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble. Le Département relève à juste titre qu'une limitation de l'autorisation, ainsi le caractère strictement personnel qui lui est conféré, ne peut être justifiée que dans les cas visés par le préambule; c'est dans ces cas seulement, c'est-à-dire lorsque l'autorisation pourrait être refusée, que le Département est fondé à l'accorder néanmoins, mais en la limitant.
Touchant le caractère personnel conféré à l'autorisation accordée à Robert, le Département allègue qu'il n'y a aucune raison de traiter ce requérant autrement que tous ceux auxquels on permet d'ouvrir une nouvelle entreprise. S'il voulait dire par là qu'en principe il n'autorise les ouvertures qu'à titre personnel, une telle pratique - dont le Tribunal fédéral n'avait pas eu connaissance jusqu'ici - violerait l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. De plus, il ne saurait être question que cette disposition légale s'applique aux seules entreprises qui existaient déjà lors de la mise en vigueur du statut de l'horlogerie. A ce sujet, le message du Conseil fédéral à 1.'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, s'exprimait en ces termes: "Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, la reprise d'une exploitation horlogère, avec l'actif et le passif, ne pourra être subordonnée à un permis" (FF 1950 III p. 97). Ainsi le statut horloger admet que l'entrepreneur peut disposer librement de son exploitation et consent délibérément que, par l'aliénation des entreprises, des personnes s'introduisent dans le domaine réglementé, qui ne satisfont pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 AIH. L'administration ne doit donc pas porter atteinte à la garantie de la libre disposition en n'accordant plus de permis qu'assortis d'une restriction qui rend cette garantie illusoire. C'est par d'autres moyens que la pratique doit prévenir les abus; par exemple, elle refuse justement le permis au requérant qui a précédemment cédé à un tiers son entreprise avec l'actif et le passif, alors même qu'il remplirait les conditions de l'art. 4 al. 1 AIH (RO 80 I 397; 81 I 310).
Il n'est pas nécessaire de rechercher en l'espèce si, dans certains cas, une autorisation peut être rendue strictement personnelle pour empêcher qu'elle ne fasse l'objet d'une transaction commerciale, interdite par l'art. 4 al. 7 AIH. Cela ne serait en tout cas admissible que lorsqu'il existe, dans le cas particulier, des indices d'un tel danger. Il n'en va pas ainsi dans la présente affaire. Le Département relève, à la vérité, que le recourant enseigne dans une école de commerce et qu'interrogé sur ses intentions pour l'avenir, il aurait fait des réponses évasives. En réalité, il a déclaré que son enseignement ne serait que temporaire. De plus, cette activité apparaît compatible avec la direction de la fabrique de montres. En effet, du vivant de son père déjà, Robert enseignait tout en prenant une part active à cette direction; depuis lors, en outre, il a donné à l'entreprise, qui n'était plus guère active, une certaine impulsion nouvelle. Même si - ce qui est légitime - il ne veut pas renoncer à la faculté de céder son entreprise avec l'actif et le passif sans aucune autorisation (art. 3 al. 1 i.f. AIH), on ne saurait conclure de ce fait que l'autorisation risque de faire l'objet d'une transaction commerciale interdite. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de la restreindre comme l'a fait le Département.
La question se poserait différemment s'il s'agissait d'un permis accordé de par l'art. 4 al. 2 AIH, car le requérant n'y a pas droit. Le Département, qui a la faculté de le refuser, peut aussi le restreindre; le Tribunal fédéral a admis de telle- restrictions à plusieurs reprises ou même les a suggérées. Il est juste notamment d'en introduire une, à savoir d'exclure toute cession, même avec l'actif et le passif, sans une nouvelle autorisation, lorsque c'est dans la personne même du recourant que consistent les circonstances spéciales qui justifient l'autorisation, bien que les conditions posées par l'art. 4 al. 1 AIH ne soient pas toutes remplies. Il n'en va cependant pas ainsi dans la présente espèce.
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Art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. L'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise peut-elle être accordée à titre strictement personnel?
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Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) a accordé au recourant l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH; il a constaté qu'en collaborant à la direction de l'entreprise paternelle, Robert avait exercé dans la fabrication des montres à ancre une activité technique et commerciale suffisante et avait acquis les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise projetée. Il a cependant restreint l'autorisation en la déclarant accordée à titre personnel et il a précisé que la cession de l'entreprise serait subordonnée à une nouvelle autorisation. Alors qu'il n'avait pas motivé cette clause restrictive dans la décision entreprise, il la fonde, dans sa réponse au recours, sur le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, alléguant qu'il serait dangereux que l'on puisse, par la cession, éluder les exigences de l'art. 4 al. 1 AIH et faire le commerce des autorisations reçues.
Celui qui satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1a droit à l'autorisation correspondante; elle ne peut lui être refusée qu'en vertu du préambule, si elle lèse d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble. Le Département relève à juste titre qu'une limitation de l'autorisation, ainsi le caractère strictement personnel qui lui est conféré, ne peut être justifiée que dans les cas visés par le préambule; c'est dans ces cas seulement, c'est-à-dire lorsque l'autorisation pourrait être refusée, que le Département est fondé à l'accorder néanmoins, mais en la limitant.
Touchant le caractère personnel conféré à l'autorisation accordée à Robert, le Département allègue qu'il n'y a aucune raison de traiter ce requérant autrement que tous ceux auxquels on permet d'ouvrir une nouvelle entreprise. S'il voulait dire par là qu'en principe il n'autorise les ouvertures qu'à titre personnel, une telle pratique - dont le Tribunal fédéral n'avait pas eu connaissance jusqu'ici - violerait l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. De plus, il ne saurait être question que cette disposition légale s'applique aux seules entreprises qui existaient déjà lors de la mise en vigueur du statut de l'horlogerie. A ce sujet, le message du Conseil fédéral à 1.'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, s'exprimait en ces termes: "Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, la reprise d'une exploitation horlogère, avec l'actif et le passif, ne pourra être subordonnée à un permis" (FF 1950 III p. 97). Ainsi le statut horloger admet que l'entrepreneur peut disposer librement de son exploitation et consent délibérément que, par l'aliénation des entreprises, des personnes s'introduisent dans le domaine réglementé, qui ne satisfont pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 AIH. L'administration ne doit donc pas porter atteinte à la garantie de la libre disposition en n'accordant plus de permis qu'assortis d'une restriction qui rend cette garantie illusoire. C'est par d'autres moyens que la pratique doit prévenir les abus; par exemple, elle refuse justement le permis au requérant qui a précédemment cédé à un tiers son entreprise avec l'actif et le passif, alors même qu'il remplirait les conditions de l'art. 4 al. 1 AIH (RO 80 I 397; 81 I 310).
Il n'est pas nécessaire de rechercher en l'espèce si, dans certains cas, une autorisation peut être rendue strictement personnelle pour empêcher qu'elle ne fasse l'objet d'une transaction commerciale, interdite par l'art. 4 al. 7 AIH. Cela ne serait en tout cas admissible que lorsqu'il existe, dans le cas particulier, des indices d'un tel danger. Il n'en va pas ainsi dans la présente affaire. Le Département relève, à la vérité, que le recourant enseigne dans une école de commerce et qu'interrogé sur ses intentions pour l'avenir, il aurait fait des réponses évasives. En réalité, il a déclaré que son enseignement ne serait que temporaire. De plus, cette activité apparaît compatible avec la direction de la fabrique de montres. En effet, du vivant de son père déjà, Robert enseignait tout en prenant une part active à cette direction; depuis lors, en outre, il a donné à l'entreprise, qui n'était plus guère active, une certaine impulsion nouvelle. Même si - ce qui est légitime - il ne veut pas renoncer à la faculté de céder son entreprise avec l'actif et le passif sans aucune autorisation (art. 3 al. 1 i.f. AIH), on ne saurait conclure de ce fait que l'autorisation risque de faire l'objet d'une transaction commerciale interdite. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de la restreindre comme l'a fait le Département.
La question se poserait différemment s'il s'agissait d'un permis accordé de par l'art. 4 al. 2 AIH, car le requérant n'y a pas droit. Le Département, qui a la faculté de le refuser, peut aussi le restreindre; le Tribunal fédéral a admis de telle- restrictions à plusieurs reprises ou même les a suggérées. Il est juste notamment d'en introduire une, à savoir d'exclure toute cession, même avec l'actif et le passif, sans une nouvelle autorisation, lorsque c'est dans la personne même du recourant que consistent les circonstances spéciales qui justifient l'autorisation, bien que les conditions posées par l'art. 4 al. 1 AIH ne soient pas toutes remplies. Il n'en va cependant pas ainsi dans la présente espèce.
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Art. 3 cp. 1 ultima frase DISO. Il permesso di aprire una nuova azienda può essere concesso a titolo strettamente personale?
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Sachverhalt ab Seite 273
Le 16 novembre 1954, la société Meuwly SA, bureau d'affaires à Fribourg, saisit la Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt en reprochant à l'autorité de taxation d'avoir imposé d'une manière excessive un bénéfice réalisé sur la vente d'un immeuble. L'organisation de cette commission est réglée par la loi fribourgeoise du 11 mai 1950 sur les impôts cantonaux, dont l'art. 68 prévoit notamment:
"La commission ... est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés pour quatre ans par le Conseil d'Etat. Celui-ci désigne le président.
Le Directeur des Finances assiste aux séances avec voix consultative.
La Direction des Finances organise le secrétariat de la commission et désigne le fonctionnaire chargé de rapporter pour l'administration fiscale."
La Commission rejeta le recours le 23 avril 1959, en précisant qu'elle avait pris sa décision "en l'absence de MM. J. Bourgknecht, L. Dupraz et A. Sallin, qui se sont récusés".
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Meuwly SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Elle invoque l'art. 4 Cst. et fait notamment grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir siégé dans la composition prévue par la loi et d'avoir pris sur le fond une décision arbitraire.
La Commission fribourgeoise conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 68 de la loi sur les impôts cantonaux, selon lequel la Commission de recours "est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés... par le Conseil d'Etat" signifie de toute évidence que ladite commission ne peut siéger valablement que lorsque cinq membres (dont éventuellement deux suppléants) sont présents. Il est de règle en effet qu'à défaut de disposition légale instituant un quorum, une autorité, composée d'un nombre déterminé de personnes, prenne ses décisions dans la composition prescrite par la loi. Ce principe est certainement valable en l'espèce. En effet si, dans l'idée du législateur, la Commission de recours avait pu se constituer régulièrement avec quatre, voire trois membres, il eût été inutile d'introduire l'institution des suppléants prévue par l'art. 68 LIC; de plus, la loi aurait dit expressément que la Commission peut siéger avec moins de cinq membres, comme elle l'a fait pour les commissions de district composées, d'après l'art. 47 LIC, "de cinq à onze membres", et dont cette dernière disposition précise qu'elles délibèrent "valablement lorsque la majorité des membres est présente".
Le silence de la loi sur ce point conduit à affirmer que la Commission de recours doit siéger dans sa composition légale de cinq membres. Tel n'a pas été le cas en l'occurrence puisque quatre commissaires seulement - et l'autorité cantonale l'admet - ont participé à la décision. La Commission fribourgeoise a donc violé le texte clair de l'art. 68 LIC. Or, d'après une jurisprudence déjà ancienne, les parties ont un droit à être jugées par des autorités régulièrement composées, et la violation de ce droit constitue un déni de justice (RO 48 I 254 s.; 32 I 37).
L'autorité cantonale ne saurait objecter que l'usage l'autorise à siéger dans une composition restreinte, de trois membres par exemple. En l'absence de toute règle prévoyant un quorum, cet usage pourrait conduire aux plus graves abus et permettre de considérer comme valable une décision de la Commission qui aurait été prise par deux membres, ou même un seul, ce qui serait évidemment contraire aux garanties que l'art. 68 LIC a voulu donner au contribuable en instituant une commission de cinq membres. L'intimée n'est pas fondée non plus à soutenir qu'elle n'est qu'une autorité purement administrative. Si l'administration peut exercer une certaine influence en son sein par l'organe du directeur des finances qui assiste aux séances avec voix consultative et par l'intermédiaire du fonctionnaire chargé de rapporter pour le fisc, il n'en demeure pas moins qu'elle est composée de personnes choisies hors de l'administration, qu'elle est indépendante de cette dernière et qu'elle constitue en fait une autorité juridictionnelle. Sans doute, certaines difficultés peuvent surgir quand plus de deux membres de la Commission se récusent. Toutefois, la Commission de recours ne prétend pas qu'il a été impossible en l'espèce de remplacer les commissaires récusés. Supposé d'ailleurs que tel ait été le cas, cela ne l'aurait point autorisée à violer d'une manière aussi manifeste le texte clair de l'art. 68 LIC. C'est au législateur fribourgeois qu'il appartient de prendre les mesures nécessaires.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sans qu'il faille rechercher encore si elle devrait l'être aussi pour des raisons de fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Art. 4 BV; formelle Rechtsverweigerung. Eine Behörde, die gemäss gesetzlicher Vorschrift aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern besteht, begeht eine Rechtsverweigerung, wenn sie in unvollständiger Besetzung einen Entscheid fällt.
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Le 16 novembre 1954, la société Meuwly SA, bureau d'affaires à Fribourg, saisit la Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt en reprochant à l'autorité de taxation d'avoir imposé d'une manière excessive un bénéfice réalisé sur la vente d'un immeuble. L'organisation de cette commission est réglée par la loi fribourgeoise du 11 mai 1950 sur les impôts cantonaux, dont l'art. 68 prévoit notamment:
"La commission ... est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés pour quatre ans par le Conseil d'Etat. Celui-ci désigne le président.
Le Directeur des Finances assiste aux séances avec voix consultative.
La Direction des Finances organise le secrétariat de la commission et désigne le fonctionnaire chargé de rapporter pour l'administration fiscale."
La Commission rejeta le recours le 23 avril 1959, en précisant qu'elle avait pris sa décision "en l'absence de MM. J. Bourgknecht, L. Dupraz et A. Sallin, qui se sont récusés".
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Meuwly SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Elle invoque l'art. 4 Cst. et fait notamment grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir siégé dans la composition prévue par la loi et d'avoir pris sur le fond une décision arbitraire.
La Commission fribourgeoise conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 68 de la loi sur les impôts cantonaux, selon lequel la Commission de recours "est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés... par le Conseil d'Etat" signifie de toute évidence que ladite commission ne peut siéger valablement que lorsque cinq membres (dont éventuellement deux suppléants) sont présents. Il est de règle en effet qu'à défaut de disposition légale instituant un quorum, une autorité, composée d'un nombre déterminé de personnes, prenne ses décisions dans la composition prescrite par la loi. Ce principe est certainement valable en l'espèce. En effet si, dans l'idée du législateur, la Commission de recours avait pu se constituer régulièrement avec quatre, voire trois membres, il eût été inutile d'introduire l'institution des suppléants prévue par l'art. 68 LIC; de plus, la loi aurait dit expressément que la Commission peut siéger avec moins de cinq membres, comme elle l'a fait pour les commissions de district composées, d'après l'art. 47 LIC, "de cinq à onze membres", et dont cette dernière disposition précise qu'elles délibèrent "valablement lorsque la majorité des membres est présente".
Le silence de la loi sur ce point conduit à affirmer que la Commission de recours doit siéger dans sa composition légale de cinq membres. Tel n'a pas été le cas en l'occurrence puisque quatre commissaires seulement - et l'autorité cantonale l'admet - ont participé à la décision. La Commission fribourgeoise a donc violé le texte clair de l'art. 68 LIC. Or, d'après une jurisprudence déjà ancienne, les parties ont un droit à être jugées par des autorités régulièrement composées, et la violation de ce droit constitue un déni de justice (RO 48 I 254 s.; 32 I 37).
L'autorité cantonale ne saurait objecter que l'usage l'autorise à siéger dans une composition restreinte, de trois membres par exemple. En l'absence de toute règle prévoyant un quorum, cet usage pourrait conduire aux plus graves abus et permettre de considérer comme valable une décision de la Commission qui aurait été prise par deux membres, ou même un seul, ce qui serait évidemment contraire aux garanties que l'art. 68 LIC a voulu donner au contribuable en instituant une commission de cinq membres. L'intimée n'est pas fondée non plus à soutenir qu'elle n'est qu'une autorité purement administrative. Si l'administration peut exercer une certaine influence en son sein par l'organe du directeur des finances qui assiste aux séances avec voix consultative et par l'intermédiaire du fonctionnaire chargé de rapporter pour le fisc, il n'en demeure pas moins qu'elle est composée de personnes choisies hors de l'administration, qu'elle est indépendante de cette dernière et qu'elle constitue en fait une autorité juridictionnelle. Sans doute, certaines difficultés peuvent surgir quand plus de deux membres de la Commission se récusent. Toutefois, la Commission de recours ne prétend pas qu'il a été impossible en l'espèce de remplacer les commissaires récusés. Supposé d'ailleurs que tel ait été le cas, cela ne l'aurait point autorisée à violer d'une manière aussi manifeste le texte clair de l'art. 68 LIC. C'est au législateur fribourgeois qu'il appartient de prendre les mesures nécessaires.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sans qu'il faille rechercher encore si elle devrait l'être aussi pour des raisons de fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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fzArt. 4 Cst.; déni de justice formel. Commet un déni de justice l'autorité qui, étant composée, d'après la loi, d'un nombre déterminé de personnes, prend une décision alors que ce nombre n'est pas atteint.
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Sachverhalt ab Seite 273
Le 16 novembre 1954, la société Meuwly SA, bureau d'affaires à Fribourg, saisit la Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt en reprochant à l'autorité de taxation d'avoir imposé d'une manière excessive un bénéfice réalisé sur la vente d'un immeuble. L'organisation de cette commission est réglée par la loi fribourgeoise du 11 mai 1950 sur les impôts cantonaux, dont l'art. 68 prévoit notamment:
"La commission ... est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés pour quatre ans par le Conseil d'Etat. Celui-ci désigne le président.
Le Directeur des Finances assiste aux séances avec voix consultative.
La Direction des Finances organise le secrétariat de la commission et désigne le fonctionnaire chargé de rapporter pour l'administration fiscale."
La Commission rejeta le recours le 23 avril 1959, en précisant qu'elle avait pris sa décision "en l'absence de MM. J. Bourgknecht, L. Dupraz et A. Sallin, qui se sont récusés".
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Meuwly SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Elle invoque l'art. 4 Cst. et fait notamment grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir siégé dans la composition prévue par la loi et d'avoir pris sur le fond une décision arbitraire.
La Commission fribourgeoise conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 68 de la loi sur les impôts cantonaux, selon lequel la Commission de recours "est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés... par le Conseil d'Etat" signifie de toute évidence que ladite commission ne peut siéger valablement que lorsque cinq membres (dont éventuellement deux suppléants) sont présents. Il est de règle en effet qu'à défaut de disposition légale instituant un quorum, une autorité, composée d'un nombre déterminé de personnes, prenne ses décisions dans la composition prescrite par la loi. Ce principe est certainement valable en l'espèce. En effet si, dans l'idée du législateur, la Commission de recours avait pu se constituer régulièrement avec quatre, voire trois membres, il eût été inutile d'introduire l'institution des suppléants prévue par l'art. 68 LIC; de plus, la loi aurait dit expressément que la Commission peut siéger avec moins de cinq membres, comme elle l'a fait pour les commissions de district composées, d'après l'art. 47 LIC, "de cinq à onze membres", et dont cette dernière disposition précise qu'elles délibèrent "valablement lorsque la majorité des membres est présente".
Le silence de la loi sur ce point conduit à affirmer que la Commission de recours doit siéger dans sa composition légale de cinq membres. Tel n'a pas été le cas en l'occurrence puisque quatre commissaires seulement - et l'autorité cantonale l'admet - ont participé à la décision. La Commission fribourgeoise a donc violé le texte clair de l'art. 68 LIC. Or, d'après une jurisprudence déjà ancienne, les parties ont un droit à être jugées par des autorités régulièrement composées, et la violation de ce droit constitue un déni de justice (RO 48 I 254 s.; 32 I 37).
L'autorité cantonale ne saurait objecter que l'usage l'autorise à siéger dans une composition restreinte, de trois membres par exemple. En l'absence de toute règle prévoyant un quorum, cet usage pourrait conduire aux plus graves abus et permettre de considérer comme valable une décision de la Commission qui aurait été prise par deux membres, ou même un seul, ce qui serait évidemment contraire aux garanties que l'art. 68 LIC a voulu donner au contribuable en instituant une commission de cinq membres. L'intimée n'est pas fondée non plus à soutenir qu'elle n'est qu'une autorité purement administrative. Si l'administration peut exercer une certaine influence en son sein par l'organe du directeur des finances qui assiste aux séances avec voix consultative et par l'intermédiaire du fonctionnaire chargé de rapporter pour le fisc, il n'en demeure pas moins qu'elle est composée de personnes choisies hors de l'administration, qu'elle est indépendante de cette dernière et qu'elle constitue en fait une autorité juridictionnelle. Sans doute, certaines difficultés peuvent surgir quand plus de deux membres de la Commission se récusent. Toutefois, la Commission de recours ne prétend pas qu'il a été impossible en l'espèce de remplacer les commissaires récusés. Supposé d'ailleurs que tel ait été le cas, cela ne l'aurait point autorisée à violer d'une manière aussi manifeste le texte clair de l'art. 68 LIC. C'est au législateur fribourgeois qu'il appartient de prendre les mesures nécessaires.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sans qu'il faille rechercher encore si elle devrait l'être aussi pour des raisons de fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Art. 4 CF; diniego di giustizia formale. Commette un diniego di giustizia l'autorità che, essendo composta per legge di un determinato numero di persone, prende una decisione allorchè questo numero non è raggiunto.
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 276
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85 I 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Das solothurn. Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen..."
Der Steuersatz ist progressiv und beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2). Die Abgabe ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter. B. - Die Kirchgemeinde X. ist Eigentümerin eines 1790 m2 haltenden Grundstücks. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 17. Juli 1957 räumte sie dem Architekten T. an diesem Grundstück auf unbestimmte Zeit ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht ein. Es besteht im Recht, auf dem Grundstück einen 12-Familien-Wohnblock zu erstellen und das dafür nicht benötigte Land als Zugang, Garten, Spielplatz usw. zu benutzen gegen Bezahlung eines Baurechtzinses, dessen Satz sich nach dem Hypothekarzinsfuss der Solothurner Kantonalbank bestimmt und der berechnet wird auf dem Bodenwert, welcher für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Fr. 80'000.-- festgelegt und alle 40 Jahre sowie bei jeder Handänderung neu festzusetzen ist.
Die Amtsschreiberei erblickte in der Begründung dieses Baurechts ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 1 HGG, berechnete den Wert des Baurechts, von einer Dauer desselben von 99 Jahren ausgehend, durch Kapitalisierung des gegenwärtigen Baurechtszinses auf Fr. 89'127.-- und gelangte so zu einer Handänderungsgebühr von Fr. 1373.25.
T. rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Dieser wies den Rekurs am 6. Januar 1959 ab, erhöhte den gebührenpflichtigen Wert auf Fr. 91'428.55 und setzte die Handänderungsgebühr auf Fr. 1508.55 fest. Zur Begründung dieses Entscheids wird ausgeführt: Da als Grundstücke im Sinne von § 1 HGG auch die im Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechte zu gelten hätten, begründe deren Verkauf zweifellos die Steuerpflicht. Fraglich könne höchstens sein, wie es sich mit der Einräumung eines solchen Rechts verhalte. Diese stelle rein zivilrechtlich keine Handänderung eines Grundstücks dar, da das Baurechtsgrundstück erst nach der Begründung des Baurechts und dessen Eintragung im Grundbuch entstehe. Die solothurnische Handänderungsgebühr sei jedoch nicht als Fertigungssteuer in dem Sinne ausgebaut, dass die Steuerpflicht immer erst dann eintrete, wenn ein Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werde. Wesentlich sei vielmehr der wirtschaftliche Vorgang.
Die Steuer wolle den Rechtsverkehr mit Grundeigentum, die "rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten" (BGE 53 I 191) treffen. Bei dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise stelle die Abtretung eines dauernden und selbständigen Baurechts an einen Dritten mit der Möglichkeit der Begründung eines selbständigen Baurechtsgrundstücks bereits einen handänderungsgebührenpflichtigen Vorgang dar. Bei der Berechnung des Wertes des Baurechts sei der gegenwärtige Baurechtszins im Sinne einer ewigen Rente zu kapitalisieren (wird näher ausgeführt).
C.- T. führt gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Das HGG unterwerfe, wie sich aus dem Ingress sowie aus den §§ 1 und 3 klar ergebe, nur den Eigentumsübergang an Grundstücken der Gebührenerhebung. Die Begründung von Baurechten, bei der das Grundstück mit einer Dienstbarkeit belastet werde und kein Wechsel in den Eigentumsverhältnissen eintrete, werde im HGG nicht erwähnt und sei daher nicht gebührenpflichtig. Das HGG biete nach dem Wortlaut nicht die geringste Grundlage, um für die Begründung von Baurechten eine Gebühr zu erheben. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates sei mit dem klaren Wortlaut des HGG unvereinbar und offensichtlich willkürrlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die solothurnische Handänderungsgebühr ist eine Verkehrssteuer (BGE 53 I 191). Eine solche Abgabe darf, wie allgemein anerkannt ist und vom Regierungsrat nicht bestritten wird, nur erhoben werden, wenn und soweit eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das entspricht dem Wesen des Rechtsstaats und folgt auch aus dem in der solothurnischen Kantonsverfassung (Art. 62 Abs. 1) aufgestellten Grundsatz, dass die Bestimmungen über direkte Steuern und indirekte Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, was bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgestellten Umfange erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 Erw. 1 mit Zitaten; vgl. ferner BGE 82 I 27 /28, BGE 84 I 93 Erw. 2).
2. Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Darunter fällt vor allem der zivilrechtliche Eigentumsübergang an Liegenschaften. Als Handänderung im Sinne von § 1 HGG ist sodann die Übertragung der in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, also auch der Baurechte, zu betrachten, da solche Rechte gemäss Art. 655 ZGB als Grundstücke im Sinne des ZGB gelten und anzunehmen ist, dass das später als das ZGB erlassene HGG den Begriff Grundstück im gleichen Sinne verwendet wie das ZGB. Auf die Begründung eines Baurechts ist § 1 HGG jedenfalls dann ohne weiteres anwendbar, wenn schon ein (nicht vom Bauberechtigten erstelltes) Bauwerk vorhanden ist, denn in diesem Falle geht das Bauwerk, d.h. ein bisheriger Bestandteil der Liegenschaft (Art. 667 Abs. 2 ZGB), in das Eigentum des Bauberechtigten über (HAAB N. 9 zu Art. 675 ZGB und LEEMANN N. 1 zu Art. 779 ZGB). Kein solcher Übergang von Grundeigentum findet statt, wenn das Baurecht, wie im vorliegenden Fall, an einem unüberbauten Grundstück eingeräumt wird, weshalb dieses Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht unter § 1 HGG fällt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Erhebung der Handänderungsgebühr bei Begründung eines solchen Baurechts gegen Art. 4 BV verstösst.
Das Bundesgericht hat von jeher anerkannt, es sei nicht willkürlich, bei der Anwendung des Steuerrechts nicht auf die äussere zivilrechtliche Form, sondern auf den wirtschaftlichen Charakter eines Tatbestandes abzustellen, sofern hiefür triftige sachliche Gründe bestehen (BGE 79 I 19und dort angeführte frühere Urteile; Urteil vom 27. Juni 1956 i.S. Bühlmann, ASA Bd. 26 S. 155). So ist wiederholt entschieden worden, es sei aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, wenn die Handänderungssteuer auch bei der Übertragung aller Aktien einer Immobiliengesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet, erhoben werde, wiewohl dabei zivilrechtlich kein Übergang von Grundeigentum stattfindet. Und zwar wurde dies auch für Fälle entschieden, wo nicht, wie dies heute vielfach zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (nicht veröffentlichte Urteile vom 1. Juli 1927 i.S. Breitenmoser c. Zürich und vom 2. Juli 1945 i.S. Müller und Gaegauf c. Luzern). Es fragt sich, ob ernsthafte, sachliche Gründe dafür bestehen, auch die Einräumung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts als Handänderung zu betrachten. Das ist zu bejahen.
Durch die Begründung eines solchen Rechts überlässt der Liegenschaftseigentümer einen wesentlichen, wenn nicht sogar den hauptsächlichsten Teil seiner Befugnisse, nämlich das Recht, die Liegenschaft (tatsächlich) zu benutzen und darauf zu bauen, einem Dritten; es bleibt ihm nur noch die Befugnis, rechtlich über sie zu verfügen, d.h. sie - unter Vorbehalt des Baurechts - zu veräussern oder hypothekarisch zu belasten. Diese Preisgabe wichtigster Eigentümerbefugnisse erfolgt, wenn das Baurecht, wie dies regelmässig und auch hier der Fall ist, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird (Art. 779 Abs. 3 ZGB), auf sehr lange Zeit, nämlich für mindestens 30 Jahre (Art. 7 Ziff. 2 GBV) und mit der Wirkung, dass das zugunsten des Dritten bestellte Baurecht verselbständigt und dadurch seinerseits Gegenstand des Grundeigentums wird (Art. 655 ZGB), d.h. wie solches veräussert sowie mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden kann. EUGEN HUBER erblickte in der Begründung eines selbständigen und dauernden Rechts, sofern es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird, geradezu eine Teilung des Eigentums wie bei der körperlichen Teilung einer Liegenschaft oder bei der Begründung von Mit- oder Gesamteigentum (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 6 ff. insb. 20 ff.). Mag diese Auffassung auch rechtlich nicht haltbar sein, da die Aufnahme eines beschränkten dinglichen Rechts als "Grundstück" in das Grundbuch an seiner rechtlichen Natur im Verhältnis zum belasteten Grundstück nichts ändert (BGE 49 III 182/3), so lässt sich die Begründung eines solchen Rechts und dessen Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch doch als wirtschaftliche Teilveräusserung des Grundstücks betrachten (vgl. IRENE BLUMENSTEIN N. 6 zu Art. 80 bern. StG; REINHARDT N. 11 Abs. 2 zu § 1 soloth. HGG; MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben, Diss. Bern 1946 S. 106; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 79/80). Es handelt sich um einen Vorgang, der angesichts seiner Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahe kommt, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorganges mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt. Anderseits ist die Begründung eines solchen Baurechts, jedenfalls vom Standpunkt des Bauberechtigten aus, wirtschaftlich der Übertragung dieses Rechts sehr ähnlich, kommt es doch für den Erwerber, der nach § 3 HGG die Handänderungsgebühr grundsätzlich schuldet, auf dasselbe heraus, ob er ein schon früher begründetes und verselbständigtes Baurecht erwirbt oder ob ihm ein neues Recht eingeräumt wird. Aus allen diesen Gründen ist die analoge Anwendung von § 1 HGG auf die Begründung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Kantonale Handänderungsabgabe, Willkür. Kantonale Vorschrift, wonach beim "Übergang von Grundstücken auf einen neuen Eigentümer" eine Handänderungsgebühr zu entrichten ist. Anwendung auf die Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts.
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Sachverhalt ab Seite 276
A.- Das solothurn. Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen..."
Der Steuersatz ist progressiv und beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2). Die Abgabe ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter. B. - Die Kirchgemeinde X. ist Eigentümerin eines 1790 m2 haltenden Grundstücks. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 17. Juli 1957 räumte sie dem Architekten T. an diesem Grundstück auf unbestimmte Zeit ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht ein. Es besteht im Recht, auf dem Grundstück einen 12-Familien-Wohnblock zu erstellen und das dafür nicht benötigte Land als Zugang, Garten, Spielplatz usw. zu benutzen gegen Bezahlung eines Baurechtzinses, dessen Satz sich nach dem Hypothekarzinsfuss der Solothurner Kantonalbank bestimmt und der berechnet wird auf dem Bodenwert, welcher für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Fr. 80'000.-- festgelegt und alle 40 Jahre sowie bei jeder Handänderung neu festzusetzen ist.
Die Amtsschreiberei erblickte in der Begründung dieses Baurechts ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 1 HGG, berechnete den Wert des Baurechts, von einer Dauer desselben von 99 Jahren ausgehend, durch Kapitalisierung des gegenwärtigen Baurechtszinses auf Fr. 89'127.-- und gelangte so zu einer Handänderungsgebühr von Fr. 1373.25.
T. rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Dieser wies den Rekurs am 6. Januar 1959 ab, erhöhte den gebührenpflichtigen Wert auf Fr. 91'428.55 und setzte die Handänderungsgebühr auf Fr. 1508.55 fest. Zur Begründung dieses Entscheids wird ausgeführt: Da als Grundstücke im Sinne von § 1 HGG auch die im Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechte zu gelten hätten, begründe deren Verkauf zweifellos die Steuerpflicht. Fraglich könne höchstens sein, wie es sich mit der Einräumung eines solchen Rechts verhalte. Diese stelle rein zivilrechtlich keine Handänderung eines Grundstücks dar, da das Baurechtsgrundstück erst nach der Begründung des Baurechts und dessen Eintragung im Grundbuch entstehe. Die solothurnische Handänderungsgebühr sei jedoch nicht als Fertigungssteuer in dem Sinne ausgebaut, dass die Steuerpflicht immer erst dann eintrete, wenn ein Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werde. Wesentlich sei vielmehr der wirtschaftliche Vorgang.
Die Steuer wolle den Rechtsverkehr mit Grundeigentum, die "rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten" (BGE 53 I 191) treffen. Bei dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise stelle die Abtretung eines dauernden und selbständigen Baurechts an einen Dritten mit der Möglichkeit der Begründung eines selbständigen Baurechtsgrundstücks bereits einen handänderungsgebührenpflichtigen Vorgang dar. Bei der Berechnung des Wertes des Baurechts sei der gegenwärtige Baurechtszins im Sinne einer ewigen Rente zu kapitalisieren (wird näher ausgeführt).
C.- T. führt gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Das HGG unterwerfe, wie sich aus dem Ingress sowie aus den §§ 1 und 3 klar ergebe, nur den Eigentumsübergang an Grundstücken der Gebührenerhebung. Die Begründung von Baurechten, bei der das Grundstück mit einer Dienstbarkeit belastet werde und kein Wechsel in den Eigentumsverhältnissen eintrete, werde im HGG nicht erwähnt und sei daher nicht gebührenpflichtig. Das HGG biete nach dem Wortlaut nicht die geringste Grundlage, um für die Begründung von Baurechten eine Gebühr zu erheben. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates sei mit dem klaren Wortlaut des HGG unvereinbar und offensichtlich willkürrlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die solothurnische Handänderungsgebühr ist eine Verkehrssteuer (BGE 53 I 191). Eine solche Abgabe darf, wie allgemein anerkannt ist und vom Regierungsrat nicht bestritten wird, nur erhoben werden, wenn und soweit eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das entspricht dem Wesen des Rechtsstaats und folgt auch aus dem in der solothurnischen Kantonsverfassung (Art. 62 Abs. 1) aufgestellten Grundsatz, dass die Bestimmungen über direkte Steuern und indirekte Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, was bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgestellten Umfange erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 Erw. 1 mit Zitaten; vgl. ferner BGE 82 I 27 /28, BGE 84 I 93 Erw. 2).
2. Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Darunter fällt vor allem der zivilrechtliche Eigentumsübergang an Liegenschaften. Als Handänderung im Sinne von § 1 HGG ist sodann die Übertragung der in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, also auch der Baurechte, zu betrachten, da solche Rechte gemäss Art. 655 ZGB als Grundstücke im Sinne des ZGB gelten und anzunehmen ist, dass das später als das ZGB erlassene HGG den Begriff Grundstück im gleichen Sinne verwendet wie das ZGB. Auf die Begründung eines Baurechts ist § 1 HGG jedenfalls dann ohne weiteres anwendbar, wenn schon ein (nicht vom Bauberechtigten erstelltes) Bauwerk vorhanden ist, denn in diesem Falle geht das Bauwerk, d.h. ein bisheriger Bestandteil der Liegenschaft (Art. 667 Abs. 2 ZGB), in das Eigentum des Bauberechtigten über (HAAB N. 9 zu Art. 675 ZGB und LEEMANN N. 1 zu Art. 779 ZGB). Kein solcher Übergang von Grundeigentum findet statt, wenn das Baurecht, wie im vorliegenden Fall, an einem unüberbauten Grundstück eingeräumt wird, weshalb dieses Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht unter § 1 HGG fällt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Erhebung der Handänderungsgebühr bei Begründung eines solchen Baurechts gegen Art. 4 BV verstösst.
Das Bundesgericht hat von jeher anerkannt, es sei nicht willkürlich, bei der Anwendung des Steuerrechts nicht auf die äussere zivilrechtliche Form, sondern auf den wirtschaftlichen Charakter eines Tatbestandes abzustellen, sofern hiefür triftige sachliche Gründe bestehen (BGE 79 I 19und dort angeführte frühere Urteile; Urteil vom 27. Juni 1956 i.S. Bühlmann, ASA Bd. 26 S. 155). So ist wiederholt entschieden worden, es sei aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, wenn die Handänderungssteuer auch bei der Übertragung aller Aktien einer Immobiliengesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet, erhoben werde, wiewohl dabei zivilrechtlich kein Übergang von Grundeigentum stattfindet. Und zwar wurde dies auch für Fälle entschieden, wo nicht, wie dies heute vielfach zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (nicht veröffentlichte Urteile vom 1. Juli 1927 i.S. Breitenmoser c. Zürich und vom 2. Juli 1945 i.S. Müller und Gaegauf c. Luzern). Es fragt sich, ob ernsthafte, sachliche Gründe dafür bestehen, auch die Einräumung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts als Handänderung zu betrachten. Das ist zu bejahen.
Durch die Begründung eines solchen Rechts überlässt der Liegenschaftseigentümer einen wesentlichen, wenn nicht sogar den hauptsächlichsten Teil seiner Befugnisse, nämlich das Recht, die Liegenschaft (tatsächlich) zu benutzen und darauf zu bauen, einem Dritten; es bleibt ihm nur noch die Befugnis, rechtlich über sie zu verfügen, d.h. sie - unter Vorbehalt des Baurechts - zu veräussern oder hypothekarisch zu belasten. Diese Preisgabe wichtigster Eigentümerbefugnisse erfolgt, wenn das Baurecht, wie dies regelmässig und auch hier der Fall ist, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird (Art. 779 Abs. 3 ZGB), auf sehr lange Zeit, nämlich für mindestens 30 Jahre (Art. 7 Ziff. 2 GBV) und mit der Wirkung, dass das zugunsten des Dritten bestellte Baurecht verselbständigt und dadurch seinerseits Gegenstand des Grundeigentums wird (Art. 655 ZGB), d.h. wie solches veräussert sowie mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden kann. EUGEN HUBER erblickte in der Begründung eines selbständigen und dauernden Rechts, sofern es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird, geradezu eine Teilung des Eigentums wie bei der körperlichen Teilung einer Liegenschaft oder bei der Begründung von Mit- oder Gesamteigentum (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 6 ff. insb. 20 ff.). Mag diese Auffassung auch rechtlich nicht haltbar sein, da die Aufnahme eines beschränkten dinglichen Rechts als "Grundstück" in das Grundbuch an seiner rechtlichen Natur im Verhältnis zum belasteten Grundstück nichts ändert (BGE 49 III 182/3), so lässt sich die Begründung eines solchen Rechts und dessen Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch doch als wirtschaftliche Teilveräusserung des Grundstücks betrachten (vgl. IRENE BLUMENSTEIN N. 6 zu Art. 80 bern. StG; REINHARDT N. 11 Abs. 2 zu § 1 soloth. HGG; MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben, Diss. Bern 1946 S. 106; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 79/80). Es handelt sich um einen Vorgang, der angesichts seiner Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahe kommt, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorganges mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt. Anderseits ist die Begründung eines solchen Baurechts, jedenfalls vom Standpunkt des Bauberechtigten aus, wirtschaftlich der Übertragung dieses Rechts sehr ähnlich, kommt es doch für den Erwerber, der nach § 3 HGG die Handänderungsgebühr grundsätzlich schuldet, auf dasselbe heraus, ob er ein schon früher begründetes und verselbständigtes Baurecht erwirbt oder ob ihm ein neues Recht eingeräumt wird. Aus allen diesen Gründen ist die analoge Anwendung von § 1 HGG auf die Begründung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Droit de mutation cantonal, arbitraire. Disposition de droit cantonal d'après laquelle un droit de mutation est dû en cas de transfert d'immeubles à un nouveau propriétaire. Application de cette disposition à la constitution d'un droit de superficie ayant le caractère d'un droit distinct et permanent.
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Sachverhalt ab Seite 276
A.- Das solothurn. Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen..."
Der Steuersatz ist progressiv und beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2). Die Abgabe ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter. B. - Die Kirchgemeinde X. ist Eigentümerin eines 1790 m2 haltenden Grundstücks. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 17. Juli 1957 räumte sie dem Architekten T. an diesem Grundstück auf unbestimmte Zeit ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht ein. Es besteht im Recht, auf dem Grundstück einen 12-Familien-Wohnblock zu erstellen und das dafür nicht benötigte Land als Zugang, Garten, Spielplatz usw. zu benutzen gegen Bezahlung eines Baurechtzinses, dessen Satz sich nach dem Hypothekarzinsfuss der Solothurner Kantonalbank bestimmt und der berechnet wird auf dem Bodenwert, welcher für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Fr. 80'000.-- festgelegt und alle 40 Jahre sowie bei jeder Handänderung neu festzusetzen ist.
Die Amtsschreiberei erblickte in der Begründung dieses Baurechts ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 1 HGG, berechnete den Wert des Baurechts, von einer Dauer desselben von 99 Jahren ausgehend, durch Kapitalisierung des gegenwärtigen Baurechtszinses auf Fr. 89'127.-- und gelangte so zu einer Handänderungsgebühr von Fr. 1373.25.
T. rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Dieser wies den Rekurs am 6. Januar 1959 ab, erhöhte den gebührenpflichtigen Wert auf Fr. 91'428.55 und setzte die Handänderungsgebühr auf Fr. 1508.55 fest. Zur Begründung dieses Entscheids wird ausgeführt: Da als Grundstücke im Sinne von § 1 HGG auch die im Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Baurechte zu gelten hätten, begründe deren Verkauf zweifellos die Steuerpflicht. Fraglich könne höchstens sein, wie es sich mit der Einräumung eines solchen Rechts verhalte. Diese stelle rein zivilrechtlich keine Handänderung eines Grundstücks dar, da das Baurechtsgrundstück erst nach der Begründung des Baurechts und dessen Eintragung im Grundbuch entstehe. Die solothurnische Handänderungsgebühr sei jedoch nicht als Fertigungssteuer in dem Sinne ausgebaut, dass die Steuerpflicht immer erst dann eintrete, wenn ein Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werde. Wesentlich sei vielmehr der wirtschaftliche Vorgang.
Die Steuer wolle den Rechtsverkehr mit Grundeigentum, die "rechtsgeschäftliche Verschiebung von Grundeigentumswerten" (BGE 53 I 191) treffen. Bei dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise stelle die Abtretung eines dauernden und selbständigen Baurechts an einen Dritten mit der Möglichkeit der Begründung eines selbständigen Baurechtsgrundstücks bereits einen handänderungsgebührenpflichtigen Vorgang dar. Bei der Berechnung des Wertes des Baurechts sei der gegenwärtige Baurechtszins im Sinne einer ewigen Rente zu kapitalisieren (wird näher ausgeführt).
C.- T. führt gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Das HGG unterwerfe, wie sich aus dem Ingress sowie aus den §§ 1 und 3 klar ergebe, nur den Eigentumsübergang an Grundstücken der Gebührenerhebung. Die Begründung von Baurechten, bei der das Grundstück mit einer Dienstbarkeit belastet werde und kein Wechsel in den Eigentumsverhältnissen eintrete, werde im HGG nicht erwähnt und sei daher nicht gebührenpflichtig. Das HGG biete nach dem Wortlaut nicht die geringste Grundlage, um für die Begründung von Baurechten eine Gebühr zu erheben. Die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates sei mit dem klaren Wortlaut des HGG unvereinbar und offensichtlich willkürrlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die solothurnische Handänderungsgebühr ist eine Verkehrssteuer (BGE 53 I 191). Eine solche Abgabe darf, wie allgemein anerkannt ist und vom Regierungsrat nicht bestritten wird, nur erhoben werden, wenn und soweit eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das entspricht dem Wesen des Rechtsstaats und folgt auch aus dem in der solothurnischen Kantonsverfassung (Art. 62 Abs. 1) aufgestellten Grundsatz, dass die Bestimmungen über direkte Steuern und indirekte Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, was bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgestellten Umfange erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 Erw. 1 mit Zitaten; vgl. ferner BGE 82 I 27 /28, BGE 84 I 93 Erw. 2).
2. Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Darunter fällt vor allem der zivilrechtliche Eigentumsübergang an Liegenschaften. Als Handänderung im Sinne von § 1 HGG ist sodann die Übertragung der in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, also auch der Baurechte, zu betrachten, da solche Rechte gemäss Art. 655 ZGB als Grundstücke im Sinne des ZGB gelten und anzunehmen ist, dass das später als das ZGB erlassene HGG den Begriff Grundstück im gleichen Sinne verwendet wie das ZGB. Auf die Begründung eines Baurechts ist § 1 HGG jedenfalls dann ohne weiteres anwendbar, wenn schon ein (nicht vom Bauberechtigten erstelltes) Bauwerk vorhanden ist, denn in diesem Falle geht das Bauwerk, d.h. ein bisheriger Bestandteil der Liegenschaft (Art. 667 Abs. 2 ZGB), in das Eigentum des Bauberechtigten über (HAAB N. 9 zu Art. 675 ZGB und LEEMANN N. 1 zu Art. 779 ZGB). Kein solcher Übergang von Grundeigentum findet statt, wenn das Baurecht, wie im vorliegenden Fall, an einem unüberbauten Grundstück eingeräumt wird, weshalb dieses Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht unter § 1 HGG fällt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Erhebung der Handänderungsgebühr bei Begründung eines solchen Baurechts gegen Art. 4 BV verstösst.
Das Bundesgericht hat von jeher anerkannt, es sei nicht willkürlich, bei der Anwendung des Steuerrechts nicht auf die äussere zivilrechtliche Form, sondern auf den wirtschaftlichen Charakter eines Tatbestandes abzustellen, sofern hiefür triftige sachliche Gründe bestehen (BGE 79 I 19und dort angeführte frühere Urteile; Urteil vom 27. Juni 1956 i.S. Bühlmann, ASA Bd. 26 S. 155). So ist wiederholt entschieden worden, es sei aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, wenn die Handänderungssteuer auch bei der Übertragung aller Aktien einer Immobiliengesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet, erhoben werde, wiewohl dabei zivilrechtlich kein Übergang von Grundeigentum stattfindet. Und zwar wurde dies auch für Fälle entschieden, wo nicht, wie dies heute vielfach zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (nicht veröffentlichte Urteile vom 1. Juli 1927 i.S. Breitenmoser c. Zürich und vom 2. Juli 1945 i.S. Müller und Gaegauf c. Luzern). Es fragt sich, ob ernsthafte, sachliche Gründe dafür bestehen, auch die Einräumung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts als Handänderung zu betrachten. Das ist zu bejahen.
Durch die Begründung eines solchen Rechts überlässt der Liegenschaftseigentümer einen wesentlichen, wenn nicht sogar den hauptsächlichsten Teil seiner Befugnisse, nämlich das Recht, die Liegenschaft (tatsächlich) zu benutzen und darauf zu bauen, einem Dritten; es bleibt ihm nur noch die Befugnis, rechtlich über sie zu verfügen, d.h. sie - unter Vorbehalt des Baurechts - zu veräussern oder hypothekarisch zu belasten. Diese Preisgabe wichtigster Eigentümerbefugnisse erfolgt, wenn das Baurecht, wie dies regelmässig und auch hier der Fall ist, als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird (Art. 779 Abs. 3 ZGB), auf sehr lange Zeit, nämlich für mindestens 30 Jahre (Art. 7 Ziff. 2 GBV) und mit der Wirkung, dass das zugunsten des Dritten bestellte Baurecht verselbständigt und dadurch seinerseits Gegenstand des Grundeigentums wird (Art. 655 ZGB), d.h. wie solches veräussert sowie mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden kann. EUGEN HUBER erblickte in der Begründung eines selbständigen und dauernden Rechts, sofern es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird, geradezu eine Teilung des Eigentums wie bei der körperlichen Teilung einer Liegenschaft oder bei der Begründung von Mit- oder Gesamteigentum (Zum schweiz. Sachenrecht, 1914, S. 6 ff. insb. 20 ff.). Mag diese Auffassung auch rechtlich nicht haltbar sein, da die Aufnahme eines beschränkten dinglichen Rechts als "Grundstück" in das Grundbuch an seiner rechtlichen Natur im Verhältnis zum belasteten Grundstück nichts ändert (BGE 49 III 182/3), so lässt sich die Begründung eines solchen Rechts und dessen Aufnahme als Grundstück in das Grundbuch doch als wirtschaftliche Teilveräusserung des Grundstücks betrachten (vgl. IRENE BLUMENSTEIN N. 6 zu Art. 80 bern. StG; REINHARDT N. 11 Abs. 2 zu § 1 soloth. HGG; MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben, Diss. Bern 1946 S. 106; GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 79/80). Es handelt sich um einen Vorgang, der angesichts seiner Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahe kommt, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorganges mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt. Anderseits ist die Begründung eines solchen Baurechts, jedenfalls vom Standpunkt des Bauberechtigten aus, wirtschaftlich der Übertragung dieses Rechts sehr ähnlich, kommt es doch für den Erwerber, der nach § 3 HGG die Handänderungsgebühr grundsätzlich schuldet, auf dasselbe heraus, ob er ein schon früher begründetes und verselbständigtes Baurecht erwirbt oder ob ihm ein neues Recht eingeräumt wird. Aus allen diesen Gründen ist die analoge Anwendung von § 1 HGG auf die Begründung eines als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden selbständigen und dauernden Baurechts aus dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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Contribuzione sulle transazioni immobiliari, arbitrio. Disposizione di diritto cantonale che sottopone alla contribuzione sulle transazioni immobiliari il "trapasso di immobili a un nuovo proprietario". Applicazione di questo disposto alla costituzione di un diritto di superficie avente il carattere di diritto distinto e permanente.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
| 1,959
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 282
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85 I 282
Sachverhalt ab Seite 282
Margrit R. (Klägerin I) und ihr Kind Karin erhoben gegen Werner D. die Vaterschaftsklage. Dieser bestritt, der Erstgenannten während der kritischen Zeit beigewohnt zu haben; er erhob ferner Einreden im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB.
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab. Es führte dazu aus, die vorliegenden Anhaltspunkte liessen nicht mit Sicherheit darauf schliessen, dass es zur behaupteten Zeit zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Beklagten und der Klägerin I gekommen sei; sie vermöchten dies jedoch wahrscheinlich zu machen, so dass es sich grundsätzlich rechtfertige, die Klägerin I gemäss § 139 ZPO zum Ergänzungseid zuzulassen, falls sie die persönlichen Voraussetzungen dazu erfülle. Das treffe indes nicht zu. Da ihr Leumund getrübt sei, sei sie vom Ergänzungseid auszuschliessen. Die Klage sei deshalb mangels Nachweises der Beiwohnung abzuweisen.
