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85 I 39
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85 I 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Mit Vertrag vom 6. Dezember 1951 gewährte die Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Dr. Arthur Wollner in Basel, der Firma Kostial in Leer (Deutschland) ein Darlehen von DM 100'000.--. Als Vermittler scheinen sich Rechtsanwalt Dr. Walter Hoepffner in Hamburg sowie drei deutsche Banken betätigt zu haben. Mit der Begründung, die ihr erteilten Auskünfte über die finanzielle Lage der Firma Kostial seien unrichtig gewesen, trat die Hypothekar- und Commerzbank AG am 13. November 1952 vom Darlehensvertrag zurück und erhob in Hamburg gegen Kostial, Hoepffner und die drei Banken Klage auf Rückzahlung des Darlehens bzw. Leistung von Schadenersatz. Anderseits beauftragte Wollner den Zürcher Rechtsanwalt Dr. W.. mit der Wahrung seiner Interessen und stellte ihm (auf vorgedrucktem Formular des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte) am 28. Oktober 1953 "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" eine Vollmacht aus "zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten mit dem Rechte, Stellvertreter zu ernennen". Bevor Dr. W. etwas unternahm, geriet die Hypothekar- und Commerzbank AG am 2. Dezember 1953 in Konkurs. In der Folge scheint der von dieser Bank in Hamburg angehobene Prozess eingestellt oder die Klage zurückgezogen worden zu sein, während die damit geltend gemachten Ansprüche von der Konkursmasse auf Wollner übergingen. Wollner wollte auch Dr. J. Hoffmann, den Direktor der falliten Bank, für den erlittenen Schaden verantwortlich machen und erörterte bei Verhandlungen mit Hoffmann und Dr. W. auch die Frage, ob der von der Bank in Hamburg angehobene Prozess gegen Kostial und Mitbeteiligte von Wollner weiterzuführen bzw. wieder aufzunehmen sei.
Am 19. März 1956 reichte Dr. P. Barber, Rechtsanwalt in Hamburg, beim dortigen Landgericht im Namen Wollners gegen Kostial, Hoepffner und drei Banken Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten gesamthaft zur Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zinsen zu verurteilen, wobei er zum Nachweis seiner Vertretungsmacht die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Dr. W. und eine darauf beruhende Substitutionsvollmacht von Dr. W. vorlegte. Die Beklagten verlangten eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten, die vom Landgericht auf DM 50'000.-- angesetzt wurde. Da diese Kaution nicht geleistet wurde, erklärte das Landgericht Hamburg am 6. März 1957 die Klage für "zurückgenommen" und auferlegte dem Kläger Wollner die Verfahrenskosten, nachdem es durch Beschluss vom 13. Februar 1957 die vom Kläger dem Beklagten Hoepffner zu erstattenden Kosten auf DM 1'400.82 festgesetzt hatte.
B.- Gestützt auf diese beiden in Rechtskraft erwachsenen Entscheide leitete Hoepffner am 4. Mai 1957 in Basel Betreibung gegen Wollner ein für Fr. 1466.65 und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag unter Berufung auf die Haager Zivilprozessübereinkunft von 1905 und auf das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen von 1929 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Wollner wandte ein, diese Staatsverträge seien auf den Kostenentscheid nicht anwendbar; ferner bestritt er, Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt zu haben.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, da die Vollstreckung weder nach der Haager Zivilprozessübereinkunft noch nach dem Vollstreckungsabkommen möglich sei.
Hiegegen führte Hoepffner Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt nahm an, dass das Vollstreckungsabkommen anwendbar sei, und hiess die Beschwerde am 19. August 1957 dahin gut, dass es die Sache zu neuer Prüfung und Entscheidung an das Dreiergericht zurückwies und dabei ausführte: Sollte die Klage in Hamburg ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden sein, so wäre die Rechtsöffnung zu verweigern, da Wollner dann gar nicht als Prozesspartei gelten könnte. Dass ein Zivilurteil nur inter partes Verpflichtungen erzeugen könne, sei ein fundamentaler Grundsatz unseres Zivilprozessrechts. Einem dagegen verstossenden Entscheid müsste daher die Vollstreckung in der Schweiz schon aus Gründen des ordre public (Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens) die Vollstreckung verweigert werden.
Das Dreiergericht kam zum Schluss, die Klage in Hamburg sei in der Tat ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden, und es wies daher das Rechtsöffnungsbegehren erneut ab. Hoepffner erhob hiegegen wiederum Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht durch Urteil vom 23. September 1958 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Dr. Barber in Hamburg habe sich durch eine Substitutionsvollmacht legitimiert, die sich auf die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Rechtsanwalt Dr. W. bezogen habe. Es sei klar, dass diese "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG in Zürich betr. Forderung" erteilte Vollmacht für den Inlandgebrauch bestimmt gewesen sei und nur zu Rechtshandlungen hinsichtlich einer Forderung Wollners gegen diese Bank berechtigt habe, wie denn eine Prozessvollmacht (und um eine solche habe es sich gehandelt) regelmässig den Namen des Gegners enthalte. Die Auslegung Hoepffners, die Vollmacht habe sich auf alle mit der Bank irgendwie zusammenhängenden Ansprüche bezogen, gehe viel zu weit und finde in den Akten keine Stütze. Eine Prozessvollmacht könne freilich auch formlos, insbesondere durch (stillschweigende) Genehmigung de Prozessführung erteilt werden, weshalb es gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn Wollner mit der Prozessführung in seinem Namen einverstanden gewesen wäre, deren Ergebnis aber wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde nicht gegen sich gelten lassen wollte. So verhalte es sich aber nicht. Aus der Korrespondenz ergebe sich vielmehr, dass Wollner nur unter der Bedingung, dass Dr. Hoffmann die Prozesskosten sicherstelle, mit der Prozessführung in Hamburg einverstanden gewesen wäre und die Unterzeichnung einer besonderen Prozessvollmacht - offenbar weil diese Bedingung nicht erfüllt wurde - unterlassen habe. Bei dieser Sachlage müsse das Vorliegen einer Vollmacht zur Prozessführung gegen Hoepffner verneint werden.
C.- Gegen dieses ihm am 13. Oktober 1958 eröffnete Urteil hat Walter Hoepffner am 12. November 1958 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er bezeichnet das Urteil als tatsachenwidrig und willkürrlich, weil sich aus den Akten ergebe, dass Wollner die Prozessführung in seinem Namen in Hamburg gekannt und gebilligt habe. Ausserdem verletze das Urteil das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen. Die im Hamburger Prozess eingelegte Vollmacht habe nach dem dafür massgebenden deutschen Rechte genügt. Zudem wäre eine mangelhafte Vollmacht kein Grund zur Verweigerung der Vollstreckung des rechtskräftig gewordenen Entscheids, da der Vorbehalt des ordre public in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und der Beschwerdegegner Arthur Wollner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Am 13. Dezember 1958 reichte der Beschwerdeführer ein Rechtsgutachten ein, das von Prof. Dr. Hans Dölle, Direktor des Max Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, verfasst ist und zum Schluss kommt, dass der Kostenentscheid des Hamburger Landgerichts auf Grund des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollstreckbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) geltend und bezeichnet das angefochtene Urteil überdies als willkürrlich. Dieser letzteren Rüge kommt indes keine selbständige Bedeutung zu. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (BGE 83 I 19 Erw. 1 mit Verweisungen, BGE 84 I 33 Erw. 1 und 44 Erw. 1) und hat daher, soweit es für die Anwendung des Abkommens von Bedeutung ist, auch die Frage, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt habe, auf Grund der Akten frei zu entscheiden. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (BGE 83 I 20 Erw. 2, BGE 84 I 34 Erw. 1). Anderseits fallen nur die in den Eingaben an das Bundesgericht und innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers in Betracht; die in der Beschwerde enthaltene Verweisung auf kantonale Rechtsschriften ist daher unbeachtlich (BGE 81 I 56 Erw. 1) und das erst am 12. Dezember 1958 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dölle ist nicht zu berücksichtigen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 387 N. I und dort angeführte Urteile).
2. Die in Betreibung gesetzte Forderung, für welche definitive Rechtsöffnung verlangt wird, beruht auf Kostenentscheiden des Landgerichts Hamburg vom 13. Februar und 6. März 1957. Es steht fest, dass diese Entscheide nach dem dafür massgebenden deutschen Recht rechtskräftig und vollstreckbar sind. Ferner hat das Appelationsgericht schon im Urteil vom 19. August 1957 angenommen und der Beschwerdegegner mit Recht nicht mehr bestritten, dass die Vollstreckung nach dem Abkommen auch für Kostenentscheide wie die hier vorliegenden verlangt werden kann. Streitig ist dagegen, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung erteilt habe, was im angefochtenen Entscheid verneint wird, sowie, ob im Falle mangelnder Vollmacht den Kostenentscheiden die Anerkennung in der Schweiz zu versagen sei, was der angefochtene Entscheid annimmt, und zwar, wie nach den Ausführungen des Appellationsgerichts im Urteil vom 19. August 1957 zu schliessen ist, wegen Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens).
3. Die Substitutionsvollmacht, auf Grund deren im Namen Wollners in Hamburg am 19. März 1956 Klage erhoben worden ist, bezog sich auf eine Prozessvollmacht, die er am 28. Oktober 1953 an Rechtsanwalt Dr. W. in Zürich "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" erteilt hatte. Das Appellationsgericht hat angenommen, dass Wollner damit nur zum Vorgehen in der Schweiz gegen diese Bank, nicht zur Prozessführung in Hamburg gegen andere Personen ermächtigt habe. Diese Auslegung der Vollmacht erscheint nach schweizerischem wie nach deutschem Recht als zutreffend. Wenn zu verlangen ist, dass der Gegenstand der Prozessvollmacht sich in sachlicher und persönlicher Beziehung aus der Urkunde deutlich ergebe (LEUCH, N. 1. zu Art. 84 bern. ZPO), so heisst das gleichzeitig, dass der Vertreter nur zum Vorgehen gegen die in der Vollmacht genannten Personen ermächtigt ist. Auch nach deutschem Recht wird der Umfang der Prozessvollmacht durch die Beziehung auf einen bestimmten Rechtsstreit, d.h. auf ein Verfahren zwischen bestimmten Personen über einen bestimmten Streitgegenstand, begrenzt und bedarf es daher insbesondere dann einer neuen Vollmacht, wenn der Prozess gegen eine andere als die in der Vollmacht genannte Person angehoben werden soll (STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. zur DZPO, 17./18. Auflage, Bem. II 1 zu § 81). Dass die streitige Vollmacht, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach deutschem Recht genügt habe, folgt nicht etwa daraus, dass das Landgericht Hamburg sie nicht beanstandet hat. Vor Landgericht besteht Anwaltszwang (§ 78 DZPO), und in diesem Falle wird die Vollmacht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der Gegenpartei geprüft (§ 88 DZPO). Ein solcher Antrag ist aber im vorliegenden Falle nicht gestellt worden.
Trotz Fehlens einer genügenden schriftlichen Vollmacht müsste Wollner die Prozessführung in seinem Namen freilich gegen sich gelten lassen, wenn er mit ihr einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vorgebracht, was auf ein solches, und sei es auch nur stillschweigendes, Einverständnis schliessen liesse. Aus der (vom Beschwerdegegner vorgelegten) Korrespondenz Wollners mit Dr. W. in Zürich ergibt sich dagegen klar, dass Wollner seine Zustimmung zur Prozessführung in Hamburg von der Übernahme und Sicherstellung der Prozesskosten durch Dr. Hoffmann abhängig gemacht und, offenbar wegen Nichterfüllung dieser Bedingung, drei ihm am 11. und 20. Januar 1956 zur Unterzeichnung zugestellte Prozessvollmachten an Dr. Barber in Hamburg nicht abgesandt, sondern zurückbehalten hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Einreichung der schriftlich begründeten Klage in Hamburg sei ohne Rücksprache des Anwalts mit Wollner undenkbar, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil es sich einfach um die Erneuerung der bereits 1953 durch die Hypothekar- und Commerzbank AG erhobenen Klage handelte.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im Namen Wollners eingereichte Klage gegen Kostial, Hoepffner und Mitbeteiligte ohne Vollmacht Wollners erhoben worden ist, so fragt sich weiter, ob deswegen die Vollstreckung der gegen Wollner ergangenen Kostenentscheide in der Schweiz auf Grund von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens zu verweigern ist.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, wie aus seiner Umschreibung in Art. 4 Abs. 1 des Abkommens hervorgehe, einschränkend auszulegen sei und sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe, also nur materiellrechtliche, nicht prozessrechtliche Mängel erfasse.
a) Das Bundesgericht hat die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bisher nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt. Ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435,BGE 62 I 145, 63 1 301,BGE 72 I 275, BGE 84 I 46 Erw. 3). Es besteht indessen kein zureichender Grund, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile auf materiellrechtliche Mängel zu beschränken, wenn ihr auch, wie das Bundesgericht in letzter Zeit wiederholt erklärt hat, in diesem Gebiete engere Grenzen gezogen sind als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 84 I 123 und dort angeführte Urteile). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ist seinem Wesen nach ganz allgemeiner Natur und greift immer dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Entscheidung zwar inhaltlich nicht zu beanstanden ist, aber durch unlautere Machenschaften erschlichen worden ist (vgl.BGE 74 II 56Erw. 1; RIEZLER, Internat. ZPR S. 548, JELLINEK, Die zweiseitigen Verträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 195 ff.), oder wenn das Verfahren, in dem sie zustandegekommen ist, nach inländischer Rechtsauffassung mangelhaft war. Die Bestimmungen kantonaler Zivilprozessordnungen, welche gegenüber der Vollstreckung ausländischer Zivilurteile den einheimischen ordre public vorbehalten, sowie die entsprechende Vorschrift in § 328 Ziff. 4 DZPO werden denn auch allgemein dahin verstanden, dass der Verstoss gegen den ordre public auch in der Missachtung fundamentaler Verfahrensgrundsätze liegen könne (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz. S. 96 und 102; LEUCH N. 7 Seite 400 zu Art. 401 bern. ZPO, STRÄULI N. 2 a.E. zu § 377 zürch. ZPO; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Bem. VII 2 b zu § 328 DZPO). Es erscheint (trotz der in BBl 1927 S. 374 ohne Begründung vertretenen Auffassung des Bundesrates) als richtig, im gleichen Sinne auch den in den internationalen Vollstreckungsabkommen enthaltenen Vorbehalt des ordre public auszulegen und ihn auf Verfahrensmängel anzuwenden, sofern seine Umschreibung im betreffenden Staatsvertrag nicht eine Beschränkung auf den Inhalt der Entscheidung nahelegt.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des schweiz./deutschen Abkommens ist die Anerkennung eines im andern Staat ergangenen Urteils zu versagen, wenn "durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist". Es ist zuzugeben, dass diese Umschreibung das materielle Rechtsverhältnis im Auge hat und dass sich daher die Auffassung vertreten lässt, Verfahrensmängel würden davon nicht erfasst. Diese wörtliche Auslegung wird jedoch in der Literatur (GULDENER a.a.O. S. 148, JELLINEK a.a.O. S. 191, KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 220 und 242) mit Recht als zu eng bezeichnet. Weder aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 noch daraus, dass Abs. 3 die ordnungswidrige Ladung als besondern Versagungsgrund herausgreift, folgt, dass andere Verfahrensmängel, etwa eine gänzliche Verweigerung des rechtlichen Gehörs, ausser Betracht fallen. Ob der Vorbehalt des ordre public seiner engen Fassung wegen nur auf bestimmte oder ganz schwerwiegende Verfahrensmängel anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Anwendung jedenfalls im vorliegenden Falle rechtfertigt, wo der Mangel weniger im Verfahrhren selber als in dessen Ergebnis, in der Verurteilung eines am Verfahren nicht Beteiligten zur Bezahlung von Kosten liegt.
c) Zu dieser Verurteilung ist es offenbar deshalb gekommen, weil das Landgericht Hamburg, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, nicht von Amtes wegen zu prüfen hatte und daher auch nicht geprüft hat, ob der Anwalt, der im Namen Wollners Klage erhob, hiezu bevollmächtigt war. Die Unterlassung dieser Prüfung ist aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu beanstanden, bestimmen doch einzelne kantonale Zivilprozessordnungen sogar, dass die Rechtsanwälte als Inhaber einer allgemeinen Prozessvollmacht der Partei, für die sie handeln, gelten bzw. ohne Nachweis der Vollmacht für sie handeln können (St. Gallen Art. 118 Abs. 2, Solothurn Art. 5 Ziff. 1). Dagegen kann der Kostenentscheid, der infolge jener Unterlassung gegen Wollner ergangen ist, in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Zivilprozessrechts, dass derjenige nicht verurteilt werden kann, der am Verfahren gar nicht beteiligt war, weil er weder je selber vorgeladen noch richtig vertreten war (inbezug auf die Vertretung: STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich und der Tschechoslowakei S. 49, BURCKHARDT Komm. der BV S. 576, JAEGER N. 19 a.E. zu Art. 81 SchKG, wo es als selbstverständlich bezeichnet wird, dass niemand ein Urteil gegen sich gelten zu lassen braucht, das von einem nicht legitimierten Vertreter erwirkt worden ist). InBGE 58 I 181ff. wurde (auf Grund von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich) die Vollstreckung eines französischen Zivilurteils in der Schweiz abgelehnt, weil es gegenüber einem nicht gehörig vorgeladenen und durch einen nicht bevollmächtigten Anwalt vertretenen Beklagten erlassen worden war. Entsprechendes muss gelten für das Urteil gegenüber einem am Verfahren nicht beteiligten Kläger. Das Bundesgericht hat kürzlich in Anwendung von Art. 61 BV entschieden, dass ein in der Schweiz ergangenes Zivilurteil, das einem Kläger Kosten auferlegte, obwohl der Anwalt ohne Vollmacht Klage erhoben hatte, in einem andern Kanton nicht vollstreckt zu werden brauche (nicht veröffentl. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Konkursmasse Brunold). Ebenso ist die Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Urteils zu verweigern, durch das ein Kläger in einem ohne sein Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, da ein solcher Entscheid mit dem einheimischen Rechtsgefühl in unverträglichem Widerspruch steht.
Die Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohne Wissen und Willen der Partei stellt übrigens auch nach deutschem Recht einen schweren Mangel dar. Das ergibt sich daraus, dass die nicht vertretene Partei, auf deren Namen das Urteil ergangen ist, dieses auch noch nach Eintritt der Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage gemäss § 579 Ziff. 4 DZPO anfechten kann (STEIN-JONAS-SCHÖNKE Bem. IV zu § 88 und Bem. II 4 zu § 579 DZPO). Von diesem Rechtsmittel hat Wollner freilich keinen Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens nicht entgegen. Die Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Urteils wegen Verstosses gegen den schweizerischen ordre public setzt nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen hat. Die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen ordre public verstossendes Urteil ergeht, darf dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen. Insbesondere kann jemandem nicht zugemutet werden, im Ausland Rechtsmittel zu ergreifen gegen ein Urteil in einem Prozess, den dort ein Anwalt ohne Vollmacht und ohne Wissen und Willen des angeblich von ihm Vertretenen in dessen Namen geführt hat (vgl.BGE 58 I 1901etzter Absatz; anders ein Urteil des bern. Appellationshofs vom 12. Januar 1911, ZBJV 48 S. 123 und ihm folgend STAUFFER, a.a.O. S. 49, während KALLMANN a.a.O. S. 304 Anm. 38 für einen Fall wie den vorliegenden die Ergreifung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Ziff. 4 DZPO lediglich empfiehlt, also offenbar nicht als unerlässlich erachtet). Vollends unzumutbar erscheint die Ergreifung von Rechtsmitteln im Ausland, wenn die ungenügende Vollmacht, auf Grund deren im Ausland Klage erhoben worden ist, nicht an einen ausländischen Anwalt erteilt worden ist, sondern in der Schweiz an einen schweizerischen Anwalt, wie es vorliegend der Fall ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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1. Estensione della procura dell'avvocato (consid. 3). 2. Art. 4 cp. 1 della Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione svizzera e il Reich germanico circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali.
a) La riserva dell'ordine pubblico dello Stato dove la decisione è fatta valere non si riferisce soltanto al contenuto di detta decisione, ma di massima anche alla procedura seguita per emanarla (consid. 4 a, b).
b) Una decisione germanica, mediante la quale una parte è stata condannata a pagare le spese in un processo civile condotto a sua insaputa da un rappresentante senza mandato, è contraria all'ordine pubblico svizzero e non può essere eseguita in Svizzera, quand'anche la parte avesse omesso di impugnarla mediante i rimedi di diritto che le erano offerti dal diritto germanico (consid. 4 c).
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,501
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85 I 52
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85 I 52
Erwägungen ab Seite 52
1. Das in der Volksabstimmung vom 7. Dezember 1958 angenommene Steuergesetz des Kantons Schwyz bestimmt in § 6 Abs. 1:
"Wenn es bedeutende volkswirtschaftliche oder fiskalische Interessen rechtfertigen, die Gründung, Heranziehung oder Erweiterung eines Unternehmens oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen im Kanton Schwyz zu erleichtern, kann der Regierungsrat angemessene Steuerermässigungen auf die Dauer von längstens 10 Jahren gewähren."
Im Anschluss an die Publikation des Abstimmungsergebnisses über das Gesetz beantragen Dr. W. Ochsner, Dr. A. Blunschy und Karl Amgwerd dem Bundesgericht, in § 6 Abs. 1 StG die Worte "oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen" aufzuheben. Es wird Verletzung von Art. 4 BV geltend gemacht.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt nach Art. 88 OG die Verletzung des Beschwerdeführers in einem unmittelbar ihm zustehenden verfassungsmässigen Individualrecht voraus. Richtet sie sich gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, so genügt für die Legitimation des Bürgers, dass der Erlass auch für ihn verbindliche Kraft hat, in Verbindung mit der Behauptung, dass dieser nach seinem Inhalt allgemein in verfassungsmässig gewährleistete Rechte eingreife. Es wird also hier nicht verlangt, dass ein gegenwärtiger Eingriff speziell in die persönliche Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachgewiesen werde, sondern es genügt die Verbindlichkeit des Erlasses für den Beschwerdeführer, und dass er virtuell darunter fällt. So ist die Legitimation des Beschwerdeführers zur Anfechtung eines Steuergesetzes bejaht worden, der infolge seines Wohnsitzes im Kanton unter das Steuergesetz fiel und durch dessen Vorschriften gegebenenfalls zu einer bundesrechtlich unzulässigen Steuer hätte herangezogen werden können; als unerheblich wurde bezeichnet, ob die angefochtenen Bestimmungen für den Beschwerdeführer im gegenwärtigen Zeitpunkt praktische Bedeutung haben oder nicht (BGE 48 I 265). Die Legitimation wurde auch bejaht bei einer Beschwerde eines Wasserrechtsinhabers gegen einen allgemein verbindlichen Erlass über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, und es wurde präzisiert, dass das Eintreten auf die Beschwerde mangels eines praktischen Interesses an der Anfechtung nur verweigert werden könnte, wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vorneherein ausgeschlossen wäre, dass der Beschwerdeführer vom angeblichen Eingriff einmal persönlich berührt werden könnte (BGE 48 I 594).
3. Wegen rechtswidriger Begünstigung Dritter liess das Bundesgericht früher die Beschwerde des Bürgers oder Steuerzahlers u.a. wegen Steuerbegünstigungen zu (BGE 10, 313; 23, 1565; 30, 718), ebenso bei Zulassung oder Nichtzulassung eines Dritten zu einem Gewerbe oder Beruf, wenn dieser eine polizeiliche Bewilligung voraussetzte (BGE 46 I 378). Die neuere Praxis hat nicht bloss die Beschwerde zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen nicht mehr zugelassen (BGE 72 I 92, 178); sie hat auch die Beschwerde gegen konkrete Verfügungen wegen widerrechtlicher Begünstigung, Privilegierung Dritter als nicht zulässig bezeichnet (BGE 48 I 225, Erw. 2 und 3, nicht publiziertes Urteil vom 1. Mai 1936 i.S. Brasserie d'Orbe, Erw. 1). Diese Praxis blieb zwar nicht unbestritten (HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1936, S. 181a f. lit. b; EGGENSCHWILER, Die rechtliche Natur des staatsrechtlichen Rekurses, 1936, S. 101). Sie geht aber von der Auffassung aus, dass sich wegen Verfassungsverletzung nur beschweren kann, wer durch einen behördlichen Erlass oder eine Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar beeinträchtigt wird, dass also die Rüge nicht genügt, durch Erlass oder Verfügung werde ein verfassungsmässiger Grundsatz missachtet. Hieran ist auch in der Folge konsequenter als früher festgehalten worden, nicht nur bezüglich der Anfechtung polizeilicher Bewilligungen, sondern auch bei der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie (BGE 71 I 23), bei der Legitimation des Steuerzahlers, der eine finanzielle Massnahme der Gemeinde anficht, mit der die Möglichkeit der Erschwerung der Steuerlasten verbunden ist, bei der Legitimation des Anzeigers oder Geschädigten im Strafverfahren (BGE 69 I 90,BGE 70 I 79), oder der Beschwerde gegen vormundschaftliche Verfügungen.
Wenn sich die bisherigen Urteile, welche die Beschwerde wegen Privilegierung Dritter nicht mehr zulassen, auf Fälle beziehen, wo nicht ein Erlass, sondern eine Anwendungsverfügung Gegenstand der Beschwerde war, die Vergünstigung also in Abweichung vom Gesetz erteilt wurde, so ist die Rechtslage doch nicht grundsätzlich anders, wenn sich die Beschwerde gegen einen generellen Erlass richtet. Auch sie ist von einer Rechtsverletzung gegenüber dem Beschwerdeführer abhängig. Es genügt auch hier nicht die Rüge, der Erlass missachte allgemein eine verfassungsmässige Norm. Vielmehr ist notwendig, dass der Beschwerdeführer durch den Erlass betroffen würde und daher an dessen Aufhebung in besonderer Weise interessiert ist. Sind es die Interessen der Gemeinschaft, die in Frage stehen und ist der Beschwerdeführer nicht anders interessiert, als jeder andere Angehörige des Kantons, so haben die kantonalen Organe, bei Erlassen also der kantonale Gesetzgeber selbst diese Gemeinschaftsinteressen zu wahren. Dem einzelnen Staatsbürger kommt ein Beschwerderecht aus dem Gesichtspunkt nicht richtiger oder ungenügender Wahrung jener Interessen nicht zu. Es genügt nicht, dass er zwar unter den Erlass als Ganzes fällt, wenn die Norm, die er als verfassungswidrig bezeichnet, nicht auf ihn angewendet werden kann.
Dass bei dieser Sachlage die Rechtsgleichheit auf einzelnen Gebieten, u.a. auch auf demjenigen des Steuerrechtes teilweise unbeachtet bleibt, weil die Einräumung von Privilegien überhaupt nicht der Anfechtung mit Beschwerde unterliegt, sodass also nicht bloss eine staatliche Anstalt oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch eine Privatperson durch Privileg oder Steuerabkommen von der sonst allgemein geltenden Steuerpflicht ausgenommen werden kann, ist eine Folge der Ausgestaltung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht als Popularklage, sondern als Rechtsbehelf zur Wahrung von dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden verfassungsmässigen Rechten.
4. Durch die Vorschrift des schwyzerischen Steuergesetzes, mit welcher dem Regierungsrat die Kompetenz eingeräumt wird, unter gewissen Voraussetzungen auch natürlichen Personen Steuervergünstigungen zu gewähren, wenn sie im Kanton Wohnsitz nehmen, werden die Beschwerdeführer, wiewohl sie steuerpflichtige Kantonseinwohner sind, weder im Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung, noch in demjenigen, nach Massgabe des Gesetzes besteuert zu werden (§ 16 Abs. 1 schwyz. KV), verletzt. Die beanstandeten Vorschriften des Steuergesetzes werden auf sie nicht angewendet; ihr Interesse, dass natürlichen Personen keine Steuerprivilegien gewährt werden sollen, ist nicht von anderer Art als das Interesse jedes anderen im Kanton Schwyz Steuerpflichtigen. Es ist das öffentliche Interesse daran, dass im Gebiete des Steuerwesens keine Privilegien eingeräumt werden sollten. Es könnte aber nur mit einer Popularklage geltend gemacht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 88 OG. Fehlen der Legitimation zur Anfechtung der Privilegierunrung Dritter durch kantonalen Erlass.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Erwägungen ab Seite 52
1. Das in der Volksabstimmung vom 7. Dezember 1958 angenommene Steuergesetz des Kantons Schwyz bestimmt in § 6 Abs. 1:
"Wenn es bedeutende volkswirtschaftliche oder fiskalische Interessen rechtfertigen, die Gründung, Heranziehung oder Erweiterung eines Unternehmens oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen im Kanton Schwyz zu erleichtern, kann der Regierungsrat angemessene Steuerermässigungen auf die Dauer von längstens 10 Jahren gewähren."
Im Anschluss an die Publikation des Abstimmungsergebnisses über das Gesetz beantragen Dr. W. Ochsner, Dr. A. Blunschy und Karl Amgwerd dem Bundesgericht, in § 6 Abs. 1 StG die Worte "oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen" aufzuheben. Es wird Verletzung von Art. 4 BV geltend gemacht.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt nach Art. 88 OG die Verletzung des Beschwerdeführers in einem unmittelbar ihm zustehenden verfassungsmässigen Individualrecht voraus. Richtet sie sich gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, so genügt für die Legitimation des Bürgers, dass der Erlass auch für ihn verbindliche Kraft hat, in Verbindung mit der Behauptung, dass dieser nach seinem Inhalt allgemein in verfassungsmässig gewährleistete Rechte eingreife. Es wird also hier nicht verlangt, dass ein gegenwärtiger Eingriff speziell in die persönliche Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachgewiesen werde, sondern es genügt die Verbindlichkeit des Erlasses für den Beschwerdeführer, und dass er virtuell darunter fällt. So ist die Legitimation des Beschwerdeführers zur Anfechtung eines Steuergesetzes bejaht worden, der infolge seines Wohnsitzes im Kanton unter das Steuergesetz fiel und durch dessen Vorschriften gegebenenfalls zu einer bundesrechtlich unzulässigen Steuer hätte herangezogen werden können; als unerheblich wurde bezeichnet, ob die angefochtenen Bestimmungen für den Beschwerdeführer im gegenwärtigen Zeitpunkt praktische Bedeutung haben oder nicht (BGE 48 I 265). Die Legitimation wurde auch bejaht bei einer Beschwerde eines Wasserrechtsinhabers gegen einen allgemein verbindlichen Erlass über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, und es wurde präzisiert, dass das Eintreten auf die Beschwerde mangels eines praktischen Interesses an der Anfechtung nur verweigert werden könnte, wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vorneherein ausgeschlossen wäre, dass der Beschwerdeführer vom angeblichen Eingriff einmal persönlich berührt werden könnte (BGE 48 I 594).
3. Wegen rechtswidriger Begünstigung Dritter liess das Bundesgericht früher die Beschwerde des Bürgers oder Steuerzahlers u.a. wegen Steuerbegünstigungen zu (BGE 10, 313; 23, 1565; 30, 718), ebenso bei Zulassung oder Nichtzulassung eines Dritten zu einem Gewerbe oder Beruf, wenn dieser eine polizeiliche Bewilligung voraussetzte (BGE 46 I 378). Die neuere Praxis hat nicht bloss die Beschwerde zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen nicht mehr zugelassen (BGE 72 I 92, 178); sie hat auch die Beschwerde gegen konkrete Verfügungen wegen widerrechtlicher Begünstigung, Privilegierung Dritter als nicht zulässig bezeichnet (BGE 48 I 225, Erw. 2 und 3, nicht publiziertes Urteil vom 1. Mai 1936 i.S. Brasserie d'Orbe, Erw. 1). Diese Praxis blieb zwar nicht unbestritten (HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1936, S. 181a f. lit. b; EGGENSCHWILER, Die rechtliche Natur des staatsrechtlichen Rekurses, 1936, S. 101). Sie geht aber von der Auffassung aus, dass sich wegen Verfassungsverletzung nur beschweren kann, wer durch einen behördlichen Erlass oder eine Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar beeinträchtigt wird, dass also die Rüge nicht genügt, durch Erlass oder Verfügung werde ein verfassungsmässiger Grundsatz missachtet. Hieran ist auch in der Folge konsequenter als früher festgehalten worden, nicht nur bezüglich der Anfechtung polizeilicher Bewilligungen, sondern auch bei der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie (BGE 71 I 23), bei der Legitimation des Steuerzahlers, der eine finanzielle Massnahme der Gemeinde anficht, mit der die Möglichkeit der Erschwerung der Steuerlasten verbunden ist, bei der Legitimation des Anzeigers oder Geschädigten im Strafverfahren (BGE 69 I 90,BGE 70 I 79), oder der Beschwerde gegen vormundschaftliche Verfügungen.
Wenn sich die bisherigen Urteile, welche die Beschwerde wegen Privilegierung Dritter nicht mehr zulassen, auf Fälle beziehen, wo nicht ein Erlass, sondern eine Anwendungsverfügung Gegenstand der Beschwerde war, die Vergünstigung also in Abweichung vom Gesetz erteilt wurde, so ist die Rechtslage doch nicht grundsätzlich anders, wenn sich die Beschwerde gegen einen generellen Erlass richtet. Auch sie ist von einer Rechtsverletzung gegenüber dem Beschwerdeführer abhängig. Es genügt auch hier nicht die Rüge, der Erlass missachte allgemein eine verfassungsmässige Norm. Vielmehr ist notwendig, dass der Beschwerdeführer durch den Erlass betroffen würde und daher an dessen Aufhebung in besonderer Weise interessiert ist. Sind es die Interessen der Gemeinschaft, die in Frage stehen und ist der Beschwerdeführer nicht anders interessiert, als jeder andere Angehörige des Kantons, so haben die kantonalen Organe, bei Erlassen also der kantonale Gesetzgeber selbst diese Gemeinschaftsinteressen zu wahren. Dem einzelnen Staatsbürger kommt ein Beschwerderecht aus dem Gesichtspunkt nicht richtiger oder ungenügender Wahrung jener Interessen nicht zu. Es genügt nicht, dass er zwar unter den Erlass als Ganzes fällt, wenn die Norm, die er als verfassungswidrig bezeichnet, nicht auf ihn angewendet werden kann.
Dass bei dieser Sachlage die Rechtsgleichheit auf einzelnen Gebieten, u.a. auch auf demjenigen des Steuerrechtes teilweise unbeachtet bleibt, weil die Einräumung von Privilegien überhaupt nicht der Anfechtung mit Beschwerde unterliegt, sodass also nicht bloss eine staatliche Anstalt oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch eine Privatperson durch Privileg oder Steuerabkommen von der sonst allgemein geltenden Steuerpflicht ausgenommen werden kann, ist eine Folge der Ausgestaltung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht als Popularklage, sondern als Rechtsbehelf zur Wahrung von dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden verfassungsmässigen Rechten.
4. Durch die Vorschrift des schwyzerischen Steuergesetzes, mit welcher dem Regierungsrat die Kompetenz eingeräumt wird, unter gewissen Voraussetzungen auch natürlichen Personen Steuervergünstigungen zu gewähren, wenn sie im Kanton Wohnsitz nehmen, werden die Beschwerdeführer, wiewohl sie steuerpflichtige Kantonseinwohner sind, weder im Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung, noch in demjenigen, nach Massgabe des Gesetzes besteuert zu werden (§ 16 Abs. 1 schwyz. KV), verletzt. Die beanstandeten Vorschriften des Steuergesetzes werden auf sie nicht angewendet; ihr Interesse, dass natürlichen Personen keine Steuerprivilegien gewährt werden sollen, ist nicht von anderer Art als das Interesse jedes anderen im Kanton Schwyz Steuerpflichtigen. Es ist das öffentliche Interesse daran, dass im Gebiete des Steuerwesens keine Privilegien eingeräumt werden sollten. Es könnte aber nur mit einer Popularklage geltend gemacht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 88 OG. Défaut de qualité pour attaquer par la voie d'un recours de droit public le privilège accordé à un tiers par un arrêté cantonal de portée générale.
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Erwägungen ab Seite 52
1. Das in der Volksabstimmung vom 7. Dezember 1958 angenommene Steuergesetz des Kantons Schwyz bestimmt in § 6 Abs. 1:
"Wenn es bedeutende volkswirtschaftliche oder fiskalische Interessen rechtfertigen, die Gründung, Heranziehung oder Erweiterung eines Unternehmens oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen im Kanton Schwyz zu erleichtern, kann der Regierungsrat angemessene Steuerermässigungen auf die Dauer von längstens 10 Jahren gewähren."
Im Anschluss an die Publikation des Abstimmungsergebnisses über das Gesetz beantragen Dr. W. Ochsner, Dr. A. Blunschy und Karl Amgwerd dem Bundesgericht, in § 6 Abs. 1 StG die Worte "oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen" aufzuheben. Es wird Verletzung von Art. 4 BV geltend gemacht.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt nach Art. 88 OG die Verletzung des Beschwerdeführers in einem unmittelbar ihm zustehenden verfassungsmässigen Individualrecht voraus. Richtet sie sich gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, so genügt für die Legitimation des Bürgers, dass der Erlass auch für ihn verbindliche Kraft hat, in Verbindung mit der Behauptung, dass dieser nach seinem Inhalt allgemein in verfassungsmässig gewährleistete Rechte eingreife. Es wird also hier nicht verlangt, dass ein gegenwärtiger Eingriff speziell in die persönliche Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachgewiesen werde, sondern es genügt die Verbindlichkeit des Erlasses für den Beschwerdeführer, und dass er virtuell darunter fällt. So ist die Legitimation des Beschwerdeführers zur Anfechtung eines Steuergesetzes bejaht worden, der infolge seines Wohnsitzes im Kanton unter das Steuergesetz fiel und durch dessen Vorschriften gegebenenfalls zu einer bundesrechtlich unzulässigen Steuer hätte herangezogen werden können; als unerheblich wurde bezeichnet, ob die angefochtenen Bestimmungen für den Beschwerdeführer im gegenwärtigen Zeitpunkt praktische Bedeutung haben oder nicht (BGE 48 I 265). Die Legitimation wurde auch bejaht bei einer Beschwerde eines Wasserrechtsinhabers gegen einen allgemein verbindlichen Erlass über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, und es wurde präzisiert, dass das Eintreten auf die Beschwerde mangels eines praktischen Interesses an der Anfechtung nur verweigert werden könnte, wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vorneherein ausgeschlossen wäre, dass der Beschwerdeführer vom angeblichen Eingriff einmal persönlich berührt werden könnte (BGE 48 I 594).
3. Wegen rechtswidriger Begünstigung Dritter liess das Bundesgericht früher die Beschwerde des Bürgers oder Steuerzahlers u.a. wegen Steuerbegünstigungen zu (BGE 10, 313; 23, 1565; 30, 718), ebenso bei Zulassung oder Nichtzulassung eines Dritten zu einem Gewerbe oder Beruf, wenn dieser eine polizeiliche Bewilligung voraussetzte (BGE 46 I 378). Die neuere Praxis hat nicht bloss die Beschwerde zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen nicht mehr zugelassen (BGE 72 I 92, 178); sie hat auch die Beschwerde gegen konkrete Verfügungen wegen widerrechtlicher Begünstigung, Privilegierung Dritter als nicht zulässig bezeichnet (BGE 48 I 225, Erw. 2 und 3, nicht publiziertes Urteil vom 1. Mai 1936 i.S. Brasserie d'Orbe, Erw. 1). Diese Praxis blieb zwar nicht unbestritten (HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1936, S. 181a f. lit. b; EGGENSCHWILER, Die rechtliche Natur des staatsrechtlichen Rekurses, 1936, S. 101). Sie geht aber von der Auffassung aus, dass sich wegen Verfassungsverletzung nur beschweren kann, wer durch einen behördlichen Erlass oder eine Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar beeinträchtigt wird, dass also die Rüge nicht genügt, durch Erlass oder Verfügung werde ein verfassungsmässiger Grundsatz missachtet. Hieran ist auch in der Folge konsequenter als früher festgehalten worden, nicht nur bezüglich der Anfechtung polizeilicher Bewilligungen, sondern auch bei der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie (BGE 71 I 23), bei der Legitimation des Steuerzahlers, der eine finanzielle Massnahme der Gemeinde anficht, mit der die Möglichkeit der Erschwerung der Steuerlasten verbunden ist, bei der Legitimation des Anzeigers oder Geschädigten im Strafverfahren (BGE 69 I 90,BGE 70 I 79), oder der Beschwerde gegen vormundschaftliche Verfügungen.
Wenn sich die bisherigen Urteile, welche die Beschwerde wegen Privilegierung Dritter nicht mehr zulassen, auf Fälle beziehen, wo nicht ein Erlass, sondern eine Anwendungsverfügung Gegenstand der Beschwerde war, die Vergünstigung also in Abweichung vom Gesetz erteilt wurde, so ist die Rechtslage doch nicht grundsätzlich anders, wenn sich die Beschwerde gegen einen generellen Erlass richtet. Auch sie ist von einer Rechtsverletzung gegenüber dem Beschwerdeführer abhängig. Es genügt auch hier nicht die Rüge, der Erlass missachte allgemein eine verfassungsmässige Norm. Vielmehr ist notwendig, dass der Beschwerdeführer durch den Erlass betroffen würde und daher an dessen Aufhebung in besonderer Weise interessiert ist. Sind es die Interessen der Gemeinschaft, die in Frage stehen und ist der Beschwerdeführer nicht anders interessiert, als jeder andere Angehörige des Kantons, so haben die kantonalen Organe, bei Erlassen also der kantonale Gesetzgeber selbst diese Gemeinschaftsinteressen zu wahren. Dem einzelnen Staatsbürger kommt ein Beschwerderecht aus dem Gesichtspunkt nicht richtiger oder ungenügender Wahrung jener Interessen nicht zu. Es genügt nicht, dass er zwar unter den Erlass als Ganzes fällt, wenn die Norm, die er als verfassungswidrig bezeichnet, nicht auf ihn angewendet werden kann.
Dass bei dieser Sachlage die Rechtsgleichheit auf einzelnen Gebieten, u.a. auch auf demjenigen des Steuerrechtes teilweise unbeachtet bleibt, weil die Einräumung von Privilegien überhaupt nicht der Anfechtung mit Beschwerde unterliegt, sodass also nicht bloss eine staatliche Anstalt oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch eine Privatperson durch Privileg oder Steuerabkommen von der sonst allgemein geltenden Steuerpflicht ausgenommen werden kann, ist eine Folge der Ausgestaltung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht als Popularklage, sondern als Rechtsbehelf zur Wahrung von dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden verfassungsmässigen Rechten.
4. Durch die Vorschrift des schwyzerischen Steuergesetzes, mit welcher dem Regierungsrat die Kompetenz eingeräumt wird, unter gewissen Voraussetzungen auch natürlichen Personen Steuervergünstigungen zu gewähren, wenn sie im Kanton Wohnsitz nehmen, werden die Beschwerdeführer, wiewohl sie steuerpflichtige Kantonseinwohner sind, weder im Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung, noch in demjenigen, nach Massgabe des Gesetzes besteuert zu werden (§ 16 Abs. 1 schwyz. KV), verletzt. Die beanstandeten Vorschriften des Steuergesetzes werden auf sie nicht angewendet; ihr Interesse, dass natürlichen Personen keine Steuerprivilegien gewährt werden sollen, ist nicht von anderer Art als das Interesse jedes anderen im Kanton Schwyz Steuerpflichtigen. Es ist das öffentliche Interesse daran, dass im Gebiete des Steuerwesens keine Privilegien eingeräumt werden sollten. Es könnte aber nur mit einer Popularklage geltend gemacht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 88 OG. Mancanza di veste per impugnare mediante ricorso di diritto pubblico il privilegio concesso a un terzo da un decreto cantonale di carattere obbligatorio generale.
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Erwägungen ab Seite 56
1. Der Gesuchsteller verlangt die gerichtliche Festsetzung (Moderation) der Anwaltsrechnung, die ihm der Gesuchsgegner für die Bemühungen und Auslagen im staatsrechtlichen Verfahren stellt, das zum Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1958 führte.
Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
2. Nach Art. 161 OG setzt das Bundesgericht, wenn das von einer Prozesspartei ihrem Anwalt für das Verfahren vor Bundesgericht geschuldete Honorar streitig ist, dessen Betrag nach schriftlicher Vernehmlassung des Anwaltes oder der Partei ohne Parteiverhandlung fest.
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach Art. 161 OG nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von Art. 161 OG, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (BGE 29 II 588; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen.
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Art. 161 OG. Zwingender Charakter; Unzulässigkeit der Unterwerfung unter ein Schiedsgericht.
Unanwendbarkeit bei Vereinbarung der Parteien über die Höhe des Anspruchs oder bei Zahlung.
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Erwägungen ab Seite 56
1. Der Gesuchsteller verlangt die gerichtliche Festsetzung (Moderation) der Anwaltsrechnung, die ihm der Gesuchsgegner für die Bemühungen und Auslagen im staatsrechtlichen Verfahren stellt, das zum Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1958 führte.
Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
2. Nach Art. 161 OG setzt das Bundesgericht, wenn das von einer Prozesspartei ihrem Anwalt für das Verfahren vor Bundesgericht geschuldete Honorar streitig ist, dessen Betrag nach schriftlicher Vernehmlassung des Anwaltes oder der Partei ohne Parteiverhandlung fest.
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach Art. 161 OG nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von Art. 161 OG, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (BGE 29 II 588; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen.
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L'art. 161 OJ a un caractère impératif, qui interdit de soumettre la question de la fixation des honoraires à un tribunal arbitral. Il n'est pas applicable lorsque le montant des honoraires a fait l'objet d'une convention entre parties ou a été payé.
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85 I 56
Erwägungen ab Seite 56
1. Der Gesuchsteller verlangt die gerichtliche Festsetzung (Moderation) der Anwaltsrechnung, die ihm der Gesuchsgegner für die Bemühungen und Auslagen im staatsrechtlichen Verfahren stellt, das zum Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1958 führte.
Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Moderation unter Hinweis auf die Vereinbarung, welche von den Parteien abgeschlossen worden und in der Vollmachtsurkunde dahin formuliert ist, dass im Falle von Streitigkeiten über die Höhe der Ansprüche der Bevollmächtigten, mit Einschluss solcher aus Prozessführung vor dem Bundesgericht, Vollmachtgeber und Bevollmächtigte sich dem endgültigen Entscheid der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer unterwerfen (Vollmachtsurkunde vom 21. Juni 1957).
2. Nach Art. 161 OG setzt das Bundesgericht, wenn das von einer Prozesspartei ihrem Anwalt für das Verfahren vor Bundesgericht geschuldete Honorar streitig ist, dessen Betrag nach schriftlicher Vernehmlassung des Anwaltes oder der Partei ohne Parteiverhandlung fest.
Die Vorschrift ändert nichts am Grundsatz, dass Anstände über die Rechte und Pflichten der Parteien aus einem Auftragsverhältnis, in dem die Partei und ihr Anwalt stehen, insbesondere über die rechtliche Begründetheit der Forderung des Beauftragten, im gewöhnlichen Verfahren vor dem zuständigen Richter auch dann auszutragen sind, wenn das Auftragsverhältnis ein Verfahren vor dem Bundesgericht zum Gegenstand hatte. Auch die Frage bleibt davon unberührt, ob die Parteien über die Honorarforderung eine Vereinbarung getroffen haben und von welcher Art. Denn das betrifft den Bestand der Honorarforderung. Wenn diese zum vornherein festgelegt, oder wenn sie nachträglich ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten anerkannt worden ist, ist über deren Höhe ein Verfahren nach Art. 161 OG nicht mehr möglich. Die Vorschrift gibt dem Bundesgericht für Prozesse, welche vor einer seiner Kammern durchgeführt wurden, lediglich die Kompetenz, unter Wahrung der dem Zivilrichter zukommenden Befugnisse zivilrechtlicher Art in einem besondern Verfahren die Höhe des Honorars für die Parteien (und allfällig auch für den Zivilrichter) verbindlich festzusetzen. Der gesetzgeberische Grund dafür liegt in der Einsicht, dass es unzweckmässig wäre, die Parteien für die Erledigung eines Anstandes über die Höhe der Forderung des Anwaltes vor einen andern Richter zu verweisen, dem Art und Umfang der Bemühungen nicht bekannt wären, und zu verhindern, dass das Honorar uneinheitlich bemessen werden könnte. Der mit der Vorschrift verfolgte Zweck der Vermeidung eines neuen Prozesses über die Höhe des Honorars für ein bundesgerichtliches Verfahren und dessen einheitliche Festsetzung verlangt aber, dass der Entscheid dem Bundesgericht selbst zukomme. Das folgt übrigens auch aus dem Wortlaut von Art. 161 OG, der den Parteien nicht überlässt, wem sie die Bestimmung des streitigen Honorars übertragen wollen, sondern bestimmt, dass, sofern darüber ein Anstand entsteht, das Bundesgericht den Betrag festsetzt. Kommt aber danach den Parteien darüber kein freies Verfügungsrecht zu, vom Falle abgesehen, wo sie sich, auch für den Zivilrichter verbindlich, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten über die Höhe der Forderung des Anwaltes verständigt haben, so können sie sich für die Festsetzung nicht dem ordentlichen Richter, einem Schiedsgericht oder einer schiedsgerichtsähnlichen Instanz unterwerfen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 161 S. 531). Ob die vereinbarte Instanz an sich geeignet wäre, die Bemühungen des Anwaltes zu bewerten, etwa weil sie zur Behandlung von Moderationsgesuchen für kantonale Prozesse zuständig oder vereinbart ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls ist eine Verfügung der Parteien über den Anspruch nicht zum voraus möglich; ob sie über ihn nachträglich, nach Erledigung des Prozesses verfügen könnten, kann dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat schon bisher die gleichlautende Vorschrift von Art. 222 Abs. 3 aoG dahin ausgelegt, dass sie nicht dispositiver Natur, sondern der freien Verfügung der Parteien entzogen sei und das darin vorgesehene Verfahren nicht durch eine in die Vollmacht des Anwaltes aufgenommene Kompromissklausel ausgeschlossen werden könne (BGE 29 II 588; dazu FICK, die Festsetzung des Honorars des Anwaltes durchdas Bundesgericht in ZSR Bd. 14 S. 21 ff.; abw. KELLER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau zu § 61 bis, wo die Übertragung an ein Schiedsgericht als zulässig bezeichnet wird, also wohl auch für den Fall, dass nicht über zivilrechtliche Einwendungen zu befinden ist).
Die Vereinbarung der Parteien stellt eine Schiedsklausel dar, will Anstände über die Höhe des Honorars des Gesuchsgegners der Moderationskommission der Basler Advokatenkammer übertragen und vermag daher die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zum Entscheid über das vorliegende Gesuch nicht auszuschliessen.
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L'art. 161 OG riveste carattere imperativo, che vieta di sottoporre la questione della determinazione degli onorari a un tribunale arbitrale. Esso non è applicabile quando l'ammontare degli onorari è stato oggetto di una convenzione tra le parti o è stato pagato.
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Erwägungen ab Seite 60
Selon l'art. 2 lit. b LTM, sont exonérés de la taxe d'exemption les militaires qui sont devenus inaptes au service par suite de ce service. La loi subordonne donc l'exonération à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le service accompli et la maladie qui entraîne l'inaptitude. Pour que l'art. 2 lit. b LTM s'applique, il faut que la causalité soit constatée sûrement ou tout au moins avec une vraisemblance suffisante. Le contribuable qui allègue l'art. 2 lit. b n'est pas à proprement parler chargé du fardeau de la preuve; on ne saurait néanmoins admettre que la causalité se présume, sauf à l'autorité fiscale à en prouver l'inexistence, comme le voudrait la Commission valaisanne de recours. La présomption ne peut être fondée sur le caractère obligatoire du service; ce caractère est tout à fait indépendant des effets du service sur la santé. La solution que voudrait adopter l'autorité cantonale ne serait admissible que si elle découlait d'une prescription légale expresse; l'art. 2 lit. b ne l'autorise pas.
La loi concernant l'assurance des militaires impose d'autres solutions sur les points dont il s'agit: selon l'art. 4 LAM, il suffit, pour engager la responsabilité de l'Assurance, qu'une affection se manifeste et soit annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. Il incombe alors à l'Assurance, si elle entend se libérer, de prouver que l'affection n'a pas été causée ni aggravée par les influences subies pendant le service.
Selon la jurisprudence constante, la condition posée par l'art. 2 lit. b LTM est remplie lorsque la maladie qui justifie la réforme, bien que préexistante, a été aggravée par le service d'une manière sensible et durable. Lorsque l'aggravation due au service n'est que passagère, soit que l'état antérieur au service ait été rétabli, soit que l'évolution normale de l'affection eût en tout cas entraîné l'inaptitude dans un certain délai, même si le malade n'avait point fait de service, l'exonération ne sera accordée que temporairement pour la durée de l'aggravation due au service. Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale semble vouloir critiquer aussi cette jurisprudence, alléguant que les termes "aggravation sensible et durable" ne figurent pas dans la loi et que le rétablissement soit de l'état antérieur au service, soit de l'état dans lequel le militaire se trouverait s'il n'avait point fait de service, n'exclut pas l'exonération, même permanente. Toutefois, dans les cas visés, le caractère temporaire de l'exonération découle de la condition posée par la loi, à savoir que l'inaptitude doit être une conséquence du service. Lorsque l'aggravation due au service est passagère, l'inaptitude qu'elle cause l'est également et ne dure pas plus longtemps; elle cesse au même moment, à moins que l'inaptitude ne soit antérieure au service, auquel cas elle subsiste, mais ne peut plus être considérée comme une conséquence du service, de sorte qu'elle ne justifie aucune exonération. Demeure réservée la réforme prononcée par précaution, c'est-à-dire justifiée par un danger de rechute, non par la maladie proprement dite. Dans ce cas, l'exonération s'impose si ce danger est une conséquence du service; on la prononcera donc, définitivement ou temporairement, selon les principes applicables lorsque c'est une maladie caractérisée qui a provoqué la réforme.
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Militärpflichtersatz, Befreiung nach Art. 2 lit. b MStG. Kausalzusammenhang, Beweislast.
Vorübergehende Befreiung, weil der geleistete Militärdienst das Leiden, das die Dienstuntauglichkeit bewirkt, vorübergehend verschlimmert hat; Bestätigung der Rechtsprechung.
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Selon l'art. 2 lit. b LTM, sont exonérés de la taxe d'exemption les militaires qui sont devenus inaptes au service par suite de ce service. La loi subordonne donc l'exonération à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le service accompli et la maladie qui entraîne l'inaptitude. Pour que l'art. 2 lit. b LTM s'applique, il faut que la causalité soit constatée sûrement ou tout au moins avec une vraisemblance suffisante. Le contribuable qui allègue l'art. 2 lit. b n'est pas à proprement parler chargé du fardeau de la preuve; on ne saurait néanmoins admettre que la causalité se présume, sauf à l'autorité fiscale à en prouver l'inexistence, comme le voudrait la Commission valaisanne de recours. La présomption ne peut être fondée sur le caractère obligatoire du service; ce caractère est tout à fait indépendant des effets du service sur la santé. La solution que voudrait adopter l'autorité cantonale ne serait admissible que si elle découlait d'une prescription légale expresse; l'art. 2 lit. b ne l'autorise pas.
La loi concernant l'assurance des militaires impose d'autres solutions sur les points dont il s'agit: selon l'art. 4 LAM, il suffit, pour engager la responsabilité de l'Assurance, qu'une affection se manifeste et soit annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. Il incombe alors à l'Assurance, si elle entend se libérer, de prouver que l'affection n'a pas été causée ni aggravée par les influences subies pendant le service.
Selon la jurisprudence constante, la condition posée par l'art. 2 lit. b LTM est remplie lorsque la maladie qui justifie la réforme, bien que préexistante, a été aggravée par le service d'une manière sensible et durable. Lorsque l'aggravation due au service n'est que passagère, soit que l'état antérieur au service ait été rétabli, soit que l'évolution normale de l'affection eût en tout cas entraîné l'inaptitude dans un certain délai, même si le malade n'avait point fait de service, l'exonération ne sera accordée que temporairement pour la durée de l'aggravation due au service. Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale semble vouloir critiquer aussi cette jurisprudence, alléguant que les termes "aggravation sensible et durable" ne figurent pas dans la loi et que le rétablissement soit de l'état antérieur au service, soit de l'état dans lequel le militaire se trouverait s'il n'avait point fait de service, n'exclut pas l'exonération, même permanente. Toutefois, dans les cas visés, le caractère temporaire de l'exonération découle de la condition posée par la loi, à savoir que l'inaptitude doit être une conséquence du service. Lorsque l'aggravation due au service est passagère, l'inaptitude qu'elle cause l'est également et ne dure pas plus longtemps; elle cesse au même moment, à moins que l'inaptitude ne soit antérieure au service, auquel cas elle subsiste, mais ne peut plus être considérée comme une conséquence du service, de sorte qu'elle ne justifie aucune exonération. Demeure réservée la réforme prononcée par précaution, c'est-à-dire justifiée par un danger de rechute, non par la maladie proprement dite. Dans ce cas, l'exonération s'impose si ce danger est une conséquence du service; on la prononcera donc, définitivement ou temporairement, selon les principes applicables lorsque c'est une maladie caractérisée qui a provoqué la réforme.
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Taxe d'exemption du service militaire, art. 2 lit. b LTM. Causalité, fardeau de la preuve.
Exonération temporaire justifiée par le fait que le service a aggravé, temporairement aussi, l'affection qui entraîne l'inaptitude; confirmation de la jurisprudence antérieure.
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Selon l'art. 2 lit. b LTM, sont exonérés de la taxe d'exemption les militaires qui sont devenus inaptes au service par suite de ce service. La loi subordonne donc l'exonération à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le service accompli et la maladie qui entraîne l'inaptitude. Pour que l'art. 2 lit. b LTM s'applique, il faut que la causalité soit constatée sûrement ou tout au moins avec une vraisemblance suffisante. Le contribuable qui allègue l'art. 2 lit. b n'est pas à proprement parler chargé du fardeau de la preuve; on ne saurait néanmoins admettre que la causalité se présume, sauf à l'autorité fiscale à en prouver l'inexistence, comme le voudrait la Commission valaisanne de recours. La présomption ne peut être fondée sur le caractère obligatoire du service; ce caractère est tout à fait indépendant des effets du service sur la santé. La solution que voudrait adopter l'autorité cantonale ne serait admissible que si elle découlait d'une prescription légale expresse; l'art. 2 lit. b ne l'autorise pas.
La loi concernant l'assurance des militaires impose d'autres solutions sur les points dont il s'agit: selon l'art. 4 LAM, il suffit, pour engager la responsabilité de l'Assurance, qu'une affection se manifeste et soit annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. Il incombe alors à l'Assurance, si elle entend se libérer, de prouver que l'affection n'a pas été causée ni aggravée par les influences subies pendant le service.
Selon la jurisprudence constante, la condition posée par l'art. 2 lit. b LTM est remplie lorsque la maladie qui justifie la réforme, bien que préexistante, a été aggravée par le service d'une manière sensible et durable. Lorsque l'aggravation due au service n'est que passagère, soit que l'état antérieur au service ait été rétabli, soit que l'évolution normale de l'affection eût en tout cas entraîné l'inaptitude dans un certain délai, même si le malade n'avait point fait de service, l'exonération ne sera accordée que temporairement pour la durée de l'aggravation due au service. Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale semble vouloir critiquer aussi cette jurisprudence, alléguant que les termes "aggravation sensible et durable" ne figurent pas dans la loi et que le rétablissement soit de l'état antérieur au service, soit de l'état dans lequel le militaire se trouverait s'il n'avait point fait de service, n'exclut pas l'exonération, même permanente. Toutefois, dans les cas visés, le caractère temporaire de l'exonération découle de la condition posée par la loi, à savoir que l'inaptitude doit être une conséquence du service. Lorsque l'aggravation due au service est passagère, l'inaptitude qu'elle cause l'est également et ne dure pas plus longtemps; elle cesse au même moment, à moins que l'inaptitude ne soit antérieure au service, auquel cas elle subsiste, mais ne peut plus être considérée comme une conséquence du service, de sorte qu'elle ne justifie aucune exonération. Demeure réservée la réforme prononcée par précaution, c'est-à-dire justifiée par un danger de rechute, non par la maladie proprement dite. Dans ce cas, l'exonération s'impose si ce danger est une conséquence du service; on la prononcera donc, définitivement ou temporairement, selon les principes applicables lorsque c'est une maladie caractérisée qui a provoqué la réforme.
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Tassa d'esenzione dal servizio militare, art. 2 lett. b LTM. Nesso causale, onere della prova.
Esonero temporaneo motivato dal fatto che il servizio ha aggravato, temporaneamente, l'affezione che trae seco l'inabilità; conferma della giurisprudenza anteriore.
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Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verurkundete am 30. September 1958 im Tagebuch, die Gesellschafterversammlung der René Akermann G.m.b.H. habe durch Statutenänderung vom 19. August 1958 das Stammkapital der Gesellschaft von Fr. 20'000.-- aufFr. 150'000.-- erhöht; die Stammeinlage des René Emil Akermann sei auf Fr. 40'000.-- heraufgesetzt worden, Suzanne Akermann geb. Lüdi sei mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- als neue Gesellschafterin eingetreten und die Gesellschaft habe eine weitere neue Stammeinlage von Fr. 100'000.-- geschaffen und sie aus freien Reserven liberiert; diese Einlage gehöre der Gesellschaft selber.
Am 2. Oktober 1958 teilte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, es könne jenen Teil der Eintragung, der sich auf die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100.000.-- auf den Namen der Gesellschaft beziehe, nicht genehmigen, denn die Gesellschaft könne nicht ihre eigene Gesellschafterin sein. Das kantonale Handelsregisteramt gab der René Akermann G.m.b.H. am 4. Oktober 1958 von dieser Verfügung Kenntnis.
B.- Die René Akermann G.m.b.H. führt mit Eingabe vom 16. Oktober 1958 gemäss Art. 97 ff. OG beim Bundesgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der Gesellschaft sei zu genehmigen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Sie beruft sich auf Art. 807 Abs. 2 OR.
C.- Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend, Art. 807 OR erlaube nur den abgeleiteten Erwerb von eigenen Gesellschaftsanteilen durch die Gesellschaft und dürfe nicht ausdehnend ausgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vorgang nicht schon dann ungeeignet, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht zu werden, wenn seine Zulässigkeit vom Standpunkt des materiellen Zivilrechts aus zweifelhaft ist, sondern nur dann, wenn er diesem offensichtlich widerspricht. Denn im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters, nicht der Handelsregisterbehörden und des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht. Diese haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Vorgängen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Registerbehörden und Verwaltungsgericht haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht zulässig sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (BGE 67 I 113f., 345,BGE 78 I 450).
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn die Streitfrage, ob eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich unter Verwendung freier Rücklagen an der Erhöhung ihres Stammkapitals beteiligen dürfe, gehört dem materiellen Gesellschaftsrecht, nicht dem Registerrecht an.
2. Gemäss Art. 807 Abs. 2 OR darf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung voll einbezahlte eigene Gesellschaftsanteile erwerben, aber nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister glaubt, diese Bestimmung sei erlassen worden, um einem Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft zu erleichtern. Das mag zutreffen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, Art. 807 Abs. 2 OR sei eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand nicht entsprechend angewendet werden dürfe. Wenn um des erwähnten Zweckes willen die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister so genannte "Monstruosität", die Gesellschaft zum eigenen Gesellschafter werden zu lassen, in Kauf genommen wurde, kann sie auch tragbar sein, wenn sie darauf beruht, dass die Gesellschaft das Stammkapital zulasten ihrer freien Rücklagen erhöht. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens spricht, dass das Endergebnis auf dem in Art. 807 Abs. 2 OR vorgesehenen Wege ohnehin erreicht werden könnte, da der Gesellschaft nicht verboten ist, einen Dritten zur Zeichnung und Einzahlung der neuen Stammeinlage zu veranlassen und ihm den so geschaffenen Gesellschaftsanteil zulasten der freien Rücklage abzukaufen. Es müssten schon triftige Gründe vorgebracht werden können, die dafür sprächen, dass das Gesetz zwar diesen Umweg gestattet, aber die unmittelbare Erhöhung des Stammkapitals zulasten der freien Rücklage verbieten wolle. Solche Gründe nennt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister keine. In steuerrechtlichen Gesichtspunkten, die es glaubt berücksichtigen zu müssen, können sie nicht liegen, da solchen nicht vom Zivilgesetzgeber Rechnung getragen wird. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe zulasten ihrer freien Rücklagen neue Stammeinlagen schaffen, wird denn auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum deutschen Recht, das in § 33 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine dem Art. 807 Abs. 2 OR entsprechende Norm enthält, nicht einhellig abgelehnt. Sie wird unter Hinweis auf Gerichtsentscheide z.B. von SCHMIDT in der sechsten Auflage von HACHENBURGS Kommentar zum erwähnten Gesetze, Anmerkung 20 zu § 33, vertreten. Da sie auch für das schweizerische Recht nicht offensichtlich unhaltbar ist, kann der Beschwerdeführerin die Eintragung und Veröffentlichung ihrer Beteiligung am erhöhten eigenen Stammkapital nicht verwehrt werden. Dass diese Beteiligung aus der freien Rücklage gedeckt wurde, das erhöhte Stammkapital also im vollen Umfange tatsächlich vorhanden ist, wird vom Eidgenössischen Amt für das H andelsregister nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die vom Handelsregisteramt des Kantons vorgenommene Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der René Akermann G.m.b.H. genehmigt und ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt angeordnet.
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1. Art. 940 OR, Art. 21 HRegV, Prüfungspflicht des Handelsregisterführers. Ein Vorgang ist auch dann in das Handelsregister einzutragen, wenn sich darüber streiten lässt, ob das materielle Zivilrecht ihn gestatte (Erw. 1). 2. Art. 807 Abs. 2 OR. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe ihr Stammkapital unmittelbar zulasten ihrer freien Rücklagen erhöhen, ist nicht offensichtlich unhaltbar (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verurkundete am 30. September 1958 im Tagebuch, die Gesellschafterversammlung der René Akermann G.m.b.H. habe durch Statutenänderung vom 19. August 1958 das Stammkapital der Gesellschaft von Fr. 20'000.-- aufFr. 150'000.-- erhöht; die Stammeinlage des René Emil Akermann sei auf Fr. 40'000.-- heraufgesetzt worden, Suzanne Akermann geb. Lüdi sei mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- als neue Gesellschafterin eingetreten und die Gesellschaft habe eine weitere neue Stammeinlage von Fr. 100'000.-- geschaffen und sie aus freien Reserven liberiert; diese Einlage gehöre der Gesellschaft selber.
Am 2. Oktober 1958 teilte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, es könne jenen Teil der Eintragung, der sich auf die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100.000.-- auf den Namen der Gesellschaft beziehe, nicht genehmigen, denn die Gesellschaft könne nicht ihre eigene Gesellschafterin sein. Das kantonale Handelsregisteramt gab der René Akermann G.m.b.H. am 4. Oktober 1958 von dieser Verfügung Kenntnis.
B.- Die René Akermann G.m.b.H. führt mit Eingabe vom 16. Oktober 1958 gemäss Art. 97 ff. OG beim Bundesgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der Gesellschaft sei zu genehmigen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Sie beruft sich auf Art. 807 Abs. 2 OR.
C.- Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend, Art. 807 OR erlaube nur den abgeleiteten Erwerb von eigenen Gesellschaftsanteilen durch die Gesellschaft und dürfe nicht ausdehnend ausgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vorgang nicht schon dann ungeeignet, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht zu werden, wenn seine Zulässigkeit vom Standpunkt des materiellen Zivilrechts aus zweifelhaft ist, sondern nur dann, wenn er diesem offensichtlich widerspricht. Denn im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters, nicht der Handelsregisterbehörden und des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht. Diese haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Vorgängen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Registerbehörden und Verwaltungsgericht haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht zulässig sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (BGE 67 I 113f., 345,BGE 78 I 450).
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn die Streitfrage, ob eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich unter Verwendung freier Rücklagen an der Erhöhung ihres Stammkapitals beteiligen dürfe, gehört dem materiellen Gesellschaftsrecht, nicht dem Registerrecht an.
2. Gemäss Art. 807 Abs. 2 OR darf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung voll einbezahlte eigene Gesellschaftsanteile erwerben, aber nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister glaubt, diese Bestimmung sei erlassen worden, um einem Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft zu erleichtern. Das mag zutreffen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, Art. 807 Abs. 2 OR sei eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand nicht entsprechend angewendet werden dürfe. Wenn um des erwähnten Zweckes willen die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister so genannte "Monstruosität", die Gesellschaft zum eigenen Gesellschafter werden zu lassen, in Kauf genommen wurde, kann sie auch tragbar sein, wenn sie darauf beruht, dass die Gesellschaft das Stammkapital zulasten ihrer freien Rücklagen erhöht. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens spricht, dass das Endergebnis auf dem in Art. 807 Abs. 2 OR vorgesehenen Wege ohnehin erreicht werden könnte, da der Gesellschaft nicht verboten ist, einen Dritten zur Zeichnung und Einzahlung der neuen Stammeinlage zu veranlassen und ihm den so geschaffenen Gesellschaftsanteil zulasten der freien Rücklage abzukaufen. Es müssten schon triftige Gründe vorgebracht werden können, die dafür sprächen, dass das Gesetz zwar diesen Umweg gestattet, aber die unmittelbare Erhöhung des Stammkapitals zulasten der freien Rücklage verbieten wolle. Solche Gründe nennt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister keine. In steuerrechtlichen Gesichtspunkten, die es glaubt berücksichtigen zu müssen, können sie nicht liegen, da solchen nicht vom Zivilgesetzgeber Rechnung getragen wird. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe zulasten ihrer freien Rücklagen neue Stammeinlagen schaffen, wird denn auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum deutschen Recht, das in § 33 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine dem Art. 807 Abs. 2 OR entsprechende Norm enthält, nicht einhellig abgelehnt. Sie wird unter Hinweis auf Gerichtsentscheide z.B. von SCHMIDT in der sechsten Auflage von HACHENBURGS Kommentar zum erwähnten Gesetze, Anmerkung 20 zu § 33, vertreten. Da sie auch für das schweizerische Recht nicht offensichtlich unhaltbar ist, kann der Beschwerdeführerin die Eintragung und Veröffentlichung ihrer Beteiligung am erhöhten eigenen Stammkapital nicht verwehrt werden. Dass diese Beteiligung aus der freien Rücklage gedeckt wurde, das erhöhte Stammkapital also im vollen Umfange tatsächlich vorhanden ist, wird vom Eidgenössischen Amt für das H andelsregister nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die vom Handelsregisteramt des Kantons vorgenommene Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der René Akermann G.m.b.H. genehmigt und ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt angeordnet.
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1. Art. 940 CO, art. 21 ORC. Devoir de contrôle du préposé au registre du commerce. Une opération doit être inscrite même s'il est contestable que le droit civil l'autorise (consid. 1). 2. Art. 807 al. 2 CO. N'est pas manifestement insoutenable l'opinion selon laquelle la S. à r. 1. est autorisée à augmenter son capital social par prélèvement direct sur ses réserves libres (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verurkundete am 30. September 1958 im Tagebuch, die Gesellschafterversammlung der René Akermann G.m.b.H. habe durch Statutenänderung vom 19. August 1958 das Stammkapital der Gesellschaft von Fr. 20'000.-- aufFr. 150'000.-- erhöht; die Stammeinlage des René Emil Akermann sei auf Fr. 40'000.-- heraufgesetzt worden, Suzanne Akermann geb. Lüdi sei mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- als neue Gesellschafterin eingetreten und die Gesellschaft habe eine weitere neue Stammeinlage von Fr. 100'000.-- geschaffen und sie aus freien Reserven liberiert; diese Einlage gehöre der Gesellschaft selber.
Am 2. Oktober 1958 teilte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, es könne jenen Teil der Eintragung, der sich auf die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100.000.-- auf den Namen der Gesellschaft beziehe, nicht genehmigen, denn die Gesellschaft könne nicht ihre eigene Gesellschafterin sein. Das kantonale Handelsregisteramt gab der René Akermann G.m.b.H. am 4. Oktober 1958 von dieser Verfügung Kenntnis.
B.- Die René Akermann G.m.b.H. führt mit Eingabe vom 16. Oktober 1958 gemäss Art. 97 ff. OG beim Bundesgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der Gesellschaft sei zu genehmigen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Sie beruft sich auf Art. 807 Abs. 2 OR.
C.- Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend, Art. 807 OR erlaube nur den abgeleiteten Erwerb von eigenen Gesellschaftsanteilen durch die Gesellschaft und dürfe nicht ausdehnend ausgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vorgang nicht schon dann ungeeignet, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht zu werden, wenn seine Zulässigkeit vom Standpunkt des materiellen Zivilrechts aus zweifelhaft ist, sondern nur dann, wenn er diesem offensichtlich widerspricht. Denn im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters, nicht der Handelsregisterbehörden und des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht. Diese haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Vorgängen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Registerbehörden und Verwaltungsgericht haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht zulässig sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (BGE 67 I 113f., 345,BGE 78 I 450).
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn die Streitfrage, ob eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich unter Verwendung freier Rücklagen an der Erhöhung ihres Stammkapitals beteiligen dürfe, gehört dem materiellen Gesellschaftsrecht, nicht dem Registerrecht an.
2. Gemäss Art. 807 Abs. 2 OR darf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung voll einbezahlte eigene Gesellschaftsanteile erwerben, aber nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister glaubt, diese Bestimmung sei erlassen worden, um einem Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft zu erleichtern. Das mag zutreffen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, Art. 807 Abs. 2 OR sei eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand nicht entsprechend angewendet werden dürfe. Wenn um des erwähnten Zweckes willen die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister so genannte "Monstruosität", die Gesellschaft zum eigenen Gesellschafter werden zu lassen, in Kauf genommen wurde, kann sie auch tragbar sein, wenn sie darauf beruht, dass die Gesellschaft das Stammkapital zulasten ihrer freien Rücklagen erhöht. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens spricht, dass das Endergebnis auf dem in Art. 807 Abs. 2 OR vorgesehenen Wege ohnehin erreicht werden könnte, da der Gesellschaft nicht verboten ist, einen Dritten zur Zeichnung und Einzahlung der neuen Stammeinlage zu veranlassen und ihm den so geschaffenen Gesellschaftsanteil zulasten der freien Rücklage abzukaufen. Es müssten schon triftige Gründe vorgebracht werden können, die dafür sprächen, dass das Gesetz zwar diesen Umweg gestattet, aber die unmittelbare Erhöhung des Stammkapitals zulasten der freien Rücklage verbieten wolle. Solche Gründe nennt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister keine. In steuerrechtlichen Gesichtspunkten, die es glaubt berücksichtigen zu müssen, können sie nicht liegen, da solchen nicht vom Zivilgesetzgeber Rechnung getragen wird. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe zulasten ihrer freien Rücklagen neue Stammeinlagen schaffen, wird denn auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum deutschen Recht, das in § 33 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine dem Art. 807 Abs. 2 OR entsprechende Norm enthält, nicht einhellig abgelehnt. Sie wird unter Hinweis auf Gerichtsentscheide z.B. von SCHMIDT in der sechsten Auflage von HACHENBURGS Kommentar zum erwähnten Gesetze, Anmerkung 20 zu § 33, vertreten. Da sie auch für das schweizerische Recht nicht offensichtlich unhaltbar ist, kann der Beschwerdeführerin die Eintragung und Veröffentlichung ihrer Beteiligung am erhöhten eigenen Stammkapital nicht verwehrt werden. Dass diese Beteiligung aus der freien Rücklage gedeckt wurde, das erhöhte Stammkapital also im vollen Umfange tatsächlich vorhanden ist, wird vom Eidgenössischen Amt für das H andelsregister nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die vom Handelsregisteramt des Kantons vorgenommene Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der René Akermann G.m.b.H. genehmigt und ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt angeordnet.
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1. Art. 940 CO, art. 21 ORC. Obbligo d'esame da parte dell'ufficiale del registro di commercio. Un'operazione dev'essere iscritta nel registro anche se è discutibile che il diritto civile lo consenta (consid. 1). 2. Art. 807 cp. 2 CO. L'opinione secondo la quale la società a garanzia limitata è autorizzata a aumentare il proprio capitale sociale mediante prelevamento diretto sulle sue riserve libere non è manifestamente insostenibile (consid. 2).
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85 I 66
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85 I 66
Sachverhalt ab Seite 66
A.- W. reichte am 15. Dezember 1954 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Hauptpatentgesuch ein, das die Nr. 13 804 erhielt. Dieses Gesuch wurde mangels Erledigung der ersten Beanstandung am 8. Januar 1958 zurückgewiesen.
Zum Hauptpatentgesuch Nr. 13 804 hatte W. am 30. August 1955 ein Zusatzpatentgesuch angemeldet, dem die Nr. 23 708 zugeordnet wurde. Das Amt beanstandete auch dieses Gesuch, indem es dem Patentbewerber am 13. Januar 1958 mitteilte, wenn die verfügte Zurückweisung des Hauptpatentgesuchs Nr. 13 804 nicht rückgängig gemacht werde, so müsse das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, das als solches für sich allein nicht bestehen könne, entweder zurückgezogen, in ein Hauptpatentgesuch umgewandelt oder einem andern Hauptpatent beigeordnet werden. Für den Fall, dass dieser Aufforderung nicht binnen 3 Monaten, d.h. bis zum 13. April 1958, entsprochen werde, stellte das Amt die Rückweisung des Zusatzpatentgesuches Nr. 23 708 in Aussicht.
W. liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Das Amt wies daher das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 mit Verfügung vom 22. April 1958 zurück. Gleichzeitig machte es den Vertreter des Patentbewerbers auf die Möglichkeit aufmerksam, dass bis zum 22. Juni 1958 die Zurückweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 VVO I zum PatG rückgängig gemacht werden könne.
Auch von dieser Möglichkeit machte W. keinen Gebrauch.
B.- Am 18. Oktober 1958 stellte W. beim Patentamt gestützt auf Art. 47 PatG das Gesuch um "Wiedereinsetzung in die am 13. April 1958 abgelaufene Frist zur Erledigung der Beanstandung vom 13. Januar 1958, eventuell in die am 22. Juni 1958 abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des Gesuchs nach Art. 32 VVO I".
In seiner Begründung wies der Gesuchsteller darauf hin, dass er am 14. Mai 1954 schon ein anderes Hauptpatentgesuch (Nr. 5766) eingereicht hatte, das dann zur Erteilung des Patents Nr. 324 488 führte. Zum Hauptpatentgesuch Nr. 5766 habe er am 4. Oktober 1954 das Zusatzpatentgesuch Nr. 10 939 eingereicht. Diese beiden Patentgesuche hätten, gleich wie das Patentgesuch Nr. 13 804 und das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, Erfindungen auf dem Gebiete der Herstellung und Montage von Rohrleitungen in Gebäudeteilen betroffen.
Nach der Einreichung dieser zwei Hauptpatentgesuche und der zwei Zusatzpatentgesuche habe sich der Gesuchsteller wegen der Vergebung von Lizenzen für seine Erfindungen mit der F. AG in Verbindung gesetzt. Diese Firma sei zum Ergebnis gekommen, dass einzig das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 von Interesse sei. Infolge eines Versehens habe sie dann aber in den von ihr ausgearbeiteten Lizenzvertragsentwurf als Gegenstand der Lizenz nicht das Patentgesuch Nr. 23 708, sondern das Patentgesuch Nr. 13 804 eingesetzt. Diese unrichtige Angabe sei dem Gesuchsteller entgangen. Nach Erhalt der Aufforderung vom 13. Januar 1958, das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 in ein Hauptpatentgesuch umzuwandeln, habe er diese Aufforderung mit dem Lizenzvertragsentwurf verglichen, und da er in diesem die Nr. 23 708 nicht fand, habe er daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dieses Gesuch könne fallen gelassen werden. Aus diesem Grunde sei eine Umwandlung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708, das in Wirklichkeit Gegenstand des Lizenzvertrags habe bilden sollen, in ein Hauptpatentgesuch und nachher auch die Wiederherstellung des zurückgewiesenen Gesuchs Nr. 23 708 unterblieben. Auf den bei der Aufstellung des Lizenzvertragsentwurfs unterlaufenen Irrtum sei er erst am 18. September 1958 gestossen. Angesichts der gegebenen Umstände könne dem Gesuchsteller kein Verschulden zur Last gelegt werden; da er in Patentsachen wenig erfahren sei, habe er sich darauf verlassen, dass die sehr gut organisierte und von ersten Fachleuten besetzte Patentabteilung der Lizenznehmerin einen fehlerlosen Vertrag ausgearbeitet habe.
C.- Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies das Wiedereinsetzungsgesuch durch Entscheid vom 24. Dezember 1958 mit der Begründung zurück, der Gesuchsteller habe diejenige Sorgfalt ausser acht gelassen, die ein Verschulden auszuschliessen vermöchte.
D.- Gegen diese Verfügung hat W. beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, dem Wiedereinsetzungsgesuch zu entsprechen.
Das beschwerdebeklagte Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Grund des früheren Patentgesetzes konnte nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist (aPatG Art. 17 Abs. 2) ein erloschenes Patent auch dann nicht wieder in Kraft gesetzt werden, wenn den Patentinhaber keinerlei Verschulden an der Versäumnis traf. Diese Ordnung hatte wegen ihrer Härte nicht selten Anstoss erregt (vgl. Botschaft zum revPatG, BBl 1950 I S. 1032 f.). Um diesen Beanstandungen Rechnung zu tragen, wurde in Art. 47 Abs. 1 revPatG bestimmt: "Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren".
2. a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, nach Art. 47 Abs. 1 PatG sei ein Verschulden nur dann zu verneinen, wenn die säumige Partei diejenige Sorgfalt beobachtet habe, die bei gleicher Sachlage allgemein von einem sorgsamen Geschäftsmann nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung angewendet worden wäre. Das beschwerdebeklagte Amt legt also an den Begriff der Sorgfalt grundsätzlich einen objektiven Massstab an. Im Anschluss daran prüft es dann, ob nach dem so ermittelten Sorgfaltsbegriff angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ein Verschulden des Gesuchstellers fehle.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, der Begriff des Verschuldens im Sinne des Art. 47 PatG könne nicht ein für allemal feststehen; vielmehr habe er sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu richten. Es müsse genügen, dass der Patentbewerber das vorgekehrt habe, was nach seiner ernsthaften Beurteilung eine unbeabsichtigte Zurückweisung des Gesuches vermeiden würde, und nicht das, was solche Zurückweisungen normalerweise ausschliessen würde. Demzufolge fehle ein Verschulden, wenn der Patentinhaber die im gegebenen Fall von seiner subjektiven Beurteilung der Verhältnisse aus gebotenen Massnahmen zur Verhinderung der Zurückweisung ins Werk gesetzt habe, solange nur diese subjektive Beurteilung als ernsthaft angesprochen werden könne.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss jedoch grundsätzlich von einer objektiven Grundlage ausgegangen, d.h. in allgemeingültiger Weise geprüft werden, welcher Grad von Sorgfalt erforderlich ist, um ein Verschulden auszuschliessen. Das erheischt schon das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Rechtssubjekte. Wer Wiederherstellung anbegehrt, hat dann allerdings Anspruch darauf, dass auch die Umstände seines Falles gebührend mitberücksichtigt werden; das billigt denn auch das Amt dem Beschwerdeführer zu. Aber auch in diesem Rahmen ist schliesslich wiederum entscheidend, was unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, an Sorgfaltspflichten von einem sorgsamen Geschäftsmann verlangt werden darf. Wollte man gemäss der Auffassung des Beschwerdeführers von der subjektiven Beurteilung der Sachlage durch denjenigen ausgehen, dem ein Versäumnis unterlaufen ist, so würde der Boden der Rechtsgleichheit verlassen und willkürrlicher Beurteilung Tür und Tor geöffnet. Der Beschwerdeführer anerkennt übrigens in Wirklichkeit selber die Notwendigkeit eines objektiven Massstabes, wenn er ausführt, natürrlich müsse jene subjektive Beurteilung als "ernsthaft" angesprochen werden können. Denn ob eine solche "Ernsthaftigkeit" gegeben sei, lässt sich nur unabhängig von der subjektiven Beurteilung durch den Säumigen nach objektiven Gesichtspunkten beurteilen. Damit kommt man aber wiederum zu einer Objektivierung in dem Sinne, dass bei gleicher Sachlage für jeden Handelnden die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt gestellt werden müssen; das Mass dieser Sorgfalt bestimmt sich aber eben danach, was jedem sorgfältigen Geschäftsmann in gleicher Lage zumutbar ist.
3. a) Das beschwerdebeklagte Amt erhebt gegenüber dem Beschwerdeführer einen doppelten Vorwurf. Es legt ihm einmal zur Last, er habe es schuldhaft unterlassen, den von der Lizenznehmerin aufgesetzten Vertragstext auf die Richtigkeit der Nummer des darin als Vertragsgegenstand genannten Patentgesuches hin zu überprüfen. Im weiteren habe er nach Erhalt der Mitteilungen seines Vertreters vom 31. Januar und 29. April 1958 über die bevorstehende bzw. erfolgte Zurückweisung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708 sich damit begnügt, diese Nummer mit der im Lizenzvertrag angegebenen, seinerzeit nicht nachgeprüften zu vergleichen, um allein gestützt darauf den weittragenden Beschluss über die Aufgabe eines Rechtes zu fassen.
b) Es ist klar, dass einem Patentanmelder oder Patentinhaber, wenn es um die Verwirkung einer Anmeldung oder eines Patentes geht, eine weitgehende Sorgfaltspflicht überbunden werden muss. Denn eine Wiedereinsetzung in den früheren Stand stellt einen ganz ausnahmsweisen Rechtsbehelf dar und darf nur dem zur Verfügung gestellt werden, der den ordnungsgemässen Ablauf der Dinge aus wirklich entschuldbaren Gründen gestört hat. Dem entspricht auch der Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 PatG, wonach den Patentbewerber bzw. Patentinhaber kein Verschulden treffen darf. Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft. Im vorliegenden Falle hatte aber die F. AG vom Beschwerdeführer nicht die Aufgabe übernommen, gleich einem Patentanwalt die Kontrolle über die Fristeinhaltungen der Patentanmeldungen und Patente zu führen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr - etwas leichthin - angenommen, dass er sich in der Frage, welche Patente bzw. Patentanmeldungen noch aufrecht zu erhalten seien, auf das verlassen dürfe, was jene Firma in den von ihr aufgesetzten Lizenzvertrag aufgenommen hatte. Das ist aber kein pflichtgemässes Verhalten in einem Fall, in dem unter zwei Malen einem Erfinder vom Amt den Bestand einer Patentanmeldung betreffende Fristen angesetzt worden sind. Hier hatte der Beschwerdeführer selber zu handeln und selber über seine Patentanmeldungen eine Kontrolle zu führen, die ihm den Entscheid darüber erlaubte, welche Patentgesuche er aufrechterhalten und welche er fallen lassen wolle. Dem Beschwerdeführer war daher zuzumuten, bevor er einen Entschluss fasste, seine Unterlagen beizuziehen; dabei wäre er dann ohne weiteres darauf gestossen, dass das in der Mitteilung des Amtes erwähnte Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 sich gerade auf die Erfindung bezog, die Gegenstand des Lizenzvertrages bildete, in diesem aber versehentlich unter der nicht zutreffenden Nummer 13 804 aufgeführt war.