Die Klägerinnen zogen dieses Urteil an das Appellationsgericht weiter. Dieses würdigte die Indizien für die behauptete Beiwohnung gleich wie die erste Instanz. Im Gegensatz zu dieser erachtete es aber die Klägerin I als eideswürdig. Es erkannte demgemäss mit Urteil vom 27. Februar 1959:
"Sofern die Klägerin I unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass sie in der Zeit vom 29. November 1954 bis zum 29. März 1955 mit dem Beklagten und ausschliesslich mit ihm geschlechtlich verkehrt hat, wird dieser verurteilt zur Zahlung von Fr. 600. - an die Klägerin I sowie eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags an die Klägerin II von Fr. 75. vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 90. - bis zum vollendeten 18. Altersjahr. .....
.....
.....
Leistet die Klägerin I das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
Dieses Urteil wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet. Am 12. Juni 1959 legte die Klägerin I das Handgelübde ab.
Werner D. reichte am 13. Juli 1959 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ein mit dem Antrag, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben. Er wendet ein, dieses habe in aktenwidriger Weise angenommen, die Klägerin I sei eideswürdig; entgegen der Rechtssprechung des Bundesgerichts habe es den Ausschluss des Mehrverkehrs in das Handgelübde aufgenommen; es hätte die Klage überdies auch auf Grund von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB abzuweisen gehabt.
Margrit R. und ihr Kind Karin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat sich im nämlichen Sinn vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 89 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts wurde am 27. Februar 1959 gefällt; es wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet, worin die nach dem kantonalen Recht massgebende Mitteilung zu erblicken ist (§ 240 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 163-165 des baselstädtischen ZPO). Das im Urteil vorbehaltene Handgelübde an Eidesstatt legte die Beschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959 ab. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde am 13. Juli 1959 erhoben. Da der 12. Juli 1959 ein Sonntag war (Art. 32 Abs. 2 OG), ist die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden, wenn die dreissigtägige Beschwerdefrist erst von der Leistung des Handgelübdes an zu laufen begann. Lief die Frist dagegen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des angefochtenen Urteils an, so ist die Beschwerde verspätet.
2. Nach § 160 Abs. 1 der baselstädtischen ZPO kann ein Urteil bedingt gefällt werden in der Weise, "dass eine Partei abgewiesen oder verurteilt wird, falls sie nicht binnen einer ihr festzusetzenden Frist einen im Urteil anzugebenden Beweis beibringe oder antrete". Der Beweis kann namentlich in der Eidesleistung oder der Ablegung des Handgelübdes bestehen. "Wenn eine Partei für ihre Behauptungen zwar etwelchen, aber nach des Richters Ermessen nicht hinlänglichen Beweis beigebracht hat, oder wenn sonst Wahrscheinlichkeitsgründe ihrem Vorbringen zur Seite stehen", kann nach § 139 Abs. 1 ZPO "je nach Gestalt der Umstände und dem Leumden der betreffenden Person der beweispflichtigen Partei der Ergänzungseid ... auferlegt werden, dessen Inhalt genau im Urteil anzugeben ist". An Stelle des förmlichen Eids tritt in minder wichtigen und nicht besonders zweifelhaften Fällen das Handgelübde an Eidesstatt (§ 139 Abs. 2 ZPO). In appellablen Fällen ist der auferlegte Eid oder das Handgelübde erst zu leisten, wenn das bedingte Urteil in Rechtskraft erwachsen ist (§§ 140 und 223 Abs. 2 ZPO). Die kantonalrechtliche Appellation ist demgemäss auch gegen bedingte Urteile zulässig (§ 220 Abs. 1 ZPO); die Appellationsfrist läuft auch dann, wenn in einem bedingten Urteil noch zur Vornahme einer Handlung eine Frist gesetzt ist, schon vom Tage der Urteilseröffnung an (§ 223 Abs. 1 ZPO).
Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 ZPO schliesst demnach zwei verschiedene Bestandteile in sich: einen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides bzw. Handgelübdes einerseits, ein Sachurteil anderseits. Der Beweisbescheid als solcher wird unbedingt ausgesprochen. Das Sachurteil dagegen wird bedingt erlassen: für den Fall, dass die beweispflichtige Partei den Eid oder das Handgelübde leistet, wird die Klage grundsätzlich gutgeheissen, für den gegenteiligen Fall wird sie abgewiesen. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangen wird, hangt vom Eintritt einer Bedingung ab, deren Verwirklichung ganz in die Hand einer Partei gelegt wird. Eines weiteren Zutuns des Gerichts bedarf es nicht, da der Eid und das Handgelübde gemäss §§ 139 ff. der baselstädtischen ZPO formale Beweismittel sind, denen von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zukommt, und die der freien Beweiswürdigung des Richters entzogen sind (BGE 85 II 175 /76). Dass der Eid und das Handgelübde vor dem Gericht abzulegen sind (§§ 142 und 143 ZPO), ändert daran nichts: Das Gericht hat dem bereits gefällten Urteil nichts beizufügen; es enthält sich auch einer autoritativen Feststellung darüber, ob der im Urteil vorbehaltene Beweis erbracht worden sei. Das bedingte Urteil ist demzufolge ein Endentscheid, das heisst ein Entscheid, der das Verfahren abschliesst (BGE 76 I 393Erw. 3, BGE 80 I 308 Erw. 2, BGE 82 I 147).
3. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Hoheitsakt einer kantonalen Behörde sein (Art. 84 Abs. 1 OG; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 310; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 95). Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO stellt einen solchen Hoheitsakt dar, während die Ablegung des darin vorbehaltenen Eides oder Handgelübdes ungeachtet der Folgen, die sich daran knüpfen, lediglich Prozesshandlung eines Privaten ist. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich zutreffenderweise gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 27. Februar 1959 und nicht gegen die Leistung desHandgelübdes durch dieBeschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959.
4. Wie in Erw. 1 dargelegt, ist die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 89 OG binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Mitteilung oder Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Diese Regel kann indes nur Platz greifen, wenn im Zeitpunkt der Mitteilung oder Eröffnung des Entscheids feststeht, was die kantonale Instanz zu Recht erkannt hat. Das trifft nicht zu, wenn diese für den Fall der Erbringung eines vorbehaltenen Beweises die Gutheissung, für den Fall der Nichterbringung dagegen die Abweisung der Klage ausspricht. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangt, ergibt sich erst, wenn der nachzubringende Beweis geleistet oder innert der hierzu angesetzten Frist nicht angetreten wird. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdefrist nicht vor dem Eintritt der genannten Bedingung zu laufen beginnen, da bis dahin offen bleibt, welche Partei durch das Urteil beschwert und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (Art. 88 OG), und gegen welche der alternativ getroffenen Entscheidungen sich dieses Rechtsmittel wenden muss (Art. 90 Abs. 1 OG).
Liegt ein bedingtes Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO vor, so läuft die dreissigtägige Beschwerdefrist des Art. 89 OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegen das darin enthaltene Sachurteil mithin von dem Tage an, da der im Entscheid vorbehaltene Eid oder das Handgelübde abgelegt worden ist bzw. abzulegen gewesen wäre. Es besteht insofern Übereinstimmung mit der Ordnung, die für die gleichfalls gegen das Sachurteil gerichtete Berufung an das Bundesgericht gilt. Weil dieses Rechtsmittel nur gegen einen Endentscheid gegeben ist, der den materiellen Rechtsstreit unbedingt erledigt (BGE 68 II 327mit Verweisung), ist die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, da der vorbehaltene Beweis geleistet oder nicht erbracht worden ist und damit eine der im Sachurteil alternativ getroffenen Entscheidungen unbedingte Gültigkeit erlangt hat.
Anders verhält es sich, wenn sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen den im bedingten Urteil enthaltenen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides oder Handgelübdes richtet. Dieser Bescheid wird unbedingt erlassen. Die darin ausgesprochene Zulassung zum Eid oder zum Handgelübde schliesst wegen der formellen Natur dieser Beweismittel (BGE 85 II 175 /76) für die zugelassene Partei einen beweisrechtlichen Vorteil in sich, dem ein entsprechender Nachteil für die Gegenpartei gegenübersteht. Dieser Nachteil wird durch den behördlichen Bescheid begründet. Das Bundesgericht ist deshalb in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Partei, gegen deren Antrag die Abnahme des Eides oder Handgelübdes angeordnet worden ist, schon durch diese Anordnung und nicht erst durch die Abnahme des Beweises rechtlich beschwert wird (nicht veröffentlichte Urteile vom 20. Juli 1927 i.S. Uster, vom 8. Februar 1930 i.S. Bonani, vom 19. Februar 1937 i.S. Meyer, vom 9. Juli 1952 i.S. Soldati und vom 10. Juni 1953 i.S. Bossart). Ist dem aber so, dann steht der unmittelbaren Anwendung des Art. 89 OG nichts im Wege; die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbescheid läuft somit von der Eröffnung des bedingten Urteils an.
5. Im vorliegenden Falle richtet sich die Haupteinwendung des Beschwerdeführers gegen die im Urteil des Appellationsgerichts angeordnete Abnahme des Handgelübdes. Die Beschwerde wäre in diesem Punkte nach dem Gesagten innert dreissig Tagen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des Urteils an einzureichen gewesen. Da sie erst am 13. Juli 1959 erhoben wurde, kann sie insoweit, weil verspätet, nicht an Hand genommen werden.
In seinen weiteren Ausführungen beklagt sich der Beschwerdeführer über eine Verletzung der Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB. Es wendet sich hierbei gegen das Sachurteil. Die Frist für die Anfechtung dieses Teils des bedingten Urteils ist von der Abnahme des Handgelübdes am 12. Juni 1959 an zu berechnen. Die Beschwerde erweist sich darum in diesem Punkte als rechtzeitig. Es ist jedoch aus andern Gründen nicht darauf einzutreten. Sollten die Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB missachtet worden sein, so war das als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung an das Bundesgericht geltend zu machen (Art. 43 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde, die subsidiärer Natur ist, steht dafür nicht offen (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl könnte der Beschwerdeführer mit diese m Rechtsmittelbeanstanden, das Appellationsgericht habe mit Bezug auf die Einwendungen des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebesswandels kantonale Verfahrungsvorschriften in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt; er hat das indes nicht behauptet. Der blosse Hinweis auf die "Scheidungsakten" ist unzulässig und vermag die in der Beschwerdeschrift fehlende Begründung nicht zu ersetzen (BGE 81 I 56 Erw. 1, BGE 83 I 272 Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 89 OG. Beschwerdefrist bei Zulassung zum Eid. Das "bedingte Urteil" im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO umfasst einen Beweisbescheid auf Abnahme eines Beweismittels (Eid, Handgelübde) einerseits, ein alternatives Sachurteil auf Gutheissung oder Abweisung der Klage anderseits. Mit Bezug auf den Beweisbescheid läuft die Beschwerdefrist von der Eröffnung des "bedingten Urteils" an, mit Bezug auf das Sachurteil von dem Zeitpunkt an, da der vorbehaltene Beweis geleistet bzw. nicht erbracht worden ist.
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Sachverhalt ab Seite 282
Margrit R. (Klägerin I) und ihr Kind Karin erhoben gegen Werner D. die Vaterschaftsklage. Dieser bestritt, der Erstgenannten während der kritischen Zeit beigewohnt zu haben; er erhob ferner Einreden im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB.
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab. Es führte dazu aus, die vorliegenden Anhaltspunkte liessen nicht mit Sicherheit darauf schliessen, dass es zur behaupteten Zeit zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Beklagten und der Klägerin I gekommen sei; sie vermöchten dies jedoch wahrscheinlich zu machen, so dass es sich grundsätzlich rechtfertige, die Klägerin I gemäss § 139 ZPO zum Ergänzungseid zuzulassen, falls sie die persönlichen Voraussetzungen dazu erfülle. Das treffe indes nicht zu. Da ihr Leumund getrübt sei, sei sie vom Ergänzungseid auszuschliessen. Die Klage sei deshalb mangels Nachweises der Beiwohnung abzuweisen.
Die Klägerinnen zogen dieses Urteil an das Appellationsgericht weiter. Dieses würdigte die Indizien für die behauptete Beiwohnung gleich wie die erste Instanz. Im Gegensatz zu dieser erachtete es aber die Klägerin I als eideswürdig. Es erkannte demgemäss mit Urteil vom 27. Februar 1959:
"Sofern die Klägerin I unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass sie in der Zeit vom 29. November 1954 bis zum 29. März 1955 mit dem Beklagten und ausschliesslich mit ihm geschlechtlich verkehrt hat, wird dieser verurteilt zur Zahlung von Fr. 600. - an die Klägerin I sowie eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags an die Klägerin II von Fr. 75. vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 90. - bis zum vollendeten 18. Altersjahr. .....
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Leistet die Klägerin I das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
Dieses Urteil wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet. Am 12. Juni 1959 legte die Klägerin I das Handgelübde ab.
Werner D. reichte am 13. Juli 1959 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ein mit dem Antrag, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben. Er wendet ein, dieses habe in aktenwidriger Weise angenommen, die Klägerin I sei eideswürdig; entgegen der Rechtssprechung des Bundesgerichts habe es den Ausschluss des Mehrverkehrs in das Handgelübde aufgenommen; es hätte die Klage überdies auch auf Grund von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB abzuweisen gehabt.
Margrit R. und ihr Kind Karin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat sich im nämlichen Sinn vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 89 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts wurde am 27. Februar 1959 gefällt; es wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet, worin die nach dem kantonalen Recht massgebende Mitteilung zu erblicken ist (§ 240 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 163-165 des baselstädtischen ZPO). Das im Urteil vorbehaltene Handgelübde an Eidesstatt legte die Beschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959 ab. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde am 13. Juli 1959 erhoben. Da der 12. Juli 1959 ein Sonntag war (Art. 32 Abs. 2 OG), ist die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden, wenn die dreissigtägige Beschwerdefrist erst von der Leistung des Handgelübdes an zu laufen begann. Lief die Frist dagegen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des angefochtenen Urteils an, so ist die Beschwerde verspätet.
2. Nach § 160 Abs. 1 der baselstädtischen ZPO kann ein Urteil bedingt gefällt werden in der Weise, "dass eine Partei abgewiesen oder verurteilt wird, falls sie nicht binnen einer ihr festzusetzenden Frist einen im Urteil anzugebenden Beweis beibringe oder antrete". Der Beweis kann namentlich in der Eidesleistung oder der Ablegung des Handgelübdes bestehen. "Wenn eine Partei für ihre Behauptungen zwar etwelchen, aber nach des Richters Ermessen nicht hinlänglichen Beweis beigebracht hat, oder wenn sonst Wahrscheinlichkeitsgründe ihrem Vorbringen zur Seite stehen", kann nach § 139 Abs. 1 ZPO "je nach Gestalt der Umstände und dem Leumden der betreffenden Person der beweispflichtigen Partei der Ergänzungseid ... auferlegt werden, dessen Inhalt genau im Urteil anzugeben ist". An Stelle des förmlichen Eids tritt in minder wichtigen und nicht besonders zweifelhaften Fällen das Handgelübde an Eidesstatt (§ 139 Abs. 2 ZPO). In appellablen Fällen ist der auferlegte Eid oder das Handgelübde erst zu leisten, wenn das bedingte Urteil in Rechtskraft erwachsen ist (§§ 140 und 223 Abs. 2 ZPO). Die kantonalrechtliche Appellation ist demgemäss auch gegen bedingte Urteile zulässig (§ 220 Abs. 1 ZPO); die Appellationsfrist läuft auch dann, wenn in einem bedingten Urteil noch zur Vornahme einer Handlung eine Frist gesetzt ist, schon vom Tage der Urteilseröffnung an (§ 223 Abs. 1 ZPO).
Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 ZPO schliesst demnach zwei verschiedene Bestandteile in sich: einen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides bzw. Handgelübdes einerseits, ein Sachurteil anderseits. Der Beweisbescheid als solcher wird unbedingt ausgesprochen. Das Sachurteil dagegen wird bedingt erlassen: für den Fall, dass die beweispflichtige Partei den Eid oder das Handgelübde leistet, wird die Klage grundsätzlich gutgeheissen, für den gegenteiligen Fall wird sie abgewiesen. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangen wird, hangt vom Eintritt einer Bedingung ab, deren Verwirklichung ganz in die Hand einer Partei gelegt wird. Eines weiteren Zutuns des Gerichts bedarf es nicht, da der Eid und das Handgelübde gemäss §§ 139 ff. der baselstädtischen ZPO formale Beweismittel sind, denen von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zukommt, und die der freien Beweiswürdigung des Richters entzogen sind (BGE 85 II 175 /76). Dass der Eid und das Handgelübde vor dem Gericht abzulegen sind (§§ 142 und 143 ZPO), ändert daran nichts: Das Gericht hat dem bereits gefällten Urteil nichts beizufügen; es enthält sich auch einer autoritativen Feststellung darüber, ob der im Urteil vorbehaltene Beweis erbracht worden sei. Das bedingte Urteil ist demzufolge ein Endentscheid, das heisst ein Entscheid, der das Verfahren abschliesst (BGE 76 I 393Erw. 3, BGE 80 I 308 Erw. 2, BGE 82 I 147).
3. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Hoheitsakt einer kantonalen Behörde sein (Art. 84 Abs. 1 OG; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 310; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 95). Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO stellt einen solchen Hoheitsakt dar, während die Ablegung des darin vorbehaltenen Eides oder Handgelübdes ungeachtet der Folgen, die sich daran knüpfen, lediglich Prozesshandlung eines Privaten ist. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich zutreffenderweise gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 27. Februar 1959 und nicht gegen die Leistung desHandgelübdes durch dieBeschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959.
4. Wie in Erw. 1 dargelegt, ist die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 89 OG binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Mitteilung oder Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Diese Regel kann indes nur Platz greifen, wenn im Zeitpunkt der Mitteilung oder Eröffnung des Entscheids feststeht, was die kantonale Instanz zu Recht erkannt hat. Das trifft nicht zu, wenn diese für den Fall der Erbringung eines vorbehaltenen Beweises die Gutheissung, für den Fall der Nichterbringung dagegen die Abweisung der Klage ausspricht. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangt, ergibt sich erst, wenn der nachzubringende Beweis geleistet oder innert der hierzu angesetzten Frist nicht angetreten wird. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdefrist nicht vor dem Eintritt der genannten Bedingung zu laufen beginnen, da bis dahin offen bleibt, welche Partei durch das Urteil beschwert und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (Art. 88 OG), und gegen welche der alternativ getroffenen Entscheidungen sich dieses Rechtsmittel wenden muss (Art. 90 Abs. 1 OG).
Liegt ein bedingtes Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO vor, so läuft die dreissigtägige Beschwerdefrist des Art. 89 OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegen das darin enthaltene Sachurteil mithin von dem Tage an, da der im Entscheid vorbehaltene Eid oder das Handgelübde abgelegt worden ist bzw. abzulegen gewesen wäre. Es besteht insofern Übereinstimmung mit der Ordnung, die für die gleichfalls gegen das Sachurteil gerichtete Berufung an das Bundesgericht gilt. Weil dieses Rechtsmittel nur gegen einen Endentscheid gegeben ist, der den materiellen Rechtsstreit unbedingt erledigt (BGE 68 II 327mit Verweisung), ist die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, da der vorbehaltene Beweis geleistet oder nicht erbracht worden ist und damit eine der im Sachurteil alternativ getroffenen Entscheidungen unbedingte Gültigkeit erlangt hat.
Anders verhält es sich, wenn sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen den im bedingten Urteil enthaltenen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides oder Handgelübdes richtet. Dieser Bescheid wird unbedingt erlassen. Die darin ausgesprochene Zulassung zum Eid oder zum Handgelübde schliesst wegen der formellen Natur dieser Beweismittel (BGE 85 II 175 /76) für die zugelassene Partei einen beweisrechtlichen Vorteil in sich, dem ein entsprechender Nachteil für die Gegenpartei gegenübersteht. Dieser Nachteil wird durch den behördlichen Bescheid begründet. Das Bundesgericht ist deshalb in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Partei, gegen deren Antrag die Abnahme des Eides oder Handgelübdes angeordnet worden ist, schon durch diese Anordnung und nicht erst durch die Abnahme des Beweises rechtlich beschwert wird (nicht veröffentlichte Urteile vom 20. Juli 1927 i.S. Uster, vom 8. Februar 1930 i.S. Bonani, vom 19. Februar 1937 i.S. Meyer, vom 9. Juli 1952 i.S. Soldati und vom 10. Juni 1953 i.S. Bossart). Ist dem aber so, dann steht der unmittelbaren Anwendung des Art. 89 OG nichts im Wege; die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbescheid läuft somit von der Eröffnung des bedingten Urteils an.
5. Im vorliegenden Falle richtet sich die Haupteinwendung des Beschwerdeführers gegen die im Urteil des Appellationsgerichts angeordnete Abnahme des Handgelübdes. Die Beschwerde wäre in diesem Punkte nach dem Gesagten innert dreissig Tagen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des Urteils an einzureichen gewesen. Da sie erst am 13. Juli 1959 erhoben wurde, kann sie insoweit, weil verspätet, nicht an Hand genommen werden.
In seinen weiteren Ausführungen beklagt sich der Beschwerdeführer über eine Verletzung der Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB. Es wendet sich hierbei gegen das Sachurteil. Die Frist für die Anfechtung dieses Teils des bedingten Urteils ist von der Abnahme des Handgelübdes am 12. Juni 1959 an zu berechnen. Die Beschwerde erweist sich darum in diesem Punkte als rechtzeitig. Es ist jedoch aus andern Gründen nicht darauf einzutreten. Sollten die Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB missachtet worden sein, so war das als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung an das Bundesgericht geltend zu machen (Art. 43 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde, die subsidiärer Natur ist, steht dafür nicht offen (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl könnte der Beschwerdeführer mit diese m Rechtsmittelbeanstanden, das Appellationsgericht habe mit Bezug auf die Einwendungen des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebesswandels kantonale Verfahrungsvorschriften in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt; er hat das indes nicht behauptet. Der blosse Hinweis auf die "Scheidungsakten" ist unzulässig und vermag die in der Beschwerdeschrift fehlende Begründung nicht zu ersetzen (BGE 81 I 56 Erw. 1, BGE 83 I 272 Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 89 OJ. Délai de recours lorsqu'une partie est admise à prêter serment. Le jugement conditionnel au sens du § 160 du code de procédure civile de Bâle-ville comprend d'une part une décision relative à l'administration d'un moyen de preuve (serment, promesse solennelle), d'autre part un jugement alternatif sur le fond admettant ou rejetant l'action. En ce qui concerne la décision sur preuve, le délai de recours part de la communication du jugement conditionnel; à l'égard du jugement au fond, il court du moment où la preuve réservée a été fournie ou n'a pas été rapportée.
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85 I 282
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85 I 282
Sachverhalt ab Seite 282
Margrit R. (Klägerin I) und ihr Kind Karin erhoben gegen Werner D. die Vaterschaftsklage. Dieser bestritt, der Erstgenannten während der kritischen Zeit beigewohnt zu haben; er erhob ferner Einreden im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB.
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab. Es führte dazu aus, die vorliegenden Anhaltspunkte liessen nicht mit Sicherheit darauf schliessen, dass es zur behaupteten Zeit zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Beklagten und der Klägerin I gekommen sei; sie vermöchten dies jedoch wahrscheinlich zu machen, so dass es sich grundsätzlich rechtfertige, die Klägerin I gemäss § 139 ZPO zum Ergänzungseid zuzulassen, falls sie die persönlichen Voraussetzungen dazu erfülle. Das treffe indes nicht zu. Da ihr Leumund getrübt sei, sei sie vom Ergänzungseid auszuschliessen. Die Klage sei deshalb mangels Nachweises der Beiwohnung abzuweisen.
Die Klägerinnen zogen dieses Urteil an das Appellationsgericht weiter. Dieses würdigte die Indizien für die behauptete Beiwohnung gleich wie die erste Instanz. Im Gegensatz zu dieser erachtete es aber die Klägerin I als eideswürdig. Es erkannte demgemäss mit Urteil vom 27. Februar 1959:
"Sofern die Klägerin I unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass sie in der Zeit vom 29. November 1954 bis zum 29. März 1955 mit dem Beklagten und ausschliesslich mit ihm geschlechtlich verkehrt hat, wird dieser verurteilt zur Zahlung von Fr. 600. - an die Klägerin I sowie eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags an die Klägerin II von Fr. 75. vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 90. - bis zum vollendeten 18. Altersjahr. .....
.....
.....
Leistet die Klägerin I das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
Dieses Urteil wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet. Am 12. Juni 1959 legte die Klägerin I das Handgelübde ab.
Werner D. reichte am 13. Juli 1959 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ein mit dem Antrag, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben. Er wendet ein, dieses habe in aktenwidriger Weise angenommen, die Klägerin I sei eideswürdig; entgegen der Rechtssprechung des Bundesgerichts habe es den Ausschluss des Mehrverkehrs in das Handgelübde aufgenommen; es hätte die Klage überdies auch auf Grund von Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB abzuweisen gehabt.
Margrit R. und ihr Kind Karin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat sich im nämlichen Sinn vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 89 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts wurde am 27. Februar 1959 gefällt; es wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet, worin die nach dem kantonalen Recht massgebende Mitteilung zu erblicken ist (§ 240 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 163-165 des baselstädtischen ZPO). Das im Urteil vorbehaltene Handgelübde an Eidesstatt legte die Beschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959 ab. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde am 13. Juli 1959 erhoben. Da der 12. Juli 1959 ein Sonntag war (Art. 32 Abs. 2 OG), ist die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden, wenn die dreissigtägige Beschwerdefrist erst von der Leistung des Handgelübdes an zu laufen begann. Lief die Frist dagegen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des angefochtenen Urteils an, so ist die Beschwerde verspätet.
2. Nach § 160 Abs. 1 der baselstädtischen ZPO kann ein Urteil bedingt gefällt werden in der Weise, "dass eine Partei abgewiesen oder verurteilt wird, falls sie nicht binnen einer ihr festzusetzenden Frist einen im Urteil anzugebenden Beweis beibringe oder antrete". Der Beweis kann namentlich in der Eidesleistung oder der Ablegung des Handgelübdes bestehen. "Wenn eine Partei für ihre Behauptungen zwar etwelchen, aber nach des Richters Ermessen nicht hinlänglichen Beweis beigebracht hat, oder wenn sonst Wahrscheinlichkeitsgründe ihrem Vorbringen zur Seite stehen", kann nach § 139 Abs. 1 ZPO "je nach Gestalt der Umstände und dem Leumden der betreffenden Person der beweispflichtigen Partei der Ergänzungseid ... auferlegt werden, dessen Inhalt genau im Urteil anzugeben ist". An Stelle des förmlichen Eids tritt in minder wichtigen und nicht besonders zweifelhaften Fällen das Handgelübde an Eidesstatt (§ 139 Abs. 2 ZPO). In appellablen Fällen ist der auferlegte Eid oder das Handgelübde erst zu leisten, wenn das bedingte Urteil in Rechtskraft erwachsen ist (§§ 140 und 223 Abs. 2 ZPO). Die kantonalrechtliche Appellation ist demgemäss auch gegen bedingte Urteile zulässig (§ 220 Abs. 1 ZPO); die Appellationsfrist läuft auch dann, wenn in einem bedingten Urteil noch zur Vornahme einer Handlung eine Frist gesetzt ist, schon vom Tage der Urteilseröffnung an (§ 223 Abs. 1 ZPO).
Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 ZPO schliesst demnach zwei verschiedene Bestandteile in sich: einen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides bzw. Handgelübdes einerseits, ein Sachurteil anderseits. Der Beweisbescheid als solcher wird unbedingt ausgesprochen. Das Sachurteil dagegen wird bedingt erlassen: für den Fall, dass die beweispflichtige Partei den Eid oder das Handgelübde leistet, wird die Klage grundsätzlich gutgeheissen, für den gegenteiligen Fall wird sie abgewiesen. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangen wird, hangt vom Eintritt einer Bedingung ab, deren Verwirklichung ganz in die Hand einer Partei gelegt wird. Eines weiteren Zutuns des Gerichts bedarf es nicht, da der Eid und das Handgelübde gemäss §§ 139 ff. der baselstädtischen ZPO formale Beweismittel sind, denen von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zukommt, und die der freien Beweiswürdigung des Richters entzogen sind (BGE 85 II 175 /76). Dass der Eid und das Handgelübde vor dem Gericht abzulegen sind (§§ 142 und 143 ZPO), ändert daran nichts: Das Gericht hat dem bereits gefällten Urteil nichts beizufügen; es enthält sich auch einer autoritativen Feststellung darüber, ob der im Urteil vorbehaltene Beweis erbracht worden sei. Das bedingte Urteil ist demzufolge ein Endentscheid, das heisst ein Entscheid, der das Verfahren abschliesst (BGE 76 I 393Erw. 3, BGE 80 I 308 Erw. 2, BGE 82 I 147).
3. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Hoheitsakt einer kantonalen Behörde sein (Art. 84 Abs. 1 OG; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 310; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 95). Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO stellt einen solchen Hoheitsakt dar, während die Ablegung des darin vorbehaltenen Eides oder Handgelübdes ungeachtet der Folgen, die sich daran knüpfen, lediglich Prozesshandlung eines Privaten ist. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich zutreffenderweise gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 27. Februar 1959 und nicht gegen die Leistung desHandgelübdes durch dieBeschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959.
4. Wie in Erw. 1 dargelegt, ist die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 89 OG binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Mitteilung oder Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Diese Regel kann indes nur Platz greifen, wenn im Zeitpunkt der Mitteilung oder Eröffnung des Entscheids feststeht, was die kantonale Instanz zu Recht erkannt hat. Das trifft nicht zu, wenn diese für den Fall der Erbringung eines vorbehaltenen Beweises die Gutheissung, für den Fall der Nichterbringung dagegen die Abweisung der Klage ausspricht. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangt, ergibt sich erst, wenn der nachzubringende Beweis geleistet oder innert der hierzu angesetzten Frist nicht angetreten wird. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdefrist nicht vor dem Eintritt der genannten Bedingung zu laufen beginnen, da bis dahin offen bleibt, welche Partei durch das Urteil beschwert und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (Art. 88 OG), und gegen welche der alternativ getroffenen Entscheidungen sich dieses Rechtsmittel wenden muss (Art. 90 Abs. 1 OG).
Liegt ein bedingtes Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO vor, so läuft die dreissigtägige Beschwerdefrist des Art. 89 OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegen das darin enthaltene Sachurteil mithin von dem Tage an, da der im Entscheid vorbehaltene Eid oder das Handgelübde abgelegt worden ist bzw. abzulegen gewesen wäre. Es besteht insofern Übereinstimmung mit der Ordnung, die für die gleichfalls gegen das Sachurteil gerichtete Berufung an das Bundesgericht gilt. Weil dieses Rechtsmittel nur gegen einen Endentscheid gegeben ist, der den materiellen Rechtsstreit unbedingt erledigt (BGE 68 II 327mit Verweisung), ist die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, da der vorbehaltene Beweis geleistet oder nicht erbracht worden ist und damit eine der im Sachurteil alternativ getroffenen Entscheidungen unbedingte Gültigkeit erlangt hat.
Anders verhält es sich, wenn sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen den im bedingten Urteil enthaltenen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides oder Handgelübdes richtet. Dieser Bescheid wird unbedingt erlassen. Die darin ausgesprochene Zulassung zum Eid oder zum Handgelübde schliesst wegen der formellen Natur dieser Beweismittel (BGE 85 II 175 /76) für die zugelassene Partei einen beweisrechtlichen Vorteil in sich, dem ein entsprechender Nachteil für die Gegenpartei gegenübersteht. Dieser Nachteil wird durch den behördlichen Bescheid begründet. Das Bundesgericht ist deshalb in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Partei, gegen deren Antrag die Abnahme des Eides oder Handgelübdes angeordnet worden ist, schon durch diese Anordnung und nicht erst durch die Abnahme des Beweises rechtlich beschwert wird (nicht veröffentlichte Urteile vom 20. Juli 1927 i.S. Uster, vom 8. Februar 1930 i.S. Bonani, vom 19. Februar 1937 i.S. Meyer, vom 9. Juli 1952 i.S. Soldati und vom 10. Juni 1953 i.S. Bossart). Ist dem aber so, dann steht der unmittelbaren Anwendung des Art. 89 OG nichts im Wege; die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbescheid läuft somit von der Eröffnung des bedingten Urteils an.
5. Im vorliegenden Falle richtet sich die Haupteinwendung des Beschwerdeführers gegen die im Urteil des Appellationsgerichts angeordnete Abnahme des Handgelübdes. Die Beschwerde wäre in diesem Punkte nach dem Gesagten innert dreissig Tagen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des Urteils an einzureichen gewesen. Da sie erst am 13. Juli 1959 erhoben wurde, kann sie insoweit, weil verspätet, nicht an Hand genommen werden.
In seinen weiteren Ausführungen beklagt sich der Beschwerdeführer über eine Verletzung der Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB. Es wendet sich hierbei gegen das Sachurteil. Die Frist für die Anfechtung dieses Teils des bedingten Urteils ist von der Abnahme des Handgelübdes am 12. Juni 1959 an zu berechnen. Die Beschwerde erweist sich darum in diesem Punkte als rechtzeitig. Es ist jedoch aus andern Gründen nicht darauf einzutreten. Sollten die Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB missachtet worden sein, so war das als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung an das Bundesgericht geltend zu machen (Art. 43 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde, die subsidiärer Natur ist, steht dafür nicht offen (Art. 84 Abs. 2 OG). Wohl könnte der Beschwerdeführer mit diese m Rechtsmittelbeanstanden, das Appellationsgericht habe mit Bezug auf die Einwendungen des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebesswandels kantonale Verfahrungsvorschriften in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt; er hat das indes nicht behauptet. Der blosse Hinweis auf die "Scheidungsakten" ist unzulässig und vermag die in der Beschwerdeschrift fehlende Begründung nicht zu ersetzen (BGE 81 I 56 Erw. 1, BGE 83 I 272 Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 89 OG. Termine di ricorso nel caso in cui una parte è ammessa a prestare giuramento. La "sentenza condizionale" nel senso del § 160 del Codice di procedura civile di Basilea-Città comprende da una parte una decisione relativa all'assunzione di un mezzo di prova (giuramento, promessa solenne), d'altra parte una sentenza alternativa sul merito che accoglie o respinge l'azione. Per quanto concerne la decisione sulla prova, il termine di ricorso decorre dalla notificazione della "sentenza condizionale" e, per la sentenza di merito, dal momento in cui la prova riservata è stata fornita o non è stata apportata.
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85 I 289
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85 I 289
Sachverhalt ab Seite 289
Der im Kanton Bern heimatberechtigte M. heiratete am 12. April 1958 in Reno, Staat Nevada (U.SA) eine amerikanische Staatsangehörige, die am 23. Januar 1957 in einem andern Lande von P. I. geschieden worden war.
Diese Eheschliessung wurde mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 137 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 = ZStV) in das Familienregister seiner Heimatgemeinde eingetragen, wobei gemäss Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 ZStV auch der Familien- und Vorname des frühern Ehemanns von Frau M. mit dem Datum der Scheidung der frühern Ehe angegeben wurde. Diese Angabe ("geschieden von P. I. seit 23. Januar 1957") wurde auch im Abschnitt "Ehefrau", Unterabschnitt "Zivilstand (bei der Trauung)" des Familienbüchleins eingetragen, das sich M. nach der in der Schweiz erfolgten Geburt eines Kindes ausstellen liess. Hierauf verlangte M. auf dem Beschwerdeweg, es sei ihm ein neues Familienbüchlein ohne Nennung von P. I. auszustellen. Vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen, führt er beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht im wesentlichen geltend, die ZStV sei gesetzwidrig, soweit sie verlange, dass der Name des frühern Ehegatten im Ehe- und Familienregister anzugeben sei. Dieser Name gehöre erst recht nicht ins Familienbüchlein. P. I. habe mit seiner Familie nichts zu tun. Die Nennung dieses Dritten gefährde seine Familie und verletze seine Ehre als Haupt der Familiengemeinschaft. Im übrigen unterstehe seine Ehe gemäss Art. 31 Abs. 3 NAG dem Rechte von Nevada und habe seine Ehefrau, die Bürgerin der U.SA geblieben sei, als Gast in unserm Lande Anspruch auf zuvorkommende Behandlung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid, den der Regierungsrat des Kantons Bern in seiner Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen gefällt hat, ist nach Art. 99 I lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
M. ist gemäss Art. 103 Abs. 1 OG zur Beschwerdeführung formell legitimiert, da er in dem von ihm selber angehobenen kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (BGE 84 I 85, BGE 85 I 165 /66).
(Feststellung, dass die Beschwerdeschrift den gemäss Art. 107 OG auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügt, da daraus mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht, dass und weshalb der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig betrachtet). Wenn der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, abgesehen von Art. 94 Ziff. 3 und 4 der ZStV vom 18. Mai 1928, keine unmittelbar auf die Registerführung bezügliche Bundesrechtsvorschrift anruft, so darf darin um so weniger ein Nichteintretensgrund erblickt werden, als der angefochtene Entscheid seinerseits keine derartige Bestimmungen anführt, sondern zur Begründung dafür, dass das streitige Familienbüchlein vorschriftsgemäss erstellt worden sei, nur auf das Musterbeispiel Nr. 1322 in dem vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1954 herausgegebenen, keine Rechtsquelle darstellenden "Handbuch für das Zivilstandswesen" sowie darauf hinweist, dass den Zivilstandsbeamten auf Veranlassung dieses Departements in besondern Kursen empfohlen worden sei, sich an die im "Handbuch" enthaltenen Musterbeispiele zu halten.
Auf die - rechtzeitige - Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Sachlegitimation (die nach den in Erw. 1 angeführten Entscheiden von der formellen Beschwerdelegitimation zu unterscheiden ist) kann dem Beschwerdeführer nicht abgesprochen werden, obwohl der von ihm beanstandete Vermerk im Familienbüchlein wenigstens unmittelbar nicht ihn selber, sondern seine Ehefrau betrifft. Er hat ein eigenes rechtliches Interesse daran, dass das für seine Familie bestimmte Familienbüchlein korrekt ausgestellt wird, zumal da er nach Art. 147 Abs. 1 ZStV als Ehemann zum Bezug dieses Büchleins verpflichtet ist.
3. Die Frage, welche Angaben ein von einem schweizerischen Zivilstandsamt ausgestelltes Familienbüchlein zu enthalten hat, beurteilt sich selbstverständlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die Vorschrift von Art. 31 Abs. 3 NAG, aus welcher der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit des Rechts des amerikanischen Staates Nevada herzuleiten suchte, hat, wie im angefochtenen Entscheide zutreffend festgestellt, mit dem Zivilstandswesen nichts zu tun. Sie bezieht sich vielmehr, wie aus dem darin enthaltenen Hinweis auf Art. 20 und Art. 19 Abs. 2 NAG sowie aus dem Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 1 und 2 NAG hervorgeht, einzig und allein auf das eheliche Güterrecht. Die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Darstellung amerikanische Staatsangehörige geblieben ist, erweist sich im vorliegenden Falle schon deshalb als unerheblich, weil Frau M. als Ehefrau eines Schweizers in der Schweiz grundsätzlich als Schweizerin zu behandeln ist.
4. Dass der Familien- und der Vorname des frühern Ehegatten von Frau M. im Familienregister auf dem für den Beschwerdeführer eröffneten Blatt anzugeben waren, ergibt sich klar aus Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 der ZStV von 1953, der in diesem Punkte mit der für das Eheregister massgebenden Vorschrift von Art. 94 Ziff. 4 (in Verbindung mit Ziff. 3) der gleichen Verordnung übereinstimmt. Diese Verordnungsbestimmungen können vom Bundesgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie sich im Rahmen der Ermächtigung halten, die das ZGB dem Bundesrat in Art. 39 Abs. 2 und Art. 119 ZGB erteilt hat (vg.BGE 75 IV 79und dortige Hinweise,BGE 76 IV 289/90, BGE 81 I 371, BGE 82 I 27 oben, BGE 84 I 144). Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. Indem die ZStV verlangt, dass im Ehe- und Familienregister der Familienname und die Vornamen des früheren Ehegatten der Ehefrau anzugeben seien, will sie für eine möglichst genaue Identifizierung der Ehefrau sorgen und insbesondere die namentlich in Erbfällen nötigen Nachforschungen nach allfälligen Kindern aus früherer Ehe erleichtern. Dieses Bestreben steht mit den Zwecken, denen die vom Bundesrat näher zu regelnde Führung von Zivilstandsregistern zu dienen hat, durchaus im Einklang. Unter der Herrschaft des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874 (ZEG) schrieb denn auch das Gesetz selber vor, dass das Eheregister "Familien- und Personennamen des verstorbenen oder geschiedenen Gatten" enthalten solle, "wenn eines der Ehegatten bereits verheiratet war" (Art. 42 lit. c ZEG). Wenn diese Vorschrift bei Erlass des ZGB nicht in das Gesetz, sondern bloss in die Verordnung über die Zivilstandsregister vom 25. Februar 1910 (§ 92 lit. d) aufgenommen wurde, so einfach deswegen, weil das ZGB das Eheregister nicht im einzelnen regelte, sondern in Art. 119 bestimmte, dass der Bundesrat (und im Umfang ihrer Zuständigkeit die kantonalen Behörden) über die Führung dieses Registers die nähern Vorschriften aufstellen werden. Damit, dass die Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 in Art. 94 Ziff. 3 und 4 nur noch vorschrieb, das Eheregister solle bei bereits verheiratet gewesenen Ehegatten das Datum der Auflösung der Ehe enthalten, war offenbar keine Abänderung des seit 1874 bestehenden Rechtszustandes bezweckt. Nach den Musterbeispielen zu dieser Verordnung waren der Familiennamen und die Vornamen des frühern Ehegatten nach wie vor im Eheregister anzugeben (vgl. z.B. Beispiel Nr. 52 auf S. 146 der vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1928 herausgegebenen "Sammlung der Vorschriften für den Zivilstandsdienst"). Auch die Musterbeispiele zu dem durch die Verordnung von 1928 als eidgenössisches Register neu eingeführten Familienregister sehen die fragliche Angabe vor, obwohl Art. 116 dieser Verordnung nur bestimmte, dass im Familienregister (neben hier nicht interessierenden Angaben) der "Name und Stand des Familienhauptes unter Angabe der Namen seiner Eltern und der übrigen die Familie bildenden Personen" sowie "Ort und Zeit der Geburt der die Familie bildenden Personen" und "Ort und Zeit der Trauung des Familienhauptes und der Kinder" einzutragen seien (Beispiel Nr. 64 auf S. 162 der eben erwähnten Sammlung). Die Art. 94 und 117 der ZStV von 1953 bestätigen also nur, was nach Gesetz bzw. Verordnung oder doch nach der Praxis schon seit der Schaffung der in Frage stehenden Register galt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass diese Vorschriften gegen Art. 11 Abs. 2 ZGB verstossen, ist unverständlich.
Über die Bezeichnung der Ehegatten im Familienbüchlein sagt Art. 146 der ZStV von 1953 nur, dieses enthalte "die Personalangaben der Ehegatten". Art. 142 der ZStV von 1928, die das Familienbüchlein als eidgenössische Zivilstandsurkunde einführte, war in dieser Hinsicht nicht deutlicher, sondern bestimmte nur, das Familienbüchlein habe als Ausweis im Zivilstandsdienst zu dienen und enthalte zu diesem Zweck "die Angaben, die den Stand des Familienhauptes und den Bestand seiner Familie betreffen". Die Verwaltungspraxis zur ZStV von 1928 hat anfänglich geschwankt. Nachdem im Musterbeispiel Nr. 148 auf S. 288 der "Sammlung" von 1928 die 3. Ehefrau als "geschieden von Ephraim Kunz" bezeichnet worden war, erklärte sich das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement laut seinem Kreisschreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden in Zivilstandssachen vom 21. November 1930 damit einverstanden, dass in Zukunft in der für die Personalien der Ehefrau bestimmten Rubrik des Familienbüchleins die Tatsache der Scheidung nicht mehr erwähnt werde, und ordnete dementsprechend an, dass der erwähnte Vermerk im Musterbeispiel Nr. 148 zu streichen sei (BBl 1930 II 928 Ziff. 5). In seinem Kreisschreiben vom 10. September 1937 (BBl 1937 III 138 Ziff. 2) widerrief dann aber das Departement diese Anordnung, indem es ausführte:
"Die Unterdrückung des richtigen Zivilstandes der Ehefrau im Familienbüchlein hat jedoch, wie von kantonalen Aufsichtsbehörden mehrfach dargetan wurde, Nachteile in sich. Da das Familienbüchlein und der Familienschein gleichwertige Ausfertigungen aus dem Familienregister sein müssen, und Registerauszüge mit Rücksicht auf ihre Beweiskraft grundsätzlich von der Registereintragung nicht abweichen, dürfen solche Ausnahmen nicht gestattet werden. Dass ,der Ehefrau unleidlich sein kann', als geschieden bezeichnet zu werden, ist kein genügender Grund, den richtigen Zivilstand der Ehefrau verbergen zu wollen."
Bei dieser Stellungnahme ist das Departement bis zum Erlass der ZStV von 1953 geblieben. Die Auslegung, die es der Bestimmung von Art. 146 der ZStV von 1953 gegeben hat, indem es im Musterbeispiel Nr. 1322 ("Handbuch" von 1954, II S. 387) den Zivilstand der Ehefrau bei der Trauung mit dem Vermerk "geschieden von Gutschmied, Othmar. .." bezeichnete, bedeutet also keine Neuerung, sondern stimmt mit der schon vorher während längerer Zeit geübten Praxis überein. Mag diese Auslegung auch nicht die einzig vertretbare sein, so lässt sich doch nicht mit Grund behaupten, dass sie dem Wortlaut und dem Sinne von Art. 146 ZStV widerspreche. Zu den "Personalangaben der Ehegatten", die das Familienbüchlein nach dieser Vorschrift enthalten muss, kann nach allgemeinem Sprachgebrauch zwanglos auch die Angabe eines allfälligen frühern Ehegatten des Ehemannes oder der Ehefrau gerechnet werden. Natur und Zweck des Familienbüchleins stehen der Auffassung, dass diese Angabe zu jenen Personalangaben gehöre, nicht im Wege. Das Familienbüchlein ist zwar entgegen der Ansicht, die das Departement im erwähnten Kreisschreiben vom 10. September 1937 vertreten hat, dem Familienschein im Sinne von Art. 134 der ZStV von 1928 bzw. Art. 138 der ZStV von 1953 nicht gleichwertig. Es ist nach der zutreffenden Feststellung des Departements in Ziff. 6 der Vorbemerkungen zu den Familienbüchlein-Beispielen im "Handbuch" von 1954 (II S. 382) "grundsätzlich keine Abschrift des Familienregisters". Von diesem unterscheidet es sich inhaltlich vor allem dadurch, dass darin gemäss Art. 146 der ZStV von 1953 die legitimierten Kinder ohne Hinweis auf die Legitimation und die ausserehelichen Kinder überhaupt nicht eingetragen werden. Es ist, wie im "Handbuch" (a.a.O.) weiter bemerkt, "auch keine vollbeweiskräftige zivilstandsamtliche Urkunde" und "eignet sich deshalb als Beweisurkunde in Scheidungsprozessen oder beim Erbgang nicht". Im Gegensatz zum Familienschein gehört es, wie schon aus der Gliederung des zehnten Abschnittes der ZStV hervorgeht, nicht zu denjenigen "Auszügen und Abschriften", die gemäss Art. 145 Abs. 2 der ZStV von 1953 (Art. 141 Abs. 2 der ZStV von 1928) die nämliche Beweiskraft wie die ihnen zugrunde liegenden Register haben (vgl. hiezu E. GÖTZ, Die neue ZStV, Heft 34 der von der Schweiz. Staatsschreiberkonferenz herausgegebenen Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, 1954, S. 51/52). Das im Kreisschreiben vom 10. September 1937 verwendete Argument, dass das Familienbüchlein als dem Familienschein gleichwertiger Registerauszug die im Familienregister enthaltenen Angaben ausnahmslos wiedergeben müsse, ist daher nicht stichhaltig. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, wenn wie das Familienregister und der Familienschein, so auch das Familienbüchlein den Familien- und die Vornamen eines frühern Ehegatten angibt. Diese Angabe kann namentlich auch für die mit der Einwohnerkontrolle betrauten Behörden von Nutzen sein (z.B. dann, wenn in einem Haushalt Kinder aus früherer Ehe der Frau leben). Ernstzunehmende Nachteile verursacht diese Angabe dem Inhaber des Familienbüchleins und seinen Angehörigen nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Beamten, denen das Familienbüchlein als Ausweis vorgelegt wird, zur Verschwiegenheit verpflichtet. Unberufenen Dritten kann der Inhaber die Einsicht durch geeignete Aufbewahrung ohne weiteres verwehren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, der angefochtene Entscheid habe Bundesrecht verletzt, indem er das dem Musterbeispiel Nr. 1322 entsprechende Vorgehen des Zivilstandsamtes billigte.
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Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Formelle Beschwerdelegitimation (Art. 103 Abs. 1 OG). Anforderungen an die Beschwerdebegründung (Art. 107 und 90 Abs. 1 OG). Sachlegitimation. Zivilstandsregister. Nennung des frühern Ehegatten im Eheregister, Familienregister und Familienbüchlein (Art. 94, 117 und 146 ZStV). Rüge der Gesetzwidrigkeit von Vorschriften der ZStV. Bedeutung des Familienbüchleins.
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 289
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85 I 289
Sachverhalt ab Seite 289
Der im Kanton Bern heimatberechtigte M. heiratete am 12. April 1958 in Reno, Staat Nevada (U.SA) eine amerikanische Staatsangehörige, die am 23. Januar 1957 in einem andern Lande von P. I. geschieden worden war.
Diese Eheschliessung wurde mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 137 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 = ZStV) in das Familienregister seiner Heimatgemeinde eingetragen, wobei gemäss Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 ZStV auch der Familien- und Vorname des frühern Ehemanns von Frau M. mit dem Datum der Scheidung der frühern Ehe angegeben wurde. Diese Angabe ("geschieden von P. I. seit 23. Januar 1957") wurde auch im Abschnitt "Ehefrau", Unterabschnitt "Zivilstand (bei der Trauung)" des Familienbüchleins eingetragen, das sich M. nach der in der Schweiz erfolgten Geburt eines Kindes ausstellen liess. Hierauf verlangte M. auf dem Beschwerdeweg, es sei ihm ein neues Familienbüchlein ohne Nennung von P. I. auszustellen. Vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen, führt er beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht im wesentlichen geltend, die ZStV sei gesetzwidrig, soweit sie verlange, dass der Name des frühern Ehegatten im Ehe- und Familienregister anzugeben sei. Dieser Name gehöre erst recht nicht ins Familienbüchlein. P. I. habe mit seiner Familie nichts zu tun. Die Nennung dieses Dritten gefährde seine Familie und verletze seine Ehre als Haupt der Familiengemeinschaft. Im übrigen unterstehe seine Ehe gemäss Art. 31 Abs. 3 NAG dem Rechte von Nevada und habe seine Ehefrau, die Bürgerin der U.SA geblieben sei, als Gast in unserm Lande Anspruch auf zuvorkommende Behandlung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid, den der Regierungsrat des Kantons Bern in seiner Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen gefällt hat, ist nach Art. 99 I lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
M. ist gemäss Art. 103 Abs. 1 OG zur Beschwerdeführung formell legitimiert, da er in dem von ihm selber angehobenen kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (BGE 84 I 85, BGE 85 I 165 /66).