Hat somit der Beschwerdeführer zumutbare Sorgfaltspflichten missachtet, so kann ihm nicht Schuldlosigkeit im Sinne des Art. 47 Abs. 1 PatG zugebilligt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Wiedereinsetzung in den früheren Stand, Art. 47 Abs. 1 PatG. Begriff der unverschuldeten Nichteinhaltung einer Frist.
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Sachverhalt ab Seite 66
A.- W. reichte am 15. Dezember 1954 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Hauptpatentgesuch ein, das die Nr. 13 804 erhielt. Dieses Gesuch wurde mangels Erledigung der ersten Beanstandung am 8. Januar 1958 zurückgewiesen.
Zum Hauptpatentgesuch Nr. 13 804 hatte W. am 30. August 1955 ein Zusatzpatentgesuch angemeldet, dem die Nr. 23 708 zugeordnet wurde. Das Amt beanstandete auch dieses Gesuch, indem es dem Patentbewerber am 13. Januar 1958 mitteilte, wenn die verfügte Zurückweisung des Hauptpatentgesuchs Nr. 13 804 nicht rückgängig gemacht werde, so müsse das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, das als solches für sich allein nicht bestehen könne, entweder zurückgezogen, in ein Hauptpatentgesuch umgewandelt oder einem andern Hauptpatent beigeordnet werden. Für den Fall, dass dieser Aufforderung nicht binnen 3 Monaten, d.h. bis zum 13. April 1958, entsprochen werde, stellte das Amt die Rückweisung des Zusatzpatentgesuches Nr. 23 708 in Aussicht.
W. liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Das Amt wies daher das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 mit Verfügung vom 22. April 1958 zurück. Gleichzeitig machte es den Vertreter des Patentbewerbers auf die Möglichkeit aufmerksam, dass bis zum 22. Juni 1958 die Zurückweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 VVO I zum PatG rückgängig gemacht werden könne.
Auch von dieser Möglichkeit machte W. keinen Gebrauch.
B.- Am 18. Oktober 1958 stellte W. beim Patentamt gestützt auf Art. 47 PatG das Gesuch um "Wiedereinsetzung in die am 13. April 1958 abgelaufene Frist zur Erledigung der Beanstandung vom 13. Januar 1958, eventuell in die am 22. Juni 1958 abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des Gesuchs nach Art. 32 VVO I".
In seiner Begründung wies der Gesuchsteller darauf hin, dass er am 14. Mai 1954 schon ein anderes Hauptpatentgesuch (Nr. 5766) eingereicht hatte, das dann zur Erteilung des Patents Nr. 324 488 führte. Zum Hauptpatentgesuch Nr. 5766 habe er am 4. Oktober 1954 das Zusatzpatentgesuch Nr. 10 939 eingereicht. Diese beiden Patentgesuche hätten, gleich wie das Patentgesuch Nr. 13 804 und das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, Erfindungen auf dem Gebiete der Herstellung und Montage von Rohrleitungen in Gebäudeteilen betroffen.
Nach der Einreichung dieser zwei Hauptpatentgesuche und der zwei Zusatzpatentgesuche habe sich der Gesuchsteller wegen der Vergebung von Lizenzen für seine Erfindungen mit der F. AG in Verbindung gesetzt. Diese Firma sei zum Ergebnis gekommen, dass einzig das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 von Interesse sei. Infolge eines Versehens habe sie dann aber in den von ihr ausgearbeiteten Lizenzvertragsentwurf als Gegenstand der Lizenz nicht das Patentgesuch Nr. 23 708, sondern das Patentgesuch Nr. 13 804 eingesetzt. Diese unrichtige Angabe sei dem Gesuchsteller entgangen. Nach Erhalt der Aufforderung vom 13. Januar 1958, das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 in ein Hauptpatentgesuch umzuwandeln, habe er diese Aufforderung mit dem Lizenzvertragsentwurf verglichen, und da er in diesem die Nr. 23 708 nicht fand, habe er daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dieses Gesuch könne fallen gelassen werden. Aus diesem Grunde sei eine Umwandlung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708, das in Wirklichkeit Gegenstand des Lizenzvertrags habe bilden sollen, in ein Hauptpatentgesuch und nachher auch die Wiederherstellung des zurückgewiesenen Gesuchs Nr. 23 708 unterblieben. Auf den bei der Aufstellung des Lizenzvertragsentwurfs unterlaufenen Irrtum sei er erst am 18. September 1958 gestossen. Angesichts der gegebenen Umstände könne dem Gesuchsteller kein Verschulden zur Last gelegt werden; da er in Patentsachen wenig erfahren sei, habe er sich darauf verlassen, dass die sehr gut organisierte und von ersten Fachleuten besetzte Patentabteilung der Lizenznehmerin einen fehlerlosen Vertrag ausgearbeitet habe.
C.- Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies das Wiedereinsetzungsgesuch durch Entscheid vom 24. Dezember 1958 mit der Begründung zurück, der Gesuchsteller habe diejenige Sorgfalt ausser acht gelassen, die ein Verschulden auszuschliessen vermöchte.
D.- Gegen diese Verfügung hat W. beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, dem Wiedereinsetzungsgesuch zu entsprechen.
Das beschwerdebeklagte Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Grund des früheren Patentgesetzes konnte nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist (aPatG Art. 17 Abs. 2) ein erloschenes Patent auch dann nicht wieder in Kraft gesetzt werden, wenn den Patentinhaber keinerlei Verschulden an der Versäumnis traf. Diese Ordnung hatte wegen ihrer Härte nicht selten Anstoss erregt (vgl. Botschaft zum revPatG, BBl 1950 I S. 1032 f.). Um diesen Beanstandungen Rechnung zu tragen, wurde in Art. 47 Abs. 1 revPatG bestimmt: "Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren".
2. a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, nach Art. 47 Abs. 1 PatG sei ein Verschulden nur dann zu verneinen, wenn die säumige Partei diejenige Sorgfalt beobachtet habe, die bei gleicher Sachlage allgemein von einem sorgsamen Geschäftsmann nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung angewendet worden wäre. Das beschwerdebeklagte Amt legt also an den Begriff der Sorgfalt grundsätzlich einen objektiven Massstab an. Im Anschluss daran prüft es dann, ob nach dem so ermittelten Sorgfaltsbegriff angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ein Verschulden des Gesuchstellers fehle.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, der Begriff des Verschuldens im Sinne des Art. 47 PatG könne nicht ein für allemal feststehen; vielmehr habe er sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu richten. Es müsse genügen, dass der Patentbewerber das vorgekehrt habe, was nach seiner ernsthaften Beurteilung eine unbeabsichtigte Zurückweisung des Gesuches vermeiden würde, und nicht das, was solche Zurückweisungen normalerweise ausschliessen würde. Demzufolge fehle ein Verschulden, wenn der Patentinhaber die im gegebenen Fall von seiner subjektiven Beurteilung der Verhältnisse aus gebotenen Massnahmen zur Verhinderung der Zurückweisung ins Werk gesetzt habe, solange nur diese subjektive Beurteilung als ernsthaft angesprochen werden könne.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss jedoch grundsätzlich von einer objektiven Grundlage ausgegangen, d.h. in allgemeingültiger Weise geprüft werden, welcher Grad von Sorgfalt erforderlich ist, um ein Verschulden auszuschliessen. Das erheischt schon das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Rechtssubjekte. Wer Wiederherstellung anbegehrt, hat dann allerdings Anspruch darauf, dass auch die Umstände seines Falles gebührend mitberücksichtigt werden; das billigt denn auch das Amt dem Beschwerdeführer zu. Aber auch in diesem Rahmen ist schliesslich wiederum entscheidend, was unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, an Sorgfaltspflichten von einem sorgsamen Geschäftsmann verlangt werden darf. Wollte man gemäss der Auffassung des Beschwerdeführers von der subjektiven Beurteilung der Sachlage durch denjenigen ausgehen, dem ein Versäumnis unterlaufen ist, so würde der Boden der Rechtsgleichheit verlassen und willkürrlicher Beurteilung Tür und Tor geöffnet. Der Beschwerdeführer anerkennt übrigens in Wirklichkeit selber die Notwendigkeit eines objektiven Massstabes, wenn er ausführt, natürrlich müsse jene subjektive Beurteilung als "ernsthaft" angesprochen werden können. Denn ob eine solche "Ernsthaftigkeit" gegeben sei, lässt sich nur unabhängig von der subjektiven Beurteilung durch den Säumigen nach objektiven Gesichtspunkten beurteilen. Damit kommt man aber wiederum zu einer Objektivierung in dem Sinne, dass bei gleicher Sachlage für jeden Handelnden die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt gestellt werden müssen; das Mass dieser Sorgfalt bestimmt sich aber eben danach, was jedem sorgfältigen Geschäftsmann in gleicher Lage zumutbar ist.
3. a) Das beschwerdebeklagte Amt erhebt gegenüber dem Beschwerdeführer einen doppelten Vorwurf. Es legt ihm einmal zur Last, er habe es schuldhaft unterlassen, den von der Lizenznehmerin aufgesetzten Vertragstext auf die Richtigkeit der Nummer des darin als Vertragsgegenstand genannten Patentgesuches hin zu überprüfen. Im weiteren habe er nach Erhalt der Mitteilungen seines Vertreters vom 31. Januar und 29. April 1958 über die bevorstehende bzw. erfolgte Zurückweisung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708 sich damit begnügt, diese Nummer mit der im Lizenzvertrag angegebenen, seinerzeit nicht nachgeprüften zu vergleichen, um allein gestützt darauf den weittragenden Beschluss über die Aufgabe eines Rechtes zu fassen.
b) Es ist klar, dass einem Patentanmelder oder Patentinhaber, wenn es um die Verwirkung einer Anmeldung oder eines Patentes geht, eine weitgehende Sorgfaltspflicht überbunden werden muss. Denn eine Wiedereinsetzung in den früheren Stand stellt einen ganz ausnahmsweisen Rechtsbehelf dar und darf nur dem zur Verfügung gestellt werden, der den ordnungsgemässen Ablauf der Dinge aus wirklich entschuldbaren Gründen gestört hat. Dem entspricht auch der Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 PatG, wonach den Patentbewerber bzw. Patentinhaber kein Verschulden treffen darf. Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft. Im vorliegenden Falle hatte aber die F. AG vom Beschwerdeführer nicht die Aufgabe übernommen, gleich einem Patentanwalt die Kontrolle über die Fristeinhaltungen der Patentanmeldungen und Patente zu führen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr - etwas leichthin - angenommen, dass er sich in der Frage, welche Patente bzw. Patentanmeldungen noch aufrecht zu erhalten seien, auf das verlassen dürfe, was jene Firma in den von ihr aufgesetzten Lizenzvertrag aufgenommen hatte. Das ist aber kein pflichtgemässes Verhalten in einem Fall, in dem unter zwei Malen einem Erfinder vom Amt den Bestand einer Patentanmeldung betreffende Fristen angesetzt worden sind. Hier hatte der Beschwerdeführer selber zu handeln und selber über seine Patentanmeldungen eine Kontrolle zu führen, die ihm den Entscheid darüber erlaubte, welche Patentgesuche er aufrechterhalten und welche er fallen lassen wolle. Dem Beschwerdeführer war daher zuzumuten, bevor er einen Entschluss fasste, seine Unterlagen beizuziehen; dabei wäre er dann ohne weiteres darauf gestossen, dass das in der Mitteilung des Amtes erwähnte Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 sich gerade auf die Erfindung bezog, die Gegenstand des Lizenzvertrages bildete, in diesem aber versehentlich unter der nicht zutreffenden Nummer 13 804 aufgeführt war.
Hat somit der Beschwerdeführer zumutbare Sorgfaltspflichten missachtet, so kann ihm nicht Schuldlosigkeit im Sinne des Art. 47 Abs. 1 PatG zugebilligt werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Réintégration en l'état antérieur, art. 47 al. 1 LBI. Quand est-on empêché sans sa faute d'observer un délai?
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Sachverhalt ab Seite 66
A.- W. reichte am 15. Dezember 1954 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Hauptpatentgesuch ein, das die Nr. 13 804 erhielt. Dieses Gesuch wurde mangels Erledigung der ersten Beanstandung am 8. Januar 1958 zurückgewiesen.
Zum Hauptpatentgesuch Nr. 13 804 hatte W. am 30. August 1955 ein Zusatzpatentgesuch angemeldet, dem die Nr. 23 708 zugeordnet wurde. Das Amt beanstandete auch dieses Gesuch, indem es dem Patentbewerber am 13. Januar 1958 mitteilte, wenn die verfügte Zurückweisung des Hauptpatentgesuchs Nr. 13 804 nicht rückgängig gemacht werde, so müsse das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, das als solches für sich allein nicht bestehen könne, entweder zurückgezogen, in ein Hauptpatentgesuch umgewandelt oder einem andern Hauptpatent beigeordnet werden. Für den Fall, dass dieser Aufforderung nicht binnen 3 Monaten, d.h. bis zum 13. April 1958, entsprochen werde, stellte das Amt die Rückweisung des Zusatzpatentgesuches Nr. 23 708 in Aussicht.
W. liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Das Amt wies daher das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 mit Verfügung vom 22. April 1958 zurück. Gleichzeitig machte es den Vertreter des Patentbewerbers auf die Möglichkeit aufmerksam, dass bis zum 22. Juni 1958 die Zurückweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 VVO I zum PatG rückgängig gemacht werden könne.
Auch von dieser Möglichkeit machte W. keinen Gebrauch.
B.- Am 18. Oktober 1958 stellte W. beim Patentamt gestützt auf Art. 47 PatG das Gesuch um "Wiedereinsetzung in die am 13. April 1958 abgelaufene Frist zur Erledigung der Beanstandung vom 13. Januar 1958, eventuell in die am 22. Juni 1958 abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des Gesuchs nach Art. 32 VVO I".
In seiner Begründung wies der Gesuchsteller darauf hin, dass er am 14. Mai 1954 schon ein anderes Hauptpatentgesuch (Nr. 5766) eingereicht hatte, das dann zur Erteilung des Patents Nr. 324 488 führte. Zum Hauptpatentgesuch Nr. 5766 habe er am 4. Oktober 1954 das Zusatzpatentgesuch Nr. 10 939 eingereicht. Diese beiden Patentgesuche hätten, gleich wie das Patentgesuch Nr. 13 804 und das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, Erfindungen auf dem Gebiete der Herstellung und Montage von Rohrleitungen in Gebäudeteilen betroffen.
Nach der Einreichung dieser zwei Hauptpatentgesuche und der zwei Zusatzpatentgesuche habe sich der Gesuchsteller wegen der Vergebung von Lizenzen für seine Erfindungen mit der F. AG in Verbindung gesetzt. Diese Firma sei zum Ergebnis gekommen, dass einzig das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 von Interesse sei. Infolge eines Versehens habe sie dann aber in den von ihr ausgearbeiteten Lizenzvertragsentwurf als Gegenstand der Lizenz nicht das Patentgesuch Nr. 23 708, sondern das Patentgesuch Nr. 13 804 eingesetzt. Diese unrichtige Angabe sei dem Gesuchsteller entgangen. Nach Erhalt der Aufforderung vom 13. Januar 1958, das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 in ein Hauptpatentgesuch umzuwandeln, habe er diese Aufforderung mit dem Lizenzvertragsentwurf verglichen, und da er in diesem die Nr. 23 708 nicht fand, habe er daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dieses Gesuch könne fallen gelassen werden. Aus diesem Grunde sei eine Umwandlung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708, das in Wirklichkeit Gegenstand des Lizenzvertrags habe bilden sollen, in ein Hauptpatentgesuch und nachher auch die Wiederherstellung des zurückgewiesenen Gesuchs Nr. 23 708 unterblieben. Auf den bei der Aufstellung des Lizenzvertragsentwurfs unterlaufenen Irrtum sei er erst am 18. September 1958 gestossen. Angesichts der gegebenen Umstände könne dem Gesuchsteller kein Verschulden zur Last gelegt werden; da er in Patentsachen wenig erfahren sei, habe er sich darauf verlassen, dass die sehr gut organisierte und von ersten Fachleuten besetzte Patentabteilung der Lizenznehmerin einen fehlerlosen Vertrag ausgearbeitet habe.
C.- Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies das Wiedereinsetzungsgesuch durch Entscheid vom 24. Dezember 1958 mit der Begründung zurück, der Gesuchsteller habe diejenige Sorgfalt ausser acht gelassen, die ein Verschulden auszuschliessen vermöchte.
D.- Gegen diese Verfügung hat W. beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, dem Wiedereinsetzungsgesuch zu entsprechen.
Das beschwerdebeklagte Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Grund des früheren Patentgesetzes konnte nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist (aPatG Art. 17 Abs. 2) ein erloschenes Patent auch dann nicht wieder in Kraft gesetzt werden, wenn den Patentinhaber keinerlei Verschulden an der Versäumnis traf. Diese Ordnung hatte wegen ihrer Härte nicht selten Anstoss erregt (vgl. Botschaft zum revPatG, BBl 1950 I S. 1032 f.). Um diesen Beanstandungen Rechnung zu tragen, wurde in Art. 47 Abs. 1 revPatG bestimmt: "Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren".
2. a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, nach Art. 47 Abs. 1 PatG sei ein Verschulden nur dann zu verneinen, wenn die säumige Partei diejenige Sorgfalt beobachtet habe, die bei gleicher Sachlage allgemein von einem sorgsamen Geschäftsmann nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung angewendet worden wäre. Das beschwerdebeklagte Amt legt also an den Begriff der Sorgfalt grundsätzlich einen objektiven Massstab an. Im Anschluss daran prüft es dann, ob nach dem so ermittelten Sorgfaltsbegriff angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ein Verschulden des Gesuchstellers fehle.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, der Begriff des Verschuldens im Sinne des Art. 47 PatG könne nicht ein für allemal feststehen; vielmehr habe er sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu richten. Es müsse genügen, dass der Patentbewerber das vorgekehrt habe, was nach seiner ernsthaften Beurteilung eine unbeabsichtigte Zurückweisung des Gesuches vermeiden würde, und nicht das, was solche Zurückweisungen normalerweise ausschliessen würde. Demzufolge fehle ein Verschulden, wenn der Patentinhaber die im gegebenen Fall von seiner subjektiven Beurteilung der Verhältnisse aus gebotenen Massnahmen zur Verhinderung der Zurückweisung ins Werk gesetzt habe, solange nur diese subjektive Beurteilung als ernsthaft angesprochen werden könne.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss jedoch grundsätzlich von einer objektiven Grundlage ausgegangen, d.h. in allgemeingültiger Weise geprüft werden, welcher Grad von Sorgfalt erforderlich ist, um ein Verschulden auszuschliessen. Das erheischt schon das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Rechtssubjekte. Wer Wiederherstellung anbegehrt, hat dann allerdings Anspruch darauf, dass auch die Umstände seines Falles gebührend mitberücksichtigt werden; das billigt denn auch das Amt dem Beschwerdeführer zu. Aber auch in diesem Rahmen ist schliesslich wiederum entscheidend, was unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, an Sorgfaltspflichten von einem sorgsamen Geschäftsmann verlangt werden darf. Wollte man gemäss der Auffassung des Beschwerdeführers von der subjektiven Beurteilung der Sachlage durch denjenigen ausgehen, dem ein Versäumnis unterlaufen ist, so würde der Boden der Rechtsgleichheit verlassen und willkürrlicher Beurteilung Tür und Tor geöffnet. Der Beschwerdeführer anerkennt übrigens in Wirklichkeit selber die Notwendigkeit eines objektiven Massstabes, wenn er ausführt, natürrlich müsse jene subjektive Beurteilung als "ernsthaft" angesprochen werden können. Denn ob eine solche "Ernsthaftigkeit" gegeben sei, lässt sich nur unabhängig von der subjektiven Beurteilung durch den Säumigen nach objektiven Gesichtspunkten beurteilen. Damit kommt man aber wiederum zu einer Objektivierung in dem Sinne, dass bei gleicher Sachlage für jeden Handelnden die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt gestellt werden müssen; das Mass dieser Sorgfalt bestimmt sich aber eben danach, was jedem sorgfältigen Geschäftsmann in gleicher Lage zumutbar ist.
3. a) Das beschwerdebeklagte Amt erhebt gegenüber dem Beschwerdeführer einen doppelten Vorwurf. Es legt ihm einmal zur Last, er habe es schuldhaft unterlassen, den von der Lizenznehmerin aufgesetzten Vertragstext auf die Richtigkeit der Nummer des darin als Vertragsgegenstand genannten Patentgesuches hin zu überprüfen. Im weiteren habe er nach Erhalt der Mitteilungen seines Vertreters vom 31. Januar und 29. April 1958 über die bevorstehende bzw. erfolgte Zurückweisung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708 sich damit begnügt, diese Nummer mit der im Lizenzvertrag angegebenen, seinerzeit nicht nachgeprüften zu vergleichen, um allein gestützt darauf den weittragenden Beschluss über die Aufgabe eines Rechtes zu fassen.
b) Es ist klar, dass einem Patentanmelder oder Patentinhaber, wenn es um die Verwirkung einer Anmeldung oder eines Patentes geht, eine weitgehende Sorgfaltspflicht überbunden werden muss. Denn eine Wiedereinsetzung in den früheren Stand stellt einen ganz ausnahmsweisen Rechtsbehelf dar und darf nur dem zur Verfügung gestellt werden, der den ordnungsgemässen Ablauf der Dinge aus wirklich entschuldbaren Gründen gestört hat. Dem entspricht auch der Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 PatG, wonach den Patentbewerber bzw. Patentinhaber kein Verschulden treffen darf. Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft. Im vorliegenden Falle hatte aber die F. AG vom Beschwerdeführer nicht die Aufgabe übernommen, gleich einem Patentanwalt die Kontrolle über die Fristeinhaltungen der Patentanmeldungen und Patente zu führen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr - etwas leichthin - angenommen, dass er sich in der Frage, welche Patente bzw. Patentanmeldungen noch aufrecht zu erhalten seien, auf das verlassen dürfe, was jene Firma in den von ihr aufgesetzten Lizenzvertrag aufgenommen hatte. Das ist aber kein pflichtgemässes Verhalten in einem Fall, in dem unter zwei Malen einem Erfinder vom Amt den Bestand einer Patentanmeldung betreffende Fristen angesetzt worden sind. Hier hatte der Beschwerdeführer selber zu handeln und selber über seine Patentanmeldungen eine Kontrolle zu führen, die ihm den Entscheid darüber erlaubte, welche Patentgesuche er aufrechterhalten und welche er fallen lassen wolle. Dem Beschwerdeführer war daher zuzumuten, bevor er einen Entschluss fasste, seine Unterlagen beizuziehen; dabei wäre er dann ohne weiteres darauf gestossen, dass das in der Mitteilung des Amtes erwähnte Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 sich gerade auf die Erfindung bezog, die Gegenstand des Lizenzvertrages bildete, in diesem aber versehentlich unter der nicht zutreffenden Nummer 13 804 aufgeführt war.
Hat somit der Beschwerdeführer zumutbare Sorgfaltspflichten missachtet, so kann ihm nicht Schuldlosigkeit im Sinne des Art. 47 Abs. 1 PatG zugebilligt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Reintegrazione nello stato anteriore, art. 47 cp. 1 LBI. Quando ci si trova impediti senza colpa di osservare un termine?
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Der Österreicher Hans Egger arbeitet seit längerer Zeit als Seilbahnmonteur in der Schweiz. Ende Februar 1958 trat er von einem Schwesterunternehmen in Sitten zur A. Lüscher AG in Bern über. Diese erwirkte für ihn in Bern die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung als Fremdarbeiter. Sie beschäftigt ihn auf ihren über die ganze Schweiz verteilten Baustellen, wo er jeweils einige Tage oder Wochen tätig ist. Wenn die A. Lüscher AG keine Arbeit für ihn hat, wird er in den von Roll'schen Eisenwerken in Bern eingesetzt. Im Jahre 1958 arbeitete er an folgenden Orten:
6. 1. - 18. 1. Linthal
20. 1. - 23. 1. Brugg
(24.1. - 23. 2. Urlaub in Österreich)
24. 2. - 15. 3. Bern
17. 3. - 7. 4. Nendaz
8. 4. - 7. 5. Mottec
8. 5. - 10. 5. Schynige Platte
11. 5. - 18. 6. Mottec
19. 6. - 12. 7. Sedrun
14. 7. - 12. 8. Le Châble
13. 8. - 26. 8. Wiggen
27. 8. - 10. 9. Sedrun
11. 9. - 30. 9. Le Châble
1.10. - 13.11. Sedrun
14.11. - 14.12. Zermatt
15.12. - 31.12. Sedrun
Der Kanton Graubünden besteuerte das Erwerbseinkommen, das Egger in Sedrun erzielte, an der Quelle, indem er gemäss Art. 100 StG und § 44 VVO den Steuerbetrag von der Arbeitgeberin bezog, die Egger entsprechend belastete. So erhob die bündnerische Steuerverwaltung auf dem Lohn von Fr. 2064.50 für die bis zum 6. November 1958 in Sedrun geleisteten 573 1/2 Arbeitsstunden einen Steuerbetrag von Fr. 125.75. (Das Einkommen, das Egger nach dem genannten Tag im Kanton Graubünden erzielte, scheint dieser noch nicht erfasst zu haben.) Der Kanton Bern besteuerte Egger seinerseits für die ganze Zeit der Anstellung bei der A. Lüscher AG, d.h. seit dem 27. Februar 1958.
Egger ficht die hierin liegende Doppelbesteuerung in einer gegen die Kantone Bern und Graubünden gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 46 Abs. 2 BV an; er ersucht das Bundesgericht, den Kanton zu bezeichnen, dem die Steuerhoheit über ihn zusteht.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton wendet. Er macht geltend, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keinen Wohnsitz, weshalb sich der Steuerort nach dem Aufenthalt bestimme. Nicht jeder auch noch so kurzfristige Aufenthalt vermöge jedoch ein Steuerdomizil zu begründen; halte sich ein Steuerpflichtiger bald da, bald dort auf, so gelte derjenige Aufenthaltsort als Steuerdomizil, dem er am stärksten verbunden sei. Das treffe im vorliegenden Fall auf Bern zu, da der Beschwerdeführer zu dieser Stadt ständig in Beziehung stehe, während die Verbindung mit den jeweiligen Arbeitsstätten nur vorübergehender und zweckbedingter Art sei. Hätte der Beschwerdeführer in Bern Wohnsitz, so könnte er deshalb an den betreffenden Orten nicht besteuert werden. Dass Bern lediglich Aufenthaltsort sei, hindere nicht, die Steuerausscheidung nach den selben Grundsätzen vorzunehmen. Dem Kanton Graubünden komme mithin kein Besteuerungsrecht zu.
C.- Der Kleine Rat von Graubünden schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er führt aus, für den unselbständig erwerbenden Fremdarbeiter gebe es keinen Steuerort des Arbeitgeberwohnsitzes. Ebenso wenig komme darauf an, wo er die primäre fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung erhalten habe; entbinde ihn diese doch nicht davon, sich bei Verlegung des Aufenthalts in einen andern Kanton innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden. Der Fremdarbeiter habe sein Erwerbseinkommen vielmehr dort zu versteuern, wo er es nach gehöriger fremdenpolizeilicher Anmeldung tatsächlich erzielt habe. Der Kanton Graubünden habe den Beschwerdeführer denn auch nur für die Zeit besteuert, da er in Sedrun gearbeitet habe. Dank der Quellenbesteuerung vermöge der Kanton ohne besondere Veranlagung und ohne grossen Apparat das Einkommen aller Fremdarbeiter genauestens zu erfassen; es sei ihm nicht zuzumuten, darauf zu verzichten, wenn ein anderer Kanton die primäre Arbeitsbewilligung erteilt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des österreichisch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 12. November 1953 (AS 1954 S. 1086) werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird, aus der diese Einnahmen herrühren. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger; er ist in der Schweiz auf Grund eines Dienstvertrags tätig. Er ist daher in der Schweiz für sein hier erzieltes Erwerbseinkommen steuerpflichtig.
2. Das durch Art. 46 Abs. 2 BV gewährleistete Recht auf Schutz vor interkantonaler Doppelbesteuerung steht auch den in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zu (BGE 37 I 358,BGE 48 I 381Erw. 1).
Offensichtlich und allseits anerkannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, weil er sich als lediger Facharbeiter nirgends mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, sondern von seiner Arbeitgeberin jeweils nur für kurze Zeit auf deren verschiedenen Baustellen eingesetzt wird. Im interkantonalen Verhältnis lässt sich seine Steuerpflicht demnach nicht an einen Wohnsitz, sondern nur an den Aufenthaltsort anknüpfen.
3. Hat ein Ausländer in der Schweiz keinen Wohnsitz und knüpft die Besteuerung lediglich an seinen Aufenthalt daselbst an, so sind die kantonalen Steuerhoheiten grundsätzlich danach abzugrenzen, welchem schweizerischen Aufenthaltsort der Steuerpflichtige während des Zeitraums, wofür die Steuer geschuldet wird, am stärksten verbunden war (BGE 46 I 413; entsprechend für einen Schweizer ohne Wohnsitz das nicht veröffentlichte Urteil vom 18. Juli 1934 i.S. Waber, vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, II A, Nr. 2).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehungen zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen (wie der polizeilichen Anmeldung), sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (BGE 69 I 13, 79 Erw. 4 sowie die von LOCHER, a.a.O., unter § 3, I A, 2 d angeführten, nicht veröffentlichten Urteile). Das muss auch für Ausländer gelten. Es kommt mithin im vorliegenden Falle nicht darauf an, in welchem Kanton der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erlangte, und ob er sich bei Verlegung seines Aufenthalts in einen andern Kanton jeweils innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anmeldete, wie es Art. 8 Abs. 3 ANAG in der Fassung vom 8. Oktober 1948 (AS 1949 I S. 222) vorschreibt.
Die Beziehungen, die sich aus dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers zu Bern als dem Sitz seiner Arbeitsgeberin ergeben, erschöpften sich im wesentlichen darin, dass die A. Lüscher AG dort die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für ihn einholte. Sie waren damit insofern formeller Art. Die Unternehmung setzte den Beschwerdeführer, wie es der Dienstvertrag vorsieht, auf ihren auswärtigen Baustellen ein; er hielt sich nur während der drei Wochen, da er in den von Roll'schen Eisenwerken arbeitete, in Bern auf. Es lässt sich daher nicht sagen, seine Beziehungen zu Bern seien infolge des Umstandes, dass seine Arbeitgeberin dort ihren Sitz hat, enger gewesen als die zu den auswärtigen Baustellen.
4. Anderseits wurde er an keinem der verschiedenen Arbeitsorte wesentlich länger eingesetzt als an den andern. Unter solchen besonderen Umständen, da in der Schweiz weder ein Wohnsitz, noch ein längerer, die andern überwiegender Aufenthalt an einem bestimmten Orte gegeben ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Steuerhoheit dem jeweiligen Aufenthaltskanton für die Dauer des dortigen Aufenthalts zuzuerkennen, auch wenn damit eine Zersplitterung der Steuererhebung verbunden ist. Diese erschwert übrigens die Ausscheidung und den Steuerbezug nicht wesentlich, zumal wenn die Steuer an der Quelle, d.h. beim Arbeitgeber zulasten des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, erhoben wird.
Der Kanton Graubünden war deshalb im Jahre 1958 berechtigt, den Beschwerdeführer für alle Zeitspannen zu besteuern, während derer er in Sedrun arbeitete (also über die tatsächlich erfolgte Besteuerung hinaus auch für die Zeit vom 7. bis 13. November und vom 15. bis 31. Dezember). Dem Kanton Bern steht die Steuerhoheit dagegen nur für die drei Wochen zu, da der Beschwerdeführer in Bern, und für die drei Tage, da er auf der Schynigen Platte arbeitete.
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Doppelbesteuerung. 1. Der Schutz des Art. 46 Abs. 2 BV wird auch in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zuteil (Erw. 2).
2. Besteuerung eines Ausländers, der in der Schweiz keinen Wohnsitz, sondern lediglich Aufenthalt hat. Wo ist der Fremdarbeiter zu besteuern, der sich an keinem seiner verschiedenen Arbeitsorte in der Schweiz wesentlich länger als an den andern aufhält? (Erw. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Der Österreicher Hans Egger arbeitet seit längerer Zeit als Seilbahnmonteur in der Schweiz. Ende Februar 1958 trat er von einem Schwesterunternehmen in Sitten zur A. Lüscher AG in Bern über. Diese erwirkte für ihn in Bern die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung als Fremdarbeiter. Sie beschäftigt ihn auf ihren über die ganze Schweiz verteilten Baustellen, wo er jeweils einige Tage oder Wochen tätig ist. Wenn die A. Lüscher AG keine Arbeit für ihn hat, wird er in den von Roll'schen Eisenwerken in Bern eingesetzt. Im Jahre 1958 arbeitete er an folgenden Orten:
6. 1. - 18. 1. Linthal
20. 1. - 23. 1. Brugg
(24.1. - 23. 2. Urlaub in Österreich)
24. 2. - 15. 3. Bern
17. 3. - 7. 4. Nendaz
8. 4. - 7. 5. Mottec
8. 5. - 10. 5. Schynige Platte
11. 5. - 18. 6. Mottec
19. 6. - 12. 7. Sedrun
14. 7. - 12. 8. Le Châble
13. 8. - 26. 8. Wiggen
27. 8. - 10. 9. Sedrun
11. 9. - 30. 9. Le Châble
1.10. - 13.11. Sedrun
14.11. - 14.12. Zermatt
15.12. - 31.12. Sedrun
Der Kanton Graubünden besteuerte das Erwerbseinkommen, das Egger in Sedrun erzielte, an der Quelle, indem er gemäss Art. 100 StG und § 44 VVO den Steuerbetrag von der Arbeitgeberin bezog, die Egger entsprechend belastete. So erhob die bündnerische Steuerverwaltung auf dem Lohn von Fr. 2064.50 für die bis zum 6. November 1958 in Sedrun geleisteten 573 1/2 Arbeitsstunden einen Steuerbetrag von Fr. 125.75. (Das Einkommen, das Egger nach dem genannten Tag im Kanton Graubünden erzielte, scheint dieser noch nicht erfasst zu haben.) Der Kanton Bern besteuerte Egger seinerseits für die ganze Zeit der Anstellung bei der A. Lüscher AG, d.h. seit dem 27. Februar 1958.
Egger ficht die hierin liegende Doppelbesteuerung in einer gegen die Kantone Bern und Graubünden gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 46 Abs. 2 BV an; er ersucht das Bundesgericht, den Kanton zu bezeichnen, dem die Steuerhoheit über ihn zusteht.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton wendet. Er macht geltend, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keinen Wohnsitz, weshalb sich der Steuerort nach dem Aufenthalt bestimme. Nicht jeder auch noch so kurzfristige Aufenthalt vermöge jedoch ein Steuerdomizil zu begründen; halte sich ein Steuerpflichtiger bald da, bald dort auf, so gelte derjenige Aufenthaltsort als Steuerdomizil, dem er am stärksten verbunden sei. Das treffe im vorliegenden Fall auf Bern zu, da der Beschwerdeführer zu dieser Stadt ständig in Beziehung stehe, während die Verbindung mit den jeweiligen Arbeitsstätten nur vorübergehender und zweckbedingter Art sei. Hätte der Beschwerdeführer in Bern Wohnsitz, so könnte er deshalb an den betreffenden Orten nicht besteuert werden. Dass Bern lediglich Aufenthaltsort sei, hindere nicht, die Steuerausscheidung nach den selben Grundsätzen vorzunehmen. Dem Kanton Graubünden komme mithin kein Besteuerungsrecht zu.
C.- Der Kleine Rat von Graubünden schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er führt aus, für den unselbständig erwerbenden Fremdarbeiter gebe es keinen Steuerort des Arbeitgeberwohnsitzes. Ebenso wenig komme darauf an, wo er die primäre fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung erhalten habe; entbinde ihn diese doch nicht davon, sich bei Verlegung des Aufenthalts in einen andern Kanton innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden. Der Fremdarbeiter habe sein Erwerbseinkommen vielmehr dort zu versteuern, wo er es nach gehöriger fremdenpolizeilicher Anmeldung tatsächlich erzielt habe. Der Kanton Graubünden habe den Beschwerdeführer denn auch nur für die Zeit besteuert, da er in Sedrun gearbeitet habe. Dank der Quellenbesteuerung vermöge der Kanton ohne besondere Veranlagung und ohne grossen Apparat das Einkommen aller Fremdarbeiter genauestens zu erfassen; es sei ihm nicht zuzumuten, darauf zu verzichten, wenn ein anderer Kanton die primäre Arbeitsbewilligung erteilt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des österreichisch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 12. November 1953 (AS 1954 S. 1086) werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird, aus der diese Einnahmen herrühren. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger; er ist in der Schweiz auf Grund eines Dienstvertrags tätig. Er ist daher in der Schweiz für sein hier erzieltes Erwerbseinkommen steuerpflichtig.
2. Das durch Art. 46 Abs. 2 BV gewährleistete Recht auf Schutz vor interkantonaler Doppelbesteuerung steht auch den in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zu (BGE 37 I 358,BGE 48 I 381Erw. 1).
Offensichtlich und allseits anerkannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, weil er sich als lediger Facharbeiter nirgends mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, sondern von seiner Arbeitgeberin jeweils nur für kurze Zeit auf deren verschiedenen Baustellen eingesetzt wird. Im interkantonalen Verhältnis lässt sich seine Steuerpflicht demnach nicht an einen Wohnsitz, sondern nur an den Aufenthaltsort anknüpfen.
3. Hat ein Ausländer in der Schweiz keinen Wohnsitz und knüpft die Besteuerung lediglich an seinen Aufenthalt daselbst an, so sind die kantonalen Steuerhoheiten grundsätzlich danach abzugrenzen, welchem schweizerischen Aufenthaltsort der Steuerpflichtige während des Zeitraums, wofür die Steuer geschuldet wird, am stärksten verbunden war (BGE 46 I 413; entsprechend für einen Schweizer ohne Wohnsitz das nicht veröffentlichte Urteil vom 18. Juli 1934 i.S. Waber, vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, II A, Nr. 2).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehungen zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen (wie der polizeilichen Anmeldung), sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (BGE 69 I 13, 79 Erw. 4 sowie die von LOCHER, a.a.O., unter § 3, I A, 2 d angeführten, nicht veröffentlichten Urteile). Das muss auch für Ausländer gelten. Es kommt mithin im vorliegenden Falle nicht darauf an, in welchem Kanton der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erlangte, und ob er sich bei Verlegung seines Aufenthalts in einen andern Kanton jeweils innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anmeldete, wie es Art. 8 Abs. 3 ANAG in der Fassung vom 8. Oktober 1948 (AS 1949 I S. 222) vorschreibt.
Die Beziehungen, die sich aus dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers zu Bern als dem Sitz seiner Arbeitsgeberin ergeben, erschöpften sich im wesentlichen darin, dass die A. Lüscher AG dort die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für ihn einholte. Sie waren damit insofern formeller Art. Die Unternehmung setzte den Beschwerdeführer, wie es der Dienstvertrag vorsieht, auf ihren auswärtigen Baustellen ein; er hielt sich nur während der drei Wochen, da er in den von Roll'schen Eisenwerken arbeitete, in Bern auf. Es lässt sich daher nicht sagen, seine Beziehungen zu Bern seien infolge des Umstandes, dass seine Arbeitgeberin dort ihren Sitz hat, enger gewesen als die zu den auswärtigen Baustellen.
4. Anderseits wurde er an keinem der verschiedenen Arbeitsorte wesentlich länger eingesetzt als an den andern. Unter solchen besonderen Umständen, da in der Schweiz weder ein Wohnsitz, noch ein längerer, die andern überwiegender Aufenthalt an einem bestimmten Orte gegeben ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Steuerhoheit dem jeweiligen Aufenthaltskanton für die Dauer des dortigen Aufenthalts zuzuerkennen, auch wenn damit eine Zersplitterung der Steuererhebung verbunden ist. Diese erschwert übrigens die Ausscheidung und den Steuerbezug nicht wesentlich, zumal wenn die Steuer an der Quelle, d.h. beim Arbeitgeber zulasten des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, erhoben wird.
Der Kanton Graubünden war deshalb im Jahre 1958 berechtigt, den Beschwerdeführer für alle Zeitspannen zu besteuern, während derer er in Sedrun arbeitete (also über die tatsächlich erfolgte Besteuerung hinaus auch für die Zeit vom 7. bis 13. November und vom 15. bis 31. Dezember). Dem Kanton Bern steht die Steuerhoheit dagegen nur für die drei Wochen zu, da der Beschwerdeführer in Bern, und für die drei Tage, da er auf der Schynigen Platte arbeitete.
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Double imposition. 1. La protection de l'art. 46 al. 2 OJ s'étend également aux étrangers assujettis à des impôts en Suisse (consid. 2).
2. Imposition d'un étranger, qui n'a pas de domicile en Suisse mais s'y trouve simplement en séjour. Où faut-il imposer le travailleur étranger qui a différents lieux de travail en Suisse et qui ne séjourne pas nettement plus longuement dans l'un que dans l'autre? (consid. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Der Österreicher Hans Egger arbeitet seit längerer Zeit als Seilbahnmonteur in der Schweiz. Ende Februar 1958 trat er von einem Schwesterunternehmen in Sitten zur A. Lüscher AG in Bern über. Diese erwirkte für ihn in Bern die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung als Fremdarbeiter. Sie beschäftigt ihn auf ihren über die ganze Schweiz verteilten Baustellen, wo er jeweils einige Tage oder Wochen tätig ist. Wenn die A. Lüscher AG keine Arbeit für ihn hat, wird er in den von Roll'schen Eisenwerken in Bern eingesetzt. Im Jahre 1958 arbeitete er an folgenden Orten:
6. 1. - 18. 1. Linthal
20. 1. - 23. 1. Brugg
(24.1. - 23. 2. Urlaub in Österreich)
24. 2. - 15. 3. Bern
17. 3. - 7. 4. Nendaz
8. 4. - 7. 5. Mottec
8. 5. - 10. 5. Schynige Platte
11. 5. - 18. 6. Mottec
19. 6. - 12. 7. Sedrun
14. 7. - 12. 8. Le Châble
13. 8. - 26. 8. Wiggen
27. 8. - 10. 9. Sedrun
11. 9. - 30. 9. Le Châble
1.10. - 13.11. Sedrun
14.11. - 14.12. Zermatt
15.12. - 31.12. Sedrun
Der Kanton Graubünden besteuerte das Erwerbseinkommen, das Egger in Sedrun erzielte, an der Quelle, indem er gemäss Art. 100 StG und § 44 VVO den Steuerbetrag von der Arbeitgeberin bezog, die Egger entsprechend belastete. So erhob die bündnerische Steuerverwaltung auf dem Lohn von Fr. 2064.50 für die bis zum 6. November 1958 in Sedrun geleisteten 573 1/2 Arbeitsstunden einen Steuerbetrag von Fr. 125.75. (Das Einkommen, das Egger nach dem genannten Tag im Kanton Graubünden erzielte, scheint dieser noch nicht erfasst zu haben.) Der Kanton Bern besteuerte Egger seinerseits für die ganze Zeit der Anstellung bei der A. Lüscher AG, d.h. seit dem 27. Februar 1958.
Egger ficht die hierin liegende Doppelbesteuerung in einer gegen die Kantone Bern und Graubünden gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 46 Abs. 2 BV an; er ersucht das Bundesgericht, den Kanton zu bezeichnen, dem die Steuerhoheit über ihn zusteht.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton wendet. Er macht geltend, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz keinen Wohnsitz, weshalb sich der Steuerort nach dem Aufenthalt bestimme. Nicht jeder auch noch so kurzfristige Aufenthalt vermöge jedoch ein Steuerdomizil zu begründen; halte sich ein Steuerpflichtiger bald da, bald dort auf, so gelte derjenige Aufenthaltsort als Steuerdomizil, dem er am stärksten verbunden sei. Das treffe im vorliegenden Fall auf Bern zu, da der Beschwerdeführer zu dieser Stadt ständig in Beziehung stehe, während die Verbindung mit den jeweiligen Arbeitsstätten nur vorübergehender und zweckbedingter Art sei. Hätte der Beschwerdeführer in Bern Wohnsitz, so könnte er deshalb an den betreffenden Orten nicht besteuert werden. Dass Bern lediglich Aufenthaltsort sei, hindere nicht, die Steuerausscheidung nach den selben Grundsätzen vorzunehmen. Dem Kanton Graubünden komme mithin kein Besteuerungsrecht zu.
C.- Der Kleine Rat von Graubünden schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Er führt aus, für den unselbständig erwerbenden Fremdarbeiter gebe es keinen Steuerort des Arbeitgeberwohnsitzes. Ebenso wenig komme darauf an, wo er die primäre fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung erhalten habe; entbinde ihn diese doch nicht davon, sich bei Verlegung des Aufenthalts in einen andern Kanton innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden. Der Fremdarbeiter habe sein Erwerbseinkommen vielmehr dort zu versteuern, wo er es nach gehöriger fremdenpolizeilicher Anmeldung tatsächlich erzielt habe. Der Kanton Graubünden habe den Beschwerdeführer denn auch nur für die Zeit besteuert, da er in Sedrun gearbeitet habe. Dank der Quellenbesteuerung vermöge der Kanton ohne besondere Veranlagung und ohne grossen Apparat das Einkommen aller Fremdarbeiter genauestens zu erfassen; es sei ihm nicht zuzumuten, darauf zu verzichten, wenn ein anderer Kanton die primäre Arbeitsbewilligung erteilt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des österreichisch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens vom 12. November 1953 (AS 1954 S. 1086) werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nur in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird, aus der diese Einnahmen herrühren. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger; er ist in der Schweiz auf Grund eines Dienstvertrags tätig. Er ist daher in der Schweiz für sein hier erzieltes Erwerbseinkommen steuerpflichtig.
2. Das durch Art. 46 Abs. 2 BV gewährleistete Recht auf Schutz vor interkantonaler Doppelbesteuerung steht auch den in der Schweiz steuerpflichtigen Ausländern zu (BGE 37 I 358,BGE 48 I 381Erw. 1).
Offensichtlich und allseits anerkannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, weil er sich als lediger Facharbeiter nirgends mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, sondern von seiner Arbeitgeberin jeweils nur für kurze Zeit auf deren verschiedenen Baustellen eingesetzt wird. Im interkantonalen Verhältnis lässt sich seine Steuerpflicht demnach nicht an einen Wohnsitz, sondern nur an den Aufenthaltsort anknüpfen.
3. Hat ein Ausländer in der Schweiz keinen Wohnsitz und knüpft die Besteuerung lediglich an seinen Aufenthalt daselbst an, so sind die kantonalen Steuerhoheiten grundsätzlich danach abzugrenzen, welchem schweizerischen Aufenthaltsort der Steuerpflichtige während des Zeitraums, wofür die Steuer geschuldet wird, am stärksten verbunden war (BGE 46 I 413; entsprechend für einen Schweizer ohne Wohnsitz das nicht veröffentlichte Urteil vom 18. Juli 1934 i.S. Waber, vgl. LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 3, II A, Nr. 2).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehungen zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen (wie der polizeilichen Anmeldung), sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (BGE 69 I 13, 79 Erw. 4 sowie die von LOCHER, a.a.O., unter § 3, I A, 2 d angeführten, nicht veröffentlichten Urteile). Das muss auch für Ausländer gelten. Es kommt mithin im vorliegenden Falle nicht darauf an, in welchem Kanton der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erlangte, und ob er sich bei Verlegung seines Aufenthalts in einen andern Kanton jeweils innert acht Tagen bei der dortigen Fremdenpolizeibehörde anmeldete, wie es Art. 8 Abs. 3 ANAG in der Fassung vom 8. Oktober 1948 (AS 1949 I S. 222) vorschreibt.
Die Beziehungen, die sich aus dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers zu Bern als dem Sitz seiner Arbeitsgeberin ergeben, erschöpften sich im wesentlichen darin, dass die A. Lüscher AG dort die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für ihn einholte. Sie waren damit insofern formeller Art. Die Unternehmung setzte den Beschwerdeführer, wie es der Dienstvertrag vorsieht, auf ihren auswärtigen Baustellen ein; er hielt sich nur während der drei Wochen, da er in den von Roll'schen Eisenwerken arbeitete, in Bern auf. Es lässt sich daher nicht sagen, seine Beziehungen zu Bern seien infolge des Umstandes, dass seine Arbeitgeberin dort ihren Sitz hat, enger gewesen als die zu den auswärtigen Baustellen.
4. Anderseits wurde er an keinem der verschiedenen Arbeitsorte wesentlich länger eingesetzt als an den andern. Unter solchen besonderen Umständen, da in der Schweiz weder ein Wohnsitz, noch ein längerer, die andern überwiegender Aufenthalt an einem bestimmten Orte gegeben ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Steuerhoheit dem jeweiligen Aufenthaltskanton für die Dauer des dortigen Aufenthalts zuzuerkennen, auch wenn damit eine Zersplitterung der Steuererhebung verbunden ist. Diese erschwert übrigens die Ausscheidung und den Steuerbezug nicht wesentlich, zumal wenn die Steuer an der Quelle, d.h. beim Arbeitgeber zulasten des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, erhoben wird.
Der Kanton Graubünden war deshalb im Jahre 1958 berechtigt, den Beschwerdeführer für alle Zeitspannen zu besteuern, während derer er in Sedrun arbeitete (also über die tatsächlich erfolgte Besteuerung hinaus auch für die Zeit vom 7. bis 13. November und vom 15. bis 31. Dezember). Dem Kanton Bern steht die Steuerhoheit dagegen nur für die drei Wochen zu, da der Beschwerdeführer in Bern, und für die drei Tage, da er auf der Schynigen Platte arbeitete.
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Doppia imposizione. 1. La protezione dell'art. 46 cp. 2 OG si estende parimente agli stranieri assoggettati alle imposte in Svizzera (consid. 2).
2. Imposizione di uno straniero che non ha domicilio in Svizzera ma vi si trova semplicemente in soggiorno. Dove dev'essereassoggettato alle imposte il lavoratore straniero che ha diversi luoghi di lavoro in Svizzera e che non soggiorna notevolmente più a lungo nell'uno che nell'altro? (consid. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Ehegatten W. waren seit 1935 verheiratet und hatten vier Kinder, wovon drei noch unmündig sind. Am 25. Juni 1958 wurde der Ehemann in das Bürgerspital Solothurn eingeliefert. Am 5. oder 6. Juli teilten die Ärzte der Ehefrau mit, dass der Mann unheilbar krank sei, und empfahlen gleichzeitig beiden Ehegatten, ihre Angelegenheiten zu ordnen. Darauf schlossen diese am 10. Juli einen Ehevertrag, in welchem sie vereinbarten, dass beim Tod des einen Ehegatten der ganze Vorschlag gemäss Art. 214 Abs. 3 ZGB dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Vier Tage später, am 14. Juli 1958, starb der Ehemann.
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Z. verweigerte am 18. Juli 1958 die Zustimmung zum Ehevertrag, da sein Abschluss einen Rechtsmissbrauch darstelle.
Die Witwe erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde. Der Oberamtmann von Bucheggberg-Kriegstetten hiess die Beschwerde am 2. Oktober 1958 gut und forderte die Vormundschaftsbehörde auf, dem Ehevertrag gemäss Art. 181 Abs. 2 ZGB zuzustimmen.
Gegen diese Verfügung führte die Vormundschaftsbehörde im Interesse der Kinder Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser holte eine Vernehmlassung des Oberamtmanns sowie einen Bericht der Spitalärzte ein und hob hierauf am 24. Februar 1959 die Verfügung des Oberamtmanns in Gutheissung der Beschwerde der Vormundschaftsbehörde auf.
B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Witwe W. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Februar 1959 sei wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, weil er die Beschwerde der Vormundschaftsbehörde ohne Anhörung der daran unmittelbar interessierten Beschwerdeführerin gutgeheissen habe. Ferner macht sie geltend, der angefochtene Entscheid sei materiell unhaltbar und willkürlich.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und bemerkt zum Vorwurfe der Gehörsverweigerung: Das Beschwerdeverfahren, für welches die Offizialmaxime gelte, wickle sich zwischen der beschwerdeführenden und der beschwerdebeklagten Partei ab; Mitteilungen an Dritte, die zwar direkt beteiligt seien, aber nicht Parteistellung hätten, erfolgten erst, wenn sich deren Notwendigkeit zur ergänzenden tatbeständlichen Abklärung zeige, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der aus Art. 4 BV folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr Gelegenheit geboten worden ist, sich zu den gegen diesen Entscheid geltend gemachten Gründen zu äussern (BGE 65 I 3und dort zitierte frühere Urteile,BGE 70 I 71;BGE 74 I 10, 12;BGE 75 I 227Erw. 4). Eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier vor. Der Regierungsrat hat, ohne die Beschwerdeführerin anzuhören, den von ihr erwirkten Beschwerdeentscheid des Oberamtmanns vom 2. Oktober 1958 aufgehoben. Dieser Entscheid aber bestimmte insofern die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, als der von ihr abgeschlossene Ehevertrag ohne die Zustimmung, zu deren Erteilung der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde verpflichtete, von vorneherein nichtig ist, während er im Falle der Zustimmung gültig ist, solange und soweit ihn der Richter nicht als ungültig erklärt. Im Hinblick auf diese Beeinträchtigung der Rechtsstellung wurde auf staatsrechtliche Beschwerden eines oder beider Ehegatten gegen die letztinstanzliche Verweigerung der für Eheverträge während der Ehe oder für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten erforderliche Genehmigung jeweils ohne weiteres eingetreten (vgl.BGE 77 I 2,BGE 78 I 291und mehrere nicht veröffentlichte Urteile) und ist auch auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Der Regierungsrat glaubt zu Unrecht, von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne deshalb nicht die Rede sein, weil er den angefochtenen Entscheid in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsverfahren gefällt habe und der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren keine Parteirechte zugestanden seien. Die Durchführung eines Verfahrens nach der Offizialmaxime schliesst den Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs aus, besteht dieser Anspruch doch, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, insbesondere auch im Strafprozess, für den in der Regel die Offizialmaxime gilt (statt vielerBGE 53 I 22,BGE 65 I 3,BGE 71 I 2, BGE 82 I 70). Ebenso ist bedeutungslos, dass es sich um ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt. Einmal hat nach der neuern Rechtsprechung der Betroffene auch in einem solchen Verfahren stets dann Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Entscheid nicht sofort getroffen werden muss und er überdies einer neuen Prüfung nicht mehr zugänglich ist (BGE 74 I 245ff.), und diese Voraussetzungen dürften hier gegeben sein. Zudem. hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden im gleichen Umfang wie für den Zivil- und Strafprozess bestehe, wenn die Verwaltungsbehörden eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen haben oder auf Grund einer ihnen zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreifen, in dem sich die Parteien auf dem Fusse der Gleichberechtigung gegenüberstehen (BGE 70 I 70mit Zitaten;BGE 74 I 10, 12). Aus dem gleichen Grunde muss der Betroffene Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn Gegenstand des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden eine behördliche Zustimmung ist, von der die Gültigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages abhängt. Unerheblich ist schliesslich auch, ob die Beschwerdefuhrerin nach dem kantonalen Recht im Verfahren vor dem Regierungsrate Parteistellung hatte. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die nachgesuchte Zustimmung verweigert, der Oberamtmann die hiegegen erhobene Beschwerde aber gutgeheissen hatte, durfte der Regierungsrat von Bundesrechts wegen diesen von der Beschwerdeführerin erwirkten Beschwerdeentscheid nicht aufheben oder zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern, ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den dagegen geltend gemachten Gründen zu äussern.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
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Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Entscheid, durch den eine vormundschaftliche Behörde die von einem Ehegatten nachgesuchte Zustimmung zu einem während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag erteilt hat, darf von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nicht ohne Anhörung dieses Ehegatten aufgehoben werden.
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Ehegatten W. waren seit 1935 verheiratet und hatten vier Kinder, wovon drei noch unmündig sind. Am 25. Juni 1958 wurde der Ehemann in das Bürgerspital Solothurn eingeliefert. Am 5. oder 6. Juli teilten die Ärzte der Ehefrau mit, dass der Mann unheilbar krank sei, und empfahlen gleichzeitig beiden Ehegatten, ihre Angelegenheiten zu ordnen. Darauf schlossen diese am 10. Juli einen Ehevertrag, in welchem sie vereinbarten, dass beim Tod des einen Ehegatten der ganze Vorschlag gemäss Art. 214 Abs. 3 ZGB dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Vier Tage später, am 14. Juli 1958, starb der Ehemann.
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Z. verweigerte am 18. Juli 1958 die Zustimmung zum Ehevertrag, da sein Abschluss einen Rechtsmissbrauch darstelle.
Die Witwe erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde. Der Oberamtmann von Bucheggberg-Kriegstetten hiess die Beschwerde am 2. Oktober 1958 gut und forderte die Vormundschaftsbehörde auf, dem Ehevertrag gemäss Art. 181 Abs. 2 ZGB zuzustimmen.
Gegen diese Verfügung führte die Vormundschaftsbehörde im Interesse der Kinder Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser holte eine Vernehmlassung des Oberamtmanns sowie einen Bericht der Spitalärzte ein und hob hierauf am 24. Februar 1959 die Verfügung des Oberamtmanns in Gutheissung der Beschwerde der Vormundschaftsbehörde auf.
B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Witwe W. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Februar 1959 sei wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, weil er die Beschwerde der Vormundschaftsbehörde ohne Anhörung der daran unmittelbar interessierten Beschwerdeführerin gutgeheissen habe. Ferner macht sie geltend, der angefochtene Entscheid sei materiell unhaltbar und willkürlich.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und bemerkt zum Vorwurfe der Gehörsverweigerung: Das Beschwerdeverfahren, für welches die Offizialmaxime gelte, wickle sich zwischen der beschwerdeführenden und der beschwerdebeklagten Partei ab; Mitteilungen an Dritte, die zwar direkt beteiligt seien, aber nicht Parteistellung hätten, erfolgten erst, wenn sich deren Notwendigkeit zur ergänzenden tatbeständlichen Abklärung zeige, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der aus Art. 4 BV folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr Gelegenheit geboten worden ist, sich zu den gegen diesen Entscheid geltend gemachten Gründen zu äussern (BGE 65 I 3und dort zitierte frühere Urteile,BGE 70 I 71;BGE 74 I 10, 12;BGE 75 I 227Erw. 4). Eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier vor. Der Regierungsrat hat, ohne die Beschwerdeführerin anzuhören, den von ihr erwirkten Beschwerdeentscheid des Oberamtmanns vom 2. Oktober 1958 aufgehoben. Dieser Entscheid aber bestimmte insofern die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, als der von ihr abgeschlossene Ehevertrag ohne die Zustimmung, zu deren Erteilung der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde verpflichtete, von vorneherein nichtig ist, während er im Falle der Zustimmung gültig ist, solange und soweit ihn der Richter nicht als ungültig erklärt. Im Hinblick auf diese Beeinträchtigung der Rechtsstellung wurde auf staatsrechtliche Beschwerden eines oder beider Ehegatten gegen die letztinstanzliche Verweigerung der für Eheverträge während der Ehe oder für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten erforderliche Genehmigung jeweils ohne weiteres eingetreten (vgl.BGE 77 I 2,BGE 78 I 291und mehrere nicht veröffentlichte Urteile) und ist auch auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Der Regierungsrat glaubt zu Unrecht, von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne deshalb nicht die Rede sein, weil er den angefochtenen Entscheid in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsverfahren gefällt habe und der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren keine Parteirechte zugestanden seien. Die Durchführung eines Verfahrens nach der Offizialmaxime schliesst den Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs aus, besteht dieser Anspruch doch, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, insbesondere auch im Strafprozess, für den in der Regel die Offizialmaxime gilt (statt vielerBGE 53 I 22,BGE 65 I 3,BGE 71 I 2, BGE 82 I 70). Ebenso ist bedeutungslos, dass es sich um ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt. Einmal hat nach der neuern Rechtsprechung der Betroffene auch in einem solchen Verfahren stets dann Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Entscheid nicht sofort getroffen werden muss und er überdies einer neuen Prüfung nicht mehr zugänglich ist (BGE 74 I 245ff.), und diese Voraussetzungen dürften hier gegeben sein. Zudem. hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden im gleichen Umfang wie für den Zivil- und Strafprozess bestehe, wenn die Verwaltungsbehörden eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen haben oder auf Grund einer ihnen zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreifen, in dem sich die Parteien auf dem Fusse der Gleichberechtigung gegenüberstehen (BGE 70 I 70mit Zitaten;BGE 74 I 10, 12). Aus dem gleichen Grunde muss der Betroffene Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn Gegenstand des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden eine behördliche Zustimmung ist, von der die Gültigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages abhängt. Unerheblich ist schliesslich auch, ob die Beschwerdefuhrerin nach dem kantonalen Recht im Verfahren vor dem Regierungsrate Parteistellung hatte. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die nachgesuchte Zustimmung verweigert, der Oberamtmann die hiegegen erhobene Beschwerde aber gutgeheissen hatte, durfte der Regierungsrat von Bundesrechts wegen diesen von der Beschwerdeführerin erwirkten Beschwerdeentscheid nicht aufheben oder zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern, ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den dagegen geltend gemachten Gründen zu äussern.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
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Droit d'être entendu. La décision par laquelle une autorité de tutelle, statuant à la requête d'un époux, donne son consentement à un contrat de mariage conclu pendant le mariage, ne peut pas être annulée par l'autorité de surveillance sans que cet époux ait été entendu.
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A.- Die Ehegatten W. waren seit 1935 verheiratet und hatten vier Kinder, wovon drei noch unmündig sind. Am 25. Juni 1958 wurde der Ehemann in das Bürgerspital Solothurn eingeliefert. Am 5. oder 6. Juli teilten die Ärzte der Ehefrau mit, dass der Mann unheilbar krank sei, und empfahlen gleichzeitig beiden Ehegatten, ihre Angelegenheiten zu ordnen. Darauf schlossen diese am 10. Juli einen Ehevertrag, in welchem sie vereinbarten, dass beim Tod des einen Ehegatten der ganze Vorschlag gemäss Art. 214 Abs. 3 ZGB dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Vier Tage später, am 14. Juli 1958, starb der Ehemann.
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Z. verweigerte am 18. Juli 1958 die Zustimmung zum Ehevertrag, da sein Abschluss einen Rechtsmissbrauch darstelle.
Die Witwe erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde. Der Oberamtmann von Bucheggberg-Kriegstetten hiess die Beschwerde am 2. Oktober 1958 gut und forderte die Vormundschaftsbehörde auf, dem Ehevertrag gemäss Art. 181 Abs. 2 ZGB zuzustimmen.
Gegen diese Verfügung führte die Vormundschaftsbehörde im Interesse der Kinder Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser holte eine Vernehmlassung des Oberamtmanns sowie einen Bericht der Spitalärzte ein und hob hierauf am 24. Februar 1959 die Verfügung des Oberamtmanns in Gutheissung der Beschwerde der Vormundschaftsbehörde auf.
B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Witwe W. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Februar 1959 sei wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, weil er die Beschwerde der Vormundschaftsbehörde ohne Anhörung der daran unmittelbar interessierten Beschwerdeführerin gutgeheissen habe. Ferner macht sie geltend, der angefochtene Entscheid sei materiell unhaltbar und willkürlich.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und bemerkt zum Vorwurfe der Gehörsverweigerung: Das Beschwerdeverfahren, für welches die Offizialmaxime gelte, wickle sich zwischen der beschwerdeführenden und der beschwerdebeklagten Partei ab; Mitteilungen an Dritte, die zwar direkt beteiligt seien, aber nicht Parteistellung hätten, erfolgten erst, wenn sich deren Notwendigkeit zur ergänzenden tatbeständlichen Abklärung zeige, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der aus Art. 4 BV folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr Gelegenheit geboten worden ist, sich zu den gegen diesen Entscheid geltend gemachten Gründen zu äussern (BGE 65 I 3und dort zitierte frühere Urteile,BGE 70 I 71;BGE 74 I 10, 12;BGE 75 I 227Erw. 4). Eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier vor. Der Regierungsrat hat, ohne die Beschwerdeführerin anzuhören, den von ihr erwirkten Beschwerdeentscheid des Oberamtmanns vom 2. Oktober 1958 aufgehoben. Dieser Entscheid aber bestimmte insofern die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, als der von ihr abgeschlossene Ehevertrag ohne die Zustimmung, zu deren Erteilung der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde verpflichtete, von vorneherein nichtig ist, während er im Falle der Zustimmung gültig ist, solange und soweit ihn der Richter nicht als ungültig erklärt. Im Hinblick auf diese Beeinträchtigung der Rechtsstellung wurde auf staatsrechtliche Beschwerden eines oder beider Ehegatten gegen die letztinstanzliche Verweigerung der für Eheverträge während der Ehe oder für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten erforderliche Genehmigung jeweils ohne weiteres eingetreten (vgl.BGE 77 I 2,BGE 78 I 291und mehrere nicht veröffentlichte Urteile) und ist auch auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Der Regierungsrat glaubt zu Unrecht, von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne deshalb nicht die Rede sein, weil er den angefochtenen Entscheid in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsverfahren gefällt habe und der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren keine Parteirechte zugestanden seien. Die Durchführung eines Verfahrens nach der Offizialmaxime schliesst den Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs aus, besteht dieser Anspruch doch, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, insbesondere auch im Strafprozess, für den in der Regel die Offizialmaxime gilt (statt vielerBGE 53 I 22,BGE 65 I 3,BGE 71 I 2, BGE 82 I 70). Ebenso ist bedeutungslos, dass es sich um ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt. Einmal hat nach der neuern Rechtsprechung der Betroffene auch in einem solchen Verfahren stets dann Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Entscheid nicht sofort getroffen werden muss und er überdies einer neuen Prüfung nicht mehr zugänglich ist (BGE 74 I 245ff.), und diese Voraussetzungen dürften hier gegeben sein. Zudem. hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden im gleichen Umfang wie für den Zivil- und Strafprozess bestehe, wenn die Verwaltungsbehörden eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen haben oder auf Grund einer ihnen zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreifen, in dem sich die Parteien auf dem Fusse der Gleichberechtigung gegenüberstehen (BGE 70 I 70mit Zitaten;BGE 74 I 10, 12). Aus dem gleichen Grunde muss der Betroffene Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn Gegenstand des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden eine behördliche Zustimmung ist, von der die Gültigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages abhängt. Unerheblich ist schliesslich auch, ob die Beschwerdefuhrerin nach dem kantonalen Recht im Verfahren vor dem Regierungsrate Parteistellung hatte. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die nachgesuchte Zustimmung verweigert, der Oberamtmann die hiegegen erhobene Beschwerde aber gutgeheissen hatte, durfte der Regierungsrat von Bundesrechts wegen diesen von der Beschwerdeführerin erwirkten Beschwerdeentscheid nicht aufheben oder zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern, ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den dagegen geltend gemachten Gründen zu äussern.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
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Diritto di essere sentito. La decisione mediante la quale un'autorità tutoria, statuendo a richiesta di un coniuge, dà il suo consenso a una convenzione matrimoniale stipulata durante il matrimonio, non può essere annullata dall'autorità di vigilanza senza che detto coniuge sia stato sentito.
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Sachverhalt ab Seite 77
A.- Le 25 juin 1958, le juge-instructeur d'Hérens-Conthey accorda un sursis concordataire de quatre mois à Louis, François, Marius et Fridolin Mayoraz, à Hérémence, tant en leur nom personnel que comme membres de la société en nom collectif Louis Mayoraz et fils. Il les en informa le 27 juin 1958. Le 20 octobre 1958, il prolongea de deux mois le sursis, qui expira ainsi à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire au sursis n'avait pas encore transmis au juge-instructeur le dossier des pièces indiquées par l'art. 304 LP. Le juge-instructeur tint audience le 24 janvier 1959 pour statuer sur l'homologation du concordat. C'est à cette audience seulement que le commissaire produisit le dossier et notamment son rapport dans lequel il proposait l'homologation du concordat. Il n'avait obtenu les adhésions au concordat qu'entre le 20 et le 23 janvier 1959. A la séance du 24 janvier 1959, seul le créancier Joseph Giorgetti s'opposa à l'homologation du concordat, "estimant le dividende dérisoire et nettement insuffisant". Le juge-instructeur refusa l'homologation, en particulier pour le motif que le dossier lui avait été transmis après l'expiration du sursis seulement. Le 26 février 1959, le Tribunal cantonal valaisan, saisi d'un recours de la société Louis Mayoraz et fils, annula la décision du juge-instructeur et homologua le concordat. Quant au retard survenu dans le dépôt du dossier du commissaire, il estima qu'il ne devait pas se montrer trop rigoureux étant donnés d'une part la complexité de l'affaire, d'autre part le fait qu'un seul créancier s'était opposé au concordat, et cela contrairement à l'intérêt manifeste des créanciers.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Giorgetti, Marc Quennoz, Louis Gros, Paul Cerutti, Paul Gauye ainsi que les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
La Cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. La société Louis Mayoraz et fils et le commissaire au sursis concluent au rejet des deux recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En ce qui concerne la recevabilité du recours, il y a lieu d'observer que seul le recourant Giorgetti a participé à la procédure cantonale. En revanche, les recourants Quennoz, Gros, Cerutti, Gauye et les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA n'ont pas donné leur adhésion au concordat et ne s'y sont pas opposés non plus. Ils n'ont ainsi pas épuisé les moyens de droit cantonal, ce qui était pourtant nécessaire puisqu'ils invoquent l'art. 4 Cst. (art. 87 OJ). Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est déposé par eux.
2. Le délai de sursis concordataire prévu par l'art. 295 LP est un délai péremptoire, en ce sens que le concordat ne peut être homologué que si le commissaire a transmis à l'autorité concordataire, avant l'expiration du délai, son avis motivé et toutes les pièces relatives au concordat (art. 304 LP). Sinon la demande tendant à l'homologation du concordat est irrecevable. Telle est l'opinion exprimée dans la doctrine et dans la jurisprudence des autorités cantonales (voir JÄGER, notes 1 ad art. 304 et 2 ad art. 295; FAVRE, p. 357; FRITZSCHE, vol. II p. 315; BRAND, FJS 959, p. 7 note 16; JdT 1927 II 126 ss.; ZBJV 1927, p. 182; BlZR 1932, p. 318 et 1943 p. 76). Cette manière de voir, admise implicitement dans un arrêt de la Cour de céans concernant un recours pour arbitraire (RO 27 I 16), a été confirmée récemment dans son principe par la Chambre des poursuites et des faillites, qui statue avec plein pouvoir (RO 84 III 118).
En l'espèce, le délai de sursis est expiré à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire non seulement n'avait pas remis le dossier à l'autorité concordataire, mais n'avait pas même commencé à recueillir les adhésions au projet de concordat. Vu ces faits, le juge-instructeur aurait pu, conformément aux principes rappelés ci-dessus, déclarer irrecevable la demande tendant à l'homologation du concordat. Qu'il l'ait rejetée, cela n'y change rien. En effet, sa décision a les mêmes conséquences pratiques que s'il s'était borné à refuser d'entrer en matière. De ce point de vue, elle est conforme aux règles précitées régissant le délai de sursis concordataire.
Il est certain, en revanche, qu'en annulant la décision du juge-instructeur et en homologuant le concordat malgré le retard survenu dans la transmission du dossier, le Tribunal cantonal s'est mis, comme le soutient le recourant, en contradiction évidente avec ces règles, lesquelles sont si généralement admises et si nettement exprimées qu'elles constituent des principes de droit clairs. Certes, la juridiction valaisanne fait valoir en faveur de sa solution des motifs d'opportunité tirés des circonstances de l'espèce. Mais cette solution présenterait par ailleurs de tels inconvénients qu'elle en est insoutenable et que les raisons invoquées ne sauraient être retenues. En effet, si réellement l'avis motivé prévu par l'art. 304 LP, ainsi que les autres pièces du dossier, pouvaient être transmis à l'autorité concordataire après l'expiration du sursis, deux solutions seraient alors possibles. Ou bien on admettrait que, malgré l'expiration du délai, le sursis continue à sortir ses effets; dans ce cas, le commissaire, par exemple, pourrait à son gré retarder le moment de l'homologation, ce qui serait contraire à l'institution même du délai prévu par l'art. 295 LP et risquerait de léser gravement les intérêts des créanciers. Ou bien on admettrait au contraire que les effets du sursis cessent à l'expiration du délai; l'office aurait, en pareille hypothèse, la faculté de procéder à de nouveaux actes de poursuite, notamment à des saisies ou à des ventes, ce qui engendrerait des difficultés et créerait la plus fâcheuse insécurité juridique. Sans doute la doctrine et la jurisprudence considèrent que, lorsque le commissaire transmet le dossier à l'autorité concordataire avant l'expiration du sursis, les effets de celui-ci sont prolongés jusqu'à publication de la décision définitive concernant l'homologation du concordat (RO 84 III 118/119 et les auteurs cités). Ce principe est cependant sans pertinence ici, car il vise une situation de fait différente, où la prolongation des effets du sursis au-delà du délai ne dépend que de l'autorité concordataire et ne saurait s'étendre sur une longue durée puisque, d'après l'art. 304 al. 2 LP, la décision relative à l'approbation du concordat doit intervenir rapidement.
Ainsi, le Tribunal cantonal a violé une règle de droit claire. Il donne à la loi une interprétation qui pourrait avoir les plus dangereuses conséquences. Sa décision est dès lors arbitraire et doit être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêt attaqué.
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Art. 4 BV, 295 und 304 SchKG. Willkür bei der Bestätigung eines Nachlassvertrages.
Es ist willkürlich, einen Nachlassvertrag zu bestätigen, wenn der Sachwalter die Akten mit seinem Gutachten erst nach Ablauf der Nachlassstundung der Nachlassbehörde unterbreitet hat.
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Sachverhalt ab Seite 77
A.- Le 25 juin 1958, le juge-instructeur d'Hérens-Conthey accorda un sursis concordataire de quatre mois à Louis, François, Marius et Fridolin Mayoraz, à Hérémence, tant en leur nom personnel que comme membres de la société en nom collectif Louis Mayoraz et fils. Il les en informa le 27 juin 1958. Le 20 octobre 1958, il prolongea de deux mois le sursis, qui expira ainsi à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire au sursis n'avait pas encore transmis au juge-instructeur le dossier des pièces indiquées par l'art. 304 LP. Le juge-instructeur tint audience le 24 janvier 1959 pour statuer sur l'homologation du concordat. C'est à cette audience seulement que le commissaire produisit le dossier et notamment son rapport dans lequel il proposait l'homologation du concordat. Il n'avait obtenu les adhésions au concordat qu'entre le 20 et le 23 janvier 1959. A la séance du 24 janvier 1959, seul le créancier Joseph Giorgetti s'opposa à l'homologation du concordat, "estimant le dividende dérisoire et nettement insuffisant". Le juge-instructeur refusa l'homologation, en particulier pour le motif que le dossier lui avait été transmis après l'expiration du sursis seulement. Le 26 février 1959, le Tribunal cantonal valaisan, saisi d'un recours de la société Louis Mayoraz et fils, annula la décision du juge-instructeur et homologua le concordat. Quant au retard survenu dans le dépôt du dossier du commissaire, il estima qu'il ne devait pas se montrer trop rigoureux étant donnés d'une part la complexité de l'affaire, d'autre part le fait qu'un seul créancier s'était opposé au concordat, et cela contrairement à l'intérêt manifeste des créanciers.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Giorgetti, Marc Quennoz, Louis Gros, Paul Cerutti, Paul Gauye ainsi que les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
La Cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. La société Louis Mayoraz et fils et le commissaire au sursis concluent au rejet des deux recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En ce qui concerne la recevabilité du recours, il y a lieu d'observer que seul le recourant Giorgetti a participé à la procédure cantonale. En revanche, les recourants Quennoz, Gros, Cerutti, Gauye et les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA n'ont pas donné leur adhésion au concordat et ne s'y sont pas opposés non plus. Ils n'ont ainsi pas épuisé les moyens de droit cantonal, ce qui était pourtant nécessaire puisqu'ils invoquent l'art. 4 Cst. (art. 87 OJ). Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est déposé par eux.
2. Le délai de sursis concordataire prévu par l'art. 295 LP est un délai péremptoire, en ce sens que le concordat ne peut être homologué que si le commissaire a transmis à l'autorité concordataire, avant l'expiration du délai, son avis motivé et toutes les pièces relatives au concordat (art. 304 LP). Sinon la demande tendant à l'homologation du concordat est irrecevable. Telle est l'opinion exprimée dans la doctrine et dans la jurisprudence des autorités cantonales (voir JÄGER, notes 1 ad art. 304 et 2 ad art. 295; FAVRE, p. 357; FRITZSCHE, vol. II p. 315; BRAND, FJS 959, p. 7 note 16; JdT 1927 II 126 ss.; ZBJV 1927, p. 182; BlZR 1932, p. 318 et 1943 p. 76). Cette manière de voir, admise implicitement dans un arrêt de la Cour de céans concernant un recours pour arbitraire (RO 27 I 16), a été confirmée récemment dans son principe par la Chambre des poursuites et des faillites, qui statue avec plein pouvoir (RO 84 III 118).
En l'espèce, le délai de sursis est expiré à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire non seulement n'avait pas remis le dossier à l'autorité concordataire, mais n'avait pas même commencé à recueillir les adhésions au projet de concordat. Vu ces faits, le juge-instructeur aurait pu, conformément aux principes rappelés ci-dessus, déclarer irrecevable la demande tendant à l'homologation du concordat. Qu'il l'ait rejetée, cela n'y change rien. En effet, sa décision a les mêmes conséquences pratiques que s'il s'était borné à refuser d'entrer en matière. De ce point de vue, elle est conforme aux règles précitées régissant le délai de sursis concordataire.
Il est certain, en revanche, qu'en annulant la décision du juge-instructeur et en homologuant le concordat malgré le retard survenu dans la transmission du dossier, le Tribunal cantonal s'est mis, comme le soutient le recourant, en contradiction évidente avec ces règles, lesquelles sont si généralement admises et si nettement exprimées qu'elles constituent des principes de droit clairs. Certes, la juridiction valaisanne fait valoir en faveur de sa solution des motifs d'opportunité tirés des circonstances de l'espèce. Mais cette solution présenterait par ailleurs de tels inconvénients qu'elle en est insoutenable et que les raisons invoquées ne sauraient être retenues. En effet, si réellement l'avis motivé prévu par l'art. 304 LP, ainsi que les autres pièces du dossier, pouvaient être transmis à l'autorité concordataire après l'expiration du sursis, deux solutions seraient alors possibles. Ou bien on admettrait que, malgré l'expiration du délai, le sursis continue à sortir ses effets; dans ce cas, le commissaire, par exemple, pourrait à son gré retarder le moment de l'homologation, ce qui serait contraire à l'institution même du délai prévu par l'art. 295 LP et risquerait de léser gravement les intérêts des créanciers. Ou bien on admettrait au contraire que les effets du sursis cessent à l'expiration du délai; l'office aurait, en pareille hypothèse, la faculté de procéder à de nouveaux actes de poursuite, notamment à des saisies ou à des ventes, ce qui engendrerait des difficultés et créerait la plus fâcheuse insécurité juridique. Sans doute la doctrine et la jurisprudence considèrent que, lorsque le commissaire transmet le dossier à l'autorité concordataire avant l'expiration du sursis, les effets de celui-ci sont prolongés jusqu'à publication de la décision définitive concernant l'homologation du concordat (RO 84 III 118/119 et les auteurs cités). Ce principe est cependant sans pertinence ici, car il vise une situation de fait différente, où la prolongation des effets du sursis au-delà du délai ne dépend que de l'autorité concordataire et ne saurait s'étendre sur une longue durée puisque, d'après l'art. 304 al. 2 LP, la décision relative à l'approbation du concordat doit intervenir rapidement.
Ainsi, le Tribunal cantonal a violé une règle de droit claire. Il donne à la loi une interprétation qui pourrait avoir les plus dangereuses conséquences. Sa décision est dès lors arbitraire et doit être annulée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêt attaqué.
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Art. 4 Cst., 295 et 304 LP. Arbitraire dans l'homologation d'un concordat.
Il est arbitraire d'homologuer un concordat quand le commissaire n'a transmis à l'autorité concordataire son avis motivé et les pièces relatives au concordat qu'après l'expiration du sursis.
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A.- Le 25 juin 1958, le juge-instructeur d'Hérens-Conthey accorda un sursis concordataire de quatre mois à Louis, François, Marius et Fridolin Mayoraz, à Hérémence, tant en leur nom personnel que comme membres de la société en nom collectif Louis Mayoraz et fils. Il les en informa le 27 juin 1958. Le 20 octobre 1958, il prolongea de deux mois le sursis, qui expira ainsi à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire au sursis n'avait pas encore transmis au juge-instructeur le dossier des pièces indiquées par l'art. 304 LP. Le juge-instructeur tint audience le 24 janvier 1959 pour statuer sur l'homologation du concordat. C'est à cette audience seulement que le commissaire produisit le dossier et notamment son rapport dans lequel il proposait l'homologation du concordat. Il n'avait obtenu les adhésions au concordat qu'entre le 20 et le 23 janvier 1959. A la séance du 24 janvier 1959, seul le créancier Joseph Giorgetti s'opposa à l'homologation du concordat, "estimant le dividende dérisoire et nettement insuffisant". Le juge-instructeur refusa l'homologation, en particulier pour le motif que le dossier lui avait été transmis après l'expiration du sursis seulement. Le 26 février 1959, le Tribunal cantonal valaisan, saisi d'un recours de la société Louis Mayoraz et fils, annula la décision du juge-instructeur et homologua le concordat. Quant au retard survenu dans le dépôt du dossier du commissaire, il estima qu'il ne devait pas se montrer trop rigoureux étant donnés d'une part la complexité de l'affaire, d'autre part le fait qu'un seul créancier s'était opposé au concordat, et cela contrairement à l'intérêt manifeste des créanciers.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Giorgetti, Marc Quennoz, Louis Gros, Paul Cerutti, Paul Gauye ainsi que les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
La Cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. La société Louis Mayoraz et fils et le commissaire au sursis concluent au rejet des deux recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En ce qui concerne la recevabilité du recours, il y a lieu d'observer que seul le recourant Giorgetti a participé à la procédure cantonale. En revanche, les recourants Quennoz, Gros, Cerutti, Gauye et les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA n'ont pas donné leur adhésion au concordat et ne s'y sont pas opposés non plus. Ils n'ont ainsi pas épuisé les moyens de droit cantonal, ce qui était pourtant nécessaire puisqu'ils invoquent l'art. 4 Cst. (art. 87 OJ). Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est déposé par eux.
2. Le délai de sursis concordataire prévu par l'art. 295 LP est un délai péremptoire, en ce sens que le concordat ne peut être homologué que si le commissaire a transmis à l'autorité concordataire, avant l'expiration du délai, son avis motivé et toutes les pièces relatives au concordat (art. 304 LP). Sinon la demande tendant à l'homologation du concordat est irrecevable. Telle est l'opinion exprimée dans la doctrine et dans la jurisprudence des autorités cantonales (voir JÄGER, notes 1 ad art. 304 et 2 ad art. 295; FAVRE, p. 357; FRITZSCHE, vol. II p. 315; BRAND, FJS 959, p. 7 note 16; JdT 1927 II 126 ss.; ZBJV 1927, p. 182; BlZR 1932, p. 318 et 1943 p. 76). Cette manière de voir, admise implicitement dans un arrêt de la Cour de céans concernant un recours pour arbitraire (RO 27 I 16), a été confirmée récemment dans son principe par la Chambre des poursuites et des faillites, qui statue avec plein pouvoir (RO 84 III 118).
En l'espèce, le délai de sursis est expiré à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire non seulement n'avait pas remis le dossier à l'autorité concordataire, mais n'avait pas même commencé à recueillir les adhésions au projet de concordat. Vu ces faits, le juge-instructeur aurait pu, conformément aux principes rappelés ci-dessus, déclarer irrecevable la demande tendant à l'homologation du concordat. Qu'il l'ait rejetée, cela n'y change rien. En effet, sa décision a les mêmes conséquences pratiques que s'il s'était borné à refuser d'entrer en matière. De ce point de vue, elle est conforme aux règles précitées régissant le délai de sursis concordataire.
Il est certain, en revanche, qu'en annulant la décision du juge-instructeur et en homologuant le concordat malgré le retard survenu dans la transmission du dossier, le Tribunal cantonal s'est mis, comme le soutient le recourant, en contradiction évidente avec ces règles, lesquelles sont si généralement admises et si nettement exprimées qu'elles constituent des principes de droit clairs. Certes, la juridiction valaisanne fait valoir en faveur de sa solution des motifs d'opportunité tirés des circonstances de l'espèce. Mais cette solution présenterait par ailleurs de tels inconvénients qu'elle en est insoutenable et que les raisons invoquées ne sauraient être retenues. En effet, si réellement l'avis motivé prévu par l'art. 304 LP, ainsi que les autres pièces du dossier, pouvaient être transmis à l'autorité concordataire après l'expiration du sursis, deux solutions seraient alors possibles. Ou bien on admettrait que, malgré l'expiration du délai, le sursis continue à sortir ses effets; dans ce cas, le commissaire, par exemple, pourrait à son gré retarder le moment de l'homologation, ce qui serait contraire à l'institution même du délai prévu par l'art. 295 LP et risquerait de léser gravement les intérêts des créanciers. Ou bien on admettrait au contraire que les effets du sursis cessent à l'expiration du délai; l'office aurait, en pareille hypothèse, la faculté de procéder à de nouveaux actes de poursuite, notamment à des saisies ou à des ventes, ce qui engendrerait des difficultés et créerait la plus fâcheuse insécurité juridique. Sans doute la doctrine et la jurisprudence considèrent que, lorsque le commissaire transmet le dossier à l'autorité concordataire avant l'expiration du sursis, les effets de celui-ci sont prolongés jusqu'à publication de la décision définitive concernant l'homologation du concordat (RO 84 III 118/119 et les auteurs cités). Ce principe est cependant sans pertinence ici, car il vise une situation de fait différente, où la prolongation des effets du sursis au-delà du délai ne dépend que de l'autorité concordataire et ne saurait s'étendre sur une longue durée puisque, d'après l'art. 304 al. 2 LP, la décision relative à l'approbation du concordat doit intervenir rapidement.