(Feststellung, dass die Beschwerdeschrift den gemäss Art. 107 OG auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügt, da daraus mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht, dass und weshalb der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig betrachtet). Wenn der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, abgesehen von Art. 94 Ziff. 3 und 4 der ZStV vom 18. Mai 1928, keine unmittelbar auf die Registerführung bezügliche Bundesrechtsvorschrift anruft, so darf darin um so weniger ein Nichteintretensgrund erblickt werden, als der angefochtene Entscheid seinerseits keine derartige Bestimmungen anführt, sondern zur Begründung dafür, dass das streitige Familienbüchlein vorschriftsgemäss erstellt worden sei, nur auf das Musterbeispiel Nr. 1322 in dem vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1954 herausgegebenen, keine Rechtsquelle darstellenden "Handbuch für das Zivilstandswesen" sowie darauf hinweist, dass den Zivilstandsbeamten auf Veranlassung dieses Departements in besondern Kursen empfohlen worden sei, sich an die im "Handbuch" enthaltenen Musterbeispiele zu halten.
Auf die - rechtzeitige - Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Sachlegitimation (die nach den in Erw. 1 angeführten Entscheiden von der formellen Beschwerdelegitimation zu unterscheiden ist) kann dem Beschwerdeführer nicht abgesprochen werden, obwohl der von ihm beanstandete Vermerk im Familienbüchlein wenigstens unmittelbar nicht ihn selber, sondern seine Ehefrau betrifft. Er hat ein eigenes rechtliches Interesse daran, dass das für seine Familie bestimmte Familienbüchlein korrekt ausgestellt wird, zumal da er nach Art. 147 Abs. 1 ZStV als Ehemann zum Bezug dieses Büchleins verpflichtet ist.
3. Die Frage, welche Angaben ein von einem schweizerischen Zivilstandsamt ausgestelltes Familienbüchlein zu enthalten hat, beurteilt sich selbstverständlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die Vorschrift von Art. 31 Abs. 3 NAG, aus welcher der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit des Rechts des amerikanischen Staates Nevada herzuleiten suchte, hat, wie im angefochtenen Entscheide zutreffend festgestellt, mit dem Zivilstandswesen nichts zu tun. Sie bezieht sich vielmehr, wie aus dem darin enthaltenen Hinweis auf Art. 20 und Art. 19 Abs. 2 NAG sowie aus dem Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 1 und 2 NAG hervorgeht, einzig und allein auf das eheliche Güterrecht. Die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Darstellung amerikanische Staatsangehörige geblieben ist, erweist sich im vorliegenden Falle schon deshalb als unerheblich, weil Frau M. als Ehefrau eines Schweizers in der Schweiz grundsätzlich als Schweizerin zu behandeln ist.
4. Dass der Familien- und der Vorname des frühern Ehegatten von Frau M. im Familienregister auf dem für den Beschwerdeführer eröffneten Blatt anzugeben waren, ergibt sich klar aus Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 der ZStV von 1953, der in diesem Punkte mit der für das Eheregister massgebenden Vorschrift von Art. 94 Ziff. 4 (in Verbindung mit Ziff. 3) der gleichen Verordnung übereinstimmt. Diese Verordnungsbestimmungen können vom Bundesgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie sich im Rahmen der Ermächtigung halten, die das ZGB dem Bundesrat in Art. 39 Abs. 2 und Art. 119 ZGB erteilt hat (vg.BGE 75 IV 79und dortige Hinweise,BGE 76 IV 289/90, BGE 81 I 371, BGE 82 I 27 oben, BGE 84 I 144). Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. Indem die ZStV verlangt, dass im Ehe- und Familienregister der Familienname und die Vornamen des früheren Ehegatten der Ehefrau anzugeben seien, will sie für eine möglichst genaue Identifizierung der Ehefrau sorgen und insbesondere die namentlich in Erbfällen nötigen Nachforschungen nach allfälligen Kindern aus früherer Ehe erleichtern. Dieses Bestreben steht mit den Zwecken, denen die vom Bundesrat näher zu regelnde Führung von Zivilstandsregistern zu dienen hat, durchaus im Einklang. Unter der Herrschaft des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874 (ZEG) schrieb denn auch das Gesetz selber vor, dass das Eheregister "Familien- und Personennamen des verstorbenen oder geschiedenen Gatten" enthalten solle, "wenn eines der Ehegatten bereits verheiratet war" (Art. 42 lit. c ZEG). Wenn diese Vorschrift bei Erlass des ZGB nicht in das Gesetz, sondern bloss in die Verordnung über die Zivilstandsregister vom 25. Februar 1910 (§ 92 lit. d) aufgenommen wurde, so einfach deswegen, weil das ZGB das Eheregister nicht im einzelnen regelte, sondern in Art. 119 bestimmte, dass der Bundesrat (und im Umfang ihrer Zuständigkeit die kantonalen Behörden) über die Führung dieses Registers die nähern Vorschriften aufstellen werden. Damit, dass die Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 in Art. 94 Ziff. 3 und 4 nur noch vorschrieb, das Eheregister solle bei bereits verheiratet gewesenen Ehegatten das Datum der Auflösung der Ehe enthalten, war offenbar keine Abänderung des seit 1874 bestehenden Rechtszustandes bezweckt. Nach den Musterbeispielen zu dieser Verordnung waren der Familiennamen und die Vornamen des frühern Ehegatten nach wie vor im Eheregister anzugeben (vgl. z.B. Beispiel Nr. 52 auf S. 146 der vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1928 herausgegebenen "Sammlung der Vorschriften für den Zivilstandsdienst"). Auch die Musterbeispiele zu dem durch die Verordnung von 1928 als eidgenössisches Register neu eingeführten Familienregister sehen die fragliche Angabe vor, obwohl Art. 116 dieser Verordnung nur bestimmte, dass im Familienregister (neben hier nicht interessierenden Angaben) der "Name und Stand des Familienhauptes unter Angabe der Namen seiner Eltern und der übrigen die Familie bildenden Personen" sowie "Ort und Zeit der Geburt der die Familie bildenden Personen" und "Ort und Zeit der Trauung des Familienhauptes und der Kinder" einzutragen seien (Beispiel Nr. 64 auf S. 162 der eben erwähnten Sammlung). Die Art. 94 und 117 der ZStV von 1953 bestätigen also nur, was nach Gesetz bzw. Verordnung oder doch nach der Praxis schon seit der Schaffung der in Frage stehenden Register galt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass diese Vorschriften gegen Art. 11 Abs. 2 ZGB verstossen, ist unverständlich.
Über die Bezeichnung der Ehegatten im Familienbüchlein sagt Art. 146 der ZStV von 1953 nur, dieses enthalte "die Personalangaben der Ehegatten". Art. 142 der ZStV von 1928, die das Familienbüchlein als eidgenössische Zivilstandsurkunde einführte, war in dieser Hinsicht nicht deutlicher, sondern bestimmte nur, das Familienbüchlein habe als Ausweis im Zivilstandsdienst zu dienen und enthalte zu diesem Zweck "die Angaben, die den Stand des Familienhauptes und den Bestand seiner Familie betreffen". Die Verwaltungspraxis zur ZStV von 1928 hat anfänglich geschwankt. Nachdem im Musterbeispiel Nr. 148 auf S. 288 der "Sammlung" von 1928 die 3. Ehefrau als "geschieden von Ephraim Kunz" bezeichnet worden war, erklärte sich das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement laut seinem Kreisschreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden in Zivilstandssachen vom 21. November 1930 damit einverstanden, dass in Zukunft in der für die Personalien der Ehefrau bestimmten Rubrik des Familienbüchleins die Tatsache der Scheidung nicht mehr erwähnt werde, und ordnete dementsprechend an, dass der erwähnte Vermerk im Musterbeispiel Nr. 148 zu streichen sei (BBl 1930 II 928 Ziff. 5). In seinem Kreisschreiben vom 10. September 1937 (BBl 1937 III 138 Ziff. 2) widerrief dann aber das Departement diese Anordnung, indem es ausführte:
"Die Unterdrückung des richtigen Zivilstandes der Ehefrau im Familienbüchlein hat jedoch, wie von kantonalen Aufsichtsbehörden mehrfach dargetan wurde, Nachteile in sich. Da das Familienbüchlein und der Familienschein gleichwertige Ausfertigungen aus dem Familienregister sein müssen, und Registerauszüge mit Rücksicht auf ihre Beweiskraft grundsätzlich von der Registereintragung nicht abweichen, dürfen solche Ausnahmen nicht gestattet werden. Dass ,der Ehefrau unleidlich sein kann', als geschieden bezeichnet zu werden, ist kein genügender Grund, den richtigen Zivilstand der Ehefrau verbergen zu wollen."
Bei dieser Stellungnahme ist das Departement bis zum Erlass der ZStV von 1953 geblieben. Die Auslegung, die es der Bestimmung von Art. 146 der ZStV von 1953 gegeben hat, indem es im Musterbeispiel Nr. 1322 ("Handbuch" von 1954, II S. 387) den Zivilstand der Ehefrau bei der Trauung mit dem Vermerk "geschieden von Gutschmied, Othmar. .." bezeichnete, bedeutet also keine Neuerung, sondern stimmt mit der schon vorher während längerer Zeit geübten Praxis überein. Mag diese Auslegung auch nicht die einzig vertretbare sein, so lässt sich doch nicht mit Grund behaupten, dass sie dem Wortlaut und dem Sinne von Art. 146 ZStV widerspreche. Zu den "Personalangaben der Ehegatten", die das Familienbüchlein nach dieser Vorschrift enthalten muss, kann nach allgemeinem Sprachgebrauch zwanglos auch die Angabe eines allfälligen frühern Ehegatten des Ehemannes oder der Ehefrau gerechnet werden. Natur und Zweck des Familienbüchleins stehen der Auffassung, dass diese Angabe zu jenen Personalangaben gehöre, nicht im Wege. Das Familienbüchlein ist zwar entgegen der Ansicht, die das Departement im erwähnten Kreisschreiben vom 10. September 1937 vertreten hat, dem Familienschein im Sinne von Art. 134 der ZStV von 1928 bzw. Art. 138 der ZStV von 1953 nicht gleichwertig. Es ist nach der zutreffenden Feststellung des Departements in Ziff. 6 der Vorbemerkungen zu den Familienbüchlein-Beispielen im "Handbuch" von 1954 (II S. 382) "grundsätzlich keine Abschrift des Familienregisters". Von diesem unterscheidet es sich inhaltlich vor allem dadurch, dass darin gemäss Art. 146 der ZStV von 1953 die legitimierten Kinder ohne Hinweis auf die Legitimation und die ausserehelichen Kinder überhaupt nicht eingetragen werden. Es ist, wie im "Handbuch" (a.a.O.) weiter bemerkt, "auch keine vollbeweiskräftige zivilstandsamtliche Urkunde" und "eignet sich deshalb als Beweisurkunde in Scheidungsprozessen oder beim Erbgang nicht". Im Gegensatz zum Familienschein gehört es, wie schon aus der Gliederung des zehnten Abschnittes der ZStV hervorgeht, nicht zu denjenigen "Auszügen und Abschriften", die gemäss Art. 145 Abs. 2 der ZStV von 1953 (Art. 141 Abs. 2 der ZStV von 1928) die nämliche Beweiskraft wie die ihnen zugrunde liegenden Register haben (vgl. hiezu E. GÖTZ, Die neue ZStV, Heft 34 der von der Schweiz. Staatsschreiberkonferenz herausgegebenen Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, 1954, S. 51/52). Das im Kreisschreiben vom 10. September 1937 verwendete Argument, dass das Familienbüchlein als dem Familienschein gleichwertiger Registerauszug die im Familienregister enthaltenen Angaben ausnahmslos wiedergeben müsse, ist daher nicht stichhaltig. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, wenn wie das Familienregister und der Familienschein, so auch das Familienbüchlein den Familien- und die Vornamen eines frühern Ehegatten angibt. Diese Angabe kann namentlich auch für die mit der Einwohnerkontrolle betrauten Behörden von Nutzen sein (z.B. dann, wenn in einem Haushalt Kinder aus früherer Ehe der Frau leben). Ernstzunehmende Nachteile verursacht diese Angabe dem Inhaber des Familienbüchleins und seinen Angehörigen nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Beamten, denen das Familienbüchlein als Ausweis vorgelegt wird, zur Verschwiegenheit verpflichtet. Unberufenen Dritten kann der Inhaber die Einsicht durch geeignete Aufbewahrung ohne weiteres verwehren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, der angefochtene Entscheid habe Bundesrecht verletzt, indem er das dem Musterbeispiel Nr. 1322 entsprechende Vorgehen des Zivilstandsamtes billigte.
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Recours de droit administratif. Qualité formelle pour recourir (art. 103 al. 1 OJ). Exigences concernant la motivation du recours (art. 107 et 90 al. 1 OJ). Qualité quant au fond. Registre d'état civil. Indication du précédent conjoint de l'un des époux dans le registre des mariages, le registre des familles et le livret de famille (art. 94, 117 et 146 OEC). Grief tiré de l'illégalité de certaines dispositions de l'OEC. Portée du livret de famille.
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85 I 289
Sachverhalt ab Seite 289
Der im Kanton Bern heimatberechtigte M. heiratete am 12. April 1958 in Reno, Staat Nevada (U.SA) eine amerikanische Staatsangehörige, die am 23. Januar 1957 in einem andern Lande von P. I. geschieden worden war.
Diese Eheschliessung wurde mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 137 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 = ZStV) in das Familienregister seiner Heimatgemeinde eingetragen, wobei gemäss Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 ZStV auch der Familien- und Vorname des frühern Ehemanns von Frau M. mit dem Datum der Scheidung der frühern Ehe angegeben wurde. Diese Angabe ("geschieden von P. I. seit 23. Januar 1957") wurde auch im Abschnitt "Ehefrau", Unterabschnitt "Zivilstand (bei der Trauung)" des Familienbüchleins eingetragen, das sich M. nach der in der Schweiz erfolgten Geburt eines Kindes ausstellen liess. Hierauf verlangte M. auf dem Beschwerdeweg, es sei ihm ein neues Familienbüchlein ohne Nennung von P. I. auszustellen. Vom Regierungsrat des Kantons Bern abgewiesen, führt er beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er macht im wesentlichen geltend, die ZStV sei gesetzwidrig, soweit sie verlange, dass der Name des frühern Ehegatten im Ehe- und Familienregister anzugeben sei. Dieser Name gehöre erst recht nicht ins Familienbüchlein. P. I. habe mit seiner Familie nichts zu tun. Die Nennung dieses Dritten gefährde seine Familie und verletze seine Ehre als Haupt der Familiengemeinschaft. Im übrigen unterstehe seine Ehe gemäss Art. 31 Abs. 3 NAG dem Rechte von Nevada und habe seine Ehefrau, die Bürgerin der U.SA geblieben sei, als Gast in unserm Lande Anspruch auf zuvorkommende Behandlung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegen den Entscheid, den der Regierungsrat des Kantons Bern in seiner Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen gefällt hat, ist nach Art. 99 I lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
M. ist gemäss Art. 103 Abs. 1 OG zur Beschwerdeführung formell legitimiert, da er in dem von ihm selber angehobenen kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (BGE 84 I 85, BGE 85 I 165 /66).
(Feststellung, dass die Beschwerdeschrift den gemäss Art. 107 OG auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügt, da daraus mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht, dass und weshalb der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig betrachtet). Wenn der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, abgesehen von Art. 94 Ziff. 3 und 4 der ZStV vom 18. Mai 1928, keine unmittelbar auf die Registerführung bezügliche Bundesrechtsvorschrift anruft, so darf darin um so weniger ein Nichteintretensgrund erblickt werden, als der angefochtene Entscheid seinerseits keine derartige Bestimmungen anführt, sondern zur Begründung dafür, dass das streitige Familienbüchlein vorschriftsgemäss erstellt worden sei, nur auf das Musterbeispiel Nr. 1322 in dem vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1954 herausgegebenen, keine Rechtsquelle darstellenden "Handbuch für das Zivilstandswesen" sowie darauf hinweist, dass den Zivilstandsbeamten auf Veranlassung dieses Departements in besondern Kursen empfohlen worden sei, sich an die im "Handbuch" enthaltenen Musterbeispiele zu halten.
Auf die - rechtzeitige - Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Sachlegitimation (die nach den in Erw. 1 angeführten Entscheiden von der formellen Beschwerdelegitimation zu unterscheiden ist) kann dem Beschwerdeführer nicht abgesprochen werden, obwohl der von ihm beanstandete Vermerk im Familienbüchlein wenigstens unmittelbar nicht ihn selber, sondern seine Ehefrau betrifft. Er hat ein eigenes rechtliches Interesse daran, dass das für seine Familie bestimmte Familienbüchlein korrekt ausgestellt wird, zumal da er nach Art. 147 Abs. 1 ZStV als Ehemann zum Bezug dieses Büchleins verpflichtet ist.
3. Die Frage, welche Angaben ein von einem schweizerischen Zivilstandsamt ausgestelltes Familienbüchlein zu enthalten hat, beurteilt sich selbstverständlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die Vorschrift von Art. 31 Abs. 3 NAG, aus welcher der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit des Rechts des amerikanischen Staates Nevada herzuleiten suchte, hat, wie im angefochtenen Entscheide zutreffend festgestellt, mit dem Zivilstandswesen nichts zu tun. Sie bezieht sich vielmehr, wie aus dem darin enthaltenen Hinweis auf Art. 20 und Art. 19 Abs. 2 NAG sowie aus dem Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 1 und 2 NAG hervorgeht, einzig und allein auf das eheliche Güterrecht. Die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen Darstellung amerikanische Staatsangehörige geblieben ist, erweist sich im vorliegenden Falle schon deshalb als unerheblich, weil Frau M. als Ehefrau eines Schweizers in der Schweiz grundsätzlich als Schweizerin zu behandeln ist.
4. Dass der Familien- und der Vorname des frühern Ehegatten von Frau M. im Familienregister auf dem für den Beschwerdeführer eröffneten Blatt anzugeben waren, ergibt sich klar aus Art. 117 Abs. 1 lit. A Ziff. 4 der ZStV von 1953, der in diesem Punkte mit der für das Eheregister massgebenden Vorschrift von Art. 94 Ziff. 4 (in Verbindung mit Ziff. 3) der gleichen Verordnung übereinstimmt. Diese Verordnungsbestimmungen können vom Bundesgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie sich im Rahmen der Ermächtigung halten, die das ZGB dem Bundesrat in Art. 39 Abs. 2 und Art. 119 ZGB erteilt hat (vg.BGE 75 IV 79und dortige Hinweise,BGE 76 IV 289/90, BGE 81 I 371, BGE 82 I 27 oben, BGE 84 I 144). Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. Indem die ZStV verlangt, dass im Ehe- und Familienregister der Familienname und die Vornamen des früheren Ehegatten der Ehefrau anzugeben seien, will sie für eine möglichst genaue Identifizierung der Ehefrau sorgen und insbesondere die namentlich in Erbfällen nötigen Nachforschungen nach allfälligen Kindern aus früherer Ehe erleichtern. Dieses Bestreben steht mit den Zwecken, denen die vom Bundesrat näher zu regelnde Führung von Zivilstandsregistern zu dienen hat, durchaus im Einklang. Unter der Herrschaft des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874 (ZEG) schrieb denn auch das Gesetz selber vor, dass das Eheregister "Familien- und Personennamen des verstorbenen oder geschiedenen Gatten" enthalten solle, "wenn eines der Ehegatten bereits verheiratet war" (Art. 42 lit. c ZEG). Wenn diese Vorschrift bei Erlass des ZGB nicht in das Gesetz, sondern bloss in die Verordnung über die Zivilstandsregister vom 25. Februar 1910 (§ 92 lit. d) aufgenommen wurde, so einfach deswegen, weil das ZGB das Eheregister nicht im einzelnen regelte, sondern in Art. 119 bestimmte, dass der Bundesrat (und im Umfang ihrer Zuständigkeit die kantonalen Behörden) über die Führung dieses Registers die nähern Vorschriften aufstellen werden. Damit, dass die Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 in Art. 94 Ziff. 3 und 4 nur noch vorschrieb, das Eheregister solle bei bereits verheiratet gewesenen Ehegatten das Datum der Auflösung der Ehe enthalten, war offenbar keine Abänderung des seit 1874 bestehenden Rechtszustandes bezweckt. Nach den Musterbeispielen zu dieser Verordnung waren der Familiennamen und die Vornamen des frühern Ehegatten nach wie vor im Eheregister anzugeben (vgl. z.B. Beispiel Nr. 52 auf S. 146 der vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im Jahre 1928 herausgegebenen "Sammlung der Vorschriften für den Zivilstandsdienst"). Auch die Musterbeispiele zu dem durch die Verordnung von 1928 als eidgenössisches Register neu eingeführten Familienregister sehen die fragliche Angabe vor, obwohl Art. 116 dieser Verordnung nur bestimmte, dass im Familienregister (neben hier nicht interessierenden Angaben) der "Name und Stand des Familienhauptes unter Angabe der Namen seiner Eltern und der übrigen die Familie bildenden Personen" sowie "Ort und Zeit der Geburt der die Familie bildenden Personen" und "Ort und Zeit der Trauung des Familienhauptes und der Kinder" einzutragen seien (Beispiel Nr. 64 auf S. 162 der eben erwähnten Sammlung). Die Art. 94 und 117 der ZStV von 1953 bestätigen also nur, was nach Gesetz bzw. Verordnung oder doch nach der Praxis schon seit der Schaffung der in Frage stehenden Register galt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass diese Vorschriften gegen Art. 11 Abs. 2 ZGB verstossen, ist unverständlich.
Über die Bezeichnung der Ehegatten im Familienbüchlein sagt Art. 146 der ZStV von 1953 nur, dieses enthalte "die Personalangaben der Ehegatten". Art. 142 der ZStV von 1928, die das Familienbüchlein als eidgenössische Zivilstandsurkunde einführte, war in dieser Hinsicht nicht deutlicher, sondern bestimmte nur, das Familienbüchlein habe als Ausweis im Zivilstandsdienst zu dienen und enthalte zu diesem Zweck "die Angaben, die den Stand des Familienhauptes und den Bestand seiner Familie betreffen". Die Verwaltungspraxis zur ZStV von 1928 hat anfänglich geschwankt. Nachdem im Musterbeispiel Nr. 148 auf S. 288 der "Sammlung" von 1928 die 3. Ehefrau als "geschieden von Ephraim Kunz" bezeichnet worden war, erklärte sich das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement laut seinem Kreisschreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden in Zivilstandssachen vom 21. November 1930 damit einverstanden, dass in Zukunft in der für die Personalien der Ehefrau bestimmten Rubrik des Familienbüchleins die Tatsache der Scheidung nicht mehr erwähnt werde, und ordnete dementsprechend an, dass der erwähnte Vermerk im Musterbeispiel Nr. 148 zu streichen sei (BBl 1930 II 928 Ziff. 5). In seinem Kreisschreiben vom 10. September 1937 (BBl 1937 III 138 Ziff. 2) widerrief dann aber das Departement diese Anordnung, indem es ausführte:
"Die Unterdrückung des richtigen Zivilstandes der Ehefrau im Familienbüchlein hat jedoch, wie von kantonalen Aufsichtsbehörden mehrfach dargetan wurde, Nachteile in sich. Da das Familienbüchlein und der Familienschein gleichwertige Ausfertigungen aus dem Familienregister sein müssen, und Registerauszüge mit Rücksicht auf ihre Beweiskraft grundsätzlich von der Registereintragung nicht abweichen, dürfen solche Ausnahmen nicht gestattet werden. Dass ,der Ehefrau unleidlich sein kann', als geschieden bezeichnet zu werden, ist kein genügender Grund, den richtigen Zivilstand der Ehefrau verbergen zu wollen."
Bei dieser Stellungnahme ist das Departement bis zum Erlass der ZStV von 1953 geblieben. Die Auslegung, die es der Bestimmung von Art. 146 der ZStV von 1953 gegeben hat, indem es im Musterbeispiel Nr. 1322 ("Handbuch" von 1954, II S. 387) den Zivilstand der Ehefrau bei der Trauung mit dem Vermerk "geschieden von Gutschmied, Othmar. .." bezeichnete, bedeutet also keine Neuerung, sondern stimmt mit der schon vorher während längerer Zeit geübten Praxis überein. Mag diese Auslegung auch nicht die einzig vertretbare sein, so lässt sich doch nicht mit Grund behaupten, dass sie dem Wortlaut und dem Sinne von Art. 146 ZStV widerspreche. Zu den "Personalangaben der Ehegatten", die das Familienbüchlein nach dieser Vorschrift enthalten muss, kann nach allgemeinem Sprachgebrauch zwanglos auch die Angabe eines allfälligen frühern Ehegatten des Ehemannes oder der Ehefrau gerechnet werden. Natur und Zweck des Familienbüchleins stehen der Auffassung, dass diese Angabe zu jenen Personalangaben gehöre, nicht im Wege. Das Familienbüchlein ist zwar entgegen der Ansicht, die das Departement im erwähnten Kreisschreiben vom 10. September 1937 vertreten hat, dem Familienschein im Sinne von Art. 134 der ZStV von 1928 bzw. Art. 138 der ZStV von 1953 nicht gleichwertig. Es ist nach der zutreffenden Feststellung des Departements in Ziff. 6 der Vorbemerkungen zu den Familienbüchlein-Beispielen im "Handbuch" von 1954 (II S. 382) "grundsätzlich keine Abschrift des Familienregisters". Von diesem unterscheidet es sich inhaltlich vor allem dadurch, dass darin gemäss Art. 146 der ZStV von 1953 die legitimierten Kinder ohne Hinweis auf die Legitimation und die ausserehelichen Kinder überhaupt nicht eingetragen werden. Es ist, wie im "Handbuch" (a.a.O.) weiter bemerkt, "auch keine vollbeweiskräftige zivilstandsamtliche Urkunde" und "eignet sich deshalb als Beweisurkunde in Scheidungsprozessen oder beim Erbgang nicht". Im Gegensatz zum Familienschein gehört es, wie schon aus der Gliederung des zehnten Abschnittes der ZStV hervorgeht, nicht zu denjenigen "Auszügen und Abschriften", die gemäss Art. 145 Abs. 2 der ZStV von 1953 (Art. 141 Abs. 2 der ZStV von 1928) die nämliche Beweiskraft wie die ihnen zugrunde liegenden Register haben (vgl. hiezu E. GÖTZ, Die neue ZStV, Heft 34 der von der Schweiz. Staatsschreiberkonferenz herausgegebenen Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, 1954, S. 51/52). Das im Kreisschreiben vom 10. September 1937 verwendete Argument, dass das Familienbüchlein als dem Familienschein gleichwertiger Registerauszug die im Familienregister enthaltenen Angaben ausnahmslos wiedergeben müsse, ist daher nicht stichhaltig. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, wenn wie das Familienregister und der Familienschein, so auch das Familienbüchlein den Familien- und die Vornamen eines frühern Ehegatten angibt. Diese Angabe kann namentlich auch für die mit der Einwohnerkontrolle betrauten Behörden von Nutzen sein (z.B. dann, wenn in einem Haushalt Kinder aus früherer Ehe der Frau leben). Ernstzunehmende Nachteile verursacht diese Angabe dem Inhaber des Familienbüchleins und seinen Angehörigen nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Beamten, denen das Familienbüchlein als Ausweis vorgelegt wird, zur Verschwiegenheit verpflichtet. Unberufenen Dritten kann der Inhaber die Einsicht durch geeignete Aufbewahrung ohne weiteres verwehren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, der angefochtene Entscheid habe Bundesrecht verletzt, indem er das dem Musterbeispiel Nr. 1322 entsprechende Vorgehen des Zivilstandsamtes billigte.
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Ricorso di diritto amministrativo. Qualità formale di parte per ricorrere (art. 103 cp. 1 OG). Requisiti per la motivazione del ricorso (art. 107 e 90 cp. 1 OG). Veste per agire nel merito. Registro dello stato civile. Indicazione del precedente coniuge nel registro dei matrimoni, nel registro delle famiglie e nel libretto di famiglia (art. 94, 117 e 146 OSC). Contestazione fondata sull'illegalità di determinate disposizioni dell'OSC. Importanza del libretto di famiglia.
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Sachverhalt ab Seite 33
A.- Das zürch. EG zum ZGB (hienach kurz EG genannt) sieht unter dem Titel "Grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von gesetzlichen Pfandrechten zugunsten des Staates und der Gemeinden vor. Das den Gemeinden in § 1941it. e EG ursprünglich nur für die "Liegenschaftensteuer" eingeräumte gesetzliche Pfandrecht wurde durch das am 1. Januar 1952 in Kraft getretene neue Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (§ 157 StG) und die gleichzeitige Änderung von § 1941it. e EG (§ 201 StG) ausgedehnt auf die "Grundsteuern", zu denen ausser der Liegenschaftensteuer auch die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer gehören. Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innert 6 Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs eingetragen werden (§ 195 EG). Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor (§ 196 EG).
B.- Die Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich, die seit dem 15. Dezember 1950 mit einem Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und mit einem solchen im 2. Range über Fr. 100'000.-- belastet war, wurde am 14. November 1953 verkauft. Dabei wurde eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 22'786.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich am 31. März 1955 gestützt auf § 1941it. e EG eine Grundpfandverschreibung im Grundbuch eintragen liess.
In der Folge leitete ein Schuldbriefgläubiger Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Im Lastenverzeichnis vom 26. Februar 1956 wurde die Steuerpfandforderung der Stadtgemeinde Zürich unter Hinweis auf § 196 EG allen vertraglichen Pfandrechten vorangestellt. Die Inhaber der genannten Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, die City-Umbau AG und die Teno AG, fochten das Lastenverzeichnis an und erhoben gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage auf Nachstellung der Steuerpfandforderung hinter ihre Schuldbriefe.
Am 14. März 1956 wurde die Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Dabei wurde der Schuldbrief von Fr. 200'000.-- voll gedeckt, während sich für den Schuldbrief von Fr. 100'000.--, sofern ihm die Steuerpfandforderung vorgeht, ein Ausfall von Fr. 36'709.80 ergibt.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die auf Nachstellung der Steuerpfandforderung gerichtete Klage am 21. Dezember 1956 ab. Die Klägerinnen reichten Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess die Klage durch Urteil vom 7. Juli 1957 gut, stellte die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- den Schuldbriefen der Klägerinnen nach und änderte das Lastenverzeichnis in diesem Sinne ab. Es liess die Frage, ob § 1941it. e EG gegen die Eigentumsgarantie verstosse, offen und nahm an, dass diese Bestimmung mit dem Bundesrecht (Art. 836 ZGB) unvereinbar sei.
Gegen dieses Urteil ergriff die Stadtgemeinde Zürich die Berufung an das Bundesgericht. Die II. Zivilabteilung erklärte § 1941it. e EG als nicht bundesrechtswidrig und hiess deshalb die Berufung durch Urteil vom 20. März 1958 (BGE 84 II 91 ff.) dahin gut, dass sie das obergerichtliche Urteil aufhob und die Sache zur Prüfung des klägerischen Einwands, § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG verstosse gegen die Eigentumsgarantie, an das Obergericht zurückwies.
C.- Durch Urteil vom 2. Juli 1958 wies das Obergericht die Klage der City-Umbau AG und der Teno AG ab. Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der Rang eines zivilrechtlichen Grundpfandrechts beruhe auf Art. 813 ZGB und stelle daher ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes vermögenswertes Privatrecht dar. In dieses Privatrecht greife § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG ein, wonach das gesetzliche Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer die zivilrechtlichen Grundpfandrechte aus ihrem bessern Rang verdränge. Da der Eingriff durch ein Gesetz erfolge und dieses eine Entschädigung zwar nicht vorsehe, aber auch nicht ausschliesse, könne sich nur fragen, ob der Eingriff durch ein haltbares öffentliches Interesse gerechtfertigt werde. Das sei zu bejahen, denn ein allen andern Grundpfandrechten vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer verfolge nicht nur fiskalische Zwecke, sondern diene, wie die Grundstückgewinnsteuer selber, auch einem ethischen und volkswirtschaftlichen Zwecke, nämlich der Bekämpfung der Grundstückspekulation (wird näher ausgeführt). Das führe zur Abweisung der Klage; denn die Frage, ob die Klägerinnen allenfalls Anspruch auf eine öffentlich-rechtliche Entschädigung hätten, sei nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.
D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Teno AG und die City-Umbau AG, das Urteil des Obergerichts vom 2. Juli 1958 sei aufzuheben. Zur Begründung machen sie geltend, § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) verstosse gegen die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV). Die Grundstückgewinnsteuer und ihre Sicherung durch ein gesetzliches Grundpfandrecht mögen neben fiskalischen auch allgemeinen öffentlichen Interessen dienen. Dagegen stelle der Vorrang dieses Pfandrechts einen Eingriff in die Rechte der am Spekulationskauf unbeteiligten Grundpfandgläubiger dar, der sich nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen lasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales.)
3. Die Eigentumsgarantie nach Art. 4 zürch. KV gewährleistet dem Bürger den Schutz seiner wohlerworbenen Privatrechte. Eingriffe des Staates und der Gemeinden in solche Rechte sind mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen Entschädigung erfolgen (BGE 82 I 161 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 84 I 172 Erw. 3).
Das Obergericht hat angenommen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt seien und der dem gesetzlichen Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer in § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG eingeräumte Vorrang vor den übrigen Grundpfandrechten daher einen zulässigen Eingriff in diese Rechte darstelle. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen, nämlich eines haltbaren öffentlichen Interesses für den Eingriff in ihre Rechte, zu Unrecht, ja willkürlich bejaht. Dabei gehen sie, wie schon das Obergericht, ohne weiteres davon aus, dass nicht nur ihre Schuldbriefforderungen und die diese sichernden Pfandrechte wohlerworbene Rechte seien, sondern auch der diesen Pfandrechten gemäss der Grundbucheintragung zukommende Rang. Das versteht sich indessen keineswegs von selbst, sondern ist zu prüfen, und zwar von Amtes wegen, da davon abhängt, ob sich die Beschwerdeführerinnen überhaupt auf die Eigentumsgarantie berufen können.
Die subjektiven Rechte, die sie geltend machen, gehören dem Privatrecht an; es handelt sich um Pfandrechte, d.h. beschränkte dingliche Rechte, deren Gehalt vor allem durch die Privatrechtsordnung bestimmt wird. Die Eigentumsgarantie schützt solche Rechte nur mit dem Inhalt und Umfang, den sie nach der jeweiligen objektiven Rechtsordnung, auf der sie beruhen, haben (vgl. KIRCHHOFER, Eigentumsgarantie, ZSR 1939 S. 140; GYGI, Über die Eigentumsgarantie, MBVR 1959 S. 258 c). Dass der Rang der Grundpfandrechte ein wohlerworbenes Recht darstelle, wird im angefochtenen Entscheid aus Art. 813 ZGB abgeleitet. Der Grundsatz der festen Pfandstellen, den diese Bestimmung aufstellt, und das sich hieraus ergebende Rangverhältnis unter verschiedenen Grundpfandrechten am gleichen Grundstück gelten jedoch nur für die durch den Eigentümer begründeten vertraglichen, nicht dagegen für die gesetzlichen Grundpfandrechte. Das ZGB selber kennt solche gesetzlichen Pfandrechte und gibt ihnen den Vorrang vor allen andern im Grundbuch eingetragenen Grundpfändern und sonstigen Belastungen (Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 820/21 ZGB). Ferner behält Art. 836 ZGB ausdrücklich die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlich-rechtlichen Verhältnissen vor, und zwar in der Meinung, dass das kantonale Recht ihnen den Rang zuweise und damit auch den Vorrang vor andern Grundpfandrechten einräumen könne (LEEMANN N. 9 zu Art. 813 und N. 15 zu Art. 836 ZGB; HOMBERGER N. 24 zu Art. 972 ZGB). Der Rang, den ein Grundpfandrecht bei der Errichtung durch den Grundeigentümer erhält, wird ihm somit nach den Vorschriften des ZGB selber nicht unbedingt verliehen, sondern nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere auch derjenigen des kantonalen öffentlichen Rechts. Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für die gesetzlichen Pfandrechte, die in einem im Zeitpunkt der Errichtung vertraglicher Pfandrechte schon in Kraft stehenden kantonalen Gesetz vorgesehen sind, sondern auch für solche, die das kantonale Recht erst später einführt. Das ZGB beschränkt die Befugnisse der Kantone in dieser Beziehung nicht. Art. 836 ZGB lässt lediglich für die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts nur die Form der Grundpfandverschreibung zu und fordert eine Beziehung der pfandgesicherten Forderung zum Grundstück, setzt aber, wie schon die II. Zivilabteilung in der vorliegenden Streitsache festgestellt hat, dem kantonalen Recht inbezug auf die Höhe der Pfandforderung oder den Rang des Pfandrechts und auch sonst keine Schranken (BGE 84 II 100 Erw. 2). Der kantonale Gesetzgeber kann daher für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Pfandrechten einführen, ohne auf die in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden vertraglichen Pfandrechte Rücksicht zu nehmen. Es gehört demnach zum Wesen der durch den Grundeigentümer gemäss ZGB begründeten Grundpfandrechte, dass sie nicht einen absolut festen, beständigen und unverrückbaren Rang einnehmen; ihr Rang steht vielmehr unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte insbesondere auch des kantonalen öffentlichen Rechtes. Dass dies eine gewisse Rechtsunsicherheit zur Folge haben und den Wert der vertraglichen Pfandrechte unter Umständen beeinträchtigen kann, ist nicht zu verkennen und in der Rechtslehre nicht übersehen worden (vgl. E. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1900, 2. Aufl. S. 187/88; ROSSEL et MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd. III p. 168/69; TUOR, Das schweiz ZGB § 102 III b). Dieser Mangel liegt jedoch in der Rechtsnatur der vertraglichen Pfandrechte, wie sie das ZGB geschaffen hat. Wenn daher der zürcherische Gesetzgeber in dem von Art. 836 ZGB gezogenen Rahmen ein gesetzliches Pfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer der Gemeinden eingeführt hat, das den ersten Rang einnimmt und den die Schuldbriefe der Beschwerdeführerinnen sichernden Pfandrechten vorgeht, so können dadurch keine wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt worden sein. Da ihre vertraglichen Pfandrechte nach Massgabe des ZGB unter Vorbehalt solcher gesetzlicher Pfandrechte begründet worden sind, können sie sich der Nachstellung ihrer Schuldbriefe hinter diese Pfandrechte nicht widersetzen. Es standen ihnen inbezug auf das Rangverhältnis ihrer Schuldbriefe zum gesetzlichen Pfandrecht nie subjektive wohlerworbene Rechte zu, die durch den Erlass von § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) hätten verletzt werden können, weshalb ihre Berufung auf die Eigentumsgarantie unbegründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Eigentumsgarantie. Ein Kanton, der im Rahmen von Art. 836 ZGB für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen (hier: die zürch.
Grundstückgewinnsteuer) ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Grundpfandrechten einführt,verletzt keine wohlerworbenen Rechte der Inhaber der vom Eigentümer errichteten Grundpfandrechte.
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Sachverhalt ab Seite 33
A.- Das zürch. EG zum ZGB (hienach kurz EG genannt) sieht unter dem Titel "Grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von gesetzlichen Pfandrechten zugunsten des Staates und der Gemeinden vor. Das den Gemeinden in § 1941it. e EG ursprünglich nur für die "Liegenschaftensteuer" eingeräumte gesetzliche Pfandrecht wurde durch das am 1. Januar 1952 in Kraft getretene neue Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (§ 157 StG) und die gleichzeitige Änderung von § 1941it. e EG (§ 201 StG) ausgedehnt auf die "Grundsteuern", zu denen ausser der Liegenschaftensteuer auch die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer gehören. Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innert 6 Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs eingetragen werden (§ 195 EG). Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor (§ 196 EG).
B.- Die Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich, die seit dem 15. Dezember 1950 mit einem Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und mit einem solchen im 2. Range über Fr. 100'000.-- belastet war, wurde am 14. November 1953 verkauft. Dabei wurde eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 22'786.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich am 31. März 1955 gestützt auf § 1941it. e EG eine Grundpfandverschreibung im Grundbuch eintragen liess.
In der Folge leitete ein Schuldbriefgläubiger Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Im Lastenverzeichnis vom 26. Februar 1956 wurde die Steuerpfandforderung der Stadtgemeinde Zürich unter Hinweis auf § 196 EG allen vertraglichen Pfandrechten vorangestellt. Die Inhaber der genannten Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, die City-Umbau AG und die Teno AG, fochten das Lastenverzeichnis an und erhoben gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage auf Nachstellung der Steuerpfandforderung hinter ihre Schuldbriefe.
Am 14. März 1956 wurde die Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Dabei wurde der Schuldbrief von Fr. 200'000.-- voll gedeckt, während sich für den Schuldbrief von Fr. 100'000.--, sofern ihm die Steuerpfandforderung vorgeht, ein Ausfall von Fr. 36'709.80 ergibt.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die auf Nachstellung der Steuerpfandforderung gerichtete Klage am 21. Dezember 1956 ab. Die Klägerinnen reichten Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess die Klage durch Urteil vom 7. Juli 1957 gut, stellte die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- den Schuldbriefen der Klägerinnen nach und änderte das Lastenverzeichnis in diesem Sinne ab. Es liess die Frage, ob § 1941it. e EG gegen die Eigentumsgarantie verstosse, offen und nahm an, dass diese Bestimmung mit dem Bundesrecht (Art. 836 ZGB) unvereinbar sei.
Gegen dieses Urteil ergriff die Stadtgemeinde Zürich die Berufung an das Bundesgericht. Die II. Zivilabteilung erklärte § 1941it. e EG als nicht bundesrechtswidrig und hiess deshalb die Berufung durch Urteil vom 20. März 1958 (BGE 84 II 91 ff.) dahin gut, dass sie das obergerichtliche Urteil aufhob und die Sache zur Prüfung des klägerischen Einwands, § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG verstosse gegen die Eigentumsgarantie, an das Obergericht zurückwies.
C.- Durch Urteil vom 2. Juli 1958 wies das Obergericht die Klage der City-Umbau AG und der Teno AG ab. Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der Rang eines zivilrechtlichen Grundpfandrechts beruhe auf Art. 813 ZGB und stelle daher ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes vermögenswertes Privatrecht dar. In dieses Privatrecht greife § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG ein, wonach das gesetzliche Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer die zivilrechtlichen Grundpfandrechte aus ihrem bessern Rang verdränge. Da der Eingriff durch ein Gesetz erfolge und dieses eine Entschädigung zwar nicht vorsehe, aber auch nicht ausschliesse, könne sich nur fragen, ob der Eingriff durch ein haltbares öffentliches Interesse gerechtfertigt werde. Das sei zu bejahen, denn ein allen andern Grundpfandrechten vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer verfolge nicht nur fiskalische Zwecke, sondern diene, wie die Grundstückgewinnsteuer selber, auch einem ethischen und volkswirtschaftlichen Zwecke, nämlich der Bekämpfung der Grundstückspekulation (wird näher ausgeführt). Das führe zur Abweisung der Klage; denn die Frage, ob die Klägerinnen allenfalls Anspruch auf eine öffentlich-rechtliche Entschädigung hätten, sei nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.
D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Teno AG und die City-Umbau AG, das Urteil des Obergerichts vom 2. Juli 1958 sei aufzuheben. Zur Begründung machen sie geltend, § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) verstosse gegen die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV). Die Grundstückgewinnsteuer und ihre Sicherung durch ein gesetzliches Grundpfandrecht mögen neben fiskalischen auch allgemeinen öffentlichen Interessen dienen. Dagegen stelle der Vorrang dieses Pfandrechts einen Eingriff in die Rechte der am Spekulationskauf unbeteiligten Grundpfandgläubiger dar, der sich nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen lasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales.)
3. Die Eigentumsgarantie nach Art. 4 zürch. KV gewährleistet dem Bürger den Schutz seiner wohlerworbenen Privatrechte. Eingriffe des Staates und der Gemeinden in solche Rechte sind mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen Entschädigung erfolgen (BGE 82 I 161 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 84 I 172 Erw. 3).
Das Obergericht hat angenommen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt seien und der dem gesetzlichen Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer in § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG eingeräumte Vorrang vor den übrigen Grundpfandrechten daher einen zulässigen Eingriff in diese Rechte darstelle. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen, nämlich eines haltbaren öffentlichen Interesses für den Eingriff in ihre Rechte, zu Unrecht, ja willkürlich bejaht. Dabei gehen sie, wie schon das Obergericht, ohne weiteres davon aus, dass nicht nur ihre Schuldbriefforderungen und die diese sichernden Pfandrechte wohlerworbene Rechte seien, sondern auch der diesen Pfandrechten gemäss der Grundbucheintragung zukommende Rang. Das versteht sich indessen keineswegs von selbst, sondern ist zu prüfen, und zwar von Amtes wegen, da davon abhängt, ob sich die Beschwerdeführerinnen überhaupt auf die Eigentumsgarantie berufen können.
Die subjektiven Rechte, die sie geltend machen, gehören dem Privatrecht an; es handelt sich um Pfandrechte, d.h. beschränkte dingliche Rechte, deren Gehalt vor allem durch die Privatrechtsordnung bestimmt wird. Die Eigentumsgarantie schützt solche Rechte nur mit dem Inhalt und Umfang, den sie nach der jeweiligen objektiven Rechtsordnung, auf der sie beruhen, haben (vgl. KIRCHHOFER, Eigentumsgarantie, ZSR 1939 S. 140; GYGI, Über die Eigentumsgarantie, MBVR 1959 S. 258 c). Dass der Rang der Grundpfandrechte ein wohlerworbenes Recht darstelle, wird im angefochtenen Entscheid aus Art. 813 ZGB abgeleitet. Der Grundsatz der festen Pfandstellen, den diese Bestimmung aufstellt, und das sich hieraus ergebende Rangverhältnis unter verschiedenen Grundpfandrechten am gleichen Grundstück gelten jedoch nur für die durch den Eigentümer begründeten vertraglichen, nicht dagegen für die gesetzlichen Grundpfandrechte. Das ZGB selber kennt solche gesetzlichen Pfandrechte und gibt ihnen den Vorrang vor allen andern im Grundbuch eingetragenen Grundpfändern und sonstigen Belastungen (Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 820/21 ZGB). Ferner behält Art. 836 ZGB ausdrücklich die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlich-rechtlichen Verhältnissen vor, und zwar in der Meinung, dass das kantonale Recht ihnen den Rang zuweise und damit auch den Vorrang vor andern Grundpfandrechten einräumen könne (LEEMANN N. 9 zu Art. 813 und N. 15 zu Art. 836 ZGB; HOMBERGER N. 24 zu Art. 972 ZGB). Der Rang, den ein Grundpfandrecht bei der Errichtung durch den Grundeigentümer erhält, wird ihm somit nach den Vorschriften des ZGB selber nicht unbedingt verliehen, sondern nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere auch derjenigen des kantonalen öffentlichen Rechts. Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für die gesetzlichen Pfandrechte, die in einem im Zeitpunkt der Errichtung vertraglicher Pfandrechte schon in Kraft stehenden kantonalen Gesetz vorgesehen sind, sondern auch für solche, die das kantonale Recht erst später einführt. Das ZGB beschränkt die Befugnisse der Kantone in dieser Beziehung nicht. Art. 836 ZGB lässt lediglich für die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts nur die Form der Grundpfandverschreibung zu und fordert eine Beziehung der pfandgesicherten Forderung zum Grundstück, setzt aber, wie schon die II. Zivilabteilung in der vorliegenden Streitsache festgestellt hat, dem kantonalen Recht inbezug auf die Höhe der Pfandforderung oder den Rang des Pfandrechts und auch sonst keine Schranken (BGE 84 II 100 Erw. 2). Der kantonale Gesetzgeber kann daher für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Pfandrechten einführen, ohne auf die in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden vertraglichen Pfandrechte Rücksicht zu nehmen. Es gehört demnach zum Wesen der durch den Grundeigentümer gemäss ZGB begründeten Grundpfandrechte, dass sie nicht einen absolut festen, beständigen und unverrückbaren Rang einnehmen; ihr Rang steht vielmehr unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte insbesondere auch des kantonalen öffentlichen Rechtes. Dass dies eine gewisse Rechtsunsicherheit zur Folge haben und den Wert der vertraglichen Pfandrechte unter Umständen beeinträchtigen kann, ist nicht zu verkennen und in der Rechtslehre nicht übersehen worden (vgl. E. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1900, 2. Aufl. S. 187/88; ROSSEL et MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd. III p. 168/69; TUOR, Das schweiz ZGB § 102 III b). Dieser Mangel liegt jedoch in der Rechtsnatur der vertraglichen Pfandrechte, wie sie das ZGB geschaffen hat. Wenn daher der zürcherische Gesetzgeber in dem von Art. 836 ZGB gezogenen Rahmen ein gesetzliches Pfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer der Gemeinden eingeführt hat, das den ersten Rang einnimmt und den die Schuldbriefe der Beschwerdeführerinnen sichernden Pfandrechten vorgeht, so können dadurch keine wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt worden sein. Da ihre vertraglichen Pfandrechte nach Massgabe des ZGB unter Vorbehalt solcher gesetzlicher Pfandrechte begründet worden sind, können sie sich der Nachstellung ihrer Schuldbriefe hinter diese Pfandrechte nicht widersetzen. Es standen ihnen inbezug auf das Rangverhältnis ihrer Schuldbriefe zum gesetzlichen Pfandrecht nie subjektive wohlerworbene Rechte zu, die durch den Erlass von § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) hätten verletzt werden können, weshalb ihre Berufung auf die Eigentumsgarantie unbegründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Garantie de la propriété. Le cannton, qui, dans les limites de l'art. 836 CC, introduit, pour certaines créances de droit public (ici: impôt zurichois sur les bénéfices immobiliers), une hypothèque légale privilégiée par rapport à toutes autres hypothèques, ne viole aucun des droits acquis du titulaire des droits de gage immobiliers accordés par le propriétaire.
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Sachverhalt ab Seite 33
A.- Das zürch. EG zum ZGB (hienach kurz EG genannt) sieht unter dem Titel "Grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von gesetzlichen Pfandrechten zugunsten des Staates und der Gemeinden vor. Das den Gemeinden in § 1941it. e EG ursprünglich nur für die "Liegenschaftensteuer" eingeräumte gesetzliche Pfandrecht wurde durch das am 1. Januar 1952 in Kraft getretene neue Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (§ 157 StG) und die gleichzeitige Änderung von § 1941it. e EG (§ 201 StG) ausgedehnt auf die "Grundsteuern", zu denen ausser der Liegenschaftensteuer auch die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer gehören. Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innert 6 Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs eingetragen werden (§ 195 EG). Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor (§ 196 EG).