Ainsi, le Tribunal cantonal a violé une règle de droit claire. Il donne à la loi une interprétation qui pourrait avoir les plus dangereuses conséquences. Sa décision est dès lors arbitraire et doit être annulée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêt attaqué.
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Art. 4 CF, 295 e 304 LEF. Arbitrio nell'omologazione di un concordato. È arbitrario omologare un concordato quando il commissario ha sottoposto all'autorità del concordato il suo parere e gli atti inerenti al concordato soltanto dopo scaduta la moratoria.
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85 I 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Nach § 28 des solothurnischen Gesetzes betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 24. September 1939 zahlen die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften eine Ertragssteuer und eine Kapitalsteuer. Als steuerbares Kapital der Aktiengesellschaft wird gemäss § 31 Ziff. 1 und 6 StG betrachtet "das einbezahlte Aktienkapital, mit Einschluss der von der Gesellschaft ausgegebenen und ganz oder zum Teil aus dem Reingewinn bestrittenen Gratisaktien, zuzüglich 1/4 des nicht einbezahlten Aktienkapitals ... überdies die Eigenkapital darstellenden offenen und stillen Reserven, wobei für die Einschätzung der Aktiven § 22 sinngemäss anzuwenden ist". Als steuerbarer Ertrag gilt der Aktivsaldo der Gewinn- und Verlustrechnung nach Vornahme der in § 29 StG aufgeführten Berichtigungen. Die Ertragssteuer beträgt nach § 32 StG 1 bis 8% des Reinertrags "nach dessen Verhältnis zum steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" (Verhältniskapital). § 43 der Vollziehungs-Verordnung (VVO) des Kantonsrats zum StG vom 25. Oktober 1939 führt dazu aus:
"Zur Berechnung des Verhältnisses vom steuerbaren Ertrag zum steuerbaren Kapital können nur solche stillen Reserven herangezogen werden, die bei ihrer Bildung als Einkommen versteuert wurden."
B.- Die X. AG in Grenchen wurde für die Steuerjahre 1955 und 1956 für eine Reinertrag von Fr. 86'443.-- bzw. 51'056.-- zur Ertragssteuer und für ein Kapital von Fr. 676'605.-- bzw. 664'123.-- zur Kapitalsteuer herangezogen. Bei Festsetzung des Steuersatzes der Ertragssteuer berücksichtigte die kantonale Steuerverwaltung nicht das gesamte steuerbare Kapital; sie zog vielmehr entsprechend § 43 VVO davon jene stillen Reserven ab, die bei ihrer Bildung nicht als Einkommen besteuert worden waren (für 1955: Fr. 470'604.--, für 1956: Fr. 385'989.--). Auf diese Weise errechnete sie unter Zugrundelegung eines Verhältniskapitals von Fr. 206'001.-- bzw. Fr. 278'134.-- einen Steuersatz von 8% für das Steuerjahr 1955 und einen solchen von 7,4% für das Steuerjahr 1956.
Die X. AG erhob gegen die auf diesen Grundlagen beruhenden Einschätzungen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs an die kantonale Rekurskommission Solothurn. Sie machte geltend, § 43 VVO widerspreche § 32 StG und sei daher, weil gesetzwidrig, nicht anwendbar; nach der letztgenannten Bestimmung seien die gesamten stillen Reserven bei Errechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigen; dieser sei demgemäss für das Steuerjahr 1955 auf 5,6% und für das Steuerjahr 1956 auf 4,1% festzusetzen.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 9. Dezember 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, das StG vom 24. September 1939 habe auf Grund einer vorausgegangenen Änderung des Art. 62 KV das System der Besteuerung der Kapitalgesellschaften nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität eingeführt. § 32 StG mache daher den Steuersatz der Ertragssteuer von der Höhe des Kapitals abhängig, das zur Erzielung des steuerbaren Ertrags gedient habe. Der Gewinn des letzten Geschäftsjahres, der das Objekt der Ertragssteuer bildet, und die Gewinne der früheren Geschäftsjahre, die in Reserve gestellt wurden und als solche einen Bestandteil des für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Eigenkapitals (Verhältniskapitals) darstellen, müssten notwendigerweise nach den selben Grundsätzen ermittelt werden. Der steuerbare Gewinn berechne sich nach den Vorschriften über die Ertragssteuer. Die bei Berechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigenden Reserven könnten deshalb nur aus steuerbaren oder versteuerten Gewinnen gebildet werden. Diese Auffassung habe in § 43 VVO ihren Ausdruck gefunden. Der Einwand der Rekurrentin, diese Bestimmung habe im Gesetze keine Stütze, scheine zwar den Wortlaut des § 32 StG für sich zu haben. Wenn dieser vom "steuerbaren Kapital" spreche, so liege es nahe, darunter das zu verstehen, was § 31 StG unter diesem Titel umschreibe. Im allgemeinen deckten sich denn auch die Begriffe des "steuerbaren Kapitals" in den beiden Bestimmungen. Diese Übereinstimmung finde jedoch dort ihre Grenze, wo ihre Annahme Unternehmungen mit grossen, bei ihrer Bildung nicht mit der Ertragssteuer erfassten Reserven vor wirtschaftlich schwächeren Betrieben bevorzugen würde. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kommission des Kantonsrats zur Vorberatung des StG den regierungsrätlichen Entwurf zur VVO, der im hier in Frage stehenden Punkt keine Änderungen erfahren habe, bereits vor der Volksabstimmung über das StG behandelt habe. Dass § 43 VVO der allgemeinen, schon bei Annahme des StG bestehenden Rechtsüberzeugung entspreche, zeige sich schliesslich auch darin, dass diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten in ständiger Praxis unwidersprochen angewendet worden sei.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt die X. AG, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen KV sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben Sache der Gesetzgebung". Wird dieser Verfassungssatz mit Art. 4, 17, 31 und 38 KV in Verbindung gebracht, so ergibt sich, dass dem Regierungsrat und dem Kantonsrat auf dem Gebiete des Steuerwesens kein Rechtsverordnungsrecht zusteht; § 109 StG ermächtigt den Kantonsrat denn auch seinerseits bloss zum Erlass der "erforderlichen Vollziehungsverordnung". Aus Art. 62 Abs. 1 KV selber und dem durch diese Bestimmung ausgeführten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung folgt sodann, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 84 I 93 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Da sich das Ausmass der Steuerbelastung insbesondere nach der Ausgestaltung der Progression und der Art und Weise ihrer Berechnung bestimmt, müssen auch diese Punkte im Gesetz geregelt sein. Die Rekurskommission hat ihren Entscheid, wonach im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht als Ertrag versteuerte Reserven bei der Ermittlung des Verhältniskapitals ausser Betracht fallen, auf § 43 VVO gestützt. Die Bestimmungen einer Vollziehungsverordnung vermögen jedoch nach dem Gesagten bloss mittelbar und nur insofern die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Steuerprogression abzugeben, als sie lediglich eine Regelung aus- und weiterführen, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat (vgl. BGE 29 I 297, BGE 45 I 67 mit Verweisungen, BGE 64 I 315, BGE 79 I 131 /132).
Ob sich der Kantonsrat bei Erlass des § 43 VVO innerhalb dieser Schranken gehalten habe, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts betrifft, und die das Bundesgericht daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Verletzung des Art. 4 BV überprüfen kann.
2. § 31 StG umschreibt den Begriff des der Kapitalsteuer unterliegenden "steuerbaren Kapitals". Gemäss § 32 StG wird die Ertragssteuer nach dem Verhältnis des Reinertrags zum "steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" bemessen. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Falle wie in einer früheren Entscheidung (Bericht 1950 Nr. 25 Erw. III/2) anerkannt, dass § 32 StG mit Bezug auf den Begriff des "steuerbaren Kapitals" grundsätzlich auf § 31 StG verweist. Ihrer Auffassung nach ist diese Verweisung jedoch mit Vorbehalten versehen. So ist das "steuerbare Kapital" im Sinne des § 31 StG nach dem Stand zu Beginn des Steuerjahres, das Verhältniskapital des § 32 StG indes nach dem Stand zu Anfang des als Besteuerungsgrundlage dienenden Geschäftsjahres zu ermitteln. Einen weiteren Unterschied erblickt die Rekurskommission darin, dass § 31 StG sämtliche stillen Reserven der Kapitalsteuer unterwirft, zur Berechnung des Verhältniskapitals nach § 32 StG dagegen nur jene stillen Reserven heranziehe, die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuert wurden.
Die letzterwähnte Unterscheidung findet jedoch im Gesetz schlechthin keine Stütze. In § 32 ist wie in § 31 StG vom "steuerbaren Kapital" die Rede. Ein und derselbe Ausdruck kann aber nicht in unmittelbar aufeinanderfolgenden Bestimmungen, die beide von der Bewertung des Vermögens handeln, für zwei verschiedene Begriffe stehen. (Zur nämlichen Feststellung gelangte das Bundesgericht im nicht veröffentl. Urteil vom 1. April 1938 i.S. H. AG mit Bezug auf den Begriff des "steuerpflichtigen Kapitals" in den §§ 29 und 31 des Zürcher Gesetzes betreffend die direkten Steuern vom 25. November 1917 sowie in BGE 73 I 145 mit Bezug auf den Begriff der Reserven in Art. 56 und 57 des WStB vom 9. Dezember 1940). Wohl ist es, zumal unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV, statthaft, ein Gesetz nach seinem Sinn und Zweck auszulegen und dabei nötigenfalls vom Wortlaute abzuweichen. Auch eine solche Auslegung muss indes davon ausgehen, dass die §§ 31 und 32 StG unter dem "steuerbaren Kapital" dasselbe verstehen. § 31 bestimmt bei Umschreibung des Gegenstandes der Kapitalsteuer in Ziff. 6, dass die Aktiven nach dem sinngemäss anzuwendenden § 22 StG zu bewerten sind. Nach dieser Vorschrift sind andere als land- und forstwirtschaftliche Liegenschaften zum Verkehrswert, Gebäude zum Brandversicherungswert bzw. nach der neuen Katasterschatzung, Waren zum Gestehungswert und Wertpapiere zum Kurswert zu versteuern. Soweit stille Reserven darin liegen, dass die Aktiven in den Büchern zu einem niedrigeren als dem nach § 22 StG massgebenden Wert eingestellt worden sind, sind sie somit der Kapitalsteuer unterworfen. Umfasst das "steuerbare Kapital" nach der Begriffsbestimmung des § 31 StG im angeführten Umfange die gesamten stillen Reserven, so sind diese auch bei Anwendung des denselben Begriff verwendenden § 32 StG zu berücksichtigen.
Die Rekurskommission zog demgegenüber in Erwägung, dass der Gesetzgeber nicht eine sinn- und sachwidrige Ordnung gewollt haben könne, die dem in Art. 62 Abs. 2 KV niedergelegten Grundsatz der progressiven Belastung der Steuerpflichtigen nach der Grösse ihrer Mittel offen widerspreche. Der Regierungsrat und die kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung des StG hätten denn auch durch die Vorlegung bzw. Behandlung des heutigen § 43 VVO schon vor der Volksabstimmung über das StG zum Ausdruck gebracht, dass bei Berechnung des Verhältniskapitals nur jene stillen Reserven zu berücksichtigen seien, die bei ihrer Entstehung als Ertrag versteuert wurden. Diese Auslegung, die seither nie angefochten worden sei, habe schon damals der allgemeinen Rechtsauffassung entsprochen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 17 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Ziff. 1 KV ist nicht der Kantonsrat (oder gar eine kantonsrätliche Kommission) der Gesetzgeber, sondern der Kantonsrat mit den Stimmberechtigten. Was der so zusammengesetzte Gesetzgeber gewollt hat, tritt im vorliegenden Falle im klaren Gesetzestext eindeutig zutage. Die Verfassungsmässigkeit der im Gesetze getroffenen Lösung kann ernstlich nicht bestritten werden. Art. 62 Abs. 2 KV bezeichnet (wie das Bundesgericht in BGE 44 I 130 und BGE 48 I 84 zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV festgestellt hat) lediglich die "allgemeine Richtung für die Aufgabe des Gesetzgebers". Wie der im angeführten Verfassungssatz gestellten Forderung zu entsprechen sei, steht im Ermessen des Gesetzgebers. Dass dieser bei Erlass des § 32 StG die Grenzen seines Ermessens überschritten habe, ist nicht dargetan. Die als "sinn- und sachwidrig" ins Treffen geführte Benachteiligung junger (arbeitsintensiver) Betriebe gegenüber konsolidierten (kapitalintensiven) Unternehmungen ist letztlich im überkommenen System der Besteuerung nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität selbst begründet(Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, S. 65); dass dieses System als solches deswegen verfassungswidrig sei, wird indes nicht geltend gemacht. Sollte sich aber eine andere als die im Gesetz getroffene Ordnung als zweckmässiger und gerechter erweisen, so liesse sie sich nur auf dem Wege der Gesetzesrevision verwirklichen (vgl. BGE 73 I 147).
3. Da nach § 32 StG die gesamten stillen Reserven bei Berechnung des Verhältniskapitals zu berücksichtigen sind, ist § 43 VVO, wonach hierbei nur die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuerten Reserven in Betracht fallen, gesetzwidrig (in diesem Sinne auch I. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944, S. 333, N. 2 e). § 43 VVO vermag damit auch nicht mittelbar die gesetzliche Grundlage für die Festlegung der Progression zu bilden.
Der in der Vernehmlassung der Rekurskommission erhobene Einwand aber, es habe sich durch die ständige und unangefochtene Anwendung des § 43 VVO ein entsprechendes Gewohnheitsrecht entwickelt, erweist sich schon darum als unbegründet, weil der angeführte Umstand allein noch keinen Beweis dafür bildet, dass die Übung der Steuerbehörden die allgemeine Rechtsüberzeugung für sich habe (BGE 84 I 97).
Da die Festlegung des Steuersatzes in den durch die Rekurskommission geschützten Einschätzungen der gesetzlichen Grundlage ermangelt, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 9. Dezember 1958 wird aufgehoben.
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Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dürfen Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden. § 43 der Vollziehungsverordnung vom 25. Oktober 1939 zum solothurnischen Gesetz betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 24. September 1939 ist gesetzwidrig.
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85 I 81
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85 I 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Nach § 28 des solothurnischen Gesetzes betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 24. September 1939 zahlen die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften eine Ertragssteuer und eine Kapitalsteuer. Als steuerbares Kapital der Aktiengesellschaft wird gemäss § 31 Ziff. 1 und 6 StG betrachtet "das einbezahlte Aktienkapital, mit Einschluss der von der Gesellschaft ausgegebenen und ganz oder zum Teil aus dem Reingewinn bestrittenen Gratisaktien, zuzüglich 1/4 des nicht einbezahlten Aktienkapitals ... überdies die Eigenkapital darstellenden offenen und stillen Reserven, wobei für die Einschätzung der Aktiven § 22 sinngemäss anzuwenden ist". Als steuerbarer Ertrag gilt der Aktivsaldo der Gewinn- und Verlustrechnung nach Vornahme der in § 29 StG aufgeführten Berichtigungen. Die Ertragssteuer beträgt nach § 32 StG 1 bis 8% des Reinertrags "nach dessen Verhältnis zum steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" (Verhältniskapital). § 43 der Vollziehungs-Verordnung (VVO) des Kantonsrats zum StG vom 25. Oktober 1939 führt dazu aus:
"Zur Berechnung des Verhältnisses vom steuerbaren Ertrag zum steuerbaren Kapital können nur solche stillen Reserven herangezogen werden, die bei ihrer Bildung als Einkommen versteuert wurden."
B.- Die X. AG in Grenchen wurde für die Steuerjahre 1955 und 1956 für eine Reinertrag von Fr. 86'443.-- bzw. 51'056.-- zur Ertragssteuer und für ein Kapital von Fr. 676'605.-- bzw. 664'123.-- zur Kapitalsteuer herangezogen. Bei Festsetzung des Steuersatzes der Ertragssteuer berücksichtigte die kantonale Steuerverwaltung nicht das gesamte steuerbare Kapital; sie zog vielmehr entsprechend § 43 VVO davon jene stillen Reserven ab, die bei ihrer Bildung nicht als Einkommen besteuert worden waren (für 1955: Fr. 470'604.--, für 1956: Fr. 385'989.--). Auf diese Weise errechnete sie unter Zugrundelegung eines Verhältniskapitals von Fr. 206'001.-- bzw. Fr. 278'134.-- einen Steuersatz von 8% für das Steuerjahr 1955 und einen solchen von 7,4% für das Steuerjahr 1956.
Die X. AG erhob gegen die auf diesen Grundlagen beruhenden Einschätzungen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs an die kantonale Rekurskommission Solothurn. Sie machte geltend, § 43 VVO widerspreche § 32 StG und sei daher, weil gesetzwidrig, nicht anwendbar; nach der letztgenannten Bestimmung seien die gesamten stillen Reserven bei Errechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigen; dieser sei demgemäss für das Steuerjahr 1955 auf 5,6% und für das Steuerjahr 1956 auf 4,1% festzusetzen.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 9. Dezember 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, das StG vom 24. September 1939 habe auf Grund einer vorausgegangenen Änderung des Art. 62 KV das System der Besteuerung der Kapitalgesellschaften nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität eingeführt. § 32 StG mache daher den Steuersatz der Ertragssteuer von der Höhe des Kapitals abhängig, das zur Erzielung des steuerbaren Ertrags gedient habe. Der Gewinn des letzten Geschäftsjahres, der das Objekt der Ertragssteuer bildet, und die Gewinne der früheren Geschäftsjahre, die in Reserve gestellt wurden und als solche einen Bestandteil des für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Eigenkapitals (Verhältniskapitals) darstellen, müssten notwendigerweise nach den selben Grundsätzen ermittelt werden. Der steuerbare Gewinn berechne sich nach den Vorschriften über die Ertragssteuer. Die bei Berechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigenden Reserven könnten deshalb nur aus steuerbaren oder versteuerten Gewinnen gebildet werden. Diese Auffassung habe in § 43 VVO ihren Ausdruck gefunden. Der Einwand der Rekurrentin, diese Bestimmung habe im Gesetze keine Stütze, scheine zwar den Wortlaut des § 32 StG für sich zu haben. Wenn dieser vom "steuerbaren Kapital" spreche, so liege es nahe, darunter das zu verstehen, was § 31 StG unter diesem Titel umschreibe. Im allgemeinen deckten sich denn auch die Begriffe des "steuerbaren Kapitals" in den beiden Bestimmungen. Diese Übereinstimmung finde jedoch dort ihre Grenze, wo ihre Annahme Unternehmungen mit grossen, bei ihrer Bildung nicht mit der Ertragssteuer erfassten Reserven vor wirtschaftlich schwächeren Betrieben bevorzugen würde. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kommission des Kantonsrats zur Vorberatung des StG den regierungsrätlichen Entwurf zur VVO, der im hier in Frage stehenden Punkt keine Änderungen erfahren habe, bereits vor der Volksabstimmung über das StG behandelt habe. Dass § 43 VVO der allgemeinen, schon bei Annahme des StG bestehenden Rechtsüberzeugung entspreche, zeige sich schliesslich auch darin, dass diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten in ständiger Praxis unwidersprochen angewendet worden sei.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt die X. AG, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen KV sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben Sache der Gesetzgebung". Wird dieser Verfassungssatz mit Art. 4, 17, 31 und 38 KV in Verbindung gebracht, so ergibt sich, dass dem Regierungsrat und dem Kantonsrat auf dem Gebiete des Steuerwesens kein Rechtsverordnungsrecht zusteht; § 109 StG ermächtigt den Kantonsrat denn auch seinerseits bloss zum Erlass der "erforderlichen Vollziehungsverordnung". Aus Art. 62 Abs. 1 KV selber und dem durch diese Bestimmung ausgeführten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung folgt sodann, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 84 I 93 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Da sich das Ausmass der Steuerbelastung insbesondere nach der Ausgestaltung der Progression und der Art und Weise ihrer Berechnung bestimmt, müssen auch diese Punkte im Gesetz geregelt sein. Die Rekurskommission hat ihren Entscheid, wonach im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht als Ertrag versteuerte Reserven bei der Ermittlung des Verhältniskapitals ausser Betracht fallen, auf § 43 VVO gestützt. Die Bestimmungen einer Vollziehungsverordnung vermögen jedoch nach dem Gesagten bloss mittelbar und nur insofern die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Steuerprogression abzugeben, als sie lediglich eine Regelung aus- und weiterführen, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat (vgl. BGE 29 I 297, BGE 45 I 67 mit Verweisungen, BGE 64 I 315, BGE 79 I 131 /132).
Ob sich der Kantonsrat bei Erlass des § 43 VVO innerhalb dieser Schranken gehalten habe, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts betrifft, und die das Bundesgericht daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Verletzung des Art. 4 BV überprüfen kann.
2. § 31 StG umschreibt den Begriff des der Kapitalsteuer unterliegenden "steuerbaren Kapitals". Gemäss § 32 StG wird die Ertragssteuer nach dem Verhältnis des Reinertrags zum "steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" bemessen. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Falle wie in einer früheren Entscheidung (Bericht 1950 Nr. 25 Erw. III/2) anerkannt, dass § 32 StG mit Bezug auf den Begriff des "steuerbaren Kapitals" grundsätzlich auf § 31 StG verweist. Ihrer Auffassung nach ist diese Verweisung jedoch mit Vorbehalten versehen. So ist das "steuerbare Kapital" im Sinne des § 31 StG nach dem Stand zu Beginn des Steuerjahres, das Verhältniskapital des § 32 StG indes nach dem Stand zu Anfang des als Besteuerungsgrundlage dienenden Geschäftsjahres zu ermitteln. Einen weiteren Unterschied erblickt die Rekurskommission darin, dass § 31 StG sämtliche stillen Reserven der Kapitalsteuer unterwirft, zur Berechnung des Verhältniskapitals nach § 32 StG dagegen nur jene stillen Reserven heranziehe, die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuert wurden.
Die letzterwähnte Unterscheidung findet jedoch im Gesetz schlechthin keine Stütze. In § 32 ist wie in § 31 StG vom "steuerbaren Kapital" die Rede. Ein und derselbe Ausdruck kann aber nicht in unmittelbar aufeinanderfolgenden Bestimmungen, die beide von der Bewertung des Vermögens handeln, für zwei verschiedene Begriffe stehen. (Zur nämlichen Feststellung gelangte das Bundesgericht im nicht veröffentl. Urteil vom 1. April 1938 i.S. H. AG mit Bezug auf den Begriff des "steuerpflichtigen Kapitals" in den §§ 29 und 31 des Zürcher Gesetzes betreffend die direkten Steuern vom 25. November 1917 sowie in BGE 73 I 145 mit Bezug auf den Begriff der Reserven in Art. 56 und 57 des WStB vom 9. Dezember 1940). Wohl ist es, zumal unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV, statthaft, ein Gesetz nach seinem Sinn und Zweck auszulegen und dabei nötigenfalls vom Wortlaute abzuweichen. Auch eine solche Auslegung muss indes davon ausgehen, dass die §§ 31 und 32 StG unter dem "steuerbaren Kapital" dasselbe verstehen. § 31 bestimmt bei Umschreibung des Gegenstandes der Kapitalsteuer in Ziff. 6, dass die Aktiven nach dem sinngemäss anzuwendenden § 22 StG zu bewerten sind. Nach dieser Vorschrift sind andere als land- und forstwirtschaftliche Liegenschaften zum Verkehrswert, Gebäude zum Brandversicherungswert bzw. nach der neuen Katasterschatzung, Waren zum Gestehungswert und Wertpapiere zum Kurswert zu versteuern. Soweit stille Reserven darin liegen, dass die Aktiven in den Büchern zu einem niedrigeren als dem nach § 22 StG massgebenden Wert eingestellt worden sind, sind sie somit der Kapitalsteuer unterworfen. Umfasst das "steuerbare Kapital" nach der Begriffsbestimmung des § 31 StG im angeführten Umfange die gesamten stillen Reserven, so sind diese auch bei Anwendung des denselben Begriff verwendenden § 32 StG zu berücksichtigen.
Die Rekurskommission zog demgegenüber in Erwägung, dass der Gesetzgeber nicht eine sinn- und sachwidrige Ordnung gewollt haben könne, die dem in Art. 62 Abs. 2 KV niedergelegten Grundsatz der progressiven Belastung der Steuerpflichtigen nach der Grösse ihrer Mittel offen widerspreche. Der Regierungsrat und die kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung des StG hätten denn auch durch die Vorlegung bzw. Behandlung des heutigen § 43 VVO schon vor der Volksabstimmung über das StG zum Ausdruck gebracht, dass bei Berechnung des Verhältniskapitals nur jene stillen Reserven zu berücksichtigen seien, die bei ihrer Entstehung als Ertrag versteuert wurden. Diese Auslegung, die seither nie angefochten worden sei, habe schon damals der allgemeinen Rechtsauffassung entsprochen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 17 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Ziff. 1 KV ist nicht der Kantonsrat (oder gar eine kantonsrätliche Kommission) der Gesetzgeber, sondern der Kantonsrat mit den Stimmberechtigten. Was der so zusammengesetzte Gesetzgeber gewollt hat, tritt im vorliegenden Falle im klaren Gesetzestext eindeutig zutage. Die Verfassungsmässigkeit der im Gesetze getroffenen Lösung kann ernstlich nicht bestritten werden. Art. 62 Abs. 2 KV bezeichnet (wie das Bundesgericht in BGE 44 I 130 und BGE 48 I 84 zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV festgestellt hat) lediglich die "allgemeine Richtung für die Aufgabe des Gesetzgebers". Wie der im angeführten Verfassungssatz gestellten Forderung zu entsprechen sei, steht im Ermessen des Gesetzgebers. Dass dieser bei Erlass des § 32 StG die Grenzen seines Ermessens überschritten habe, ist nicht dargetan. Die als "sinn- und sachwidrig" ins Treffen geführte Benachteiligung junger (arbeitsintensiver) Betriebe gegenüber konsolidierten (kapitalintensiven) Unternehmungen ist letztlich im überkommenen System der Besteuerung nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität selbst begründet(Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, S. 65); dass dieses System als solches deswegen verfassungswidrig sei, wird indes nicht geltend gemacht. Sollte sich aber eine andere als die im Gesetz getroffene Ordnung als zweckmässiger und gerechter erweisen, so liesse sie sich nur auf dem Wege der Gesetzesrevision verwirklichen (vgl. BGE 73 I 147).
3. Da nach § 32 StG die gesamten stillen Reserven bei Berechnung des Verhältniskapitals zu berücksichtigen sind, ist § 43 VVO, wonach hierbei nur die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuerten Reserven in Betracht fallen, gesetzwidrig (in diesem Sinne auch I. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944, S. 333, N. 2 e). § 43 VVO vermag damit auch nicht mittelbar die gesetzliche Grundlage für die Festlegung der Progression zu bilden.
Der in der Vernehmlassung der Rekurskommission erhobene Einwand aber, es habe sich durch die ständige und unangefochtene Anwendung des § 43 VVO ein entsprechendes Gewohnheitsrecht entwickelt, erweist sich schon darum als unbegründet, weil der angeführte Umstand allein noch keinen Beweis dafür bildet, dass die Übung der Steuerbehörden die allgemeine Rechtsüberzeugung für sich habe (BGE 84 I 97).
Da die Festlegung des Steuersatzes in den durch die Rekurskommission geschützten Einschätzungen der gesetzlichen Grundlage ermangelt, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 9. Dezember 1958 wird aufgehoben.
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D'après le principe de la légalité de l'administration, des impôts et taxes ne peuvent être perçus que lorsque les conditions légales sont réunies et uniquement dans la mesure fixée par la loi. Le § 43 de l'ordonnance d'exécution du 25 octobre 1939 concernant la loi soleuroise du 24 septembre 1939 sur les impôts directs cantonaux et communaux est illégal.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 I 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Nach § 28 des solothurnischen Gesetzes betreffend die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 24. September 1939 zahlen die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften eine Ertragssteuer und eine Kapitalsteuer. Als steuerbares Kapital der Aktiengesellschaft wird gemäss § 31 Ziff. 1 und 6 StG betrachtet "das einbezahlte Aktienkapital, mit Einschluss der von der Gesellschaft ausgegebenen und ganz oder zum Teil aus dem Reingewinn bestrittenen Gratisaktien, zuzüglich 1/4 des nicht einbezahlten Aktienkapitals ... überdies die Eigenkapital darstellenden offenen und stillen Reserven, wobei für die Einschätzung der Aktiven § 22 sinngemäss anzuwenden ist". Als steuerbarer Ertrag gilt der Aktivsaldo der Gewinn- und Verlustrechnung nach Vornahme der in § 29 StG aufgeführten Berichtigungen. Die Ertragssteuer beträgt nach § 32 StG 1 bis 8% des Reinertrags "nach dessen Verhältnis zum steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" (Verhältniskapital). § 43 der Vollziehungs-Verordnung (VVO) des Kantonsrats zum StG vom 25. Oktober 1939 führt dazu aus:
"Zur Berechnung des Verhältnisses vom steuerbaren Ertrag zum steuerbaren Kapital können nur solche stillen Reserven herangezogen werden, die bei ihrer Bildung als Einkommen versteuert wurden."
B.- Die X. AG in Grenchen wurde für die Steuerjahre 1955 und 1956 für eine Reinertrag von Fr. 86'443.-- bzw. 51'056.-- zur Ertragssteuer und für ein Kapital von Fr. 676'605.-- bzw. 664'123.-- zur Kapitalsteuer herangezogen. Bei Festsetzung des Steuersatzes der Ertragssteuer berücksichtigte die kantonale Steuerverwaltung nicht das gesamte steuerbare Kapital; sie zog vielmehr entsprechend § 43 VVO davon jene stillen Reserven ab, die bei ihrer Bildung nicht als Einkommen besteuert worden waren (für 1955: Fr. 470'604.--, für 1956: Fr. 385'989.--). Auf diese Weise errechnete sie unter Zugrundelegung eines Verhältniskapitals von Fr. 206'001.-- bzw. Fr. 278'134.-- einen Steuersatz von 8% für das Steuerjahr 1955 und einen solchen von 7,4% für das Steuerjahr 1956.
Die X. AG erhob gegen die auf diesen Grundlagen beruhenden Einschätzungen Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs an die kantonale Rekurskommission Solothurn. Sie machte geltend, § 43 VVO widerspreche § 32 StG und sei daher, weil gesetzwidrig, nicht anwendbar; nach der letztgenannten Bestimmung seien die gesamten stillen Reserven bei Errechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigen; dieser sei demgemäss für das Steuerjahr 1955 auf 5,6% und für das Steuerjahr 1956 auf 4,1% festzusetzen.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 9. Dezember 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, das StG vom 24. September 1939 habe auf Grund einer vorausgegangenen Änderung des Art. 62 KV das System der Besteuerung der Kapitalgesellschaften nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität eingeführt. § 32 StG mache daher den Steuersatz der Ertragssteuer von der Höhe des Kapitals abhängig, das zur Erzielung des steuerbaren Ertrags gedient habe. Der Gewinn des letzten Geschäftsjahres, der das Objekt der Ertragssteuer bildet, und die Gewinne der früheren Geschäftsjahre, die in Reserve gestellt wurden und als solche einen Bestandteil des für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Eigenkapitals (Verhältniskapitals) darstellen, müssten notwendigerweise nach den selben Grundsätzen ermittelt werden. Der steuerbare Gewinn berechne sich nach den Vorschriften über die Ertragssteuer. Die bei Berechnung des Ertragssteuersatzes zu berücksichtigenden Reserven könnten deshalb nur aus steuerbaren oder versteuerten Gewinnen gebildet werden. Diese Auffassung habe in § 43 VVO ihren Ausdruck gefunden. Der Einwand der Rekurrentin, diese Bestimmung habe im Gesetze keine Stütze, scheine zwar den Wortlaut des § 32 StG für sich zu haben. Wenn dieser vom "steuerbaren Kapital" spreche, so liege es nahe, darunter das zu verstehen, was § 31 StG unter diesem Titel umschreibe. Im allgemeinen deckten sich denn auch die Begriffe des "steuerbaren Kapitals" in den beiden Bestimmungen. Diese Übereinstimmung finde jedoch dort ihre Grenze, wo ihre Annahme Unternehmungen mit grossen, bei ihrer Bildung nicht mit der Ertragssteuer erfassten Reserven vor wirtschaftlich schwächeren Betrieben bevorzugen würde. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kommission des Kantonsrats zur Vorberatung des StG den regierungsrätlichen Entwurf zur VVO, der im hier in Frage stehenden Punkt keine Änderungen erfahren habe, bereits vor der Volksabstimmung über das StG behandelt habe. Dass § 43 VVO der allgemeinen, schon bei Annahme des StG bestehenden Rechtsüberzeugung entspreche, zeige sich schliesslich auch darin, dass diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten in ständiger Praxis unwidersprochen angewendet worden sei.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt die X. AG, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen KV sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben Sache der Gesetzgebung". Wird dieser Verfassungssatz mit Art. 4, 17, 31 und 38 KV in Verbindung gebracht, so ergibt sich, dass dem Regierungsrat und dem Kantonsrat auf dem Gebiete des Steuerwesens kein Rechtsverordnungsrecht zusteht; § 109 StG ermächtigt den Kantonsrat denn auch seinerseits bloss zum Erlass der "erforderlichen Vollziehungsverordnung". Aus Art. 62 Abs. 1 KV selber und dem durch diese Bestimmung ausgeführten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung folgt sodann, dass Steuern und Abgaben nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden dürfen (BGE 80 I 327 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 84 I 93 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Da sich das Ausmass der Steuerbelastung insbesondere nach der Ausgestaltung der Progression und der Art und Weise ihrer Berechnung bestimmt, müssen auch diese Punkte im Gesetz geregelt sein. Die Rekurskommission hat ihren Entscheid, wonach im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht als Ertrag versteuerte Reserven bei der Ermittlung des Verhältniskapitals ausser Betracht fallen, auf § 43 VVO gestützt. Die Bestimmungen einer Vollziehungsverordnung vermögen jedoch nach dem Gesagten bloss mittelbar und nur insofern die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Steuerprogression abzugeben, als sie lediglich eine Regelung aus- und weiterführen, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat (vgl. BGE 29 I 297, BGE 45 I 67 mit Verweisungen, BGE 64 I 315, BGE 79 I 131 /132).
Ob sich der Kantonsrat bei Erlass des § 43 VVO innerhalb dieser Schranken gehalten habe, ist eine Frage, welche die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts betrifft, und die das Bundesgericht daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Verletzung des Art. 4 BV überprüfen kann.
2. § 31 StG umschreibt den Begriff des der Kapitalsteuer unterliegenden "steuerbaren Kapitals". Gemäss § 32 StG wird die Ertragssteuer nach dem Verhältnis des Reinertrags zum "steuerbaren Kapital am Anfang des betreffenden Geschäftsjahres" bemessen. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Falle wie in einer früheren Entscheidung (Bericht 1950 Nr. 25 Erw. III/2) anerkannt, dass § 32 StG mit Bezug auf den Begriff des "steuerbaren Kapitals" grundsätzlich auf § 31 StG verweist. Ihrer Auffassung nach ist diese Verweisung jedoch mit Vorbehalten versehen. So ist das "steuerbare Kapital" im Sinne des § 31 StG nach dem Stand zu Beginn des Steuerjahres, das Verhältniskapital des § 32 StG indes nach dem Stand zu Anfang des als Besteuerungsgrundlage dienenden Geschäftsjahres zu ermitteln. Einen weiteren Unterschied erblickt die Rekurskommission darin, dass § 31 StG sämtliche stillen Reserven der Kapitalsteuer unterwirft, zur Berechnung des Verhältniskapitals nach § 32 StG dagegen nur jene stillen Reserven heranziehe, die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuert wurden.
Die letzterwähnte Unterscheidung findet jedoch im Gesetz schlechthin keine Stütze. In § 32 ist wie in § 31 StG vom "steuerbaren Kapital" die Rede. Ein und derselbe Ausdruck kann aber nicht in unmittelbar aufeinanderfolgenden Bestimmungen, die beide von der Bewertung des Vermögens handeln, für zwei verschiedene Begriffe stehen. (Zur nämlichen Feststellung gelangte das Bundesgericht im nicht veröffentl. Urteil vom 1. April 1938 i.S. H. AG mit Bezug auf den Begriff des "steuerpflichtigen Kapitals" in den §§ 29 und 31 des Zürcher Gesetzes betreffend die direkten Steuern vom 25. November 1917 sowie in BGE 73 I 145 mit Bezug auf den Begriff der Reserven in Art. 56 und 57 des WStB vom 9. Dezember 1940). Wohl ist es, zumal unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV, statthaft, ein Gesetz nach seinem Sinn und Zweck auszulegen und dabei nötigenfalls vom Wortlaute abzuweichen. Auch eine solche Auslegung muss indes davon ausgehen, dass die §§ 31 und 32 StG unter dem "steuerbaren Kapital" dasselbe verstehen. § 31 bestimmt bei Umschreibung des Gegenstandes der Kapitalsteuer in Ziff. 6, dass die Aktiven nach dem sinngemäss anzuwendenden § 22 StG zu bewerten sind. Nach dieser Vorschrift sind andere als land- und forstwirtschaftliche Liegenschaften zum Verkehrswert, Gebäude zum Brandversicherungswert bzw. nach der neuen Katasterschatzung, Waren zum Gestehungswert und Wertpapiere zum Kurswert zu versteuern. Soweit stille Reserven darin liegen, dass die Aktiven in den Büchern zu einem niedrigeren als dem nach § 22 StG massgebenden Wert eingestellt worden sind, sind sie somit der Kapitalsteuer unterworfen. Umfasst das "steuerbare Kapital" nach der Begriffsbestimmung des § 31 StG im angeführten Umfange die gesamten stillen Reserven, so sind diese auch bei Anwendung des denselben Begriff verwendenden § 32 StG zu berücksichtigen.
Die Rekurskommission zog demgegenüber in Erwägung, dass der Gesetzgeber nicht eine sinn- und sachwidrige Ordnung gewollt haben könne, die dem in Art. 62 Abs. 2 KV niedergelegten Grundsatz der progressiven Belastung der Steuerpflichtigen nach der Grösse ihrer Mittel offen widerspreche. Der Regierungsrat und die kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung des StG hätten denn auch durch die Vorlegung bzw. Behandlung des heutigen § 43 VVO schon vor der Volksabstimmung über das StG zum Ausdruck gebracht, dass bei Berechnung des Verhältniskapitals nur jene stillen Reserven zu berücksichtigen seien, die bei ihrer Entstehung als Ertrag versteuert wurden. Diese Auslegung, die seither nie angefochten worden sei, habe schon damals der allgemeinen Rechtsauffassung entsprochen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 17 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Ziff. 1 KV ist nicht der Kantonsrat (oder gar eine kantonsrätliche Kommission) der Gesetzgeber, sondern der Kantonsrat mit den Stimmberechtigten. Was der so zusammengesetzte Gesetzgeber gewollt hat, tritt im vorliegenden Falle im klaren Gesetzestext eindeutig zutage. Die Verfassungsmässigkeit der im Gesetze getroffenen Lösung kann ernstlich nicht bestritten werden. Art. 62 Abs. 2 KV bezeichnet (wie das Bundesgericht in BGE 44 I 130 und BGE 48 I 84 zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV festgestellt hat) lediglich die "allgemeine Richtung für die Aufgabe des Gesetzgebers". Wie der im angeführten Verfassungssatz gestellten Forderung zu entsprechen sei, steht im Ermessen des Gesetzgebers. Dass dieser bei Erlass des § 32 StG die Grenzen seines Ermessens überschritten habe, ist nicht dargetan. Die als "sinn- und sachwidrig" ins Treffen geführte Benachteiligung junger (arbeitsintensiver) Betriebe gegenüber konsolidierten (kapitalintensiven) Unternehmungen ist letztlich im überkommenen System der Besteuerung nach der Ertragsintensität oder Kapitalrentabilität selbst begründet(Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, S. 65); dass dieses System als solches deswegen verfassungswidrig sei, wird indes nicht geltend gemacht. Sollte sich aber eine andere als die im Gesetz getroffene Ordnung als zweckmässiger und gerechter erweisen, so liesse sie sich nur auf dem Wege der Gesetzesrevision verwirklichen (vgl. BGE 73 I 147).
3. Da nach § 32 StG die gesamten stillen Reserven bei Berechnung des Verhältniskapitals zu berücksichtigen sind, ist § 43 VVO, wonach hierbei nur die bei ihrer Bildung als Ertrag versteuerten Reserven in Betracht fallen, gesetzwidrig (in diesem Sinne auch I. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944, S. 333, N. 2 e). § 43 VVO vermag damit auch nicht mittelbar die gesetzliche Grundlage für die Festlegung der Progression zu bilden.
Der in der Vernehmlassung der Rekurskommission erhobene Einwand aber, es habe sich durch die ständige und unangefochtene Anwendung des § 43 VVO ein entsprechendes Gewohnheitsrecht entwickelt, erweist sich schon darum als unbegründet, weil der angeführte Umstand allein noch keinen Beweis dafür bildet, dass die Übung der Steuerbehörden die allgemeine Rechtsüberzeugung für sich habe (BGE 84 I 97).
Da die Festlegung des Steuersatzes in den durch die Rekurskommission geschützten Einschätzungen der gesetzlichen Grundlage ermangelt, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 9. Dezember 1958 wird aufgehoben.
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Secondo il principio della legalità dell'amministrazione, imposte e tasse possono essere riscosse soltanto quando ne siano date le premesse legali e unicamente nella misura determinata dalla legge. Il § 43 dell'ordinanza d'esecuzione 25 ottobre 1939 concernente la legge solettese 24 settembre 1939 sulle imposte dirette cantonali e comunali è illegale.
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- Un syndicat de réunion parcellaire a été constitué sur le territoire de la commune de Corcelles-le-Jorat. L'hoirie Porchet était propriétaire de diverses parcelles sises dans le périmètre du syndicat. Au cours de la procédure de réunion parcellaire, les biens de l'hoirie ont été partagés. Ulysse Porchet, qui demeure à Gryon, a reçu une parcelle, portant le numéro 519 et sur laquelle il a l'intention de construire une villa. Marius Porchet, qui habite sur place et est agriculteur, a reçu les autres fonds, en particulier une parcelle no 505. D'autre part, en cours de procédure également, ce dernier a acquis à proximité de son domaine, un terrain portant le no 511bis.
A la suite de la réunion parcellaire, les propriétés d'Ulysse et de Marius Porchet ont subi diverses modifications. Finalement, en vertu d'une décision de la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud, du 12 décembre 1958, Ulysse Porchet a dû abandonner la parcelle 519 et Marius Porchet une partie de la parcelle 505. Ces terrains ont été remplacés par d'autres.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Ulysse et Marius Porchet requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la commission centrale. Ils se plaignent d'une violation des art. 4 Cst.féd. et 6 Cst.vaud. (garantie de la propriété). Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure nécessaire.
La commission centrale conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Les recourants invoquent la garantie de la propriété. Toutefois ils ne prétendent pas que la législation vaudoise sur les réunions parcellaires soit en elle-même contraire au droit constitutionnel contenu dans cette garantie. Ils allèguent simplement que ladite législation leur a été mal appliquée. Cette affirmation ne pouvant être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, le moyen fondé sur la garantie de la propriété se confond avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Il suffit dès lors de rechercher si, comme le soutiennent les recourants, l'autorité cantonale a commis un déni de justice matériel.
Une autorité ne commet un déni de justice matériel que lorsqu'elle rend une décision manifestement insoutenable. Quand il est saisi d'un recours pour arbitraire dirigé contre une décision émanant d'une autorité cantonale supérieure en matière de remaniement ou de réunion parcellaire, le Tribunal fédéral ne joue donc nullement le rôle d'une cour d'appel, mais uniquement celui d'une juridiction constitutionnelle jouissant d'un pouvoir d'examen beaucoup plus restreint. A cela s'ajoute que, dans ce domaine, la Chambre de droit public n'intervient qu'avec retenue, et cela pour deux raisons. Tout d'abord la solution apportée au problème de la nouvelle répartition des parcelles dépend au premier chef des circonstances locales que les autorités cantonales connaissent et, partant, peuvent apprécier mieux que le Tribunal fédéral. Ensuite, le recours étant interjeté à un moment où la nouvelle répartition des terres est définitivement adoptée pour l'ensemble de l'entreprise d'améliorations foncières, l'annulation des décisions prises à l'égard d'un propriétaire particulier pourrait avoir des effets très étendus et obliger les autorités compétentes à revoir, sinon la totalité, du moins une grande partie de la nouvelle distribution des fonds, ce qui entraînerait des frais et des pertes de temps considérables. C'est pourquoi, en principe et à moins d'erreurs manifestes, le Tribunal fédéral se borne à examiner le domaine en cause dans son ensemble et à rechercher si, entre l'ancien et le nouvel état, il a subi, quant à sa composition, sa surface et sa valeur, des modifications telles que les règles les plus élémentaires régissant les remaniements ou réunions parcellaires sont violées et que le recourant se trouve sans conteste dans une situation complètement contraire à la loi et dépourvue de toute justification raisonnable (arrêts non publiés du 21 mai 1958 dans la cause Neyroud et consorts et du 4 juin 1958 dans les causes Marti et Hofmann).
Examiné sous cet angle et quelque compréhensibles que soient les regrets qu'éprouvent les recourants à l'idée d'abandonner des parcelles faisant depuis longtemps partie du domaine familial, le recours ne peut être que rejeté. En effet, à la suite des opérations de réunion, les propriétés des recourants ont légèrement augmenté de surface et de valeur. D'autre part, les différents fonds, autrefois passablement dispersés, ont été réunis en un seul mas, à l'exception d'une parcelle de forêts. Enfin la nature des différents terrains n'a pas sensiblement varié. Sans doute, le regroupement aurait-il pu être fait autrement, de façon par exemple à conserver dans le domaine des recourants les parcelles 519 et 505 et à ne pas lui attribuer des terrains d'accès moins commode et plus éloignés. Toutefois, la perte de ces parcelles et leur remplacement par d'autres champs ne mettent pas les recourants dans une situation qu'on pourrait taxer de contraire aux règles les plus élémentaires de la législation concernant les améliorations foncières. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison d'intervenir.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 4 BV. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei staatsrechtlichen Beschwerden gegen die Neuzuteilung im Güterzusammenlegungsverfahren.
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A.- Un syndicat de réunion parcellaire a été constitué sur le territoire de la commune de Corcelles-le-Jorat. L'hoirie Porchet était propriétaire de diverses parcelles sises dans le périmètre du syndicat. Au cours de la procédure de réunion parcellaire, les biens de l'hoirie ont été partagés. Ulysse Porchet, qui demeure à Gryon, a reçu une parcelle, portant le numéro 519 et sur laquelle il a l'intention de construire une villa. Marius Porchet, qui habite sur place et est agriculteur, a reçu les autres fonds, en particulier une parcelle no 505. D'autre part, en cours de procédure également, ce dernier a acquis à proximité de son domaine, un terrain portant le no 511bis.
A la suite de la réunion parcellaire, les propriétés d'Ulysse et de Marius Porchet ont subi diverses modifications. Finalement, en vertu d'une décision de la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud, du 12 décembre 1958, Ulysse Porchet a dû abandonner la parcelle 519 et Marius Porchet une partie de la parcelle 505. Ces terrains ont été remplacés par d'autres.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Ulysse et Marius Porchet requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la commission centrale. Ils se plaignent d'une violation des art. 4 Cst.féd. et 6 Cst.vaud. (garantie de la propriété). Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure nécessaire.
La commission centrale conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Les recourants invoquent la garantie de la propriété. Toutefois ils ne prétendent pas que la législation vaudoise sur les réunions parcellaires soit en elle-même contraire au droit constitutionnel contenu dans cette garantie. Ils allèguent simplement que ladite législation leur a été mal appliquée. Cette affirmation ne pouvant être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, le moyen fondé sur la garantie de la propriété se confond avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Il suffit dès lors de rechercher si, comme le soutiennent les recourants, l'autorité cantonale a commis un déni de justice matériel.
Une autorité ne commet un déni de justice matériel que lorsqu'elle rend une décision manifestement insoutenable. Quand il est saisi d'un recours pour arbitraire dirigé contre une décision émanant d'une autorité cantonale supérieure en matière de remaniement ou de réunion parcellaire, le Tribunal fédéral ne joue donc nullement le rôle d'une cour d'appel, mais uniquement celui d'une juridiction constitutionnelle jouissant d'un pouvoir d'examen beaucoup plus restreint. A cela s'ajoute que, dans ce domaine, la Chambre de droit public n'intervient qu'avec retenue, et cela pour deux raisons. Tout d'abord la solution apportée au problème de la nouvelle répartition des parcelles dépend au premier chef des circonstances locales que les autorités cantonales connaissent et, partant, peuvent apprécier mieux que le Tribunal fédéral. Ensuite, le recours étant interjeté à un moment où la nouvelle répartition des terres est définitivement adoptée pour l'ensemble de l'entreprise d'améliorations foncières, l'annulation des décisions prises à l'égard d'un propriétaire particulier pourrait avoir des effets très étendus et obliger les autorités compétentes à revoir, sinon la totalité, du moins une grande partie de la nouvelle distribution des fonds, ce qui entraînerait des frais et des pertes de temps considérables. C'est pourquoi, en principe et à moins d'erreurs manifestes, le Tribunal fédéral se borne à examiner le domaine en cause dans son ensemble et à rechercher si, entre l'ancien et le nouvel état, il a subi, quant à sa composition, sa surface et sa valeur, des modifications telles que les règles les plus élémentaires régissant les remaniements ou réunions parcellaires sont violées et que le recourant se trouve sans conteste dans une situation complètement contraire à la loi et dépourvue de toute justification raisonnable (arrêts non publiés du 21 mai 1958 dans la cause Neyroud et consorts et du 4 juin 1958 dans les causes Marti et Hofmann).
Examiné sous cet angle et quelque compréhensibles que soient les regrets qu'éprouvent les recourants à l'idée d'abandonner des parcelles faisant depuis longtemps partie du domaine familial, le recours ne peut être que rejeté. En effet, à la suite des opérations de réunion, les propriétés des recourants ont légèrement augmenté de surface et de valeur. D'autre part, les différents fonds, autrefois passablement dispersés, ont été réunis en un seul mas, à l'exception d'une parcelle de forêts. Enfin la nature des différents terrains n'a pas sensiblement varié. Sans doute, le regroupement aurait-il pu être fait autrement, de façon par exemple à conserver dans le domaine des recourants les parcelles 519 et 505 et à ne pas lui attribuer des terrains d'accès moins commode et plus éloignés. Toutefois, la perte de ces parcelles et leur remplacement par d'autres champs ne mettent pas les recourants dans une situation qu'on pourrait taxer de contraire aux règles les plus élémentaires de la législation concernant les améliorations foncières. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison d'intervenir.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 4 Cst. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans les recours de droit public en matière de remaniement parcellaire.
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A la suite de la réunion parcellaire, les propriétés d'Ulysse et de Marius Porchet ont subi diverses modifications. Finalement, en vertu d'une décision de la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud, du 12 décembre 1958, Ulysse Porchet a dû abandonner la parcelle 519 et Marius Porchet une partie de la parcelle 505. Ces terrains ont été remplacés par d'autres.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Ulysse et Marius Porchet requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la commission centrale. Ils se plaignent d'une violation des art. 4 Cst.féd. et 6 Cst.vaud. (garantie de la propriété). Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure nécessaire.
La commission centrale conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Les recourants invoquent la garantie de la propriété. Toutefois ils ne prétendent pas que la législation vaudoise sur les réunions parcellaires soit en elle-même contraire au droit constitutionnel contenu dans cette garantie. Ils allèguent simplement que ladite législation leur a été mal appliquée. Cette affirmation ne pouvant être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, le moyen fondé sur la garantie de la propriété se confond avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Il suffit dès lors de rechercher si, comme le soutiennent les recourants, l'autorité cantonale a commis un déni de justice matériel.
Une autorité ne commet un déni de justice matériel que lorsqu'elle rend une décision manifestement insoutenable. Quand il est saisi d'un recours pour arbitraire dirigé contre une décision émanant d'une autorité cantonale supérieure en matière de remaniement ou de réunion parcellaire, le Tribunal fédéral ne joue donc nullement le rôle d'une cour d'appel, mais uniquement celui d'une juridiction constitutionnelle jouissant d'un pouvoir d'examen beaucoup plus restreint. A cela s'ajoute que, dans ce domaine, la Chambre de droit public n'intervient qu'avec retenue, et cela pour deux raisons. Tout d'abord la solution apportée au problème de la nouvelle répartition des parcelles dépend au premier chef des circonstances locales que les autorités cantonales connaissent et, partant, peuvent apprécier mieux que le Tribunal fédéral. Ensuite, le recours étant interjeté à un moment où la nouvelle répartition des terres est définitivement adoptée pour l'ensemble de l'entreprise d'améliorations foncières, l'annulation des décisions prises à l'égard d'un propriétaire particulier pourrait avoir des effets très étendus et obliger les autorités compétentes à revoir, sinon la totalité, du moins une grande partie de la nouvelle distribution des fonds, ce qui entraînerait des frais et des pertes de temps considérables. C'est pourquoi, en principe et à moins d'erreurs manifestes, le Tribunal fédéral se borne à examiner le domaine en cause dans son ensemble et à rechercher si, entre l'ancien et le nouvel état, il a subi, quant à sa composition, sa surface et sa valeur, des modifications telles que les règles les plus élémentaires régissant les remaniements ou réunions parcellaires sont violées et que le recourant se trouve sans conteste dans une situation complètement contraire à la loi et dépourvue de toute justification raisonnable (arrêts non publiés du 21 mai 1958 dans la cause Neyroud et consorts et du 4 juin 1958 dans les causes Marti et Hofmann).
Examiné sous cet angle et quelque compréhensibles que soient les regrets qu'éprouvent les recourants à l'idée d'abandonner des parcelles faisant depuis longtemps partie du domaine familial, le recours ne peut être que rejeté. En effet, à la suite des opérations de réunion, les propriétés des recourants ont légèrement augmenté de surface et de valeur. D'autre part, les différents fonds, autrefois passablement dispersés, ont été réunis en un seul mas, à l'exception d'une parcelle de forêts. Enfin la nature des différents terrains n'a pas sensiblement varié. Sans doute, le regroupement aurait-il pu être fait autrement, de façon par exemple à conserver dans le domaine des recourants les parcelles 519 et 505 et à ne pas lui attribuer des terrains d'accès moins commode et plus éloignés. Toutefois, la perte de ces parcelles et leur remplacement par d'autres champs ne mettent pas les recourants dans une situation qu'on pourrait taxer de contraire aux règles les plus élémentaires de la législation concernant les améliorations foncières. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison d'intervenir.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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Art. 4 CF. Potere d'esame del Tribunale federale trattandosi di ricorsi di diritto pubblico contro l'attribuzione delle nuove particelle in una procedura di raggruppamento dei terreni.
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Nach dem bern. Gesetz vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird auf den Grundstückgewinnen eine Vermögensgewinnsteuer erhoben (Art. 77). Das Gesetz umschreibt den Grundstückgewinn als Reingewinn aus der Veräusserung (Verkauf, Tausch, Enteignung usw.) von Grundstücken und bestimmt anschliessend in Art. 80 Abs. 4 (= Art. 81 Abs. 3 in der Fassung vom 13. Mai 1956):
"Ein Gewinn ist auch steuerbar, wenn er auf andere Weise erzielt wird, namentlich dadurch, dass ein die Steuerpflicht begründendes Rechtsgeschäft umgangen oder verdeckt wird. Ebenso besteht die Steuerpflicht, wenn an Stelle der förmlichen Eigentumsübertragung auf andere Weise einer Drittperson ermöglicht wird, über ein Grundstück oder Rechte an einem solchen ganz oder zum Teil wie ein Eigentümer zu verfügen."
B.- Im August 1953 kaufte der in Clarens (Kt. Waadt) wohnende Beschwerdeführer Otto Walter zum Preis von Fr. 40'000.-- sämtliche Aktien der beiden Immobiliengesellschaften Wydag A. G. und Fichtag AG, die kurz vorher mit einem Grundkapital von je Fr. 50'000.--, wovon Fr. 20'000.-- einbezahlt, gegründet worden und Miteigentümerinnen je zur Hälfte einer grösseren Bauparzelle in Zollikofen (Kt. Bern) waren. Drei Wochen später, nachdem die beiden Gesellschaften drei weitere Parzellen hinzugekauft hatten, verkaufte der Beschwerdeführer die erworbenen Aktien an zwei Architekten in Bern weiter, wobei der Kaufpreis auf Grund des Flächeninhaltes der den beiden Gesellschaften gehörenden Grundstücke mit Fr. 32.- pro m2 berechnet wurde.
Die bernische Steuerverwaltung, die im Februar 1957 von diesem Geschäft Kenntnis erhielt, betrachtete den vom Beschwerdeführer dabei erzielten Gewinn als einen (im Kanton Bern steuerbaren) Grundstückgewinn im Sinne von Art. 80 Abs. 4 StG und setzte diesen durch Einspracheentscheid vom 15. November 1957 auf Fr. 248'000.-- fest.
C.- Otto Walter erhob hiegegen Rekurs und nach dessen Abweisung Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde durch Entscheid vom 7. Juni 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Der Einwand, dass der Kanton Bern sein Besteuerungsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, sei nach der bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungspraxis unbegründet.
b) Durch die Übertragung der Aktien habe der Beschwerdeführer den Erwerbern ermöglicht, über die Liegenschaften der beiden Gesellschaften wie Eigentümer zu verfügen. Der Verkauf der Aktien sei wirtschaftlich betrachtet ein Liegenschaftsverkauf, und der dabei erzielte Gewinn stelle nach Art. 80 Abs. 4 StG einen (am Ort der gelegenen Sache steuerbaren) Liegenschaftsgewinn dar. Diese kantonalrechtliche Ordnung halte auch vor Art. 46 Abs. 2 BV stand. Der bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern.
Dieser Grundsatz müsse auch für Gewinne gelten, die bei der wirtschaftlichen Handänderung von Grundstücken durch Aktien erzielt werden, denn auch diese Gewinne seien zur Hauptsache auf die Steigerung der Bodenpreise zurückzuführen. Das treffe auch im vorliegenden Falle zu, da die Bodenpreise in Zollikofen in den letzten Jahren sprunghaft gestiegen seien. Dass auch persönliche Bemühungen des Beschwerdeführers zur Erzielung des Gewinns beigetragen hätten, ändere an dessen Charakter als Liegenschaftsertrag nichts.
c) Die Berechnung des steuerbaren Gewinns werde vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet (wird näher ausgeführt).
D.- Otto Walter führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Zur Begründung macht er geltend:
a) Der Entscheid verstosse aus zwei Gründen gegen das Doppelbesteuerungsverbot.
Das Bundesgericht nehme bei effektiver Doppelbesteuerung eine Verwirkung des kantonalen Steueranspruchs an, wenn die Veranlagung nicht im Laufe des Steuerjahres erfolge. Selbst wenn man bei bloss virtueller Doppelbesteuerung eine längere Frist festsetzen wollte, müsse die vorliegende, erst 1957 eingeleitete Besteuerung eines 1953 erzielten Gewinnes kollisionsrechtlich als verspätet betrachtet werden.
Der Gewinn des Beschwerdeführers sei bei einem Aktienverkauf erzielt worden. Die Annahme eines Liegenschaftsgewinnes sei unhaltbar. Da der Beschwerdeführer die Aktien nur während drei Wochen besessen habe, sei klar, dass der Gewinn nicht durch die Wertsteigerung der Liegenschaften bedingt, sondern ausschliesslich das Ergebnis der Bemühungen des Beschwerdeführers und der von ihm übernommenen Risiken sei. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, zu der das Verwaltungsgericht gegriffen habe, werde vom Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen nur zugelassen beim Nachweis der Absicht einer Steuerumgehung. Eine solche liege hier aber nicht vor und werde auch nicht behauptet. Der Beschwerdeführer habe somit Aktien verkauft und sei daher für den dabei erzielten Gewinn ausschliesslich im Wohnsitzkanton steuerpflichtig. Diese Kollisionsregel sei einfach und leicht anwendbar. Ein Abweichen davon würde zu einer Rechtsunsicherheit führen und der Aufstellung einer ganzen Reihe neuer Kollisionsregeln rufen, da sich dann die Frage stelle, wo der beim Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn zu versteuern sei, wenn die Gesellschaft nicht nur, wie hier, Liegenschaften, sondern weitere Aktiven besitze, oder wenn die Aktien einer solchen Gesellschaft in kleinen Paketen an verschiedene Erwerber verkauft oder wenn nur einzelne, nicht alle Aktien veräussert werden usw. Die Behauptung des Verwaltungsgerichts, das Bundesgericht neige dazu, jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, treffe nicht zu, da Dividenden von Immobiliengesellschaften und Hypothekarzinsen am Wohnsitz des Aktionärs bzw. des Hypothekargläubigers zu versteuern seien.
b) Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 4 BV (wird näher ausgeführt).
E.- Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Verhinderung der durch Art. 46 Abs. 2 BV verbotenen interkantonalen Doppelbesteuerung stellt das Bundesgericht Regeln auf, welche die räumlichen Grenzen der kantonalen Steuerhoheit festsetzen und nach denen sich in Fällen effektiver oder auch bloss virtueller Doppelbesteuerung entscheidet, welcher Kanton zur Erhebung einer bestimmten Steuer örtlich zuständig ist (vgl. BGE 80 I 10 Erw. 3). Davon abgesehen sind die Kantone in der Ausgestaltung ihres Steuerrechts grundsätzlich frei. Diese Freiheit besteht insbesondere auch, was die Befristung der Veranlagung und die Verjährung der Steuerforderung betrifft. Es besteht kein Grund, in dieser Beziehung den Steuerpflichtigen, der die Steuerhoheit eines Kantons bestreitet, besser zu stellen als die andern Steuerpflichtigen. Dagegen verdienen die Interessen der an einem Doppelbesteuerungskonflikt mitbeteiligten Kantone eine besondere Rücksichtnahme, weshalb das Bundesgericht den Steueranspruch eines Kantons, der mit der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet hat, unter gewissen Voraussetzungen nicht von Amtes wegen, aber auf Einrede hin als verwirkt erklärt (BGE 74 I 271 Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile, BGE 74 I 275, BGE 76 I 13, BGE 79 I 221, BGE 80 I 333). Diese Verwirkung will jedoch lediglich die Pflicht der andern Kantone zur Rückerstattung ordnungsgemäss und in guten Treuen bezogener Steuern beschränken, nicht dagegen den Steuerpflichtigen davor bewahren, sich an einem nach den bundesrechtlichen Kollisionsnormen gegebenen Steuerdomizil nachträglich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen. Die Verwirkungseinrede steht daher, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dem Steuerpflichtigen selber nicht zu, sondern nur den mitbeteiligten Kantonen (BGE 74 I 273 und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile). Auf den Einwand des Beschwerdeführers, der Kanton Bern habe das Recht zu seiner Besteuerung durch verspätete Geltendmachung verwirkt, ist demnach nicht einzutreten.
2. Die Immobiliengesellschaft, die meist in der Form der sogenannten Einmann-Aktiengesellschaft auftritt und die Verwaltung und Nutzung einer Liegenschaft zum ausschliesslichen Zwecke hat, ist eine bekannte, durch die Praxis geschaffene Einrichtung. Ihr Bestand und insbesondere der Verkauf ihrer sämtlichen Aktien werfen besondere Rechtsfragen auf, mit denen sich Lehre und Rechtsprechung seit langem befassen (vgl. SCHLAEPFER, La vente du capital-actions d'une société anonyme immobilière, Diss. Genf 1948; FATTON, La vente de toutes les actions d'une société immobilière, Diss. Lausanne 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in der Festschrift für Guhl, 1950, S. 179 ff.; SCHÖNLE, Die Einmann und Strohmanngesellschaft, Diss. Freiburg 1957). Wie im Zivilrecht (BGE 71 II 274, BGE 72 II 76, BGE 81 II 459), so werden die Einmann-AG und ihr Aktionär trotz ihrer wirtschaftlichen Identität auch im Steuerrecht grundsätzlich als zwei verschiedene Rechtssubjekte mit getrenntem Vermögen behandelt. Die sich aus der separaten Besteuerung beider ergebenden Vor- und Nachteile halten sich bei den periodischen Steuern auf Vermögen und Einkommen ungefähr die Waage. Es besteht daher bei der Einmann-AG im allgemeinen wie auch bei der Immobiliengesellschaft in der Regel kein Anlass, die Existenz der selbständigen juristischen Person zu übergehen und ihr Vermögen und Einkommen bei dem sie wirtschaftlich beherrschenden Aktionär zu erfassen, was das Bundesgericht im interkantonalen Steuerrecht und in andern Fällen, wo ihm freie Überprüfung zukommt, nur zulässt, wenn die juristische Person zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist (vgl. BGE 52 I 378, BGE 59 I 284, BGE 64 I 402, BGE 70 I 274, BGE 73 I 75). Anderer Art und heikler sind die steuerrechtlichen Fragen, die durch den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft aufgeworfen werden. Da die meisten Kantone bei der Übertragung von GrundeigentumHandänderungssteuern beziehen und gleichzeitig den bei der Handänderung erzielten Gewinn durch die allgemeine Einkommens- oder eine besondere Grundstückgewinnsteuer erfassen, stellt sich vor allem die Frage, ob diese Abgaben auch erhoben werden dürfen beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft, der wirtschaftlich betrachtet fast immer dem Verkaufe der Liegenschaft gleichkommt. Das Bundesgericht hat dies, soweit nur das Besteuerungsrecht eines Kantons nach seiner eigenen Gesetzgebung in Frage stand, aus dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV zugelassen, und zwar auch dann, wenn nicht, wie es heute vielfach und auch im Kanton Bern zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein solches Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (BGE 79 I 20 und dort erwähnte nicht veröffentlichte Urteile). Noch nicht entschieden wurde dagegen die heute streitige Frage, ob ein Kanton, der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Grundeigentum in seinem Gebiet besitzenden Immobiliengesellschaft die Grundstückgewinnsteuer erhebt, damit die Grenzen seiner Steuerhoheit überschreitet, wenn der Verkäufer in einem anderen Kanton wohnt. Der Entscheid hierüber ist nicht etwa präjudiziert durch die erwähnte Praxis, wonach die Existenz einer selbständigen juristischen Person nur übergangen werden darf, wenn sie zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist. Dieser Grundsatz wurde aufgestellt und gilt für die Fälle, wo es sich darum handelt, ob das Vermögen und der Ertrag der juristischen Person bei dieser zu besteuern oder dem Vermögen und Einkommen ihres Aktionärs zuzurechnen sind. Eine solche Zurechnung steht hier nicht in Frage. Der Gewinn, um dessen Besteuerung es geht, ist unbestrittenermassen nicht von den Immobiliengesellschaften, sondern von ihrem Aktionär, beim Verkauf seiner Aktien, erzielt worden. Streitig ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV einzig, ob der Kanton Bern zur Besteuerung dieses Gewinnes örtlich zuständig ist, d.h. ob es sich um einen Gewinn aus Verkauf von Wertpapieren handelt, der nach der Rechtsprechung der Steuerhoheit des Kantons untersteht, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des Verkaufs seinen Wohnsitz hat (BGE 78 I 421), oder um einen Gewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften, der - vom Fall des blossen Buchgewinns abgesehen - im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern ist ohne Rücksicht darauf, ob er ohne Zutun des Verkäufers entstanden oder das Ergebnis seiner Bemühungen ist (BGE 79 I 31, 140, 145; BGE 83 I 187 Erw. 2, 265, 332).
Für den Entscheid hierüber ist bedeutungslos, dass der streitige Gewinn nach Art. 80 Abs. 4 bern. StG als Grundstückgewinn gilt. Das Bundesgericht ist, wie es schon in BGE 83 I 332 ausgeführt hat, nicht an die Umschreibung des Grundstückgewinns und der Grundstückgewinnsteuerpflicht in den kantonalen Steuerrechten gebunden. Vielmehr hat es hierüber eigene, bundesrechtliche Normen aufzustellen, die nicht mit den Grundsätzen des Zivilrechts übereinstimmen brauchen. Dabei hat es gelegentlich auch dann den wirtschaftlichen Sachverhalt und nicht die zivilrechtliche Form als massgebend erklärt, wenn mit dieser keine Steuerumgehung beabsichtigt war. So hat es den durch Statuten und Handelsregistereintrag bezeichneten Sitz der juristischen Person nicht als Steuerdomizil anerkannt, wenn er bloss formelle Bedeutung hatte (BGE 55 I 91, dort zitierte frühere und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile); ferner hat es beim Entscheid darüber, ob Guthaben eines Teilhabers an eine Kollektivgesellschaft als Geschäftseinlagen am Sitz der Gesellschaft oder als Darlehensforderungen am Wohnort des Teilhabers zu versteuern seien, auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf die zivilrechtliche Gestaltung der Rechtsgeschäfte abgestellt (BGE 26 I 423, BGE 41 I 70 E. 2 sowie die bei LOCHER, Interkantonales Doppelbesteuerungsrecht § 8 IV A 2 Nr. 15 und 16 und § 9 I A 1 Nr. 20 teilweise wiedergegebenen Urteile vom 2. April 1952 i.S. Burger, vom 20. Mai 1953 i.S. Birkhäuser und vom 17. Juni 1953 i.S. Jenny), ebenso beim Entscheid darüber, ob ein selbständiges Unternehmen als Betriebsstätte eines andern zu betrachten sei (BGE 54 I 417 mit Verweisungen). Es fragt sich, ob auch im vorliegenden Falle triftige sachliche Gründe dafür bestehen, den Entscheid über die Abgrenzung der Steuerhoheit auf Grund des wirtschaftlichen Sachverhaltes zu treffen.
3. Das Bundesgericht hatte sich zunächst nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV mit dem Verkaufe sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft und der vom kantonalen Recht angeordneten Gleichstellung dieses Geschäfts mit einem Liegenschaftskauf zu befassen. Unbeschränkte Prüfung stand ihm erstmals in BGE 75 I 297 ff. zu, wo dieser Sachverhalt im Hinblick auf die Abgrenzung der Abgabehoheit von Bund und Kantonen zu beurteilen war. Das Bundesgericht hat dort entschieden, der Umstand, dass der Aktienverkauf der Stempelabgabe auf dem Aktienumsatz (Art. 33 StG) unterliege, stehe der Erhebung der kantonalen Handänderungssteuer nicht entgegen, da der Kanton damit den Wechsel in der Verfügungsgewalt über die Liegenschaft, also ein anderes Rechtsverhältnis besteuere (vgl. Erw. 4 und 5). Das Bundesgericht hat also bereits einmal in einem Falle, wo ihm freie Prüfung zukam, den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft demjenigen der Liegenschaft gleichgestellt. Im Hinblick auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Kantonen hatte es sich noch nicht mit diesem Geschäft und dem dabei erzielten Gewinne zu befassen. Dagegen hat es kürzlich in andern Fällen Gewinne, die zwar rechtlich nicht bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielt worden waren, aber wirtschaftlich als Grundstückgewinne erschienen, dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zugewiesen, nämlich den Gewinn aus der werkvertraglichen Fertigstellung einer im Rohbau verkauften Liegenschaft (BGE 83 I 186) sowie den bei der Veräusserung eines Kaufsrechts an einem Grundstück erzielten Gewinn (BGE 83 I 332). In diesem letztern Urteil wurde unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung dargelegt, dass und weshalb auch dann, wenn ein kurz zuvor erworbenes Grundstück mit erheblichem Gewinn weiterveräussert wird, dieser Gewinn in überwiegendem Masse durch äussere Ursachen (wie Konjunktur und Währungslage) sowie durch die örtlichen Verhältnisse (Anlegung von Strassen und Kanalisationen, erhöhte Nachfrage nach Land usw.) bedingt sei, was es als folgerichtig erscheinen lasse, den ganzen Gewinn durch den Liegenschaftskanton besteuern zu lassen. Ferner wurde dort ausgeführt, aus dem gleichen Grunde rechtfertige es sich auch, den vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung eines Kaufsrechts erzielten Gewinn dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zuzuweisen; "dass das Grundstück, das die Erzielung des Gewinns ermöglicht hat, nicht im Eigentum des Veräusserers steht, sondern dass dieser darüber nur in wirtschaftlichem Sinne und auf Grund eines bloss obligatorischen Rechtsverhältnisses verfügen kann, ändert an der engen Verbundenheit des Einkommens mit dem Grund und Boden nichts. Dieser Zusammenhang aber ist für die Begründung der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons entscheidend, kommt es hiefür doch auf die objektive Eigenart des Einkommens im Hinblick auf das Grundstück und nicht auf die Stellung der Person an, die dieses Einkommen verwirklicht hat" (a.a.O. S. 334).
Diese Erwägungen treffen in vollem Umfange auch auf den vom heutigen Beschwerdeführer beim Verkauf sämtlicher Aktien zweier Immobiliengesellschaften erzielten Gewinn zu. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass auch dieser Gewinn zur Hauptsache auf die äussern Ursachen zurückzuführen ist, die in den letzten Jahren die Bodenpreise insbesondere in den schweizerischen Städten und deren Umgebung in die Höhe getrieben haben. Dass es der Beschwerdeführer verstanden hat, aus dieser Entwicklung einen besonders grossen Gewinn zu ziehen, ändert nichts an der engen Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden, die übrigens auch darin zum Ausdruck kommt, dass der Verkaufspreis der Aktien auf Grund des Bodenpreises der Grundstücke der beiden Immobiliengesellschaften (Fr. 32.- pro m2) berechnet worden ist. Diese enge Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden rechtfertigt es, dass ihn der Beschwerdeführer im Kanton Bern, wo sich die Liegenschaften befinden, versteuert.
Aber auch abgesehen von den besondern Umständen des vorliegenden Falles erscheint es aus den genannten Gründen als sachlich richtig, den Gewinn aus dem Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft, seiner wirtschaftlichen Natur entsprechend, jedenfalls dann als Liegenschaftsgewinn zu behandeln und dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, wenn es sich um den Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft handelt. Dieses Geschäft bildet, wie die Erfahrung lehrt, den weitaus häufigsten Fall. Welcher Kanton zur Besteuerung zuständig ist in den vom Beschwerdeführer erwähnten selteneren Fällen, wo nur ein Teil, nicht alle Aktien veräussert werden oder wo die Gesellschaft neben Grundstücken noch andere Aktiven besitzt, ist heute nicht zu entscheiden. Zur Aufstellung von Kollisionsnormen für diese Fälle besteht vorläufig kein Anlass, da die Kantone, soweit ersichtlich, solche Geschäfte bis heute nicht als wirtschaftliche Handänderungen behandelt haben (vgl. für den Teilverkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft die Entscheide der zürch. Oberrekurskommission in BlZR 1946 Nr. 21 S. 43 und des bern. Verwaltungsgerichts in "Die neue Steuerpraxis" 1958 S. 24, für den Verkauf von Aktien einer Gesellschaft mit andern Aktiven den Entscheid des bern. Verwaltungsgerichts in MBVR 1955 Nr. 25 S. 52).
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Besteuerung des streitigen Gewinns durch den Liegenschaftskanton ein, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuweise. Der Einwand ist unbehelflich. Bei der von ihm erwähnten Besteuerung der Dividende des Aktionärs einer Immobiliengesellschaft liegen insofern andere Verhältnisse vor, als der Gewinn der Immobiliengesellschaft (wie derjenige aller Aktiengesellschaften) zweimal besteuert wird, nämlich zunächst als Gewinn der Gesellschaft an deren Sitz bzw., soweit er Liegenschaftsertrag ist, im Kanton der gelegenen Sache (vgl. BGE 79 I 31, 145) und sodann als Einkommen des Aktionärs, soweit er an diesen ausgeschüttet wird. Bei der Besteuerung der grundpfändlich gesicherten Forderungen und ihres Ertrages, die nach der Rechtsprechung am Wohnsitz des Gläubigers zu erfolgen hat (BGE 48 I 342 Erw. 5 mit Zitaten), handelt es sich um ein ganz anders Problem, dessen Lösung mit der Besteuerung der Liegenschaftsgewinne nichts zu tun hat.
4. (Abweisung der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Doppelbesteuerung. 1. Die Einrede, ein Kanton habe sein Besteuerungsrecht durch verspätete Geltendmachung verwirkt, kann nur von den am Doppelbesteuerungsstreit beteiligten Kantonen, nicht vom Steuerpflichtigen selbst erhoben werden (Erw. 1).
2. Behandlung der Einmann-Immobiliengesellschaft, des Verkaufs ihrer sämtlichen Aktien und des dabei erzielten Gewinns imkantonalen und interkantonalen Steuerrecht. Anwendungsbereich der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Erw. 2).
3. Der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn untersteht der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons (Erw. 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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85 I 91
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85 I 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Nach dem bern. Gesetz vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird auf den Grundstückgewinnen eine Vermögensgewinnsteuer erhoben (Art. 77). Das Gesetz umschreibt den Grundstückgewinn als Reingewinn aus der Veräusserung (Verkauf, Tausch, Enteignung usw.) von Grundstücken und bestimmt anschliessend in Art. 80 Abs. 4 (= Art. 81 Abs. 3 in der Fassung vom 13. Mai 1956):
"Ein Gewinn ist auch steuerbar, wenn er auf andere Weise erzielt wird, namentlich dadurch, dass ein die Steuerpflicht begründendes Rechtsgeschäft umgangen oder verdeckt wird. Ebenso besteht die Steuerpflicht, wenn an Stelle der förmlichen Eigentumsübertragung auf andere Weise einer Drittperson ermöglicht wird, über ein Grundstück oder Rechte an einem solchen ganz oder zum Teil wie ein Eigentümer zu verfügen."
B.- Im August 1953 kaufte der in Clarens (Kt. Waadt) wohnende Beschwerdeführer Otto Walter zum Preis von Fr. 40'000.-- sämtliche Aktien der beiden Immobiliengesellschaften Wydag A. G. und Fichtag AG, die kurz vorher mit einem Grundkapital von je Fr. 50'000.--, wovon Fr. 20'000.-- einbezahlt, gegründet worden und Miteigentümerinnen je zur Hälfte einer grösseren Bauparzelle in Zollikofen (Kt. Bern) waren. Drei Wochen später, nachdem die beiden Gesellschaften drei weitere Parzellen hinzugekauft hatten, verkaufte der Beschwerdeführer die erworbenen Aktien an zwei Architekten in Bern weiter, wobei der Kaufpreis auf Grund des Flächeninhaltes der den beiden Gesellschaften gehörenden Grundstücke mit Fr. 32.- pro m2 berechnet wurde.
Die bernische Steuerverwaltung, die im Februar 1957 von diesem Geschäft Kenntnis erhielt, betrachtete den vom Beschwerdeführer dabei erzielten Gewinn als einen (im Kanton Bern steuerbaren) Grundstückgewinn im Sinne von Art. 80 Abs. 4 StG und setzte diesen durch Einspracheentscheid vom 15. November 1957 auf Fr. 248'000.-- fest.
C.- Otto Walter erhob hiegegen Rekurs und nach dessen Abweisung Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde durch Entscheid vom 7. Juni 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Der Einwand, dass der Kanton Bern sein Besteuerungsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, sei nach der bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungspraxis unbegründet.
b) Durch die Übertragung der Aktien habe der Beschwerdeführer den Erwerbern ermöglicht, über die Liegenschaften der beiden Gesellschaften wie Eigentümer zu verfügen. Der Verkauf der Aktien sei wirtschaftlich betrachtet ein Liegenschaftsverkauf, und der dabei erzielte Gewinn stelle nach Art. 80 Abs. 4 StG einen (am Ort der gelegenen Sache steuerbaren) Liegenschaftsgewinn dar. Diese kantonalrechtliche Ordnung halte auch vor Art. 46 Abs. 2 BV stand. Der bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern.
Dieser Grundsatz müsse auch für Gewinne gelten, die bei der wirtschaftlichen Handänderung von Grundstücken durch Aktien erzielt werden, denn auch diese Gewinne seien zur Hauptsache auf die Steigerung der Bodenpreise zurückzuführen. Das treffe auch im vorliegenden Falle zu, da die Bodenpreise in Zollikofen in den letzten Jahren sprunghaft gestiegen seien. Dass auch persönliche Bemühungen des Beschwerdeführers zur Erzielung des Gewinns beigetragen hätten, ändere an dessen Charakter als Liegenschaftsertrag nichts.
c) Die Berechnung des steuerbaren Gewinns werde vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet (wird näher ausgeführt).
D.- Otto Walter führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Zur Begründung macht er geltend:
a) Der Entscheid verstosse aus zwei Gründen gegen das Doppelbesteuerungsverbot.
Das Bundesgericht nehme bei effektiver Doppelbesteuerung eine Verwirkung des kantonalen Steueranspruchs an, wenn die Veranlagung nicht im Laufe des Steuerjahres erfolge. Selbst wenn man bei bloss virtueller Doppelbesteuerung eine längere Frist festsetzen wollte, müsse die vorliegende, erst 1957 eingeleitete Besteuerung eines 1953 erzielten Gewinnes kollisionsrechtlich als verspätet betrachtet werden.
Der Gewinn des Beschwerdeführers sei bei einem Aktienverkauf erzielt worden. Die Annahme eines Liegenschaftsgewinnes sei unhaltbar. Da der Beschwerdeführer die Aktien nur während drei Wochen besessen habe, sei klar, dass der Gewinn nicht durch die Wertsteigerung der Liegenschaften bedingt, sondern ausschliesslich das Ergebnis der Bemühungen des Beschwerdeführers und der von ihm übernommenen Risiken sei. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, zu der das Verwaltungsgericht gegriffen habe, werde vom Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen nur zugelassen beim Nachweis der Absicht einer Steuerumgehung. Eine solche liege hier aber nicht vor und werde auch nicht behauptet. Der Beschwerdeführer habe somit Aktien verkauft und sei daher für den dabei erzielten Gewinn ausschliesslich im Wohnsitzkanton steuerpflichtig. Diese Kollisionsregel sei einfach und leicht anwendbar. Ein Abweichen davon würde zu einer Rechtsunsicherheit führen und der Aufstellung einer ganzen Reihe neuer Kollisionsregeln rufen, da sich dann die Frage stelle, wo der beim Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn zu versteuern sei, wenn die Gesellschaft nicht nur, wie hier, Liegenschaften, sondern weitere Aktiven besitze, oder wenn die Aktien einer solchen Gesellschaft in kleinen Paketen an verschiedene Erwerber verkauft oder wenn nur einzelne, nicht alle Aktien veräussert werden usw. Die Behauptung des Verwaltungsgerichts, das Bundesgericht neige dazu, jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, treffe nicht zu, da Dividenden von Immobiliengesellschaften und Hypothekarzinsen am Wohnsitz des Aktionärs bzw. des Hypothekargläubigers zu versteuern seien.
b) Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 4 BV (wird näher ausgeführt).
E.- Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Verhinderung der durch Art. 46 Abs. 2 BV verbotenen interkantonalen Doppelbesteuerung stellt das Bundesgericht Regeln auf, welche die räumlichen Grenzen der kantonalen Steuerhoheit festsetzen und nach denen sich in Fällen effektiver oder auch bloss virtueller Doppelbesteuerung entscheidet, welcher Kanton zur Erhebung einer bestimmten Steuer örtlich zuständig ist (vgl. BGE 80 I 10 Erw. 3). Davon abgesehen sind die Kantone in der Ausgestaltung ihres Steuerrechts grundsätzlich frei. Diese Freiheit besteht insbesondere auch, was die Befristung der Veranlagung und die Verjährung der Steuerforderung betrifft. Es besteht kein Grund, in dieser Beziehung den Steuerpflichtigen, der die Steuerhoheit eines Kantons bestreitet, besser zu stellen als die andern Steuerpflichtigen. Dagegen verdienen die Interessen der an einem Doppelbesteuerungskonflikt mitbeteiligten Kantone eine besondere Rücksichtnahme, weshalb das Bundesgericht den Steueranspruch eines Kantons, der mit der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet hat, unter gewissen Voraussetzungen nicht von Amtes wegen, aber auf Einrede hin als verwirkt erklärt (BGE 74 I 271 Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile, BGE 74 I 275, BGE 76 I 13, BGE 79 I 221, BGE 80 I 333). Diese Verwirkung will jedoch lediglich die Pflicht der andern Kantone zur Rückerstattung ordnungsgemäss und in guten Treuen bezogener Steuern beschränken, nicht dagegen den Steuerpflichtigen davor bewahren, sich an einem nach den bundesrechtlichen Kollisionsnormen gegebenen Steuerdomizil nachträglich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen. Die Verwirkungseinrede steht daher, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dem Steuerpflichtigen selber nicht zu, sondern nur den mitbeteiligten Kantonen (BGE 74 I 273 und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile). Auf den Einwand des Beschwerdeführers, der Kanton Bern habe das Recht zu seiner Besteuerung durch verspätete Geltendmachung verwirkt, ist demnach nicht einzutreten.