B.- Die Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich, die seit dem 15. Dezember 1950 mit einem Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und mit einem solchen im 2. Range über Fr. 100'000.-- belastet war, wurde am 14. November 1953 verkauft. Dabei wurde eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 22'786.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich am 31. März 1955 gestützt auf § 1941it. e EG eine Grundpfandverschreibung im Grundbuch eintragen liess.
In der Folge leitete ein Schuldbriefgläubiger Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Im Lastenverzeichnis vom 26. Februar 1956 wurde die Steuerpfandforderung der Stadtgemeinde Zürich unter Hinweis auf § 196 EG allen vertraglichen Pfandrechten vorangestellt. Die Inhaber der genannten Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, die City-Umbau AG und die Teno AG, fochten das Lastenverzeichnis an und erhoben gegen die Stadtgemeinde Zürich Klage auf Nachstellung der Steuerpfandforderung hinter ihre Schuldbriefe.
Am 14. März 1956 wurde die Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Dabei wurde der Schuldbrief von Fr. 200'000.-- voll gedeckt, während sich für den Schuldbrief von Fr. 100'000.--, sofern ihm die Steuerpfandforderung vorgeht, ein Ausfall von Fr. 36'709.80 ergibt.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die auf Nachstellung der Steuerpfandforderung gerichtete Klage am 21. Dezember 1956 ab. Die Klägerinnen reichten Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess die Klage durch Urteil vom 7. Juli 1957 gut, stellte die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- den Schuldbriefen der Klägerinnen nach und änderte das Lastenverzeichnis in diesem Sinne ab. Es liess die Frage, ob § 1941it. e EG gegen die Eigentumsgarantie verstosse, offen und nahm an, dass diese Bestimmung mit dem Bundesrecht (Art. 836 ZGB) unvereinbar sei.
Gegen dieses Urteil ergriff die Stadtgemeinde Zürich die Berufung an das Bundesgericht. Die II. Zivilabteilung erklärte § 1941it. e EG als nicht bundesrechtswidrig und hiess deshalb die Berufung durch Urteil vom 20. März 1958 (BGE 84 II 91 ff.) dahin gut, dass sie das obergerichtliche Urteil aufhob und die Sache zur Prüfung des klägerischen Einwands, § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG verstosse gegen die Eigentumsgarantie, an das Obergericht zurückwies.
C.- Durch Urteil vom 2. Juli 1958 wies das Obergericht die Klage der City-Umbau AG und der Teno AG ab. Die Erwägungen dieses Entscheids lassen sich wie folgt zusammenfassen: Der Rang eines zivilrechtlichen Grundpfandrechts beruhe auf Art. 813 ZGB und stelle daher ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes vermögenswertes Privatrecht dar. In dieses Privatrecht greife § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG ein, wonach das gesetzliche Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer die zivilrechtlichen Grundpfandrechte aus ihrem bessern Rang verdränge. Da der Eingriff durch ein Gesetz erfolge und dieses eine Entschädigung zwar nicht vorsehe, aber auch nicht ausschliesse, könne sich nur fragen, ob der Eingriff durch ein haltbares öffentliches Interesse gerechtfertigt werde. Das sei zu bejahen, denn ein allen andern Grundpfandrechten vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer verfolge nicht nur fiskalische Zwecke, sondern diene, wie die Grundstückgewinnsteuer selber, auch einem ethischen und volkswirtschaftlichen Zwecke, nämlich der Bekämpfung der Grundstückspekulation (wird näher ausgeführt). Das führe zur Abweisung der Klage; denn die Frage, ob die Klägerinnen allenfalls Anspruch auf eine öffentlich-rechtliche Entschädigung hätten, sei nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.
D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Teno AG und die City-Umbau AG, das Urteil des Obergerichts vom 2. Juli 1958 sei aufzuheben. Zur Begründung machen sie geltend, § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) verstosse gegen die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV). Die Grundstückgewinnsteuer und ihre Sicherung durch ein gesetzliches Grundpfandrecht mögen neben fiskalischen auch allgemeinen öffentlichen Interessen dienen. Dagegen stelle der Vorrang dieses Pfandrechts einen Eingriff in die Rechte der am Spekulationskauf unbeteiligten Grundpfandgläubiger dar, der sich nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen lasse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales.)
3. Die Eigentumsgarantie nach Art. 4 zürch. KV gewährleistet dem Bürger den Schutz seiner wohlerworbenen Privatrechte. Eingriffe des Staates und der Gemeinden in solche Rechte sind mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen Entschädigung erfolgen (BGE 82 I 161 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 84 I 172 Erw. 3).
Das Obergericht hat angenommen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt seien und der dem gesetzlichen Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer in § 1941it. e in Verbindung mit § 196 EG eingeräumte Vorrang vor den übrigen Grundpfandrechten daher einen zulässigen Eingriff in diese Rechte darstelle. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe das Vorliegen einer der genannten Voraussetzungen, nämlich eines haltbaren öffentlichen Interesses für den Eingriff in ihre Rechte, zu Unrecht, ja willkürlich bejaht. Dabei gehen sie, wie schon das Obergericht, ohne weiteres davon aus, dass nicht nur ihre Schuldbriefforderungen und die diese sichernden Pfandrechte wohlerworbene Rechte seien, sondern auch der diesen Pfandrechten gemäss der Grundbucheintragung zukommende Rang. Das versteht sich indessen keineswegs von selbst, sondern ist zu prüfen, und zwar von Amtes wegen, da davon abhängt, ob sich die Beschwerdeführerinnen überhaupt auf die Eigentumsgarantie berufen können.
Die subjektiven Rechte, die sie geltend machen, gehören dem Privatrecht an; es handelt sich um Pfandrechte, d.h. beschränkte dingliche Rechte, deren Gehalt vor allem durch die Privatrechtsordnung bestimmt wird. Die Eigentumsgarantie schützt solche Rechte nur mit dem Inhalt und Umfang, den sie nach der jeweiligen objektiven Rechtsordnung, auf der sie beruhen, haben (vgl. KIRCHHOFER, Eigentumsgarantie, ZSR 1939 S. 140; GYGI, Über die Eigentumsgarantie, MBVR 1959 S. 258 c). Dass der Rang der Grundpfandrechte ein wohlerworbenes Recht darstelle, wird im angefochtenen Entscheid aus Art. 813 ZGB abgeleitet. Der Grundsatz der festen Pfandstellen, den diese Bestimmung aufstellt, und das sich hieraus ergebende Rangverhältnis unter verschiedenen Grundpfandrechten am gleichen Grundstück gelten jedoch nur für die durch den Eigentümer begründeten vertraglichen, nicht dagegen für die gesetzlichen Grundpfandrechte. Das ZGB selber kennt solche gesetzlichen Pfandrechte und gibt ihnen den Vorrang vor allen andern im Grundbuch eingetragenen Grundpfändern und sonstigen Belastungen (Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 820/21 ZGB). Ferner behält Art. 836 ZGB ausdrücklich die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlich-rechtlichen Verhältnissen vor, und zwar in der Meinung, dass das kantonale Recht ihnen den Rang zuweise und damit auch den Vorrang vor andern Grundpfandrechten einräumen könne (LEEMANN N. 9 zu Art. 813 und N. 15 zu Art. 836 ZGB; HOMBERGER N. 24 zu Art. 972 ZGB). Der Rang, den ein Grundpfandrecht bei der Errichtung durch den Grundeigentümer erhält, wird ihm somit nach den Vorschriften des ZGB selber nicht unbedingt verliehen, sondern nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere auch derjenigen des kantonalen öffentlichen Rechts. Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für die gesetzlichen Pfandrechte, die in einem im Zeitpunkt der Errichtung vertraglicher Pfandrechte schon in Kraft stehenden kantonalen Gesetz vorgesehen sind, sondern auch für solche, die das kantonale Recht erst später einführt. Das ZGB beschränkt die Befugnisse der Kantone in dieser Beziehung nicht. Art. 836 ZGB lässt lediglich für die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts nur die Form der Grundpfandverschreibung zu und fordert eine Beziehung der pfandgesicherten Forderung zum Grundstück, setzt aber, wie schon die II. Zivilabteilung in der vorliegenden Streitsache festgestellt hat, dem kantonalen Recht inbezug auf die Höhe der Pfandforderung oder den Rang des Pfandrechts und auch sonst keine Schranken (BGE 84 II 100 Erw. 2). Der kantonale Gesetzgeber kann daher für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht mit Vorrang vor allen andern Pfandrechten einführen, ohne auf die in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden vertraglichen Pfandrechte Rücksicht zu nehmen. Es gehört demnach zum Wesen der durch den Grundeigentümer gemäss ZGB begründeten Grundpfandrechte, dass sie nicht einen absolut festen, beständigen und unverrückbaren Rang einnehmen; ihr Rang steht vielmehr unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Pfandrechte insbesondere auch des kantonalen öffentlichen Rechtes. Dass dies eine gewisse Rechtsunsicherheit zur Folge haben und den Wert der vertraglichen Pfandrechte unter Umständen beeinträchtigen kann, ist nicht zu verkennen und in der Rechtslehre nicht übersehen worden (vgl. E. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1900, 2. Aufl. S. 187/88; ROSSEL et MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd. III p. 168/69; TUOR, Das schweiz ZGB § 102 III b). Dieser Mangel liegt jedoch in der Rechtsnatur der vertraglichen Pfandrechte, wie sie das ZGB geschaffen hat. Wenn daher der zürcherische Gesetzgeber in dem von Art. 836 ZGB gezogenen Rahmen ein gesetzliches Pfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer der Gemeinden eingeführt hat, das den ersten Rang einnimmt und den die Schuldbriefe der Beschwerdeführerinnen sichernden Pfandrechten vorgeht, so können dadurch keine wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt worden sein. Da ihre vertraglichen Pfandrechte nach Massgabe des ZGB unter Vorbehalt solcher gesetzlicher Pfandrechte begründet worden sind, können sie sich der Nachstellung ihrer Schuldbriefe hinter diese Pfandrechte nicht widersetzen. Es standen ihnen inbezug auf das Rangverhältnis ihrer Schuldbriefe zum gesetzlichen Pfandrecht nie subjektive wohlerworbene Rechte zu, die durch den Erlass von § 1941it. e EG (in der Fassung gemäss § 201 StG) hätten verletzt werden können, weshalb ihre Berufung auf die Eigentumsgarantie unbegründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Garanzia della proprietà. Se un Cantone, entro i limiti dell'art. 836 CC, introduce, per determinati crediti di diritto pubblico (nella fattispecie: imposta zurigana sul plusvalore immobiliare), un'ipoteca legale privilegiata rispetto a tutte le altre ipoteche, esso non viola nessun diritto acquisito dei titolari di pegni immobiliari costituiti dal proprietario.
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85 I 39
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85 I 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Mit Vertrag vom 6. Dezember 1951 gewährte die Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Dr. Arthur Wollner in Basel, der Firma Kostial in Leer (Deutschland) ein Darlehen von DM 100'000.--. Als Vermittler scheinen sich Rechtsanwalt Dr. Walter Hoepffner in Hamburg sowie drei deutsche Banken betätigt zu haben. Mit der Begründung, die ihr erteilten Auskünfte über die finanzielle Lage der Firma Kostial seien unrichtig gewesen, trat die Hypothekar- und Commerzbank AG am 13. November 1952 vom Darlehensvertrag zurück und erhob in Hamburg gegen Kostial, Hoepffner und die drei Banken Klage auf Rückzahlung des Darlehens bzw. Leistung von Schadenersatz. Anderseits beauftragte Wollner den Zürcher Rechtsanwalt Dr. W.. mit der Wahrung seiner Interessen und stellte ihm (auf vorgedrucktem Formular des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte) am 28. Oktober 1953 "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" eine Vollmacht aus "zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten mit dem Rechte, Stellvertreter zu ernennen". Bevor Dr. W. etwas unternahm, geriet die Hypothekar- und Commerzbank AG am 2. Dezember 1953 in Konkurs. In der Folge scheint der von dieser Bank in Hamburg angehobene Prozess eingestellt oder die Klage zurückgezogen worden zu sein, während die damit geltend gemachten Ansprüche von der Konkursmasse auf Wollner übergingen. Wollner wollte auch Dr. J. Hoffmann, den Direktor der falliten Bank, für den erlittenen Schaden verantwortlich machen und erörterte bei Verhandlungen mit Hoffmann und Dr. W. auch die Frage, ob der von der Bank in Hamburg angehobene Prozess gegen Kostial und Mitbeteiligte von Wollner weiterzuführen bzw. wieder aufzunehmen sei.
Am 19. März 1956 reichte Dr. P. Barber, Rechtsanwalt in Hamburg, beim dortigen Landgericht im Namen Wollners gegen Kostial, Hoepffner und drei Banken Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten gesamthaft zur Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zinsen zu verurteilen, wobei er zum Nachweis seiner Vertretungsmacht die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Dr. W. und eine darauf beruhende Substitutionsvollmacht von Dr. W. vorlegte. Die Beklagten verlangten eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten, die vom Landgericht auf DM 50'000.-- angesetzt wurde. Da diese Kaution nicht geleistet wurde, erklärte das Landgericht Hamburg am 6. März 1957 die Klage für "zurückgenommen" und auferlegte dem Kläger Wollner die Verfahrenskosten, nachdem es durch Beschluss vom 13. Februar 1957 die vom Kläger dem Beklagten Hoepffner zu erstattenden Kosten auf DM 1'400.82 festgesetzt hatte.
B.- Gestützt auf diese beiden in Rechtskraft erwachsenen Entscheide leitete Hoepffner am 4. Mai 1957 in Basel Betreibung gegen Wollner ein für Fr. 1466.65 und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag unter Berufung auf die Haager Zivilprozessübereinkunft von 1905 und auf das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen von 1929 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Wollner wandte ein, diese Staatsverträge seien auf den Kostenentscheid nicht anwendbar; ferner bestritt er, Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt zu haben.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, da die Vollstreckung weder nach der Haager Zivilprozessübereinkunft noch nach dem Vollstreckungsabkommen möglich sei.
Hiegegen führte Hoepffner Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt nahm an, dass das Vollstreckungsabkommen anwendbar sei, und hiess die Beschwerde am 19. August 1957 dahin gut, dass es die Sache zu neuer Prüfung und Entscheidung an das Dreiergericht zurückwies und dabei ausführte: Sollte die Klage in Hamburg ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden sein, so wäre die Rechtsöffnung zu verweigern, da Wollner dann gar nicht als Prozesspartei gelten könnte. Dass ein Zivilurteil nur inter partes Verpflichtungen erzeugen könne, sei ein fundamentaler Grundsatz unseres Zivilprozessrechts. Einem dagegen verstossenden Entscheid müsste daher die Vollstreckung in der Schweiz schon aus Gründen des ordre public (Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens) die Vollstreckung verweigert werden.
Das Dreiergericht kam zum Schluss, die Klage in Hamburg sei in der Tat ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden, und es wies daher das Rechtsöffnungsbegehren erneut ab. Hoepffner erhob hiegegen wiederum Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht durch Urteil vom 23. September 1958 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Dr. Barber in Hamburg habe sich durch eine Substitutionsvollmacht legitimiert, die sich auf die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Rechtsanwalt Dr. W. bezogen habe. Es sei klar, dass diese "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG in Zürich betr. Forderung" erteilte Vollmacht für den Inlandgebrauch bestimmt gewesen sei und nur zu Rechtshandlungen hinsichtlich einer Forderung Wollners gegen diese Bank berechtigt habe, wie denn eine Prozessvollmacht (und um eine solche habe es sich gehandelt) regelmässig den Namen des Gegners enthalte. Die Auslegung Hoepffners, die Vollmacht habe sich auf alle mit der Bank irgendwie zusammenhängenden Ansprüche bezogen, gehe viel zu weit und finde in den Akten keine Stütze. Eine Prozessvollmacht könne freilich auch formlos, insbesondere durch (stillschweigende) Genehmigung de Prozessführung erteilt werden, weshalb es gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn Wollner mit der Prozessführung in seinem Namen einverstanden gewesen wäre, deren Ergebnis aber wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde nicht gegen sich gelten lassen wollte. So verhalte es sich aber nicht. Aus der Korrespondenz ergebe sich vielmehr, dass Wollner nur unter der Bedingung, dass Dr. Hoffmann die Prozesskosten sicherstelle, mit der Prozessführung in Hamburg einverstanden gewesen wäre und die Unterzeichnung einer besonderen Prozessvollmacht - offenbar weil diese Bedingung nicht erfüllt wurde - unterlassen habe. Bei dieser Sachlage müsse das Vorliegen einer Vollmacht zur Prozessführung gegen Hoepffner verneint werden.
C.- Gegen dieses ihm am 13. Oktober 1958 eröffnete Urteil hat Walter Hoepffner am 12. November 1958 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er bezeichnet das Urteil als tatsachenwidrig und willkürrlich, weil sich aus den Akten ergebe, dass Wollner die Prozessführung in seinem Namen in Hamburg gekannt und gebilligt habe. Ausserdem verletze das Urteil das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen. Die im Hamburger Prozess eingelegte Vollmacht habe nach dem dafür massgebenden deutschen Rechte genügt. Zudem wäre eine mangelhafte Vollmacht kein Grund zur Verweigerung der Vollstreckung des rechtskräftig gewordenen Entscheids, da der Vorbehalt des ordre public in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und der Beschwerdegegner Arthur Wollner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Am 13. Dezember 1958 reichte der Beschwerdeführer ein Rechtsgutachten ein, das von Prof. Dr. Hans Dölle, Direktor des Max Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, verfasst ist und zum Schluss kommt, dass der Kostenentscheid des Hamburger Landgerichts auf Grund des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollstreckbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) geltend und bezeichnet das angefochtene Urteil überdies als willkürrlich. Dieser letzteren Rüge kommt indes keine selbständige Bedeutung zu. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (BGE 83 I 19 Erw. 1 mit Verweisungen, BGE 84 I 33 Erw. 1 und 44 Erw. 1) und hat daher, soweit es für die Anwendung des Abkommens von Bedeutung ist, auch die Frage, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt habe, auf Grund der Akten frei zu entscheiden. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (BGE 83 I 20 Erw. 2, BGE 84 I 34 Erw. 1). Anderseits fallen nur die in den Eingaben an das Bundesgericht und innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers in Betracht; die in der Beschwerde enthaltene Verweisung auf kantonale Rechtsschriften ist daher unbeachtlich (BGE 81 I 56 Erw. 1) und das erst am 12. Dezember 1958 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dölle ist nicht zu berücksichtigen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 387 N. I und dort angeführte Urteile).
2. Die in Betreibung gesetzte Forderung, für welche definitive Rechtsöffnung verlangt wird, beruht auf Kostenentscheiden des Landgerichts Hamburg vom 13. Februar und 6. März 1957. Es steht fest, dass diese Entscheide nach dem dafür massgebenden deutschen Recht rechtskräftig und vollstreckbar sind. Ferner hat das Appelationsgericht schon im Urteil vom 19. August 1957 angenommen und der Beschwerdegegner mit Recht nicht mehr bestritten, dass die Vollstreckung nach dem Abkommen auch für Kostenentscheide wie die hier vorliegenden verlangt werden kann. Streitig ist dagegen, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung erteilt habe, was im angefochtenen Entscheid verneint wird, sowie, ob im Falle mangelnder Vollmacht den Kostenentscheiden die Anerkennung in der Schweiz zu versagen sei, was der angefochtene Entscheid annimmt, und zwar, wie nach den Ausführungen des Appellationsgerichts im Urteil vom 19. August 1957 zu schliessen ist, wegen Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens).
3. Die Substitutionsvollmacht, auf Grund deren im Namen Wollners in Hamburg am 19. März 1956 Klage erhoben worden ist, bezog sich auf eine Prozessvollmacht, die er am 28. Oktober 1953 an Rechtsanwalt Dr. W. in Zürich "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" erteilt hatte. Das Appellationsgericht hat angenommen, dass Wollner damit nur zum Vorgehen in der Schweiz gegen diese Bank, nicht zur Prozessführung in Hamburg gegen andere Personen ermächtigt habe. Diese Auslegung der Vollmacht erscheint nach schweizerischem wie nach deutschem Recht als zutreffend. Wenn zu verlangen ist, dass der Gegenstand der Prozessvollmacht sich in sachlicher und persönlicher Beziehung aus der Urkunde deutlich ergebe (LEUCH, N. 1. zu Art. 84 bern. ZPO), so heisst das gleichzeitig, dass der Vertreter nur zum Vorgehen gegen die in der Vollmacht genannten Personen ermächtigt ist. Auch nach deutschem Recht wird der Umfang der Prozessvollmacht durch die Beziehung auf einen bestimmten Rechtsstreit, d.h. auf ein Verfahren zwischen bestimmten Personen über einen bestimmten Streitgegenstand, begrenzt und bedarf es daher insbesondere dann einer neuen Vollmacht, wenn der Prozess gegen eine andere als die in der Vollmacht genannte Person angehoben werden soll (STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. zur DZPO, 17./18. Auflage, Bem. II 1 zu § 81). Dass die streitige Vollmacht, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach deutschem Recht genügt habe, folgt nicht etwa daraus, dass das Landgericht Hamburg sie nicht beanstandet hat. Vor Landgericht besteht Anwaltszwang (§ 78 DZPO), und in diesem Falle wird die Vollmacht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der Gegenpartei geprüft (§ 88 DZPO). Ein solcher Antrag ist aber im vorliegenden Falle nicht gestellt worden.
Trotz Fehlens einer genügenden schriftlichen Vollmacht müsste Wollner die Prozessführung in seinem Namen freilich gegen sich gelten lassen, wenn er mit ihr einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vorgebracht, was auf ein solches, und sei es auch nur stillschweigendes, Einverständnis schliessen liesse. Aus der (vom Beschwerdegegner vorgelegten) Korrespondenz Wollners mit Dr. W. in Zürich ergibt sich dagegen klar, dass Wollner seine Zustimmung zur Prozessführung in Hamburg von der Übernahme und Sicherstellung der Prozesskosten durch Dr. Hoffmann abhängig gemacht und, offenbar wegen Nichterfüllung dieser Bedingung, drei ihm am 11. und 20. Januar 1956 zur Unterzeichnung zugestellte Prozessvollmachten an Dr. Barber in Hamburg nicht abgesandt, sondern zurückbehalten hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Einreichung der schriftlich begründeten Klage in Hamburg sei ohne Rücksprache des Anwalts mit Wollner undenkbar, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil es sich einfach um die Erneuerung der bereits 1953 durch die Hypothekar- und Commerzbank AG erhobenen Klage handelte.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im Namen Wollners eingereichte Klage gegen Kostial, Hoepffner und Mitbeteiligte ohne Vollmacht Wollners erhoben worden ist, so fragt sich weiter, ob deswegen die Vollstreckung der gegen Wollner ergangenen Kostenentscheide in der Schweiz auf Grund von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens zu verweigern ist.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, wie aus seiner Umschreibung in Art. 4 Abs. 1 des Abkommens hervorgehe, einschränkend auszulegen sei und sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe, also nur materiellrechtliche, nicht prozessrechtliche Mängel erfasse.
a) Das Bundesgericht hat die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bisher nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt. Ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435,BGE 62 I 145, 63 1 301,BGE 72 I 275, BGE 84 I 46 Erw. 3). Es besteht indessen kein zureichender Grund, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile auf materiellrechtliche Mängel zu beschränken, wenn ihr auch, wie das Bundesgericht in letzter Zeit wiederholt erklärt hat, in diesem Gebiete engere Grenzen gezogen sind als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 84 I 123 und dort angeführte Urteile). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ist seinem Wesen nach ganz allgemeiner Natur und greift immer dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Entscheidung zwar inhaltlich nicht zu beanstanden ist, aber durch unlautere Machenschaften erschlichen worden ist (vgl.BGE 74 II 56Erw. 1; RIEZLER, Internat. ZPR S. 548, JELLINEK, Die zweiseitigen Verträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 195 ff.), oder wenn das Verfahren, in dem sie zustandegekommen ist, nach inländischer Rechtsauffassung mangelhaft war. Die Bestimmungen kantonaler Zivilprozessordnungen, welche gegenüber der Vollstreckung ausländischer Zivilurteile den einheimischen ordre public vorbehalten, sowie die entsprechende Vorschrift in § 328 Ziff. 4 DZPO werden denn auch allgemein dahin verstanden, dass der Verstoss gegen den ordre public auch in der Missachtung fundamentaler Verfahrensgrundsätze liegen könne (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz. S. 96 und 102; LEUCH N. 7 Seite 400 zu Art. 401 bern. ZPO, STRÄULI N. 2 a.E. zu § 377 zürch. ZPO; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Bem. VII 2 b zu § 328 DZPO). Es erscheint (trotz der in BBl 1927 S. 374 ohne Begründung vertretenen Auffassung des Bundesrates) als richtig, im gleichen Sinne auch den in den internationalen Vollstreckungsabkommen enthaltenen Vorbehalt des ordre public auszulegen und ihn auf Verfahrensmängel anzuwenden, sofern seine Umschreibung im betreffenden Staatsvertrag nicht eine Beschränkung auf den Inhalt der Entscheidung nahelegt.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des schweiz./deutschen Abkommens ist die Anerkennung eines im andern Staat ergangenen Urteils zu versagen, wenn "durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist". Es ist zuzugeben, dass diese Umschreibung das materielle Rechtsverhältnis im Auge hat und dass sich daher die Auffassung vertreten lässt, Verfahrensmängel würden davon nicht erfasst. Diese wörtliche Auslegung wird jedoch in der Literatur (GULDENER a.a.O. S. 148, JELLINEK a.a.O. S. 191, KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 220 und 242) mit Recht als zu eng bezeichnet. Weder aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 noch daraus, dass Abs. 3 die ordnungswidrige Ladung als besondern Versagungsgrund herausgreift, folgt, dass andere Verfahrensmängel, etwa eine gänzliche Verweigerung des rechtlichen Gehörs, ausser Betracht fallen. Ob der Vorbehalt des ordre public seiner engen Fassung wegen nur auf bestimmte oder ganz schwerwiegende Verfahrensmängel anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Anwendung jedenfalls im vorliegenden Falle rechtfertigt, wo der Mangel weniger im Verfahrhren selber als in dessen Ergebnis, in der Verurteilung eines am Verfahren nicht Beteiligten zur Bezahlung von Kosten liegt.
c) Zu dieser Verurteilung ist es offenbar deshalb gekommen, weil das Landgericht Hamburg, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, nicht von Amtes wegen zu prüfen hatte und daher auch nicht geprüft hat, ob der Anwalt, der im Namen Wollners Klage erhob, hiezu bevollmächtigt war. Die Unterlassung dieser Prüfung ist aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu beanstanden, bestimmen doch einzelne kantonale Zivilprozessordnungen sogar, dass die Rechtsanwälte als Inhaber einer allgemeinen Prozessvollmacht der Partei, für die sie handeln, gelten bzw. ohne Nachweis der Vollmacht für sie handeln können (St. Gallen Art. 118 Abs. 2, Solothurn Art. 5 Ziff. 1). Dagegen kann der Kostenentscheid, der infolge jener Unterlassung gegen Wollner ergangen ist, in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Zivilprozessrechts, dass derjenige nicht verurteilt werden kann, der am Verfahren gar nicht beteiligt war, weil er weder je selber vorgeladen noch richtig vertreten war (inbezug auf die Vertretung: STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich und der Tschechoslowakei S. 49, BURCKHARDT Komm. der BV S. 576, JAEGER N. 19 a.E. zu Art. 81 SchKG, wo es als selbstverständlich bezeichnet wird, dass niemand ein Urteil gegen sich gelten zu lassen braucht, das von einem nicht legitimierten Vertreter erwirkt worden ist). InBGE 58 I 181ff. wurde (auf Grund von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich) die Vollstreckung eines französischen Zivilurteils in der Schweiz abgelehnt, weil es gegenüber einem nicht gehörig vorgeladenen und durch einen nicht bevollmächtigten Anwalt vertretenen Beklagten erlassen worden war. Entsprechendes muss gelten für das Urteil gegenüber einem am Verfahren nicht beteiligten Kläger. Das Bundesgericht hat kürzlich in Anwendung von Art. 61 BV entschieden, dass ein in der Schweiz ergangenes Zivilurteil, das einem Kläger Kosten auferlegte, obwohl der Anwalt ohne Vollmacht Klage erhoben hatte, in einem andern Kanton nicht vollstreckt zu werden brauche (nicht veröffentl. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Konkursmasse Brunold). Ebenso ist die Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Urteils zu verweigern, durch das ein Kläger in einem ohne sein Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, da ein solcher Entscheid mit dem einheimischen Rechtsgefühl in unverträglichem Widerspruch steht.
Die Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohne Wissen und Willen der Partei stellt übrigens auch nach deutschem Recht einen schweren Mangel dar. Das ergibt sich daraus, dass die nicht vertretene Partei, auf deren Namen das Urteil ergangen ist, dieses auch noch nach Eintritt der Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage gemäss § 579 Ziff. 4 DZPO anfechten kann (STEIN-JONAS-SCHÖNKE Bem. IV zu § 88 und Bem. II 4 zu § 579 DZPO). Von diesem Rechtsmittel hat Wollner freilich keinen Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens nicht entgegen. Die Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Urteils wegen Verstosses gegen den schweizerischen ordre public setzt nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen hat. Die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen ordre public verstossendes Urteil ergeht, darf dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen. Insbesondere kann jemandem nicht zugemutet werden, im Ausland Rechtsmittel zu ergreifen gegen ein Urteil in einem Prozess, den dort ein Anwalt ohne Vollmacht und ohne Wissen und Willen des angeblich von ihm Vertretenen in dessen Namen geführt hat (vgl.BGE 58 I 1901etzter Absatz; anders ein Urteil des bern. Appellationshofs vom 12. Januar 1911, ZBJV 48 S. 123 und ihm folgend STAUFFER, a.a.O. S. 49, während KALLMANN a.a.O. S. 304 Anm. 38 für einen Fall wie den vorliegenden die Ergreifung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Ziff. 4 DZPO lediglich empfiehlt, also offenbar nicht als unerlässlich erachtet). Vollends unzumutbar erscheint die Ergreifung von Rechtsmitteln im Ausland, wenn die ungenügende Vollmacht, auf Grund deren im Ausland Klage erhoben worden ist, nicht an einen ausländischen Anwalt erteilt worden ist, sondern in der Schweiz an einen schweizerischen Anwalt, wie es vorliegend der Fall ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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1. Umfang der Prozessvollmacht des Anwaltes (Erw. 3). 2. Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens mit Deutschland vom 2. November 1929.
a) Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern grundsätzlich auch auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist (Erw. 4 a, b).
b) Ein deutscher Entscheid, durch den eine Partei in einem von einem vollmachtlosen Vertreter ohne ihr Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, verstösst gegen die schweizerische öffentliche Ordnung und ist in der Schweiz auch dann nicht zu vollstrecken, wenn die Partei es unterlassen hat, die Entscheidung mit den nach deutschem Recht zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten (Erw. 4 c).
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 39
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85 I 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Mit Vertrag vom 6. Dezember 1951 gewährte die Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Dr. Arthur Wollner in Basel, der Firma Kostial in Leer (Deutschland) ein Darlehen von DM 100'000.--. Als Vermittler scheinen sich Rechtsanwalt Dr. Walter Hoepffner in Hamburg sowie drei deutsche Banken betätigt zu haben. Mit der Begründung, die ihr erteilten Auskünfte über die finanzielle Lage der Firma Kostial seien unrichtig gewesen, trat die Hypothekar- und Commerzbank AG am 13. November 1952 vom Darlehensvertrag zurück und erhob in Hamburg gegen Kostial, Hoepffner und die drei Banken Klage auf Rückzahlung des Darlehens bzw. Leistung von Schadenersatz. Anderseits beauftragte Wollner den Zürcher Rechtsanwalt Dr. W.. mit der Wahrung seiner Interessen und stellte ihm (auf vorgedrucktem Formular des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte) am 28. Oktober 1953 "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" eine Vollmacht aus "zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten mit dem Rechte, Stellvertreter zu ernennen". Bevor Dr. W. etwas unternahm, geriet die Hypothekar- und Commerzbank AG am 2. Dezember 1953 in Konkurs. In der Folge scheint der von dieser Bank in Hamburg angehobene Prozess eingestellt oder die Klage zurückgezogen worden zu sein, während die damit geltend gemachten Ansprüche von der Konkursmasse auf Wollner übergingen. Wollner wollte auch Dr. J. Hoffmann, den Direktor der falliten Bank, für den erlittenen Schaden verantwortlich machen und erörterte bei Verhandlungen mit Hoffmann und Dr. W. auch die Frage, ob der von der Bank in Hamburg angehobene Prozess gegen Kostial und Mitbeteiligte von Wollner weiterzuführen bzw. wieder aufzunehmen sei.
Am 19. März 1956 reichte Dr. P. Barber, Rechtsanwalt in Hamburg, beim dortigen Landgericht im Namen Wollners gegen Kostial, Hoepffner und drei Banken Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten gesamthaft zur Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zinsen zu verurteilen, wobei er zum Nachweis seiner Vertretungsmacht die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Dr. W. und eine darauf beruhende Substitutionsvollmacht von Dr. W. vorlegte. Die Beklagten verlangten eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten, die vom Landgericht auf DM 50'000.-- angesetzt wurde. Da diese Kaution nicht geleistet wurde, erklärte das Landgericht Hamburg am 6. März 1957 die Klage für "zurückgenommen" und auferlegte dem Kläger Wollner die Verfahrenskosten, nachdem es durch Beschluss vom 13. Februar 1957 die vom Kläger dem Beklagten Hoepffner zu erstattenden Kosten auf DM 1'400.82 festgesetzt hatte.
B.- Gestützt auf diese beiden in Rechtskraft erwachsenen Entscheide leitete Hoepffner am 4. Mai 1957 in Basel Betreibung gegen Wollner ein für Fr. 1466.65 und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag unter Berufung auf die Haager Zivilprozessübereinkunft von 1905 und auf das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen von 1929 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Wollner wandte ein, diese Staatsverträge seien auf den Kostenentscheid nicht anwendbar; ferner bestritt er, Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt zu haben.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, da die Vollstreckung weder nach der Haager Zivilprozessübereinkunft noch nach dem Vollstreckungsabkommen möglich sei.
Hiegegen führte Hoepffner Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt nahm an, dass das Vollstreckungsabkommen anwendbar sei, und hiess die Beschwerde am 19. August 1957 dahin gut, dass es die Sache zu neuer Prüfung und Entscheidung an das Dreiergericht zurückwies und dabei ausführte: Sollte die Klage in Hamburg ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden sein, so wäre die Rechtsöffnung zu verweigern, da Wollner dann gar nicht als Prozesspartei gelten könnte. Dass ein Zivilurteil nur inter partes Verpflichtungen erzeugen könne, sei ein fundamentaler Grundsatz unseres Zivilprozessrechts. Einem dagegen verstossenden Entscheid müsste daher die Vollstreckung in der Schweiz schon aus Gründen des ordre public (Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens) die Vollstreckung verweigert werden.
Das Dreiergericht kam zum Schluss, die Klage in Hamburg sei in der Tat ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden, und es wies daher das Rechtsöffnungsbegehren erneut ab. Hoepffner erhob hiegegen wiederum Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht durch Urteil vom 23. September 1958 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Dr. Barber in Hamburg habe sich durch eine Substitutionsvollmacht legitimiert, die sich auf die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Rechtsanwalt Dr. W. bezogen habe. Es sei klar, dass diese "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG in Zürich betr. Forderung" erteilte Vollmacht für den Inlandgebrauch bestimmt gewesen sei und nur zu Rechtshandlungen hinsichtlich einer Forderung Wollners gegen diese Bank berechtigt habe, wie denn eine Prozessvollmacht (und um eine solche habe es sich gehandelt) regelmässig den Namen des Gegners enthalte. Die Auslegung Hoepffners, die Vollmacht habe sich auf alle mit der Bank irgendwie zusammenhängenden Ansprüche bezogen, gehe viel zu weit und finde in den Akten keine Stütze. Eine Prozessvollmacht könne freilich auch formlos, insbesondere durch (stillschweigende) Genehmigung de Prozessführung erteilt werden, weshalb es gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn Wollner mit der Prozessführung in seinem Namen einverstanden gewesen wäre, deren Ergebnis aber wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde nicht gegen sich gelten lassen wollte. So verhalte es sich aber nicht. Aus der Korrespondenz ergebe sich vielmehr, dass Wollner nur unter der Bedingung, dass Dr. Hoffmann die Prozesskosten sicherstelle, mit der Prozessführung in Hamburg einverstanden gewesen wäre und die Unterzeichnung einer besonderen Prozessvollmacht - offenbar weil diese Bedingung nicht erfüllt wurde - unterlassen habe. Bei dieser Sachlage müsse das Vorliegen einer Vollmacht zur Prozessführung gegen Hoepffner verneint werden.
C.- Gegen dieses ihm am 13. Oktober 1958 eröffnete Urteil hat Walter Hoepffner am 12. November 1958 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er bezeichnet das Urteil als tatsachenwidrig und willkürrlich, weil sich aus den Akten ergebe, dass Wollner die Prozessführung in seinem Namen in Hamburg gekannt und gebilligt habe. Ausserdem verletze das Urteil das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen. Die im Hamburger Prozess eingelegte Vollmacht habe nach dem dafür massgebenden deutschen Rechte genügt. Zudem wäre eine mangelhafte Vollmacht kein Grund zur Verweigerung der Vollstreckung des rechtskräftig gewordenen Entscheids, da der Vorbehalt des ordre public in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und der Beschwerdegegner Arthur Wollner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Am 13. Dezember 1958 reichte der Beschwerdeführer ein Rechtsgutachten ein, das von Prof. Dr. Hans Dölle, Direktor des Max Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, verfasst ist und zum Schluss kommt, dass der Kostenentscheid des Hamburger Landgerichts auf Grund des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollstreckbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) geltend und bezeichnet das angefochtene Urteil überdies als willkürrlich. Dieser letzteren Rüge kommt indes keine selbständige Bedeutung zu. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (BGE 83 I 19 Erw. 1 mit Verweisungen, BGE 84 I 33 Erw. 1 und 44 Erw. 1) und hat daher, soweit es für die Anwendung des Abkommens von Bedeutung ist, auch die Frage, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt habe, auf Grund der Akten frei zu entscheiden. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (BGE 83 I 20 Erw. 2, BGE 84 I 34 Erw. 1). Anderseits fallen nur die in den Eingaben an das Bundesgericht und innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers in Betracht; die in der Beschwerde enthaltene Verweisung auf kantonale Rechtsschriften ist daher unbeachtlich (BGE 81 I 56 Erw. 1) und das erst am 12. Dezember 1958 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dölle ist nicht zu berücksichtigen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 387 N. I und dort angeführte Urteile).
2. Die in Betreibung gesetzte Forderung, für welche definitive Rechtsöffnung verlangt wird, beruht auf Kostenentscheiden des Landgerichts Hamburg vom 13. Februar und 6. März 1957. Es steht fest, dass diese Entscheide nach dem dafür massgebenden deutschen Recht rechtskräftig und vollstreckbar sind. Ferner hat das Appelationsgericht schon im Urteil vom 19. August 1957 angenommen und der Beschwerdegegner mit Recht nicht mehr bestritten, dass die Vollstreckung nach dem Abkommen auch für Kostenentscheide wie die hier vorliegenden verlangt werden kann. Streitig ist dagegen, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung erteilt habe, was im angefochtenen Entscheid verneint wird, sowie, ob im Falle mangelnder Vollmacht den Kostenentscheiden die Anerkennung in der Schweiz zu versagen sei, was der angefochtene Entscheid annimmt, und zwar, wie nach den Ausführungen des Appellationsgerichts im Urteil vom 19. August 1957 zu schliessen ist, wegen Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens).
3. Die Substitutionsvollmacht, auf Grund deren im Namen Wollners in Hamburg am 19. März 1956 Klage erhoben worden ist, bezog sich auf eine Prozessvollmacht, die er am 28. Oktober 1953 an Rechtsanwalt Dr. W. in Zürich "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" erteilt hatte. Das Appellationsgericht hat angenommen, dass Wollner damit nur zum Vorgehen in der Schweiz gegen diese Bank, nicht zur Prozessführung in Hamburg gegen andere Personen ermächtigt habe. Diese Auslegung der Vollmacht erscheint nach schweizerischem wie nach deutschem Recht als zutreffend. Wenn zu verlangen ist, dass der Gegenstand der Prozessvollmacht sich in sachlicher und persönlicher Beziehung aus der Urkunde deutlich ergebe (LEUCH, N. 1. zu Art. 84 bern. ZPO), so heisst das gleichzeitig, dass der Vertreter nur zum Vorgehen gegen die in der Vollmacht genannten Personen ermächtigt ist. Auch nach deutschem Recht wird der Umfang der Prozessvollmacht durch die Beziehung auf einen bestimmten Rechtsstreit, d.h. auf ein Verfahren zwischen bestimmten Personen über einen bestimmten Streitgegenstand, begrenzt und bedarf es daher insbesondere dann einer neuen Vollmacht, wenn der Prozess gegen eine andere als die in der Vollmacht genannte Person angehoben werden soll (STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. zur DZPO, 17./18. Auflage, Bem. II 1 zu § 81). Dass die streitige Vollmacht, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach deutschem Recht genügt habe, folgt nicht etwa daraus, dass das Landgericht Hamburg sie nicht beanstandet hat. Vor Landgericht besteht Anwaltszwang (§ 78 DZPO), und in diesem Falle wird die Vollmacht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der Gegenpartei geprüft (§ 88 DZPO). Ein solcher Antrag ist aber im vorliegenden Falle nicht gestellt worden.
Trotz Fehlens einer genügenden schriftlichen Vollmacht müsste Wollner die Prozessführung in seinem Namen freilich gegen sich gelten lassen, wenn er mit ihr einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vorgebracht, was auf ein solches, und sei es auch nur stillschweigendes, Einverständnis schliessen liesse. Aus der (vom Beschwerdegegner vorgelegten) Korrespondenz Wollners mit Dr. W. in Zürich ergibt sich dagegen klar, dass Wollner seine Zustimmung zur Prozessführung in Hamburg von der Übernahme und Sicherstellung der Prozesskosten durch Dr. Hoffmann abhängig gemacht und, offenbar wegen Nichterfüllung dieser Bedingung, drei ihm am 11. und 20. Januar 1956 zur Unterzeichnung zugestellte Prozessvollmachten an Dr. Barber in Hamburg nicht abgesandt, sondern zurückbehalten hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Einreichung der schriftlich begründeten Klage in Hamburg sei ohne Rücksprache des Anwalts mit Wollner undenkbar, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil es sich einfach um die Erneuerung der bereits 1953 durch die Hypothekar- und Commerzbank AG erhobenen Klage handelte.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im Namen Wollners eingereichte Klage gegen Kostial, Hoepffner und Mitbeteiligte ohne Vollmacht Wollners erhoben worden ist, so fragt sich weiter, ob deswegen die Vollstreckung der gegen Wollner ergangenen Kostenentscheide in der Schweiz auf Grund von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens zu verweigern ist.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, wie aus seiner Umschreibung in Art. 4 Abs. 1 des Abkommens hervorgehe, einschränkend auszulegen sei und sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe, also nur materiellrechtliche, nicht prozessrechtliche Mängel erfasse.
a) Das Bundesgericht hat die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bisher nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt. Ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435,BGE 62 I 145, 63 1 301,BGE 72 I 275, BGE 84 I 46 Erw. 3). Es besteht indessen kein zureichender Grund, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile auf materiellrechtliche Mängel zu beschränken, wenn ihr auch, wie das Bundesgericht in letzter Zeit wiederholt erklärt hat, in diesem Gebiete engere Grenzen gezogen sind als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 84 I 123 und dort angeführte Urteile). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ist seinem Wesen nach ganz allgemeiner Natur und greift immer dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Entscheidung zwar inhaltlich nicht zu beanstanden ist, aber durch unlautere Machenschaften erschlichen worden ist (vgl.BGE 74 II 56Erw. 1; RIEZLER, Internat. ZPR S. 548, JELLINEK, Die zweiseitigen Verträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 195 ff.), oder wenn das Verfahren, in dem sie zustandegekommen ist, nach inländischer Rechtsauffassung mangelhaft war. Die Bestimmungen kantonaler Zivilprozessordnungen, welche gegenüber der Vollstreckung ausländischer Zivilurteile den einheimischen ordre public vorbehalten, sowie die entsprechende Vorschrift in § 328 Ziff. 4 DZPO werden denn auch allgemein dahin verstanden, dass der Verstoss gegen den ordre public auch in der Missachtung fundamentaler Verfahrensgrundsätze liegen könne (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz. S. 96 und 102; LEUCH N. 7 Seite 400 zu Art. 401 bern. ZPO, STRÄULI N. 2 a.E. zu § 377 zürch. ZPO; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Bem. VII 2 b zu § 328 DZPO). Es erscheint (trotz der in BBl 1927 S. 374 ohne Begründung vertretenen Auffassung des Bundesrates) als richtig, im gleichen Sinne auch den in den internationalen Vollstreckungsabkommen enthaltenen Vorbehalt des ordre public auszulegen und ihn auf Verfahrensmängel anzuwenden, sofern seine Umschreibung im betreffenden Staatsvertrag nicht eine Beschränkung auf den Inhalt der Entscheidung nahelegt.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des schweiz./deutschen Abkommens ist die Anerkennung eines im andern Staat ergangenen Urteils zu versagen, wenn "durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist". Es ist zuzugeben, dass diese Umschreibung das materielle Rechtsverhältnis im Auge hat und dass sich daher die Auffassung vertreten lässt, Verfahrensmängel würden davon nicht erfasst. Diese wörtliche Auslegung wird jedoch in der Literatur (GULDENER a.a.O. S. 148, JELLINEK a.a.O. S. 191, KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 220 und 242) mit Recht als zu eng bezeichnet. Weder aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 noch daraus, dass Abs. 3 die ordnungswidrige Ladung als besondern Versagungsgrund herausgreift, folgt, dass andere Verfahrensmängel, etwa eine gänzliche Verweigerung des rechtlichen Gehörs, ausser Betracht fallen. Ob der Vorbehalt des ordre public seiner engen Fassung wegen nur auf bestimmte oder ganz schwerwiegende Verfahrensmängel anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Anwendung jedenfalls im vorliegenden Falle rechtfertigt, wo der Mangel weniger im Verfahrhren selber als in dessen Ergebnis, in der Verurteilung eines am Verfahren nicht Beteiligten zur Bezahlung von Kosten liegt.
c) Zu dieser Verurteilung ist es offenbar deshalb gekommen, weil das Landgericht Hamburg, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, nicht von Amtes wegen zu prüfen hatte und daher auch nicht geprüft hat, ob der Anwalt, der im Namen Wollners Klage erhob, hiezu bevollmächtigt war. Die Unterlassung dieser Prüfung ist aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu beanstanden, bestimmen doch einzelne kantonale Zivilprozessordnungen sogar, dass die Rechtsanwälte als Inhaber einer allgemeinen Prozessvollmacht der Partei, für die sie handeln, gelten bzw. ohne Nachweis der Vollmacht für sie handeln können (St. Gallen Art. 118 Abs. 2, Solothurn Art. 5 Ziff. 1). Dagegen kann der Kostenentscheid, der infolge jener Unterlassung gegen Wollner ergangen ist, in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Zivilprozessrechts, dass derjenige nicht verurteilt werden kann, der am Verfahren gar nicht beteiligt war, weil er weder je selber vorgeladen noch richtig vertreten war (inbezug auf die Vertretung: STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich und der Tschechoslowakei S. 49, BURCKHARDT Komm. der BV S. 576, JAEGER N. 19 a.E. zu Art. 81 SchKG, wo es als selbstverständlich bezeichnet wird, dass niemand ein Urteil gegen sich gelten zu lassen braucht, das von einem nicht legitimierten Vertreter erwirkt worden ist). InBGE 58 I 181ff. wurde (auf Grund von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich) die Vollstreckung eines französischen Zivilurteils in der Schweiz abgelehnt, weil es gegenüber einem nicht gehörig vorgeladenen und durch einen nicht bevollmächtigten Anwalt vertretenen Beklagten erlassen worden war. Entsprechendes muss gelten für das Urteil gegenüber einem am Verfahren nicht beteiligten Kläger. Das Bundesgericht hat kürzlich in Anwendung von Art. 61 BV entschieden, dass ein in der Schweiz ergangenes Zivilurteil, das einem Kläger Kosten auferlegte, obwohl der Anwalt ohne Vollmacht Klage erhoben hatte, in einem andern Kanton nicht vollstreckt zu werden brauche (nicht veröffentl. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Konkursmasse Brunold). Ebenso ist die Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Urteils zu verweigern, durch das ein Kläger in einem ohne sein Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, da ein solcher Entscheid mit dem einheimischen Rechtsgefühl in unverträglichem Widerspruch steht.
Die Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohne Wissen und Willen der Partei stellt übrigens auch nach deutschem Recht einen schweren Mangel dar. Das ergibt sich daraus, dass die nicht vertretene Partei, auf deren Namen das Urteil ergangen ist, dieses auch noch nach Eintritt der Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage gemäss § 579 Ziff. 4 DZPO anfechten kann (STEIN-JONAS-SCHÖNKE Bem. IV zu § 88 und Bem. II 4 zu § 579 DZPO). Von diesem Rechtsmittel hat Wollner freilich keinen Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens nicht entgegen. Die Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Urteils wegen Verstosses gegen den schweizerischen ordre public setzt nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen hat. Die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen ordre public verstossendes Urteil ergeht, darf dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen. Insbesondere kann jemandem nicht zugemutet werden, im Ausland Rechtsmittel zu ergreifen gegen ein Urteil in einem Prozess, den dort ein Anwalt ohne Vollmacht und ohne Wissen und Willen des angeblich von ihm Vertretenen in dessen Namen geführt hat (vgl.BGE 58 I 1901etzter Absatz; anders ein Urteil des bern. Appellationshofs vom 12. Januar 1911, ZBJV 48 S. 123 und ihm folgend STAUFFER, a.a.O. S. 49, während KALLMANN a.a.O. S. 304 Anm. 38 für einen Fall wie den vorliegenden die Ergreifung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Ziff. 4 DZPO lediglich empfiehlt, also offenbar nicht als unerlässlich erachtet). Vollends unzumutbar erscheint die Ergreifung von Rechtsmitteln im Ausland, wenn die ungenügende Vollmacht, auf Grund deren im Ausland Klage erhoben worden ist, nicht an einen ausländischen Anwalt erteilt worden ist, sondern in der Schweiz an einen schweizerischen Anwalt, wie es vorliegend der Fall ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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1. Etendue de la procuration de l'avocat (consid. 3). 2. Art. 4 al. 1 de la Convention du 2 novembre 1929 entre la Confédération suisse et le Reich allemand relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales.
a) La réserve de l'ordre public de l'Etat où la décision est invoquée ne vise pas seulement le contenu de cette décision, mais en principe aussi la procédure en laquelle celle-ci a été rendue (consid. 4 a, b).
b) Une décision allemande, par laquelle une partie a été condamnée à payer des frais dans un procès civil conduit à son insu par un représentant sans pouvoirs, est contraire à l'ordre public suisse et ne saurait être exécutée en Suisse, quand bien même la partie a omis de l'attaquer par les voies de droit que lui ouvrait le droit allemand (consid. 4 c).
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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Subsets and Splits
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