2. Die Immobiliengesellschaft, die meist in der Form der sogenannten Einmann-Aktiengesellschaft auftritt und die Verwaltung und Nutzung einer Liegenschaft zum ausschliesslichen Zwecke hat, ist eine bekannte, durch die Praxis geschaffene Einrichtung. Ihr Bestand und insbesondere der Verkauf ihrer sämtlichen Aktien werfen besondere Rechtsfragen auf, mit denen sich Lehre und Rechtsprechung seit langem befassen (vgl. SCHLAEPFER, La vente du capital-actions d'une société anonyme immobilière, Diss. Genf 1948; FATTON, La vente de toutes les actions d'une société immobilière, Diss. Lausanne 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in der Festschrift für Guhl, 1950, S. 179 ff.; SCHÖNLE, Die Einmann und Strohmanngesellschaft, Diss. Freiburg 1957). Wie im Zivilrecht (BGE 71 II 274, BGE 72 II 76, BGE 81 II 459), so werden die Einmann-AG und ihr Aktionär trotz ihrer wirtschaftlichen Identität auch im Steuerrecht grundsätzlich als zwei verschiedene Rechtssubjekte mit getrenntem Vermögen behandelt. Die sich aus der separaten Besteuerung beider ergebenden Vor- und Nachteile halten sich bei den periodischen Steuern auf Vermögen und Einkommen ungefähr die Waage. Es besteht daher bei der Einmann-AG im allgemeinen wie auch bei der Immobiliengesellschaft in der Regel kein Anlass, die Existenz der selbständigen juristischen Person zu übergehen und ihr Vermögen und Einkommen bei dem sie wirtschaftlich beherrschenden Aktionär zu erfassen, was das Bundesgericht im interkantonalen Steuerrecht und in andern Fällen, wo ihm freie Überprüfung zukommt, nur zulässt, wenn die juristische Person zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist (vgl. BGE 52 I 378, BGE 59 I 284, BGE 64 I 402, BGE 70 I 274, BGE 73 I 75). Anderer Art und heikler sind die steuerrechtlichen Fragen, die durch den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft aufgeworfen werden. Da die meisten Kantone bei der Übertragung von GrundeigentumHandänderungssteuern beziehen und gleichzeitig den bei der Handänderung erzielten Gewinn durch die allgemeine Einkommens- oder eine besondere Grundstückgewinnsteuer erfassen, stellt sich vor allem die Frage, ob diese Abgaben auch erhoben werden dürfen beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft, der wirtschaftlich betrachtet fast immer dem Verkaufe der Liegenschaft gleichkommt. Das Bundesgericht hat dies, soweit nur das Besteuerungsrecht eines Kantons nach seiner eigenen Gesetzgebung in Frage stand, aus dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV zugelassen, und zwar auch dann, wenn nicht, wie es heute vielfach und auch im Kanton Bern zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein solches Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (BGE 79 I 20 und dort erwähnte nicht veröffentlichte Urteile). Noch nicht entschieden wurde dagegen die heute streitige Frage, ob ein Kanton, der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Grundeigentum in seinem Gebiet besitzenden Immobiliengesellschaft die Grundstückgewinnsteuer erhebt, damit die Grenzen seiner Steuerhoheit überschreitet, wenn der Verkäufer in einem anderen Kanton wohnt. Der Entscheid hierüber ist nicht etwa präjudiziert durch die erwähnte Praxis, wonach die Existenz einer selbständigen juristischen Person nur übergangen werden darf, wenn sie zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist. Dieser Grundsatz wurde aufgestellt und gilt für die Fälle, wo es sich darum handelt, ob das Vermögen und der Ertrag der juristischen Person bei dieser zu besteuern oder dem Vermögen und Einkommen ihres Aktionärs zuzurechnen sind. Eine solche Zurechnung steht hier nicht in Frage. Der Gewinn, um dessen Besteuerung es geht, ist unbestrittenermassen nicht von den Immobiliengesellschaften, sondern von ihrem Aktionär, beim Verkauf seiner Aktien, erzielt worden. Streitig ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV einzig, ob der Kanton Bern zur Besteuerung dieses Gewinnes örtlich zuständig ist, d.h. ob es sich um einen Gewinn aus Verkauf von Wertpapieren handelt, der nach der Rechtsprechung der Steuerhoheit des Kantons untersteht, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des Verkaufs seinen Wohnsitz hat (BGE 78 I 421), oder um einen Gewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften, der - vom Fall des blossen Buchgewinns abgesehen - im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern ist ohne Rücksicht darauf, ob er ohne Zutun des Verkäufers entstanden oder das Ergebnis seiner Bemühungen ist (BGE 79 I 31, 140, 145; BGE 83 I 187 Erw. 2, 265, 332).
Für den Entscheid hierüber ist bedeutungslos, dass der streitige Gewinn nach Art. 80 Abs. 4 bern. StG als Grundstückgewinn gilt. Das Bundesgericht ist, wie es schon in BGE 83 I 332 ausgeführt hat, nicht an die Umschreibung des Grundstückgewinns und der Grundstückgewinnsteuerpflicht in den kantonalen Steuerrechten gebunden. Vielmehr hat es hierüber eigene, bundesrechtliche Normen aufzustellen, die nicht mit den Grundsätzen des Zivilrechts übereinstimmen brauchen. Dabei hat es gelegentlich auch dann den wirtschaftlichen Sachverhalt und nicht die zivilrechtliche Form als massgebend erklärt, wenn mit dieser keine Steuerumgehung beabsichtigt war. So hat es den durch Statuten und Handelsregistereintrag bezeichneten Sitz der juristischen Person nicht als Steuerdomizil anerkannt, wenn er bloss formelle Bedeutung hatte (BGE 55 I 91, dort zitierte frühere und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile); ferner hat es beim Entscheid darüber, ob Guthaben eines Teilhabers an eine Kollektivgesellschaft als Geschäftseinlagen am Sitz der Gesellschaft oder als Darlehensforderungen am Wohnort des Teilhabers zu versteuern seien, auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf die zivilrechtliche Gestaltung der Rechtsgeschäfte abgestellt (BGE 26 I 423, BGE 41 I 70 E. 2 sowie die bei LOCHER, Interkantonales Doppelbesteuerungsrecht § 8 IV A 2 Nr. 15 und 16 und § 9 I A 1 Nr. 20 teilweise wiedergegebenen Urteile vom 2. April 1952 i.S. Burger, vom 20. Mai 1953 i.S. Birkhäuser und vom 17. Juni 1953 i.S. Jenny), ebenso beim Entscheid darüber, ob ein selbständiges Unternehmen als Betriebsstätte eines andern zu betrachten sei (BGE 54 I 417 mit Verweisungen). Es fragt sich, ob auch im vorliegenden Falle triftige sachliche Gründe dafür bestehen, den Entscheid über die Abgrenzung der Steuerhoheit auf Grund des wirtschaftlichen Sachverhaltes zu treffen.
3. Das Bundesgericht hatte sich zunächst nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV mit dem Verkaufe sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft und der vom kantonalen Recht angeordneten Gleichstellung dieses Geschäfts mit einem Liegenschaftskauf zu befassen. Unbeschränkte Prüfung stand ihm erstmals in BGE 75 I 297 ff. zu, wo dieser Sachverhalt im Hinblick auf die Abgrenzung der Abgabehoheit von Bund und Kantonen zu beurteilen war. Das Bundesgericht hat dort entschieden, der Umstand, dass der Aktienverkauf der Stempelabgabe auf dem Aktienumsatz (Art. 33 StG) unterliege, stehe der Erhebung der kantonalen Handänderungssteuer nicht entgegen, da der Kanton damit den Wechsel in der Verfügungsgewalt über die Liegenschaft, also ein anderes Rechtsverhältnis besteuere (vgl. Erw. 4 und 5). Das Bundesgericht hat also bereits einmal in einem Falle, wo ihm freie Prüfung zukam, den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft demjenigen der Liegenschaft gleichgestellt. Im Hinblick auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Kantonen hatte es sich noch nicht mit diesem Geschäft und dem dabei erzielten Gewinne zu befassen. Dagegen hat es kürzlich in andern Fällen Gewinne, die zwar rechtlich nicht bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielt worden waren, aber wirtschaftlich als Grundstückgewinne erschienen, dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zugewiesen, nämlich den Gewinn aus der werkvertraglichen Fertigstellung einer im Rohbau verkauften Liegenschaft (BGE 83 I 186) sowie den bei der Veräusserung eines Kaufsrechts an einem Grundstück erzielten Gewinn (BGE 83 I 332). In diesem letztern Urteil wurde unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung dargelegt, dass und weshalb auch dann, wenn ein kurz zuvor erworbenes Grundstück mit erheblichem Gewinn weiterveräussert wird, dieser Gewinn in überwiegendem Masse durch äussere Ursachen (wie Konjunktur und Währungslage) sowie durch die örtlichen Verhältnisse (Anlegung von Strassen und Kanalisationen, erhöhte Nachfrage nach Land usw.) bedingt sei, was es als folgerichtig erscheinen lasse, den ganzen Gewinn durch den Liegenschaftskanton besteuern zu lassen. Ferner wurde dort ausgeführt, aus dem gleichen Grunde rechtfertige es sich auch, den vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung eines Kaufsrechts erzielten Gewinn dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zuzuweisen; "dass das Grundstück, das die Erzielung des Gewinns ermöglicht hat, nicht im Eigentum des Veräusserers steht, sondern dass dieser darüber nur in wirtschaftlichem Sinne und auf Grund eines bloss obligatorischen Rechtsverhältnisses verfügen kann, ändert an der engen Verbundenheit des Einkommens mit dem Grund und Boden nichts. Dieser Zusammenhang aber ist für die Begründung der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons entscheidend, kommt es hiefür doch auf die objektive Eigenart des Einkommens im Hinblick auf das Grundstück und nicht auf die Stellung der Person an, die dieses Einkommen verwirklicht hat" (a.a.O. S. 334).
Diese Erwägungen treffen in vollem Umfange auch auf den vom heutigen Beschwerdeführer beim Verkauf sämtlicher Aktien zweier Immobiliengesellschaften erzielten Gewinn zu. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass auch dieser Gewinn zur Hauptsache auf die äussern Ursachen zurückzuführen ist, die in den letzten Jahren die Bodenpreise insbesondere in den schweizerischen Städten und deren Umgebung in die Höhe getrieben haben. Dass es der Beschwerdeführer verstanden hat, aus dieser Entwicklung einen besonders grossen Gewinn zu ziehen, ändert nichts an der engen Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden, die übrigens auch darin zum Ausdruck kommt, dass der Verkaufspreis der Aktien auf Grund des Bodenpreises der Grundstücke der beiden Immobiliengesellschaften (Fr. 32.- pro m2) berechnet worden ist. Diese enge Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden rechtfertigt es, dass ihn der Beschwerdeführer im Kanton Bern, wo sich die Liegenschaften befinden, versteuert.
Aber auch abgesehen von den besondern Umständen des vorliegenden Falles erscheint es aus den genannten Gründen als sachlich richtig, den Gewinn aus dem Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft, seiner wirtschaftlichen Natur entsprechend, jedenfalls dann als Liegenschaftsgewinn zu behandeln und dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, wenn es sich um den Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft handelt. Dieses Geschäft bildet, wie die Erfahrung lehrt, den weitaus häufigsten Fall. Welcher Kanton zur Besteuerung zuständig ist in den vom Beschwerdeführer erwähnten selteneren Fällen, wo nur ein Teil, nicht alle Aktien veräussert werden oder wo die Gesellschaft neben Grundstücken noch andere Aktiven besitzt, ist heute nicht zu entscheiden. Zur Aufstellung von Kollisionsnormen für diese Fälle besteht vorläufig kein Anlass, da die Kantone, soweit ersichtlich, solche Geschäfte bis heute nicht als wirtschaftliche Handänderungen behandelt haben (vgl. für den Teilverkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft die Entscheide der zürch. Oberrekurskommission in BlZR 1946 Nr. 21 S. 43 und des bern. Verwaltungsgerichts in "Die neue Steuerpraxis" 1958 S. 24, für den Verkauf von Aktien einer Gesellschaft mit andern Aktiven den Entscheid des bern. Verwaltungsgerichts in MBVR 1955 Nr. 25 S. 52).
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Besteuerung des streitigen Gewinns durch den Liegenschaftskanton ein, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuweise. Der Einwand ist unbehelflich. Bei der von ihm erwähnten Besteuerung der Dividende des Aktionärs einer Immobiliengesellschaft liegen insofern andere Verhältnisse vor, als der Gewinn der Immobiliengesellschaft (wie derjenige aller Aktiengesellschaften) zweimal besteuert wird, nämlich zunächst als Gewinn der Gesellschaft an deren Sitz bzw., soweit er Liegenschaftsertrag ist, im Kanton der gelegenen Sache (vgl. BGE 79 I 31, 145) und sodann als Einkommen des Aktionärs, soweit er an diesen ausgeschüttet wird. Bei der Besteuerung der grundpfändlich gesicherten Forderungen und ihres Ertrages, die nach der Rechtsprechung am Wohnsitz des Gläubigers zu erfolgen hat (BGE 48 I 342 Erw. 5 mit Zitaten), handelt es sich um ein ganz anders Problem, dessen Lösung mit der Besteuerung der Liegenschaftsgewinne nichts zu tun hat.
4. (Abweisung der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Double imposition. 1. L'exception tirée du fait qu'un canton est déchu de son droit d'imposition parce qu'il l'a fait valoir trop tard, ne peut être soulevée que par les cantons intéressés au litige né de la double imposition, et non par le contribuable lui-même (consid. 1).
2. Manière de traiter la société immobilière à actionnaire unique, la vente de toutes ses actions et le bénéfice ainsi obtenu en droit fiscal cantonal et intercantonal. Limites dans lesquelles on peut tenir compte de considérations économiques (consid. 2).
3. Le bénéfice réalisé lors de la vente de toutes les actions d'une société purement immobilière est soumis à la souveraineté fiscale du canton où se trouve l'immeuble (consid. 3).
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85 I 91
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85 I 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Nach dem bern. Gesetz vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird auf den Grundstückgewinnen eine Vermögensgewinnsteuer erhoben (Art. 77). Das Gesetz umschreibt den Grundstückgewinn als Reingewinn aus der Veräusserung (Verkauf, Tausch, Enteignung usw.) von Grundstücken und bestimmt anschliessend in Art. 80 Abs. 4 (= Art. 81 Abs. 3 in der Fassung vom 13. Mai 1956):
"Ein Gewinn ist auch steuerbar, wenn er auf andere Weise erzielt wird, namentlich dadurch, dass ein die Steuerpflicht begründendes Rechtsgeschäft umgangen oder verdeckt wird. Ebenso besteht die Steuerpflicht, wenn an Stelle der förmlichen Eigentumsübertragung auf andere Weise einer Drittperson ermöglicht wird, über ein Grundstück oder Rechte an einem solchen ganz oder zum Teil wie ein Eigentümer zu verfügen."
B.- Im August 1953 kaufte der in Clarens (Kt. Waadt) wohnende Beschwerdeführer Otto Walter zum Preis von Fr. 40'000.-- sämtliche Aktien der beiden Immobiliengesellschaften Wydag A. G. und Fichtag AG, die kurz vorher mit einem Grundkapital von je Fr. 50'000.--, wovon Fr. 20'000.-- einbezahlt, gegründet worden und Miteigentümerinnen je zur Hälfte einer grösseren Bauparzelle in Zollikofen (Kt. Bern) waren. Drei Wochen später, nachdem die beiden Gesellschaften drei weitere Parzellen hinzugekauft hatten, verkaufte der Beschwerdeführer die erworbenen Aktien an zwei Architekten in Bern weiter, wobei der Kaufpreis auf Grund des Flächeninhaltes der den beiden Gesellschaften gehörenden Grundstücke mit Fr. 32.- pro m2 berechnet wurde.
Die bernische Steuerverwaltung, die im Februar 1957 von diesem Geschäft Kenntnis erhielt, betrachtete den vom Beschwerdeführer dabei erzielten Gewinn als einen (im Kanton Bern steuerbaren) Grundstückgewinn im Sinne von Art. 80 Abs. 4 StG und setzte diesen durch Einspracheentscheid vom 15. November 1957 auf Fr. 248'000.-- fest.
C.- Otto Walter erhob hiegegen Rekurs und nach dessen Abweisung Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde durch Entscheid vom 7. Juni 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Der Einwand, dass der Kanton Bern sein Besteuerungsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, sei nach der bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungspraxis unbegründet.
b) Durch die Übertragung der Aktien habe der Beschwerdeführer den Erwerbern ermöglicht, über die Liegenschaften der beiden Gesellschaften wie Eigentümer zu verfügen. Der Verkauf der Aktien sei wirtschaftlich betrachtet ein Liegenschaftsverkauf, und der dabei erzielte Gewinn stelle nach Art. 80 Abs. 4 StG einen (am Ort der gelegenen Sache steuerbaren) Liegenschaftsgewinn dar. Diese kantonalrechtliche Ordnung halte auch vor Art. 46 Abs. 2 BV stand. Der bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern.
Dieser Grundsatz müsse auch für Gewinne gelten, die bei der wirtschaftlichen Handänderung von Grundstücken durch Aktien erzielt werden, denn auch diese Gewinne seien zur Hauptsache auf die Steigerung der Bodenpreise zurückzuführen. Das treffe auch im vorliegenden Falle zu, da die Bodenpreise in Zollikofen in den letzten Jahren sprunghaft gestiegen seien. Dass auch persönliche Bemühungen des Beschwerdeführers zur Erzielung des Gewinns beigetragen hätten, ändere an dessen Charakter als Liegenschaftsertrag nichts.
c) Die Berechnung des steuerbaren Gewinns werde vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet (wird näher ausgeführt).
D.- Otto Walter führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Zur Begründung macht er geltend:
a) Der Entscheid verstosse aus zwei Gründen gegen das Doppelbesteuerungsverbot.
Das Bundesgericht nehme bei effektiver Doppelbesteuerung eine Verwirkung des kantonalen Steueranspruchs an, wenn die Veranlagung nicht im Laufe des Steuerjahres erfolge. Selbst wenn man bei bloss virtueller Doppelbesteuerung eine längere Frist festsetzen wollte, müsse die vorliegende, erst 1957 eingeleitete Besteuerung eines 1953 erzielten Gewinnes kollisionsrechtlich als verspätet betrachtet werden.
Der Gewinn des Beschwerdeführers sei bei einem Aktienverkauf erzielt worden. Die Annahme eines Liegenschaftsgewinnes sei unhaltbar. Da der Beschwerdeführer die Aktien nur während drei Wochen besessen habe, sei klar, dass der Gewinn nicht durch die Wertsteigerung der Liegenschaften bedingt, sondern ausschliesslich das Ergebnis der Bemühungen des Beschwerdeführers und der von ihm übernommenen Risiken sei. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, zu der das Verwaltungsgericht gegriffen habe, werde vom Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen nur zugelassen beim Nachweis der Absicht einer Steuerumgehung. Eine solche liege hier aber nicht vor und werde auch nicht behauptet. Der Beschwerdeführer habe somit Aktien verkauft und sei daher für den dabei erzielten Gewinn ausschliesslich im Wohnsitzkanton steuerpflichtig. Diese Kollisionsregel sei einfach und leicht anwendbar. Ein Abweichen davon würde zu einer Rechtsunsicherheit führen und der Aufstellung einer ganzen Reihe neuer Kollisionsregeln rufen, da sich dann die Frage stelle, wo der beim Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn zu versteuern sei, wenn die Gesellschaft nicht nur, wie hier, Liegenschaften, sondern weitere Aktiven besitze, oder wenn die Aktien einer solchen Gesellschaft in kleinen Paketen an verschiedene Erwerber verkauft oder wenn nur einzelne, nicht alle Aktien veräussert werden usw. Die Behauptung des Verwaltungsgerichts, das Bundesgericht neige dazu, jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, treffe nicht zu, da Dividenden von Immobiliengesellschaften und Hypothekarzinsen am Wohnsitz des Aktionärs bzw. des Hypothekargläubigers zu versteuern seien.
b) Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 4 BV (wird näher ausgeführt).
E.- Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Verhinderung der durch Art. 46 Abs. 2 BV verbotenen interkantonalen Doppelbesteuerung stellt das Bundesgericht Regeln auf, welche die räumlichen Grenzen der kantonalen Steuerhoheit festsetzen und nach denen sich in Fällen effektiver oder auch bloss virtueller Doppelbesteuerung entscheidet, welcher Kanton zur Erhebung einer bestimmten Steuer örtlich zuständig ist (vgl. BGE 80 I 10 Erw. 3). Davon abgesehen sind die Kantone in der Ausgestaltung ihres Steuerrechts grundsätzlich frei. Diese Freiheit besteht insbesondere auch, was die Befristung der Veranlagung und die Verjährung der Steuerforderung betrifft. Es besteht kein Grund, in dieser Beziehung den Steuerpflichtigen, der die Steuerhoheit eines Kantons bestreitet, besser zu stellen als die andern Steuerpflichtigen. Dagegen verdienen die Interessen der an einem Doppelbesteuerungskonflikt mitbeteiligten Kantone eine besondere Rücksichtnahme, weshalb das Bundesgericht den Steueranspruch eines Kantons, der mit der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet hat, unter gewissen Voraussetzungen nicht von Amtes wegen, aber auf Einrede hin als verwirkt erklärt (BGE 74 I 271 Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile, BGE 74 I 275, BGE 76 I 13, BGE 79 I 221, BGE 80 I 333). Diese Verwirkung will jedoch lediglich die Pflicht der andern Kantone zur Rückerstattung ordnungsgemäss und in guten Treuen bezogener Steuern beschränken, nicht dagegen den Steuerpflichtigen davor bewahren, sich an einem nach den bundesrechtlichen Kollisionsnormen gegebenen Steuerdomizil nachträglich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen. Die Verwirkungseinrede steht daher, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dem Steuerpflichtigen selber nicht zu, sondern nur den mitbeteiligten Kantonen (BGE 74 I 273 und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile). Auf den Einwand des Beschwerdeführers, der Kanton Bern habe das Recht zu seiner Besteuerung durch verspätete Geltendmachung verwirkt, ist demnach nicht einzutreten.
2. Die Immobiliengesellschaft, die meist in der Form der sogenannten Einmann-Aktiengesellschaft auftritt und die Verwaltung und Nutzung einer Liegenschaft zum ausschliesslichen Zwecke hat, ist eine bekannte, durch die Praxis geschaffene Einrichtung. Ihr Bestand und insbesondere der Verkauf ihrer sämtlichen Aktien werfen besondere Rechtsfragen auf, mit denen sich Lehre und Rechtsprechung seit langem befassen (vgl. SCHLAEPFER, La vente du capital-actions d'une société anonyme immobilière, Diss. Genf 1948; FATTON, La vente de toutes les actions d'une société immobilière, Diss. Lausanne 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in der Festschrift für Guhl, 1950, S. 179 ff.; SCHÖNLE, Die Einmann und Strohmanngesellschaft, Diss. Freiburg 1957). Wie im Zivilrecht (BGE 71 II 274, BGE 72 II 76, BGE 81 II 459), so werden die Einmann-AG und ihr Aktionär trotz ihrer wirtschaftlichen Identität auch im Steuerrecht grundsätzlich als zwei verschiedene Rechtssubjekte mit getrenntem Vermögen behandelt. Die sich aus der separaten Besteuerung beider ergebenden Vor- und Nachteile halten sich bei den periodischen Steuern auf Vermögen und Einkommen ungefähr die Waage. Es besteht daher bei der Einmann-AG im allgemeinen wie auch bei der Immobiliengesellschaft in der Regel kein Anlass, die Existenz der selbständigen juristischen Person zu übergehen und ihr Vermögen und Einkommen bei dem sie wirtschaftlich beherrschenden Aktionär zu erfassen, was das Bundesgericht im interkantonalen Steuerrecht und in andern Fällen, wo ihm freie Überprüfung zukommt, nur zulässt, wenn die juristische Person zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist (vgl. BGE 52 I 378, BGE 59 I 284, BGE 64 I 402, BGE 70 I 274, BGE 73 I 75). Anderer Art und heikler sind die steuerrechtlichen Fragen, die durch den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft aufgeworfen werden. Da die meisten Kantone bei der Übertragung von GrundeigentumHandänderungssteuern beziehen und gleichzeitig den bei der Handänderung erzielten Gewinn durch die allgemeine Einkommens- oder eine besondere Grundstückgewinnsteuer erfassen, stellt sich vor allem die Frage, ob diese Abgaben auch erhoben werden dürfen beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft, der wirtschaftlich betrachtet fast immer dem Verkaufe der Liegenschaft gleichkommt. Das Bundesgericht hat dies, soweit nur das Besteuerungsrecht eines Kantons nach seiner eigenen Gesetzgebung in Frage stand, aus dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV zugelassen, und zwar auch dann, wenn nicht, wie es heute vielfach und auch im Kanton Bern zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein solches Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (BGE 79 I 20 und dort erwähnte nicht veröffentlichte Urteile). Noch nicht entschieden wurde dagegen die heute streitige Frage, ob ein Kanton, der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Grundeigentum in seinem Gebiet besitzenden Immobiliengesellschaft die Grundstückgewinnsteuer erhebt, damit die Grenzen seiner Steuerhoheit überschreitet, wenn der Verkäufer in einem anderen Kanton wohnt. Der Entscheid hierüber ist nicht etwa präjudiziert durch die erwähnte Praxis, wonach die Existenz einer selbständigen juristischen Person nur übergangen werden darf, wenn sie zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist. Dieser Grundsatz wurde aufgestellt und gilt für die Fälle, wo es sich darum handelt, ob das Vermögen und der Ertrag der juristischen Person bei dieser zu besteuern oder dem Vermögen und Einkommen ihres Aktionärs zuzurechnen sind. Eine solche Zurechnung steht hier nicht in Frage. Der Gewinn, um dessen Besteuerung es geht, ist unbestrittenermassen nicht von den Immobiliengesellschaften, sondern von ihrem Aktionär, beim Verkauf seiner Aktien, erzielt worden. Streitig ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV einzig, ob der Kanton Bern zur Besteuerung dieses Gewinnes örtlich zuständig ist, d.h. ob es sich um einen Gewinn aus Verkauf von Wertpapieren handelt, der nach der Rechtsprechung der Steuerhoheit des Kantons untersteht, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des Verkaufs seinen Wohnsitz hat (BGE 78 I 421), oder um einen Gewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften, der - vom Fall des blossen Buchgewinns abgesehen - im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern ist ohne Rücksicht darauf, ob er ohne Zutun des Verkäufers entstanden oder das Ergebnis seiner Bemühungen ist (BGE 79 I 31, 140, 145; BGE 83 I 187 Erw. 2, 265, 332).
Für den Entscheid hierüber ist bedeutungslos, dass der streitige Gewinn nach Art. 80 Abs. 4 bern. StG als Grundstückgewinn gilt. Das Bundesgericht ist, wie es schon in BGE 83 I 332 ausgeführt hat, nicht an die Umschreibung des Grundstückgewinns und der Grundstückgewinnsteuerpflicht in den kantonalen Steuerrechten gebunden. Vielmehr hat es hierüber eigene, bundesrechtliche Normen aufzustellen, die nicht mit den Grundsätzen des Zivilrechts übereinstimmen brauchen. Dabei hat es gelegentlich auch dann den wirtschaftlichen Sachverhalt und nicht die zivilrechtliche Form als massgebend erklärt, wenn mit dieser keine Steuerumgehung beabsichtigt war. So hat es den durch Statuten und Handelsregistereintrag bezeichneten Sitz der juristischen Person nicht als Steuerdomizil anerkannt, wenn er bloss formelle Bedeutung hatte (BGE 55 I 91, dort zitierte frühere und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile); ferner hat es beim Entscheid darüber, ob Guthaben eines Teilhabers an eine Kollektivgesellschaft als Geschäftseinlagen am Sitz der Gesellschaft oder als Darlehensforderungen am Wohnort des Teilhabers zu versteuern seien, auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf die zivilrechtliche Gestaltung der Rechtsgeschäfte abgestellt (BGE 26 I 423, BGE 41 I 70 E. 2 sowie die bei LOCHER, Interkantonales Doppelbesteuerungsrecht § 8 IV A 2 Nr. 15 und 16 und § 9 I A 1 Nr. 20 teilweise wiedergegebenen Urteile vom 2. April 1952 i.S. Burger, vom 20. Mai 1953 i.S. Birkhäuser und vom 17. Juni 1953 i.S. Jenny), ebenso beim Entscheid darüber, ob ein selbständiges Unternehmen als Betriebsstätte eines andern zu betrachten sei (BGE 54 I 417 mit Verweisungen). Es fragt sich, ob auch im vorliegenden Falle triftige sachliche Gründe dafür bestehen, den Entscheid über die Abgrenzung der Steuerhoheit auf Grund des wirtschaftlichen Sachverhaltes zu treffen.
3. Das Bundesgericht hatte sich zunächst nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV mit dem Verkaufe sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft und der vom kantonalen Recht angeordneten Gleichstellung dieses Geschäfts mit einem Liegenschaftskauf zu befassen. Unbeschränkte Prüfung stand ihm erstmals in BGE 75 I 297 ff. zu, wo dieser Sachverhalt im Hinblick auf die Abgrenzung der Abgabehoheit von Bund und Kantonen zu beurteilen war. Das Bundesgericht hat dort entschieden, der Umstand, dass der Aktienverkauf der Stempelabgabe auf dem Aktienumsatz (Art. 33 StG) unterliege, stehe der Erhebung der kantonalen Handänderungssteuer nicht entgegen, da der Kanton damit den Wechsel in der Verfügungsgewalt über die Liegenschaft, also ein anderes Rechtsverhältnis besteuere (vgl. Erw. 4 und 5). Das Bundesgericht hat also bereits einmal in einem Falle, wo ihm freie Prüfung zukam, den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft demjenigen der Liegenschaft gleichgestellt. Im Hinblick auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Kantonen hatte es sich noch nicht mit diesem Geschäft und dem dabei erzielten Gewinne zu befassen. Dagegen hat es kürzlich in andern Fällen Gewinne, die zwar rechtlich nicht bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielt worden waren, aber wirtschaftlich als Grundstückgewinne erschienen, dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zugewiesen, nämlich den Gewinn aus der werkvertraglichen Fertigstellung einer im Rohbau verkauften Liegenschaft (BGE 83 I 186) sowie den bei der Veräusserung eines Kaufsrechts an einem Grundstück erzielten Gewinn (BGE 83 I 332). In diesem letztern Urteil wurde unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung dargelegt, dass und weshalb auch dann, wenn ein kurz zuvor erworbenes Grundstück mit erheblichem Gewinn weiterveräussert wird, dieser Gewinn in überwiegendem Masse durch äussere Ursachen (wie Konjunktur und Währungslage) sowie durch die örtlichen Verhältnisse (Anlegung von Strassen und Kanalisationen, erhöhte Nachfrage nach Land usw.) bedingt sei, was es als folgerichtig erscheinen lasse, den ganzen Gewinn durch den Liegenschaftskanton besteuern zu lassen. Ferner wurde dort ausgeführt, aus dem gleichen Grunde rechtfertige es sich auch, den vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung eines Kaufsrechts erzielten Gewinn dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zuzuweisen; "dass das Grundstück, das die Erzielung des Gewinns ermöglicht hat, nicht im Eigentum des Veräusserers steht, sondern dass dieser darüber nur in wirtschaftlichem Sinne und auf Grund eines bloss obligatorischen Rechtsverhältnisses verfügen kann, ändert an der engen Verbundenheit des Einkommens mit dem Grund und Boden nichts. Dieser Zusammenhang aber ist für die Begründung der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons entscheidend, kommt es hiefür doch auf die objektive Eigenart des Einkommens im Hinblick auf das Grundstück und nicht auf die Stellung der Person an, die dieses Einkommen verwirklicht hat" (a.a.O. S. 334).
Diese Erwägungen treffen in vollem Umfange auch auf den vom heutigen Beschwerdeführer beim Verkauf sämtlicher Aktien zweier Immobiliengesellschaften erzielten Gewinn zu. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass auch dieser Gewinn zur Hauptsache auf die äussern Ursachen zurückzuführen ist, die in den letzten Jahren die Bodenpreise insbesondere in den schweizerischen Städten und deren Umgebung in die Höhe getrieben haben. Dass es der Beschwerdeführer verstanden hat, aus dieser Entwicklung einen besonders grossen Gewinn zu ziehen, ändert nichts an der engen Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden, die übrigens auch darin zum Ausdruck kommt, dass der Verkaufspreis der Aktien auf Grund des Bodenpreises der Grundstücke der beiden Immobiliengesellschaften (Fr. 32.- pro m2) berechnet worden ist. Diese enge Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden rechtfertigt es, dass ihn der Beschwerdeführer im Kanton Bern, wo sich die Liegenschaften befinden, versteuert.
Aber auch abgesehen von den besondern Umständen des vorliegenden Falles erscheint es aus den genannten Gründen als sachlich richtig, den Gewinn aus dem Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft, seiner wirtschaftlichen Natur entsprechend, jedenfalls dann als Liegenschaftsgewinn zu behandeln und dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, wenn es sich um den Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft handelt. Dieses Geschäft bildet, wie die Erfahrung lehrt, den weitaus häufigsten Fall. Welcher Kanton zur Besteuerung zuständig ist in den vom Beschwerdeführer erwähnten selteneren Fällen, wo nur ein Teil, nicht alle Aktien veräussert werden oder wo die Gesellschaft neben Grundstücken noch andere Aktiven besitzt, ist heute nicht zu entscheiden. Zur Aufstellung von Kollisionsnormen für diese Fälle besteht vorläufig kein Anlass, da die Kantone, soweit ersichtlich, solche Geschäfte bis heute nicht als wirtschaftliche Handänderungen behandelt haben (vgl. für den Teilverkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft die Entscheide der zürch. Oberrekurskommission in BlZR 1946 Nr. 21 S. 43 und des bern. Verwaltungsgerichts in "Die neue Steuerpraxis" 1958 S. 24, für den Verkauf von Aktien einer Gesellschaft mit andern Aktiven den Entscheid des bern. Verwaltungsgerichts in MBVR 1955 Nr. 25 S. 52).
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Besteuerung des streitigen Gewinns durch den Liegenschaftskanton ein, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuweise. Der Einwand ist unbehelflich. Bei der von ihm erwähnten Besteuerung der Dividende des Aktionärs einer Immobiliengesellschaft liegen insofern andere Verhältnisse vor, als der Gewinn der Immobiliengesellschaft (wie derjenige aller Aktiengesellschaften) zweimal besteuert wird, nämlich zunächst als Gewinn der Gesellschaft an deren Sitz bzw., soweit er Liegenschaftsertrag ist, im Kanton der gelegenen Sache (vgl. BGE 79 I 31, 145) und sodann als Einkommen des Aktionärs, soweit er an diesen ausgeschüttet wird. Bei der Besteuerung der grundpfändlich gesicherten Forderungen und ihres Ertrages, die nach der Rechtsprechung am Wohnsitz des Gläubigers zu erfolgen hat (BGE 48 I 342 Erw. 5 mit Zitaten), handelt es sich um ein ganz anders Problem, dessen Lösung mit der Besteuerung der Liegenschaftsgewinne nichts zu tun hat.
4. (Abweisung der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Doppia imposizione. 1. L'eccezione tratta dal fatto che un Cantone è decaduto dal suo diritto d'imposizione perchè l'ha allegato tardivamente può essere sollevata soltanto dai Cantoni interessati al litigio nato dalla doppia imposizione, e non dal contribuente medesimo (consid. 1).
2. Modo di trattare la società immobiliare con unico azionista, la vendita di tutte le azioni e l'utile cosi ottenuto in diritto fiscale cantonale e intercantonale. Limiti entro i quali può esser tenuto conto di considerazioni di carattere economico (consid. 2).
3. L'utile conseguito all'atto della vendita di tutte le azioni di una società prettamente immobiliare è sottoposto alla sovranità fiscale del Cantone nel quale si trova l'immobile (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahre 1954 erhob die Ehefrau Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung. Mit Urteil vom 15. Juni 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich in Anwendung von Art. 142 und 146 ZGB die Trennung der Ehe für die Dauer eines Jahres aus, welches Urteil in Rechtskraft erwuchs. Während der Dauer dieser gerichtlichen Trennung, ab 5. September 1955, kam die Ehefrau vorübergehend täglich in die eheliche Wohnung, um morgens und abends die Kinder zu betreuen, und blieb dann vom 15. Dezember 1955 bis Ende August 1956, also während rund 8 Monaten, ständig dort und besorgte den Haushalt und die beiden 8- bezw. 4jährigen Kinder; die Eheleute schliefen jedoch in getrennten Zimmern, und es kam nie mehr zu intimem Verkehr zwischen ihnen.
Nachdem die Ehefrau Ende August 1956 die eheliche Wohnung wieder verlassen hatte, leitete sie beim Bezirksgericht Zürich Klage aufScheidung auf Grund von Art. 147 und 148, eventuell Art. 142 ZGB ein.
Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung.
Das Bezirksgericht wies die Scheidungsklage ab, weil in dem Zusammenleben der Klägerin mit Mann und Kindern, auch ohne intimen Verkehr, eine Wiedervereinigung im Sinne von Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB zu erblicken sei.
In Gutheissung der Berufung der Klägerin hat dagegen das Obergericht dies verneint, die Scheidung gestützt auf Art. 147/148 ausgesprochen und die Kinder der Mutter zugeteilt.
B.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Abweisung der Scheidungsklage. Er macht geltend, wer, wie die Klägerin, in den ehelichen Haushalt zurückkehre, hier schlafe, den Haushalt besorge, koche, wasche, die Kinder ernähre und kleide, für die Familie einkaufe und sogar Haushaltschulden begründe, kurz sämtliche Pflichten und Rechte einer Hausfrau, Gattin und Mutter übernehme und ausübe, nehme in allen Teilen wieder die der gesetzlichen Ehefrau zugewiesene Stellung in der ehelichen Gemeinschaft ein. Daran ändere das Fehlen des intimen Verkehrs nichts, den ihm die Klägerin schon seit 1951 verweigere. Würde aber die Wiedervereinigung verneint, so wäre doch die Klägerin an der Zerrüttung ausschliesslich schuldig und daher nach Art. 148 ZGB nicht klageberechtigt.
Die Berufungsbeklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 ZGB fällt, wenn die Ehe auf bestimmte Zeit getrennt war, nach Ablauf dieser Zeit die Trennung dahin, und es kann - ebenso wie bei Trennung auf unbestimmte Zeit nach dreijähriger Dauer derselben - jeder Ehegatte die Scheidung verlangen, "wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist". Zwischen letzterem und dem von den romanischen Texten verwendeten Begriffe "réconciliation", "riconciliazione" besteht zweifellos ein deutlicher Unterschied, indem von einer "Wiedervereinigung" schon dann gesprochen werden kann, wenn die getrennten Eheleute das äusserliche Zusammenleben wieder aufgenommen haben, d.h. wieder in gemeinsamer Wohnung leben und damit nach aussen das Bild einer Familie darbieten; während "réconciliation" = Aussöhnung weiter geht, nämlich die innere Überwindung und Beseitigung des Trennungsgrundes, die Wiederherstellung des Ehefriedens in sich schliesst. Kann hiemit freilich nicht eine wirkliche, dauernde Aussöhnung gemeint sein - denn in diesem Falle käme es nicht mehr zur Scheidungsklage der einen Partei -, so genügt anderseits als Wiedervereinigung nicht die Wiederaufnahme des bloss äusserlichen Zusammenlebens, selbst wenn es nach aussen als eheliche Gemeinschaft in Erscheinung tritt. Wenn dies in einem ältern Urteil als zum Ausschluss der Scheidungsklage ausreichend bezeichnet wurde, so ist zu beachten, dass die Parteien dort trotz ausgesprochener Trennung überhaupt nicht auseinandergegangen, sondern beisammen geblieben waren und weiterhin im gleichen Zimmer geschlafen hatten, sodass die Trennung nie effektiv geworden war (BGE 56 II 156f.). Es kann nicht darauf ankommen, wie das wiederaufgenommene Zusammenleben nach aussen in Erscheinung tritt; denn anders als etwa hinsichtlich der Rechtswirkungen von Besitz und Gewahrsam ist es hier ohne Belang, welchen Schein das nach aussen sichtbare Verhältnis der getrennt gewesenen Eheleute bei Dritten zu erwecken geeignet ist. Wie die Vorinstanz annimmt, ist massgebend der Wille, der dem Entschluss zur Rückkehr eines Ehegatten in die eheliche Wohnung zu Grunde liegt. "Die rechtliche Bedeutung, die der Wiedervereinigung zukommt - nämlich eben der Ausschluss der Scheidungsklage - erfordert, dass beiderseits der ernste Wille - der Entschluss - auf dauernde Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gerichtet sei" (EGGER, Art. 147/48 N. 3), und zwar der vollen, uneingeschränkten Gemeinschaft. Dass nur dies der Inhalt der "Wiedervereinigung" sein kann, geht auch daraus hervor, dass sich die genau gleichen Ausdrücke - Wiedervereinigung und réconciliation - auch in Art. 146 Abs. 3 ZGB finden, wo ohne weiteres einleuchtet, dass bei gegebenem Scheidungsgrund statt der verlangten Scheidung nur dann blosse Trennung ausgesprochen werden kann, wenn Aussicht auf volle, vorbehaltlose Wiederherstellung des ehelichen Verhältnisses, nicht bloss des äussern Scheins eines solchen besteht; die Aussicht, dass die Ehefrau wieder einmal, wenn die Kinder sich in einer Notlage befänden, vorübergehend zur Besorgung des Haushaltes in die Wohnung käme, würde zweifellos nicht genügen. Nun stellt die Vorinstanz - und zwar, da es sich dabei um einen innern Tatbestand handelt, für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass die Klägerin bei ihrer Intervention im Haushalt des Beklagten nicht die Absicht hatte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen oder sich auch nur auf einen dahingehenden Versuch einzulassen, sondern nur ihren infolge Wegzugs der ältern Tochter des Beklagten in Not befindlichen Kindern zu Hilfe kam. Über diesen strikte limitierten, eheliche Beziehungen und die Hoffnung auf Wiederherstellung solcher ausschliessenden Sinn ihrer Anwesenheit liess die Klägerin den Mann nicht im Zweifel und wies Annäherungsversuche desselben beharrlich ab. Die vom Berufungskläger als nur einer Ehefrau zustehend aufgezählten Funktionen, auch das Einkaufen auf Kredit, könnten ohne weiteres auch einer Haushälterin zukommen. So wie die Doktrin es ablehnt, schon die geringste Annäherung als Wiedervereinigung genügen zu lassen, weil dies eine Aussöhnung der Ehegatten zu erschweren, ja zu verhindern geeignet sei (EGGER a.a.O.), so wäre es in casu unbillig, die Klägerin für ihre Hilfsbereitschaft für die Kinder mit dem Verlust des durch das Trennungsurteil gesetzmässig erworbenen Anspruchs auf erleichterte Scheidung büssen zu lassen, was darauf hinausliefe, eine Mutter in dieser Lage vor eine unzumutbare Alternative zu stellen. Unter den vorliegenden Umständen war zwischen den Parteien klargestellt, dass die Klägerin, indem sie in den Haushalt zurückkehrte, nicht in eine Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur in einen Versuch einer solchen einwilligte, und die tatsächliche Durchführung des "Zusammenlebens" widersprach diesem Vorbehalt nicht. Es ist daher mit der Vorinstanz eine Wiedervereinigung zu verneinen.
2. Ebensowenig steht der Klage der Ehefrau der Ausschliessungsgrund des alleinigen Verschuldens an der Zerrüttung entgegen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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de
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Scheidungsklage nach Trennung, Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB. Klageausschliessungsgrund der Wiedervereinigung.
Wiedervereinigung liegt nicht vor, wenn die Ehefrau vorübergehend in die Wohnung des Mannes - unter ausdrücklichem Ausschluss der Wiederaufnahme ehelicher Beziehungen - zurückkehrt, nur um die Kinder zu betreuen.
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de
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civil law
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II
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3,535
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85 II 1
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85 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahre 1954 erhob die Ehefrau Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung. Mit Urteil vom 15. Juni 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich in Anwendung von Art. 142 und 146 ZGB die Trennung der Ehe für die Dauer eines Jahres aus, welches Urteil in Rechtskraft erwuchs. Während der Dauer dieser gerichtlichen Trennung, ab 5. September 1955, kam die Ehefrau vorübergehend täglich in die eheliche Wohnung, um morgens und abends die Kinder zu betreuen, und blieb dann vom 15. Dezember 1955 bis Ende August 1956, also während rund 8 Monaten, ständig dort und besorgte den Haushalt und die beiden 8- bezw. 4jährigen Kinder; die Eheleute schliefen jedoch in getrennten Zimmern, und es kam nie mehr zu intimem Verkehr zwischen ihnen.
Nachdem die Ehefrau Ende August 1956 die eheliche Wohnung wieder verlassen hatte, leitete sie beim Bezirksgericht Zürich Klage aufScheidung auf Grund von Art. 147 und 148, eventuell Art. 142 ZGB ein.
Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung.
Das Bezirksgericht wies die Scheidungsklage ab, weil in dem Zusammenleben der Klägerin mit Mann und Kindern, auch ohne intimen Verkehr, eine Wiedervereinigung im Sinne von Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB zu erblicken sei.
In Gutheissung der Berufung der Klägerin hat dagegen das Obergericht dies verneint, die Scheidung gestützt auf Art. 147/148 ausgesprochen und die Kinder der Mutter zugeteilt.
B.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Abweisung der Scheidungsklage. Er macht geltend, wer, wie die Klägerin, in den ehelichen Haushalt zurückkehre, hier schlafe, den Haushalt besorge, koche, wasche, die Kinder ernähre und kleide, für die Familie einkaufe und sogar Haushaltschulden begründe, kurz sämtliche Pflichten und Rechte einer Hausfrau, Gattin und Mutter übernehme und ausübe, nehme in allen Teilen wieder die der gesetzlichen Ehefrau zugewiesene Stellung in der ehelichen Gemeinschaft ein. Daran ändere das Fehlen des intimen Verkehrs nichts, den ihm die Klägerin schon seit 1951 verweigere. Würde aber die Wiedervereinigung verneint, so wäre doch die Klägerin an der Zerrüttung ausschliesslich schuldig und daher nach Art. 148 ZGB nicht klageberechtigt.
Die Berufungsbeklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 ZGB fällt, wenn die Ehe auf bestimmte Zeit getrennt war, nach Ablauf dieser Zeit die Trennung dahin, und es kann - ebenso wie bei Trennung auf unbestimmte Zeit nach dreijähriger Dauer derselben - jeder Ehegatte die Scheidung verlangen, "wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist". Zwischen letzterem und dem von den romanischen Texten verwendeten Begriffe "réconciliation", "riconciliazione" besteht zweifellos ein deutlicher Unterschied, indem von einer "Wiedervereinigung" schon dann gesprochen werden kann, wenn die getrennten Eheleute das äusserliche Zusammenleben wieder aufgenommen haben, d.h. wieder in gemeinsamer Wohnung leben und damit nach aussen das Bild einer Familie darbieten; während "réconciliation" = Aussöhnung weiter geht, nämlich die innere Überwindung und Beseitigung des Trennungsgrundes, die Wiederherstellung des Ehefriedens in sich schliesst. Kann hiemit freilich nicht eine wirkliche, dauernde Aussöhnung gemeint sein - denn in diesem Falle käme es nicht mehr zur Scheidungsklage der einen Partei -, so genügt anderseits als Wiedervereinigung nicht die Wiederaufnahme des bloss äusserlichen Zusammenlebens, selbst wenn es nach aussen als eheliche Gemeinschaft in Erscheinung tritt. Wenn dies in einem ältern Urteil als zum Ausschluss der Scheidungsklage ausreichend bezeichnet wurde, so ist zu beachten, dass die Parteien dort trotz ausgesprochener Trennung überhaupt nicht auseinandergegangen, sondern beisammen geblieben waren und weiterhin im gleichen Zimmer geschlafen hatten, sodass die Trennung nie effektiv geworden war (BGE 56 II 156f.). Es kann nicht darauf ankommen, wie das wiederaufgenommene Zusammenleben nach aussen in Erscheinung tritt; denn anders als etwa hinsichtlich der Rechtswirkungen von Besitz und Gewahrsam ist es hier ohne Belang, welchen Schein das nach aussen sichtbare Verhältnis der getrennt gewesenen Eheleute bei Dritten zu erwecken geeignet ist. Wie die Vorinstanz annimmt, ist massgebend der Wille, der dem Entschluss zur Rückkehr eines Ehegatten in die eheliche Wohnung zu Grunde liegt. "Die rechtliche Bedeutung, die der Wiedervereinigung zukommt - nämlich eben der Ausschluss der Scheidungsklage - erfordert, dass beiderseits der ernste Wille - der Entschluss - auf dauernde Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gerichtet sei" (EGGER, Art. 147/48 N. 3), und zwar der vollen, uneingeschränkten Gemeinschaft. Dass nur dies der Inhalt der "Wiedervereinigung" sein kann, geht auch daraus hervor, dass sich die genau gleichen Ausdrücke - Wiedervereinigung und réconciliation - auch in Art. 146 Abs. 3 ZGB finden, wo ohne weiteres einleuchtet, dass bei gegebenem Scheidungsgrund statt der verlangten Scheidung nur dann blosse Trennung ausgesprochen werden kann, wenn Aussicht auf volle, vorbehaltlose Wiederherstellung des ehelichen Verhältnisses, nicht bloss des äussern Scheins eines solchen besteht; die Aussicht, dass die Ehefrau wieder einmal, wenn die Kinder sich in einer Notlage befänden, vorübergehend zur Besorgung des Haushaltes in die Wohnung käme, würde zweifellos nicht genügen. Nun stellt die Vorinstanz - und zwar, da es sich dabei um einen innern Tatbestand handelt, für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass die Klägerin bei ihrer Intervention im Haushalt des Beklagten nicht die Absicht hatte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen oder sich auch nur auf einen dahingehenden Versuch einzulassen, sondern nur ihren infolge Wegzugs der ältern Tochter des Beklagten in Not befindlichen Kindern zu Hilfe kam. Über diesen strikte limitierten, eheliche Beziehungen und die Hoffnung auf Wiederherstellung solcher ausschliessenden Sinn ihrer Anwesenheit liess die Klägerin den Mann nicht im Zweifel und wies Annäherungsversuche desselben beharrlich ab. Die vom Berufungskläger als nur einer Ehefrau zustehend aufgezählten Funktionen, auch das Einkaufen auf Kredit, könnten ohne weiteres auch einer Haushälterin zukommen. So wie die Doktrin es ablehnt, schon die geringste Annäherung als Wiedervereinigung genügen zu lassen, weil dies eine Aussöhnung der Ehegatten zu erschweren, ja zu verhindern geeignet sei (EGGER a.a.O.), so wäre es in casu unbillig, die Klägerin für ihre Hilfsbereitschaft für die Kinder mit dem Verlust des durch das Trennungsurteil gesetzmässig erworbenen Anspruchs auf erleichterte Scheidung büssen zu lassen, was darauf hinausliefe, eine Mutter in dieser Lage vor eine unzumutbare Alternative zu stellen. Unter den vorliegenden Umständen war zwischen den Parteien klargestellt, dass die Klägerin, indem sie in den Haushalt zurückkehrte, nicht in eine Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur in einen Versuch einer solchen einwilligte, und die tatsächliche Durchführung des "Zusammenlebens" widersprach diesem Vorbehalt nicht. Es ist daher mit der Vorinstanz eine Wiedervereinigung zu verneinen.
2. Ebensowenig steht der Klage der Ehefrau der Ausschliessungsgrund des alleinigen Verschuldens an der Zerrüttung entgegen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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de
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Action en divorce après séparation. Art. 147 al. 2 et 3 CC. Rejet de l'action fondé sur la réconciliation.
Il n'y a pas réconciliation lorsque l'épouse retourne temporairement au logis du mari dans la seule intention de prendre soin des enfants et en excluant expressément la reprise des relations conjugales.
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85 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Im Jahre 1954 erhob die Ehefrau Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung. Mit Urteil vom 15. Juni 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich in Anwendung von Art. 142 und 146 ZGB die Trennung der Ehe für die Dauer eines Jahres aus, welches Urteil in Rechtskraft erwuchs. Während der Dauer dieser gerichtlichen Trennung, ab 5. September 1955, kam die Ehefrau vorübergehend täglich in die eheliche Wohnung, um morgens und abends die Kinder zu betreuen, und blieb dann vom 15. Dezember 1955 bis Ende August 1956, also während rund 8 Monaten, ständig dort und besorgte den Haushalt und die beiden 8- bezw. 4jährigen Kinder; die Eheleute schliefen jedoch in getrennten Zimmern, und es kam nie mehr zu intimem Verkehr zwischen ihnen.
Nachdem die Ehefrau Ende August 1956 die eheliche Wohnung wieder verlassen hatte, leitete sie beim Bezirksgericht Zürich Klage aufScheidung auf Grund von Art. 147 und 148, eventuell Art. 142 ZGB ein.
Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung.
Das Bezirksgericht wies die Scheidungsklage ab, weil in dem Zusammenleben der Klägerin mit Mann und Kindern, auch ohne intimen Verkehr, eine Wiedervereinigung im Sinne von Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB zu erblicken sei.
In Gutheissung der Berufung der Klägerin hat dagegen das Obergericht dies verneint, die Scheidung gestützt auf Art. 147/148 ausgesprochen und die Kinder der Mutter zugeteilt.
B.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Abweisung der Scheidungsklage. Er macht geltend, wer, wie die Klägerin, in den ehelichen Haushalt zurückkehre, hier schlafe, den Haushalt besorge, koche, wasche, die Kinder ernähre und kleide, für die Familie einkaufe und sogar Haushaltschulden begründe, kurz sämtliche Pflichten und Rechte einer Hausfrau, Gattin und Mutter übernehme und ausübe, nehme in allen Teilen wieder die der gesetzlichen Ehefrau zugewiesene Stellung in der ehelichen Gemeinschaft ein. Daran ändere das Fehlen des intimen Verkehrs nichts, den ihm die Klägerin schon seit 1951 verweigere. Würde aber die Wiedervereinigung verneint, so wäre doch die Klägerin an der Zerrüttung ausschliesslich schuldig und daher nach Art. 148 ZGB nicht klageberechtigt.
Die Berufungsbeklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 ZGB fällt, wenn die Ehe auf bestimmte Zeit getrennt war, nach Ablauf dieser Zeit die Trennung dahin, und es kann - ebenso wie bei Trennung auf unbestimmte Zeit nach dreijähriger Dauer derselben - jeder Ehegatte die Scheidung verlangen, "wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist". Zwischen letzterem und dem von den romanischen Texten verwendeten Begriffe "réconciliation", "riconciliazione" besteht zweifellos ein deutlicher Unterschied, indem von einer "Wiedervereinigung" schon dann gesprochen werden kann, wenn die getrennten Eheleute das äusserliche Zusammenleben wieder aufgenommen haben, d.h. wieder in gemeinsamer Wohnung leben und damit nach aussen das Bild einer Familie darbieten; während "réconciliation" = Aussöhnung weiter geht, nämlich die innere Überwindung und Beseitigung des Trennungsgrundes, die Wiederherstellung des Ehefriedens in sich schliesst. Kann hiemit freilich nicht eine wirkliche, dauernde Aussöhnung gemeint sein - denn in diesem Falle käme es nicht mehr zur Scheidungsklage der einen Partei -, so genügt anderseits als Wiedervereinigung nicht die Wiederaufnahme des bloss äusserlichen Zusammenlebens, selbst wenn es nach aussen als eheliche Gemeinschaft in Erscheinung tritt. Wenn dies in einem ältern Urteil als zum Ausschluss der Scheidungsklage ausreichend bezeichnet wurde, so ist zu beachten, dass die Parteien dort trotz ausgesprochener Trennung überhaupt nicht auseinandergegangen, sondern beisammen geblieben waren und weiterhin im gleichen Zimmer geschlafen hatten, sodass die Trennung nie effektiv geworden war (BGE 56 II 156f.). Es kann nicht darauf ankommen, wie das wiederaufgenommene Zusammenleben nach aussen in Erscheinung tritt; denn anders als etwa hinsichtlich der Rechtswirkungen von Besitz und Gewahrsam ist es hier ohne Belang, welchen Schein das nach aussen sichtbare Verhältnis der getrennt gewesenen Eheleute bei Dritten zu erwecken geeignet ist. Wie die Vorinstanz annimmt, ist massgebend der Wille, der dem Entschluss zur Rückkehr eines Ehegatten in die eheliche Wohnung zu Grunde liegt. "Die rechtliche Bedeutung, die der Wiedervereinigung zukommt - nämlich eben der Ausschluss der Scheidungsklage - erfordert, dass beiderseits der ernste Wille - der Entschluss - auf dauernde Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gerichtet sei" (EGGER, Art. 147/48 N. 3), und zwar der vollen, uneingeschränkten Gemeinschaft. Dass nur dies der Inhalt der "Wiedervereinigung" sein kann, geht auch daraus hervor, dass sich die genau gleichen Ausdrücke - Wiedervereinigung und réconciliation - auch in Art. 146 Abs. 3 ZGB finden, wo ohne weiteres einleuchtet, dass bei gegebenem Scheidungsgrund statt der verlangten Scheidung nur dann blosse Trennung ausgesprochen werden kann, wenn Aussicht auf volle, vorbehaltlose Wiederherstellung des ehelichen Verhältnisses, nicht bloss des äussern Scheins eines solchen besteht; die Aussicht, dass die Ehefrau wieder einmal, wenn die Kinder sich in einer Notlage befänden, vorübergehend zur Besorgung des Haushaltes in die Wohnung käme, würde zweifellos nicht genügen. Nun stellt die Vorinstanz - und zwar, da es sich dabei um einen innern Tatbestand handelt, für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass die Klägerin bei ihrer Intervention im Haushalt des Beklagten nicht die Absicht hatte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen oder sich auch nur auf einen dahingehenden Versuch einzulassen, sondern nur ihren infolge Wegzugs der ältern Tochter des Beklagten in Not befindlichen Kindern zu Hilfe kam. Über diesen strikte limitierten, eheliche Beziehungen und die Hoffnung auf Wiederherstellung solcher ausschliessenden Sinn ihrer Anwesenheit liess die Klägerin den Mann nicht im Zweifel und wies Annäherungsversuche desselben beharrlich ab. Die vom Berufungskläger als nur einer Ehefrau zustehend aufgezählten Funktionen, auch das Einkaufen auf Kredit, könnten ohne weiteres auch einer Haushälterin zukommen. So wie die Doktrin es ablehnt, schon die geringste Annäherung als Wiedervereinigung genügen zu lassen, weil dies eine Aussöhnung der Ehegatten zu erschweren, ja zu verhindern geeignet sei (EGGER a.a.O.), so wäre es in casu unbillig, die Klägerin für ihre Hilfsbereitschaft für die Kinder mit dem Verlust des durch das Trennungsurteil gesetzmässig erworbenen Anspruchs auf erleichterte Scheidung büssen zu lassen, was darauf hinausliefe, eine Mutter in dieser Lage vor eine unzumutbare Alternative zu stellen. Unter den vorliegenden Umständen war zwischen den Parteien klargestellt, dass die Klägerin, indem sie in den Haushalt zurückkehrte, nicht in eine Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur in einen Versuch einer solchen einwilligte, und die tatsächliche Durchführung des "Zusammenlebens" widersprach diesem Vorbehalt nicht. Es ist daher mit der Vorinstanz eine Wiedervereinigung zu verneinen.
2. Ebensowenig steht der Klage der Ehefrau der Ausschliessungsgrund des alleinigen Verschuldens an der Zerrüttung entgegen...
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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Azione di divorzio dopo separazione. Art. 147 cp. 2 e 3 CC. Rigetto dell'azione fondato sulla riconciliazione.
Non vi è riconciliazione quando la moglie ritorna temporaneamente all'abitazione del marito nel solo intento di occuparsi dei figli, escludendo esplicitamente la ripresa dei rapporti coniugali.
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it
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85 II 103
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85 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Rodolphe Frizzi, à Genève, et Etienne Kalmàr, à Lausanne, ont été en relations d'affaires dès l'automne 1957. A partir du 15 avril 1958, ils ont notamment réparé les sièges d'un cinéma de Renens.
Considérant qu'il était au service de Frizzi, Kalmàr lui a réclamé un salaire. N'ayant pas obtenu satisfaction, il a déclaré, le 6 juin 1958, qu'il résiliait le contrat avec effet immédiat pour de justes motifs.
B.- Le 13 juin 1958, Kalmàr a actionné Frizzi, devant les Conseils de prud'hommes de Genève, en paiement de 970 fr. à titre de salaire et de 1400 fr. pour inexécution du contrat de travail.
Le défendeur a prétendu n'avoir conclu avec Kalmàr qu'un contrat de société. En outre, il a opposé en compensation divers montants qu'il disait avoir versés au demandeur, notamment au cours des premiers mois de 1958.
Statuant en seconde instance le 10 octobre 1958, la Chambre d'appel des prud'hommes a considéré que Frizzi et Kalmàr n'avaient été liés par un contrat de travail que pour les tâches effectuées à Renens, c'est-à-dire du 15 avril au 6 juin 1958; que, pour cette période, Kalmàr avait droit à un salaire de 1110 fr.; qu'il pouvait en outre prétendre à une indemnité de 163 fr. 35 pour inexécution du contrat; qu'il fallait déduire de la somme de 1273 fr. 35 un montant de 565 fr. payé à Kalmàr le 26 avril 1958. En revanche, la juridiction genevoise a refusé de tenir compte des montants que Frizzi alléguait avoir versés avant le 15 avril 1958, attendu que ces paiements ne concernaient pas le contrat de travail et qu'elle n'était dès lors pas compétente pour en connaître. En définitive, elle a condamné Frizzi à payer 708 fr. 35 à Kalmàr.
L'autorité cantonale a notifié sa décision à Frizzi par un envoi mis à la poste le 22 octobre et retiré par le destinataire le 27 octobre 1958.
C.- Frizzi a recouru contre cet arrêt par un mémoire intitulé "Recours à la Chambre de droit public du Tribunal fédéral" et mis à la poste le 11 novembre 1958. Il alléguait qu'en refusant de tenir compte de son exception de compensation, les juges cantonaux avaient commis un déni de justice et rendu une décision arbitraire.
Le recourant a complété son premier mémoire par un "exposé des faits", envoyé le 19 novembre 1958.
Kalmàr a répondu au recours le 31 janvier 1959, sans prendre de conclusions précises sur le fond.
Le Président de la Chambre d'appel des prud'hommes a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation prétendue ne peut être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale.
En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement que les juges genevois aient, en appliquant les règles de droit cantonal relatives à leur compétence, violé les dispositions de la législation fédérale sur la compensation (art. 120 et suiv. CO). Or un tel grief peut être, en vertu de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ, soumis au Tribunal fédéral par un recours en nullité (RO 63 II 137 consid. 1). Le "recours de droit public" formé par Frizzi est donc irrecevable comme tel et doit être considéré comme un recours en nullité (RO 56 II 3).
Cependant, ce dernier recours ne peut être formé que dans les vingt jours qui suivent la communication de la décision cantonale (art. 69 al. 1 OJ). Le premier mémoire de Frizzi a été produit dans ce délai, de sorte qu'il est recevable. En revanche, il n'en est pas de même de son "exposé des faits" du 19 décembre 1958, même si l'on considère que l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes n'a été communiqué au recourant que le 27 octobre 1958. Le Tribunal fédéral doit donc statuer sans tenir compte de ce second mémoire.
2. a) Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage sont jugées par les tribunaux de prud'hommes. La Chambre d'appel des prud'hommes en déduit que cette juridiction spéciale n'est compétente pour se prononcer sur les exceptions de compensation que si elles sont fondées sur les rapports juridiques qu'énumère l'art. 1er de la loi genevoise du 12 mai 1897. Les lois de certains autres cantons contiennent des principes analogues. C'est ainsi que, selon les codes de procédure civile de Bâle-Ville (art. 218) et de St-Gall (art. 321), le tribunal des prud'hommes ne peut se prononcer sur une créance opposée en compensation lorsqu'elle ne rentre pas dans sa compétence à raison de la matière; dans ce cas, il ne doit statuer que sur la prétention principale et suspendre l'exécution de sa décision jusqu'à ce que le juge compétent se soit prononcé sur la créance invoquée par le défendeur.
Le Tribunal fédéral a jugé que les cantons ne pouvaient en principe faire dépendre la recevabilité de l'exception de compensation de la condition que le juge saisi de la demande principale eût également été compétent à raison de la matière ou du lieu pour connaître de la contre-réclamation, si celle-ci avait été l'objet d'une action indépendante (RO 63 II 141). Cependant, d'après un arrêt Adler SA contre Adler (RO 76 II 44), il suffit que le juge de l'action principale impartisse un délai au défendeur pour faire valoir sa prétention devant l'autorité compétente et déclare son jugement non exécutoire dans l'intervalle à concurrence de la somme opposée en compensation.
Ce dernier arrêt concernait toutefois une cause où la juridiction du juge compétent pour statuer sur la créance du défendeur s'étendait sur le même territoire que celle du juge de la demande principale. Il n'en est pas de même en l'espèce. Si Frizzi intentait une action indépendante pour faire constater sa prétention, il devrait s'adresser aux juges du domicile de Kalmàr, c'est-à-dire aux tribunaux vaudois. La jurisprudence fondée sur l'arrêt Adler SA contre Adler ne peut donc s'appliquer dans un tel cas sans autre examen.
b) La compensation éteint les deux dettes opposées, à concurrence de la plus faible, et produit effet depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). Ce résultat s'opère même si les créances ou l'une d'elles sont contestées (art. 120 al. 2 CO). En procédure, la compensation est donc un moyen de défense par lequel le débiteur nie l'existence du droit invoqué par le créancier. Partant, il incombe en principe à l'autorité chargée de statuer sur la prétention principale de se prononcer sur l'existence de la créance opposée en compensation: le juge de l'action est juge de l'exception (cf. RO 2 p. 207/208, 63 II 142; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 266; GARSONNET/CEZAR-BRU, Traité théorique et pratique de procédure, 3e éd., I, no 479; STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18e éd., ad § 145, VI 3 a; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 454). Aussi bien, dès le moment où le débiteur a déclaré opposer son propre droit en compensation, celui-ci est éteint jusqu'à due concurrence et ne peut plus, dans cette mesure, être l'objet d'un procès indépendant.
Cependant, sous réserve des règles du droit fédéral, il appartient aux cantons de légiférer sur la procédure. Les autorités fédérales ne sauraient intervenir dans ce domaine que si les dispositions cantonales violent le droit privé fédéral, notamment si elles n'en assurent pas suffisamment ou même en entravent l'application (cf. RO 84 II 495).
c) Dans l'organisation de leur procédure, les cantons peuvent en principe diviser le procès en plusieurs parties et en confier le jugement à des autorités différentes. Il en est ainsi même si une seule prétention est en cause. Il leur est loisible, par exemple, de charger une autorité spéciale de statuer sur certains incidents de procédure, encore qu'une telle disposition soit peu rationnelle.
En cas de compensation, les cantons peuvent donc soustraire au juge de l'action la connaissance de la contreréclamation lorsqu'il ne serait pas compétent pour en connaître si elle était l'objet d'un procès indépendant. Mais il n'en reste pas moins que les deux procédures n'en forment qu'une seule en réalité. Ni le juge de l'action ni celui de l'exception ne sauraient statuer sans réserve sur le point dont ils sont saisis et, par exemple, condamner purement et simplement le débiteur à s'acquitter de l'obligation dont ils ont admis l'existence. En effet, les deux prétentions sont interdépendantes en vertu des art. 120 et suiv. CO, puisque l'existence de l'une est conditionnée par l'inexistence de l'autre. Dans un tel cas, le juge de l'action doit donc soit différer sa décision jusqu'à ce que le juge de l'exception ait statué sur la contre-réclamation, soit, comme le prescrivent les lois de Bâle-Ville et de St-Gall, suspendre jusqu'à ce moment le caractère exécutoire de son jugement.
D'autre part, les cantons ne sauraient diviser ainsi une procédure que dans le cadre de leur juridiction. Lorsqu'une action est du ressort de leurs autorités, ils doivent mettre à la disposition des plaideurs les juges nécessaires pour connaître de tous les points litigieux qu'elle soulève. Ils ne peuvent confier à un autre canton le jugement d'exceptions qui dépendent d'actions pendantes devant leurs autorités. Une telle réglementation constituerait une incursion illégitime dans la procédure des autres cantons; ceux-ci ne seraient pas tenus de s'y prêter et pourraient refuser de statuer sur de telles questions. Il en est de même, à plus forte raison, si un canton voulait, pour faire juger l'exception, renvoyer aux tribunaux d'un pays étranger.
Lors donc que, en matière de compensation, les cantons refusent de confier à leurs tribunaux spéciaux le jugement de la contre-réclamation du débiteur si elle ne rentre pas dans la compétence de ces juridictions, ils ne sauraient renvoyer purement et simplement le débiteur à agir devant le juge ordinaire du créancier principal, c'est-à-dire devant le juge de son domicile. Ils ne peuvent déférer le jugement de l'exception qu'à une de leurs autorités, qu'il leur appartient de désigner. Ainsi, la jurisprudence de la Chambre des prud'hommes du canton de Genève de même que les art. 218 du code de procédure civile de Bâle-Ville et 321 de celui du canton de St-Gall sont incompatibles avec le droit fédéral dans la mesure où le "juge compétent" auquel ils renvoient le débiteur qui excipe de la compensation est une autorité d'un autre canton ou d'un autre pays.
d) Cette conclusion s'impose pour une autre raison encore. Il faut que la procédure cantonale - on l'a vu - permette et garantisse l'application du droit civil fédéral. En vertu des art. 120 et suiv. CO, elle doit donner au débiteur la possibilité de se défendre en excipant de la compensation, même si sa propre créance est contestée. Or il serait pratiquement privé de cette possibilité, du moins quand les montants litigieux ne sont pas très importants, si on l'obligeait à faire constater l'existence de sa créance devant les autorités d'un canton éloigné de celui où l'action est pendante et, plus encore, devant celles d'un pays étranger. Dans de tels cas, en effet, les frais que lui causerait une telle procédure seraient souvent si élevés qu'il serait préférable pour lui de ne pas se prévaloir de la compensation.
e) Enfin, il serait contraire à l'art. 59 Cst. de renvoyer à agir devant le juge d'un autre canton le débiteur qui entend exciper de la compensation. Selon cette disposition le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché, pour réclamations personnelles, dans le canton où il est domicilié. C'est donc devant les autorités de ce canton qu'il doit pouvoir présenter et faire juger tous ses moyens de défense. Partant, elles doivent se saisir elles-mêmes de l'exception de compensation qu'il peut soulever (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 559; ROGUIN, L'article 59 de la Constitution fédérale, p. 145).
f) Il est vrai que, dans un arrêt Gauljaux contre Cornut (RO 69 II 23), le Tribunal fédéral a considéré que le juge saisi d'une action en dommages-intérêts intentée par un pupille contre son tuteur n'était pas compétent pour fixer la rétribution qui pourrait être due au défendeur en vertu de l'art. 416 CC. Si le tuteur, a-t-il exposé, entend réclamer au demandeur le règlement de sa rémunération, il doit en faire arrêter le montant par l'autorité tutélaire (qui, dans le cas particulier, n'était pas celle du canton où le tuteur était actionné).
Cependant, cette jurisprudence est fondée sur l'art. 416 CC, qui dispose de façon formelle qu'il appartient à l'autorité tutélaire de fixer la rémunération du tuteur. Il s'agit là d'une règle de compétence de droit fédéral que le juge doit appliquer même si elle déroge aux art. 59 Cst. et 120 et suiv. CO (cf. RO 82 I 84, consid. 4, et les arrêts cités). La situation est différente en l'espèce. Le droit fédéral ne désigne pas l'autorité compétente pour statuer sur les créances telles que celle dont Frizzi se prévaut et cette question doit être jugée sur la seule base des art. 120 et suiv. CO et 59 Cst. Dès lors, l'arrêt Gauljaux contre Cornut ne préjuge pas le présent litige.
3. En l'espèce, la Chambre d'appel des prud'hommes n'a même pas suspendu le caractère exécutoire de son arrêt jusqu'à ce que Frizzi eût obtenu un jugement au sujet de l'existence de la créance qu'il entend opposer en compensation. Elle l'a ainsi privé, contrairement aux art. 120 et suiv. CO, de la faculté de compenser sa dette avec sa créance. Il y a donc lieu de différer l'effet exécutoire de l'arrêt attaqué jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958. Cependant, on ne saurait laisser au recourant le choix du moment où il intentera lui-même action et risquer ainsi que le caractère exécutoire de la décision relative à la réclamation de Kalmàr soit suspendu indéfiniment. Si la Chambre d'appel des prud'hommes persiste à se déclarer incompétente pour connaître de l'exception de compensation, elle devra impartir à Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant une autre autorité. Mais celle-ci ne pourra être qu'un tribunal du canton de Genève. Au besoin, il appartiendra à ce canton de le désigner.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours en nullité est admis et l'arrêt attaqué est réformé dans le sens suivant:
a) L'effet exécutoire de l'arrêt attaqué est suspendu jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par le défendeur Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958.
b) Si le Tribunal des prud'hommes continue à se déclarer incompétent pour en connaître, il devra fixer au défendeur Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant le tribunal compétent du canton de Genève. Faute d'action dans ce délai, l'arrêt attaqué deviendra exécutoire, sous les réserves légales.
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1. Umwandlung, von Amteswegen, einer staatsrechtlichen Beschwerde in eine Nichtigkeitsbeschwerde (Erw. 1). 2. Verrechnungseinrede und kantonales Prozessrecht. Ist nach dem kantonalen Prozessrecht ein Gericht zur Beurteilung einer Verrechnungseinrede nicht zuständig, so muss diese einer andern Behörde desselben Kantons unterbreitet werden können. Modalitäten dieser Ordnung (Erw. 2 und 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 103
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Sachverhalt ab Seite 104
A.- Rodolphe Frizzi, à Genève, et Etienne Kalmàr, à Lausanne, ont été en relations d'affaires dès l'automne 1957. A partir du 15 avril 1958, ils ont notamment réparé les sièges d'un cinéma de Renens.
Considérant qu'il était au service de Frizzi, Kalmàr lui a réclamé un salaire. N'ayant pas obtenu satisfaction, il a déclaré, le 6 juin 1958, qu'il résiliait le contrat avec effet immédiat pour de justes motifs.
B.- Le 13 juin 1958, Kalmàr a actionné Frizzi, devant les Conseils de prud'hommes de Genève, en paiement de 970 fr. à titre de salaire et de 1400 fr. pour inexécution du contrat de travail.
Le défendeur a prétendu n'avoir conclu avec Kalmàr qu'un contrat de société. En outre, il a opposé en compensation divers montants qu'il disait avoir versés au demandeur, notamment au cours des premiers mois de 1958.
Statuant en seconde instance le 10 octobre 1958, la Chambre d'appel des prud'hommes a considéré que Frizzi et Kalmàr n'avaient été liés par un contrat de travail que pour les tâches effectuées à Renens, c'est-à-dire du 15 avril au 6 juin 1958; que, pour cette période, Kalmàr avait droit à un salaire de 1110 fr.; qu'il pouvait en outre prétendre à une indemnité de 163 fr. 35 pour inexécution du contrat; qu'il fallait déduire de la somme de 1273 fr. 35 un montant de 565 fr. payé à Kalmàr le 26 avril 1958. En revanche, la juridiction genevoise a refusé de tenir compte des montants que Frizzi alléguait avoir versés avant le 15 avril 1958, attendu que ces paiements ne concernaient pas le contrat de travail et qu'elle n'était dès lors pas compétente pour en connaître. En définitive, elle a condamné Frizzi à payer 708 fr. 35 à Kalmàr.
L'autorité cantonale a notifié sa décision à Frizzi par un envoi mis à la poste le 22 octobre et retiré par le destinataire le 27 octobre 1958.
C.- Frizzi a recouru contre cet arrêt par un mémoire intitulé "Recours à la Chambre de droit public du Tribunal fédéral" et mis à la poste le 11 novembre 1958. Il alléguait qu'en refusant de tenir compte de son exception de compensation, les juges cantonaux avaient commis un déni de justice et rendu une décision arbitraire.
Le recourant a complété son premier mémoire par un "exposé des faits", envoyé le 19 novembre 1958.
Kalmàr a répondu au recours le 31 janvier 1959, sans prendre de conclusions précises sur le fond.
Le Président de la Chambre d'appel des prud'hommes a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation prétendue ne peut être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale.
En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement que les juges genevois aient, en appliquant les règles de droit cantonal relatives à leur compétence, violé les dispositions de la législation fédérale sur la compensation (art. 120 et suiv. CO). Or un tel grief peut être, en vertu de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ, soumis au Tribunal fédéral par un recours en nullité (RO 63 II 137 consid. 1). Le "recours de droit public" formé par Frizzi est donc irrecevable comme tel et doit être considéré comme un recours en nullité (RO 56 II 3).
Cependant, ce dernier recours ne peut être formé que dans les vingt jours qui suivent la communication de la décision cantonale (art. 69 al. 1 OJ). Le premier mémoire de Frizzi a été produit dans ce délai, de sorte qu'il est recevable. En revanche, il n'en est pas de même de son "exposé des faits" du 19 décembre 1958, même si l'on considère que l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes n'a été communiqué au recourant que le 27 octobre 1958. Le Tribunal fédéral doit donc statuer sans tenir compte de ce second mémoire.
2. a) Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage sont jugées par les tribunaux de prud'hommes. La Chambre d'appel des prud'hommes en déduit que cette juridiction spéciale n'est compétente pour se prononcer sur les exceptions de compensation que si elles sont fondées sur les rapports juridiques qu'énumère l'art. 1er de la loi genevoise du 12 mai 1897. Les lois de certains autres cantons contiennent des principes analogues. C'est ainsi que, selon les codes de procédure civile de Bâle-Ville (art. 218) et de St-Gall (art. 321), le tribunal des prud'hommes ne peut se prononcer sur une créance opposée en compensation lorsqu'elle ne rentre pas dans sa compétence à raison de la matière; dans ce cas, il ne doit statuer que sur la prétention principale et suspendre l'exécution de sa décision jusqu'à ce que le juge compétent se soit prononcé sur la créance invoquée par le défendeur.
Le Tribunal fédéral a jugé que les cantons ne pouvaient en principe faire dépendre la recevabilité de l'exception de compensation de la condition que le juge saisi de la demande principale eût également été compétent à raison de la matière ou du lieu pour connaître de la contre-réclamation, si celle-ci avait été l'objet d'une action indépendante (RO 63 II 141). Cependant, d'après un arrêt Adler SA contre Adler (RO 76 II 44), il suffit que le juge de l'action principale impartisse un délai au défendeur pour faire valoir sa prétention devant l'autorité compétente et déclare son jugement non exécutoire dans l'intervalle à concurrence de la somme opposée en compensation.
Ce dernier arrêt concernait toutefois une cause où la juridiction du juge compétent pour statuer sur la créance du défendeur s'étendait sur le même territoire que celle du juge de la demande principale. Il n'en est pas de même en l'espèce. Si Frizzi intentait une action indépendante pour faire constater sa prétention, il devrait s'adresser aux juges du domicile de Kalmàr, c'est-à-dire aux tribunaux vaudois. La jurisprudence fondée sur l'arrêt Adler SA contre Adler ne peut donc s'appliquer dans un tel cas sans autre examen.
b) La compensation éteint les deux dettes opposées, à concurrence de la plus faible, et produit effet depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). Ce résultat s'opère même si les créances ou l'une d'elles sont contestées (art. 120 al. 2 CO). En procédure, la compensation est donc un moyen de défense par lequel le débiteur nie l'existence du droit invoqué par le créancier. Partant, il incombe en principe à l'autorité chargée de statuer sur la prétention principale de se prononcer sur l'existence de la créance opposée en compensation: le juge de l'action est juge de l'exception (cf. RO 2 p. 207/208, 63 II 142; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 266; GARSONNET/CEZAR-BRU, Traité théorique et pratique de procédure, 3e éd., I, no 479; STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18e éd., ad § 145, VI 3 a; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 454). Aussi bien, dès le moment où le débiteur a déclaré opposer son propre droit en compensation, celui-ci est éteint jusqu'à due concurrence et ne peut plus, dans cette mesure, être l'objet d'un procès indépendant.
Cependant, sous réserve des règles du droit fédéral, il appartient aux cantons de légiférer sur la procédure. Les autorités fédérales ne sauraient intervenir dans ce domaine que si les dispositions cantonales violent le droit privé fédéral, notamment si elles n'en assurent pas suffisamment ou même en entravent l'application (cf. RO 84 II 495).
c) Dans l'organisation de leur procédure, les cantons peuvent en principe diviser le procès en plusieurs parties et en confier le jugement à des autorités différentes. Il en est ainsi même si une seule prétention est en cause. Il leur est loisible, par exemple, de charger une autorité spéciale de statuer sur certains incidents de procédure, encore qu'une telle disposition soit peu rationnelle.
En cas de compensation, les cantons peuvent donc soustraire au juge de l'action la connaissance de la contreréclamation lorsqu'il ne serait pas compétent pour en connaître si elle était l'objet d'un procès indépendant. Mais il n'en reste pas moins que les deux procédures n'en forment qu'une seule en réalité. Ni le juge de l'action ni celui de l'exception ne sauraient statuer sans réserve sur le point dont ils sont saisis et, par exemple, condamner purement et simplement le débiteur à s'acquitter de l'obligation dont ils ont admis l'existence. En effet, les deux prétentions sont interdépendantes en vertu des art. 120 et suiv. CO, puisque l'existence de l'une est conditionnée par l'inexistence de l'autre. Dans un tel cas, le juge de l'action doit donc soit différer sa décision jusqu'à ce que le juge de l'exception ait statué sur la contre-réclamation, soit, comme le prescrivent les lois de Bâle-Ville et de St-Gall, suspendre jusqu'à ce moment le caractère exécutoire de son jugement.
D'autre part, les cantons ne sauraient diviser ainsi une procédure que dans le cadre de leur juridiction. Lorsqu'une action est du ressort de leurs autorités, ils doivent mettre à la disposition des plaideurs les juges nécessaires pour connaître de tous les points litigieux qu'elle soulève. Ils ne peuvent confier à un autre canton le jugement d'exceptions qui dépendent d'actions pendantes devant leurs autorités. Une telle réglementation constituerait une incursion illégitime dans la procédure des autres cantons; ceux-ci ne seraient pas tenus de s'y prêter et pourraient refuser de statuer sur de telles questions. Il en est de même, à plus forte raison, si un canton voulait, pour faire juger l'exception, renvoyer aux tribunaux d'un pays étranger.
Lors donc que, en matière de compensation, les cantons refusent de confier à leurs tribunaux spéciaux le jugement de la contre-réclamation du débiteur si elle ne rentre pas dans la compétence de ces juridictions, ils ne sauraient renvoyer purement et simplement le débiteur à agir devant le juge ordinaire du créancier principal, c'est-à-dire devant le juge de son domicile. Ils ne peuvent déférer le jugement de l'exception qu'à une de leurs autorités, qu'il leur appartient de désigner. Ainsi, la jurisprudence de la Chambre des prud'hommes du canton de Genève de même que les art. 218 du code de procédure civile de Bâle-Ville et 321 de celui du canton de St-Gall sont incompatibles avec le droit fédéral dans la mesure où le "juge compétent" auquel ils renvoient le débiteur qui excipe de la compensation est une autorité d'un autre canton ou d'un autre pays.
d) Cette conclusion s'impose pour une autre raison encore. Il faut que la procédure cantonale - on l'a vu - permette et garantisse l'application du droit civil fédéral. En vertu des art. 120 et suiv. CO, elle doit donner au débiteur la possibilité de se défendre en excipant de la compensation, même si sa propre créance est contestée. Or il serait pratiquement privé de cette possibilité, du moins quand les montants litigieux ne sont pas très importants, si on l'obligeait à faire constater l'existence de sa créance devant les autorités d'un canton éloigné de celui où l'action est pendante et, plus encore, devant celles d'un pays étranger. Dans de tels cas, en effet, les frais que lui causerait une telle procédure seraient souvent si élevés qu'il serait préférable pour lui de ne pas se prévaloir de la compensation.
e) Enfin, il serait contraire à l'art. 59 Cst. de renvoyer à agir devant le juge d'un autre canton le débiteur qui entend exciper de la compensation. Selon cette disposition le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché, pour réclamations personnelles, dans le canton où il est domicilié. C'est donc devant les autorités de ce canton qu'il doit pouvoir présenter et faire juger tous ses moyens de défense. Partant, elles doivent se saisir elles-mêmes de l'exception de compensation qu'il peut soulever (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 559; ROGUIN, L'article 59 de la Constitution fédérale, p. 145).
f) Il est vrai que, dans un arrêt Gauljaux contre Cornut (RO 69 II 23), le Tribunal fédéral a considéré que le juge saisi d'une action en dommages-intérêts intentée par un pupille contre son tuteur n'était pas compétent pour fixer la rétribution qui pourrait être due au défendeur en vertu de l'art. 416 CC. Si le tuteur, a-t-il exposé, entend réclamer au demandeur le règlement de sa rémunération, il doit en faire arrêter le montant par l'autorité tutélaire (qui, dans le cas particulier, n'était pas celle du canton où le tuteur était actionné).
Cependant, cette jurisprudence est fondée sur l'art. 416 CC, qui dispose de façon formelle qu'il appartient à l'autorité tutélaire de fixer la rémunération du tuteur. Il s'agit là d'une règle de compétence de droit fédéral que le juge doit appliquer même si elle déroge aux art. 59 Cst. et 120 et suiv. CO (cf. RO 82 I 84, consid. 4, et les arrêts cités). La situation est différente en l'espèce. Le droit fédéral ne désigne pas l'autorité compétente pour statuer sur les créances telles que celle dont Frizzi se prévaut et cette question doit être jugée sur la seule base des art. 120 et suiv. CO et 59 Cst. Dès lors, l'arrêt Gauljaux contre Cornut ne préjuge pas le présent litige.
3. En l'espèce, la Chambre d'appel des prud'hommes n'a même pas suspendu le caractère exécutoire de son arrêt jusqu'à ce que Frizzi eût obtenu un jugement au sujet de l'existence de la créance qu'il entend opposer en compensation. Elle l'a ainsi privé, contrairement aux art. 120 et suiv. CO, de la faculté de compenser sa dette avec sa créance. Il y a donc lieu de différer l'effet exécutoire de l'arrêt attaqué jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958. Cependant, on ne saurait laisser au recourant le choix du moment où il intentera lui-même action et risquer ainsi que le caractère exécutoire de la décision relative à la réclamation de Kalmàr soit suspendu indéfiniment. Si la Chambre d'appel des prud'hommes persiste à se déclarer incompétente pour connaître de l'exception de compensation, elle devra impartir à Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant une autre autorité. Mais celle-ci ne pourra être qu'un tribunal du canton de Genève. Au besoin, il appartiendra à ce canton de le désigner.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours en nullité est admis et l'arrêt attaqué est réformé dans le sens suivant:
a) L'effet exécutoire de l'arrêt attaqué est suspendu jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par le défendeur Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958.
b) Si le Tribunal des prud'hommes continue à se déclarer incompétent pour en connaître, il devra fixer au défendeur Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant le tribunal compétent du canton de Genève. Faute d'action dans ce délai, l'arrêt attaqué deviendra exécutoire, sous les réserves légales.
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1. Conversion d'office d'un recours de droit public en recours en nullité. Délai de recours (consid. 1). 2. Exception de compensation et procédure cantonale. Lorsque, d'après la loi cantonale, un juge n'est pas compétent pour connaître d'une exception de compensation, celle-ci doit pouvoir être soumise à une autre autorité du même canton. Modalités de cette règle (consid. 2 et 3).
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A.- Rodolphe Frizzi, à Genève, et Etienne Kalmàr, à Lausanne, ont été en relations d'affaires dès l'automne 1957. A partir du 15 avril 1958, ils ont notamment réparé les sièges d'un cinéma de Renens.
Considérant qu'il était au service de Frizzi, Kalmàr lui a réclamé un salaire. N'ayant pas obtenu satisfaction, il a déclaré, le 6 juin 1958, qu'il résiliait le contrat avec effet immédiat pour de justes motifs.
B.- Le 13 juin 1958, Kalmàr a actionné Frizzi, devant les Conseils de prud'hommes de Genève, en paiement de 970 fr. à titre de salaire et de 1400 fr. pour inexécution du contrat de travail.
Le défendeur a prétendu n'avoir conclu avec Kalmàr qu'un contrat de société. En outre, il a opposé en compensation divers montants qu'il disait avoir versés au demandeur, notamment au cours des premiers mois de 1958.
Statuant en seconde instance le 10 octobre 1958, la Chambre d'appel des prud'hommes a considéré que Frizzi et Kalmàr n'avaient été liés par un contrat de travail que pour les tâches effectuées à Renens, c'est-à-dire du 15 avril au 6 juin 1958; que, pour cette période, Kalmàr avait droit à un salaire de 1110 fr.; qu'il pouvait en outre prétendre à une indemnité de 163 fr. 35 pour inexécution du contrat; qu'il fallait déduire de la somme de 1273 fr. 35 un montant de 565 fr. payé à Kalmàr le 26 avril 1958. En revanche, la juridiction genevoise a refusé de tenir compte des montants que Frizzi alléguait avoir versés avant le 15 avril 1958, attendu que ces paiements ne concernaient pas le contrat de travail et qu'elle n'était dès lors pas compétente pour en connaître. En définitive, elle a condamné Frizzi à payer 708 fr. 35 à Kalmàr.
L'autorité cantonale a notifié sa décision à Frizzi par un envoi mis à la poste le 22 octobre et retiré par le destinataire le 27 octobre 1958.
C.- Frizzi a recouru contre cet arrêt par un mémoire intitulé "Recours à la Chambre de droit public du Tribunal fédéral" et mis à la poste le 11 novembre 1958. Il alléguait qu'en refusant de tenir compte de son exception de compensation, les juges cantonaux avaient commis un déni de justice et rendu une décision arbitraire.
Le recourant a complété son premier mémoire par un "exposé des faits", envoyé le 19 novembre 1958.
Kalmàr a répondu au recours le 31 janvier 1959, sans prendre de conclusions précises sur le fond.
Le Président de la Chambre d'appel des prud'hommes a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation prétendue ne peut être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale.
En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement que les juges genevois aient, en appliquant les règles de droit cantonal relatives à leur compétence, violé les dispositions de la législation fédérale sur la compensation (art. 120 et suiv. CO). Or un tel grief peut être, en vertu de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ, soumis au Tribunal fédéral par un recours en nullité (RO 63 II 137 consid. 1). Le "recours de droit public" formé par Frizzi est donc irrecevable comme tel et doit être considéré comme un recours en nullité (RO 56 II 3).
Cependant, ce dernier recours ne peut être formé que dans les vingt jours qui suivent la communication de la décision cantonale (art. 69 al. 1 OJ). Le premier mémoire de Frizzi a été produit dans ce délai, de sorte qu'il est recevable. En revanche, il n'en est pas de même de son "exposé des faits" du 19 décembre 1958, même si l'on considère que l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes n'a été communiqué au recourant que le 27 octobre 1958. Le Tribunal fédéral doit donc statuer sans tenir compte de ce second mémoire.
2. a) Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage sont jugées par les tribunaux de prud'hommes. La Chambre d'appel des prud'hommes en déduit que cette juridiction spéciale n'est compétente pour se prononcer sur les exceptions de compensation que si elles sont fondées sur les rapports juridiques qu'énumère l'art. 1er de la loi genevoise du 12 mai 1897. Les lois de certains autres cantons contiennent des principes analogues. C'est ainsi que, selon les codes de procédure civile de Bâle-Ville (art. 218) et de St-Gall (art. 321), le tribunal des prud'hommes ne peut se prononcer sur une créance opposée en compensation lorsqu'elle ne rentre pas dans sa compétence à raison de la matière; dans ce cas, il ne doit statuer que sur la prétention principale et suspendre l'exécution de sa décision jusqu'à ce que le juge compétent se soit prononcé sur la créance invoquée par le défendeur.
Le Tribunal fédéral a jugé que les cantons ne pouvaient en principe faire dépendre la recevabilité de l'exception de compensation de la condition que le juge saisi de la demande principale eût également été compétent à raison de la matière ou du lieu pour connaître de la contre-réclamation, si celle-ci avait été l'objet d'une action indépendante (RO 63 II 141). Cependant, d'après un arrêt Adler SA contre Adler (RO 76 II 44), il suffit que le juge de l'action principale impartisse un délai au défendeur pour faire valoir sa prétention devant l'autorité compétente et déclare son jugement non exécutoire dans l'intervalle à concurrence de la somme opposée en compensation.
Ce dernier arrêt concernait toutefois une cause où la juridiction du juge compétent pour statuer sur la créance du défendeur s'étendait sur le même territoire que celle du juge de la demande principale. Il n'en est pas de même en l'espèce. Si Frizzi intentait une action indépendante pour faire constater sa prétention, il devrait s'adresser aux juges du domicile de Kalmàr, c'est-à-dire aux tribunaux vaudois. La jurisprudence fondée sur l'arrêt Adler SA contre Adler ne peut donc s'appliquer dans un tel cas sans autre examen.
b) La compensation éteint les deux dettes opposées, à concurrence de la plus faible, et produit effet depuis le moment où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). Ce résultat s'opère même si les créances ou l'une d'elles sont contestées (art. 120 al. 2 CO). En procédure, la compensation est donc un moyen de défense par lequel le débiteur nie l'existence du droit invoqué par le créancier. Partant, il incombe en principe à l'autorité chargée de statuer sur la prétention principale de se prononcer sur l'existence de la créance opposée en compensation: le juge de l'action est juge de l'exception (cf. RO 2 p. 207/208, 63 II 142; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 266; GARSONNET/CEZAR-BRU, Traité théorique et pratique de procédure, 3e éd., I, no 479; STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18e éd., ad § 145, VI 3 a; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 454). Aussi bien, dès le moment où le débiteur a déclaré opposer son propre droit en compensation, celui-ci est éteint jusqu'à due concurrence et ne peut plus, dans cette mesure, être l'objet d'un procès indépendant.
Cependant, sous réserve des règles du droit fédéral, il appartient aux cantons de légiférer sur la procédure. Les autorités fédérales ne sauraient intervenir dans ce domaine que si les dispositions cantonales violent le droit privé fédéral, notamment si elles n'en assurent pas suffisamment ou même en entravent l'application (cf. RO 84 II 495).
c) Dans l'organisation de leur procédure, les cantons peuvent en principe diviser le procès en plusieurs parties et en confier le jugement à des autorités différentes. Il en est ainsi même si une seule prétention est en cause. Il leur est loisible, par exemple, de charger une autorité spéciale de statuer sur certains incidents de procédure, encore qu'une telle disposition soit peu rationnelle.
En cas de compensation, les cantons peuvent donc soustraire au juge de l'action la connaissance de la contreréclamation lorsqu'il ne serait pas compétent pour en connaître si elle était l'objet d'un procès indépendant. Mais il n'en reste pas moins que les deux procédures n'en forment qu'une seule en réalité. Ni le juge de l'action ni celui de l'exception ne sauraient statuer sans réserve sur le point dont ils sont saisis et, par exemple, condamner purement et simplement le débiteur à s'acquitter de l'obligation dont ils ont admis l'existence. En effet, les deux prétentions sont interdépendantes en vertu des art. 120 et suiv. CO, puisque l'existence de l'une est conditionnée par l'inexistence de l'autre. Dans un tel cas, le juge de l'action doit donc soit différer sa décision jusqu'à ce que le juge de l'exception ait statué sur la contre-réclamation, soit, comme le prescrivent les lois de Bâle-Ville et de St-Gall, suspendre jusqu'à ce moment le caractère exécutoire de son jugement.
D'autre part, les cantons ne sauraient diviser ainsi une procédure que dans le cadre de leur juridiction. Lorsqu'une action est du ressort de leurs autorités, ils doivent mettre à la disposition des plaideurs les juges nécessaires pour connaître de tous les points litigieux qu'elle soulève. Ils ne peuvent confier à un autre canton le jugement d'exceptions qui dépendent d'actions pendantes devant leurs autorités. Une telle réglementation constituerait une incursion illégitime dans la procédure des autres cantons; ceux-ci ne seraient pas tenus de s'y prêter et pourraient refuser de statuer sur de telles questions. Il en est de même, à plus forte raison, si un canton voulait, pour faire juger l'exception, renvoyer aux tribunaux d'un pays étranger.
Lors donc que, en matière de compensation, les cantons refusent de confier à leurs tribunaux spéciaux le jugement de la contre-réclamation du débiteur si elle ne rentre pas dans la compétence de ces juridictions, ils ne sauraient renvoyer purement et simplement le débiteur à agir devant le juge ordinaire du créancier principal, c'est-à-dire devant le juge de son domicile. Ils ne peuvent déférer le jugement de l'exception qu'à une de leurs autorités, qu'il leur appartient de désigner. Ainsi, la jurisprudence de la Chambre des prud'hommes du canton de Genève de même que les art. 218 du code de procédure civile de Bâle-Ville et 321 de celui du canton de St-Gall sont incompatibles avec le droit fédéral dans la mesure où le "juge compétent" auquel ils renvoient le débiteur qui excipe de la compensation est une autorité d'un autre canton ou d'un autre pays.
d) Cette conclusion s'impose pour une autre raison encore. Il faut que la procédure cantonale - on l'a vu - permette et garantisse l'application du droit civil fédéral. En vertu des art. 120 et suiv. CO, elle doit donner au débiteur la possibilité de se défendre en excipant de la compensation, même si sa propre créance est contestée. Or il serait pratiquement privé de cette possibilité, du moins quand les montants litigieux ne sont pas très importants, si on l'obligeait à faire constater l'existence de sa créance devant les autorités d'un canton éloigné de celui où l'action est pendante et, plus encore, devant celles d'un pays étranger. Dans de tels cas, en effet, les frais que lui causerait une telle procédure seraient souvent si élevés qu'il serait préférable pour lui de ne pas se prévaloir de la compensation.
e) Enfin, il serait contraire à l'art. 59 Cst. de renvoyer à agir devant le juge d'un autre canton le débiteur qui entend exciper de la compensation. Selon cette disposition le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché, pour réclamations personnelles, dans le canton où il est domicilié. C'est donc devant les autorités de ce canton qu'il doit pouvoir présenter et faire juger tous ses moyens de défense. Partant, elles doivent se saisir elles-mêmes de l'exception de compensation qu'il peut soulever (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 559; ROGUIN, L'article 59 de la Constitution fédérale, p. 145).
f) Il est vrai que, dans un arrêt Gauljaux contre Cornut (RO 69 II 23), le Tribunal fédéral a considéré que le juge saisi d'une action en dommages-intérêts intentée par un pupille contre son tuteur n'était pas compétent pour fixer la rétribution qui pourrait être due au défendeur en vertu de l'art. 416 CC. Si le tuteur, a-t-il exposé, entend réclamer au demandeur le règlement de sa rémunération, il doit en faire arrêter le montant par l'autorité tutélaire (qui, dans le cas particulier, n'était pas celle du canton où le tuteur était actionné).
Cependant, cette jurisprudence est fondée sur l'art. 416 CC, qui dispose de façon formelle qu'il appartient à l'autorité tutélaire de fixer la rémunération du tuteur. Il s'agit là d'une règle de compétence de droit fédéral que le juge doit appliquer même si elle déroge aux art. 59 Cst. et 120 et suiv. CO (cf. RO 82 I 84, consid. 4, et les arrêts cités). La situation est différente en l'espèce. Le droit fédéral ne désigne pas l'autorité compétente pour statuer sur les créances telles que celle dont Frizzi se prévaut et cette question doit être jugée sur la seule base des art. 120 et suiv. CO et 59 Cst. Dès lors, l'arrêt Gauljaux contre Cornut ne préjuge pas le présent litige.
3. En l'espèce, la Chambre d'appel des prud'hommes n'a même pas suspendu le caractère exécutoire de son arrêt jusqu'à ce que Frizzi eût obtenu un jugement au sujet de l'existence de la créance qu'il entend opposer en compensation. Elle l'a ainsi privé, contrairement aux art. 120 et suiv. CO, de la faculté de compenser sa dette avec sa créance. Il y a donc lieu de différer l'effet exécutoire de l'arrêt attaqué jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958. Cependant, on ne saurait laisser au recourant le choix du moment où il intentera lui-même action et risquer ainsi que le caractère exécutoire de la décision relative à la réclamation de Kalmàr soit suspendu indéfiniment. Si la Chambre d'appel des prud'hommes persiste à se déclarer incompétente pour connaître de l'exception de compensation, elle devra impartir à Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant une autre autorité. Mais celle-ci ne pourra être qu'un tribunal du canton de Genève. Au besoin, il appartiendra à ce canton de le désigner.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours en nullité est admis et l'arrêt attaqué est réformé dans le sens suivant:
a) L'effet exécutoire de l'arrêt attaqué est suspendu jusqu'à droit connu sur les contre-prétentions formulées par le défendeur Frizzi, dans la mesure où elles sont nées avant le 16 avril 1958.
b) Si le Tribunal des prud'hommes continue à se déclarer incompétent pour en connaître, il devra fixer au défendeur Frizzi un délai d'un mois pour intenter action devant le tribunal compétent du canton de Genève. Faute d'action dans ce délai, l'arrêt attaqué deviendra exécutoire, sous les réserves légales.
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1. Conversione d'ufficio di un ricorso di diritto pubblico in ricorso per nullità. Termine di ricorso (consid. 1). 2. Eccezione di compensazione e procedura cantonale. Allorchè, secondo la legge cantonale, un giudice non è competente perstatuire su un'eccezione di compensazione, questa deve poter essere sottoposta a un'altra autorità dello stesso Cantone. Modalità di questa norma (consid. 2 e 3).
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85 II 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Rechtsanwalt Dr. Max Lebedkin wurde von der Büterra-Immobilien AG, handelnd durch ihren einzigen Aktionär und Verwalter Adolf Bürgisser, beauftragt, den Erlös aus dem Verkaufe einer dieser Gesellschaft gehörenden Liegenschaft einzuziehen. Nach Abzug gewisser Zahlungen, die er daraus für die Auftraggeberin machte, verblieben ihm Fr. 68'527.50. Die Forderung auf Ablieferung dieses Betrages wurde auf Begehren der Handelsbank Luzern AG, einer Gläubigerin der Büterra-Immobilien AG, mit Arrest belegt. Am 25. Oktober 1957 schloss die Handelsbank Luzern AG mit der Büterra-Immobilien AG einen Vergleich ab, durch den sie unter anderem auf die Rechte aus dem Arrest verzichtete, wogegen die Büterra-Immobilien AG die Forderung gegen Dr. Lebedkin fiduziarisch an den mit dem Vollzug des Vergleiches beauftragten Dr. Max Muri abtrat. Dieser forderte den Schuldner am 29. Oktober 1957 zur Zahlung auf. Am 31. Oktober 1957 stellte Dr. Lebedkin dem Dr. Muri eine Abrechnung zu. Aus dieser ergab sich, dass er sich bis zum Betrage von Fr. 30'000.-- von seiner Schuld befreit erachtete, weil er am 19. Juni 1957 in einem Strafverfahren gegen Bürgisser Fr. 10'000.-- als Sicherheit gegen Flucht des Beschuldigten hinterlegt hatte und ferner für dessen Verteidigung Fr. 20'000.-- an Honorar forderte. Dr. Muri wendete ein, Dr. Lebedkin dürfe seine Forderung auf Ersatz dieser Beträge nicht verrechnen, weil sie ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, sondern gegen Bürgisser persönlich zustehe.
B.- Dr. Muri klagte in der Folge gegen Dr. Lebedkin auf Zahlung der Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957. Im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich setzte er das Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins herab, mit der Begründung, er habe Bürgisser veranlasst, den Anspruch auf Rückerstattung der "Fluchtkaution" an die Büterra-Immobilien AG abzutreten. Streitig blieb nur noch das Recht des Beklagten auf Verrechnung mit seiner Honorarforderung gegen Bürgisser.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 14. November 1958 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Sie erachteten die Verrechnung als zulässig.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957 zu bezahlen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verrechnung (vgl. Art. 169 Abs. 2 OR). Wenn der Beklagte gegenüber der Büterra-Immobilien AG Verrechnung geltend machen konnte, steht sie ihm daher auch gegenüber dem Kläger zu, der die eingeklagte Forderung von der Gesellschaft erworben hat; denn es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt des Erwerbes die Forderung, mit welcher der Beklagte verrechnen will, schon bestand.
2. Eine Forderung kann nur dann gegen den Willen des Gläubigers verrechnet werden, wenn er Schuldner der Gegenforderung ist. Das ergibt sich aus Art. 120 Abs. 1 OR, wonach die Verrechnung unter anderem voraussetzt, dass zwei Personen "einander" etwas schulden.
Der Beklagte will mit einer Forderung verrechnen, die ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, der Rechtsvorgängerin des Klägers, sondern gegen Bürgisser zusteht, in dessen Auftrag er im Strafverfahren als Verteidiger aufgetreten ist. Bürgisser und die Büterra-Immobilien AG sind zwei verschiedene Personen. Die Tatsache, dass jener einziger Aktionär und Verwalter der Gesellschaft ist, ändert daran nichts. Art. 625 Abs. 1 OR bestimmt zwar, dass die Aktiengesellschaft bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss. Dennoch geht sie nicht von selbst unter, wenn sie in der Folge nur noch einen einzigen aufweist. Das ergibt sich aus Art. 625 Abs. 2 OR, wonach der Richter auf Begehren eines Aktionärs oder eines Gläubigers ihre Auflösung verfügen kann, wenn die Zahl der Aktionäre unter die gesetzliche Mindestzahl sinkt und die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wieder herstellt. Solange die Auflösung nicht angeordnet ist, besteht die Gesellschaft weiter. Nicht einmal die richterliche Verfügung nimmt ihr die juristische Persönlichkeit, denn gemäss Art. 739 Abs. 1 OR behält sie diese auch noch während der Liquidation, in die sie durch den Entscheid versetzt wird. Juristische Persönlichkeit aber bedeutet, dass die Gesellschaft eigener Rechte und Pflichten fähig ist (Art. 53 ZGB). Ihr Vermögen und ihre Schulden verschmelzen nicht mit denen ihres einzigen Aktionärs. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 120 Abs. 1 OR als eine vom Aktionär verschiedene Person zu behandeln.
3. Der Beklagte und die kantonalen Gerichte werfen dem Kläger vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich der Verrechnung widersetze.
Rechtsmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung liegt nicht stets vor, wenn jemand nicht gelten lassen will, dass die sogenannte Einmanngesellschaft und ihr Aktionär identisch seien. Da das Gesetz die Aktiengesellschaft auch dann, wenn alle Aktien in der gleichen Hand liegen, als juristische Person anerkennt, kann nicht die Tatsache allein, dass sie eine Einmanngesellschaft ist, die Berufung auf ihre rechtliche Selbständigkeit missbräuchlich machen. Das liefe darauf hinaus, die Einmanngesellschaft schlechthin abzulehnen. Art. 2 ZGB will jedoch die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter lediglich anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem einzelnen Falle eigen sind. Dafür bedarf es einer besondern Rechtfertigung hinsichtlich der in Frage kommenden Einzelbestimmungen. Es müssen Umstände vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen Treu und Glauben verstiesse.
Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben über die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft z.B. in einem Falle hinweggesehen, wo der einzige Aktionär die Bankschuld der Gesellschaft verbürgt hatte und durch eine von ihm beherrschte andere Aktiengesellschaft später die Forderung gegen die Hauptschuldnerin hatte erwerben lassen, um sie gegen einen Mitbürgen geltend machen und diesen allenfalls wirtschaftlich vernichten zu können. Das Bundesgericht aberkannte die Forderung aus der Überlegung, ein Vorgehen, mit dem ausschliesslich ein solcher Zweck verfolgt werde, verdiene keinen Rechtsschutz (BGE 81 II 455 ff.). Es wollte damit einer Machenschaft, zu der sich die Gläubigerin für ihren Hauptaktionär hingegeben hatte, den Riegel schieben. In einem anderen Falle hatten zwei Aktiengesellschaften, die von ein und demselben Aktionär beherrscht waren und die Rechte aus einem von ihm abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Patent ausübten, nach Treu und Glauben auch für die Verpflichtungen aus diesem Vertrage einzustehen, damit sie nicht umgangen werden könnten (BGE 71 II 272).
Der vorliegende Fall lässt sich diesen oder anderen Tatbeständen, in denen Rechtsprechung und Schrifttum über die rechtliche Selbständigkeit der Einmanngesellschaft hinweggesehen haben, nicht gleichsetzen. Die Büterra-Immobilien AG ist nicht durch ein Umgehungsgeschäft oder ein anderes unlauteres Vorgehen zur Gläubigerin des Beklagten geworden, und sie ist auch in keiner Weise dafür verantwortlich, dass ihr einziger Aktionär aus einem ihn persönlich betreffenden Auftrage dem Beklagten etwas schuldig blieb. Die Verrechnung ihrer Forderung mit der Schuld ihres Aktionärs liefe darauf hinaus, sie für dessen persönliche Schuld einstehen zu lassen, obschon diese sie nichts angeht. Das Gesellschaftsvermögen ist aber zunächst den Gläubigern der Gesellschaft als Haftungsgegenstand verfangen. Daher bedürfte die ausnahmsweise Nichtbeachtung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen Einmanngesellschaft und Herrschaftsperson in Fällen wie dem vorliegenden ganz besonderer Begründung; denn es ist nicht das gleiche, ob der Einmann besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften soll oder umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Einmannes in Frage steht (vgl. SCHILLING im Komm. Hachenburg zum GmbH, 6. Aufl., Anhang zu § 13 Anm. 5). Indem der Kläger sich der Verrechnung widersetzt, missbraucht er das Recht nicht, geschweige denn offenbar, wie Art. 2 Abs. 2 ZGB voraussetzt.
Vom Standpunkt des Aktienrechtes aus war die Büterra-Immobilien AG übrigens nicht nur berechtigt, sondern im Prinzip sogar verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Gemäss Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung einer Aktiengesellschaft befugten Personen nur ermächtigt, diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Setzen sie sich als Verwalter darüber hinweg, so können sie unter Umständen gemäss Art. 754 ff. OR zum Ersatz des den Gesellschaftsgläubigern daraus entstehenden Schadens verhalten werden. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Gesellschaftszweck der Büterra-Immobilien AG es mit sich bringe, die Verteidigungskosten zu bezahlen, die ihrem einzigen Aktionär in einer sie nicht betreffenden Strafsache entstanden sind. Indem der Kläger als Treuhänder der Büterra-Immobilien AG und der Handelsbank Luzern AG sich widersetzt, auf dem Wege der Verrechnung für diese Kosten aufzukommen, verstösst er nicht nur nicht gegen Treu und Glauben, sondern handelt er so, wie die Büterra-Immobilien AG im Interesse ihrer Gläubiger selber handeln müsste. Diese brauchen sich nicht gefallen zu lassen, dass das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung privater Schulden des einzigen Aktionärs verwendet werde.
Die Feststellungen des Obergerichts, Bürgisser habe über die Büterra-Immobilien AG "nach Belieben für seine privaten Geschäfte verfügt, als ob diese Gesellschaft und er selber eine wirtschaftliche Einheit bildeten", und er habe "die in seinem rein persönlichen Interesse zu leistende Fluchtkaution aus Mitteln der Büterra zahlen lassen", ändern am Obigen nichts. Solche Übergriffe, wie sie übrigens nur vereinzelt dargetan sind, verpflichten die Gesellschaft nicht, ihr Vermögen in weiteren Fällen zur Deckung persönlicher Schulden ihres einzigen Aktionärs und Verwalters in Anspruch nehmen zu lassen. Auch dem Beklagten gegenüber verlangen Treu und Glauben das nicht. Als Rechtsanwalt musste er wissen, dass die Tilgung privater Schulden des Aktionärs mit Gesellschaftsvermögen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger verletzen könnte und dass ein pflichtgetreuer Verwalter nicht für persönliche Zwecke nach Belieben in die Gesellschaftskasse greifen darf. Der Beklagte konnte nicht mit Fug erwarten, dass ihm die Verrechnung gestattet und damit das den Gesellschaftsgläubigern haftende Vermögen vermindert werde.
4. Der Beklagte hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die Klage könne jedenfalls höchstens bis zum Betrage von Fr. 5'779.55 gutgeheissen werden. Er trete nämlich nur noch für diesen Betrag als Treuhänder der Handelsbank Luzern AG auf, da er auf Grund des Vergleiches nur Fr. 33'000.-- an sie habe weiterleiten müssen, vom Beklagten aber schon Fr. 27'220.45 erhalten habe.
Auf diesen Einwand kommt nichts an, und er wird im Berufungsverfahren denn auch nicht mehr erneuert. Welche Ansprüche der Handelsbank Luzern AG auch immer gegenüber dem Kläger zustehen mögen, ist unbestritten, dass diesem die ganze Forderung der Büterra-Immobilien AG gegen den Beklagten abgetreten worden ist. Da die Verrechnung ausgeschlossen ist, muss die Forderung im vollen noch streitigen Betrage von Fr. 20'000.-- nebst Zins zugesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. November 1958 aufgehoben und der Beklagte pflichtig erklärt, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins ab 1. November 1957 zu bezahlen.
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Art. 120 Abs. 1 OR, Art. 2 ZGB. Gebieten Treu und Glauben, dass der Rechtsnachfolger (Zessionar) einer Aktiengesellschaft seine Forderung gegen einen Dritten mit dessen Forderung gegen den einzigen Aktionär verrechnen lasse?
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85 II 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Rechtsanwalt Dr. Max Lebedkin wurde von der Büterra-Immobilien AG, handelnd durch ihren einzigen Aktionär und Verwalter Adolf Bürgisser, beauftragt, den Erlös aus dem Verkaufe einer dieser Gesellschaft gehörenden Liegenschaft einzuziehen. Nach Abzug gewisser Zahlungen, die er daraus für die Auftraggeberin machte, verblieben ihm Fr. 68'527.50. Die Forderung auf Ablieferung dieses Betrages wurde auf Begehren der Handelsbank Luzern AG, einer Gläubigerin der Büterra-Immobilien AG, mit Arrest belegt. Am 25. Oktober 1957 schloss die Handelsbank Luzern AG mit der Büterra-Immobilien AG einen Vergleich ab, durch den sie unter anderem auf die Rechte aus dem Arrest verzichtete, wogegen die Büterra-Immobilien AG die Forderung gegen Dr. Lebedkin fiduziarisch an den mit dem Vollzug des Vergleiches beauftragten Dr. Max Muri abtrat. Dieser forderte den Schuldner am 29. Oktober 1957 zur Zahlung auf. Am 31. Oktober 1957 stellte Dr. Lebedkin dem Dr. Muri eine Abrechnung zu. Aus dieser ergab sich, dass er sich bis zum Betrage von Fr. 30'000.-- von seiner Schuld befreit erachtete, weil er am 19. Juni 1957 in einem Strafverfahren gegen Bürgisser Fr. 10'000.-- als Sicherheit gegen Flucht des Beschuldigten hinterlegt hatte und ferner für dessen Verteidigung Fr. 20'000.-- an Honorar forderte. Dr. Muri wendete ein, Dr. Lebedkin dürfe seine Forderung auf Ersatz dieser Beträge nicht verrechnen, weil sie ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, sondern gegen Bürgisser persönlich zustehe.
B.- Dr. Muri klagte in der Folge gegen Dr. Lebedkin auf Zahlung der Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957. Im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich setzte er das Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins herab, mit der Begründung, er habe Bürgisser veranlasst, den Anspruch auf Rückerstattung der "Fluchtkaution" an die Büterra-Immobilien AG abzutreten. Streitig blieb nur noch das Recht des Beklagten auf Verrechnung mit seiner Honorarforderung gegen Bürgisser.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 14. November 1958 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Sie erachteten die Verrechnung als zulässig.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957 zu bezahlen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verrechnung (vgl. Art. 169 Abs. 2 OR). Wenn der Beklagte gegenüber der Büterra-Immobilien AG Verrechnung geltend machen konnte, steht sie ihm daher auch gegenüber dem Kläger zu, der die eingeklagte Forderung von der Gesellschaft erworben hat; denn es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt des Erwerbes die Forderung, mit welcher der Beklagte verrechnen will, schon bestand.
2. Eine Forderung kann nur dann gegen den Willen des Gläubigers verrechnet werden, wenn er Schuldner der Gegenforderung ist. Das ergibt sich aus Art. 120 Abs. 1 OR, wonach die Verrechnung unter anderem voraussetzt, dass zwei Personen "einander" etwas schulden.
Der Beklagte will mit einer Forderung verrechnen, die ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, der Rechtsvorgängerin des Klägers, sondern gegen Bürgisser zusteht, in dessen Auftrag er im Strafverfahren als Verteidiger aufgetreten ist. Bürgisser und die Büterra-Immobilien AG sind zwei verschiedene Personen. Die Tatsache, dass jener einziger Aktionär und Verwalter der Gesellschaft ist, ändert daran nichts. Art. 625 Abs. 1 OR bestimmt zwar, dass die Aktiengesellschaft bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss. Dennoch geht sie nicht von selbst unter, wenn sie in der Folge nur noch einen einzigen aufweist. Das ergibt sich aus Art. 625 Abs. 2 OR, wonach der Richter auf Begehren eines Aktionärs oder eines Gläubigers ihre Auflösung verfügen kann, wenn die Zahl der Aktionäre unter die gesetzliche Mindestzahl sinkt und die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wieder herstellt. Solange die Auflösung nicht angeordnet ist, besteht die Gesellschaft weiter. Nicht einmal die richterliche Verfügung nimmt ihr die juristische Persönlichkeit, denn gemäss Art. 739 Abs. 1 OR behält sie diese auch noch während der Liquidation, in die sie durch den Entscheid versetzt wird. Juristische Persönlichkeit aber bedeutet, dass die Gesellschaft eigener Rechte und Pflichten fähig ist (Art. 53 ZGB). Ihr Vermögen und ihre Schulden verschmelzen nicht mit denen ihres einzigen Aktionärs. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 120 Abs. 1 OR als eine vom Aktionär verschiedene Person zu behandeln.
3. Der Beklagte und die kantonalen Gerichte werfen dem Kläger vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich der Verrechnung widersetze.
Rechtsmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung liegt nicht stets vor, wenn jemand nicht gelten lassen will, dass die sogenannte Einmanngesellschaft und ihr Aktionär identisch seien. Da das Gesetz die Aktiengesellschaft auch dann, wenn alle Aktien in der gleichen Hand liegen, als juristische Person anerkennt, kann nicht die Tatsache allein, dass sie eine Einmanngesellschaft ist, die Berufung auf ihre rechtliche Selbständigkeit missbräuchlich machen. Das liefe darauf hinaus, die Einmanngesellschaft schlechthin abzulehnen. Art. 2 ZGB will jedoch die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter lediglich anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem einzelnen Falle eigen sind. Dafür bedarf es einer besondern Rechtfertigung hinsichtlich der in Frage kommenden Einzelbestimmungen. Es müssen Umstände vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen Treu und Glauben verstiesse.
Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben über die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft z.B. in einem Falle hinweggesehen, wo der einzige Aktionär die Bankschuld der Gesellschaft verbürgt hatte und durch eine von ihm beherrschte andere Aktiengesellschaft später die Forderung gegen die Hauptschuldnerin hatte erwerben lassen, um sie gegen einen Mitbürgen geltend machen und diesen allenfalls wirtschaftlich vernichten zu können. Das Bundesgericht aberkannte die Forderung aus der Überlegung, ein Vorgehen, mit dem ausschliesslich ein solcher Zweck verfolgt werde, verdiene keinen Rechtsschutz (BGE 81 II 455 ff.). Es wollte damit einer Machenschaft, zu der sich die Gläubigerin für ihren Hauptaktionär hingegeben hatte, den Riegel schieben. In einem anderen Falle hatten zwei Aktiengesellschaften, die von ein und demselben Aktionär beherrscht waren und die Rechte aus einem von ihm abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Patent ausübten, nach Treu und Glauben auch für die Verpflichtungen aus diesem Vertrage einzustehen, damit sie nicht umgangen werden könnten (BGE 71 II 272).
Der vorliegende Fall lässt sich diesen oder anderen Tatbeständen, in denen Rechtsprechung und Schrifttum über die rechtliche Selbständigkeit der Einmanngesellschaft hinweggesehen haben, nicht gleichsetzen. Die Büterra-Immobilien AG ist nicht durch ein Umgehungsgeschäft oder ein anderes unlauteres Vorgehen zur Gläubigerin des Beklagten geworden, und sie ist auch in keiner Weise dafür verantwortlich, dass ihr einziger Aktionär aus einem ihn persönlich betreffenden Auftrage dem Beklagten etwas schuldig blieb. Die Verrechnung ihrer Forderung mit der Schuld ihres Aktionärs liefe darauf hinaus, sie für dessen persönliche Schuld einstehen zu lassen, obschon diese sie nichts angeht. Das Gesellschaftsvermögen ist aber zunächst den Gläubigern der Gesellschaft als Haftungsgegenstand verfangen. Daher bedürfte die ausnahmsweise Nichtbeachtung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen Einmanngesellschaft und Herrschaftsperson in Fällen wie dem vorliegenden ganz besonderer Begründung; denn es ist nicht das gleiche, ob der Einmann besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften soll oder umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Einmannes in Frage steht (vgl. SCHILLING im Komm. Hachenburg zum GmbH, 6. Aufl., Anhang zu § 13 Anm. 5). Indem der Kläger sich der Verrechnung widersetzt, missbraucht er das Recht nicht, geschweige denn offenbar, wie Art. 2 Abs. 2 ZGB voraussetzt.
Vom Standpunkt des Aktienrechtes aus war die Büterra-Immobilien AG übrigens nicht nur berechtigt, sondern im Prinzip sogar verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Gemäss Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung einer Aktiengesellschaft befugten Personen nur ermächtigt, diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Setzen sie sich als Verwalter darüber hinweg, so können sie unter Umständen gemäss Art. 754 ff. OR zum Ersatz des den Gesellschaftsgläubigern daraus entstehenden Schadens verhalten werden. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Gesellschaftszweck der Büterra-Immobilien AG es mit sich bringe, die Verteidigungskosten zu bezahlen, die ihrem einzigen Aktionär in einer sie nicht betreffenden Strafsache entstanden sind. Indem der Kläger als Treuhänder der Büterra-Immobilien AG und der Handelsbank Luzern AG sich widersetzt, auf dem Wege der Verrechnung für diese Kosten aufzukommen, verstösst er nicht nur nicht gegen Treu und Glauben, sondern handelt er so, wie die Büterra-Immobilien AG im Interesse ihrer Gläubiger selber handeln müsste. Diese brauchen sich nicht gefallen zu lassen, dass das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung privater Schulden des einzigen Aktionärs verwendet werde.
Die Feststellungen des Obergerichts, Bürgisser habe über die Büterra-Immobilien AG "nach Belieben für seine privaten Geschäfte verfügt, als ob diese Gesellschaft und er selber eine wirtschaftliche Einheit bildeten", und er habe "die in seinem rein persönlichen Interesse zu leistende Fluchtkaution aus Mitteln der Büterra zahlen lassen", ändern am Obigen nichts. Solche Übergriffe, wie sie übrigens nur vereinzelt dargetan sind, verpflichten die Gesellschaft nicht, ihr Vermögen in weiteren Fällen zur Deckung persönlicher Schulden ihres einzigen Aktionärs und Verwalters in Anspruch nehmen zu lassen. Auch dem Beklagten gegenüber verlangen Treu und Glauben das nicht. Als Rechtsanwalt musste er wissen, dass die Tilgung privater Schulden des Aktionärs mit Gesellschaftsvermögen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger verletzen könnte und dass ein pflichtgetreuer Verwalter nicht für persönliche Zwecke nach Belieben in die Gesellschaftskasse greifen darf. Der Beklagte konnte nicht mit Fug erwarten, dass ihm die Verrechnung gestattet und damit das den Gesellschaftsgläubigern haftende Vermögen vermindert werde.
4. Der Beklagte hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die Klage könne jedenfalls höchstens bis zum Betrage von Fr. 5'779.55 gutgeheissen werden. Er trete nämlich nur noch für diesen Betrag als Treuhänder der Handelsbank Luzern AG auf, da er auf Grund des Vergleiches nur Fr. 33'000.-- an sie habe weiterleiten müssen, vom Beklagten aber schon Fr. 27'220.45 erhalten habe.
Auf diesen Einwand kommt nichts an, und er wird im Berufungsverfahren denn auch nicht mehr erneuert. Welche Ansprüche der Handelsbank Luzern AG auch immer gegenüber dem Kläger zustehen mögen, ist unbestritten, dass diesem die ganze Forderung der Büterra-Immobilien AG gegen den Beklagten abgetreten worden ist. Da die Verrechnung ausgeschlossen ist, muss die Forderung im vollen noch streitigen Betrage von Fr. 20'000.-- nebst Zins zugesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. November 1958 aufgehoben und der Beklagte pflichtig erklärt, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins ab 1. November 1957 zu bezahlen.
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Art. 120 al. 1 CO et art. 2 CC. La bonne foi exige-t-elle que l'ayant cause (cessionnaire) d'une société anonyme admette la compensation de sa créance contre un tiers avec celle que celui-ci a contre l'actionnaire unique de la société?
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- Rechtsanwalt Dr. Max Lebedkin wurde von der Büterra-Immobilien AG, handelnd durch ihren einzigen Aktionär und Verwalter Adolf Bürgisser, beauftragt, den Erlös aus dem Verkaufe einer dieser Gesellschaft gehörenden Liegenschaft einzuziehen. Nach Abzug gewisser Zahlungen, die er daraus für die Auftraggeberin machte, verblieben ihm Fr. 68'527.50. Die Forderung auf Ablieferung dieses Betrages wurde auf Begehren der Handelsbank Luzern AG, einer Gläubigerin der Büterra-Immobilien AG, mit Arrest belegt. Am 25. Oktober 1957 schloss die Handelsbank Luzern AG mit der Büterra-Immobilien AG einen Vergleich ab, durch den sie unter anderem auf die Rechte aus dem Arrest verzichtete, wogegen die Büterra-Immobilien AG die Forderung gegen Dr. Lebedkin fiduziarisch an den mit dem Vollzug des Vergleiches beauftragten Dr. Max Muri abtrat. Dieser forderte den Schuldner am 29. Oktober 1957 zur Zahlung auf. Am 31. Oktober 1957 stellte Dr. Lebedkin dem Dr. Muri eine Abrechnung zu. Aus dieser ergab sich, dass er sich bis zum Betrage von Fr. 30'000.-- von seiner Schuld befreit erachtete, weil er am 19. Juni 1957 in einem Strafverfahren gegen Bürgisser Fr. 10'000.-- als Sicherheit gegen Flucht des Beschuldigten hinterlegt hatte und ferner für dessen Verteidigung Fr. 20'000.-- an Honorar forderte. Dr. Muri wendete ein, Dr. Lebedkin dürfe seine Forderung auf Ersatz dieser Beträge nicht verrechnen, weil sie ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, sondern gegen Bürgisser persönlich zustehe.
B.- Dr. Muri klagte in der Folge gegen Dr. Lebedkin auf Zahlung der Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957. Im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich setzte er das Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins herab, mit der Begründung, er habe Bürgisser veranlasst, den Anspruch auf Rückerstattung der "Fluchtkaution" an die Büterra-Immobilien AG abzutreten. Streitig blieb nur noch das Recht des Beklagten auf Verrechnung mit seiner Honorarforderung gegen Bürgisser.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 14. November 1958 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Sie erachteten die Verrechnung als zulässig.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957 zu bezahlen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verrechnung (vgl. Art. 169 Abs. 2 OR). Wenn der Beklagte gegenüber der Büterra-Immobilien AG Verrechnung geltend machen konnte, steht sie ihm daher auch gegenüber dem Kläger zu, der die eingeklagte Forderung von der Gesellschaft erworben hat; denn es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt des Erwerbes die Forderung, mit welcher der Beklagte verrechnen will, schon bestand.
2. Eine Forderung kann nur dann gegen den Willen des Gläubigers verrechnet werden, wenn er Schuldner der Gegenforderung ist. Das ergibt sich aus Art. 120 Abs. 1 OR, wonach die Verrechnung unter anderem voraussetzt, dass zwei Personen "einander" etwas schulden.
Der Beklagte will mit einer Forderung verrechnen, die ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, der Rechtsvorgängerin des Klägers, sondern gegen Bürgisser zusteht, in dessen Auftrag er im Strafverfahren als Verteidiger aufgetreten ist. Bürgisser und die Büterra-Immobilien AG sind zwei verschiedene Personen. Die Tatsache, dass jener einziger Aktionär und Verwalter der Gesellschaft ist, ändert daran nichts. Art. 625 Abs. 1 OR bestimmt zwar, dass die Aktiengesellschaft bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss. Dennoch geht sie nicht von selbst unter, wenn sie in der Folge nur noch einen einzigen aufweist. Das ergibt sich aus Art. 625 Abs. 2 OR, wonach der Richter auf Begehren eines Aktionärs oder eines Gläubigers ihre Auflösung verfügen kann, wenn die Zahl der Aktionäre unter die gesetzliche Mindestzahl sinkt und die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wieder herstellt. Solange die Auflösung nicht angeordnet ist, besteht die Gesellschaft weiter. Nicht einmal die richterliche Verfügung nimmt ihr die juristische Persönlichkeit, denn gemäss Art. 739 Abs. 1 OR behält sie diese auch noch während der Liquidation, in die sie durch den Entscheid versetzt wird. Juristische Persönlichkeit aber bedeutet, dass die Gesellschaft eigener Rechte und Pflichten fähig ist (Art. 53 ZGB). Ihr Vermögen und ihre Schulden verschmelzen nicht mit denen ihres einzigen Aktionärs. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 120 Abs. 1 OR als eine vom Aktionär verschiedene Person zu behandeln.
3. Der Beklagte und die kantonalen Gerichte werfen dem Kläger vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich der Verrechnung widersetze.
Rechtsmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung liegt nicht stets vor, wenn jemand nicht gelten lassen will, dass die sogenannte Einmanngesellschaft und ihr Aktionär identisch seien. Da das Gesetz die Aktiengesellschaft auch dann, wenn alle Aktien in der gleichen Hand liegen, als juristische Person anerkennt, kann nicht die Tatsache allein, dass sie eine Einmanngesellschaft ist, die Berufung auf ihre rechtliche Selbständigkeit missbräuchlich machen. Das liefe darauf hinaus, die Einmanngesellschaft schlechthin abzulehnen. Art. 2 ZGB will jedoch die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter lediglich anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem einzelnen Falle eigen sind. Dafür bedarf es einer besondern Rechtfertigung hinsichtlich der in Frage kommenden Einzelbestimmungen. Es müssen Umstände vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen Treu und Glauben verstiesse.
Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben über die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft z.B. in einem Falle hinweggesehen, wo der einzige Aktionär die Bankschuld der Gesellschaft verbürgt hatte und durch eine von ihm beherrschte andere Aktiengesellschaft später die Forderung gegen die Hauptschuldnerin hatte erwerben lassen, um sie gegen einen Mitbürgen geltend machen und diesen allenfalls wirtschaftlich vernichten zu können. Das Bundesgericht aberkannte die Forderung aus der Überlegung, ein Vorgehen, mit dem ausschliesslich ein solcher Zweck verfolgt werde, verdiene keinen Rechtsschutz (BGE 81 II 455 ff.). Es wollte damit einer Machenschaft, zu der sich die Gläubigerin für ihren Hauptaktionär hingegeben hatte, den Riegel schieben. In einem anderen Falle hatten zwei Aktiengesellschaften, die von ein und demselben Aktionär beherrscht waren und die Rechte aus einem von ihm abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Patent ausübten, nach Treu und Glauben auch für die Verpflichtungen aus diesem Vertrage einzustehen, damit sie nicht umgangen werden könnten (BGE 71 II 272).
Der vorliegende Fall lässt sich diesen oder anderen Tatbeständen, in denen Rechtsprechung und Schrifttum über die rechtliche Selbständigkeit der Einmanngesellschaft hinweggesehen haben, nicht gleichsetzen. Die Büterra-Immobilien AG ist nicht durch ein Umgehungsgeschäft oder ein anderes unlauteres Vorgehen zur Gläubigerin des Beklagten geworden, und sie ist auch in keiner Weise dafür verantwortlich, dass ihr einziger Aktionär aus einem ihn persönlich betreffenden Auftrage dem Beklagten etwas schuldig blieb. Die Verrechnung ihrer Forderung mit der Schuld ihres Aktionärs liefe darauf hinaus, sie für dessen persönliche Schuld einstehen zu lassen, obschon diese sie nichts angeht. Das Gesellschaftsvermögen ist aber zunächst den Gläubigern der Gesellschaft als Haftungsgegenstand verfangen. Daher bedürfte die ausnahmsweise Nichtbeachtung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen Einmanngesellschaft und Herrschaftsperson in Fällen wie dem vorliegenden ganz besonderer Begründung; denn es ist nicht das gleiche, ob der Einmann besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften soll oder umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Einmannes in Frage steht (vgl. SCHILLING im Komm. Hachenburg zum GmbH, 6. Aufl., Anhang zu § 13 Anm. 5). Indem der Kläger sich der Verrechnung widersetzt, missbraucht er das Recht nicht, geschweige denn offenbar, wie Art. 2 Abs. 2 ZGB voraussetzt.
Vom Standpunkt des Aktienrechtes aus war die Büterra-Immobilien AG übrigens nicht nur berechtigt, sondern im Prinzip sogar verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Gemäss Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung einer Aktiengesellschaft befugten Personen nur ermächtigt, diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Setzen sie sich als Verwalter darüber hinweg, so können sie unter Umständen gemäss Art. 754 ff. OR zum Ersatz des den Gesellschaftsgläubigern daraus entstehenden Schadens verhalten werden. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Gesellschaftszweck der Büterra-Immobilien AG es mit sich bringe, die Verteidigungskosten zu bezahlen, die ihrem einzigen Aktionär in einer sie nicht betreffenden Strafsache entstanden sind. Indem der Kläger als Treuhänder der Büterra-Immobilien AG und der Handelsbank Luzern AG sich widersetzt, auf dem Wege der Verrechnung für diese Kosten aufzukommen, verstösst er nicht nur nicht gegen Treu und Glauben, sondern handelt er so, wie die Büterra-Immobilien AG im Interesse ihrer Gläubiger selber handeln müsste. Diese brauchen sich nicht gefallen zu lassen, dass das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung privater Schulden des einzigen Aktionärs verwendet werde.
Die Feststellungen des Obergerichts, Bürgisser habe über die Büterra-Immobilien AG "nach Belieben für seine privaten Geschäfte verfügt, als ob diese Gesellschaft und er selber eine wirtschaftliche Einheit bildeten", und er habe "die in seinem rein persönlichen Interesse zu leistende Fluchtkaution aus Mitteln der Büterra zahlen lassen", ändern am Obigen nichts. Solche Übergriffe, wie sie übrigens nur vereinzelt dargetan sind, verpflichten die Gesellschaft nicht, ihr Vermögen in weiteren Fällen zur Deckung persönlicher Schulden ihres einzigen Aktionärs und Verwalters in Anspruch nehmen zu lassen. Auch dem Beklagten gegenüber verlangen Treu und Glauben das nicht. Als Rechtsanwalt musste er wissen, dass die Tilgung privater Schulden des Aktionärs mit Gesellschaftsvermögen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger verletzen könnte und dass ein pflichtgetreuer Verwalter nicht für persönliche Zwecke nach Belieben in die Gesellschaftskasse greifen darf. Der Beklagte konnte nicht mit Fug erwarten, dass ihm die Verrechnung gestattet und damit das den Gesellschaftsgläubigern haftende Vermögen vermindert werde.
4. Der Beklagte hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die Klage könne jedenfalls höchstens bis zum Betrage von Fr. 5'779.55 gutgeheissen werden. Er trete nämlich nur noch für diesen Betrag als Treuhänder der Handelsbank Luzern AG auf, da er auf Grund des Vergleiches nur Fr. 33'000.-- an sie habe weiterleiten müssen, vom Beklagten aber schon Fr. 27'220.45 erhalten habe.
Auf diesen Einwand kommt nichts an, und er wird im Berufungsverfahren denn auch nicht mehr erneuert. Welche Ansprüche der Handelsbank Luzern AG auch immer gegenüber dem Kläger zustehen mögen, ist unbestritten, dass diesem die ganze Forderung der Büterra-Immobilien AG gegen den Beklagten abgetreten worden ist. Da die Verrechnung ausgeschlossen ist, muss die Forderung im vollen noch streitigen Betrage von Fr. 20'000.-- nebst Zins zugesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. November 1958 aufgehoben und der Beklagte pflichtig erklärt, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins ab 1. November 1957 zu bezahlen.
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Art. 120 cp. 1 CO e art. 2 CC. Esige la buona fede che l'avente causa (cessionario) di una società anonima ammetta la compensazione del suo credito verso un terzo con il credito che questi ha verso l'azionista unico della società?
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Erwägungen ab Seite 118
Der Kläger macht geltend, er habe auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises nicht gültig verzichten können, weil Art. 418 u Abs. 1 OR den Anspruch darauf als "unabdingbar" erklärt.
Dieses Wort hat jedoch nur den Sinn, dass der Auftraggeber den Anspruch des Agenten auf Vergütung für die Kundschaft weder schon beim Abschluss des Vertrages noch während dessen Dauer wegbedingen kann. Der Agent kann auf den Anspruch nicht verzichten, solange das Agenturverhältnis nicht aufgelöst und folglich der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das Gesetz setzt der Vertragsfreiheit diese Schranke, weil der Agent beim Vertragsabschluss oder während der Dauer des Agenturverhältnisses geneigt sein könnte, auf den Anspruch zu verzichten, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen bzw.
den Auftraggeber von der Auflösung des Vertrages abzuhalten. Mit der Beendigung des Vertrages hört dieses Bedenken auf. Der Agent weiss, dass er nun sein Auskommen anderweitig suchen muss. Er steht dem Auftraggeber fortan unabhängig gegenüber. Auch ist mit der Auflösung des Agenturverhältnisses der Anspruch auf Vergütung für die Kundschaft entstanden. Der Agent kann sich jetzt in der Regel ein besseres Bild über die Tragweite seines Verzichtes machen als beim Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer. Er bedarf des Schutzes nicht mehr, der darin liegt, dass Art. 418 u OR den Anspruch als unabdingbar erklärt. Wo das Gesetz einen Anspruch auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, aus dem er entstanden ist, noch als unverzichtbar betrachtet, bestimmt es das ausdrücklich. So sagt Art. 323 Abs. 3 OR (Fassung laut Art. 19 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen), die beteiligten Arbeitnehmer könnten auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monates nach dessen Beendigung nicht verzichten.
Das Agenturverhältnis zwischen den Parteien ist von der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 1955 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Durch die am 16. Juli 1955 ausgesprochene Kündigung wäre es zudem auf Ende 1955 ohnehin zu Ende gegangen. Als die Parteien durch ihre Erklärungen vom 29. Januar und 9. Februar 1956 den Vergleich abschlossen, bestand es daher auf alle Fälle nicht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt gültig auf den Anspruch aus Art. 418 u OR verzichten.
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Art. 418 u Abs. 1 OR. Wenn das Agenturverhältnis beendet ist, kann der Agent auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises verzichten.
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Erwägungen ab Seite 118
Der Kläger macht geltend, er habe auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises nicht gültig verzichten können, weil Art. 418 u Abs. 1 OR den Anspruch darauf als "unabdingbar" erklärt.
Dieses Wort hat jedoch nur den Sinn, dass der Auftraggeber den Anspruch des Agenten auf Vergütung für die Kundschaft weder schon beim Abschluss des Vertrages noch während dessen Dauer wegbedingen kann. Der Agent kann auf den Anspruch nicht verzichten, solange das Agenturverhältnis nicht aufgelöst und folglich der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das Gesetz setzt der Vertragsfreiheit diese Schranke, weil der Agent beim Vertragsabschluss oder während der Dauer des Agenturverhältnisses geneigt sein könnte, auf den Anspruch zu verzichten, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen bzw.
den Auftraggeber von der Auflösung des Vertrages abzuhalten. Mit der Beendigung des Vertrages hört dieses Bedenken auf. Der Agent weiss, dass er nun sein Auskommen anderweitig suchen muss. Er steht dem Auftraggeber fortan unabhängig gegenüber. Auch ist mit der Auflösung des Agenturverhältnisses der Anspruch auf Vergütung für die Kundschaft entstanden. Der Agent kann sich jetzt in der Regel ein besseres Bild über die Tragweite seines Verzichtes machen als beim Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer. Er bedarf des Schutzes nicht mehr, der darin liegt, dass Art. 418 u OR den Anspruch als unabdingbar erklärt. Wo das Gesetz einen Anspruch auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, aus dem er entstanden ist, noch als unverzichtbar betrachtet, bestimmt es das ausdrücklich. So sagt Art. 323 Abs. 3 OR (Fassung laut Art. 19 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen), die beteiligten Arbeitnehmer könnten auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monates nach dessen Beendigung nicht verzichten.
Das Agenturverhältnis zwischen den Parteien ist von der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 1955 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Durch die am 16. Juli 1955 ausgesprochene Kündigung wäre es zudem auf Ende 1955 ohnehin zu Ende gegangen. Als die Parteien durch ihre Erklärungen vom 29. Januar und 9. Februar 1956 den Vergleich abschlossen, bestand es daher auf alle Fälle nicht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt gültig auf den Anspruch aus Art. 418 u OR verzichten.
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Art. 418 u al. 1 CO. Après l'expiration des rapports contractuels, l'agent peut renoncer à l'indemnité pour la clientèle.
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Erwägungen ab Seite 118
Der Kläger macht geltend, er habe auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises nicht gültig verzichten können, weil Art. 418 u Abs. 1 OR den Anspruch darauf als "unabdingbar" erklärt.
Dieses Wort hat jedoch nur den Sinn, dass der Auftraggeber den Anspruch des Agenten auf Vergütung für die Kundschaft weder schon beim Abschluss des Vertrages noch während dessen Dauer wegbedingen kann. Der Agent kann auf den Anspruch nicht verzichten, solange das Agenturverhältnis nicht aufgelöst und folglich der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das Gesetz setzt der Vertragsfreiheit diese Schranke, weil der Agent beim Vertragsabschluss oder während der Dauer des Agenturverhältnisses geneigt sein könnte, auf den Anspruch zu verzichten, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen bzw.
den Auftraggeber von der Auflösung des Vertrages abzuhalten. Mit der Beendigung des Vertrages hört dieses Bedenken auf. Der Agent weiss, dass er nun sein Auskommen anderweitig suchen muss. Er steht dem Auftraggeber fortan unabhängig gegenüber. Auch ist mit der Auflösung des Agenturverhältnisses der Anspruch auf Vergütung für die Kundschaft entstanden. Der Agent kann sich jetzt in der Regel ein besseres Bild über die Tragweite seines Verzichtes machen als beim Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer. Er bedarf des Schutzes nicht mehr, der darin liegt, dass Art. 418 u OR den Anspruch als unabdingbar erklärt. Wo das Gesetz einen Anspruch auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, aus dem er entstanden ist, noch als unverzichtbar betrachtet, bestimmt es das ausdrücklich. So sagt Art. 323 Abs. 3 OR (Fassung laut Art. 19 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen), die beteiligten Arbeitnehmer könnten auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monates nach dessen Beendigung nicht verzichten.
Das Agenturverhältnis zwischen den Parteien ist von der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 1955 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Durch die am 16. Juli 1955 ausgesprochene Kündigung wäre es zudem auf Ende 1955 ohnehin zu Ende gegangen. Als die Parteien durch ihre Erklärungen vom 29. Januar und 9. Februar 1956 den Vergleich abschlossen, bestand es daher auf alle Fälle nicht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt gültig auf den Anspruch aus Art. 418 u OR verzichten.
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Art. 418 u cp. 1 CO. Dopo lo scioglimento dei rapporti contrattuali, l'agente può rinunciare all'indennità per l'aumento della clientela.
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 27. Juni 1956 schied das Kantonsgericht Zug die Eheleute W. auf Klage der Ehefrau wegen Ehebruchs des Mannes, sprach diesem das Klagerecht ab, weil die tiefe Zerrüttung, die schon vor seinem Ehebruch bestanden habe, vorwiegend seiner Schuld (übermässigem Alkoholgenuss) zuzuschreiben sei, und untersagte ihm die Eingehung einer neuen Ehe für zwei Jahre. Die Kinder, ein im September 1953 geborenes Mädchen und einen im Dezember 1955 geborenen Knaben, wies es unter Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht und unter Regelung des Besuchsrechts der Ehefrau dem Ehemann zu mit der Begründung:
"Über die Nebenfolgen einer allfälligen Scheidung haben die Parteien anlässlich der persönlichen Befragung vom 4.6.56 eine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin hat, wenn auch schweren Herzens, auf die Elternrechte verzichtet, weil sie derzeit zufolge ihrer beruflichen Inanspruchnahme nicht in der Lage ist, die Kinder persönlich zu betreuen, und weil letztere bei Verwandten des Beklagten gut aufgehoben sind. Dem Richter stellt sich damit die Frage, ob er die Kinder dem Beklagten anvertrauen soll. Gegen diese Regelung der Elternrechte sprechen gewisse Bedenken. Der Beklagte hat während der Ehe oft übermässig dem Alkohol zugesprochen; schliesslich hat er in leichtfertiger Weise die Ehe gebrochen. Es kann aber nicht gesagt werden, dass er sich eines schweren Missbrauchs der Gewalt über die Kinder oder einer groben Pflichtvernachlässigung schuldig gemacht habe. Der Beklagte sorgte für das Auskommen der Familie, auch wenn er sich nicht besonders um das gesundheitliche Wohlergehen der Kinder kümmerte und diese Sorgen der Frau überliess. Die Entziehung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 285 ZGB rechtfertigte sich daher nicht, weshalb sich auch verbietet, die Kinder unter Vormundschaft zu stellen, statt sie dem Beklagten zur Erziehung zu überlassen. Allfälligen Bedenken begegnet der Ric.hter damit, dass er die zuständige Vormundschaftsbehörde um Überwachung der Erziehung der Kinder ersucht und den Wunsch ausspricht, dass die Kinder vorderhand bei den Verwandten des Beklagten belassen werden, wo sie gut aufgehoben sind, nämlich das Mädchen bei P. W. in K. und der Knabe bei den Eheleuten K. in G."
B.- Mit Klage vom 8. Februar 1958 verlangte die Ehefrau, in Abänderung des Scheidungsurteils seien die Kinder (die heute beide bei den Eheleuten K. in G. untergebracht sind) ihr zuzusprechen und sei der Ehemann zu verpflichten, für sie monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- zu bezahlen. Sie machte geltend, sie habe sich entschlossen, zu ihrem verwitweten Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu besorgen; so erhalte sie Gelegenheit, die Kinder zu sich zu nehmen und persönlich zu betreuen. Der Beklagte wandte ein, hierin liege keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB; auch seien die Wohnverhältnisse in W. ungünstig und sei die Klägerin als Erzieherin der Kinder nicht besonders geeignet, während diese in G. sehr gut aufgehoben seien. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat das Kantonsgericht mit Urteil vom 4. Juli 1958 die Kinder der Klägerin zugeteilt, den Beklagten verpflichtet, ihr an den Unterhalt der beiden Kinder bis zu deren erfülltem 14. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 70.- und von da an bis zum erfüllten 20. Altersjahr einen solchen von je Fr. 90.- pro Monat zu bezahlen, und dem Beklagten das Recht eingeräumt, die Kinder je am 1. und 3. Samstag eines Monats zwischen 10 und 18 Uhr zu besuchen und sie einmal im Jahr für 14 Tage zu sich in die Ferien zu nehmen.
C.- Die Justizkommission des Kantons Zug, an welche die Beklagte dieses Urteil weiterzog, hat dagegen am 27. September 1958 erkannt, das erstinstanzliche Urteil werde in den wiedergegebenen Bestimmungen aufgehoben, d.h. das Abänderungsbegehren der Klägerin werde abgewiesen. In den Erwägungen heisst es, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB dar. Erst nach erfolgtem Umzug könnte von einer solchen Änderung die Rede sein, nicht aber heute, wo die Klägerin es in der Hand hätte, nach der gewünschten Änderung des Scheidungsurteils in Zürich zu bleiben (wo sie als Serviertochter tätig ist) und die Kinder irgendwo unterzubringen. Liege demgemäss eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes zur Zeit nicht vor, so brauche nicht geprüft zu werden, ob es sich nach dem allfälligen Umzug der Klägerin nach W. aufdränge, die Kinder ihrer elterlichen Gewalt zu unterstellen. Die Justizkommission lege jedoch Wert auf die Feststellung, dass bei der heutigen Aktenlage einer Umgestaltung der Elternrechte im Sinne der Begehren der Klägerin nichts im Wege stehe, sobald sie nach W. umgezogen sei und dort Verhältnisse vorfinde, wie sie heute für den Fall der Änderung des Scheidungsurteils geplant seien.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Abänderungsbegehren. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und stellt das Urteil des Kantonsgerichts vom 4. Juli 1958 wieder her.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach dem Scheidungsurteil hat die Klägerin bei der Scheidung auf die (von ihr zunächst beanspruchten) Elternrechte schweren Herzens verzichtet, weil sie "derzeit" aus beruflichen Gründen nicht in der Lage sei, die Kinder persönlich zu betreuen. Das angefochtene Urteil stellt hiezu überdies fest, die Klägerin habe sich in der persönlichen Befragung vom (Scheidungs-) Richter davon überzeugen lassen, dass die Interessen der Kinder am besten gewahrt seien, wenn sie "vorderhand" bei ihren Pflegeeltern blieben; "hierauf" habe sie mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf die Elternrechte verzichtet. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass das Scheidungsgericht der Klägerin diesen Verzicht nahegelegt hat, weil sie damals nicht in der Lage war, die Kinder zu sich zu nehmen. Andere Tatsachen, die gegen eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin hätten sprechen können, sind bei der Scheidung nicht festgestellt worden. Dagegen bestanden gegen die Zuteilung an den Beklagten, der die Kinder auch nicht persönlich betreuen konnte, in dessen Person begründete Bedenken. Unter diesen Umständen drängt sich die Frage auf, ob es richtig war, die Klägerin zum Verzicht auf die elterliche Gewalt zu bewegen. Hätte doch die Übertragung dieser Gewalt an sie die einstweilige Belassung der Kinder bei den Verwandten des Beklagten, wohin die Klägerin die Kinder unmittelbar vor Einleitung der Scheidungsklage selber gebracht hatte, keineswegs ausgeschlossen. Allein auch wenn die Elternrechte bei der Scheidung besser anders geordnet worden wären, kann die einmal getroffene Gestaltung dieser Rechte, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, nur dann abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 157 ZGB zutreffen, d.h. wenn infolge von Heirat, Wegzug oder Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine Neuregelung als erforderlich erscheinen lässt. Ob dies der Fall sei, beurteilt sich vor allem nach Massgabe der Interessen der Kinder (BGE 43 II 476).
2. Es kann nicht bestritten werden und wird auch nicht bestritten, dass die Kinder bei den Eheleuten K., wo sich heute beide befinden, gut aufgehoben sind. Das Kantonsgericht hat jedoch gefunden, gegenüber der Fremdpflege, die bei der Scheidung nur als vorübergehende Massnahme ins Auge gefasst worden sei, verdiene die Betreuung der Kinder durch die eigene Mutter, die ihnen zugetan sei und der die Eignung zu ihrer Pflege und Erziehung nicht abgesprochen werden könne, den Vorzug, auch wenn die Unterkunftsverhältnisse bei ihr enger seien als bei den Pflegeeltern. Die Vorinstanz ist, wie die wiedergegebene Feststellung am Schluss ihrer Erwägungen zeigt, grundsätzlich nicht anderer Ansicht. Sie hat die Klage nur deshalb abgewiesen, weil sie fand, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes dar. Wie bei der Gestaltung der Elternrechte im Falle der Scheidung können jedoch auch beim Entscheid darüber, ob veränderte Verhältnisse eine Neuregelung verlangen, nicht allein die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend sein, sondern muss auch in Betracht gezogen werden, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden. Wenn die Klägerin nach den Aussagen ihres gut beleumdeten Vaters und ihrer Schwester heute Gelegenheit hat, mit den Kindern zu ihrem Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu führen, während sie im Zeitpunkt der Scheidung noch gezwungen war, anderwärts der Arbeit ausser Hause nachzugehen, so darf darin also eine Änderung der für die Gestaltung der Elternrechte erheblichen Verhältnisse erblickt werden, und zwar handelt es sich um eine wesentliche, eine Neuregelung dieser Rechte fordernde Änderung Das Interesse der beiden kleinen Kinder verlangt bei der gegebenen Sachlage vor allem, dass sie von der eigenen Mutter betreut werden. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass die Kinder bei der Scheidung der Klägerin zugeteilt worden wären, wenn die heute gegebenen Verhältnisse schon damals bestanden hätten. Die Unterkunft ist beim Vater der Klägerin zwar enger als bei den Eheleuten K., aber immerhin genügend, und das wirtschaftliche Auskommen der Klägerin (die einen Lohn erhalten wird) und der Kinder ist im Haushalt des Vaters der Klägerin gesichert, wenn der Beklagte an den Unterhalt der Kinder angemessene Beiträge zahlt. Der Umstand, dass die Kinder auch an ihren Pflegeeltern hangen, kann nichts daran ändern, dass es für sie noch besser ist, wenn ihre eigene Mutter sich ihrer persönlich annimmt.
Dass die Klägerin erst dann ihre jetzige Stelle aufgeben und zum Vater ziehen und in dessen Haushalt ihre Schwester ablösen will, wenn sie zugleich die Kinder dorthin mitnehmen kann, ist sehr wohl begreiflich und beweist entgegen der Auffassung des Beklagten keineswegs, dass es ihr mit dem Wunsche, die Kinder bei sich zu haben, gar nicht ernst sei. Ebensowenig liegt in der erwähnten Tatsache ein Anzeichen für einen Charaktermangel, der ihre erzieherische Eignung in Frage stellen könnte.
Sollte die Klägerin wider Erwarten nicht zu ihrem Vater ziehen, sondern ihre Stelle in Zürich beibehalten und die Kinder "irgendwo" unterbringen, wie dies die Vorinstanz für den Fall der Gutheissung der Klage vor vollzogenem Umzug als Möglichkeit in Betracht zieht, so könnte dies unter Umständen dazu führen, ihr die elterliche Gewalt gemäss Art. 157 ZGB wieder zu entziehen. Auch würde sich in diesem Falle die Frage erheben, ob nicht die Klägerin gegenüber dem Beklagten für den Betrag der ihm auferlegten Kosten des gegenwärtigen Prozesses schadenersatzpflichtig würde.
3./4. - (Unterhaltsbeiträge und Besuchsrecht; Kosten.)
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Änderung des Scheidungsurteils, Kinderzuteilung. Wie bei der Regelung der Elternrechte im Scheidungsurteil sind bei der Anwendung von Art. 157 ZGB nicht allein die zur Zeit der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend, sondern ist auch in Betracht zu ziehen, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden.
Bedeutung des Umstandes, dass die Mutter Gelegenheit erhält, die bisher an einem Pflegeort untergebrachten Kinder persönlich zu betreuen.
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 27. Juni 1956 schied das Kantonsgericht Zug die Eheleute W. auf Klage der Ehefrau wegen Ehebruchs des Mannes, sprach diesem das Klagerecht ab, weil die tiefe Zerrüttung, die schon vor seinem Ehebruch bestanden habe, vorwiegend seiner Schuld (übermässigem Alkoholgenuss) zuzuschreiben sei, und untersagte ihm die Eingehung einer neuen Ehe für zwei Jahre. Die Kinder, ein im September 1953 geborenes Mädchen und einen im Dezember 1955 geborenen Knaben, wies es unter Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht und unter Regelung des Besuchsrechts der Ehefrau dem Ehemann zu mit der Begründung:
"Über die Nebenfolgen einer allfälligen Scheidung haben die Parteien anlässlich der persönlichen Befragung vom 4.6.56 eine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin hat, wenn auch schweren Herzens, auf die Elternrechte verzichtet, weil sie derzeit zufolge ihrer beruflichen Inanspruchnahme nicht in der Lage ist, die Kinder persönlich zu betreuen, und weil letztere bei Verwandten des Beklagten gut aufgehoben sind. Dem Richter stellt sich damit die Frage, ob er die Kinder dem Beklagten anvertrauen soll. Gegen diese Regelung der Elternrechte sprechen gewisse Bedenken. Der Beklagte hat während der Ehe oft übermässig dem Alkohol zugesprochen; schliesslich hat er in leichtfertiger Weise die Ehe gebrochen. Es kann aber nicht gesagt werden, dass er sich eines schweren Missbrauchs der Gewalt über die Kinder oder einer groben Pflichtvernachlässigung schuldig gemacht habe. Der Beklagte sorgte für das Auskommen der Familie, auch wenn er sich nicht besonders um das gesundheitliche Wohlergehen der Kinder kümmerte und diese Sorgen der Frau überliess. Die Entziehung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 285 ZGB rechtfertigte sich daher nicht, weshalb sich auch verbietet, die Kinder unter Vormundschaft zu stellen, statt sie dem Beklagten zur Erziehung zu überlassen. Allfälligen Bedenken begegnet der Ric.hter damit, dass er die zuständige Vormundschaftsbehörde um Überwachung der Erziehung der Kinder ersucht und den Wunsch ausspricht, dass die Kinder vorderhand bei den Verwandten des Beklagten belassen werden, wo sie gut aufgehoben sind, nämlich das Mädchen bei P. W. in K. und der Knabe bei den Eheleuten K. in G."
B.- Mit Klage vom 8. Februar 1958 verlangte die Ehefrau, in Abänderung des Scheidungsurteils seien die Kinder (die heute beide bei den Eheleuten K. in G. untergebracht sind) ihr zuzusprechen und sei der Ehemann zu verpflichten, für sie monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- zu bezahlen. Sie machte geltend, sie habe sich entschlossen, zu ihrem verwitweten Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu besorgen; so erhalte sie Gelegenheit, die Kinder zu sich zu nehmen und persönlich zu betreuen. Der Beklagte wandte ein, hierin liege keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB; auch seien die Wohnverhältnisse in W. ungünstig und sei die Klägerin als Erzieherin der Kinder nicht besonders geeignet, während diese in G. sehr gut aufgehoben seien. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat das Kantonsgericht mit Urteil vom 4. Juli 1958 die Kinder der Klägerin zugeteilt, den Beklagten verpflichtet, ihr an den Unterhalt der beiden Kinder bis zu deren erfülltem 14. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 70.- und von da an bis zum erfüllten 20. Altersjahr einen solchen von je Fr. 90.- pro Monat zu bezahlen, und dem Beklagten das Recht eingeräumt, die Kinder je am 1. und 3. Samstag eines Monats zwischen 10 und 18 Uhr zu besuchen und sie einmal im Jahr für 14 Tage zu sich in die Ferien zu nehmen.
C.- Die Justizkommission des Kantons Zug, an welche die Beklagte dieses Urteil weiterzog, hat dagegen am 27. September 1958 erkannt, das erstinstanzliche Urteil werde in den wiedergegebenen Bestimmungen aufgehoben, d.h. das Abänderungsbegehren der Klägerin werde abgewiesen. In den Erwägungen heisst es, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB dar. Erst nach erfolgtem Umzug könnte von einer solchen Änderung die Rede sein, nicht aber heute, wo die Klägerin es in der Hand hätte, nach der gewünschten Änderung des Scheidungsurteils in Zürich zu bleiben (wo sie als Serviertochter tätig ist) und die Kinder irgendwo unterzubringen. Liege demgemäss eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes zur Zeit nicht vor, so brauche nicht geprüft zu werden, ob es sich nach dem allfälligen Umzug der Klägerin nach W. aufdränge, die Kinder ihrer elterlichen Gewalt zu unterstellen. Die Justizkommission lege jedoch Wert auf die Feststellung, dass bei der heutigen Aktenlage einer Umgestaltung der Elternrechte im Sinne der Begehren der Klägerin nichts im Wege stehe, sobald sie nach W. umgezogen sei und dort Verhältnisse vorfinde, wie sie heute für den Fall der Änderung des Scheidungsurteils geplant seien.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Abänderungsbegehren. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und stellt das Urteil des Kantonsgerichts vom 4. Juli 1958 wieder her.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach dem Scheidungsurteil hat die Klägerin bei der Scheidung auf die (von ihr zunächst beanspruchten) Elternrechte schweren Herzens verzichtet, weil sie "derzeit" aus beruflichen Gründen nicht in der Lage sei, die Kinder persönlich zu betreuen. Das angefochtene Urteil stellt hiezu überdies fest, die Klägerin habe sich in der persönlichen Befragung vom (Scheidungs-) Richter davon überzeugen lassen, dass die Interessen der Kinder am besten gewahrt seien, wenn sie "vorderhand" bei ihren Pflegeeltern blieben; "hierauf" habe sie mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf die Elternrechte verzichtet. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass das Scheidungsgericht der Klägerin diesen Verzicht nahegelegt hat, weil sie damals nicht in der Lage war, die Kinder zu sich zu nehmen. Andere Tatsachen, die gegen eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin hätten sprechen können, sind bei der Scheidung nicht festgestellt worden. Dagegen bestanden gegen die Zuteilung an den Beklagten, der die Kinder auch nicht persönlich betreuen konnte, in dessen Person begründete Bedenken. Unter diesen Umständen drängt sich die Frage auf, ob es richtig war, die Klägerin zum Verzicht auf die elterliche Gewalt zu bewegen. Hätte doch die Übertragung dieser Gewalt an sie die einstweilige Belassung der Kinder bei den Verwandten des Beklagten, wohin die Klägerin die Kinder unmittelbar vor Einleitung der Scheidungsklage selber gebracht hatte, keineswegs ausgeschlossen. Allein auch wenn die Elternrechte bei der Scheidung besser anders geordnet worden wären, kann die einmal getroffene Gestaltung dieser Rechte, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, nur dann abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 157 ZGB zutreffen, d.h. wenn infolge von Heirat, Wegzug oder Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine Neuregelung als erforderlich erscheinen lässt. Ob dies der Fall sei, beurteilt sich vor allem nach Massgabe der Interessen der Kinder (BGE 43 II 476).
2. Es kann nicht bestritten werden und wird auch nicht bestritten, dass die Kinder bei den Eheleuten K., wo sich heute beide befinden, gut aufgehoben sind. Das Kantonsgericht hat jedoch gefunden, gegenüber der Fremdpflege, die bei der Scheidung nur als vorübergehende Massnahme ins Auge gefasst worden sei, verdiene die Betreuung der Kinder durch die eigene Mutter, die ihnen zugetan sei und der die Eignung zu ihrer Pflege und Erziehung nicht abgesprochen werden könne, den Vorzug, auch wenn die Unterkunftsverhältnisse bei ihr enger seien als bei den Pflegeeltern. Die Vorinstanz ist, wie die wiedergegebene Feststellung am Schluss ihrer Erwägungen zeigt, grundsätzlich nicht anderer Ansicht. Sie hat die Klage nur deshalb abgewiesen, weil sie fand, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes dar. Wie bei der Gestaltung der Elternrechte im Falle der Scheidung können jedoch auch beim Entscheid darüber, ob veränderte Verhältnisse eine Neuregelung verlangen, nicht allein die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend sein, sondern muss auch in Betracht gezogen werden, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden. Wenn die Klägerin nach den Aussagen ihres gut beleumdeten Vaters und ihrer Schwester heute Gelegenheit hat, mit den Kindern zu ihrem Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu führen, während sie im Zeitpunkt der Scheidung noch gezwungen war, anderwärts der Arbeit ausser Hause nachzugehen, so darf darin also eine Änderung der für die Gestaltung der Elternrechte erheblichen Verhältnisse erblickt werden, und zwar handelt es sich um eine wesentliche, eine Neuregelung dieser Rechte fordernde Änderung Das Interesse der beiden kleinen Kinder verlangt bei der gegebenen Sachlage vor allem, dass sie von der eigenen Mutter betreut werden. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass die Kinder bei der Scheidung der Klägerin zugeteilt worden wären, wenn die heute gegebenen Verhältnisse schon damals bestanden hätten. Die Unterkunft ist beim Vater der Klägerin zwar enger als bei den Eheleuten K., aber immerhin genügend, und das wirtschaftliche Auskommen der Klägerin (die einen Lohn erhalten wird) und der Kinder ist im Haushalt des Vaters der Klägerin gesichert, wenn der Beklagte an den Unterhalt der Kinder angemessene Beiträge zahlt. Der Umstand, dass die Kinder auch an ihren Pflegeeltern hangen, kann nichts daran ändern, dass es für sie noch besser ist, wenn ihre eigene Mutter sich ihrer persönlich annimmt.
Dass die Klägerin erst dann ihre jetzige Stelle aufgeben und zum Vater ziehen und in dessen Haushalt ihre Schwester ablösen will, wenn sie zugleich die Kinder dorthin mitnehmen kann, ist sehr wohl begreiflich und beweist entgegen der Auffassung des Beklagten keineswegs, dass es ihr mit dem Wunsche, die Kinder bei sich zu haben, gar nicht ernst sei. Ebensowenig liegt in der erwähnten Tatsache ein Anzeichen für einen Charaktermangel, der ihre erzieherische Eignung in Frage stellen könnte.
Sollte die Klägerin wider Erwarten nicht zu ihrem Vater ziehen, sondern ihre Stelle in Zürich beibehalten und die Kinder "irgendwo" unterbringen, wie dies die Vorinstanz für den Fall der Gutheissung der Klage vor vollzogenem Umzug als Möglichkeit in Betracht zieht, so könnte dies unter Umständen dazu führen, ihr die elterliche Gewalt gemäss Art. 157 ZGB wieder zu entziehen. Auch würde sich in diesem Falle die Frage erheben, ob nicht die Klägerin gegenüber dem Beklagten für den Betrag der ihm auferlegten Kosten des gegenwärtigen Prozesses schadenersatzpflichtig würde.
3./4. - (Unterhaltsbeiträge und Besuchsrecht; Kosten.)
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Modification du jugement de divorce, attribution des enfants. On doit tenir compte dans l'application de l'art. 157 CC, comme lors du règlement des droits des parents par le jugement de divorce, non seulement des circonstances existant à l'époque du jugement mais aussi des changements qu'elles subiront, selon toute vraisemblance, dans un avenir prévisible.
Importance du fait que la mère a désormais la possibilité de s'occuper personnellement des enfants mis en pension.
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 27. Juni 1956 schied das Kantonsgericht Zug die Eheleute W. auf Klage der Ehefrau wegen Ehebruchs des Mannes, sprach diesem das Klagerecht ab, weil die tiefe Zerrüttung, die schon vor seinem Ehebruch bestanden habe, vorwiegend seiner Schuld (übermässigem Alkoholgenuss) zuzuschreiben sei, und untersagte ihm die Eingehung einer neuen Ehe für zwei Jahre. Die Kinder, ein im September 1953 geborenes Mädchen und einen im Dezember 1955 geborenen Knaben, wies es unter Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht und unter Regelung des Besuchsrechts der Ehefrau dem Ehemann zu mit der Begründung:
"Über die Nebenfolgen einer allfälligen Scheidung haben die Parteien anlässlich der persönlichen Befragung vom 4.6.56 eine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin hat, wenn auch schweren Herzens, auf die Elternrechte verzichtet, weil sie derzeit zufolge ihrer beruflichen Inanspruchnahme nicht in der Lage ist, die Kinder persönlich zu betreuen, und weil letztere bei Verwandten des Beklagten gut aufgehoben sind. Dem Richter stellt sich damit die Frage, ob er die Kinder dem Beklagten anvertrauen soll. Gegen diese Regelung der Elternrechte sprechen gewisse Bedenken. Der Beklagte hat während der Ehe oft übermässig dem Alkohol zugesprochen; schliesslich hat er in leichtfertiger Weise die Ehe gebrochen. Es kann aber nicht gesagt werden, dass er sich eines schweren Missbrauchs der Gewalt über die Kinder oder einer groben Pflichtvernachlässigung schuldig gemacht habe. Der Beklagte sorgte für das Auskommen der Familie, auch wenn er sich nicht besonders um das gesundheitliche Wohlergehen der Kinder kümmerte und diese Sorgen der Frau überliess. Die Entziehung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 285 ZGB rechtfertigte sich daher nicht, weshalb sich auch verbietet, die Kinder unter Vormundschaft zu stellen, statt sie dem Beklagten zur Erziehung zu überlassen. Allfälligen Bedenken begegnet der Ric.hter damit, dass er die zuständige Vormundschaftsbehörde um Überwachung der Erziehung der Kinder ersucht und den Wunsch ausspricht, dass die Kinder vorderhand bei den Verwandten des Beklagten belassen werden, wo sie gut aufgehoben sind, nämlich das Mädchen bei P. W. in K. und der Knabe bei den Eheleuten K. in G."
B.- Mit Klage vom 8. Februar 1958 verlangte die Ehefrau, in Abänderung des Scheidungsurteils seien die Kinder (die heute beide bei den Eheleuten K. in G. untergebracht sind) ihr zuzusprechen und sei der Ehemann zu verpflichten, für sie monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- zu bezahlen. Sie machte geltend, sie habe sich entschlossen, zu ihrem verwitweten Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu besorgen; so erhalte sie Gelegenheit, die Kinder zu sich zu nehmen und persönlich zu betreuen. Der Beklagte wandte ein, hierin liege keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB; auch seien die Wohnverhältnisse in W. ungünstig und sei die Klägerin als Erzieherin der Kinder nicht besonders geeignet, während diese in G. sehr gut aufgehoben seien. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat das Kantonsgericht mit Urteil vom 4. Juli 1958 die Kinder der Klägerin zugeteilt, den Beklagten verpflichtet, ihr an den Unterhalt der beiden Kinder bis zu deren erfülltem 14. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 70.- und von da an bis zum erfüllten 20. Altersjahr einen solchen von je Fr. 90.- pro Monat zu bezahlen, und dem Beklagten das Recht eingeräumt, die Kinder je am 1. und 3. Samstag eines Monats zwischen 10 und 18 Uhr zu besuchen und sie einmal im Jahr für 14 Tage zu sich in die Ferien zu nehmen.
C.- Die Justizkommission des Kantons Zug, an welche die Beklagte dieses Urteil weiterzog, hat dagegen am 27. September 1958 erkannt, das erstinstanzliche Urteil werde in den wiedergegebenen Bestimmungen aufgehoben, d.h. das Abänderungsbegehren der Klägerin werde abgewiesen. In den Erwägungen heisst es, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 ZGB dar. Erst nach erfolgtem Umzug könnte von einer solchen Änderung die Rede sein, nicht aber heute, wo die Klägerin es in der Hand hätte, nach der gewünschten Änderung des Scheidungsurteils in Zürich zu bleiben (wo sie als Serviertochter tätig ist) und die Kinder irgendwo unterzubringen. Liege demgemäss eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes zur Zeit nicht vor, so brauche nicht geprüft zu werden, ob es sich nach dem allfälligen Umzug der Klägerin nach W. aufdränge, die Kinder ihrer elterlichen Gewalt zu unterstellen. Die Justizkommission lege jedoch Wert auf die Feststellung, dass bei der heutigen Aktenlage einer Umgestaltung der Elternrechte im Sinne der Begehren der Klägerin nichts im Wege stehe, sobald sie nach W. umgezogen sei und dort Verhältnisse vorfinde, wie sie heute für den Fall der Änderung des Scheidungsurteils geplant seien.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Abänderungsbegehren. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und stellt das Urteil des Kantonsgerichts vom 4. Juli 1958 wieder her.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach dem Scheidungsurteil hat die Klägerin bei der Scheidung auf die (von ihr zunächst beanspruchten) Elternrechte schweren Herzens verzichtet, weil sie "derzeit" aus beruflichen Gründen nicht in der Lage sei, die Kinder persönlich zu betreuen. Das angefochtene Urteil stellt hiezu überdies fest, die Klägerin habe sich in der persönlichen Befragung vom (Scheidungs-) Richter davon überzeugen lassen, dass die Interessen der Kinder am besten gewahrt seien, wenn sie "vorderhand" bei ihren Pflegeeltern blieben; "hierauf" habe sie mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf die Elternrechte verzichtet. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass das Scheidungsgericht der Klägerin diesen Verzicht nahegelegt hat, weil sie damals nicht in der Lage war, die Kinder zu sich zu nehmen. Andere Tatsachen, die gegen eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin hätten sprechen können, sind bei der Scheidung nicht festgestellt worden. Dagegen bestanden gegen die Zuteilung an den Beklagten, der die Kinder auch nicht persönlich betreuen konnte, in dessen Person begründete Bedenken. Unter diesen Umständen drängt sich die Frage auf, ob es richtig war, die Klägerin zum Verzicht auf die elterliche Gewalt zu bewegen. Hätte doch die Übertragung dieser Gewalt an sie die einstweilige Belassung der Kinder bei den Verwandten des Beklagten, wohin die Klägerin die Kinder unmittelbar vor Einleitung der Scheidungsklage selber gebracht hatte, keineswegs ausgeschlossen. Allein auch wenn die Elternrechte bei der Scheidung besser anders geordnet worden wären, kann die einmal getroffene Gestaltung dieser Rechte, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, nur dann abgeändert werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 157 ZGB zutreffen, d.h. wenn infolge von Heirat, Wegzug oder Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine Neuregelung als erforderlich erscheinen lässt. Ob dies der Fall sei, beurteilt sich vor allem nach Massgabe der Interessen der Kinder (BGE 43 II 476).
2. Es kann nicht bestritten werden und wird auch nicht bestritten, dass die Kinder bei den Eheleuten K., wo sich heute beide befinden, gut aufgehoben sind. Das Kantonsgericht hat jedoch gefunden, gegenüber der Fremdpflege, die bei der Scheidung nur als vorübergehende Massnahme ins Auge gefasst worden sei, verdiene die Betreuung der Kinder durch die eigene Mutter, die ihnen zugetan sei und der die Eignung zu ihrer Pflege und Erziehung nicht abgesprochen werden könne, den Vorzug, auch wenn die Unterkunftsverhältnisse bei ihr enger seien als bei den Pflegeeltern. Die Vorinstanz ist, wie die wiedergegebene Feststellung am Schluss ihrer Erwägungen zeigt, grundsätzlich nicht anderer Ansicht. Sie hat die Klage nur deshalb abgewiesen, weil sie fand, die blosse Möglichkeit, mit den Kindern in den väterlichen Haushalt zu ziehen, stelle noch keine Änderung der Verhältnisse im Sinne des Gesetzes dar. Wie bei der Gestaltung der Elternrechte im Falle der Scheidung können jedoch auch beim Entscheid darüber, ob veränderte Verhältnisse eine Neuregelung verlangen, nicht allein die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse massgebend sein, sondern muss auch in Betracht gezogen werden, wie sich die Verhältnisse aller Voraussicht nach in absehbarer Zukunft gestalten werden. Wenn die Klägerin nach den Aussagen ihres gut beleumdeten Vaters und ihrer Schwester heute Gelegenheit hat, mit den Kindern zu ihrem Vater nach W. zu ziehen und ihm den Haushalt zu führen, während sie im Zeitpunkt der Scheidung noch gezwungen war, anderwärts der Arbeit ausser Hause nachzugehen, so darf darin also eine Änderung der für die Gestaltung der Elternrechte erheblichen Verhältnisse erblickt werden, und zwar handelt es sich um eine wesentliche, eine Neuregelung dieser Rechte fordernde Änderung Das Interesse der beiden kleinen Kinder verlangt bei der gegebenen Sachlage vor allem, dass sie von der eigenen Mutter betreut werden. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass die Kinder bei der Scheidung der Klägerin zugeteilt worden wären, wenn die heute gegebenen Verhältnisse schon damals bestanden hätten. Die Unterkunft ist beim Vater der Klägerin zwar enger als bei den Eheleuten K., aber immerhin genügend, und das wirtschaftliche Auskommen der Klägerin (die einen Lohn erhalten wird) und der Kinder ist im Haushalt des Vaters der Klägerin gesichert, wenn der Beklagte an den Unterhalt der Kinder angemessene Beiträge zahlt. Der Umstand, dass die Kinder auch an ihren Pflegeeltern hangen, kann nichts daran ändern, dass es für sie noch besser ist, wenn ihre eigene Mutter sich ihrer persönlich annimmt.
Dass die Klägerin erst dann ihre jetzige Stelle aufgeben und zum Vater ziehen und in dessen Haushalt ihre Schwester ablösen will, wenn sie zugleich die Kinder dorthin mitnehmen kann, ist sehr wohl begreiflich und beweist entgegen der Auffassung des Beklagten keineswegs, dass es ihr mit dem Wunsche, die Kinder bei sich zu haben, gar nicht ernst sei. Ebensowenig liegt in der erwähnten Tatsache ein Anzeichen für einen Charaktermangel, der ihre erzieherische Eignung in Frage stellen könnte.
Sollte die Klägerin wider Erwarten nicht zu ihrem Vater ziehen, sondern ihre Stelle in Zürich beibehalten und die Kinder "irgendwo" unterbringen, wie dies die Vorinstanz für den Fall der Gutheissung der Klage vor vollzogenem Umzug als Möglichkeit in Betracht zieht, so könnte dies unter Umständen dazu führen, ihr die elterliche Gewalt gemäss Art. 157 ZGB wieder zu entziehen. Auch würde sich in diesem Falle die Frage erheben, ob nicht die Klägerin gegenüber dem Beklagten für den Betrag der ihm auferlegten Kosten des gegenwärtigen Prozesses schadenersatzpflichtig würde.
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Modificazione della sentenza di divorzio, attribuzione dei figli. Come la sentenza di divorzio per ciò che concerne i diritti dei genitori, così il giudice deve, nell'applicazione dell'art. 157 CC, tener conto non soltanto delle circostanze esistenti all'epoca della sentenza, ma anche dei cambiamenti che le medesime subiranno, secondo ogni probabilità, in un futuro prevedibile.
Importanza del fatto che la madre ha la possibilità di occuparsi personalmente dei figli collocati sinora in pensione.
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Sachverhalt ab Seite 121
Im Jahre 1887 erschien der vom Engländer Sir Arthur Conan Doyle verfasste Roman "A Study in Scarlet". Er hat die Aufdeckung eines Doppelmordes zum Gegenstand. Das Verdienst um die Ermittlung und Festnahme des Mörders kommt Sherlock Holmes zu, einer Person, die nie gelebt hat, die aber im Roman als im Hause Baker Street 221 B in London lebender privater Detektiv ausgegeben wird. Der erste Teil des Werkes steht unter der Überschrift "Aus den Erinnerungen von Dr. John H. Watson, Sanitätsleutnant a.D.". Auch Watson hat nie gelebt. Doyle wies ihm die Rolle des Hausgenossen und Freundes Holmes' zu, der in dessen Tätigkeit Einblick erhalten hatte und über sie berichtete. Der zweite Teil des Romans gibt in fünf Kapiteln Aufschluss über die Vorgeschichte des Verbrechens und die Beweggründe des Täters. In den beiden letzten Kapiteln dieses Teils ergreift wiederum Dr. Watson das Wort. Er erzählt die Vorgänge, die sich nach der Festnahme des Mörders abspielten.
Nach dem Roman "A Study in Scarlet" verfasste Doyle weitere drei Romane und sechzig kürzere Erzählungen, in denen er Sherlock Holmes und Dr. Watson in den sich stets gleich bleibenden Rollen des Detektivs bzw. Berichterstatters auftreten liess. Holmes und Watson wurden der Öffentlichkeit so vertraut, dass viele sich einbildeten, diese Gestalten lebten. Mancher Leser ging Sherlock Holmes unter der Anschrift "Baker Street 221 B" in London brieflich um Rat und Hilfe an. Die Bücher über seine Erlebnisse wurden in grossen Auflagen im Originaltext und in zahlreichen Übersetzungen immer neu herausgegeben und in Filmen usw. bearbeitet.
Im Jahre 1930 starb Arthur Conan Doyle. Die Urheberrechte an seinen Werken stehen seinem Sohne Adrian Malcolm Conan Doyle als Treuhänder der Erben zu.
Von 1932 an wurde die Komödie des Bühnenschriftstellers Curt Goetz "Dr. med. Hiob Prätorius" aufgeführt, die seither auch im Buchhandel erschienen ist. Im ersten und siebenten Bild treten Sherlock Holmes und Dr. Watson auf, die sich bemühen, die Ursache des Todes des Dr. med. Hiob Prätorius und seiner Gattin zu ergründen. Die Bilder 2-6 geben dem Zuschauer Einblick in das Leben der beiden Verstorbenen.
Am 17. Juli 1956 reichte Adrian Malcolm Conan Doyle gegen Goetz beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein. Er beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass der Beklagte durch Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson im Stück "Dr. med. Hiob Prätorius" und eventuell in literarischen, filmischen und anderen Bearbeitungen und Fassungen dieses Werkes die Urheberrechte des Klägers verletzt habe. Der Appellationshof wies am 1. Juli 1958 dieses Begehren ab. Der Kläger erklärte die Berufung und beantragte, es sei gutzuheissen. Das Bundesgericht wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Fassung vom 2. Juni 1928 trat am 1. August 1931 sowohl für Grossbritannien als auch für die Schweiz in Kraft (BS 11 960, 962). In der neuen Fassung vom 26. Juni 1948 gilt sie für die Schweiz seit 2. Januar 1956 (AS 1955 1092) und für Grossbritannien seit 15. Dezember 1957 (Le Droit d'Auteur 1957 225). Auf Grund der alten Fassung, Art. 4 Abs. 1 und 2, genoss daher der Kläger in der Schweiz für die Werke des Conan Doyle ohne Erfüllung einer Förmlichkeit die gleichen Rechte, die das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern einräumt. Dieser Schutz steht ihm seit 15. Dezember 1957 auch gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der neuen Fassung zu.
3. Es ist unbestritten, dass der Inhalt der Komödie "Dr. med. Hiob Prätorius" als Ganzes keinem Werke des Conan Doyle nachgebildet worden ist. Die Ereignisse aus dem Leben des Prätorius, wie sie im Bühnenstück dargestellt sind, bilden nicht Gegenstand eines Werkes von Doyle. Der Kläger sieht Verletzungen seiner Urheberrechte nur in der Nachmachung von Teilen der Werke seines Rechtsvorgängers, insbesondere in der Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson. Auf seine Vorwürfe ist einzutreten; denn das schweizerische Recht anerkennt ein Urheberrecht nicht nur am Werk als Ganzes, sondern auch an dessen Teilen. Voraussetzung ist aber, dass der einzelne Teil eine "eigenartige Schöpfung" (s. Art. 1 Abs. 2 URG) bilde, d.h. originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sei, wie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 59 II 402,BGE 68 II 59,BGE 75 II 359f.,BGE 76 II 100,BGE 77 II 379) ja auch das Werk als Ganzes nur dann geschützt ist, wenn es originelles Gepräge hat.
4. Der Beklagte hat aus den Werken des Conan Doyle unverändert die Namen Sherlock Holmes und Dr. Watson übernommen. Sie sind jedoch schon dort nicht originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit. Die Namen Sherlock Holmes und Watson wurden von Angelsachsen tatsächlich geführt, bevor Doyle seine Kriminalgeschichten verfasste. Doyle konnte sie lediglich übernehmen. Dass der Beklagte zwei Gestalten seines Bühnenstückes mit diesen Namen versah, lässt sich daher unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes nicht beanstanden.
5. Eine andere Frage ist, ob Doyle die Personen, die in seinen Geschichten die Namen "Sherlock Holmes" und "Dr. John H. Watson" führen, in origineller Weise ausgestaltet hat, so dass sie für sich allein, losgelöst vom literarischen Gesamtwerk, eigenartige Schöpfungen im Sinne des Urheberrechtsgesetzes wären, ähnlich wie z.B. das Bild der "Mickey-Mouse" im kinematographischen Gesamtwerk (BGE 77 II 379f.) oder - nach Auffassung des Zürcher Obergerichts, zu der nicht Stellung genommen zu werden braucht - die Figur des "Professors Cekadete" auf der Bühne des Kabarettes (SJZ 45 204).
Doyle war nicht der erste, der in Kriminalgeschichten einen nach der deduktiven Methode arbeitenden und den anderen Leuten an Klugheit überlegenen Meisterdetektiv auftreten liess. Insbesondere Edgar Allan Poe (1809-1849) und Emile Gaboriau (1835-1873) taten das vor ihm. Die von der Vorinstanz ernannten Sachverständigen sind der Auffassung, Doyle habe die Werke dieser Schriftsteller bewusst als Vorbilder genommen und er habe in der Gestalt des Sherlock Holmes lediglich das Urbild des idealen Detektivs gesehen, es dem Leser überlassend, ihn in Gedanken menschlich näher auszugestalten.
Das trifft zu. Löst man die Gestalt des Sherlock Holmes von den Geschehnissen der einzelnen Erzählung los, so bleibt nur wenig, was sie kennzeichnet. Hiegegen lässt sich nicht einwenden, dass Doyle mit seinen Kriminalgeschichten ausserordentliche Erfolge erzielt habe. Diese sind nicht darauf zurückzuführen, dass er dem Sherlock Holmes in schöpferischer Weise andere Eigenschaften, als sie beim Typ des Meisterdetektivs anzutreffen sind, angedichtet, d.h. ihn vermenschlicht hätte. Anziehend an den Erzählungen Doyles ist nicht die Person des Detektivs, sondern die detektivische Kunst, die er am einzelnen Kriminalfall zur Schau trägt, sowie die Spannung, die durch den Inhalt der einzelnen Geschichte und die Art ihrer Darstellung, Entwicklung und Aufklärung erzeugt wird. Dem Kläger ist nicht beizupflichten, wenn er glaubt, frei erfundene Gestalten seien immer urheberrechtlich geschützt. Richtig ist, dass auch ein nicht besonders wertvolles literarisches Werk diesen Schutz geniesst. Es muss aber immerhin Züge einer eigenartigen geistigen Schöpfung aufweisen und darf nicht lediglich in der Übernahme und banalen Ausschmückung von Gemeingut bestehen. Gewiss mag Sherlock Holmes klarer umrissen und individueller gestaltet sein als die entsprechenden Figuren von Poe und Gaboriau. Nachdem diese Schriftsteller den Typ des Meisterdetektivs vorgezeichnet hatten, bedurfte es aber keines schöpferischen Gedankens mehr, ihn durch einige Äusserlichkeiten individueller zu gestalten. Auch durch die Andichtung besonderer detektivischer Fähigkeiten und Arbeitsmethoden erhielt Sherlock Holmes kein urheberrechtlich geschütztes eigenartiges Gepräge, mag er deswegen auch von anderen in der Literatur beschriebenen Detektivgestalten unterschieden werden können. Die körperlichen Eigenschaften des Sherlock Holmes und jedes noch so hohe Lob, das Doyle seinen Fähigkeiten gezollt hätte, würden dieser Gestalt die Zuneigung des Lesers nicht verschafft haben, wenn die Arbeit des Detektivs nicht am einzelnen Fall dargestellt worden wäre. Doyle betätigte sich als Schöpfer nicht schon dadurch, dass er Sherlock Holmes ausmalte und in seine Werke einfügte, sondern erst dadurch, dass er Kriminalfälle ersann, Sherlock Holmes damit arbeiten liess und die Ergebnisse der dichterischen Einfälle in spannender Form darstellte.
Auch Dr. Watson entbehrt der nötigen Originalität, um als Gestalt urheberrechtlich geschützt zu sein. Wie die Sachverständigen ausführen, ist schon in den Kriminalgeschichten von Poe der etwas begriffsstutzige Freund des Detektivs als Berichterstatter zu finden. Dr. Watson ist gleichsam nur das Sprachrohr des Conan Doyle und verblasst als Figur neben den detektivischen Leistungen des Sherlock Holmes und den bearbeiteten Kriminalfällen noch mehr als die Person des Detektivs selber.
Der Beklagte verletzte somit dadurch, dass er Sherlock Holmes und Dr. Watson in seinem Bühnenstück auftreten liess, keine Urheberrechte des Klägers, wie immer auch seine beiden Figuren denjenigen des Klägers nachgebildet sein mögen.
6. Der Kläger sieht eine Verletzung seiner Urheberrechte auch in der Art und Weise, wie Sherlock Holmes und Dr. Watson sich auf der Bühne verhalten. Er glaubt, ihr Benehmen im Stück des Beklagten sei bis in alle Eigenheiten den Werken des Conan Doyle entlehnt.
Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte jedoch von einer Verletzung von Urheberrechten nur die Rede sein, wenn und soweit das Verhalten der beiden Figuren in den Kriminalgeschichten Doyles ein schöpferisches Gepräge hätte. Die Nachmachung allein greift nicht in Urheberrechte ein, wenn sie sich nur auf ein Benehmen bezieht, das nicht originell ist.
Von Originalität aber kann in den Punkten, in denen der Kläger die Figuren des Conan Doyle in ihrem Verhalten nachgemacht sieht, nicht die Rede sein. So versteht sich von selbst, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson, wenn er sie schon in das Bühnenstück übernehmen wollte, in ihren freundschaftlichen Beziehungen darstellen und miteinander im Zwiegespräch auftreten lassen musste. Es ist nicht einem schöpferischen Gedanken Doyles zuzuschreiben, dass der Detektiv in den Kriminalgeschichten einem ihm an Scharfsinn unterlegenen Freund gegenübersteht, mit dem er sich über die aufzuklärenden Fälle unterhält. Dass Sherlock Holmes vor Beginn des Zwiegespräches tief über einen Fall nachdenkt und dem Freund dann eine überraschende Frage stellt, um mit ihm ins Gespräch zu kommen, ist eine sich aufdrängende Art, ihn als Detektiv darzustellen, der an der Aufklärung eines Falles arbeitet und den Freund in seine Gedankengänge einführen will. Wenn hierauf der Freund mit scheinbar unerklärlichen Feststellungen überrascht wird, so liegt auch das in der Natur der Sache, nicht nur, weil dem Freund das deduktive Denken von Natur aus weniger liegt, sondern auch, weil der Leser oder Zuschauer zur Erzielung der Spannung erst nach und nach Einblick in die Gedankengänge des Detektivs erhalten darf. Dessen Rolle bringt es auch mit sich, dass er den Freund mit paradoxen Sätzen belehrt. Dadurch wird die Überlegenheit des Detektivs unterstrichen, die Geschichte geheimnisvoller gestaltet und der Leser oder Zuschauer in Spannung gehalten. Dieses Mittel gehört zum allgemeinen Werkzeug, dessen sich jeder Verfasser von Kriminalgeschichten, Bühnenstücken oder anderen literarischen Werken bedienen darf. Dasselbe ist zu sagen von der Art und Weise, wie der Freund dem Detektiv Fragen stellt. Soll dieser jenem überlegen sein, so ist es ein banaler Gedanke, dem Freund die Rolle des Fragenden zuzuweisen. Der Verfasser der Erzählung oder des theatralischen Werkes hat es dann in der Hand, mit Hilfe der Antworten des Detektivs schrittweise der Lösung näher zu kommen, auf die er hinarbeitet. Wenn er diesen hin und wieder seinerseits Fragen stellen lässt, um den weniger klugen Freund in die Enge zu treiben, so ist auch das nicht eine Eigenheit, an der dem Kläger Urheberrecht zustände. Es handelt sich nur um ein weiteres alltägliches Mittel, um die Überlegenheit des Detektivs vorzuführen und den Leser oder Zuschauer in Atem zu halten. Dasselbe trifft zu, wenn der Detektiv dem Freund vorwirft, dieser übersehe das Einfache und Naheliegende. Damit stellt der Verfasser den Detektiv als Meister seines Faches hin, entsprechend der verbreiteten Auffassung, dass die Spuren alltäglicher Vorgänge kriminalistisch am schwersten zu verwerten sind. Der Kläger beanstandet ferner, dass der Beklagte den Dr. Watson als Chronist des Sherlock Holmes auftreten lässt. Auch dieser Vorwurf scheitert daran, dass Conan Doyle selber nicht Vater dieses Gedankens war, sondern schon Edgar Allan Poe dem Detektiv in der Person des Freundes einen Berichterstatter beigegeben hatte. Wenn sodann sowohl in den Erzählungen von Doyle als auch im Bühnenstück des Beklagten der Detektiv und dessen Freund zusammensitzen, worauf von aussen ein Besucher kommt, den sie zuerst durch das Fenster erblicken, so ist auch das nur ein Anzeichen dafür, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson in ihrem Benehmen möglichst getreu nachmachen wollte. Dass dieses Benehmen der beiden Figuren originell und damit des Urheberrechtes fähig sei, ergibt sich daraus nicht. Es ist ein elementares Mittel der Schriftstellerei und der Bühnenkunst, den bevorstehenden Besuch einer Person in der erwähnten Weise anzukünden und dadurch die Erwartung oder Spannung im Leser oder Zuschauer zu steigern. Solche Vorgänge sind dem täglichen Leben entnommen und werden nicht zum Monopol eines Verfassers, der sie in seinem Werke wiedergibt. Dabei ist unerheblich, dass Sherlock Holmes in den Erzählungen Doyles oft schon aus den Beobachtungen, die er durch das Fenster macht, wesentliche Schlüsse zieht. Es wäre sonderbar, wenn er das als Meister seines Faches nicht täte, sondern den Besucher erst zu beobachten begänne, wenn er ihm gegenübersteht.
7. Die Sachverständigen sind der Auffassung, das Bühnenstück des Beklagten gleiche den Kriminalgeschichten Doyles in der Führung der Gespräche, nämlich insofern, als beide Verfasser die dialektische Methode anwendeten.
Der Kläger hat kein Urheberrecht an dieser Methode. Sie ist nicht die geistige Schöpfung Conan Doyles, sondern wird, wie die Sachverständigen betonen, in der neuzeitlichen Schriftstellerei allgemein bevorzugt.
8. Der Beklagte hat die Werke Doyles nach den Ausführungen der Sachverständigen auch in der Art des detektivischen Vorgehens während der Rahmenhandlung (erstes und siebentes Bild) und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des Abschlussrahmens nachgeahmt. Die Sachverständigen tun jedoch überzeugend dar, dass das Bühnenstück des Beklagten trotz dieser Anlehnung eine freie, selbständige Geistesschöpfung von künstlerischer Individualität ist. Gewiss sind sie der Meinung, dass die Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson in der Gesamtwirkung des Stückes nicht verblassen. Sie messen dem aber mit Recht keine Bedeutung bei, denn der Beklagte hat diese Figuren mit den ihnen zugedachten besonderen Rollen in das Bühnenstück eingebaut und dadurch ein Werk eigener Prägung geschaffen. Die erwähnten Nachahmungen, die übrigens vom Kern des Stückes des Beklagten abliegen, sind daher vom Standpunkt des Urheberrechtsgesetzes aus nicht zu beanstanden. Der in § 13 Abs. 1 des deutschen Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst aufgestellte Satz, wonach die freie Benutzung des Werkes eines andern zulässig ist, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird (vgl. dazu MARWITZ/MÖHRING § 13 Anm. 8; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht 162 f.), ist als ungeschriebene Norm auch Bestandteil des schweizerischen Rechts. Eine freie Benutzung im Sinne dieses Satzes liegt hier vor, nicht eine unerlaubte sogenannte Bearbeitung, wie der Kläger glaubt. Wer das Werk eines anderen bearbeitet, übernimmt seinen Inhalt und ändert nur die Form (MARWITZ/MÖHRING § 12 Anm. 1, § 13 Anm. 1; ULMER 98 ff.; RINTELEN, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht 79). Der Beklagte dagegen hat ein Werk eigenen Inhaltes geschrieben und sich nur durch Übernahme der Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson für die Rahmenhandlung, ferner in der Art des detektivischen Vorgehens in dieser Handlung und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des letzten Bildes an die Werke von Doyle angelehnt. Das alles war unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes erlaubt.
9. Das Rechtsbegehren des Klägers, das von der Vorinstanz abgewiesen worden ist und auf dessen Gutheissung die Berufung abzielt, lautet nur auf Feststellung der Verletzung von Urheberrechten. Deshalb muss dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Übernahme der berühmten Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt oder unlauteren Wettbewerb begangen hat.
Hätte der Kläger auf Feststellung solcher Eingriffe geklagt, so hätte ihm übrigens der Einwand des Rechtsmissbrauches, wenn nicht sogar der Verwirkung, entgegengehalten werden können. Der Kläger hat es während mehr als zwanzig Jahren unangefochten geschehen lassen, dass das Bühnenstück des Beklagten sehr oft aufgeführt wurde. Dieses Stück ist unterdessen in weitesten Kreisen bekannt geworden und hat nicht wenig zum Ansehen seines Verfassers beigetragen. Würde der Beklagte nach so langer Zeit verpflichtet, es zu verstümmeln, so würde ihm in seiner Eigenschaft als Schriftsteller schwerer Schaden zugefügt. Wegen dieser Nachteile, die das Zuwarten für den Beklagten zur Folge haben musste, konnte dem Kläger zugemutet werden, Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder unlauterem Wettbewerb früher anzumelden. Unruhige Zeiten, Kriegsereignisse und Mobilisation entschuldigen seine Untätigkeit nicht. Dazu kommt, dass der Beklagte, wie auch die Sachverständigen betonen, guten Glaubens war, Sherlock Holmes und Dr. Watson seien zu legendären Figuren geworden, die er übernehmen dürfe. Rechtsmissbräuchlich wäre die späte Berufung auf Persönlichkeitsrechte oder Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb namentlich auch deshalb, weil der Beklagte dem Kläger nicht nur nicht geschadet, sondern wahrscheinlich sogar genützt hat. Denn wenn auch Sherlock Holmes im Bühnenstück des Beklagten nicht der erfolgreiche Detektiv ist, als den ihn Doyle fast regelmässig hinstellte, so hat doch der Beklagte die beiden Figuren liebevoll übernommen und es nicht an Achtung vor Conan Doyle fehlen lassen. Dieser Meinung sind auch die Sachverständigen. Das Bühnenstück des Beklagten war durchaus geeignet, das Interesse an den Werken Doyles zu wecken oder wachzuhalten. Gewiss hat der Kläger als Treuhänder der Erben Doyles nach wie vor ein Interesse daran, dass die Namen von Sherlock Holmes und Dr. Watson nicht beliebig von anderen Schriftstellern verwendet werden. Das kann er aber durch rechtzeitiges Eingreifen verhindern, wenn und soweit das Recht auf seiner Seite ist. Gegenüber dem Beklagten hat er jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes und des Schutzes der Persönlichkeit nicht rechtzeitig eingegriffen, während in der Annahme, er habe durch sein Zuwarten auch die Ansprüche aus Urheberrecht verwirkt, freilich grössere Zurückhaltung angezeigt wäre (vgl. ELSTER, Zur Frage der Verwirkung im Urheberrecht, Archiv für Urheber-, Film- und Theaterrecht 1934 53 ff.).
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de
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1. Art. 1 URG, Urheberrecht. a) Urheberrecht besteht auch an Teilen eines Werkes, wenn sie originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sind (Erw. 3).
b) Hat der Verfasser an den Namen von Gestalten eines Romans Urheberrecht? (Erw. 4). Wann sind solche Gestalten und ihr Benehmen urheberrechtlich geschützt? (Erw. 5, 6).
c) An der dialektischen Methode der Führung der Gespräche in einem literarischen Werk besteht kein Urheberrecht (Erw. 7).
d) Die freie Benutzung des Werkes ist zulässig, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird. Unterschied zwischen freier Benutzung und Bearbeitung (Erw. 8).
2. Art. 2 ZGB, Rechtsmissbrauch.
Missbraucht das Recht, wer mehr als zwanzig Jahre zuwartet, um Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten und unlauterem Wettbewerb geltend zu machen? (Erw. 9).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,550
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85 II 120
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85 II 120
Sachverhalt ab Seite 121
Im Jahre 1887 erschien der vom Engländer Sir Arthur Conan Doyle verfasste Roman "A Study in Scarlet". Er hat die Aufdeckung eines Doppelmordes zum Gegenstand. Das Verdienst um die Ermittlung und Festnahme des Mörders kommt Sherlock Holmes zu, einer Person, die nie gelebt hat, die aber im Roman als im Hause Baker Street 221 B in London lebender privater Detektiv ausgegeben wird. Der erste Teil des Werkes steht unter der Überschrift "Aus den Erinnerungen von Dr. John H. Watson, Sanitätsleutnant a.D.". Auch Watson hat nie gelebt. Doyle wies ihm die Rolle des Hausgenossen und Freundes Holmes' zu, der in dessen Tätigkeit Einblick erhalten hatte und über sie berichtete. Der zweite Teil des Romans gibt in fünf Kapiteln Aufschluss über die Vorgeschichte des Verbrechens und die Beweggründe des Täters. In den beiden letzten Kapiteln dieses Teils ergreift wiederum Dr. Watson das Wort. Er erzählt die Vorgänge, die sich nach der Festnahme des Mörders abspielten.
Nach dem Roman "A Study in Scarlet" verfasste Doyle weitere drei Romane und sechzig kürzere Erzählungen, in denen er Sherlock Holmes und Dr. Watson in den sich stets gleich bleibenden Rollen des Detektivs bzw. Berichterstatters auftreten liess. Holmes und Watson wurden der Öffentlichkeit so vertraut, dass viele sich einbildeten, diese Gestalten lebten. Mancher Leser ging Sherlock Holmes unter der Anschrift "Baker Street 221 B" in London brieflich um Rat und Hilfe an. Die Bücher über seine Erlebnisse wurden in grossen Auflagen im Originaltext und in zahlreichen Übersetzungen immer neu herausgegeben und in Filmen usw. bearbeitet.
Im Jahre 1930 starb Arthur Conan Doyle. Die Urheberrechte an seinen Werken stehen seinem Sohne Adrian Malcolm Conan Doyle als Treuhänder der Erben zu.
Von 1932 an wurde die Komödie des Bühnenschriftstellers Curt Goetz "Dr. med. Hiob Prätorius" aufgeführt, die seither auch im Buchhandel erschienen ist. Im ersten und siebenten Bild treten Sherlock Holmes und Dr. Watson auf, die sich bemühen, die Ursache des Todes des Dr. med. Hiob Prätorius und seiner Gattin zu ergründen. Die Bilder 2-6 geben dem Zuschauer Einblick in das Leben der beiden Verstorbenen.
Am 17. Juli 1956 reichte Adrian Malcolm Conan Doyle gegen Goetz beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein. Er beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass der Beklagte durch Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson im Stück "Dr. med. Hiob Prätorius" und eventuell in literarischen, filmischen und anderen Bearbeitungen und Fassungen dieses Werkes die Urheberrechte des Klägers verletzt habe. Der Appellationshof wies am 1. Juli 1958 dieses Begehren ab. Der Kläger erklärte die Berufung und beantragte, es sei gutzuheissen. Das Bundesgericht wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Fassung vom 2. Juni 1928 trat am 1. August 1931 sowohl für Grossbritannien als auch für die Schweiz in Kraft (BS 11 960, 962). In der neuen Fassung vom 26. Juni 1948 gilt sie für die Schweiz seit 2. Januar 1956 (AS 1955 1092) und für Grossbritannien seit 15. Dezember 1957 (Le Droit d'Auteur 1957 225). Auf Grund der alten Fassung, Art. 4 Abs. 1 und 2, genoss daher der Kläger in der Schweiz für die Werke des Conan Doyle ohne Erfüllung einer Förmlichkeit die gleichen Rechte, die das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern einräumt. Dieser Schutz steht ihm seit 15. Dezember 1957 auch gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der neuen Fassung zu.
3. Es ist unbestritten, dass der Inhalt der Komödie "Dr. med. Hiob Prätorius" als Ganzes keinem Werke des Conan Doyle nachgebildet worden ist. Die Ereignisse aus dem Leben des Prätorius, wie sie im Bühnenstück dargestellt sind, bilden nicht Gegenstand eines Werkes von Doyle. Der Kläger sieht Verletzungen seiner Urheberrechte nur in der Nachmachung von Teilen der Werke seines Rechtsvorgängers, insbesondere in der Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson. Auf seine Vorwürfe ist einzutreten; denn das schweizerische Recht anerkennt ein Urheberrecht nicht nur am Werk als Ganzes, sondern auch an dessen Teilen. Voraussetzung ist aber, dass der einzelne Teil eine "eigenartige Schöpfung" (s. Art. 1 Abs. 2 URG) bilde, d.h. originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sei, wie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 59 II 402,BGE 68 II 59,BGE 75 II 359f.,BGE 76 II 100,BGE 77 II 379) ja auch das Werk als Ganzes nur dann geschützt ist, wenn es originelles Gepräge hat.
4. Der Beklagte hat aus den Werken des Conan Doyle unverändert die Namen Sherlock Holmes und Dr. Watson übernommen. Sie sind jedoch schon dort nicht originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit. Die Namen Sherlock Holmes und Watson wurden von Angelsachsen tatsächlich geführt, bevor Doyle seine Kriminalgeschichten verfasste. Doyle konnte sie lediglich übernehmen. Dass der Beklagte zwei Gestalten seines Bühnenstückes mit diesen Namen versah, lässt sich daher unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes nicht beanstanden.
5. Eine andere Frage ist, ob Doyle die Personen, die in seinen Geschichten die Namen "Sherlock Holmes" und "Dr. John H. Watson" führen, in origineller Weise ausgestaltet hat, so dass sie für sich allein, losgelöst vom literarischen Gesamtwerk, eigenartige Schöpfungen im Sinne des Urheberrechtsgesetzes wären, ähnlich wie z.B. das Bild der "Mickey-Mouse" im kinematographischen Gesamtwerk (BGE 77 II 379f.) oder - nach Auffassung des Zürcher Obergerichts, zu der nicht Stellung genommen zu werden braucht - die Figur des "Professors Cekadete" auf der Bühne des Kabarettes (SJZ 45 204).
Doyle war nicht der erste, der in Kriminalgeschichten einen nach der deduktiven Methode arbeitenden und den anderen Leuten an Klugheit überlegenen Meisterdetektiv auftreten liess. Insbesondere Edgar Allan Poe (1809-1849) und Emile Gaboriau (1835-1873) taten das vor ihm. Die von der Vorinstanz ernannten Sachverständigen sind der Auffassung, Doyle habe die Werke dieser Schriftsteller bewusst als Vorbilder genommen und er habe in der Gestalt des Sherlock Holmes lediglich das Urbild des idealen Detektivs gesehen, es dem Leser überlassend, ihn in Gedanken menschlich näher auszugestalten.
Das trifft zu. Löst man die Gestalt des Sherlock Holmes von den Geschehnissen der einzelnen Erzählung los, so bleibt nur wenig, was sie kennzeichnet. Hiegegen lässt sich nicht einwenden, dass Doyle mit seinen Kriminalgeschichten ausserordentliche Erfolge erzielt habe. Diese sind nicht darauf zurückzuführen, dass er dem Sherlock Holmes in schöpferischer Weise andere Eigenschaften, als sie beim Typ des Meisterdetektivs anzutreffen sind, angedichtet, d.h. ihn vermenschlicht hätte. Anziehend an den Erzählungen Doyles ist nicht die Person des Detektivs, sondern die detektivische Kunst, die er am einzelnen Kriminalfall zur Schau trägt, sowie die Spannung, die durch den Inhalt der einzelnen Geschichte und die Art ihrer Darstellung, Entwicklung und Aufklärung erzeugt wird. Dem Kläger ist nicht beizupflichten, wenn er glaubt, frei erfundene Gestalten seien immer urheberrechtlich geschützt. Richtig ist, dass auch ein nicht besonders wertvolles literarisches Werk diesen Schutz geniesst. Es muss aber immerhin Züge einer eigenartigen geistigen Schöpfung aufweisen und darf nicht lediglich in der Übernahme und banalen Ausschmückung von Gemeingut bestehen. Gewiss mag Sherlock Holmes klarer umrissen und individueller gestaltet sein als die entsprechenden Figuren von Poe und Gaboriau. Nachdem diese Schriftsteller den Typ des Meisterdetektivs vorgezeichnet hatten, bedurfte es aber keines schöpferischen Gedankens mehr, ihn durch einige Äusserlichkeiten individueller zu gestalten. Auch durch die Andichtung besonderer detektivischer Fähigkeiten und Arbeitsmethoden erhielt Sherlock Holmes kein urheberrechtlich geschütztes eigenartiges Gepräge, mag er deswegen auch von anderen in der Literatur beschriebenen Detektivgestalten unterschieden werden können. Die körperlichen Eigenschaften des Sherlock Holmes und jedes noch so hohe Lob, das Doyle seinen Fähigkeiten gezollt hätte, würden dieser Gestalt die Zuneigung des Lesers nicht verschafft haben, wenn die Arbeit des Detektivs nicht am einzelnen Fall dargestellt worden wäre. Doyle betätigte sich als Schöpfer nicht schon dadurch, dass er Sherlock Holmes ausmalte und in seine Werke einfügte, sondern erst dadurch, dass er Kriminalfälle ersann, Sherlock Holmes damit arbeiten liess und die Ergebnisse der dichterischen Einfälle in spannender Form darstellte.
Auch Dr. Watson entbehrt der nötigen Originalität, um als Gestalt urheberrechtlich geschützt zu sein. Wie die Sachverständigen ausführen, ist schon in den Kriminalgeschichten von Poe der etwas begriffsstutzige Freund des Detektivs als Berichterstatter zu finden. Dr. Watson ist gleichsam nur das Sprachrohr des Conan Doyle und verblasst als Figur neben den detektivischen Leistungen des Sherlock Holmes und den bearbeiteten Kriminalfällen noch mehr als die Person des Detektivs selber.
Der Beklagte verletzte somit dadurch, dass er Sherlock Holmes und Dr. Watson in seinem Bühnenstück auftreten liess, keine Urheberrechte des Klägers, wie immer auch seine beiden Figuren denjenigen des Klägers nachgebildet sein mögen.
6. Der Kläger sieht eine Verletzung seiner Urheberrechte auch in der Art und Weise, wie Sherlock Holmes und Dr. Watson sich auf der Bühne verhalten. Er glaubt, ihr Benehmen im Stück des Beklagten sei bis in alle Eigenheiten den Werken des Conan Doyle entlehnt.
Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte jedoch von einer Verletzung von Urheberrechten nur die Rede sein, wenn und soweit das Verhalten der beiden Figuren in den Kriminalgeschichten Doyles ein schöpferisches Gepräge hätte. Die Nachmachung allein greift nicht in Urheberrechte ein, wenn sie sich nur auf ein Benehmen bezieht, das nicht originell ist.
Von Originalität aber kann in den Punkten, in denen der Kläger die Figuren des Conan Doyle in ihrem Verhalten nachgemacht sieht, nicht die Rede sein. So versteht sich von selbst, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson, wenn er sie schon in das Bühnenstück übernehmen wollte, in ihren freundschaftlichen Beziehungen darstellen und miteinander im Zwiegespräch auftreten lassen musste. Es ist nicht einem schöpferischen Gedanken Doyles zuzuschreiben, dass der Detektiv in den Kriminalgeschichten einem ihm an Scharfsinn unterlegenen Freund gegenübersteht, mit dem er sich über die aufzuklärenden Fälle unterhält. Dass Sherlock Holmes vor Beginn des Zwiegespräches tief über einen Fall nachdenkt und dem Freund dann eine überraschende Frage stellt, um mit ihm ins Gespräch zu kommen, ist eine sich aufdrängende Art, ihn als Detektiv darzustellen, der an der Aufklärung eines Falles arbeitet und den Freund in seine Gedankengänge einführen will. Wenn hierauf der Freund mit scheinbar unerklärlichen Feststellungen überrascht wird, so liegt auch das in der Natur der Sache, nicht nur, weil dem Freund das deduktive Denken von Natur aus weniger liegt, sondern auch, weil der Leser oder Zuschauer zur Erzielung der Spannung erst nach und nach Einblick in die Gedankengänge des Detektivs erhalten darf. Dessen Rolle bringt es auch mit sich, dass er den Freund mit paradoxen Sätzen belehrt. Dadurch wird die Überlegenheit des Detektivs unterstrichen, die Geschichte geheimnisvoller gestaltet und der Leser oder Zuschauer in Spannung gehalten. Dieses Mittel gehört zum allgemeinen Werkzeug, dessen sich jeder Verfasser von Kriminalgeschichten, Bühnenstücken oder anderen literarischen Werken bedienen darf. Dasselbe ist zu sagen von der Art und Weise, wie der Freund dem Detektiv Fragen stellt. Soll dieser jenem überlegen sein, so ist es ein banaler Gedanke, dem Freund die Rolle des Fragenden zuzuweisen. Der Verfasser der Erzählung oder des theatralischen Werkes hat es dann in der Hand, mit Hilfe der Antworten des Detektivs schrittweise der Lösung näher zu kommen, auf die er hinarbeitet. Wenn er diesen hin und wieder seinerseits Fragen stellen lässt, um den weniger klugen Freund in die Enge zu treiben, so ist auch das nicht eine Eigenheit, an der dem Kläger Urheberrecht zustände. Es handelt sich nur um ein weiteres alltägliches Mittel, um die Überlegenheit des Detektivs vorzuführen und den Leser oder Zuschauer in Atem zu halten. Dasselbe trifft zu, wenn der Detektiv dem Freund vorwirft, dieser übersehe das Einfache und Naheliegende. Damit stellt der Verfasser den Detektiv als Meister seines Faches hin, entsprechend der verbreiteten Auffassung, dass die Spuren alltäglicher Vorgänge kriminalistisch am schwersten zu verwerten sind. Der Kläger beanstandet ferner, dass der Beklagte den Dr. Watson als Chronist des Sherlock Holmes auftreten lässt. Auch dieser Vorwurf scheitert daran, dass Conan Doyle selber nicht Vater dieses Gedankens war, sondern schon Edgar Allan Poe dem Detektiv in der Person des Freundes einen Berichterstatter beigegeben hatte. Wenn sodann sowohl in den Erzählungen von Doyle als auch im Bühnenstück des Beklagten der Detektiv und dessen Freund zusammensitzen, worauf von aussen ein Besucher kommt, den sie zuerst durch das Fenster erblicken, so ist auch das nur ein Anzeichen dafür, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson in ihrem Benehmen möglichst getreu nachmachen wollte. Dass dieses Benehmen der beiden Figuren originell und damit des Urheberrechtes fähig sei, ergibt sich daraus nicht. Es ist ein elementares Mittel der Schriftstellerei und der Bühnenkunst, den bevorstehenden Besuch einer Person in der erwähnten Weise anzukünden und dadurch die Erwartung oder Spannung im Leser oder Zuschauer zu steigern. Solche Vorgänge sind dem täglichen Leben entnommen und werden nicht zum Monopol eines Verfassers, der sie in seinem Werke wiedergibt. Dabei ist unerheblich, dass Sherlock Holmes in den Erzählungen Doyles oft schon aus den Beobachtungen, die er durch das Fenster macht, wesentliche Schlüsse zieht. Es wäre sonderbar, wenn er das als Meister seines Faches nicht täte, sondern den Besucher erst zu beobachten begänne, wenn er ihm gegenübersteht.
7. Die Sachverständigen sind der Auffassung, das Bühnenstück des Beklagten gleiche den Kriminalgeschichten Doyles in der Führung der Gespräche, nämlich insofern, als beide Verfasser die dialektische Methode anwendeten.
Der Kläger hat kein Urheberrecht an dieser Methode. Sie ist nicht die geistige Schöpfung Conan Doyles, sondern wird, wie die Sachverständigen betonen, in der neuzeitlichen Schriftstellerei allgemein bevorzugt.
8. Der Beklagte hat die Werke Doyles nach den Ausführungen der Sachverständigen auch in der Art des detektivischen Vorgehens während der Rahmenhandlung (erstes und siebentes Bild) und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des Abschlussrahmens nachgeahmt. Die Sachverständigen tun jedoch überzeugend dar, dass das Bühnenstück des Beklagten trotz dieser Anlehnung eine freie, selbständige Geistesschöpfung von künstlerischer Individualität ist. Gewiss sind sie der Meinung, dass die Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson in der Gesamtwirkung des Stückes nicht verblassen. Sie messen dem aber mit Recht keine Bedeutung bei, denn der Beklagte hat diese Figuren mit den ihnen zugedachten besonderen Rollen in das Bühnenstück eingebaut und dadurch ein Werk eigener Prägung geschaffen. Die erwähnten Nachahmungen, die übrigens vom Kern des Stückes des Beklagten abliegen, sind daher vom Standpunkt des Urheberrechtsgesetzes aus nicht zu beanstanden. Der in § 13 Abs. 1 des deutschen Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst aufgestellte Satz, wonach die freie Benutzung des Werkes eines andern zulässig ist, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird (vgl. dazu MARWITZ/MÖHRING § 13 Anm. 8; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht 162 f.), ist als ungeschriebene Norm auch Bestandteil des schweizerischen Rechts. Eine freie Benutzung im Sinne dieses Satzes liegt hier vor, nicht eine unerlaubte sogenannte Bearbeitung, wie der Kläger glaubt. Wer das Werk eines anderen bearbeitet, übernimmt seinen Inhalt und ändert nur die Form (MARWITZ/MÖHRING § 12 Anm. 1, § 13 Anm. 1; ULMER 98 ff.; RINTELEN, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht 79). Der Beklagte dagegen hat ein Werk eigenen Inhaltes geschrieben und sich nur durch Übernahme der Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson für die Rahmenhandlung, ferner in der Art des detektivischen Vorgehens in dieser Handlung und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des letzten Bildes an die Werke von Doyle angelehnt. Das alles war unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes erlaubt.
9. Das Rechtsbegehren des Klägers, das von der Vorinstanz abgewiesen worden ist und auf dessen Gutheissung die Berufung abzielt, lautet nur auf Feststellung der Verletzung von Urheberrechten. Deshalb muss dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Übernahme der berühmten Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt oder unlauteren Wettbewerb begangen hat.
Hätte der Kläger auf Feststellung solcher Eingriffe geklagt, so hätte ihm übrigens der Einwand des Rechtsmissbrauches, wenn nicht sogar der Verwirkung, entgegengehalten werden können. Der Kläger hat es während mehr als zwanzig Jahren unangefochten geschehen lassen, dass das Bühnenstück des Beklagten sehr oft aufgeführt wurde. Dieses Stück ist unterdessen in weitesten Kreisen bekannt geworden und hat nicht wenig zum Ansehen seines Verfassers beigetragen. Würde der Beklagte nach so langer Zeit verpflichtet, es zu verstümmeln, so würde ihm in seiner Eigenschaft als Schriftsteller schwerer Schaden zugefügt. Wegen dieser Nachteile, die das Zuwarten für den Beklagten zur Folge haben musste, konnte dem Kläger zugemutet werden, Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder unlauterem Wettbewerb früher anzumelden. Unruhige Zeiten, Kriegsereignisse und Mobilisation entschuldigen seine Untätigkeit nicht. Dazu kommt, dass der Beklagte, wie auch die Sachverständigen betonen, guten Glaubens war, Sherlock Holmes und Dr. Watson seien zu legendären Figuren geworden, die er übernehmen dürfe. Rechtsmissbräuchlich wäre die späte Berufung auf Persönlichkeitsrechte oder Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb namentlich auch deshalb, weil der Beklagte dem Kläger nicht nur nicht geschadet, sondern wahrscheinlich sogar genützt hat. Denn wenn auch Sherlock Holmes im Bühnenstück des Beklagten nicht der erfolgreiche Detektiv ist, als den ihn Doyle fast regelmässig hinstellte, so hat doch der Beklagte die beiden Figuren liebevoll übernommen und es nicht an Achtung vor Conan Doyle fehlen lassen. Dieser Meinung sind auch die Sachverständigen. Das Bühnenstück des Beklagten war durchaus geeignet, das Interesse an den Werken Doyles zu wecken oder wachzuhalten. Gewiss hat der Kläger als Treuhänder der Erben Doyles nach wie vor ein Interesse daran, dass die Namen von Sherlock Holmes und Dr. Watson nicht beliebig von anderen Schriftstellern verwendet werden. Das kann er aber durch rechtzeitiges Eingreifen verhindern, wenn und soweit das Recht auf seiner Seite ist. Gegenüber dem Beklagten hat er jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes und des Schutzes der Persönlichkeit nicht rechtzeitig eingegriffen, während in der Annahme, er habe durch sein Zuwarten auch die Ansprüche aus Urheberrecht verwirkt, freilich grössere Zurückhaltung angezeigt wäre (vgl. ELSTER, Zur Frage der Verwirkung im Urheberrecht, Archiv für Urheber-, Film- und Theaterrecht 1934 53 ff.).
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1. Art. 1 LDA, droit d'auteur. a) Le droit d'auteur s'étend également à des parties d'une oeuvre lorsqu'elles sont le produit original d'une activité de l'esprit (consid. 3).
b) L'auteur a-t-il un droit aux noms des personnages d'un roman? (consid. 4). Quand ces personnages et leur manière de se comporter sont-ils protégés par les règles du droit d'auteur? (consid. 5, 6).
c) Il n'existe pas de droit d'auteur sur la méthode dialectique utilisée pour conduire une conversation dans une oeuvre littéraire (consid. 7).
d) La libre utilisation d'une oeuvre est possible quand il en sort une création originale. Différence entre le fait d'utiliser librement une oeuvre et le fait de la refondre (consid. 8).
2. Art. 2 CC, abus de droit.
Y-a-t-il abus de droit à attendre plus de vingt ans pour faire valoir des prétentions découlant de la violation de droits personnels et d'actes de concurrence déloyale? (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 121
Im Jahre 1887 erschien der vom Engländer Sir Arthur Conan Doyle verfasste Roman "A Study in Scarlet". Er hat die Aufdeckung eines Doppelmordes zum Gegenstand. Das Verdienst um die Ermittlung und Festnahme des Mörders kommt Sherlock Holmes zu, einer Person, die nie gelebt hat, die aber im Roman als im Hause Baker Street 221 B in London lebender privater Detektiv ausgegeben wird. Der erste Teil des Werkes steht unter der Überschrift "Aus den Erinnerungen von Dr. John H. Watson, Sanitätsleutnant a.D.". Auch Watson hat nie gelebt. Doyle wies ihm die Rolle des Hausgenossen und Freundes Holmes' zu, der in dessen Tätigkeit Einblick erhalten hatte und über sie berichtete. Der zweite Teil des Romans gibt in fünf Kapiteln Aufschluss über die Vorgeschichte des Verbrechens und die Beweggründe des Täters. In den beiden letzten Kapiteln dieses Teils ergreift wiederum Dr. Watson das Wort. Er erzählt die Vorgänge, die sich nach der Festnahme des Mörders abspielten.
Nach dem Roman "A Study in Scarlet" verfasste Doyle weitere drei Romane und sechzig kürzere Erzählungen, in denen er Sherlock Holmes und Dr. Watson in den sich stets gleich bleibenden Rollen des Detektivs bzw. Berichterstatters auftreten liess. Holmes und Watson wurden der Öffentlichkeit so vertraut, dass viele sich einbildeten, diese Gestalten lebten. Mancher Leser ging Sherlock Holmes unter der Anschrift "Baker Street 221 B" in London brieflich um Rat und Hilfe an. Die Bücher über seine Erlebnisse wurden in grossen Auflagen im Originaltext und in zahlreichen Übersetzungen immer neu herausgegeben und in Filmen usw. bearbeitet.
Im Jahre 1930 starb Arthur Conan Doyle. Die Urheberrechte an seinen Werken stehen seinem Sohne Adrian Malcolm Conan Doyle als Treuhänder der Erben zu.
Von 1932 an wurde die Komödie des Bühnenschriftstellers Curt Goetz "Dr. med. Hiob Prätorius" aufgeführt, die seither auch im Buchhandel erschienen ist. Im ersten und siebenten Bild treten Sherlock Holmes und Dr. Watson auf, die sich bemühen, die Ursache des Todes des Dr. med. Hiob Prätorius und seiner Gattin zu ergründen. Die Bilder 2-6 geben dem Zuschauer Einblick in das Leben der beiden Verstorbenen.
Am 17. Juli 1956 reichte Adrian Malcolm Conan Doyle gegen Goetz beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein. Er beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass der Beklagte durch Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson im Stück "Dr. med. Hiob Prätorius" und eventuell in literarischen, filmischen und anderen Bearbeitungen und Fassungen dieses Werkes die Urheberrechte des Klägers verletzt habe. Der Appellationshof wies am 1. Juli 1958 dieses Begehren ab. Der Kläger erklärte die Berufung und beantragte, es sei gutzuheissen. Das Bundesgericht wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Fassung vom 2. Juni 1928 trat am 1. August 1931 sowohl für Grossbritannien als auch für die Schweiz in Kraft (BS 11 960, 962). In der neuen Fassung vom 26. Juni 1948 gilt sie für die Schweiz seit 2. Januar 1956 (AS 1955 1092) und für Grossbritannien seit 15. Dezember 1957 (Le Droit d'Auteur 1957 225). Auf Grund der alten Fassung, Art. 4 Abs. 1 und 2, genoss daher der Kläger in der Schweiz für die Werke des Conan Doyle ohne Erfüllung einer Förmlichkeit die gleichen Rechte, die das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern einräumt. Dieser Schutz steht ihm seit 15. Dezember 1957 auch gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der neuen Fassung zu.
3. Es ist unbestritten, dass der Inhalt der Komödie "Dr. med. Hiob Prätorius" als Ganzes keinem Werke des Conan Doyle nachgebildet worden ist. Die Ereignisse aus dem Leben des Prätorius, wie sie im Bühnenstück dargestellt sind, bilden nicht Gegenstand eines Werkes von Doyle. Der Kläger sieht Verletzungen seiner Urheberrechte nur in der Nachmachung von Teilen der Werke seines Rechtsvorgängers, insbesondere in der Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson. Auf seine Vorwürfe ist einzutreten; denn das schweizerische Recht anerkennt ein Urheberrecht nicht nur am Werk als Ganzes, sondern auch an dessen Teilen. Voraussetzung ist aber, dass der einzelne Teil eine "eigenartige Schöpfung" (s. Art. 1 Abs. 2 URG) bilde, d.h. originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sei, wie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 59 II 402,BGE 68 II 59,BGE 75 II 359f.,BGE 76 II 100,BGE 77 II 379) ja auch das Werk als Ganzes nur dann geschützt ist, wenn es originelles Gepräge hat.
4. Der Beklagte hat aus den Werken des Conan Doyle unverändert die Namen Sherlock Holmes und Dr. Watson übernommen. Sie sind jedoch schon dort nicht originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit. Die Namen Sherlock Holmes und Watson wurden von Angelsachsen tatsächlich geführt, bevor Doyle seine Kriminalgeschichten verfasste. Doyle konnte sie lediglich übernehmen. Dass der Beklagte zwei Gestalten seines Bühnenstückes mit diesen Namen versah, lässt sich daher unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes nicht beanstanden.
5. Eine andere Frage ist, ob Doyle die Personen, die in seinen Geschichten die Namen "Sherlock Holmes" und "Dr. John H. Watson" führen, in origineller Weise ausgestaltet hat, so dass sie für sich allein, losgelöst vom literarischen Gesamtwerk, eigenartige Schöpfungen im Sinne des Urheberrechtsgesetzes wären, ähnlich wie z.B. das Bild der "Mickey-Mouse" im kinematographischen Gesamtwerk (BGE 77 II 379f.) oder - nach Auffassung des Zürcher Obergerichts, zu der nicht Stellung genommen zu werden braucht - die Figur des "Professors Cekadete" auf der Bühne des Kabarettes (SJZ 45 204).
Doyle war nicht der erste, der in Kriminalgeschichten einen nach der deduktiven Methode arbeitenden und den anderen Leuten an Klugheit überlegenen Meisterdetektiv auftreten liess. Insbesondere Edgar Allan Poe (1809-1849) und Emile Gaboriau (1835-1873) taten das vor ihm. Die von der Vorinstanz ernannten Sachverständigen sind der Auffassung, Doyle habe die Werke dieser Schriftsteller bewusst als Vorbilder genommen und er habe in der Gestalt des Sherlock Holmes lediglich das Urbild des idealen Detektivs gesehen, es dem Leser überlassend, ihn in Gedanken menschlich näher auszugestalten.
Das trifft zu. Löst man die Gestalt des Sherlock Holmes von den Geschehnissen der einzelnen Erzählung los, so bleibt nur wenig, was sie kennzeichnet. Hiegegen lässt sich nicht einwenden, dass Doyle mit seinen Kriminalgeschichten ausserordentliche Erfolge erzielt habe. Diese sind nicht darauf zurückzuführen, dass er dem Sherlock Holmes in schöpferischer Weise andere Eigenschaften, als sie beim Typ des Meisterdetektivs anzutreffen sind, angedichtet, d.h. ihn vermenschlicht hätte. Anziehend an den Erzählungen Doyles ist nicht die Person des Detektivs, sondern die detektivische Kunst, die er am einzelnen Kriminalfall zur Schau trägt, sowie die Spannung, die durch den Inhalt der einzelnen Geschichte und die Art ihrer Darstellung, Entwicklung und Aufklärung erzeugt wird. Dem Kläger ist nicht beizupflichten, wenn er glaubt, frei erfundene Gestalten seien immer urheberrechtlich geschützt. Richtig ist, dass auch ein nicht besonders wertvolles literarisches Werk diesen Schutz geniesst. Es muss aber immerhin Züge einer eigenartigen geistigen Schöpfung aufweisen und darf nicht lediglich in der Übernahme und banalen Ausschmückung von Gemeingut bestehen. Gewiss mag Sherlock Holmes klarer umrissen und individueller gestaltet sein als die entsprechenden Figuren von Poe und Gaboriau. Nachdem diese Schriftsteller den Typ des Meisterdetektivs vorgezeichnet hatten, bedurfte es aber keines schöpferischen Gedankens mehr, ihn durch einige Äusserlichkeiten individueller zu gestalten. Auch durch die Andichtung besonderer detektivischer Fähigkeiten und Arbeitsmethoden erhielt Sherlock Holmes kein urheberrechtlich geschütztes eigenartiges Gepräge, mag er deswegen auch von anderen in der Literatur beschriebenen Detektivgestalten unterschieden werden können. Die körperlichen Eigenschaften des Sherlock Holmes und jedes noch so hohe Lob, das Doyle seinen Fähigkeiten gezollt hätte, würden dieser Gestalt die Zuneigung des Lesers nicht verschafft haben, wenn die Arbeit des Detektivs nicht am einzelnen Fall dargestellt worden wäre. Doyle betätigte sich als Schöpfer nicht schon dadurch, dass er Sherlock Holmes ausmalte und in seine Werke einfügte, sondern erst dadurch, dass er Kriminalfälle ersann, Sherlock Holmes damit arbeiten liess und die Ergebnisse der dichterischen Einfälle in spannender Form darstellte.
Auch Dr. Watson entbehrt der nötigen Originalität, um als Gestalt urheberrechtlich geschützt zu sein. Wie die Sachverständigen ausführen, ist schon in den Kriminalgeschichten von Poe der etwas begriffsstutzige Freund des Detektivs als Berichterstatter zu finden. Dr. Watson ist gleichsam nur das Sprachrohr des Conan Doyle und verblasst als Figur neben den detektivischen Leistungen des Sherlock Holmes und den bearbeiteten Kriminalfällen noch mehr als die Person des Detektivs selber.
Der Beklagte verletzte somit dadurch, dass er Sherlock Holmes und Dr. Watson in seinem Bühnenstück auftreten liess, keine Urheberrechte des Klägers, wie immer auch seine beiden Figuren denjenigen des Klägers nachgebildet sein mögen.
6. Der Kläger sieht eine Verletzung seiner Urheberrechte auch in der Art und Weise, wie Sherlock Holmes und Dr. Watson sich auf der Bühne verhalten. Er glaubt, ihr Benehmen im Stück des Beklagten sei bis in alle Eigenheiten den Werken des Conan Doyle entlehnt.
Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte jedoch von einer Verletzung von Urheberrechten nur die Rede sein, wenn und soweit das Verhalten der beiden Figuren in den Kriminalgeschichten Doyles ein schöpferisches Gepräge hätte. Die Nachmachung allein greift nicht in Urheberrechte ein, wenn sie sich nur auf ein Benehmen bezieht, das nicht originell ist.
Von Originalität aber kann in den Punkten, in denen der Kläger die Figuren des Conan Doyle in ihrem Verhalten nachgemacht sieht, nicht die Rede sein. So versteht sich von selbst, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson, wenn er sie schon in das Bühnenstück übernehmen wollte, in ihren freundschaftlichen Beziehungen darstellen und miteinander im Zwiegespräch auftreten lassen musste. Es ist nicht einem schöpferischen Gedanken Doyles zuzuschreiben, dass der Detektiv in den Kriminalgeschichten einem ihm an Scharfsinn unterlegenen Freund gegenübersteht, mit dem er sich über die aufzuklärenden Fälle unterhält. Dass Sherlock Holmes vor Beginn des Zwiegespräches tief über einen Fall nachdenkt und dem Freund dann eine überraschende Frage stellt, um mit ihm ins Gespräch zu kommen, ist eine sich aufdrängende Art, ihn als Detektiv darzustellen, der an der Aufklärung eines Falles arbeitet und den Freund in seine Gedankengänge einführen will. Wenn hierauf der Freund mit scheinbar unerklärlichen Feststellungen überrascht wird, so liegt auch das in der Natur der Sache, nicht nur, weil dem Freund das deduktive Denken von Natur aus weniger liegt, sondern auch, weil der Leser oder Zuschauer zur Erzielung der Spannung erst nach und nach Einblick in die Gedankengänge des Detektivs erhalten darf. Dessen Rolle bringt es auch mit sich, dass er den Freund mit paradoxen Sätzen belehrt. Dadurch wird die Überlegenheit des Detektivs unterstrichen, die Geschichte geheimnisvoller gestaltet und der Leser oder Zuschauer in Spannung gehalten. Dieses Mittel gehört zum allgemeinen Werkzeug, dessen sich jeder Verfasser von Kriminalgeschichten, Bühnenstücken oder anderen literarischen Werken bedienen darf. Dasselbe ist zu sagen von der Art und Weise, wie der Freund dem Detektiv Fragen stellt. Soll dieser jenem überlegen sein, so ist es ein banaler Gedanke, dem Freund die Rolle des Fragenden zuzuweisen. Der Verfasser der Erzählung oder des theatralischen Werkes hat es dann in der Hand, mit Hilfe der Antworten des Detektivs schrittweise der Lösung näher zu kommen, auf die er hinarbeitet. Wenn er diesen hin und wieder seinerseits Fragen stellen lässt, um den weniger klugen Freund in die Enge zu treiben, so ist auch das nicht eine Eigenheit, an der dem Kläger Urheberrecht zustände. Es handelt sich nur um ein weiteres alltägliches Mittel, um die Überlegenheit des Detektivs vorzuführen und den Leser oder Zuschauer in Atem zu halten. Dasselbe trifft zu, wenn der Detektiv dem Freund vorwirft, dieser übersehe das Einfache und Naheliegende. Damit stellt der Verfasser den Detektiv als Meister seines Faches hin, entsprechend der verbreiteten Auffassung, dass die Spuren alltäglicher Vorgänge kriminalistisch am schwersten zu verwerten sind. Der Kläger beanstandet ferner, dass der Beklagte den Dr. Watson als Chronist des Sherlock Holmes auftreten lässt. Auch dieser Vorwurf scheitert daran, dass Conan Doyle selber nicht Vater dieses Gedankens war, sondern schon Edgar Allan Poe dem Detektiv in der Person des Freundes einen Berichterstatter beigegeben hatte. Wenn sodann sowohl in den Erzählungen von Doyle als auch im Bühnenstück des Beklagten der Detektiv und dessen Freund zusammensitzen, worauf von aussen ein Besucher kommt, den sie zuerst durch das Fenster erblicken, so ist auch das nur ein Anzeichen dafür, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson in ihrem Benehmen möglichst getreu nachmachen wollte. Dass dieses Benehmen der beiden Figuren originell und damit des Urheberrechtes fähig sei, ergibt sich daraus nicht. Es ist ein elementares Mittel der Schriftstellerei und der Bühnenkunst, den bevorstehenden Besuch einer Person in der erwähnten Weise anzukünden und dadurch die Erwartung oder Spannung im Leser oder Zuschauer zu steigern. Solche Vorgänge sind dem täglichen Leben entnommen und werden nicht zum Monopol eines Verfassers, der sie in seinem Werke wiedergibt. Dabei ist unerheblich, dass Sherlock Holmes in den Erzählungen Doyles oft schon aus den Beobachtungen, die er durch das Fenster macht, wesentliche Schlüsse zieht. Es wäre sonderbar, wenn er das als Meister seines Faches nicht täte, sondern den Besucher erst zu beobachten begänne, wenn er ihm gegenübersteht.
7. Die Sachverständigen sind der Auffassung, das Bühnenstück des Beklagten gleiche den Kriminalgeschichten Doyles in der Führung der Gespräche, nämlich insofern, als beide Verfasser die dialektische Methode anwendeten.
Der Kläger hat kein Urheberrecht an dieser Methode. Sie ist nicht die geistige Schöpfung Conan Doyles, sondern wird, wie die Sachverständigen betonen, in der neuzeitlichen Schriftstellerei allgemein bevorzugt.
8. Der Beklagte hat die Werke Doyles nach den Ausführungen der Sachverständigen auch in der Art des detektivischen Vorgehens während der Rahmenhandlung (erstes und siebentes Bild) und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des Abschlussrahmens nachgeahmt. Die Sachverständigen tun jedoch überzeugend dar, dass das Bühnenstück des Beklagten trotz dieser Anlehnung eine freie, selbständige Geistesschöpfung von künstlerischer Individualität ist. Gewiss sind sie der Meinung, dass die Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson in der Gesamtwirkung des Stückes nicht verblassen. Sie messen dem aber mit Recht keine Bedeutung bei, denn der Beklagte hat diese Figuren mit den ihnen zugedachten besonderen Rollen in das Bühnenstück eingebaut und dadurch ein Werk eigener Prägung geschaffen. Die erwähnten Nachahmungen, die übrigens vom Kern des Stückes des Beklagten abliegen, sind daher vom Standpunkt des Urheberrechtsgesetzes aus nicht zu beanstanden. Der in § 13 Abs. 1 des deutschen Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst aufgestellte Satz, wonach die freie Benutzung des Werkes eines andern zulässig ist, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird (vgl. dazu MARWITZ/MÖHRING § 13 Anm. 8; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht 162 f.), ist als ungeschriebene Norm auch Bestandteil des schweizerischen Rechts. Eine freie Benutzung im Sinne dieses Satzes liegt hier vor, nicht eine unerlaubte sogenannte Bearbeitung, wie der Kläger glaubt. Wer das Werk eines anderen bearbeitet, übernimmt seinen Inhalt und ändert nur die Form (MARWITZ/MÖHRING § 12 Anm. 1, § 13 Anm. 1; ULMER 98 ff.; RINTELEN, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht 79). Der Beklagte dagegen hat ein Werk eigenen Inhaltes geschrieben und sich nur durch Übernahme der Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson für die Rahmenhandlung, ferner in der Art des detektivischen Vorgehens in dieser Handlung und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des letzten Bildes an die Werke von Doyle angelehnt. Das alles war unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes erlaubt.
9. Das Rechtsbegehren des Klägers, das von der Vorinstanz abgewiesen worden ist und auf dessen Gutheissung die Berufung abzielt, lautet nur auf Feststellung der Verletzung von Urheberrechten. Deshalb muss dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Übernahme der berühmten Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt oder unlauteren Wettbewerb begangen hat.
Hätte der Kläger auf Feststellung solcher Eingriffe geklagt, so hätte ihm übrigens der Einwand des Rechtsmissbrauches, wenn nicht sogar der Verwirkung, entgegengehalten werden können. Der Kläger hat es während mehr als zwanzig Jahren unangefochten geschehen lassen, dass das Bühnenstück des Beklagten sehr oft aufgeführt wurde. Dieses Stück ist unterdessen in weitesten Kreisen bekannt geworden und hat nicht wenig zum Ansehen seines Verfassers beigetragen. Würde der Beklagte nach so langer Zeit verpflichtet, es zu verstümmeln, so würde ihm in seiner Eigenschaft als Schriftsteller schwerer Schaden zugefügt. Wegen dieser Nachteile, die das Zuwarten für den Beklagten zur Folge haben musste, konnte dem Kläger zugemutet werden, Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder unlauterem Wettbewerb früher anzumelden. Unruhige Zeiten, Kriegsereignisse und Mobilisation entschuldigen seine Untätigkeit nicht. Dazu kommt, dass der Beklagte, wie auch die Sachverständigen betonen, guten Glaubens war, Sherlock Holmes und Dr. Watson seien zu legendären Figuren geworden, die er übernehmen dürfe. Rechtsmissbräuchlich wäre die späte Berufung auf Persönlichkeitsrechte oder Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb namentlich auch deshalb, weil der Beklagte dem Kläger nicht nur nicht geschadet, sondern wahrscheinlich sogar genützt hat. Denn wenn auch Sherlock Holmes im Bühnenstück des Beklagten nicht der erfolgreiche Detektiv ist, als den ihn Doyle fast regelmässig hinstellte, so hat doch der Beklagte die beiden Figuren liebevoll übernommen und es nicht an Achtung vor Conan Doyle fehlen lassen. Dieser Meinung sind auch die Sachverständigen. Das Bühnenstück des Beklagten war durchaus geeignet, das Interesse an den Werken Doyles zu wecken oder wachzuhalten. Gewiss hat der Kläger als Treuhänder der Erben Doyles nach wie vor ein Interesse daran, dass die Namen von Sherlock Holmes und Dr. Watson nicht beliebig von anderen Schriftstellern verwendet werden. Das kann er aber durch rechtzeitiges Eingreifen verhindern, wenn und soweit das Recht auf seiner Seite ist. Gegenüber dem Beklagten hat er jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes und des Schutzes der Persönlichkeit nicht rechtzeitig eingegriffen, während in der Annahme, er habe durch sein Zuwarten auch die Ansprüche aus Urheberrecht verwirkt, freilich grössere Zurückhaltung angezeigt wäre (vgl. ELSTER, Zur Frage der Verwirkung im Urheberrecht, Archiv für Urheber-, Film- und Theaterrecht 1934 53 ff.).
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1. Art. 1 LDA, diritto d'autore. a) Il diritto d'autore s'estende anche alle parti di una opera, se sono il prodotto originale di un'attività dello spirito (consid. 3).
b) Ha l'autore un diritto ai nomi di personaggi di un romanzo? (consid. 4). Quando sono questi personaggi e il loro modo di comportarsi protetti dalle norme sul diritto d'autore? (consid. 5, 6).
c) Non v'è diritto d'autore per il metodo dialettico utilizzato per condurre la conversazione in un'opera letteraria (consid. 7).
d) La libera utilizzazione di un'opera è possibile quando ne nasce un'opera originale. Differenza tra libera utilizzazione e rifusione di un'opera (consid. 8).
2. Art. 2 CC, abuso di diritto.
Commette abuso del proprio diritto chi attende oltre vent'anni per far valere pretese fondate sulla violazione di diritti personali e su atti di concorrenza sleale? (consid. 9).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Dans l'horlogerie, le barillet est un logement circulaire à l'intérieur duquel est placé un ressort spiral enroulé autour d'un axe (bonde). En se détendant, le ressort, par sa spire externe, imprime un mouvement de rotation au barillet et celui-ci, par sa paroi extérieure dentée, transmet ce mouvement aux autres organes de la montre.
Lorsque la montre se remonte automatiquement, il est nécessaire de prévoir un dispositif pour éviter une tension excessive, qui provoquerait la rupture du ressort.
Dès 1938, la Manufacture des montres Rolex a construit à cette fin un ressort renforcé par une lame flexible insérée entre la spire extérieure et la spire précédente et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet dont la tête fait légèrement saillie sur la face externe de la dernière spire. Ce ressort est placé dans un barillet dont le tambour porte trois petites encoches sur sa face intérieure. La tête du rivet se loge dans une encoche pour entraîner le barillet. Lorsque le ressort est trop tendu, elle saute dans l'encoche suivante, et le désarme ainsi partiellement.
En 1943, Perrin & Co a fait enregistrer un brevet pour un ressort construit selon un système différent (brevet no 228 985). Ce ressort est muni d'une "bride glissante", insérée entre la spire extérieure et le tambour du barillet et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet qui ne dépasse pas l'épaisseur des deux lames. Ce ressort est logé dans un barillet à paroi lisse et l'entraîne par friction. Quand il est trop tendu, la bride glisse sur la paroi du barillet, ce qui le désarme dans la mesure nécessaire.
B.- Le 7 juin 1948, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a déposé une demande de brevet relative à un "ressort moteur pour mouvements d'horlogerie" (ressort dit Sirius). Cette requête contenait la revendication suivante:
"Ressort moteur pour mouvements d'horlogerie, destiné à être logé, enroulé en spirale, dans un tambour de barillet à paroi lisse et à entraîner en rotation ledit tambour par frottement, au moyen de sa spire terminale extérieure, caractérisé en ce qu'il est renforcé par une lame flexible insérée entre sa spire terminale extérieure et la spire précédente, cette lame étant fixée à l'extrémité de ladite spire terminale."
Trois sous-revendications concernaient la fixation et la longueur de la lame flexible.
Dans cette construction, le désarmage du ressort se fait par glissement de la spire terminale sur la paroi du barillet. Selon la description, "la lame a pour fonction de réagir élastiquement sur la spire terminale pendant l'armage et le désarmage du ressort moteur, de façon à exercer sur cette spire un effet correcteur s'opposant au décentrage des spires du ressort moteur, dans le but de diminuer les pertes par frottement entre ces spires, et, d'autre part, d'augmenter la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour et, partant, d'assurer un bon entraînement dudit tambour sans l'aide d'une bride ou autre organe d'accrochage".
Le brevet demandé par la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a été enregistré le 15 novembre 1950, sous le numéro 271 693.
C.- En 1954 et 1955, Hermann Hausheer a obtenu deux brevets (nos 303 345 et 305 163) pour un ressort moteur de mouvement d'horlogerie logé dans un barillet à paroi lisse et comprenant deux lames superposées fixées à l'extrémité extérieure du ressort et insérées entre la spire extérieure et la spire précédente.
Hausheer a octroyé une licence sur ces brevets à Nerfos S. à r. 1., qui les exploite actuellement.
D.- Le 6 mars 1956, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a intenté action à Hausheer et Nerfos S. à r. 1. devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. - Prononcer la nullité des brevets Nos 303345 et 305163 classe 71 a.
2. - Faire défense aux défendeurs d'utiliser l'invention protégée par le brevet No 271693.
3. - Condamner les défendeurs solidairement à payer à la demanderesse l'indemnité que justice connaîtra, mais Fr. 50.000. - ... au moins, intérêt 5 % dès ce jour.
4. - Ordonner la publication du jugement dans trois journaux, au choix de la demanderesse et aux frais des défendeurs."
Les défendeurs ont proposé le rejet de l'action et ont conclu reconventionnellement à ce que le Tribunal cantonal prononçât la nullité du brevet no 271 693, relatif au ressort Sirius.
La demanderesse a conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
L'autorité neuchâteloise a chargé MM. Pfister et Kirker d'une expertise, après le dépôt de laquelle elle leur a encore demandé un rapport complémentaire.
Après avoir requis sans succès une surexpertise, la demanderesse a déposé des rapports d'expertise privés émanant de MM. Thélin et Augsburger.
Par jugement du 1er décembre 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 enregistrés au nom de Hausheer ainsi que le brevet no 271 693 enregistré au nom de la demanderesse. Il a rejeté la demande principale pour le surplus.
E.- La Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle demande que celui-ci soit confirmé dans la mesure où il a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 et elle reprend pour le surplus les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ...
2. En vertu de l'art. 112 litt. a LBI, les causes de nullité continuent à être régies par l'ancien droit pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956, jour où la nouvelle loi est entrée en vigueur. C'est donc à la lumière de la loi ancienne qu'on doit examiner quel est l'objet du brevet et apprécier s'il a le caractère d'une invention et s'il est nouveau (art. 16 ch. 1 et 4 LBI de 1907). Pour juger ces questions, il faut se fonder sur la revendication, qui, selon l'art. 5 al. 2 LBI de 1907, est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection accordée au breveté.
Se ralliant à l'avis des experts judiciaires, le jugement attaqué constate que le ressort Sirius ne se distingue du ressort Rolex que par l'abandon de la saillie terminale et des encoches du barillet. Tous les deux sont en effet caractérisés par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre cette dernière et la spire précédente. Dès lors, l'adjonction d'une telle lame, l'endroit où elle est placée et son point de fixation ne constituent pas, pour le ressort Sirius, des éléments nouveaux.
En outre, il est constant qu'on connaissait déjà, avant le brevet litigieux, les autres éléments indiqués dans la revendication, savoir le fait que le ressort est enroulé en spirale, qu'il est logé dans un tambour de barillet à paroi lisse et qu'il l'entraîne par frottement. En particulier, on retrouve ces caractéristiques dans le ressort Perrin. Ainsi, aucun des éléments indiqués dans la revendication du brevet litigieux n'est nouveau.
Cependant, ce qui paraît neuf dans le procédé de la recourante, c'est le fait de loger dans un barillet à paroi lisse un ressort renforcé par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre celle-ci et la spire précédente. En effet, le ressort Rolex, qui est muni de la même lame, est monté dans un barillet à encoches et les ressorts logés dans des barillets à paroi lisse étaient jusqu'alors, comme le ressort Perrin, munis d'une bride de freinage placée sur la surface externe de la spire terminale. Il s'agit donc de juger si la protection légale s'applique à la combinaison d'un barillet à paroi lisse avec un ressort muni d'une lame insérée entre les deux dernières spires. Pour qu'on doive répondre à cette question par l'affirmative, il faut que cette combinaison soit couverte par le brevet litigieux et qu'elle constitue une invention (cf. RO 82 II 253 et les arrêts cités).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 à 3 LBI de 1907, le déposant doit, pour chaque invention faisant l'objet d'une demande de brevet, formuler une revendication définissant l'invention par les propriétés qu'il juge nécessaires et suffisantes pour la déterminer; c'est la revendication, interprétée au besoin à l'aide de la description, qui est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection. Il incombe donc au déposant de définir avec précision le droit exclusif auquel il prétend. Seuls sont protégés les éléments constitutifs de l'invention tels qu'ils sont indiqués dans la revendication, interprétée le cas échéant au moyen de la description. La sécurité juridique exige que les hommes du métier puissent savoir à quoi s'en tenir à la seule lecture du brevet. Lorsqu'un doute subsiste parce que la revendication et la description sont équivoques, c'est le déposant qui doit en pâtir et non les tiers.
Si l'invention consiste dans une combinaison nouvelle d'éléments connus, la revendication ne peut donc se borner à les énumérer. Elle doit indiquer que le titulaire du brevet prétend à la protection légale pour la combinaison comme telle. Il n'est toutefois pas nécessaire que le mot "combinaison" figure dans la revendication ni même que le déposant se soit rendu compte de la portée exacte de l'invention. La revendication doit s'interpréter objectivement et selon les règles de la bonne foi (RO 64 II 393, 83 II 228). Il suffit donc que, après en avoir pris connaissance et avoir au besoin recouru à la description, l'homme du métier se rende compte que l'invention réside dans la combinaison et que c'est pour celle-ci que la protection légale est revendiquée (RO 57 II 230 consid. 3, 58 II 63, 69 II 185 consid. 5).
b) En l'espèce, le déposant n'a nullement mis l'accent sur la combinaison des éléments énumérés mais sur l'un d'eux, savoir la fixation, à l'extrémité de la spire terminale, d'une lame insérée entre cette dernière spire et la précédente. L'idée de la combinaison de cet élément avec un barillet à paroi lisse ne peut être recherchée que dans la partie générale de la revendication, qui par le simplement d'un "ressort... destiné à être logé... dans un tambour de barillet à paroi lisse". Quant aux sous-revendications, elles ne concernent point le barillet.
La description ne met pas davantage en relief la combinaison nouvelle. Elle insiste au contraire sur le fait que la lame fixée à l'extrémité du ressort diminue les pertes par frottement entre les spires et augmente la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour. Or cette fonction est la même, que le ressort soit logé dans un barillet à paroi lisse ou dans un barillet à encoches. La description ne fait allusion à la combinaison que lorsqu'elle ajoute que le ressort assure un bon entraînement du tambour sans l'aide d'une bride ou d'un autre organe d'accrochage.
Enfin, le titre du brevet met l'accent sur le ressort lui-même et non sur son adaptation à un barillet déterminé. Ainsi, la recourante n'a pas caractérisé son invention comme l'application au barillet à paroi lisse d'un type de ressort connu. Sans doute, celui qui connaît le ressort Rolex peut se rendre compte que la seule nouveauté de l'invention est l'adaptation de ce ressort au barillet à paroi lisse et il peut comprendre dans ce sens le passage de la revendication où il est question d'un ressort "destiné à être logé dans un tambour de barillet à paroi lisse". Mais une telle interprétation fait appel à la connaissance d'éléments extrinsèques. L'homme du métier, qui peut ignorer l'existence du ressort Rolex, ne se rendra pas nécessairement compte que l'invention alléguée consiste dans une combinaison et que c'est pour cette combinaison que la protection légale est revendiquée.
Dès lors, la revendication n'indiquant pas le seul caractère nouveau du dispositif Sirius, le brevet litigieux est nul.
4. a) Au surplus, le recours doit également être rejeté parce que, même s'il consiste dans une combinaison nouvelle, l'objet du brevet n'est pas une invention au sens de l'art. 1er LBI de 1907, qui, du reste, ne diffère pas de la nouvelle loi sur ce point.
Il est de jurisprudence constante que l'invention implique une idée créatrice et un progrès technique. A partir de 1937, le Tribunal fédéral a exigé que ces deux éléments atteignent un degré particulier: l'idée créatrice doit dépasser ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation (niveau inventif; RO 63 II 276, 69 II 200 et 423 consid. 3, 74 II 140, 81 II 298, 82 II 251); quant au progrès technique, il faut qu'il soit clairement reconnaissable et d'une importance essentielle dans le domaine qui lui est propre (RO 63 II 276, 74 II 140).
aa) Les commentateurs BLUM et PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, I, ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 105 et suiv., et rem. 20, p. 118 et suiv.) critiquent le critère de l'idée créatrice. A leur avis, il doit être abandonné, car il repose souvent sur une fiction, et il faut admettre l'existence d'une invention dès qu'est réalisé un progrès technique qui n'était pas à la portée d'un homme du métier moyen (Durchschnittsfachmann). Leur commentaire est consacré, il est vrai, à la loi de 1954; mais celle-ci n'introduit pas une nouvelle notion de l'invention, de sorte que la thèse de BLUM et PEDRAZZINI concerne également la loi de 1907, applicable en l'espèce. Il convient donc d'examiner le mérite de leur argumentation.
Le progrès technique est toujours un résultat. Il constitue l'aboutissement d'une activité intellectuelle, qui peut revêtir les formes les plus variées, allant de l'intuition subite à la recherche méthodique et persévérante. En outre, l'invention devant être nouvelle, l'idée qu'elle concrétise ne peut être que créatrice. La notion d'idée créatrice, loin d'être une fiction, se déduit donc nécessairement du fait que la réalisation de l'invention procède toujours d'un effort intellectuel qui ouvre une voie nouvelle dans la technique. Aussi bien, BLUM et PEDRAZZINI (op. cit., ad art. 1er, rem. 6, p. 73) voient eux-mêmes l'essence de l'invention dans une idée qui réalise un progrès technique et qui est concrétisée dans un résultat; et ils ajoutent qu'en d'autres termes, il y a invention lorsque le résultat technique procède d'une idée nouvelle.
Cependant, on ne doit accorder la protection légale qu'à des réalisations qui la méritent par leur valeur particulière. Des brevets délivrés trop libéralement conduisent à des abus et paralysent la concurrence. En outre, le fonds commun de la formation technique s'est développé grâce à la collectivité et les résultats qui peuvent être obtenus par la simple utilisation de ce fonds ne doivent pas être monopolisés. On ne saurait donc protéger par un brevet tout progrès technique dû à une idée créatrice (cf. RO 63 II 271 et suiv.). BLUM et PEDRAZZINI n'en disconviennent pas. Ils admettent même le critère que le Tribunal fédéral tire des capacités de l'homme du métier. Sans doute tiennent-ils compte de l'"homme du métier moyen", tandis que le Tribunal fédéral prend en considération celles de l'"homme du métier ayant une bonne formation". Mais cette divergence est purement verbale et, en réalité, les deux notions se recouvrent. On peut admettre, en effet, que l'homme du métier moyen a une bonne formation (cf. BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 19, p. 112 et 113).
Toutefois, BLUM et PEDRAZZINI veulent appliquer ce critère au progrès technique et non, comme le Tribunal fédéral le fait, à l'idée créatrice. Mais le résultat pratique n'est pas différent. Il revient au même, en effet, de juger si un homme du métier - moyen ou ayant une bonne formation - était en mesure d'obtenir un résultat déterminé ou d'apprécier s'il était capable de l'effort intellectuel dont cette réalisation est issue. Dans un cas comme dans l'autre, le juge - ou l'expert - doit résoudre la même question, à savoir si, connaissant l'état de la technique, l'homme du métier était capable de réaliser l'invention par un effort de réflexion normal.
En outre, du point de vue systématique, il est préférable de mettre l'accent sur l'acte de création plutôt que sur son résultat et d'appliquer au premier le critère tiré des capacités de l'homme du métier. En effet, pour décider si celui-ci aurait été à même de réaliser l'invention, le juge - ou l'expert - mesurera la distance qui séparait le point de départ, à savoir l'état de la technique, du point d'arrivée, c'est-à-dire l'invention elle-même; puis il se représentera l'effort intellectuel nécessaire pour arriver de l'un à l'autre et il le comparera aux capacités de l'homme du métier. On pose donc le problème de façon plus claire et plus logique si l'on rattache à l'idée créatrice l'exigence selon laquelle la réalisation ne devait pas être à la portée de l'homme du métier ayant une bonne formation.
Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de renoncer aux critères de l'idée créatrice et du niveau inventif, qui sont du reste admis par la doctrine la plus autorisée (cf. notamment MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und Patentprozessrechtes, dans RDS, 1944, p. 7 a à 16 a et 125 a, ainsi que MARTIN-ACHARD, Questions actuelles dans le domaine du droit et de la procédure en matière de brevets d'invention, ibid., p. 198 a et 199 a).
bb) Il est constant, d'autre part, que, pour qu'il y ait invention, il faut que l'idée créatrice provoque un progrès technique clairement démontré. En revanche, on peut se demander si ce progrès doit nécessairement être essentiel. Cette dernière exigence est critiquée par plusieurs auteurs (MATTER, op.cit., p. 41 a à 43 a; BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 109; OFFERMANN, Rechtswissenschaftliche Untersuchungen zum Erfindungsbegriff, p. 172 et suiv.) et a du reste été atténuée par le Tribunal fédéral (cf. notamment RO 69 II 423 consid. 3, ainsi que RO 81 II 298 et 82 II 251). De fait, elle se heurte à des objections importantes.
En rendant l'arrêt qui a introduit cette condition supplémentaire (RO 63 II 271), le Tribunal fédéral est parti de l'idée qu'on devait protéger les réalisations qui le méritaient vraiment, mais non les découvertes qui n'avaient exigé qu'une activité intellectuelle minime et constituaient une nouvelle présentation plutôt qu'un effet technique original. Ces considérations gardent toute leur valeur. Cependant, si elles conduisent nécessairement à l'exigence du niveau inventif, elles n'impliquent pas une condition supplémentaire relative à l'importance du progrès technique. Pour réserver la protection légale aux innovations qui procèdent d'une activité réellement originale, il suffit d'exiger strictement une idée créatrice dépassant ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
A cela s'ajoute un argument de texte. Les art. 22 LBI de 1907 et 36 LBI de 1954 instituent exceptionnellement une licence obligatoire en faveur du titulaire d'un brevet qui a pour objet une invention présentant un progrès technique notable. On doit en déduire, a contrario, que l'invention visée par l'art. 1er LBI ne suppose pas nécessairement la réalisation d'un progrès technique notable.
D'autre part, l'importance d'un progrès technique peut ne pas apparaître immédiatement mais se manifester plus tard, par exemple à la suite d'inventions complémentaires. Or il serait injuste de refuser la protection légale à l'auteur d'une invention dont la portée réelle n'était pas visible d'emblée et qui a cependant constitué par la suite la base d'un véritable essor technique.
Enfin, le critère tiré de l'importance du progrès technique est imprécis. Il est d'autant plus difficile de l'appliquer qu'un avantage peut être compensé par des inconvénients et qu'il faut également prendre en considération des facteurs économiques, commerciaux, voire esthétiques (cf. RO 74 II 133 et suiv.). Ce critère provoque ainsi une grave insécurité juridique.
On doit, dans ces conditions, renoncer à exiger vue le progrès technique soit important ou essentiel. On se trouve donc en présence d'une invention dès qu'un progrès technique nettement établi procède d'une idée créatrice qui n'était pas à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
b) aa) En l'espèce, le Tribunal cantonal, se fondant sur l'avis des experts judiciaires, a nié que le ressort litigieux procédât d'une idée créatrice d'un niveau suffisamment élevé et constituât un progrès technique. La recourante requiert une nouvelle expertise sur ces deux points, en soutenant que les experts commis par les juges neuchâtelois n'ont pas saisi dans toute son ampleur l'idée protégée par le brevet no 271 693.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut, sur requête ou d'office, revoir les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires. Mais il n'a pas l'obligation d'ordonner une nouvelle expertise dès qu'il en est requis par une partie (cf. message complémentaire du Conseil fédéral du 28 décembre 1951, FF, 1952, I p. 24; Bull. stén., CN 1952 p. 450 et suiv., CE 1953, p. 406/407). S'il n'est pas lié par les constatations des premiers juges relatives à des faits d'ordre technique, il peut néanmoins, lorsqu'elles apparaissent bien fondées, les admettre sans ordonner de nouvelles mesures probatoires. Pour juger en l'espèce s'il y a lieu de commettre de nouveaux experts, le Tribunal fédéral doit donc examiner d'abord la valeur probante de l'expertise ordonnée par la juridiction neuchâteloise.
bb) En ce qui concerne l'idée créatrice et le niveau inventif... les experts ont déclaré que le passage du système Rolex au système Sirius consistait dans la suppression d'inconvénients évidents, encore que peu importants, par un procédé également évident. Cela revient à nier toute idée créatrice. Sans doute est-ce là une appréciation et il n'est pas exclu que d'autres experts arrivent à une conclusion différente. Mais ce n'est pas un motif suffisant pour ordonner une nouvelle expertise. Le Tribunal fédéral ne doit le faire que si l'opinion des experts n'emporte point sa conviction parce qu'elle est fondée sur des prémisses erronées ou ne repose pas sur un raisonnement sain. Ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce.
cc) La recourante prétend que les experts judiciaires et Tribunal cantonal ont méconnu la véritable portée de son procédé. "L'élément caractéristique de l'invention, dit-elle, n'est pas dans la paroi lisse du barillet, mais bien dans la façon compensatrice dont travaille toute la spire extérieure du ressort contre cette paroi lisse grâce à l'emploi d'une lame flexible de renforcement." Cette thèse est du reste fondée sur l'expertise privée Thélin. Pour celui-ci, en effet, la lame flexible insérée à l'intérieur de la spire terminale ne joue pas, dans le ressort Rolex, le même rôle que dans le ressort Sirius; dans le premier, elle exerce une pression sur l'extrémité du ressort et assure un meilleur embrayage des saillies dans les encoches; dans le second, l'entraînement du barillet est obtenu par la friction d'une partie importante de la spire extérieure contre la paroi lisse du barillet; or la lame accroît précisément la surface de frottement à mesure que le ressort se détend, et cette augmentation de la surface de friction compense la diminution de la tension du ressort. Ainsi, pour arriver au ressort Sirius, il a fallu, selon l'expert Thélin, "se tourner vers une voie nouvelle, celle du ressort coopérant directement avec le barillet".
Il est exact qu'avant le procédé de la recourante, les ressorts logés dans un barillet à paroi lisse ne l'entraînaient pas directement mais coopéraient avec son tambour par l'intermédiaire d'une bride, c'est-à-dire d'une lame fixée sur la face externe de la spire terminale. Cependant, cette bride avait déjà été supprimée dans le ressort Rolex, qui coopère directement avec le barillet. Pour parvenir à l'invention litigieuse, il fallait donc simplement, comme l'ont exposé les experts judiciaires, supprimer la saillie et les encoches du système Rolex.
Quant à la prétendue supériorité de l'entraînement du barillet, dans le système Sirius, grâce à l'extension progressive de la surface de friction, elle ne concerne que l'amélioration du fonctionnement du barillet. Ce résultat, que la titulaire du brevet litigieux tient pour l'"élément caractéristique" de l'invention, indique donc seulement le progrès technique que celle-ci réalise d'après la recourante et ses experts privés. Mais il n'est pas décisif pour juger si l'invention procède d'une idée créatrice d'un niveau suffisant. En effet, l'idée créatrice ne réside pas dans le progrès technique obtenu par le ressort Sirius mais tout au plus - à supposer qu'on interprète la revendication aussi largement (cf. ci-dessus, consid. 3) - dans la combinaison d'un ressort et d'un barillet déterminés...
c) Ainsi, comme le système litigieux ne procède pas d'une idée créatrice d'un niveau suffisant, le brevet serait nul même s'il avait pour objet une combinaison nouvelle d'un ressort et d'un barillet déterminés. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de juger si le système Sirius a fait avancer la technique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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fr
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Erfindungspatente. 1. Anforderungen an den Patentanspruch, insbesondere bei Kombinationserfindungen (Erw. 2 und 3).
2. Begriffsmerkmale der Erfindung:
a) Die Erfindung muss auf einer schöpferischen Idee beruhen, die nicht schon für jeden gutausgebildeten Fachmann nahelag (Erw. 4 a aa).
b) Die Erfindung muss einen klar erkennbaren technischen Fortschritt verwirklichen; dieser braucht jedoch nicht ein wesentlicher zu sein (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4 a bb).
3. Art. 67 Abs. 1 OG verpflichtet das Bundesgericht nicht, beantragte neue Beweismassnahmen anzuordnen (Erw. 4 b aa).
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de
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Dans l'horlogerie, le barillet est un logement circulaire à l'intérieur duquel est placé un ressort spiral enroulé autour d'un axe (bonde). En se détendant, le ressort, par sa spire externe, imprime un mouvement de rotation au barillet et celui-ci, par sa paroi extérieure dentée, transmet ce mouvement aux autres organes de la montre.
Lorsque la montre se remonte automatiquement, il est nécessaire de prévoir un dispositif pour éviter une tension excessive, qui provoquerait la rupture du ressort.
Dès 1938, la Manufacture des montres Rolex a construit à cette fin un ressort renforcé par une lame flexible insérée entre la spire extérieure et la spire précédente et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet dont la tête fait légèrement saillie sur la face externe de la dernière spire. Ce ressort est placé dans un barillet dont le tambour porte trois petites encoches sur sa face intérieure. La tête du rivet se loge dans une encoche pour entraîner le barillet. Lorsque le ressort est trop tendu, elle saute dans l'encoche suivante, et le désarme ainsi partiellement.
En 1943, Perrin & Co a fait enregistrer un brevet pour un ressort construit selon un système différent (brevet no 228 985). Ce ressort est muni d'une "bride glissante", insérée entre la spire extérieure et le tambour du barillet et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet qui ne dépasse pas l'épaisseur des deux lames. Ce ressort est logé dans un barillet à paroi lisse et l'entraîne par friction. Quand il est trop tendu, la bride glisse sur la paroi du barillet, ce qui le désarme dans la mesure nécessaire.
B.- Le 7 juin 1948, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a déposé une demande de brevet relative à un "ressort moteur pour mouvements d'horlogerie" (ressort dit Sirius). Cette requête contenait la revendication suivante:
"Ressort moteur pour mouvements d'horlogerie, destiné à être logé, enroulé en spirale, dans un tambour de barillet à paroi lisse et à entraîner en rotation ledit tambour par frottement, au moyen de sa spire terminale extérieure, caractérisé en ce qu'il est renforcé par une lame flexible insérée entre sa spire terminale extérieure et la spire précédente, cette lame étant fixée à l'extrémité de ladite spire terminale."
Trois sous-revendications concernaient la fixation et la longueur de la lame flexible.
Dans cette construction, le désarmage du ressort se fait par glissement de la spire terminale sur la paroi du barillet. Selon la description, "la lame a pour fonction de réagir élastiquement sur la spire terminale pendant l'armage et le désarmage du ressort moteur, de façon à exercer sur cette spire un effet correcteur s'opposant au décentrage des spires du ressort moteur, dans le but de diminuer les pertes par frottement entre ces spires, et, d'autre part, d'augmenter la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour et, partant, d'assurer un bon entraînement dudit tambour sans l'aide d'une bride ou autre organe d'accrochage".
Le brevet demandé par la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a été enregistré le 15 novembre 1950, sous le numéro 271 693.
C.- En 1954 et 1955, Hermann Hausheer a obtenu deux brevets (nos 303 345 et 305 163) pour un ressort moteur de mouvement d'horlogerie logé dans un barillet à paroi lisse et comprenant deux lames superposées fixées à l'extrémité extérieure du ressort et insérées entre la spire extérieure et la spire précédente.
Hausheer a octroyé une licence sur ces brevets à Nerfos S. à r. 1., qui les exploite actuellement.
D.- Le 6 mars 1956, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a intenté action à Hausheer et Nerfos S. à r. 1. devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. - Prononcer la nullité des brevets Nos 303345 et 305163 classe 71 a.
2. - Faire défense aux défendeurs d'utiliser l'invention protégée par le brevet No 271693.
3. - Condamner les défendeurs solidairement à payer à la demanderesse l'indemnité que justice connaîtra, mais Fr. 50.000. - ... au moins, intérêt 5 % dès ce jour.
4. - Ordonner la publication du jugement dans trois journaux, au choix de la demanderesse et aux frais des défendeurs."
Les défendeurs ont proposé le rejet de l'action et ont conclu reconventionnellement à ce que le Tribunal cantonal prononçât la nullité du brevet no 271 693, relatif au ressort Sirius.
La demanderesse a conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
L'autorité neuchâteloise a chargé MM. Pfister et Kirker d'une expertise, après le dépôt de laquelle elle leur a encore demandé un rapport complémentaire.
Après avoir requis sans succès une surexpertise, la demanderesse a déposé des rapports d'expertise privés émanant de MM. Thélin et Augsburger.
Par jugement du 1er décembre 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 enregistrés au nom de Hausheer ainsi que le brevet no 271 693 enregistré au nom de la demanderesse. Il a rejeté la demande principale pour le surplus.
E.- La Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle demande que celui-ci soit confirmé dans la mesure où il a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 et elle reprend pour le surplus les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ...
2. En vertu de l'art. 112 litt. a LBI, les causes de nullité continuent à être régies par l'ancien droit pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956, jour où la nouvelle loi est entrée en vigueur. C'est donc à la lumière de la loi ancienne qu'on doit examiner quel est l'objet du brevet et apprécier s'il a le caractère d'une invention et s'il est nouveau (art. 16 ch. 1 et 4 LBI de 1907). Pour juger ces questions, il faut se fonder sur la revendication, qui, selon l'art. 5 al. 2 LBI de 1907, est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection accordée au breveté.
Se ralliant à l'avis des experts judiciaires, le jugement attaqué constate que le ressort Sirius ne se distingue du ressort Rolex que par l'abandon de la saillie terminale et des encoches du barillet. Tous les deux sont en effet caractérisés par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre cette dernière et la spire précédente. Dès lors, l'adjonction d'une telle lame, l'endroit où elle est placée et son point de fixation ne constituent pas, pour le ressort Sirius, des éléments nouveaux.
En outre, il est constant qu'on connaissait déjà, avant le brevet litigieux, les autres éléments indiqués dans la revendication, savoir le fait que le ressort est enroulé en spirale, qu'il est logé dans un tambour de barillet à paroi lisse et qu'il l'entraîne par frottement. En particulier, on retrouve ces caractéristiques dans le ressort Perrin. Ainsi, aucun des éléments indiqués dans la revendication du brevet litigieux n'est nouveau.
Cependant, ce qui paraît neuf dans le procédé de la recourante, c'est le fait de loger dans un barillet à paroi lisse un ressort renforcé par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre celle-ci et la spire précédente. En effet, le ressort Rolex, qui est muni de la même lame, est monté dans un barillet à encoches et les ressorts logés dans des barillets à paroi lisse étaient jusqu'alors, comme le ressort Perrin, munis d'une bride de freinage placée sur la surface externe de la spire terminale. Il s'agit donc de juger si la protection légale s'applique à la combinaison d'un barillet à paroi lisse avec un ressort muni d'une lame insérée entre les deux dernières spires. Pour qu'on doive répondre à cette question par l'affirmative, il faut que cette combinaison soit couverte par le brevet litigieux et qu'elle constitue une invention (cf. RO 82 II 253 et les arrêts cités).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 à 3 LBI de 1907, le déposant doit, pour chaque invention faisant l'objet d'une demande de brevet, formuler une revendication définissant l'invention par les propriétés qu'il juge nécessaires et suffisantes pour la déterminer; c'est la revendication, interprétée au besoin à l'aide de la description, qui est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection. Il incombe donc au déposant de définir avec précision le droit exclusif auquel il prétend. Seuls sont protégés les éléments constitutifs de l'invention tels qu'ils sont indiqués dans la revendication, interprétée le cas échéant au moyen de la description. La sécurité juridique exige que les hommes du métier puissent savoir à quoi s'en tenir à la seule lecture du brevet. Lorsqu'un doute subsiste parce que la revendication et la description sont équivoques, c'est le déposant qui doit en pâtir et non les tiers.
Si l'invention consiste dans une combinaison nouvelle d'éléments connus, la revendication ne peut donc se borner à les énumérer. Elle doit indiquer que le titulaire du brevet prétend à la protection légale pour la combinaison comme telle. Il n'est toutefois pas nécessaire que le mot "combinaison" figure dans la revendication ni même que le déposant se soit rendu compte de la portée exacte de l'invention. La revendication doit s'interpréter objectivement et selon les règles de la bonne foi (RO 64 II 393, 83 II 228). Il suffit donc que, après en avoir pris connaissance et avoir au besoin recouru à la description, l'homme du métier se rende compte que l'invention réside dans la combinaison et que c'est pour celle-ci que la protection légale est revendiquée (RO 57 II 230 consid. 3, 58 II 63, 69 II 185 consid. 5).
b) En l'espèce, le déposant n'a nullement mis l'accent sur la combinaison des éléments énumérés mais sur l'un d'eux, savoir la fixation, à l'extrémité de la spire terminale, d'une lame insérée entre cette dernière spire et la précédente. L'idée de la combinaison de cet élément avec un barillet à paroi lisse ne peut être recherchée que dans la partie générale de la revendication, qui par le simplement d'un "ressort... destiné à être logé... dans un tambour de barillet à paroi lisse". Quant aux sous-revendications, elles ne concernent point le barillet.
La description ne met pas davantage en relief la combinaison nouvelle. Elle insiste au contraire sur le fait que la lame fixée à l'extrémité du ressort diminue les pertes par frottement entre les spires et augmente la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour. Or cette fonction est la même, que le ressort soit logé dans un barillet à paroi lisse ou dans un barillet à encoches. La description ne fait allusion à la combinaison que lorsqu'elle ajoute que le ressort assure un bon entraînement du tambour sans l'aide d'une bride ou d'un autre organe d'accrochage.
Enfin, le titre du brevet met l'accent sur le ressort lui-même et non sur son adaptation à un barillet déterminé. Ainsi, la recourante n'a pas caractérisé son invention comme l'application au barillet à paroi lisse d'un type de ressort connu. Sans doute, celui qui connaît le ressort Rolex peut se rendre compte que la seule nouveauté de l'invention est l'adaptation de ce ressort au barillet à paroi lisse et il peut comprendre dans ce sens le passage de la revendication où il est question d'un ressort "destiné à être logé dans un tambour de barillet à paroi lisse". Mais une telle interprétation fait appel à la connaissance d'éléments extrinsèques. L'homme du métier, qui peut ignorer l'existence du ressort Rolex, ne se rendra pas nécessairement compte que l'invention alléguée consiste dans une combinaison et que c'est pour cette combinaison que la protection légale est revendiquée.
Dès lors, la revendication n'indiquant pas le seul caractère nouveau du dispositif Sirius, le brevet litigieux est nul.
4. a) Au surplus, le recours doit également être rejeté parce que, même s'il consiste dans une combinaison nouvelle, l'objet du brevet n'est pas une invention au sens de l'art. 1er LBI de 1907, qui, du reste, ne diffère pas de la nouvelle loi sur ce point.
Il est de jurisprudence constante que l'invention implique une idée créatrice et un progrès technique. A partir de 1937, le Tribunal fédéral a exigé que ces deux éléments atteignent un degré particulier: l'idée créatrice doit dépasser ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation (niveau inventif; RO 63 II 276, 69 II 200 et 423 consid. 3, 74 II 140, 81 II 298, 82 II 251); quant au progrès technique, il faut qu'il soit clairement reconnaissable et d'une importance essentielle dans le domaine qui lui est propre (RO 63 II 276, 74 II 140).
aa) Les commentateurs BLUM et PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, I, ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 105 et suiv., et rem. 20, p. 118 et suiv.) critiquent le critère de l'idée créatrice. A leur avis, il doit être abandonné, car il repose souvent sur une fiction, et il faut admettre l'existence d'une invention dès qu'est réalisé un progrès technique qui n'était pas à la portée d'un homme du métier moyen (Durchschnittsfachmann). Leur commentaire est consacré, il est vrai, à la loi de 1954; mais celle-ci n'introduit pas une nouvelle notion de l'invention, de sorte que la thèse de BLUM et PEDRAZZINI concerne également la loi de 1907, applicable en l'espèce. Il convient donc d'examiner le mérite de leur argumentation.
Le progrès technique est toujours un résultat. Il constitue l'aboutissement d'une activité intellectuelle, qui peut revêtir les formes les plus variées, allant de l'intuition subite à la recherche méthodique et persévérante. En outre, l'invention devant être nouvelle, l'idée qu'elle concrétise ne peut être que créatrice. La notion d'idée créatrice, loin d'être une fiction, se déduit donc nécessairement du fait que la réalisation de l'invention procède toujours d'un effort intellectuel qui ouvre une voie nouvelle dans la technique. Aussi bien, BLUM et PEDRAZZINI (op. cit., ad art. 1er, rem. 6, p. 73) voient eux-mêmes l'essence de l'invention dans une idée qui réalise un progrès technique et qui est concrétisée dans un résultat; et ils ajoutent qu'en d'autres termes, il y a invention lorsque le résultat technique procède d'une idée nouvelle.
Cependant, on ne doit accorder la protection légale qu'à des réalisations qui la méritent par leur valeur particulière. Des brevets délivrés trop libéralement conduisent à des abus et paralysent la concurrence. En outre, le fonds commun de la formation technique s'est développé grâce à la collectivité et les résultats qui peuvent être obtenus par la simple utilisation de ce fonds ne doivent pas être monopolisés. On ne saurait donc protéger par un brevet tout progrès technique dû à une idée créatrice (cf. RO 63 II 271 et suiv.). BLUM et PEDRAZZINI n'en disconviennent pas. Ils admettent même le critère que le Tribunal fédéral tire des capacités de l'homme du métier. Sans doute tiennent-ils compte de l'"homme du métier moyen", tandis que le Tribunal fédéral prend en considération celles de l'"homme du métier ayant une bonne formation". Mais cette divergence est purement verbale et, en réalité, les deux notions se recouvrent. On peut admettre, en effet, que l'homme du métier moyen a une bonne formation (cf. BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 19, p. 112 et 113).
Toutefois, BLUM et PEDRAZZINI veulent appliquer ce critère au progrès technique et non, comme le Tribunal fédéral le fait, à l'idée créatrice. Mais le résultat pratique n'est pas différent. Il revient au même, en effet, de juger si un homme du métier - moyen ou ayant une bonne formation - était en mesure d'obtenir un résultat déterminé ou d'apprécier s'il était capable de l'effort intellectuel dont cette réalisation est issue. Dans un cas comme dans l'autre, le juge - ou l'expert - doit résoudre la même question, à savoir si, connaissant l'état de la technique, l'homme du métier était capable de réaliser l'invention par un effort de réflexion normal.
En outre, du point de vue systématique, il est préférable de mettre l'accent sur l'acte de création plutôt que sur son résultat et d'appliquer au premier le critère tiré des capacités de l'homme du métier. En effet, pour décider si celui-ci aurait été à même de réaliser l'invention, le juge - ou l'expert - mesurera la distance qui séparait le point de départ, à savoir l'état de la technique, du point d'arrivée, c'est-à-dire l'invention elle-même; puis il se représentera l'effort intellectuel nécessaire pour arriver de l'un à l'autre et il le comparera aux capacités de l'homme du métier. On pose donc le problème de façon plus claire et plus logique si l'on rattache à l'idée créatrice l'exigence selon laquelle la réalisation ne devait pas être à la portée de l'homme du métier ayant une bonne formation.
Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de renoncer aux critères de l'idée créatrice et du niveau inventif, qui sont du reste admis par la doctrine la plus autorisée (cf. notamment MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und Patentprozessrechtes, dans RDS, 1944, p. 7 a à 16 a et 125 a, ainsi que MARTIN-ACHARD, Questions actuelles dans le domaine du droit et de la procédure en matière de brevets d'invention, ibid., p. 198 a et 199 a).
bb) Il est constant, d'autre part, que, pour qu'il y ait invention, il faut que l'idée créatrice provoque un progrès technique clairement démontré. En revanche, on peut se demander si ce progrès doit nécessairement être essentiel. Cette dernière exigence est critiquée par plusieurs auteurs (MATTER, op.cit., p. 41 a à 43 a; BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 109; OFFERMANN, Rechtswissenschaftliche Untersuchungen zum Erfindungsbegriff, p. 172 et suiv.) et a du reste été atténuée par le Tribunal fédéral (cf. notamment RO 69 II 423 consid. 3, ainsi que RO 81 II 298 et 82 II 251). De fait, elle se heurte à des objections importantes.
En rendant l'arrêt qui a introduit cette condition supplémentaire (RO 63 II 271), le Tribunal fédéral est parti de l'idée qu'on devait protéger les réalisations qui le méritaient vraiment, mais non les découvertes qui n'avaient exigé qu'une activité intellectuelle minime et constituaient une nouvelle présentation plutôt qu'un effet technique original. Ces considérations gardent toute leur valeur. Cependant, si elles conduisent nécessairement à l'exigence du niveau inventif, elles n'impliquent pas une condition supplémentaire relative à l'importance du progrès technique. Pour réserver la protection légale aux innovations qui procèdent d'une activité réellement originale, il suffit d'exiger strictement une idée créatrice dépassant ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
A cela s'ajoute un argument de texte. Les art. 22 LBI de 1907 et 36 LBI de 1954 instituent exceptionnellement une licence obligatoire en faveur du titulaire d'un brevet qui a pour objet une invention présentant un progrès technique notable. On doit en déduire, a contrario, que l'invention visée par l'art. 1er LBI ne suppose pas nécessairement la réalisation d'un progrès technique notable.
D'autre part, l'importance d'un progrès technique peut ne pas apparaître immédiatement mais se manifester plus tard, par exemple à la suite d'inventions complémentaires. Or il serait injuste de refuser la protection légale à l'auteur d'une invention dont la portée réelle n'était pas visible d'emblée et qui a cependant constitué par la suite la base d'un véritable essor technique.
Enfin, le critère tiré de l'importance du progrès technique est imprécis. Il est d'autant plus difficile de l'appliquer qu'un avantage peut être compensé par des inconvénients et qu'il faut également prendre en considération des facteurs économiques, commerciaux, voire esthétiques (cf. RO 74 II 133 et suiv.). Ce critère provoque ainsi une grave insécurité juridique.
On doit, dans ces conditions, renoncer à exiger vue le progrès technique soit important ou essentiel. On se trouve donc en présence d'une invention dès qu'un progrès technique nettement établi procède d'une idée créatrice qui n'était pas à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
b) aa) En l'espèce, le Tribunal cantonal, se fondant sur l'avis des experts judiciaires, a nié que le ressort litigieux procédât d'une idée créatrice d'un niveau suffisamment élevé et constituât un progrès technique. La recourante requiert une nouvelle expertise sur ces deux points, en soutenant que les experts commis par les juges neuchâtelois n'ont pas saisi dans toute son ampleur l'idée protégée par le brevet no 271 693.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut, sur requête ou d'office, revoir les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires. Mais il n'a pas l'obligation d'ordonner une nouvelle expertise dès qu'il en est requis par une partie (cf. message complémentaire du Conseil fédéral du 28 décembre 1951, FF, 1952, I p. 24; Bull. stén., CN 1952 p. 450 et suiv., CE 1953, p. 406/407). S'il n'est pas lié par les constatations des premiers juges relatives à des faits d'ordre technique, il peut néanmoins, lorsqu'elles apparaissent bien fondées, les admettre sans ordonner de nouvelles mesures probatoires. Pour juger en l'espèce s'il y a lieu de commettre de nouveaux experts, le Tribunal fédéral doit donc examiner d'abord la valeur probante de l'expertise ordonnée par la juridiction neuchâteloise.
bb) En ce qui concerne l'idée créatrice et le niveau inventif... les experts ont déclaré que le passage du système Rolex au système Sirius consistait dans la suppression d'inconvénients évidents, encore que peu importants, par un procédé également évident. Cela revient à nier toute idée créatrice. Sans doute est-ce là une appréciation et il n'est pas exclu que d'autres experts arrivent à une conclusion différente. Mais ce n'est pas un motif suffisant pour ordonner une nouvelle expertise. Le Tribunal fédéral ne doit le faire que si l'opinion des experts n'emporte point sa conviction parce qu'elle est fondée sur des prémisses erronées ou ne repose pas sur un raisonnement sain. Ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce.
cc) La recourante prétend que les experts judiciaires et Tribunal cantonal ont méconnu la véritable portée de son procédé. "L'élément caractéristique de l'invention, dit-elle, n'est pas dans la paroi lisse du barillet, mais bien dans la façon compensatrice dont travaille toute la spire extérieure du ressort contre cette paroi lisse grâce à l'emploi d'une lame flexible de renforcement." Cette thèse est du reste fondée sur l'expertise privée Thélin. Pour celui-ci, en effet, la lame flexible insérée à l'intérieur de la spire terminale ne joue pas, dans le ressort Rolex, le même rôle que dans le ressort Sirius; dans le premier, elle exerce une pression sur l'extrémité du ressort et assure un meilleur embrayage des saillies dans les encoches; dans le second, l'entraînement du barillet est obtenu par la friction d'une partie importante de la spire extérieure contre la paroi lisse du barillet; or la lame accroît précisément la surface de frottement à mesure que le ressort se détend, et cette augmentation de la surface de friction compense la diminution de la tension du ressort. Ainsi, pour arriver au ressort Sirius, il a fallu, selon l'expert Thélin, "se tourner vers une voie nouvelle, celle du ressort coopérant directement avec le barillet".
Il est exact qu'avant le procédé de la recourante, les ressorts logés dans un barillet à paroi lisse ne l'entraînaient pas directement mais coopéraient avec son tambour par l'intermédiaire d'une bride, c'est-à-dire d'une lame fixée sur la face externe de la spire terminale. Cependant, cette bride avait déjà été supprimée dans le ressort Rolex, qui coopère directement avec le barillet. Pour parvenir à l'invention litigieuse, il fallait donc simplement, comme l'ont exposé les experts judiciaires, supprimer la saillie et les encoches du système Rolex.
Quant à la prétendue supériorité de l'entraînement du barillet, dans le système Sirius, grâce à l'extension progressive de la surface de friction, elle ne concerne que l'amélioration du fonctionnement du barillet. Ce résultat, que la titulaire du brevet litigieux tient pour l'"élément caractéristique" de l'invention, indique donc seulement le progrès technique que celle-ci réalise d'après la recourante et ses experts privés. Mais il n'est pas décisif pour juger si l'invention procède d'une idée créatrice d'un niveau suffisant. En effet, l'idée créatrice ne réside pas dans le progrès technique obtenu par le ressort Sirius mais tout au plus - à supposer qu'on interprète la revendication aussi largement (cf. ci-dessus, consid. 3) - dans la combinaison d'un ressort et d'un barillet déterminés...
c) Ainsi, comme le système litigieux ne procède pas d'une idée créatrice d'un niveau suffisant, le brevet serait nul même s'il avait pour objet une combinaison nouvelle d'un ressort et d'un barillet déterminés. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de juger si le système Sirius a fait avancer la technique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Brevets d'invention. 1. Conditions que doit remplir la revendication, notamment lorsque l'invention consiste dans une combinaison (consid. 2 et 3).
2. Eléments de l'invention:
a) Elle doit procéder d'une idée créatrice qui n'était pas à la portée de tout homme du métier ayant une bonne formation (consid. 4 a aa).
b) Elle doit réaliser un progrès technique clairement démontré. Il n'est cependant pas nécessaire qu'il soit essentiel (changement de jurisprudence) (consid. 4 a bb).
3. L'art. 67 al. 1 OJ n'impose pas au Tribunal fédéral l'obligation d'ordonner les nouvelles mesures probatoires requises (consid. 4 b aa).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Dans l'horlogerie, le barillet est un logement circulaire à l'intérieur duquel est placé un ressort spiral enroulé autour d'un axe (bonde). En se détendant, le ressort, par sa spire externe, imprime un mouvement de rotation au barillet et celui-ci, par sa paroi extérieure dentée, transmet ce mouvement aux autres organes de la montre.
Lorsque la montre se remonte automatiquement, il est nécessaire de prévoir un dispositif pour éviter une tension excessive, qui provoquerait la rupture du ressort.
Dès 1938, la Manufacture des montres Rolex a construit à cette fin un ressort renforcé par une lame flexible insérée entre la spire extérieure et la spire précédente et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet dont la tête fait légèrement saillie sur la face externe de la dernière spire. Ce ressort est placé dans un barillet dont le tambour porte trois petites encoches sur sa face intérieure. La tête du rivet se loge dans une encoche pour entraîner le barillet. Lorsque le ressort est trop tendu, elle saute dans l'encoche suivante, et le désarme ainsi partiellement.
En 1943, Perrin & Co a fait enregistrer un brevet pour un ressort construit selon un système différent (brevet no 228 985). Ce ressort est muni d'une "bride glissante", insérée entre la spire extérieure et le tambour du barillet et fixée à l'extrémité du ressort par un rivet qui ne dépasse pas l'épaisseur des deux lames. Ce ressort est logé dans un barillet à paroi lisse et l'entraîne par friction. Quand il est trop tendu, la bride glisse sur la paroi du barillet, ce qui le désarme dans la mesure nécessaire.
B.- Le 7 juin 1948, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a déposé une demande de brevet relative à un "ressort moteur pour mouvements d'horlogerie" (ressort dit Sirius). Cette requête contenait la revendication suivante:
"Ressort moteur pour mouvements d'horlogerie, destiné à être logé, enroulé en spirale, dans un tambour de barillet à paroi lisse et à entraîner en rotation ledit tambour par frottement, au moyen de sa spire terminale extérieure, caractérisé en ce qu'il est renforcé par une lame flexible insérée entre sa spire terminale extérieure et la spire précédente, cette lame étant fixée à l'extrémité de ladite spire terminale."
Trois sous-revendications concernaient la fixation et la longueur de la lame flexible.
Dans cette construction, le désarmage du ressort se fait par glissement de la spire terminale sur la paroi du barillet. Selon la description, "la lame a pour fonction de réagir élastiquement sur la spire terminale pendant l'armage et le désarmage du ressort moteur, de façon à exercer sur cette spire un effet correcteur s'opposant au décentrage des spires du ressort moteur, dans le but de diminuer les pertes par frottement entre ces spires, et, d'autre part, d'augmenter la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour et, partant, d'assurer un bon entraînement dudit tambour sans l'aide d'une bride ou autre organe d'accrochage".
Le brevet demandé par la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a été enregistré le 15 novembre 1950, sous le numéro 271 693.
C.- En 1954 et 1955, Hermann Hausheer a obtenu deux brevets (nos 303 345 et 305 163) pour un ressort moteur de mouvement d'horlogerie logé dans un barillet à paroi lisse et comprenant deux lames superposées fixées à l'extrémité extérieure du ressort et insérées entre la spire extérieure et la spire précédente.
Hausheer a octroyé une licence sur ces brevets à Nerfos S. à r. 1., qui les exploite actuellement.
D.- Le 6 mars 1956, la Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA a intenté action à Hausheer et Nerfos S. à r. 1. devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. - Prononcer la nullité des brevets Nos 303345 et 305163 classe 71 a.
2. - Faire défense aux défendeurs d'utiliser l'invention protégée par le brevet No 271693.
3. - Condamner les défendeurs solidairement à payer à la demanderesse l'indemnité que justice connaîtra, mais Fr. 50.000. - ... au moins, intérêt 5 % dès ce jour.
4. - Ordonner la publication du jugement dans trois journaux, au choix de la demanderesse et aux frais des défendeurs."
Les défendeurs ont proposé le rejet de l'action et ont conclu reconventionnellement à ce que le Tribunal cantonal prononçât la nullité du brevet no 271 693, relatif au ressort Sirius.
La demanderesse a conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
L'autorité neuchâteloise a chargé MM. Pfister et Kirker d'une expertise, après le dépôt de laquelle elle leur a encore demandé un rapport complémentaire.
Après avoir requis sans succès une surexpertise, la demanderesse a déposé des rapports d'expertise privés émanant de MM. Thélin et Augsburger.
Par jugement du 1er décembre 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 enregistrés au nom de Hausheer ainsi que le brevet no 271 693 enregistré au nom de la demanderesse. Il a rejeté la demande principale pour le surplus.
E.- La Fabrique suisse de ressorts d'horlogerie SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle demande que celui-ci soit confirmé dans la mesure où il a annulé les brevets nos 303 345 et 305 163 et elle reprend pour le surplus les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ...
2. En vertu de l'art. 112 litt. a LBI, les causes de nullité continuent à être régies par l'ancien droit pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956, jour où la nouvelle loi est entrée en vigueur. C'est donc à la lumière de la loi ancienne qu'on doit examiner quel est l'objet du brevet et apprécier s'il a le caractère d'une invention et s'il est nouveau (art. 16 ch. 1 et 4 LBI de 1907). Pour juger ces questions, il faut se fonder sur la revendication, qui, selon l'art. 5 al. 2 LBI de 1907, est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection accordée au breveté.
Se ralliant à l'avis des experts judiciaires, le jugement attaqué constate que le ressort Sirius ne se distingue du ressort Rolex que par l'abandon de la saillie terminale et des encoches du barillet. Tous les deux sont en effet caractérisés par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre cette dernière et la spire précédente. Dès lors, l'adjonction d'une telle lame, l'endroit où elle est placée et son point de fixation ne constituent pas, pour le ressort Sirius, des éléments nouveaux.
En outre, il est constant qu'on connaissait déjà, avant le brevet litigieux, les autres éléments indiqués dans la revendication, savoir le fait que le ressort est enroulé en spirale, qu'il est logé dans un tambour de barillet à paroi lisse et qu'il l'entraîne par frottement. En particulier, on retrouve ces caractéristiques dans le ressort Perrin. Ainsi, aucun des éléments indiqués dans la revendication du brevet litigieux n'est nouveau.
Cependant, ce qui paraît neuf dans le procédé de la recourante, c'est le fait de loger dans un barillet à paroi lisse un ressort renforcé par une lame fixée à l'extrémité de la spire terminale et insérée entre celle-ci et la spire précédente. En effet, le ressort Rolex, qui est muni de la même lame, est monté dans un barillet à encoches et les ressorts logés dans des barillets à paroi lisse étaient jusqu'alors, comme le ressort Perrin, munis d'une bride de freinage placée sur la surface externe de la spire terminale. Il s'agit donc de juger si la protection légale s'applique à la combinaison d'un barillet à paroi lisse avec un ressort muni d'une lame insérée entre les deux dernières spires. Pour qu'on doive répondre à cette question par l'affirmative, il faut que cette combinaison soit couverte par le brevet litigieux et qu'elle constitue une invention (cf. RO 82 II 253 et les arrêts cités).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 à 3 LBI de 1907, le déposant doit, pour chaque invention faisant l'objet d'une demande de brevet, formuler une revendication définissant l'invention par les propriétés qu'il juge nécessaires et suffisantes pour la déterminer; c'est la revendication, interprétée au besoin à l'aide de la description, qui est concluante quant à la nouveauté de l'invention et à l'étendue de la protection. Il incombe donc au déposant de définir avec précision le droit exclusif auquel il prétend. Seuls sont protégés les éléments constitutifs de l'invention tels qu'ils sont indiqués dans la revendication, interprétée le cas échéant au moyen de la description. La sécurité juridique exige que les hommes du métier puissent savoir à quoi s'en tenir à la seule lecture du brevet. Lorsqu'un doute subsiste parce que la revendication et la description sont équivoques, c'est le déposant qui doit en pâtir et non les tiers.
Si l'invention consiste dans une combinaison nouvelle d'éléments connus, la revendication ne peut donc se borner à les énumérer. Elle doit indiquer que le titulaire du brevet prétend à la protection légale pour la combinaison comme telle. Il n'est toutefois pas nécessaire que le mot "combinaison" figure dans la revendication ni même que le déposant se soit rendu compte de la portée exacte de l'invention. La revendication doit s'interpréter objectivement et selon les règles de la bonne foi (RO 64 II 393, 83 II 228). Il suffit donc que, après en avoir pris connaissance et avoir au besoin recouru à la description, l'homme du métier se rende compte que l'invention réside dans la combinaison et que c'est pour celle-ci que la protection légale est revendiquée (RO 57 II 230 consid. 3, 58 II 63, 69 II 185 consid. 5).
b) En l'espèce, le déposant n'a nullement mis l'accent sur la combinaison des éléments énumérés mais sur l'un d'eux, savoir la fixation, à l'extrémité de la spire terminale, d'une lame insérée entre cette dernière spire et la précédente. L'idée de la combinaison de cet élément avec un barillet à paroi lisse ne peut être recherchée que dans la partie générale de la revendication, qui par le simplement d'un "ressort... destiné à être logé... dans un tambour de barillet à paroi lisse". Quant aux sous-revendications, elles ne concernent point le barillet.
La description ne met pas davantage en relief la combinaison nouvelle. Elle insiste au contraire sur le fait que la lame fixée à l'extrémité du ressort diminue les pertes par frottement entre les spires et augmente la pression de la spire terminale contre la paroi du tambour. Or cette fonction est la même, que le ressort soit logé dans un barillet à paroi lisse ou dans un barillet à encoches. La description ne fait allusion à la combinaison que lorsqu'elle ajoute que le ressort assure un bon entraînement du tambour sans l'aide d'une bride ou d'un autre organe d'accrochage.
Enfin, le titre du brevet met l'accent sur le ressort lui-même et non sur son adaptation à un barillet déterminé. Ainsi, la recourante n'a pas caractérisé son invention comme l'application au barillet à paroi lisse d'un type de ressort connu. Sans doute, celui qui connaît le ressort Rolex peut se rendre compte que la seule nouveauté de l'invention est l'adaptation de ce ressort au barillet à paroi lisse et il peut comprendre dans ce sens le passage de la revendication où il est question d'un ressort "destiné à être logé dans un tambour de barillet à paroi lisse". Mais une telle interprétation fait appel à la connaissance d'éléments extrinsèques. L'homme du métier, qui peut ignorer l'existence du ressort Rolex, ne se rendra pas nécessairement compte que l'invention alléguée consiste dans une combinaison et que c'est pour cette combinaison que la protection légale est revendiquée.
Dès lors, la revendication n'indiquant pas le seul caractère nouveau du dispositif Sirius, le brevet litigieux est nul.
4. a) Au surplus, le recours doit également être rejeté parce que, même s'il consiste dans une combinaison nouvelle, l'objet du brevet n'est pas une invention au sens de l'art. 1er LBI de 1907, qui, du reste, ne diffère pas de la nouvelle loi sur ce point.
Il est de jurisprudence constante que l'invention implique une idée créatrice et un progrès technique. A partir de 1937, le Tribunal fédéral a exigé que ces deux éléments atteignent un degré particulier: l'idée créatrice doit dépasser ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation (niveau inventif; RO 63 II 276, 69 II 200 et 423 consid. 3, 74 II 140, 81 II 298, 82 II 251); quant au progrès technique, il faut qu'il soit clairement reconnaissable et d'une importance essentielle dans le domaine qui lui est propre (RO 63 II 276, 74 II 140).
aa) Les commentateurs BLUM et PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, I, ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 105 et suiv., et rem. 20, p. 118 et suiv.) critiquent le critère de l'idée créatrice. A leur avis, il doit être abandonné, car il repose souvent sur une fiction, et il faut admettre l'existence d'une invention dès qu'est réalisé un progrès technique qui n'était pas à la portée d'un homme du métier moyen (Durchschnittsfachmann). Leur commentaire est consacré, il est vrai, à la loi de 1954; mais celle-ci n'introduit pas une nouvelle notion de l'invention, de sorte que la thèse de BLUM et PEDRAZZINI concerne également la loi de 1907, applicable en l'espèce. Il convient donc d'examiner le mérite de leur argumentation.
Le progrès technique est toujours un résultat. Il constitue l'aboutissement d'une activité intellectuelle, qui peut revêtir les formes les plus variées, allant de l'intuition subite à la recherche méthodique et persévérante. En outre, l'invention devant être nouvelle, l'idée qu'elle concrétise ne peut être que créatrice. La notion d'idée créatrice, loin d'être une fiction, se déduit donc nécessairement du fait que la réalisation de l'invention procède toujours d'un effort intellectuel qui ouvre une voie nouvelle dans la technique. Aussi bien, BLUM et PEDRAZZINI (op. cit., ad art. 1er, rem. 6, p. 73) voient eux-mêmes l'essence de l'invention dans une idée qui réalise un progrès technique et qui est concrétisée dans un résultat; et ils ajoutent qu'en d'autres termes, il y a invention lorsque le résultat technique procède d'une idée nouvelle.
Cependant, on ne doit accorder la protection légale qu'à des réalisations qui la méritent par leur valeur particulière. Des brevets délivrés trop libéralement conduisent à des abus et paralysent la concurrence. En outre, le fonds commun de la formation technique s'est développé grâce à la collectivité et les résultats qui peuvent être obtenus par la simple utilisation de ce fonds ne doivent pas être monopolisés. On ne saurait donc protéger par un brevet tout progrès technique dû à une idée créatrice (cf. RO 63 II 271 et suiv.). BLUM et PEDRAZZINI n'en disconviennent pas. Ils admettent même le critère que le Tribunal fédéral tire des capacités de l'homme du métier. Sans doute tiennent-ils compte de l'"homme du métier moyen", tandis que le Tribunal fédéral prend en considération celles de l'"homme du métier ayant une bonne formation". Mais cette divergence est purement verbale et, en réalité, les deux notions se recouvrent. On peut admettre, en effet, que l'homme du métier moyen a une bonne formation (cf. BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 19, p. 112 et 113).
Toutefois, BLUM et PEDRAZZINI veulent appliquer ce critère au progrès technique et non, comme le Tribunal fédéral le fait, à l'idée créatrice. Mais le résultat pratique n'est pas différent. Il revient au même, en effet, de juger si un homme du métier - moyen ou ayant une bonne formation - était en mesure d'obtenir un résultat déterminé ou d'apprécier s'il était capable de l'effort intellectuel dont cette réalisation est issue. Dans un cas comme dans l'autre, le juge - ou l'expert - doit résoudre la même question, à savoir si, connaissant l'état de la technique, l'homme du métier était capable de réaliser l'invention par un effort de réflexion normal.
En outre, du point de vue systématique, il est préférable de mettre l'accent sur l'acte de création plutôt que sur son résultat et d'appliquer au premier le critère tiré des capacités de l'homme du métier. En effet, pour décider si celui-ci aurait été à même de réaliser l'invention, le juge - ou l'expert - mesurera la distance qui séparait le point de départ, à savoir l'état de la technique, du point d'arrivée, c'est-à-dire l'invention elle-même; puis il se représentera l'effort intellectuel nécessaire pour arriver de l'un à l'autre et il le comparera aux capacités de l'homme du métier. On pose donc le problème de façon plus claire et plus logique si l'on rattache à l'idée créatrice l'exigence selon laquelle la réalisation ne devait pas être à la portée de l'homme du métier ayant une bonne formation.
Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de renoncer aux critères de l'idée créatrice et du niveau inventif, qui sont du reste admis par la doctrine la plus autorisée (cf. notamment MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und Patentprozessrechtes, dans RDS, 1944, p. 7 a à 16 a et 125 a, ainsi que MARTIN-ACHARD, Questions actuelles dans le domaine du droit et de la procédure en matière de brevets d'invention, ibid., p. 198 a et 199 a).
bb) Il est constant, d'autre part, que, pour qu'il y ait invention, il faut que l'idée créatrice provoque un progrès technique clairement démontré. En revanche, on peut se demander si ce progrès doit nécessairement être essentiel. Cette dernière exigence est critiquée par plusieurs auteurs (MATTER, op.cit., p. 41 a à 43 a; BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., ad art. 1er LBI, rem. 18, p. 109; OFFERMANN, Rechtswissenschaftliche Untersuchungen zum Erfindungsbegriff, p. 172 et suiv.) et a du reste été atténuée par le Tribunal fédéral (cf. notamment RO 69 II 423 consid. 3, ainsi que RO 81 II 298 et 82 II 251). De fait, elle se heurte à des objections importantes.
En rendant l'arrêt qui a introduit cette condition supplémentaire (RO 63 II 271), le Tribunal fédéral est parti de l'idée qu'on devait protéger les réalisations qui le méritaient vraiment, mais non les découvertes qui n'avaient exigé qu'une activité intellectuelle minime et constituaient une nouvelle présentation plutôt qu'un effet technique original. Ces considérations gardent toute leur valeur. Cependant, si elles conduisent nécessairement à l'exigence du niveau inventif, elles n'impliquent pas une condition supplémentaire relative à l'importance du progrès technique. Pour réserver la protection légale aux innovations qui procèdent d'une activité réellement originale, il suffit d'exiger strictement une idée créatrice dépassant ce qui était à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
A cela s'ajoute un argument de texte. Les art. 22 LBI de 1907 et 36 LBI de 1954 instituent exceptionnellement une licence obligatoire en faveur du titulaire d'un brevet qui a pour objet une invention présentant un progrès technique notable. On doit en déduire, a contrario, que l'invention visée par l'art. 1er LBI ne suppose pas nécessairement la réalisation d'un progrès technique notable.
D'autre part, l'importance d'un progrès technique peut ne pas apparaître immédiatement mais se manifester plus tard, par exemple à la suite d'inventions complémentaires. Or il serait injuste de refuser la protection légale à l'auteur d'une invention dont la portée réelle n'était pas visible d'emblée et qui a cependant constitué par la suite la base d'un véritable essor technique.
Enfin, le critère tiré de l'importance du progrès technique est imprécis. Il est d'autant plus difficile de l'appliquer qu'un avantage peut être compensé par des inconvénients et qu'il faut également prendre en considération des facteurs économiques, commerciaux, voire esthétiques (cf. RO 74 II 133 et suiv.). Ce critère provoque ainsi une grave insécurité juridique.
On doit, dans ces conditions, renoncer à exiger vue le progrès technique soit important ou essentiel. On se trouve donc en présence d'une invention dès qu'un progrès technique nettement établi procède d'une idée créatrice qui n'était pas à la portée d'un homme du métier ayant une bonne formation professionnelle.
b) aa) En l'espèce, le Tribunal cantonal, se fondant sur l'avis des experts judiciaires, a nié que le ressort litigieux procédât d'une idée créatrice d'un niveau suffisamment élevé et constituât un progrès technique. La recourante requiert une nouvelle expertise sur ces deux points, en soutenant que les experts commis par les juges neuchâtelois n'ont pas saisi dans toute son ampleur l'idée protégée par le brevet no 271 693.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut, sur requête ou d'office, revoir les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires. Mais il n'a pas l'obligation d'ordonner une nouvelle expertise dès qu'il en est requis par une partie (cf. message complémentaire du Conseil fédéral du 28 décembre 1951, FF, 1952, I p. 24; Bull. stén., CN 1952 p. 450 et suiv., CE 1953, p. 406/407). S'il n'est pas lié par les constatations des premiers juges relatives à des faits d'ordre technique, il peut néanmoins, lorsqu'elles apparaissent bien fondées, les admettre sans ordonner de nouvelles mesures probatoires. Pour juger en l'espèce s'il y a lieu de commettre de nouveaux experts, le Tribunal fédéral doit donc examiner d'abord la valeur probante de l'expertise ordonnée par la juridiction neuchâteloise.
bb) En ce qui concerne l'idée créatrice et le niveau inventif... les experts ont déclaré que le passage du système Rolex au système Sirius consistait dans la suppression d'inconvénients évidents, encore que peu importants, par un procédé également évident. Cela revient à nier toute idée créatrice. Sans doute est-ce là une appréciation et il n'est pas exclu que d'autres experts arrivent à une conclusion différente. Mais ce n'est pas un motif suffisant pour ordonner une nouvelle expertise. Le Tribunal fédéral ne doit le faire que si l'opinion des experts n'emporte point sa conviction parce qu'elle est fondée sur des prémisses erronées ou ne repose pas sur un raisonnement sain. Ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce.
cc) La recourante prétend que les experts judiciaires et Tribunal cantonal ont méconnu la véritable portée de son procédé. "L'élément caractéristique de l'invention, dit-elle, n'est pas dans la paroi lisse du barillet, mais bien dans la façon compensatrice dont travaille toute la spire extérieure du ressort contre cette paroi lisse grâce à l'emploi d'une lame flexible de renforcement." Cette thèse est du reste fondée sur l'expertise privée Thélin. Pour celui-ci, en effet, la lame flexible insérée à l'intérieur de la spire terminale ne joue pas, dans le ressort Rolex, le même rôle que dans le ressort Sirius; dans le premier, elle exerce une pression sur l'extrémité du ressort et assure un meilleur embrayage des saillies dans les encoches; dans le second, l'entraînement du barillet est obtenu par la friction d'une partie importante de la spire extérieure contre la paroi lisse du barillet; or la lame accroît précisément la surface de frottement à mesure que le ressort se détend, et cette augmentation de la surface de friction compense la diminution de la tension du ressort. Ainsi, pour arriver au ressort Sirius, il a fallu, selon l'expert Thélin, "se tourner vers une voie nouvelle, celle du ressort coopérant directement avec le barillet".
Il est exact qu'avant le procédé de la recourante, les ressorts logés dans un barillet à paroi lisse ne l'entraînaient pas directement mais coopéraient avec son tambour par l'intermédiaire d'une bride, c'est-à-dire d'une lame fixée sur la face externe de la spire terminale. Cependant, cette bride avait déjà été supprimée dans le ressort Rolex, qui coopère directement avec le barillet. Pour parvenir à l'invention litigieuse, il fallait donc simplement, comme l'ont exposé les experts judiciaires, supprimer la saillie et les encoches du système Rolex.
Quant à la prétendue supériorité de l'entraînement du barillet, dans le système Sirius, grâce à l'extension progressive de la surface de friction, elle ne concerne que l'amélioration du fonctionnement du barillet. Ce résultat, que la titulaire du brevet litigieux tient pour l'"élément caractéristique" de l'invention, indique donc seulement le progrès technique que celle-ci réalise d'après la recourante et ses experts privés. Mais il n'est pas décisif pour juger si l'invention procède d'une idée créatrice d'un niveau suffisant. En effet, l'idée créatrice ne réside pas dans le progrès technique obtenu par le ressort Sirius mais tout au plus - à supposer qu'on interprète la revendication aussi largement (cf. ci-dessus, consid. 3) - dans la combinaison d'un ressort et d'un barillet déterminés...
c) Ainsi, comme le système litigieux ne procède pas d'une idée créatrice d'un niveau suffisant, le brevet serait nul même s'il avait pour objet une combinaison nouvelle d'un ressort et d'un barillet déterminés. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de juger si le système Sirius a fait avancer la technique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Brevetti d'invenzione. 1. Condizioni cui deve sodisfare la rivendicazione, in particolare quando l'invenzione consiste in una combinazione (consid. 2 e 3).
2. Elementi dell'invenzione:
a) Essa dev'essere il frutto di un'idea creatrice, non accessibile a qualsiasi specialista con una buona formazione (consid. 4 a aa).
b) Essa deve segnare un progresso tecnico chiaramente riconoscibile. Non è però necessario che detto progresso sia essenziale (cambiamento di giurisprudenza) (consid. 4 a bb).
3. L'art. 67 cp. 1 OG non obbliga il Tribunale federale a ordinare le nuove misure probatorie richieste (consid. 4 b aa).
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85 II 145
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85 II 145
Sachverhalt ab Seite 145
Am 22. April 1959 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Beklagten gegen ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen wegen Verspätung nicht eingetreten, weil das angefochtene Urteil dem damaligen Vertreter des Beklagten am 25. März 1959 zugestellt, die Berufungsschrift des Beklagten aber erst am 15. April 1959, d.h. am Tage nach Ablauf der zwanzigtägigen Berufungsfrist von Art. 54 OG, der Post übergeben worden war.
Am 12. Mai 1959, fünf Tage nach Empfang des Urteils vom 22. April 1959, hat der Beklagte beim Bundesgericht einen "Rekurs" eingereicht, worin er u.a. geltend macht, er habe sich persönlich bei der Obergerichtskanzlei erkundigt und dabei die Auskunft erhalten, die Frist laufe am 15. März (gemeint: April) ab; es genüge, wenn er "das Schreiben" (die Berufungsschrift) an diesem Datum der Post übergebe, was er auch getan habe. Eine Erkundigung beim Präsidenten des Obergerichtes hat ergeben, dass der Beklagte sich am 14. April 1959 nachmittags telephonisch bei der Obergerichtskanzlei erkundigt hatte, wann die Frist für die Berufung an das Bundesgericht ablaufe, und dass die Kanzlistin des Obergerichtes ihm darauf erklärte, diese Frist laufe am 15. April ab, weil sie der irrtümlichen Meinung war, der 26. März 1959, an welchem der Vertreter der Klägerin das obergerichtliche Urteil erhalten hatte, sei wie bei der Berechnung des Datums der Rechtskraft, so auch bei der Berechnung der Berufungsfrist für den Beklagten zum Ausgangspunkt zu nehmen, obwohl dessen Vertreter das Urteil einen Tag früher erhalten hatte.
Das Bundesgericht erteilt dem Beklagten die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist und hebt sein Urteil vom 22. April 1959 auf.
Erwägungen
Begründung:
Der "Rekurs" des Beklagten ist als Gesuch um Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist aufzufassen.
Während Art. 33 OG, der sich auf die Verlängerung der Fristen bezieht, die vom Gesetz und die vom Richter festgesetzten Fristen verschieden behandelt, regelt Art. 35 OG die Voraussetzungen der Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist", ohne zwischen gesetzlichen und richterlichen Fristen einen Unterschied zu machen. Daraus ist zu schliessen, dass Art. 35 OG wie Art. 34 OG, wonach "gesetzlich oder richterlich bestimmte Fristen" in der Zeit vom 15. Juli bis und mit 15. August stillstehen, für Fristen beider Art in gleicher Weise gilt (wogegen z.B. die bernische ZPO die Wiedereinsetzung gegen Versäumung gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, nicht zulässt; LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 288, und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 221 Anm. 40). Um Wiederherstellung im Sinne von Art. 35 OG kann also insbesondere auch eine Partei nachsuchen, welche die Berufungsfrist von Art. 54 OG versäumt hat (vgl. z.B. BGE 51 II 450; ferner BGE 81 III 83, wo es u.a. heisst, Art. 35 OG gelte "zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren vor Bundesgericht zu beobachten sind").
Art. 35 OG lässt die Wiederherstellung ganz allgemein "gegen die Folgen der Versäumung einer Frist" zu. Zu diesen Folgen gehört gegebenenfalls auch die wegen der Versäumung der Frist erfolgte Erledigung des Prozesses. Wiederherstellung kann also auch dann verlangt werden, wenn der Prozess bereits erledigt ist; sie führt in diesem Falle zur Aufhebung des Erledigungsentscheides. Die Rechtskraft, welche die Entscheidungen des Bundesgerichtes gemäss Art. 38 OG mit der Ausfällung erlangen, steht dem nicht entgegen. Die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheidungen ist nicht absolut, sondern unterliegt den Einschränkungen, die sich aus dem Bestehen gesetzlicher Mittel zur Beseitigung der Rechtskraft ergeben, und zu diesen Mitteln gehört eben neben den ausserordentlichen Rechtsmitteln (von denen das OG in Art. 136 ff. dasjenige der Revision vorsieht) auch die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (GULDENER a.a.O. S. 223 und 300 sowie SJZ 37 S. 230), sofern wenigstens das Gesetz diesen Rechtsbehelf für alle Fristen, also auch für die Rechtsmittelfristen, und zur Behebung aller Versäumnisfolgen zur Verfügung stellt, wie dies für das OG zutrifft.
Dass der Gesuchsteller oder sein Vertreter im Sinne von Art. 35 OG "durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln", kann nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht mehr bloss dann angenommen werden, wenn die Einhaltung der Frist objektiv unmöglich war. Vielmehr fällt als Wiederherstellungsgrund auch in Betracht ein die Fristversäumnis bewirkender Irrtum, in welchen der Gesuchsteller, ohne selbst dafür einstehen zu müssen, durch das Verhalten einer Behörde - namentlich durch unrichtige Rechtsmittelbelehrung seitens der Amtsstelle, welche den angefochtenen Entscheid getroffen hat - versetzt worden ist (BGE 76 I 357).
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Beklagte durfte sich - zumal als Laie - darauf verlassen, dass er bei der Kanzlei des Obergerichtes, dessen Urteil er mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht anfechten wollte, zuverlässig erfahren könne, bis wann die Berufungsfrist laufe. Wenn ihm die Obergerichtskanzlei auf Grund eines für ihn nicht erkennbaren Irrtums über den Ausgangspunkt der Frist unrichtigerweise angab, die Frist laufe erst am 15. April 1959 ab, und wenn er im Vertrauen auf diese Angabe die Berufung erst an diesem Tage zur Post gab, so ist die Versäumung der in Wirklichkeit am 14. April abgelaufenen Frist durch einen von ihm nicht verschuldeten Irrtum verursacht worden. Auf diesen Irrtum ist der Beklagte erst durch den Nichteintretensentscheid des Bundesgerichtes vom 22. April 1959, der ihm am 7. Mai 1959 zugestellt wurde, aufmerksam gemacht worden. Das Wiederherstellungsgesuch ist schon fünf Tage später, also im Sinne von Art. 35 OG "binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses", beim Bundesgericht eingegangen. Der Grund der Versäumung der Berufungsfrist war darin angegeben. Die versäumte Rechtshandlung, d.h. die Einlegung der Berufung, war schon am 15. April 1959 nachgeholt worden. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten die Wiederherstellung zu erteilen und der wegen Verspätung der Berufung erlassene Nichteintretensentscheid vom 22. April 1959 aufzuheben.
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Wiederherstellung (Art. 35 OG) gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist (Art. 54 OG) kann erteilt werden, selbst wenn der Prozess bereits durch Nichteintreten auf die Berufung erledigt worden ist. Unrichtige Rechtsmittelbelehrung als Wiederherstellungsgrund.
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Am 22. April 1959 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Beklagten gegen ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen wegen Verspätung nicht eingetreten, weil das angefochtene Urteil dem damaligen Vertreter des Beklagten am 25. März 1959 zugestellt, die Berufungsschrift des Beklagten aber erst am 15. April 1959, d.h. am Tage nach Ablauf der zwanzigtägigen Berufungsfrist von Art. 54 OG, der Post übergeben worden war.
Am 12. Mai 1959, fünf Tage nach Empfang des Urteils vom 22. April 1959, hat der Beklagte beim Bundesgericht einen "Rekurs" eingereicht, worin er u.a. geltend macht, er habe sich persönlich bei der Obergerichtskanzlei erkundigt und dabei die Auskunft erhalten, die Frist laufe am 15. März (gemeint: April) ab; es genüge, wenn er "das Schreiben" (die Berufungsschrift) an diesem Datum der Post übergebe, was er auch getan habe. Eine Erkundigung beim Präsidenten des Obergerichtes hat ergeben, dass der Beklagte sich am 14. April 1959 nachmittags telephonisch bei der Obergerichtskanzlei erkundigt hatte, wann die Frist für die Berufung an das Bundesgericht ablaufe, und dass die Kanzlistin des Obergerichtes ihm darauf erklärte, diese Frist laufe am 15. April ab, weil sie der irrtümlichen Meinung war, der 26. März 1959, an welchem der Vertreter der Klägerin das obergerichtliche Urteil erhalten hatte, sei wie bei der Berechnung des Datums der Rechtskraft, so auch bei der Berechnung der Berufungsfrist für den Beklagten zum Ausgangspunkt zu nehmen, obwohl dessen Vertreter das Urteil einen Tag früher erhalten hatte.
Das Bundesgericht erteilt dem Beklagten die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist und hebt sein Urteil vom 22. April 1959 auf.
Erwägungen
Begründung:
Der "Rekurs" des Beklagten ist als Gesuch um Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist aufzufassen.
Während Art. 33 OG, der sich auf die Verlängerung der Fristen bezieht, die vom Gesetz und die vom Richter festgesetzten Fristen verschieden behandelt, regelt Art. 35 OG die Voraussetzungen der Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist", ohne zwischen gesetzlichen und richterlichen Fristen einen Unterschied zu machen. Daraus ist zu schliessen, dass Art. 35 OG wie Art. 34 OG, wonach "gesetzlich oder richterlich bestimmte Fristen" in der Zeit vom 15. Juli bis und mit 15. August stillstehen, für Fristen beider Art in gleicher Weise gilt (wogegen z.B. die bernische ZPO die Wiedereinsetzung gegen Versäumung gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, nicht zulässt; LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 288, und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 221 Anm. 40). Um Wiederherstellung im Sinne von Art. 35 OG kann also insbesondere auch eine Partei nachsuchen, welche die Berufungsfrist von Art. 54 OG versäumt hat (vgl. z.B. BGE 51 II 450; ferner BGE 81 III 83, wo es u.a. heisst, Art. 35 OG gelte "zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren vor Bundesgericht zu beobachten sind").
Art. 35 OG lässt die Wiederherstellung ganz allgemein "gegen die Folgen der Versäumung einer Frist" zu. Zu diesen Folgen gehört gegebenenfalls auch die wegen der Versäumung der Frist erfolgte Erledigung des Prozesses. Wiederherstellung kann also auch dann verlangt werden, wenn der Prozess bereits erledigt ist; sie führt in diesem Falle zur Aufhebung des Erledigungsentscheides. Die Rechtskraft, welche die Entscheidungen des Bundesgerichtes gemäss Art. 38 OG mit der Ausfällung erlangen, steht dem nicht entgegen. Die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheidungen ist nicht absolut, sondern unterliegt den Einschränkungen, die sich aus dem Bestehen gesetzlicher Mittel zur Beseitigung der Rechtskraft ergeben, und zu diesen Mitteln gehört eben neben den ausserordentlichen Rechtsmitteln (von denen das OG in Art. 136 ff. dasjenige der Revision vorsieht) auch die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (GULDENER a.a.O. S. 223 und 300 sowie SJZ 37 S. 230), sofern wenigstens das Gesetz diesen Rechtsbehelf für alle Fristen, also auch für die Rechtsmittelfristen, und zur Behebung aller Versäumnisfolgen zur Verfügung stellt, wie dies für das OG zutrifft.
Dass der Gesuchsteller oder sein Vertreter im Sinne von Art. 35 OG "durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln", kann nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht mehr bloss dann angenommen werden, wenn die Einhaltung der Frist objektiv unmöglich war. Vielmehr fällt als Wiederherstellungsgrund auch in Betracht ein die Fristversäumnis bewirkender Irrtum, in welchen der Gesuchsteller, ohne selbst dafür einstehen zu müssen, durch das Verhalten einer Behörde - namentlich durch unrichtige Rechtsmittelbelehrung seitens der Amtsstelle, welche den angefochtenen Entscheid getroffen hat - versetzt worden ist (BGE 76 I 357).
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Beklagte durfte sich - zumal als Laie - darauf verlassen, dass er bei der Kanzlei des Obergerichtes, dessen Urteil er mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht anfechten wollte, zuverlässig erfahren könne, bis wann die Berufungsfrist laufe. Wenn ihm die Obergerichtskanzlei auf Grund eines für ihn nicht erkennbaren Irrtums über den Ausgangspunkt der Frist unrichtigerweise angab, die Frist laufe erst am 15. April 1959 ab, und wenn er im Vertrauen auf diese Angabe die Berufung erst an diesem Tage zur Post gab, so ist die Versäumung der in Wirklichkeit am 14. April abgelaufenen Frist durch einen von ihm nicht verschuldeten Irrtum verursacht worden. Auf diesen Irrtum ist der Beklagte erst durch den Nichteintretensentscheid des Bundesgerichtes vom 22. April 1959, der ihm am 7. Mai 1959 zugestellt wurde, aufmerksam gemacht worden. Das Wiederherstellungsgesuch ist schon fünf Tage später, also im Sinne von Art. 35 OG "binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses", beim Bundesgericht eingegangen. Der Grund der Versäumung der Berufungsfrist war darin angegeben. Die versäumte Rechtshandlung, d.h. die Einlegung der Berufung, war schon am 15. April 1959 nachgeholt worden. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten die Wiederherstellung zu erteilen und der wegen Verspätung der Berufung erlassene Nichteintretensentscheid vom 22. April 1959 aufzuheben.
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Restitution (art. 35 OJ) pour inobservation du délai de recours en réforme (art. 54 OJ). On peut encore l'accorder lorsque le recours a été liquidé par une déclaration d'irrecevabilité.
Motif de restitution tiré du fait que l'on a été induit en erreur sur la procédure de recours.
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Sachverhalt ab Seite 145
Am 22. April 1959 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Beklagten gegen ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen wegen Verspätung nicht eingetreten, weil das angefochtene Urteil dem damaligen Vertreter des Beklagten am 25. März 1959 zugestellt, die Berufungsschrift des Beklagten aber erst am 15. April 1959, d.h. am Tage nach Ablauf der zwanzigtägigen Berufungsfrist von Art. 54 OG, der Post übergeben worden war.
Am 12. Mai 1959, fünf Tage nach Empfang des Urteils vom 22. April 1959, hat der Beklagte beim Bundesgericht einen "Rekurs" eingereicht, worin er u.a. geltend macht, er habe sich persönlich bei der Obergerichtskanzlei erkundigt und dabei die Auskunft erhalten, die Frist laufe am 15. März (gemeint: April) ab; es genüge, wenn er "das Schreiben" (die Berufungsschrift) an diesem Datum der Post übergebe, was er auch getan habe. Eine Erkundigung beim Präsidenten des Obergerichtes hat ergeben, dass der Beklagte sich am 14. April 1959 nachmittags telephonisch bei der Obergerichtskanzlei erkundigt hatte, wann die Frist für die Berufung an das Bundesgericht ablaufe, und dass die Kanzlistin des Obergerichtes ihm darauf erklärte, diese Frist laufe am 15. April ab, weil sie der irrtümlichen Meinung war, der 26. März 1959, an welchem der Vertreter der Klägerin das obergerichtliche Urteil erhalten hatte, sei wie bei der Berechnung des Datums der Rechtskraft, so auch bei der Berechnung der Berufungsfrist für den Beklagten zum Ausgangspunkt zu nehmen, obwohl dessen Vertreter das Urteil einen Tag früher erhalten hatte.
Das Bundesgericht erteilt dem Beklagten die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist und hebt sein Urteil vom 22. April 1959 auf.
Erwägungen
Begründung:
Der "Rekurs" des Beklagten ist als Gesuch um Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist aufzufassen.
Während Art. 33 OG, der sich auf die Verlängerung der Fristen bezieht, die vom Gesetz und die vom Richter festgesetzten Fristen verschieden behandelt, regelt Art. 35 OG die Voraussetzungen der Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist", ohne zwischen gesetzlichen und richterlichen Fristen einen Unterschied zu machen. Daraus ist zu schliessen, dass Art. 35 OG wie Art. 34 OG, wonach "gesetzlich oder richterlich bestimmte Fristen" in der Zeit vom 15. Juli bis und mit 15. August stillstehen, für Fristen beider Art in gleicher Weise gilt (wogegen z.B. die bernische ZPO die Wiedereinsetzung gegen Versäumung gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, nicht zulässt; LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 288, und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 221 Anm. 40). Um Wiederherstellung im Sinne von Art. 35 OG kann also insbesondere auch eine Partei nachsuchen, welche die Berufungsfrist von Art. 54 OG versäumt hat (vgl. z.B. BGE 51 II 450; ferner BGE 81 III 83, wo es u.a. heisst, Art. 35 OG gelte "zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren vor Bundesgericht zu beobachten sind").
Art. 35 OG lässt die Wiederherstellung ganz allgemein "gegen die Folgen der Versäumung einer Frist" zu. Zu diesen Folgen gehört gegebenenfalls auch die wegen der Versäumung der Frist erfolgte Erledigung des Prozesses. Wiederherstellung kann also auch dann verlangt werden, wenn der Prozess bereits erledigt ist; sie führt in diesem Falle zur Aufhebung des Erledigungsentscheides. Die Rechtskraft, welche die Entscheidungen des Bundesgerichtes gemäss Art. 38 OG mit der Ausfällung erlangen, steht dem nicht entgegen. Die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheidungen ist nicht absolut, sondern unterliegt den Einschränkungen, die sich aus dem Bestehen gesetzlicher Mittel zur Beseitigung der Rechtskraft ergeben, und zu diesen Mitteln gehört eben neben den ausserordentlichen Rechtsmitteln (von denen das OG in Art. 136 ff. dasjenige der Revision vorsieht) auch die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (GULDENER a.a.O. S. 223 und 300 sowie SJZ 37 S. 230), sofern wenigstens das Gesetz diesen Rechtsbehelf für alle Fristen, also auch für die Rechtsmittelfristen, und zur Behebung aller Versäumnisfolgen zur Verfügung stellt, wie dies für das OG zutrifft.
Dass der Gesuchsteller oder sein Vertreter im Sinne von Art. 35 OG "durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln", kann nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht mehr bloss dann angenommen werden, wenn die Einhaltung der Frist objektiv unmöglich war. Vielmehr fällt als Wiederherstellungsgrund auch in Betracht ein die Fristversäumnis bewirkender Irrtum, in welchen der Gesuchsteller, ohne selbst dafür einstehen zu müssen, durch das Verhalten einer Behörde - namentlich durch unrichtige Rechtsmittelbelehrung seitens der Amtsstelle, welche den angefochtenen Entscheid getroffen hat - versetzt worden ist (BGE 76 I 357).
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Beklagte durfte sich - zumal als Laie - darauf verlassen, dass er bei der Kanzlei des Obergerichtes, dessen Urteil er mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht anfechten wollte, zuverlässig erfahren könne, bis wann die Berufungsfrist laufe. Wenn ihm die Obergerichtskanzlei auf Grund eines für ihn nicht erkennbaren Irrtums über den Ausgangspunkt der Frist unrichtigerweise angab, die Frist laufe erst am 15. April 1959 ab, und wenn er im Vertrauen auf diese Angabe die Berufung erst an diesem Tage zur Post gab, so ist die Versäumung der in Wirklichkeit am 14. April abgelaufenen Frist durch einen von ihm nicht verschuldeten Irrtum verursacht worden. Auf diesen Irrtum ist der Beklagte erst durch den Nichteintretensentscheid des Bundesgerichtes vom 22. April 1959, der ihm am 7. Mai 1959 zugestellt wurde, aufmerksam gemacht worden. Das Wiederherstellungsgesuch ist schon fünf Tage später, also im Sinne von Art. 35 OG "binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses", beim Bundesgericht eingegangen. Der Grund der Versäumung der Berufungsfrist war darin angegeben. Die versäumte Rechtshandlung, d.h. die Einlegung der Berufung, war schon am 15. April 1959 nachgeholt worden. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten die Wiederherstellung zu erteilen und der wegen Verspätung der Berufung erlassene Nichteintretensentscheid vom 22. April 1959 aufzuheben.
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Restituzione (art. 35 OG) per inosservanza del termine di ricorso per riforma (art. 54 OG). Può ancora essere concessa quando il ricorso è stato liquidato con una dichiarazione di irricevibilità.
Motivo di restituzione tratto dal fatto che si è stati indotti in errore sulla procedura di ricorso.
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Sachverhalt ab Seite 149
A.- Die Firma Buss AG in Basel verpflichtete sich am 5. Februar 1948 gegenüber dem tschechoslowakischen Nationalunternehmen Milo-Werke zur Lieferung einer Öl-Härtungsanlage. Die Parteien knüpften die Fälligkeit der letzten 10% des Preises unter anderem an die Bedingung, dass die Verkäuferin der Käuferin für die Dauer von sechs Monaten in gleicher Höhe Bankgarantie leiste. "Was den Inhalt der Garantie betrifft", vereinbarten sie, "für eventuelle Differenzen" ein Schiedsgericht zu bestellen. Sie bestimmten, dass jede Partei einen Schiedsrichter zu bezeichnen habe und der Vorsitzende von beiden Parteien gemeinsam oder, falls sie sich nicht einigen könnten, vom Präsidenten des tschechoslowakischen Industrieverbandes zu ernennen sei.
Am 18. Dezember 1948 änderten sie den Vertrag. Sie kamen überein, einen Rest von Fr. 58'500.-- des auf Fr. 617'000.-- herabgesetzten Kaufpreises als "Garantierückhalt" zu betrachten. Die Milo-Werke verpflichteten sich, hiefür bei einer schweizerischen Grossbank ein unwiderrufliches Akkreditiv zu errichten, über das die Buss AG gegen Vorweisung des von beiden Parteien unterschriebenen Abnahmeprotokolls über das einwandfreie Funktionieren der gelieferten Anlage sollte verfügen können.
Die Anlage wurde in den Jahren 1950 und 1951 geliefert, wies jedoch Mängel auf, weshalb das gemeinsame Abnahmeprotokoll nicht zustande kam. Im Januar 1958 verlangten die Milo-Werke die Wandelung des Vertrages bezüglich eines Teils der Anlage und forderten Schadenersatz.
B.- Die Buss AG liess am 26. März 1958 zur Sicherung ihrer Forderung von Fr. 58'500.-- ein Guthaben der Milo-Werke gegen die Schweizerische Verrechnungsstelle mit Arrest belegen und leitete Betreibung ein. Auf Rechtsvorschlag der Milo-Werke hin klagte sie gegen diese beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 58'500.-- nebst Zins-, Arrest- und Betreibungskosten.
Die Beklagte wendete unter anderem ein, die staatlichen Gerichte seien wegen der am 5. Februar 1948 vereinbarten Schiedsklausel nicht zuständig. Das Bezirksgericht hielt diese Einrede für begründet und wies daher die Klage von der Hand.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 10. März 1959 ab. Es kam zum Schluss, die vorliegende Schiedsklausel solle nach dem ganzen Vertragssystem dann gelten, wenn wegen Mängelrügen der Beklagten über die Herausgabe des als "Garantie" dienenden und zurückbehaltenen Restpreises von Fr. 58'500.-- Streit entstehe; ein solcher Streit liege vor. Auch sei die Schiedsklausel nicht zum Teil undurchführbar, wie die Klägerin geltend mache.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Entscheide des Bezirksgerichtes und des Obergerichtes aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hat seine frühere Auffassung, wonach Schiedsverträge und Schiedsklauseln dem materiellen Privatrecht unterständen, im Jahre 1915 aufgegeben und in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in ihnen seither immer Vereinbarungen prozessualer Natur gesehen, die ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind (BGE 41 II 537 ff., BGE 59 I 179, BGE 59 II 188, BGE 60 II 60, BGE 67 II 148, BGE 71 II 116, 179, BGE 78 II 395). Dieses bestimmt insbesondere, unter welchen Voraussetzungen sie gültig sind oder dahinfallen und wie sie ausgelegt werden müssen. Die Bestimmungen des eidgenössischen Rechts über Abschluss, Auslegung und Hinfall von Verträgen sind nicht von Bundesrechts wegen anwendbar. Sie treffen nur zu, wenn und soweit das kantonale Recht es verlangt, und haben dann die Natur (subsidiären) kantonalen Rechts (BGE 71 II 117). Art. 2 ZGB, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes nicht geschützt wird, macht keine Ausnahme. Diese Norm schränkt nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung kantonalen Rechts, soweit solches massgebend ist, nicht im Wege (BGE 84 II 642). Das kantonale Recht bestimmt, ob Schiedsverträge oder Schiedsklauseln nur im Rahmen von Treu und Glauben angewendet werden dürfen und ob ihre Anrufung missbräuchlich und deshalb nicht zu schützen ist.
Es ist somit eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob auch das Rechtsbegehren der Klägerin auf Auszahlung des Kaufpreisrestes, der von der Beklagten zur Sicherung ihrer allfälligen Ansprüche aus Gewährleistung zurückbehalten werden durfte, der vereinbarten Schiedsklausel untersteht oder diese, wie die Klägerin glaubt, nur einen unmittelbar auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens solcher Ansprüche oder auf deren Befriedigung gerichteten Rechtsstreit erfasst. Auch die zum Gegenstand der Berufung gemachte Frage, ob die Schiedsklausel hinfällig sei, weil die Ernennung des Vorsitzenden des Schiedsgerichtes voraussichtlich auf Schwierigkeiten stossen werde und daher der Klägerin die Anrufung des Schiedsgerichtes nicht zugemutet werden könne, untersteht dem kantonalen Prozessrecht. Da die Anwendung kantonalen Rechts vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden darf (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG), ist somit die vorliegende Berufung nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Art. 43 Abs. 1 OG, Berufungsgrunde. Fragen der Auslegung oder Geltung einer Schiedsklausel können nicht Gegenstand der Berufung sein.
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Sachverhalt ab Seite 149
A.- Die Firma Buss AG in Basel verpflichtete sich am 5. Februar 1948 gegenüber dem tschechoslowakischen Nationalunternehmen Milo-Werke zur Lieferung einer Öl-Härtungsanlage. Die Parteien knüpften die Fälligkeit der letzten 10% des Preises unter anderem an die Bedingung, dass die Verkäuferin der Käuferin für die Dauer von sechs Monaten in gleicher Höhe Bankgarantie leiste. "Was den Inhalt der Garantie betrifft", vereinbarten sie, "für eventuelle Differenzen" ein Schiedsgericht zu bestellen. Sie bestimmten, dass jede Partei einen Schiedsrichter zu bezeichnen habe und der Vorsitzende von beiden Parteien gemeinsam oder, falls sie sich nicht einigen könnten, vom Präsidenten des tschechoslowakischen Industrieverbandes zu ernennen sei.
Am 18. Dezember 1948 änderten sie den Vertrag. Sie kamen überein, einen Rest von Fr. 58'500.-- des auf Fr. 617'000.-- herabgesetzten Kaufpreises als "Garantierückhalt" zu betrachten. Die Milo-Werke verpflichteten sich, hiefür bei einer schweizerischen Grossbank ein unwiderrufliches Akkreditiv zu errichten, über das die Buss AG gegen Vorweisung des von beiden Parteien unterschriebenen Abnahmeprotokolls über das einwandfreie Funktionieren der gelieferten Anlage sollte verfügen können.
Die Anlage wurde in den Jahren 1950 und 1951 geliefert, wies jedoch Mängel auf, weshalb das gemeinsame Abnahmeprotokoll nicht zustande kam. Im Januar 1958 verlangten die Milo-Werke die Wandelung des Vertrages bezüglich eines Teils der Anlage und forderten Schadenersatz.
B.- Die Buss AG liess am 26. März 1958 zur Sicherung ihrer Forderung von Fr. 58'500.-- ein Guthaben der Milo-Werke gegen die Schweizerische Verrechnungsstelle mit Arrest belegen und leitete Betreibung ein. Auf Rechtsvorschlag der Milo-Werke hin klagte sie gegen diese beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 58'500.-- nebst Zins-, Arrest- und Betreibungskosten.
Die Beklagte wendete unter anderem ein, die staatlichen Gerichte seien wegen der am 5. Februar 1948 vereinbarten Schiedsklausel nicht zuständig. Das Bezirksgericht hielt diese Einrede für begründet und wies daher die Klage von der Hand.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 10. März 1959 ab. Es kam zum Schluss, die vorliegende Schiedsklausel solle nach dem ganzen Vertragssystem dann gelten, wenn wegen Mängelrügen der Beklagten über die Herausgabe des als "Garantie" dienenden und zurückbehaltenen Restpreises von Fr. 58'500.-- Streit entstehe; ein solcher Streit liege vor. Auch sei die Schiedsklausel nicht zum Teil undurchführbar, wie die Klägerin geltend mache.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Entscheide des Bezirksgerichtes und des Obergerichtes aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hat seine frühere Auffassung, wonach Schiedsverträge und Schiedsklauseln dem materiellen Privatrecht unterständen, im Jahre 1915 aufgegeben und in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in ihnen seither immer Vereinbarungen prozessualer Natur gesehen, die ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind (BGE 41 II 537 ff., BGE 59 I 179, BGE 59 II 188, BGE 60 II 60, BGE 67 II 148, BGE 71 II 116, 179, BGE 78 II 395). Dieses bestimmt insbesondere, unter welchen Voraussetzungen sie gültig sind oder dahinfallen und wie sie ausgelegt werden müssen. Die Bestimmungen des eidgenössischen Rechts über Abschluss, Auslegung und Hinfall von Verträgen sind nicht von Bundesrechts wegen anwendbar. Sie treffen nur zu, wenn und soweit das kantonale Recht es verlangt, und haben dann die Natur (subsidiären) kantonalen Rechts (BGE 71 II 117). Art. 2 ZGB, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes nicht geschützt wird, macht keine Ausnahme. Diese Norm schränkt nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung kantonalen Rechts, soweit solches massgebend ist, nicht im Wege (BGE 84 II 642). Das kantonale Recht bestimmt, ob Schiedsverträge oder Schiedsklauseln nur im Rahmen von Treu und Glauben angewendet werden dürfen und ob ihre Anrufung missbräuchlich und deshalb nicht zu schützen ist.
Es ist somit eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob auch das Rechtsbegehren der Klägerin auf Auszahlung des Kaufpreisrestes, der von der Beklagten zur Sicherung ihrer allfälligen Ansprüche aus Gewährleistung zurückbehalten werden durfte, der vereinbarten Schiedsklausel untersteht oder diese, wie die Klägerin glaubt, nur einen unmittelbar auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens solcher Ansprüche oder auf deren Befriedigung gerichteten Rechtsstreit erfasst. Auch die zum Gegenstand der Berufung gemachte Frage, ob die Schiedsklausel hinfällig sei, weil die Ernennung des Vorsitzenden des Schiedsgerichtes voraussichtlich auf Schwierigkeiten stossen werde und daher der Klägerin die Anrufung des Schiedsgerichtes nicht zugemutet werden könne, untersteht dem kantonalen Prozessrecht. Da die Anwendung kantonalen Rechts vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden darf (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG), ist somit die vorliegende Berufung nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Art. 43 al. 1 OJ, Motifs de recours en réforme. Les questions relatives à l'interprétation et à la validité d'une clause arbitrale ne peuvent être l'objet d'un recours en réforme.
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A.- Die Firma Buss AG in Basel verpflichtete sich am 5. Februar 1948 gegenüber dem tschechoslowakischen Nationalunternehmen Milo-Werke zur Lieferung einer Öl-Härtungsanlage. Die Parteien knüpften die Fälligkeit der letzten 10% des Preises unter anderem an die Bedingung, dass die Verkäuferin der Käuferin für die Dauer von sechs Monaten in gleicher Höhe Bankgarantie leiste. "Was den Inhalt der Garantie betrifft", vereinbarten sie, "für eventuelle Differenzen" ein Schiedsgericht zu bestellen. Sie bestimmten, dass jede Partei einen Schiedsrichter zu bezeichnen habe und der Vorsitzende von beiden Parteien gemeinsam oder, falls sie sich nicht einigen könnten, vom Präsidenten des tschechoslowakischen Industrieverbandes zu ernennen sei.
Am 18. Dezember 1948 änderten sie den Vertrag. Sie kamen überein, einen Rest von Fr. 58'500.-- des auf Fr. 617'000.-- herabgesetzten Kaufpreises als "Garantierückhalt" zu betrachten. Die Milo-Werke verpflichteten sich, hiefür bei einer schweizerischen Grossbank ein unwiderrufliches Akkreditiv zu errichten, über das die Buss AG gegen Vorweisung des von beiden Parteien unterschriebenen Abnahmeprotokolls über das einwandfreie Funktionieren der gelieferten Anlage sollte verfügen können.
Die Anlage wurde in den Jahren 1950 und 1951 geliefert, wies jedoch Mängel auf, weshalb das gemeinsame Abnahmeprotokoll nicht zustande kam. Im Januar 1958 verlangten die Milo-Werke die Wandelung des Vertrages bezüglich eines Teils der Anlage und forderten Schadenersatz.
B.- Die Buss AG liess am 26. März 1958 zur Sicherung ihrer Forderung von Fr. 58'500.-- ein Guthaben der Milo-Werke gegen die Schweizerische Verrechnungsstelle mit Arrest belegen und leitete Betreibung ein. Auf Rechtsvorschlag der Milo-Werke hin klagte sie gegen diese beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 58'500.-- nebst Zins-, Arrest- und Betreibungskosten.
Die Beklagte wendete unter anderem ein, die staatlichen Gerichte seien wegen der am 5. Februar 1948 vereinbarten Schiedsklausel nicht zuständig. Das Bezirksgericht hielt diese Einrede für begründet und wies daher die Klage von der Hand.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 10. März 1959 ab. Es kam zum Schluss, die vorliegende Schiedsklausel solle nach dem ganzen Vertragssystem dann gelten, wenn wegen Mängelrügen der Beklagten über die Herausgabe des als "Garantie" dienenden und zurückbehaltenen Restpreises von Fr. 58'500.-- Streit entstehe; ein solcher Streit liege vor. Auch sei die Schiedsklausel nicht zum Teil undurchführbar, wie die Klägerin geltend mache.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Entscheide des Bezirksgerichtes und des Obergerichtes aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hat seine frühere Auffassung, wonach Schiedsverträge und Schiedsklauseln dem materiellen Privatrecht unterständen, im Jahre 1915 aufgegeben und in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in ihnen seither immer Vereinbarungen prozessualer Natur gesehen, die ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind (BGE 41 II 537 ff., BGE 59 I 179, BGE 59 II 188, BGE 60 II 60, BGE 67 II 148, BGE 71 II 116, 179, BGE 78 II 395). Dieses bestimmt insbesondere, unter welchen Voraussetzungen sie gültig sind oder dahinfallen und wie sie ausgelegt werden müssen. Die Bestimmungen des eidgenössischen Rechts über Abschluss, Auslegung und Hinfall von Verträgen sind nicht von Bundesrechts wegen anwendbar. Sie treffen nur zu, wenn und soweit das kantonale Recht es verlangt, und haben dann die Natur (subsidiären) kantonalen Rechts (BGE 71 II 117). Art. 2 ZGB, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes nicht geschützt wird, macht keine Ausnahme. Diese Norm schränkt nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung kantonalen Rechts, soweit solches massgebend ist, nicht im Wege (BGE 84 II 642). Das kantonale Recht bestimmt, ob Schiedsverträge oder Schiedsklauseln nur im Rahmen von Treu und Glauben angewendet werden dürfen und ob ihre Anrufung missbräuchlich und deshalb nicht zu schützen ist.
Es ist somit eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob auch das Rechtsbegehren der Klägerin auf Auszahlung des Kaufpreisrestes, der von der Beklagten zur Sicherung ihrer allfälligen Ansprüche aus Gewährleistung zurückbehalten werden durfte, der vereinbarten Schiedsklausel untersteht oder diese, wie die Klägerin glaubt, nur einen unmittelbar auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens solcher Ansprüche oder auf deren Befriedigung gerichteten Rechtsstreit erfasst. Auch die zum Gegenstand der Berufung gemachte Frage, ob die Schiedsklausel hinfällig sei, weil die Ernennung des Vorsitzenden des Schiedsgerichtes voraussichtlich auf Schwierigkeiten stossen werde und daher der Klägerin die Anrufung des Schiedsgerichtes nicht zugemutet werden könne, untersteht dem kantonalen Prozessrecht. Da die Anwendung kantonalen Rechts vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden darf (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG), ist somit die vorliegende Berufung nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Art. 43 cp. 1 OG. Motivi del ricorso per riforma.
Le questioni relative all'interpretazione o alla validità di una clausola arbitrale non possono formare oggetto di un ricorso per riforma.
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Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 29. September 1950 heiratete der iranische Staatsangehörige B., geb. 1914, der damals in Lausanne Jurisprudenz studierte und sich gemäss Bescheinigung des "Bureau des étrangers de Montreux" vom 14. Oktober 1958 seit dem 21. Dezember 1949 in Montreux aufhält, vor Zivilstandsamt Montreux die damals 19jährige Schweizerin K. Nachdem die Ehegatten zwei Monate in einem Hotel in Montreux zusammen gelebt hatten, kehrte die Ehefrau zu ihren Eltern nach Bern zurück, nach ihrer Darstellung deswegen, weil der Ehemann sich krankhaft eifersüchtig zeigte, sie häufig im Hotelzimmer einschloss, in sexueller Beziehung perverse Ansinnen an sie stellte, keiner geordneten Tätigkeit nachging, das ihm von seinem Vater überwiesene Geld in Bars und Spielcasinos ausgab und ihr das nötigste Unterhaltsgeld verweigerte. Am 22. Juli 1951 gebar sie in Bern ein Mädchen. Für dieses Kind zahlte ihr der Ehemann in der Zeit vom 22. Oktober 1951 bis 13. Juni 1952 Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 640.-- (je Fr. 80.- für die Monate Oktober 1951 bis und mit Mai 1952).
B.- Am 30. Juni 1952 leitete die Ehefrau in Bern, wo sie eine Stelle angenommen hatte, Scheidungsklage ein. Am 11. September 1952 schloss sie mit dem Ehemann eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte:
"I.
Frau B. hat beim Zivilamtsgericht von Bern eine Ehescheidungsklage eingereicht. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass dieser Scheidungsprozess bis zum 31. Dezember 1952 einzustellen ist. Herr B. wird unterdessen in Teheran die Auflösung der Ehe erwirken. Sollte dies bis Ende 1952 nicht geschehen sein, so kann die Klägerin den Scheidungsprozess in Bern fortsetzen oder Herrn B. eine weitere Frist zur Erwirkung der Auflösung der Ehe in Teheran einräumen.
Herr B. verpflichtet sich, dafür besorgt zu sein, dass nach erfolgter Auflösung der Ehe durch das zuständige Organ in Teheran Frau B. die nötigen Ausweisschriften erhält, aus welchen sich in rechtsgenügender Form die Auflösung der Ehe ergibt.
II.
Der Ehe der Parteien ist ein Mädchen entsprossen. .. Hinsichtlich dieses Kindes vereinbaren die Parteien auf Grund des iranischen Rechtes folgendes:
a) Herr B. behält die elterliche Gewalt über dieses Kind; es bleibt indessen bis zum vollendeten 7. Altersjahr zur Pfiege und Auferziehung bei seiner Mutter. Falls Frau B. innerhalb dieser Frist geisteskrank würde oder eine neue Ehe eingehen würde, so gehen Pflege und Auferziehung des Kindes in vollem Umfange auf Herrn B. über.
b) Für die Zeit, während welcher Frau B. die Pflege und Auferziehung des Kindes zusteht, bezahlt Herr B. für das Kind ein monatliches Aliment von Fr. 80.-. Frau B. kann die Auszahlung dieses Alimentes indessen nur verlangen, wenn Herr B. monatlich mindestens eine Summe von Fr. 600. - in die Schweiz transferieren kann; ...
c) Frau B. verzichtet darauf, ihre Tochter in der Schweiz einbürgern zu lassen.
d) Vom Zeitpunkt hinweg, da Herr B. die Pflege und Auferziehung des Kindes übernimmt, beabsichtigt er, dasselbe in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.
e) Hinsichtlich des gegenseitigen Besuchsrechtes werden sich die Parteien von Fall zu Fall verständigen. Ergeben sich hierüber Differenzen, so entscheidet der Präsident des Zivilamtsgerichtes als Einzelschiedsrichter.
V.
Frau B. erklärt aus eigenem Antrieb, dass sie ihren Anwalt ausdrücklich davon entbunden hat zu prüfen, ob für die vorliegende Konvention schweizerisches oder persisches Recht Anwendung finden soll, und zwar weil sie einen möglichst raschen Abschluss dieser Konvention wünscht."
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurde die Ehe am 24. November 1952 in Teheran nach iranischem Rechte geschieden. Gemäss einem Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst an den damaligen Anwalt der Ehefrau vom 11. März 1953 wurde die Scheidung auf Grund der von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran beschafften Dokumente und Auskünfte am Rande des die Parteien betreffenden Eheregistereintrags in Montreux angemerkt. Ein Scheidungsurteil liegt nicht vor. Die Ehefrau erklärt, sie habe ein solches nie zu sehen bekommen.
Am 14. Dezember 1953 verheiratete sich Frau K. gesch. B. mit dem Schweizerbürger M. Das Kind blieb bei ihren Eltern in Bern, auch nachdem sie im September 1956 mit ihrem Ehemann nach Luzern gezogen war. Im Laufe des Sommers 1958 nahm sie es zu sich.
C.- Am 7. Juli 1958 leitete Frau M.-K. gegen ihren frühern Ehemann B. in Luzern "Urteilsabänderungsklage" ein mit den Begehren:
"1. Das Ehescheidungsurteil des Ehescheidungsgerichtshofes von Teheran ... vom 24. November 1952 sei in dem Sinne abzuändern, dass das ... Kind der Parteien der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen und bis zur Volljährigkeit unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt werde.
2. Der Beklagte habe zugunsten seines Kindes ... folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 100.-- vom erfüllten 7. bis zum erfüllten 12. Altersjahr,
b) Fr. 150. - vom 13. bis zum erfüllten 20. Altersjahr,
je vorauszahlbar auf den Ersten eines Monats nebst Zins zu 5% je seit Verfall."
In der Klageschrift wurde ausgeführt, der Beklagte sei iranischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Teheran; er sei Student der Rechte; sein Studienaufenthalt in Territet-Montreux begründe keinen Wohnsitz; unter diesen Umständen sei für die Beurteilung der vorliegenden Klage der Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. In materieller Beziehung machte die Klägerin geltend, der Beklagte wohne seit seiner Einreise in die Schweiz im Hotel und sei somit nicht in der Lage, seinem Kinde die notwendige Geborgenheit in einem Familienkreise zu bieten und eine konstante Erziehung zu gewährrleisten. Er führe ein ausschweifendes Leben, verbringe seine Zeit in Nachtlokalen, um am Tag im Bett zu liegen, spiele in den Casinos von Montreux und Evian um Geld und habe bis heute nicht gelernt, sich selbständig durchs Leben zu bringen, sondern lebe noch immer von den Geldüberweisungen seines Vaters. Für das Kind habe er seit dem 13. Juni 1952 überhaupt nichts mehr bezahlt. Auch sonst habe er sich fast nicht um das Kind gekümmert. Er habe die Klägerin und damit indirekt auch das Kind dauernd schikaniert, so z.B. die Ausstellung gehöriger Ausweisschriften für das Kind hintertrieben. Sogar vor einem Entführungsversuch sei er nicht zurückgeschreckt. Das Kind fürchte sich vor seinem Vater und wäre äusserst unglücklich, wenn es zu ihm "zurückkehren" müsste. Zudem widerspreche es der schweizerischen Gerichtspraxis, Kinder dieses Alters der Mutter ohne ganz triftige Gründe wegzunehmen und damit die natürliche Fürsorge der eigenen Mutter und die Konstanz der Erziehung zu verunmöglichen.
Der Beklagte erstattete eine "nichteinlässliche Rechtsantwort" mit dem Begehren, es sei zu erkennen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten. Er bestritt die Angaben der Klägerin über seinen Wohnsitz und den Zweck seines Aufenthalts in der Schweiz nicht, zog aber aus der Tatsache, dass er in Teheran Wohnsitz habe und dass die Ehe in Iran nach dortigem Rechte geschieden worden sei, den Schluss, die luzernischen Gerichte seien zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht zuständig. Zur materiellen Begründung der Klage nahm er nicht Stellung. In einer Rechtsschrift im Verfahren betr. Erlass vorsorglicher Massnahmen gab er aber immerhin zu, seit dem 13. Juni 1952 keine Unterhaltsbeiträge mehr für das Kind bezahlt zu haben. Er bemerkte dazu, dies sei "nicht grundlos erfolgt", was im "einlässlichen Hauptverfahren" (wenn es dazu komme) näher darzulegen wäre; indem die Klägerin die Einforderung der Alimente während mehr als sechs Jahren unterlassen habe, obwohl diese auf Grund der Konvention leicht hätten eingetrieben werden können, habe sie auf die Alimente verzichtet; ihre Unterlassung beweise, wie wenig sie die Interessen des Kindes wahrgenommen habe. Am 30. Oktober 1958 erkannte das Amtsgericht, er habe sich auf die Klage einzulassen.
Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Luzern. Er legte dem Rekurs u.a. die beglaubigte Übersetzung eines vom Bâtonnier de l'ordre des avocats in Teheran am 4. September 1958 ausgestellten Zeugnisses bei, das besagt, er sei "avocat du premier rang au Palais de Justice" mit Wohnsitz in Teheran und halte sich seit einiger Zeit zu Studienzwecken in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 26. Januar 1959 hat die II. Kammer des Obergerichts den Rekurs abgewiesen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und der Entscheid des luzernischen Obergerichtes vom 26. Januar 1959 aufzuheben.
2. Die schweizerischen Gerichte seien als unzuständig zu erklären.
3. Der Berufungskläger sei nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen, bzw. es sei auf die Klage nicht einzutreten."
In der Berufungsschrift machte der Beklagte neu geltend, er unterstehe nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit, weil er "im Genusse der diplomatischen Privilegien (Extorritorialität)" sei, was vom Bundesgericht trotz dem gemäss Art. 55 lit. c OG bestehenden Verbot neuer Vorbringen berücksichtigt werden müsse, da der neu erhobene Einwand sich auf die Prozessvoraussetzungen beziehe. Er legte eine vom 17. Februar 1959 datierte Bescheinigung des Chefs der "Délégation permanente de l'Iran auprès de l'Office européen des Nations Unies et des institutions spécialisées" vor, die lautet:
"Je certifie que Me B., Avocat, est mon secrétaire personnel aux affaires juridiques et fait partie du personnel de la Mission diplomatique auprès des Nations-Unies à Genève."
Ausserdem berief er sich auf ein Schreiben der Abteilung für Internationale Organisation des Eidg. Politischen Departements an Advokat G. in Genf vom 5. Februar 1959, worin - ohne Bezugnahme auf seinen Fall - gesagt wird:
"... Par décision du 31 mars 1948, le Conseil fédéral a déterminé le statut juridique des délégations permanentes et de leur personnel en l'assimilant mutatis mutandis à celui des missions diplomatiques et de leur personnel à Berne. Le personnel des missions diplomatiques accréditées en Suisse jouit de l'immunité de jurisdiction."
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.- Auf eine Erkundigung des Instruktionsrichters hin hat das Eidg. Politische Departement dem Bundesgericht am 5. Juni 1959 mitgeteilt, der Beklagte sei von der ständigen Delegation von Iran beim europäischen Sitz der Vereinigten Nationen bis heute nicht akkreditiert worden. Sein Name erscheine auch nicht in dem von dieser Organisation monatlich herausgegebenen Verzeichnis des Personals der ständigen Delegationen der Mitgliedstaaten. Ebensowenig habe die Abteilung für Internationale Organisationen des Politischen Departements von der iranischen Botschaft in Bern Mitteilung über seine Ernennung erhalten. Die Gewährung diplomatischer Vorrechte sei mit der Erfüllung gewisser Formalitäten verbunden. Für das diplomatische Personal in Bern bestünden diese in der offiziellen Anmeldung beim Protokoll des Politischen Departements durch die zuständige ausländische Vertretung und in der ausdrücklichen Anerkennung des neuen Beamten durch die erstgenannte Amtsstelle. Durch Bundesratsbeschluss vom 31. März 1948 seien den Mitgliedern der ständigen Delegation in Genf, ihrem Rang entsprechend, die gleichen Privilegien eingeräumt worden, wie sie dem Personal der diplomatischen Vertretungen in Bern gewährt werden. Bei der Anmeldung eines neuen Beamten seien daher die gleichen Regeln anzuwenden. Punkt 4 des erwähnten Bundesratsbeschlusses bestimme:
"La création d'une délégation permanente, les arrivées et les départs des membres des délégations permanentes sont annoncées au département politique par la mission diplomatique à Berne de l'Etat intéressé. Le département politique délivre aux membres des délégations une carte de légitimation attestant les privilèges et immunités dont ils bénéficient en Suisse."
Da mit Bezug auf den Beklagten die elementare Voraussetzung der Anmeldung nicht erfüllt worden sei, könne er auf die Befreiung von der Gerichtsbarkeit keinen Anspruch erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist ein in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Zwischenentscheid des obern kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit. Mit der Berufung, die sich auf Art. 49 OG stützt, wird geltend gemacht, dieser Entscheid verletze bundesrechtliche Vorschriften (bzw. in solchen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG daraus sich ergebende Rechtssätze) über die örtliche Zuständigkeit. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG gehört auch die Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit überhaupt der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (Frage der "internationalen Zuständigkeit"). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Die Ansicht der Klägerin, dass der angefochtene Zwischenentscheid nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 50 OG gesondert an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, geht fehl.
2. In Übereinstimmung mit dem Eidg. Politischen Departement ist anzunehmen, dass einer Person, die als Mitglied einer diplomatischen Mission in der Schweiz bezeichnet worden ist, die diplomatischen Vorrechte nur zugebilligt werden können, wenn der Sendestaat die Ernennung der zuständigen schweizerischen Stelle, dem Politischen Departement, mitgeteilt und diese Behörde den neu ernannten Beamten anerkannt hat (vgl. das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 30. Juni 1949 i.S. Vitianu, Erw. I 2 a S. 36 ff.). Da die Zugehörigkeit des Beklagten zu einer diplomatischen Mission dem Politischen Departement nicht einmal gemeldet, geschweige denn von ihm anerkannt worden ist, beansprucht der Beklagte die diplomatische Immunität zu Unrecht.
3. Ein Staatsvertrag, der die Zuständigkeit für die Beurteilung von Streitigkeiten der hier gegebenen Art regeln würde, besteht nicht. Insbesondere enthält das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und Persien (Iran) vom 25. April 1934 (BS 11, deutsch S. 664, franz. S. 643 = Originaltext) keine Gerichtsstandsvorschriften. Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens, wonach in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes Vertragsstaates im Gebiete des andern (unter dem in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 genannten Vorbehalte) den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben, bezieht sich nicht auf die Zuständigkeit, sondern auf die Frage, welche Gesetzgebung in materieller Hinsicht massgebend sei. Die streitige Zuständigkeitsfrage entscheidet sich daher ausschliesslich auf Grund des internen schweizerischen Rechts.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, falls das Scheidungsurteil auch einen Entscheid über die elterliche Gewalt und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind enthalte, handle es sich bei der eingereichten Klage um ein Begehren um Urteilsabänderung nach Art. 157 ZGB. Diese Bestimmung sei auch anzuwenden, wenn das Urteil sich nicht über diese Nebenfolgen ausspreche "und also nicht eine eigentliche Urteilsabänderung, sondern eine Änderung der bisher geltenden gesetzlichen Ordnung" (d.h. eine Änderung der bisher nach Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien) in bezug auf das Kind in Frage komme; denn das sei "eine analoge Situation". Es müsse also der Gerichtsstand für Klagen nach Art. 157 ZGB Anwendung finden.
Ob auf die vorliegende Klage in materieller Beziehung Art. 157 ZGB anwendbar sei oder nicht, braucht indessen im Zusammenhang mit der Gerichtsstandsfrage nicht entschieden zu werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich der Vorinstanz doch wenigstens darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Gerichtsstandes für die vorliegende Klage von denjenigen Regeln des schweizerischen Rechts auszugehen ist, nach denen sich die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB beurteilt. Dies gälte selbst dann, wenn die Vorinstanz, die hinsichtlich der Auflösung der Ehe einfach auf die Darstellung der Parteien und die summarischen Angaben im Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst vom 11. März 1953 (oben B) abstellte, nach näherer Prüfung (z.B. nach Beizug der Dokumente und Erkundigung über die Auskünfte, welche das eben erwähnte Amt nach diesem Schreiben von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran erhalten hatte) zum Schluss käme, dass in Iran nicht nur über die nach Auflösung der Ehe bestehenden Rechte und Pflichten der Eltern kein Entscheid ergangen sei, sondern dass auch die Auflösung der Ehe selber nicht durch Urteil, sondern durch Parteierklärung, z.B. durch die im iranischen Recht vorgesehene Verstossung, erfolgt sei (vgl. die Übersetzung der Bestimmungen des iranischen Zivilgesetzbuchs über die Auflösung der Ehe in dem von der Vorinstanz in anderm Zusammenhang angeführten Werke von Alexander BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1955, II. Band, J 4: Iran, S. 17 ff., wo eine gerichtliche Scheidung nicht erwähnt wird). Auch in diesem Falle hätte man es mit einer Klage auf Änderung der Rechte und Pflichten der Eltern mit Bezug auf ein Kind aus aufgelöster Ehe zu tun, so dass es sich rechtfertigen würde, bei Beurteilung der Gerichtsstandsfrage die für die Klage aus Art. 157 ZGB geltenden Grundsätze heranzuziehen. Daher kann eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung unterbleiben, obwohl nicht genau abgeklärt worden ist, wie die Ehe in Iran aufgelöst sowie ob und allenfalls in welchem Sinne dabei die Rechtsstellung der Eltern gegenüber dem Kinde geregelt wurde.
5. Eine bundesrechtliche Vorschrift, die den Gerichtsstand für die Klage im Sinne von Art. 157 ZGB ausdrücklich regeln würde, besteht nicht. Dagegen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Natur dieser Klage sowie aus Zweckmässigkeitserwägungen abgeleitet, diese Klage sei am Wohnsitz der beklagten Partei anzubringen (BGE 42 I 333 ff., BGE 46 II 336 Erw. 3, BGE 51 II 109, BGE 61 II 226, BGE 63 II 70, BGE 81 II 315). Diese Regel hat nach BGE 46 II 336 und den angeführten spätern Entscheiden nicht bloss den Charakter einer Kollisionsnorm für den Fall, dass die Anwendung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften zu einem Kompetenzkonflickt führt, sondern ist als eidgenössische Gerichtsstandsnorm zu betrachten, neben der abweichende kantonale Zuständigkeitsvorschriften keinen Bestand haben und die grundsätzlich auch im internationalen Verhältnis gilt (BGE 54 II 88).
Von der Regel, dass für Klagen im Sinne von Art. 157 ZGB das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig ist, bestehen jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausnahmen. In BGE 51 II 108 ff. wurde entschieden, für die Behandlung eines Prozesses zwischen Ausländern, der die Abänderung eines Scheidungs- oder Trennungsurteils eines schweizerischen Gerichts zum Gegenstand hat, sei dann, wenn die beklagte Partei im Ausland wohne, der Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. Dabei spielte u.a. die Erwägung eine Rolle, "dass keine Gewähr dafür besteht, dass der Anspruch auf Abänderung eines schweizerischen Urteils über die Nebenfolgen der Ehescheidung oder -trennung am ausländischen Wohnort der beklagten Partei überhaupt verfolgt werden kann; einer derartigen Klage werden besonders in solchen Staaten Schwierigkeiten entgegenstehen, deren Recht die Scheidung verpönt oder auch nur die nachträgliche Abänderung der Scheidungs- und Trennungsurteile nicht vorsieht, also ausschliesst.." In BGE 61 II 225 ff. wurde der Gerichtsstand des Wohnsitzes der klagenden Partei auch für den Fall als massgebend bezeichnet, dass schweizerische Ehegatten über die Abänderung eines schweizerischen Scheidungsurteils (oder über die Genehmigung einer die Abänderung eines solchen Urteils vorsehenden Vereinbarung) streiten und der beklagte Teil im Ausland wohnt.
In der wiedergegebenen Erwägung aus BGE 51 II 108 ff. liegt eine Anwendung des Grundsatzes, dass für Klagen, die nach schweizerischer Auffassung einer in der Schweiz wohnenden (oder allenfalls hier heimatberechtigten) Person zur Verfügung stehen müssen, aber vor dem dafür normalerweise zuständigen ausländischen Gericht nicht erhoben werden können, in der Schweiz ein Gerichtsstand zu gewähren ist (vgl. BECK, Kommentar zum II. Abschnitt des Schlusstitels des ZGB, der bei Behandlung der Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung von Ausländern in N. 84 zu Art. 7 h unter Hinweis auf BGE 51 II 109 bemerkt, dahingehende Klagen seien am Wohnsitz des Beklagten anzubringen, aber Ausnahmen für den Fall zulässt, dass "der ordre public es verlangt"). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht in Entscheiden über die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Elternrechte und für andere die Nebenfolgen einer Scheidung betreffende Klagen wiederholt bestätigt. In BGE 54 II 85 ff. hat es zwar entschieden, die luzernischen Gerichte seien nicht zuständig, die Klage eines im Ausland wohnenden Luzerners gegen seine in Deutschland wohnende geschiedene Ehefrau zu beurteilen, mit welcher der Kläger verlangte, dass das aus der durch ein deutsches Gericht geschiedenen Ehe hervorgegangene, bei der Beklagten lebende Kind ihm zugeteilt werde. Es tat dies in der Meinung, dass die Beurteilung einer solchen Klage dem deutschen Gericht am Wohnort der (übrigens durch Heirat wieder Deutsche gewordenen) Beklagten zustehe. In seinen Erwägungen (S. 89) bemerkte es aber immerhin: "Für die Gerichte der Heimat des Klägers und des Kindes läge erst dann ein genügender Anlass vor, um sich mit der Sache zu befassen, wenn sich herausstellen sollte, dass die deutschen Gerichte es ablehnen, auf eine vom Kläger dort angestrengte Klage einzutreten." In BGE 52 II 97 ff. fand das Bundesgericht keinen Anlass, der Auffassung des Beschwerdeführers zu widersprechen, dass die Zürcher Gerichte zuständig seien, einen Prozess zwischen in Zürich wohnhaften, durch ein Gericht ihres Heimatstaates geschiedenen tschechoslowakischen Ehegatten über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau und zur Herausgabe eines Anteils an der Errungenschaft Zu behandeln, wenn die heimatlichen Gerichte zur Beurteilung dieser Ansprüche unzuständig seien. In BGE 62 II 265 ff., wo es sich um einen genau gleich liegenden Fall aus dem Kanton Appenzell A. Rh. handelte, hat das Bundesgericht schliesslich ausgeführt, nach der Rechtsprechung seien Parteien, die ihren Scheidungsprozess im Ausland durchgeführt haben, mit Begehren um Regelung von Nebenfolgen der Scheidung in der Schweiz nicht zu hören. Diese Abgrenzungsnorm beruhe auf der Erwägung, dass solchen Parteien zugemutet werden könne und solle, auch den Streit über die Nebenfolgen der Scheidung vor den ausländischen Gerichten auszutragen. Sie entbehre daher der Grundlage, wenn der in Frage stehende Staat hiefür gar keine Gerichtsbarkeit gewähre, indem er die Beurteilung der Nebenfolgen der Scheidung nicht nur in ein besonderes Nachverfahren verweise, sondern die Zuständigkeit auch für eigene Staatsangehörigkeit nach dem Wohnsitzprinzip ordne, so dass es Parteien, die beispielweise in der Schweiz wohnen, überhaupt versagt sei, den Streit über die Nebenfolgen vor ein Gericht des Heimatstaates zu bringen. In diesem Falle sei eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz gerechtfertigt, "da die Ablehnung der Zuständigkeit durch die schweizerischen Wohnsitzgerichte geradezu eine Rechtsverweigerung zur Folge hätte." Da das tschechoslowakische Recht nach der vom Bundesgericht in diesem Punkte nicht zu überprüfenden Entscheidung der Vorinstanz für die Regelung der Nebenfolgen das Wohnsitzprinzip aufstelle, seien die Vorinstanzen auf die Unterhaltsklage der Ehefrau mit Recht eingetreten. Hier wurde also der Klägerin in der Schweiz ein "Notgerichtsstand" zur Verfügung gestellt (vgl. hiezu SCHNITZER, Handbuch des Internat. Privatrechts, 4. Aufl. 1958, Bd. II S. 821, wo u.a. auf den erwähnten Entscheid BGE 52 II 98 verwiesen wird). Für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte und für analoge Klagen kommt als solcher, wenn die klagende Partei in der Schweiz wohnt, deren Wohnsitz in Betracht.
6. Im vorliegenden Falle gehen beide Parteien davon aus, dass der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, an dem er nach der erwähnten Rechtsprechung belangt werden könnte. Die Richtigkeit dieser Auffassung steht freilich nicht ausser allem Zweifel, wovon auch die Vorinstanz sich Rechenschaft gegeben hat. Es liesse sich fragen, ob der nun bald zehn Jahre dauernde Aufenthalt des Beklagten in Montreux wirklich noch den Charakter eines blossen Studienaufenthalts habe, der nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz begründet. Auf Grund der vorliegenden Akten lässt sich jedoch nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen, wenn die Vorinstanz aus der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigung vom September 1958 über seinen Wohnsitz in Teheran und seine Studien in der Schweiz (oben C am Ende) in Ermangelung bestimmter Anzeichen für das Gegenteil den Schluss gezogen hat, er habe im Kanton Waadt keinen Wohnsitz begründet. Die Wohnsitzfrage von Amtes wegen näher abzuklären und die Klägerin mit ihrer Klage gegebenenfalls an das für Montreux zuständige waadtländische Gericht zu verweisen, besteht jedenfalls dann kein genügender Anlass, wenn sich die Zuständigkeit eines schweizerischen Gerichts auch unter der Voraussetzung begründen lässt, dass der Beklagte entsprechend seinem eigenen Standpunkt immer noch in Teheran Wohnsitz habe.
7. Das Kind, um das der Streit geht, ist ein heute acht Jahre altes Mädchen, dessen Mutter eine gebürtige Schweizerin ist und seit 1953 das Schweizerbürgerrecht wieder besitzt. Es hat bisher sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht und ist in einer schweizerischen Familie (bei seinen Grosseltern mütterlicherseits und dann später bei seiner Mutter und deren zweitem Ehemann) nach schweizerischen Bräuchen erzogen worden. Es spricht ohne Zweifel die Sprache seiner Mutter, einer in Bern aufgewachsenen Deutschschweizerin. Der Beklagte, der in einem Hotel oder Apartmenthaus in Montreux lebt, ist nicht in der Lage, ihm ein Heim zu bieten. (In der Konvention vom 11. September 1952 hatte er die Absicht geäussert, es in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.) Wenn die Angaben der Klägerin über seine Lebensführung zutreffen, bestehen auch mit Bezug auf seine Eignung, die Erziehung des Mädchens zu übernehmen, zum mindesten ernsthafte Zweifel. Auch wegen seines Verhaltens gegenüber dem Kinde und wegen dessen Einstellung zu ihm bestehen, wenn die Darstellung der Klägerin sich als richtig erweist, schwere Bedenken, ihm die Sorge für das Kind anzuvertrauen. Zugegeben wird vom Beklagten soviel, dass er seit Juni 1952 für das Kind nichts mehr bezahlt hat. Er behauptet freilich, dafür seine Gründe gehabt zu haben. Sein Versuch, der Klägerin einen Vorwurf daraus zu machen, dass sie die in der Konvention vorgesehenen Alimente nicht eintrieb, obwohl ihr dies "offenbar ein leichtes gewesen wäre", mutet aber auf jeden Fall sehr sonderbar an. Es sind also im vorliegenden Prozesse Tatsachen geltend gemacht und zum Teil bereits erstellt, die nach schweizerischem Recht als Gründe gegen die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes durch den Beklagten und für die Übertragung der elterlichen Gewalt an die Klägerin in Betracht kommen könnten. Die Befugnis, auf Grund solcher Tatsachen beim Gericht eine Neuregelung der Elternrechte zu beantragen, ist nach schweizerischer Auffassung ein elementares Recht des Elternteils, der bei Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt nicht erhielt; dieses Recht steht ihm sowohl um seiner Persönlichkeit willen als auch im Interesse des Kindes zu. Eine solche Klage ist aber nach den gemäss Art. 43 OG vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz über das iranische Recht in jenem Land ausgeschlossen, da dort die elterliche Gewalt in jedem Falle dem Vater zusteht. Das iranische Recht sieht, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 1173 des iranischen Zivilgesetzbuchs weiter feststellt, nur vor, dass die nächsten Verwandten des Kindes, zu denen auch die Mutter gehört, gegen einen pflichtvergessenen Vater eine Klage mit dem Ziel einleiten können, dass das Gericht im Interesse des Kindes eine Art vormundschaftlicher Massnahmen anordne. Durch diese Klage wird der Rechtsanspruch auf Zuteilung des Kindes nicht gewahrt, der nach schweizerischer Rechtsauffassung einer für die Betreuung des Kindes geeigneten Mutter zusteht, wenn die elterliche Gewalt dem Vater aus irgendeinem Grunde nicht belassen werden kann. Unter diesen Umständen muss der Klägerin nach den in Erwägung 5 dargelegten Grundsätzen die Möglichkeit geboten werden, an ihrem Wohnsitz auf Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu klagen.
Hieran ändert nichts, dass nach dem bereits in Erwägung 3 erwähnten Art. 8 Abs. 3 des schweizerisch-persischen Niederlassungsabkommens von 1934 die Iranier in der Schweiz in bezug auf das Familienrecht ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben. Es kann sich fragen, ob diese Bestimmung ihrem Sinne nach auch dann uneingeschränkt anwendbar sei, wenn zwar der Vater und das Kind die iranische Staatsangehörigkeit besitzen, die Mutter aber (wieder) Schweizerin ist. Ausserdem enthält der zweite Satz von Art. 8 Abs. 3 des Abkommens einen Vorbehalt, der nach der bundesrätlichen Botschaft vom 31. August 1934 geschaffen wurde, um "der in der Schweiz bestehenden Ordnung" (d.h. wohl: dem schweizerischen ordre public) Rechnung zu tragen (BBl. 1934 III S. 160). Es steht daher nicht etwa von vornherein fest, dass eine Klage, mit der die Übertragung der elterlichen Gewalt auf die Klägerin verlangt wird, an Art. 8 Abs. 3 des Abkommens scheitern müsse. Vielmehr muss die Klägerin Gelegenheit erhalten, ein schweizerisches Gericht darüber entscheiden zu lassen, ob der im ersten Satz dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz im vorliegenden Falle zur Anwendung kommen könne oder nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anrufung der luzernischen Gerichte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Konvention vom 11. September 1952 zuwiderhandle, ist schon deshalb nicht zu hören, weil die Klägerin nach schweizerischer Auffassung durch eine Scheidungsvereinbarung (die übrigens auf jeden Fall bei Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts mangels gerichtlicher Genehmigung ungültig wäre) nicht wirksam auf das Recht verzichten konnte, die Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu verlangen, falls Verhältnisse eintreten, welche diese Massnahme als im Interesse des Kindes geboten erscheinen lassen.
Ebensowenig kann dem Beklagten der Hinweis darauf helfen, dass das Bundesgericht in BGE 51 II 109, um die Zuständigkeit des Richters am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei für eine Klage gegen einen Ausländer im Ausland auf Abänderung eines schweizerischen Scheidungs- oder Trennungsurteils zu begründen, u.a. ausgeführt hat, es berühre seltsam, "dass die Justizhoheit des Staates, dessen Gericht ein Urteil erlassen hat, vor der Justizhoheit eines fremden Staates zurücktreten soll, wenn über die Frage der Abänderung jenes Urteils zu entscheiden ist" (welche Erwägung in BGE 54 II 87 als Beleg dafür angezogen wurde, dass ein Eingriff in die durch das Urteil eines deutschen Gerichts herbeigeführten Rechtswirrkungen grundsätzlich den deutschen Gerichten vorbehalten werden sollte). Abgesehen davon, dass man nicht sicher weiss, ob in Iran ein Gericht die Ehe der Parteien aufgelöst und dabei Anordnungen über die Elternrechte getroffen habe (vgl. Erwägung 4 hievor), kann die Erwägung, dass bei der Regelung des Gerichtsstandes für die Abänderungsklage ein Eingriff in die Justizhoheit des "Ehescheidungsstaates" vermieden werden sollte, jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn es darum geht, in der Schweiz einen Gerichtsstand zu gewähren, weil der andere Staat die in Frage stehende Klage nicht zulässt und mindestens zweifelhaft ist, ob die dort geltende Ordnung in der Schweiz anerkannt werden könne. Im übrigen ist die Auffassung, dass die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils einen Eingriff in die Justizhoheit des betreffenden Auslandstaates bedeute, mit der in BGE 42 I 334 /335 und BGE 46 II 337 /338 zu Recht betonten Selbständigkeit der Abänderungsklage im Verhältnis zur Scheidungsklage kaum vereinbar, worauf BECK in N. 81/82 zu Art. 7h NAG zutreffend hinweist.
Wenn der Beklagte schliesslich noch geltend macht, es dürfe nicht ins Ermessen des Klägers gestellt werden, "sich mit einer einfachen Wohnsitzbegründung den seinen Intentionen am besten entsprechenden Gerichtsstand und das entsprechende Recht zu wählen", so lässt sich daraus nichts gegen die Gewährung eines schweizerischen Gerichtsstandes in Fällen wie dem vorliegenden ableiten, wo die Klägerin und das Kind immer in der Schweiz gelebt haben und somit von der Begründung eines Wohnsitzes zu Prozesszwecken nicht die Rede sein kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 26. Januar 1959 bestätigt.
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Berufung gegen einen Zwischenentschied über die örtliche Zuständigkeit, insbesondere über die Frage, ob der Rechtsstreit der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (Art. 49 OG). Voraussetzungen der diplomatischen Immunität.
Gerichtsstand für die Klage auf Änderung der Elternrechte mit Bezug auf ein Kind aus einer im Ausland aufgelösten Ehe eines Ausländers mit einer gebürtigen Schweizerin. Unter welchen Umständen kann eine solche Klage gegen einen Ausländer mit Wohnsitz im Ausland am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei angebracht werden? Fall der Klage gegen einen iranischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Iran.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 153
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85 II 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 29. September 1950 heiratete der iranische Staatsangehörige B., geb. 1914, der damals in Lausanne Jurisprudenz studierte und sich gemäss Bescheinigung des "Bureau des étrangers de Montreux" vom 14. Oktober 1958 seit dem 21. Dezember 1949 in Montreux aufhält, vor Zivilstandsamt Montreux die damals 19jährige Schweizerin K. Nachdem die Ehegatten zwei Monate in einem Hotel in Montreux zusammen gelebt hatten, kehrte die Ehefrau zu ihren Eltern nach Bern zurück, nach ihrer Darstellung deswegen, weil der Ehemann sich krankhaft eifersüchtig zeigte, sie häufig im Hotelzimmer einschloss, in sexueller Beziehung perverse Ansinnen an sie stellte, keiner geordneten Tätigkeit nachging, das ihm von seinem Vater überwiesene Geld in Bars und Spielcasinos ausgab und ihr das nötigste Unterhaltsgeld verweigerte. Am 22. Juli 1951 gebar sie in Bern ein Mädchen. Für dieses Kind zahlte ihr der Ehemann in der Zeit vom 22. Oktober 1951 bis 13. Juni 1952 Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 640.-- (je Fr. 80.- für die Monate Oktober 1951 bis und mit Mai 1952).
B.- Am 30. Juni 1952 leitete die Ehefrau in Bern, wo sie eine Stelle angenommen hatte, Scheidungsklage ein. Am 11. September 1952 schloss sie mit dem Ehemann eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte:
"I.
Frau B. hat beim Zivilamtsgericht von Bern eine Ehescheidungsklage eingereicht. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass dieser Scheidungsprozess bis zum 31. Dezember 1952 einzustellen ist. Herr B. wird unterdessen in Teheran die Auflösung der Ehe erwirken. Sollte dies bis Ende 1952 nicht geschehen sein, so kann die Klägerin den Scheidungsprozess in Bern fortsetzen oder Herrn B. eine weitere Frist zur Erwirkung der Auflösung der Ehe in Teheran einräumen.
Herr B. verpflichtet sich, dafür besorgt zu sein, dass nach erfolgter Auflösung der Ehe durch das zuständige Organ in Teheran Frau B. die nötigen Ausweisschriften erhält, aus welchen sich in rechtsgenügender Form die Auflösung der Ehe ergibt.
II.
Der Ehe der Parteien ist ein Mädchen entsprossen. .. Hinsichtlich dieses Kindes vereinbaren die Parteien auf Grund des iranischen Rechtes folgendes:
a) Herr B. behält die elterliche Gewalt über dieses Kind; es bleibt indessen bis zum vollendeten 7. Altersjahr zur Pfiege und Auferziehung bei seiner Mutter. Falls Frau B. innerhalb dieser Frist geisteskrank würde oder eine neue Ehe eingehen würde, so gehen Pflege und Auferziehung des Kindes in vollem Umfange auf Herrn B. über.
b) Für die Zeit, während welcher Frau B. die Pflege und Auferziehung des Kindes zusteht, bezahlt Herr B. für das Kind ein monatliches Aliment von Fr. 80.-. Frau B. kann die Auszahlung dieses Alimentes indessen nur verlangen, wenn Herr B. monatlich mindestens eine Summe von Fr. 600. - in die Schweiz transferieren kann; ...
c) Frau B. verzichtet darauf, ihre Tochter in der Schweiz einbürgern zu lassen.
d) Vom Zeitpunkt hinweg, da Herr B. die Pflege und Auferziehung des Kindes übernimmt, beabsichtigt er, dasselbe in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.
e) Hinsichtlich des gegenseitigen Besuchsrechtes werden sich die Parteien von Fall zu Fall verständigen. Ergeben sich hierüber Differenzen, so entscheidet der Präsident des Zivilamtsgerichtes als Einzelschiedsrichter.
V.
Frau B. erklärt aus eigenem Antrieb, dass sie ihren Anwalt ausdrücklich davon entbunden hat zu prüfen, ob für die vorliegende Konvention schweizerisches oder persisches Recht Anwendung finden soll, und zwar weil sie einen möglichst raschen Abschluss dieser Konvention wünscht."
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurde die Ehe am 24. November 1952 in Teheran nach iranischem Rechte geschieden. Gemäss einem Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst an den damaligen Anwalt der Ehefrau vom 11. März 1953 wurde die Scheidung auf Grund der von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran beschafften Dokumente und Auskünfte am Rande des die Parteien betreffenden Eheregistereintrags in Montreux angemerkt. Ein Scheidungsurteil liegt nicht vor. Die Ehefrau erklärt, sie habe ein solches nie zu sehen bekommen.
Am 14. Dezember 1953 verheiratete sich Frau K. gesch. B. mit dem Schweizerbürger M. Das Kind blieb bei ihren Eltern in Bern, auch nachdem sie im September 1956 mit ihrem Ehemann nach Luzern gezogen war. Im Laufe des Sommers 1958 nahm sie es zu sich.
C.- Am 7. Juli 1958 leitete Frau M.-K. gegen ihren frühern Ehemann B. in Luzern "Urteilsabänderungsklage" ein mit den Begehren:
"1. Das Ehescheidungsurteil des Ehescheidungsgerichtshofes von Teheran ... vom 24. November 1952 sei in dem Sinne abzuändern, dass das ... Kind der Parteien der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen und bis zur Volljährigkeit unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt werde.
2. Der Beklagte habe zugunsten seines Kindes ... folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 100.-- vom erfüllten 7. bis zum erfüllten 12. Altersjahr,
b) Fr. 150. - vom 13. bis zum erfüllten 20. Altersjahr,
je vorauszahlbar auf den Ersten eines Monats nebst Zins zu 5% je seit Verfall."
In der Klageschrift wurde ausgeführt, der Beklagte sei iranischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Teheran; er sei Student der Rechte; sein Studienaufenthalt in Territet-Montreux begründe keinen Wohnsitz; unter diesen Umständen sei für die Beurteilung der vorliegenden Klage der Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. In materieller Beziehung machte die Klägerin geltend, der Beklagte wohne seit seiner Einreise in die Schweiz im Hotel und sei somit nicht in der Lage, seinem Kinde die notwendige Geborgenheit in einem Familienkreise zu bieten und eine konstante Erziehung zu gewährrleisten. Er führe ein ausschweifendes Leben, verbringe seine Zeit in Nachtlokalen, um am Tag im Bett zu liegen, spiele in den Casinos von Montreux und Evian um Geld und habe bis heute nicht gelernt, sich selbständig durchs Leben zu bringen, sondern lebe noch immer von den Geldüberweisungen seines Vaters. Für das Kind habe er seit dem 13. Juni 1952 überhaupt nichts mehr bezahlt. Auch sonst habe er sich fast nicht um das Kind gekümmert. Er habe die Klägerin und damit indirekt auch das Kind dauernd schikaniert, so z.B. die Ausstellung gehöriger Ausweisschriften für das Kind hintertrieben. Sogar vor einem Entführungsversuch sei er nicht zurückgeschreckt. Das Kind fürchte sich vor seinem Vater und wäre äusserst unglücklich, wenn es zu ihm "zurückkehren" müsste. Zudem widerspreche es der schweizerischen Gerichtspraxis, Kinder dieses Alters der Mutter ohne ganz triftige Gründe wegzunehmen und damit die natürliche Fürsorge der eigenen Mutter und die Konstanz der Erziehung zu verunmöglichen.
Der Beklagte erstattete eine "nichteinlässliche Rechtsantwort" mit dem Begehren, es sei zu erkennen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten. Er bestritt die Angaben der Klägerin über seinen Wohnsitz und den Zweck seines Aufenthalts in der Schweiz nicht, zog aber aus der Tatsache, dass er in Teheran Wohnsitz habe und dass die Ehe in Iran nach dortigem Rechte geschieden worden sei, den Schluss, die luzernischen Gerichte seien zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht zuständig. Zur materiellen Begründung der Klage nahm er nicht Stellung. In einer Rechtsschrift im Verfahren betr. Erlass vorsorglicher Massnahmen gab er aber immerhin zu, seit dem 13. Juni 1952 keine Unterhaltsbeiträge mehr für das Kind bezahlt zu haben. Er bemerkte dazu, dies sei "nicht grundlos erfolgt", was im "einlässlichen Hauptverfahren" (wenn es dazu komme) näher darzulegen wäre; indem die Klägerin die Einforderung der Alimente während mehr als sechs Jahren unterlassen habe, obwohl diese auf Grund der Konvention leicht hätten eingetrieben werden können, habe sie auf die Alimente verzichtet; ihre Unterlassung beweise, wie wenig sie die Interessen des Kindes wahrgenommen habe. Am 30. Oktober 1958 erkannte das Amtsgericht, er habe sich auf die Klage einzulassen.
Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Luzern. Er legte dem Rekurs u.a. die beglaubigte Übersetzung eines vom Bâtonnier de l'ordre des avocats in Teheran am 4. September 1958 ausgestellten Zeugnisses bei, das besagt, er sei "avocat du premier rang au Palais de Justice" mit Wohnsitz in Teheran und halte sich seit einiger Zeit zu Studienzwecken in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 26. Januar 1959 hat die II. Kammer des Obergerichts den Rekurs abgewiesen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und der Entscheid des luzernischen Obergerichtes vom 26. Januar 1959 aufzuheben.
2. Die schweizerischen Gerichte seien als unzuständig zu erklären.
3. Der Berufungskläger sei nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen, bzw. es sei auf die Klage nicht einzutreten."
In der Berufungsschrift machte der Beklagte neu geltend, er unterstehe nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit, weil er "im Genusse der diplomatischen Privilegien (Extorritorialität)" sei, was vom Bundesgericht trotz dem gemäss Art. 55 lit. c OG bestehenden Verbot neuer Vorbringen berücksichtigt werden müsse, da der neu erhobene Einwand sich auf die Prozessvoraussetzungen beziehe. Er legte eine vom 17. Februar 1959 datierte Bescheinigung des Chefs der "Délégation permanente de l'Iran auprès de l'Office européen des Nations Unies et des institutions spécialisées" vor, die lautet:
"Je certifie que Me B., Avocat, est mon secrétaire personnel aux affaires juridiques et fait partie du personnel de la Mission diplomatique auprès des Nations-Unies à Genève."
Ausserdem berief er sich auf ein Schreiben der Abteilung für Internationale Organisation des Eidg. Politischen Departements an Advokat G. in Genf vom 5. Februar 1959, worin - ohne Bezugnahme auf seinen Fall - gesagt wird:
"... Par décision du 31 mars 1948, le Conseil fédéral a déterminé le statut juridique des délégations permanentes et de leur personnel en l'assimilant mutatis mutandis à celui des missions diplomatiques et de leur personnel à Berne. Le personnel des missions diplomatiques accréditées en Suisse jouit de l'immunité de jurisdiction."
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.- Auf eine Erkundigung des Instruktionsrichters hin hat das Eidg. Politische Departement dem Bundesgericht am 5. Juni 1959 mitgeteilt, der Beklagte sei von der ständigen Delegation von Iran beim europäischen Sitz der Vereinigten Nationen bis heute nicht akkreditiert worden. Sein Name erscheine auch nicht in dem von dieser Organisation monatlich herausgegebenen Verzeichnis des Personals der ständigen Delegationen der Mitgliedstaaten. Ebensowenig habe die Abteilung für Internationale Organisationen des Politischen Departements von der iranischen Botschaft in Bern Mitteilung über seine Ernennung erhalten. Die Gewährung diplomatischer Vorrechte sei mit der Erfüllung gewisser Formalitäten verbunden. Für das diplomatische Personal in Bern bestünden diese in der offiziellen Anmeldung beim Protokoll des Politischen Departements durch die zuständige ausländische Vertretung und in der ausdrücklichen Anerkennung des neuen Beamten durch die erstgenannte Amtsstelle. Durch Bundesratsbeschluss vom 31. März 1948 seien den Mitgliedern der ständigen Delegation in Genf, ihrem Rang entsprechend, die gleichen Privilegien eingeräumt worden, wie sie dem Personal der diplomatischen Vertretungen in Bern gewährt werden. Bei der Anmeldung eines neuen Beamten seien daher die gleichen Regeln anzuwenden. Punkt 4 des erwähnten Bundesratsbeschlusses bestimme:
"La création d'une délégation permanente, les arrivées et les départs des membres des délégations permanentes sont annoncées au département politique par la mission diplomatique à Berne de l'Etat intéressé. Le département politique délivre aux membres des délégations une carte de légitimation attestant les privilèges et immunités dont ils bénéficient en Suisse."
Da mit Bezug auf den Beklagten die elementare Voraussetzung der Anmeldung nicht erfüllt worden sei, könne er auf die Befreiung von der Gerichtsbarkeit keinen Anspruch erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist ein in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Zwischenentscheid des obern kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit. Mit der Berufung, die sich auf Art. 49 OG stützt, wird geltend gemacht, dieser Entscheid verletze bundesrechtliche Vorschriften (bzw. in solchen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG daraus sich ergebende Rechtssätze) über die örtliche Zuständigkeit. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG gehört auch die Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit überhaupt der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (Frage der "internationalen Zuständigkeit"). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Die Ansicht der Klägerin, dass der angefochtene Zwischenentscheid nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 50 OG gesondert an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, geht fehl.
2. In Übereinstimmung mit dem Eidg. Politischen Departement ist anzunehmen, dass einer Person, die als Mitglied einer diplomatischen Mission in der Schweiz bezeichnet worden ist, die diplomatischen Vorrechte nur zugebilligt werden können, wenn der Sendestaat die Ernennung der zuständigen schweizerischen Stelle, dem Politischen Departement, mitgeteilt und diese Behörde den neu ernannten Beamten anerkannt hat (vgl. das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 30. Juni 1949 i.S. Vitianu, Erw. I 2 a S. 36 ff.). Da die Zugehörigkeit des Beklagten zu einer diplomatischen Mission dem Politischen Departement nicht einmal gemeldet, geschweige denn von ihm anerkannt worden ist, beansprucht der Beklagte die diplomatische Immunität zu Unrecht.
3. Ein Staatsvertrag, der die Zuständigkeit für die Beurteilung von Streitigkeiten der hier gegebenen Art regeln würde, besteht nicht. Insbesondere enthält das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und Persien (Iran) vom 25. April 1934 (BS 11, deutsch S. 664, franz. S. 643 = Originaltext) keine Gerichtsstandsvorschriften. Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens, wonach in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes Vertragsstaates im Gebiete des andern (unter dem in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 genannten Vorbehalte) den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben, bezieht sich nicht auf die Zuständigkeit, sondern auf die Frage, welche Gesetzgebung in materieller Hinsicht massgebend sei. Die streitige Zuständigkeitsfrage entscheidet sich daher ausschliesslich auf Grund des internen schweizerischen Rechts.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, falls das Scheidungsurteil auch einen Entscheid über die elterliche Gewalt und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind enthalte, handle es sich bei der eingereichten Klage um ein Begehren um Urteilsabänderung nach Art. 157 ZGB. Diese Bestimmung sei auch anzuwenden, wenn das Urteil sich nicht über diese Nebenfolgen ausspreche "und also nicht eine eigentliche Urteilsabänderung, sondern eine Änderung der bisher geltenden gesetzlichen Ordnung" (d.h. eine Änderung der bisher nach Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien) in bezug auf das Kind in Frage komme; denn das sei "eine analoge Situation". Es müsse also der Gerichtsstand für Klagen nach Art. 157 ZGB Anwendung finden.
Ob auf die vorliegende Klage in materieller Beziehung Art. 157 ZGB anwendbar sei oder nicht, braucht indessen im Zusammenhang mit der Gerichtsstandsfrage nicht entschieden zu werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich der Vorinstanz doch wenigstens darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Gerichtsstandes für die vorliegende Klage von denjenigen Regeln des schweizerischen Rechts auszugehen ist, nach denen sich die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB beurteilt. Dies gälte selbst dann, wenn die Vorinstanz, die hinsichtlich der Auflösung der Ehe einfach auf die Darstellung der Parteien und die summarischen Angaben im Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst vom 11. März 1953 (oben B) abstellte, nach näherer Prüfung (z.B. nach Beizug der Dokumente und Erkundigung über die Auskünfte, welche das eben erwähnte Amt nach diesem Schreiben von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran erhalten hatte) zum Schluss käme, dass in Iran nicht nur über die nach Auflösung der Ehe bestehenden Rechte und Pflichten der Eltern kein Entscheid ergangen sei, sondern dass auch die Auflösung der Ehe selber nicht durch Urteil, sondern durch Parteierklärung, z.B. durch die im iranischen Recht vorgesehene Verstossung, erfolgt sei (vgl. die Übersetzung der Bestimmungen des iranischen Zivilgesetzbuchs über die Auflösung der Ehe in dem von der Vorinstanz in anderm Zusammenhang angeführten Werke von Alexander BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1955, II. Band, J 4: Iran, S. 17 ff., wo eine gerichtliche Scheidung nicht erwähnt wird). Auch in diesem Falle hätte man es mit einer Klage auf Änderung der Rechte und Pflichten der Eltern mit Bezug auf ein Kind aus aufgelöster Ehe zu tun, so dass es sich rechtfertigen würde, bei Beurteilung der Gerichtsstandsfrage die für die Klage aus Art. 157 ZGB geltenden Grundsätze heranzuziehen. Daher kann eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung unterbleiben, obwohl nicht genau abgeklärt worden ist, wie die Ehe in Iran aufgelöst sowie ob und allenfalls in welchem Sinne dabei die Rechtsstellung der Eltern gegenüber dem Kinde geregelt wurde.
5. Eine bundesrechtliche Vorschrift, die den Gerichtsstand für die Klage im Sinne von Art. 157 ZGB ausdrücklich regeln würde, besteht nicht. Dagegen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Natur dieser Klage sowie aus Zweckmässigkeitserwägungen abgeleitet, diese Klage sei am Wohnsitz der beklagten Partei anzubringen (BGE 42 I 333 ff., BGE 46 II 336 Erw. 3, BGE 51 II 109, BGE 61 II 226, BGE 63 II 70, BGE 81 II 315). Diese Regel hat nach BGE 46 II 336 und den angeführten spätern Entscheiden nicht bloss den Charakter einer Kollisionsnorm für den Fall, dass die Anwendung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften zu einem Kompetenzkonflickt führt, sondern ist als eidgenössische Gerichtsstandsnorm zu betrachten, neben der abweichende kantonale Zuständigkeitsvorschriften keinen Bestand haben und die grundsätzlich auch im internationalen Verhältnis gilt (BGE 54 II 88).
Von der Regel, dass für Klagen im Sinne von Art. 157 ZGB das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig ist, bestehen jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausnahmen. In BGE 51 II 108 ff. wurde entschieden, für die Behandlung eines Prozesses zwischen Ausländern, der die Abänderung eines Scheidungs- oder Trennungsurteils eines schweizerischen Gerichts zum Gegenstand hat, sei dann, wenn die beklagte Partei im Ausland wohne, der Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. Dabei spielte u.a. die Erwägung eine Rolle, "dass keine Gewähr dafür besteht, dass der Anspruch auf Abänderung eines schweizerischen Urteils über die Nebenfolgen der Ehescheidung oder -trennung am ausländischen Wohnort der beklagten Partei überhaupt verfolgt werden kann; einer derartigen Klage werden besonders in solchen Staaten Schwierigkeiten entgegenstehen, deren Recht die Scheidung verpönt oder auch nur die nachträgliche Abänderung der Scheidungs- und Trennungsurteile nicht vorsieht, also ausschliesst.." In BGE 61 II 225 ff. wurde der Gerichtsstand des Wohnsitzes der klagenden Partei auch für den Fall als massgebend bezeichnet, dass schweizerische Ehegatten über die Abänderung eines schweizerischen Scheidungsurteils (oder über die Genehmigung einer die Abänderung eines solchen Urteils vorsehenden Vereinbarung) streiten und der beklagte Teil im Ausland wohnt.
In der wiedergegebenen Erwägung aus BGE 51 II 108 ff. liegt eine Anwendung des Grundsatzes, dass für Klagen, die nach schweizerischer Auffassung einer in der Schweiz wohnenden (oder allenfalls hier heimatberechtigten) Person zur Verfügung stehen müssen, aber vor dem dafür normalerweise zuständigen ausländischen Gericht nicht erhoben werden können, in der Schweiz ein Gerichtsstand zu gewähren ist (vgl. BECK, Kommentar zum II. Abschnitt des Schlusstitels des ZGB, der bei Behandlung der Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung von Ausländern in N. 84 zu Art. 7 h unter Hinweis auf BGE 51 II 109 bemerkt, dahingehende Klagen seien am Wohnsitz des Beklagten anzubringen, aber Ausnahmen für den Fall zulässt, dass "der ordre public es verlangt"). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht in Entscheiden über die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Elternrechte und für andere die Nebenfolgen einer Scheidung betreffende Klagen wiederholt bestätigt. In BGE 54 II 85 ff. hat es zwar entschieden, die luzernischen Gerichte seien nicht zuständig, die Klage eines im Ausland wohnenden Luzerners gegen seine in Deutschland wohnende geschiedene Ehefrau zu beurteilen, mit welcher der Kläger verlangte, dass das aus der durch ein deutsches Gericht geschiedenen Ehe hervorgegangene, bei der Beklagten lebende Kind ihm zugeteilt werde. Es tat dies in der Meinung, dass die Beurteilung einer solchen Klage dem deutschen Gericht am Wohnort der (übrigens durch Heirat wieder Deutsche gewordenen) Beklagten zustehe. In seinen Erwägungen (S. 89) bemerkte es aber immerhin: "Für die Gerichte der Heimat des Klägers und des Kindes läge erst dann ein genügender Anlass vor, um sich mit der Sache zu befassen, wenn sich herausstellen sollte, dass die deutschen Gerichte es ablehnen, auf eine vom Kläger dort angestrengte Klage einzutreten." In BGE 52 II 97 ff. fand das Bundesgericht keinen Anlass, der Auffassung des Beschwerdeführers zu widersprechen, dass die Zürcher Gerichte zuständig seien, einen Prozess zwischen in Zürich wohnhaften, durch ein Gericht ihres Heimatstaates geschiedenen tschechoslowakischen Ehegatten über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau und zur Herausgabe eines Anteils an der Errungenschaft Zu behandeln, wenn die heimatlichen Gerichte zur Beurteilung dieser Ansprüche unzuständig seien. In BGE 62 II 265 ff., wo es sich um einen genau gleich liegenden Fall aus dem Kanton Appenzell A. Rh. handelte, hat das Bundesgericht schliesslich ausgeführt, nach der Rechtsprechung seien Parteien, die ihren Scheidungsprozess im Ausland durchgeführt haben, mit Begehren um Regelung von Nebenfolgen der Scheidung in der Schweiz nicht zu hören. Diese Abgrenzungsnorm beruhe auf der Erwägung, dass solchen Parteien zugemutet werden könne und solle, auch den Streit über die Nebenfolgen der Scheidung vor den ausländischen Gerichten auszutragen. Sie entbehre daher der Grundlage, wenn der in Frage stehende Staat hiefür gar keine Gerichtsbarkeit gewähre, indem er die Beurteilung der Nebenfolgen der Scheidung nicht nur in ein besonderes Nachverfahren verweise, sondern die Zuständigkeit auch für eigene Staatsangehörigkeit nach dem Wohnsitzprinzip ordne, so dass es Parteien, die beispielweise in der Schweiz wohnen, überhaupt versagt sei, den Streit über die Nebenfolgen vor ein Gericht des Heimatstaates zu bringen. In diesem Falle sei eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz gerechtfertigt, "da die Ablehnung der Zuständigkeit durch die schweizerischen Wohnsitzgerichte geradezu eine Rechtsverweigerung zur Folge hätte." Da das tschechoslowakische Recht nach der vom Bundesgericht in diesem Punkte nicht zu überprüfenden Entscheidung der Vorinstanz für die Regelung der Nebenfolgen das Wohnsitzprinzip aufstelle, seien die Vorinstanzen auf die Unterhaltsklage der Ehefrau mit Recht eingetreten. Hier wurde also der Klägerin in der Schweiz ein "Notgerichtsstand" zur Verfügung gestellt (vgl. hiezu SCHNITZER, Handbuch des Internat. Privatrechts, 4. Aufl. 1958, Bd. II S. 821, wo u.a. auf den erwähnten Entscheid BGE 52 II 98 verwiesen wird). Für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte und für analoge Klagen kommt als solcher, wenn die klagende Partei in der Schweiz wohnt, deren Wohnsitz in Betracht.
6. Im vorliegenden Falle gehen beide Parteien davon aus, dass der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, an dem er nach der erwähnten Rechtsprechung belangt werden könnte. Die Richtigkeit dieser Auffassung steht freilich nicht ausser allem Zweifel, wovon auch die Vorinstanz sich Rechenschaft gegeben hat. Es liesse sich fragen, ob der nun bald zehn Jahre dauernde Aufenthalt des Beklagten in Montreux wirklich noch den Charakter eines blossen Studienaufenthalts habe, der nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz begründet. Auf Grund der vorliegenden Akten lässt sich jedoch nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen, wenn die Vorinstanz aus der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigung vom September 1958 über seinen Wohnsitz in Teheran und seine Studien in der Schweiz (oben C am Ende) in Ermangelung bestimmter Anzeichen für das Gegenteil den Schluss gezogen hat, er habe im Kanton Waadt keinen Wohnsitz begründet. Die Wohnsitzfrage von Amtes wegen näher abzuklären und die Klägerin mit ihrer Klage gegebenenfalls an das für Montreux zuständige waadtländische Gericht zu verweisen, besteht jedenfalls dann kein genügender Anlass, wenn sich die Zuständigkeit eines schweizerischen Gerichts auch unter der Voraussetzung begründen lässt, dass der Beklagte entsprechend seinem eigenen Standpunkt immer noch in Teheran Wohnsitz habe.
7. Das Kind, um das der Streit geht, ist ein heute acht Jahre altes Mädchen, dessen Mutter eine gebürtige Schweizerin ist und seit 1953 das Schweizerbürgerrecht wieder besitzt. Es hat bisher sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht und ist in einer schweizerischen Familie (bei seinen Grosseltern mütterlicherseits und dann später bei seiner Mutter und deren zweitem Ehemann) nach schweizerischen Bräuchen erzogen worden. Es spricht ohne Zweifel die Sprache seiner Mutter, einer in Bern aufgewachsenen Deutschschweizerin. Der Beklagte, der in einem Hotel oder Apartmenthaus in Montreux lebt, ist nicht in der Lage, ihm ein Heim zu bieten. (In der Konvention vom 11. September 1952 hatte er die Absicht geäussert, es in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.) Wenn die Angaben der Klägerin über seine Lebensführung zutreffen, bestehen auch mit Bezug auf seine Eignung, die Erziehung des Mädchens zu übernehmen, zum mindesten ernsthafte Zweifel. Auch wegen seines Verhaltens gegenüber dem Kinde und wegen dessen Einstellung zu ihm bestehen, wenn die Darstellung der Klägerin sich als richtig erweist, schwere Bedenken, ihm die Sorge für das Kind anzuvertrauen. Zugegeben wird vom Beklagten soviel, dass er seit Juni 1952 für das Kind nichts mehr bezahlt hat. Er behauptet freilich, dafür seine Gründe gehabt zu haben. Sein Versuch, der Klägerin einen Vorwurf daraus zu machen, dass sie die in der Konvention vorgesehenen Alimente nicht eintrieb, obwohl ihr dies "offenbar ein leichtes gewesen wäre", mutet aber auf jeden Fall sehr sonderbar an. Es sind also im vorliegenden Prozesse Tatsachen geltend gemacht und zum Teil bereits erstellt, die nach schweizerischem Recht als Gründe gegen die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes durch den Beklagten und für die Übertragung der elterlichen Gewalt an die Klägerin in Betracht kommen könnten. Die Befugnis, auf Grund solcher Tatsachen beim Gericht eine Neuregelung der Elternrechte zu beantragen, ist nach schweizerischer Auffassung ein elementares Recht des Elternteils, der bei Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt nicht erhielt; dieses Recht steht ihm sowohl um seiner Persönlichkeit willen als auch im Interesse des Kindes zu. Eine solche Klage ist aber nach den gemäss Art. 43 OG vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz über das iranische Recht in jenem Land ausgeschlossen, da dort die elterliche Gewalt in jedem Falle dem Vater zusteht. Das iranische Recht sieht, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 1173 des iranischen Zivilgesetzbuchs weiter feststellt, nur vor, dass die nächsten Verwandten des Kindes, zu denen auch die Mutter gehört, gegen einen pflichtvergessenen Vater eine Klage mit dem Ziel einleiten können, dass das Gericht im Interesse des Kindes eine Art vormundschaftlicher Massnahmen anordne. Durch diese Klage wird der Rechtsanspruch auf Zuteilung des Kindes nicht gewahrt, der nach schweizerischer Rechtsauffassung einer für die Betreuung des Kindes geeigneten Mutter zusteht, wenn die elterliche Gewalt dem Vater aus irgendeinem Grunde nicht belassen werden kann. Unter diesen Umständen muss der Klägerin nach den in Erwägung 5 dargelegten Grundsätzen die Möglichkeit geboten werden, an ihrem Wohnsitz auf Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu klagen.
Hieran ändert nichts, dass nach dem bereits in Erwägung 3 erwähnten Art. 8 Abs. 3 des schweizerisch-persischen Niederlassungsabkommens von 1934 die Iranier in der Schweiz in bezug auf das Familienrecht ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben. Es kann sich fragen, ob diese Bestimmung ihrem Sinne nach auch dann uneingeschränkt anwendbar sei, wenn zwar der Vater und das Kind die iranische Staatsangehörigkeit besitzen, die Mutter aber (wieder) Schweizerin ist. Ausserdem enthält der zweite Satz von Art. 8 Abs. 3 des Abkommens einen Vorbehalt, der nach der bundesrätlichen Botschaft vom 31. August 1934 geschaffen wurde, um "der in der Schweiz bestehenden Ordnung" (d.h. wohl: dem schweizerischen ordre public) Rechnung zu tragen (BBl. 1934 III S. 160). Es steht daher nicht etwa von vornherein fest, dass eine Klage, mit der die Übertragung der elterlichen Gewalt auf die Klägerin verlangt wird, an Art. 8 Abs. 3 des Abkommens scheitern müsse. Vielmehr muss die Klägerin Gelegenheit erhalten, ein schweizerisches Gericht darüber entscheiden zu lassen, ob der im ersten Satz dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz im vorliegenden Falle zur Anwendung kommen könne oder nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anrufung der luzernischen Gerichte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Konvention vom 11. September 1952 zuwiderhandle, ist schon deshalb nicht zu hören, weil die Klägerin nach schweizerischer Auffassung durch eine Scheidungsvereinbarung (die übrigens auf jeden Fall bei Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts mangels gerichtlicher Genehmigung ungültig wäre) nicht wirksam auf das Recht verzichten konnte, die Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu verlangen, falls Verhältnisse eintreten, welche diese Massnahme als im Interesse des Kindes geboten erscheinen lassen.
Ebensowenig kann dem Beklagten der Hinweis darauf helfen, dass das Bundesgericht in BGE 51 II 109, um die Zuständigkeit des Richters am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei für eine Klage gegen einen Ausländer im Ausland auf Abänderung eines schweizerischen Scheidungs- oder Trennungsurteils zu begründen, u.a. ausgeführt hat, es berühre seltsam, "dass die Justizhoheit des Staates, dessen Gericht ein Urteil erlassen hat, vor der Justizhoheit eines fremden Staates zurücktreten soll, wenn über die Frage der Abänderung jenes Urteils zu entscheiden ist" (welche Erwägung in BGE 54 II 87 als Beleg dafür angezogen wurde, dass ein Eingriff in die durch das Urteil eines deutschen Gerichts herbeigeführten Rechtswirrkungen grundsätzlich den deutschen Gerichten vorbehalten werden sollte). Abgesehen davon, dass man nicht sicher weiss, ob in Iran ein Gericht die Ehe der Parteien aufgelöst und dabei Anordnungen über die Elternrechte getroffen habe (vgl. Erwägung 4 hievor), kann die Erwägung, dass bei der Regelung des Gerichtsstandes für die Abänderungsklage ein Eingriff in die Justizhoheit des "Ehescheidungsstaates" vermieden werden sollte, jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn es darum geht, in der Schweiz einen Gerichtsstand zu gewähren, weil der andere Staat die in Frage stehende Klage nicht zulässt und mindestens zweifelhaft ist, ob die dort geltende Ordnung in der Schweiz anerkannt werden könne. Im übrigen ist die Auffassung, dass die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils einen Eingriff in die Justizhoheit des betreffenden Auslandstaates bedeute, mit der in BGE 42 I 334 /335 und BGE 46 II 337 /338 zu Recht betonten Selbständigkeit der Abänderungsklage im Verhältnis zur Scheidungsklage kaum vereinbar, worauf BECK in N. 81/82 zu Art. 7h NAG zutreffend hinweist.
Wenn der Beklagte schliesslich noch geltend macht, es dürfe nicht ins Ermessen des Klägers gestellt werden, "sich mit einer einfachen Wohnsitzbegründung den seinen Intentionen am besten entsprechenden Gerichtsstand und das entsprechende Recht zu wählen", so lässt sich daraus nichts gegen die Gewährung eines schweizerischen Gerichtsstandes in Fällen wie dem vorliegenden ableiten, wo die Klägerin und das Kind immer in der Schweiz gelebt haben und somit von der Begründung eines Wohnsitzes zu Prozesszwecken nicht die Rede sein kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 26. Januar 1959 bestätigt.
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de
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Recours en réforme contre une décision incidente relative à la compétence à raison du lieu et concernant notamment la question de savoir si la contestation relève de la juridiction suisse (art. 49 OJ). Conditions de l'immunité diplomatique.
For de l'action en modification des droits des parents à l'égard d'un enfant issu d'un mariage conclu entre un étranger et une Suissesse et dissous à l'étranger. A quelles conditions une action de cette nature dirigée contre un étranger domicilié à l'étranger peut-elle être introduite au domicile suisse de la partie demanderesse? Cas de l'action intentée à un ressortissant iranien domicilié en Iran.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 153
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85 II 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 29. September 1950 heiratete der iranische Staatsangehörige B., geb. 1914, der damals in Lausanne Jurisprudenz studierte und sich gemäss Bescheinigung des "Bureau des étrangers de Montreux" vom 14. Oktober 1958 seit dem 21. Dezember 1949 in Montreux aufhält, vor Zivilstandsamt Montreux die damals 19jährige Schweizerin K. Nachdem die Ehegatten zwei Monate in einem Hotel in Montreux zusammen gelebt hatten, kehrte die Ehefrau zu ihren Eltern nach Bern zurück, nach ihrer Darstellung deswegen, weil der Ehemann sich krankhaft eifersüchtig zeigte, sie häufig im Hotelzimmer einschloss, in sexueller Beziehung perverse Ansinnen an sie stellte, keiner geordneten Tätigkeit nachging, das ihm von seinem Vater überwiesene Geld in Bars und Spielcasinos ausgab und ihr das nötigste Unterhaltsgeld verweigerte. Am 22. Juli 1951 gebar sie in Bern ein Mädchen. Für dieses Kind zahlte ihr der Ehemann in der Zeit vom 22. Oktober 1951 bis 13. Juni 1952 Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 640.-- (je Fr. 80.- für die Monate Oktober 1951 bis und mit Mai 1952).
B.- Am 30. Juni 1952 leitete die Ehefrau in Bern, wo sie eine Stelle angenommen hatte, Scheidungsklage ein. Am 11. September 1952 schloss sie mit dem Ehemann eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte:
"I.
Frau B. hat beim Zivilamtsgericht von Bern eine Ehescheidungsklage eingereicht. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass dieser Scheidungsprozess bis zum 31. Dezember 1952 einzustellen ist. Herr B. wird unterdessen in Teheran die Auflösung der Ehe erwirken. Sollte dies bis Ende 1952 nicht geschehen sein, so kann die Klägerin den Scheidungsprozess in Bern fortsetzen oder Herrn B. eine weitere Frist zur Erwirkung der Auflösung der Ehe in Teheran einräumen.
Herr B. verpflichtet sich, dafür besorgt zu sein, dass nach erfolgter Auflösung der Ehe durch das zuständige Organ in Teheran Frau B. die nötigen Ausweisschriften erhält, aus welchen sich in rechtsgenügender Form die Auflösung der Ehe ergibt.
II.
Der Ehe der Parteien ist ein Mädchen entsprossen. .. Hinsichtlich dieses Kindes vereinbaren die Parteien auf Grund des iranischen Rechtes folgendes:
a) Herr B. behält die elterliche Gewalt über dieses Kind; es bleibt indessen bis zum vollendeten 7. Altersjahr zur Pfiege und Auferziehung bei seiner Mutter. Falls Frau B. innerhalb dieser Frist geisteskrank würde oder eine neue Ehe eingehen würde, so gehen Pflege und Auferziehung des Kindes in vollem Umfange auf Herrn B. über.
b) Für die Zeit, während welcher Frau B. die Pflege und Auferziehung des Kindes zusteht, bezahlt Herr B. für das Kind ein monatliches Aliment von Fr. 80.-. Frau B. kann die Auszahlung dieses Alimentes indessen nur verlangen, wenn Herr B. monatlich mindestens eine Summe von Fr. 600. - in die Schweiz transferieren kann; ...
c) Frau B. verzichtet darauf, ihre Tochter in der Schweiz einbürgern zu lassen.
d) Vom Zeitpunkt hinweg, da Herr B. die Pflege und Auferziehung des Kindes übernimmt, beabsichtigt er, dasselbe in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.
e) Hinsichtlich des gegenseitigen Besuchsrechtes werden sich die Parteien von Fall zu Fall verständigen. Ergeben sich hierüber Differenzen, so entscheidet der Präsident des Zivilamtsgerichtes als Einzelschiedsrichter.
V.
Frau B. erklärt aus eigenem Antrieb, dass sie ihren Anwalt ausdrücklich davon entbunden hat zu prüfen, ob für die vorliegende Konvention schweizerisches oder persisches Recht Anwendung finden soll, und zwar weil sie einen möglichst raschen Abschluss dieser Konvention wünscht."
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurde die Ehe am 24. November 1952 in Teheran nach iranischem Rechte geschieden. Gemäss einem Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst an den damaligen Anwalt der Ehefrau vom 11. März 1953 wurde die Scheidung auf Grund der von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran beschafften Dokumente und Auskünfte am Rande des die Parteien betreffenden Eheregistereintrags in Montreux angemerkt. Ein Scheidungsurteil liegt nicht vor. Die Ehefrau erklärt, sie habe ein solches nie zu sehen bekommen.
Am 14. Dezember 1953 verheiratete sich Frau K. gesch. B. mit dem Schweizerbürger M. Das Kind blieb bei ihren Eltern in Bern, auch nachdem sie im September 1956 mit ihrem Ehemann nach Luzern gezogen war. Im Laufe des Sommers 1958 nahm sie es zu sich.
C.- Am 7. Juli 1958 leitete Frau M.-K. gegen ihren frühern Ehemann B. in Luzern "Urteilsabänderungsklage" ein mit den Begehren:
"1. Das Ehescheidungsurteil des Ehescheidungsgerichtshofes von Teheran ... vom 24. November 1952 sei in dem Sinne abzuändern, dass das ... Kind der Parteien der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen und bis zur Volljährigkeit unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt werde.
2. Der Beklagte habe zugunsten seines Kindes ... folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 100.-- vom erfüllten 7. bis zum erfüllten 12. Altersjahr,
b) Fr. 150. - vom 13. bis zum erfüllten 20. Altersjahr,
je vorauszahlbar auf den Ersten eines Monats nebst Zins zu 5% je seit Verfall."
In der Klageschrift wurde ausgeführt, der Beklagte sei iranischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Teheran; er sei Student der Rechte; sein Studienaufenthalt in Territet-Montreux begründe keinen Wohnsitz; unter diesen Umständen sei für die Beurteilung der vorliegenden Klage der Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. In materieller Beziehung machte die Klägerin geltend, der Beklagte wohne seit seiner Einreise in die Schweiz im Hotel und sei somit nicht in der Lage, seinem Kinde die notwendige Geborgenheit in einem Familienkreise zu bieten und eine konstante Erziehung zu gewährrleisten. Er führe ein ausschweifendes Leben, verbringe seine Zeit in Nachtlokalen, um am Tag im Bett zu liegen, spiele in den Casinos von Montreux und Evian um Geld und habe bis heute nicht gelernt, sich selbständig durchs Leben zu bringen, sondern lebe noch immer von den Geldüberweisungen seines Vaters. Für das Kind habe er seit dem 13. Juni 1952 überhaupt nichts mehr bezahlt. Auch sonst habe er sich fast nicht um das Kind gekümmert. Er habe die Klägerin und damit indirekt auch das Kind dauernd schikaniert, so z.B. die Ausstellung gehöriger Ausweisschriften für das Kind hintertrieben. Sogar vor einem Entführungsversuch sei er nicht zurückgeschreckt. Das Kind fürchte sich vor seinem Vater und wäre äusserst unglücklich, wenn es zu ihm "zurückkehren" müsste. Zudem widerspreche es der schweizerischen Gerichtspraxis, Kinder dieses Alters der Mutter ohne ganz triftige Gründe wegzunehmen und damit die natürliche Fürsorge der eigenen Mutter und die Konstanz der Erziehung zu verunmöglichen.
Der Beklagte erstattete eine "nichteinlässliche Rechtsantwort" mit dem Begehren, es sei zu erkennen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten. Er bestritt die Angaben der Klägerin über seinen Wohnsitz und den Zweck seines Aufenthalts in der Schweiz nicht, zog aber aus der Tatsache, dass er in Teheran Wohnsitz habe und dass die Ehe in Iran nach dortigem Rechte geschieden worden sei, den Schluss, die luzernischen Gerichte seien zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht zuständig. Zur materiellen Begründung der Klage nahm er nicht Stellung. In einer Rechtsschrift im Verfahren betr. Erlass vorsorglicher Massnahmen gab er aber immerhin zu, seit dem 13. Juni 1952 keine Unterhaltsbeiträge mehr für das Kind bezahlt zu haben. Er bemerkte dazu, dies sei "nicht grundlos erfolgt", was im "einlässlichen Hauptverfahren" (wenn es dazu komme) näher darzulegen wäre; indem die Klägerin die Einforderung der Alimente während mehr als sechs Jahren unterlassen habe, obwohl diese auf Grund der Konvention leicht hätten eingetrieben werden können, habe sie auf die Alimente verzichtet; ihre Unterlassung beweise, wie wenig sie die Interessen des Kindes wahrgenommen habe. Am 30. Oktober 1958 erkannte das Amtsgericht, er habe sich auf die Klage einzulassen.
Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Luzern. Er legte dem Rekurs u.a. die beglaubigte Übersetzung eines vom Bâtonnier de l'ordre des avocats in Teheran am 4. September 1958 ausgestellten Zeugnisses bei, das besagt, er sei "avocat du premier rang au Palais de Justice" mit Wohnsitz in Teheran und halte sich seit einiger Zeit zu Studienzwecken in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 26. Januar 1959 hat die II. Kammer des Obergerichts den Rekurs abgewiesen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und der Entscheid des luzernischen Obergerichtes vom 26. Januar 1959 aufzuheben.
2. Die schweizerischen Gerichte seien als unzuständig zu erklären.
3. Der Berufungskläger sei nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen, bzw. es sei auf die Klage nicht einzutreten."
In der Berufungsschrift machte der Beklagte neu geltend, er unterstehe nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit, weil er "im Genusse der diplomatischen Privilegien (Extorritorialität)" sei, was vom Bundesgericht trotz dem gemäss Art. 55 lit. c OG bestehenden Verbot neuer Vorbringen berücksichtigt werden müsse, da der neu erhobene Einwand sich auf die Prozessvoraussetzungen beziehe. Er legte eine vom 17. Februar 1959 datierte Bescheinigung des Chefs der "Délégation permanente de l'Iran auprès de l'Office européen des Nations Unies et des institutions spécialisées" vor, die lautet:
"Je certifie que Me B., Avocat, est mon secrétaire personnel aux affaires juridiques et fait partie du personnel de la Mission diplomatique auprès des Nations-Unies à Genève."
Ausserdem berief er sich auf ein Schreiben der Abteilung für Internationale Organisation des Eidg. Politischen Departements an Advokat G. in Genf vom 5. Februar 1959, worin - ohne Bezugnahme auf seinen Fall - gesagt wird:
"... Par décision du 31 mars 1948, le Conseil fédéral a déterminé le statut juridique des délégations permanentes et de leur personnel en l'assimilant mutatis mutandis à celui des missions diplomatiques et de leur personnel à Berne. Le personnel des missions diplomatiques accréditées en Suisse jouit de l'immunité de jurisdiction."
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.- Auf eine Erkundigung des Instruktionsrichters hin hat das Eidg. Politische Departement dem Bundesgericht am 5. Juni 1959 mitgeteilt, der Beklagte sei von der ständigen Delegation von Iran beim europäischen Sitz der Vereinigten Nationen bis heute nicht akkreditiert worden. Sein Name erscheine auch nicht in dem von dieser Organisation monatlich herausgegebenen Verzeichnis des Personals der ständigen Delegationen der Mitgliedstaaten. Ebensowenig habe die Abteilung für Internationale Organisationen des Politischen Departements von der iranischen Botschaft in Bern Mitteilung über seine Ernennung erhalten. Die Gewährung diplomatischer Vorrechte sei mit der Erfüllung gewisser Formalitäten verbunden. Für das diplomatische Personal in Bern bestünden diese in der offiziellen Anmeldung beim Protokoll des Politischen Departements durch die zuständige ausländische Vertretung und in der ausdrücklichen Anerkennung des neuen Beamten durch die erstgenannte Amtsstelle. Durch Bundesratsbeschluss vom 31. März 1948 seien den Mitgliedern der ständigen Delegation in Genf, ihrem Rang entsprechend, die gleichen Privilegien eingeräumt worden, wie sie dem Personal der diplomatischen Vertretungen in Bern gewährt werden. Bei der Anmeldung eines neuen Beamten seien daher die gleichen Regeln anzuwenden. Punkt 4 des erwähnten Bundesratsbeschlusses bestimme:
"La création d'une délégation permanente, les arrivées et les départs des membres des délégations permanentes sont annoncées au département politique par la mission diplomatique à Berne de l'Etat intéressé. Le département politique délivre aux membres des délégations une carte de légitimation attestant les privilèges et immunités dont ils bénéficient en Suisse."
Da mit Bezug auf den Beklagten die elementare Voraussetzung der Anmeldung nicht erfüllt worden sei, könne er auf die Befreiung von der Gerichtsbarkeit keinen Anspruch erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist ein in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Zwischenentscheid des obern kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit. Mit der Berufung, die sich auf Art. 49 OG stützt, wird geltend gemacht, dieser Entscheid verletze bundesrechtliche Vorschriften (bzw. in solchen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG daraus sich ergebende Rechtssätze) über die örtliche Zuständigkeit. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG gehört auch die Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit überhaupt der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (Frage der "internationalen Zuständigkeit"). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Die Ansicht der Klägerin, dass der angefochtene Zwischenentscheid nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 50 OG gesondert an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, geht fehl.
2. In Übereinstimmung mit dem Eidg. Politischen Departement ist anzunehmen, dass einer Person, die als Mitglied einer diplomatischen Mission in der Schweiz bezeichnet worden ist, die diplomatischen Vorrechte nur zugebilligt werden können, wenn der Sendestaat die Ernennung der zuständigen schweizerischen Stelle, dem Politischen Departement, mitgeteilt und diese Behörde den neu ernannten Beamten anerkannt hat (vgl. das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 30. Juni 1949 i.S. Vitianu, Erw. I 2 a S. 36 ff.). Da die Zugehörigkeit des Beklagten zu einer diplomatischen Mission dem Politischen Departement nicht einmal gemeldet, geschweige denn von ihm anerkannt worden ist, beansprucht der Beklagte die diplomatische Immunität zu Unrecht.
3. Ein Staatsvertrag, der die Zuständigkeit für die Beurteilung von Streitigkeiten der hier gegebenen Art regeln würde, besteht nicht. Insbesondere enthält das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und Persien (Iran) vom 25. April 1934 (BS 11, deutsch S. 664, franz. S. 643 = Originaltext) keine Gerichtsstandsvorschriften. Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens, wonach in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes Vertragsstaates im Gebiete des andern (unter dem in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 genannten Vorbehalte) den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben, bezieht sich nicht auf die Zuständigkeit, sondern auf die Frage, welche Gesetzgebung in materieller Hinsicht massgebend sei. Die streitige Zuständigkeitsfrage entscheidet sich daher ausschliesslich auf Grund des internen schweizerischen Rechts.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, falls das Scheidungsurteil auch einen Entscheid über die elterliche Gewalt und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind enthalte, handle es sich bei der eingereichten Klage um ein Begehren um Urteilsabänderung nach Art. 157 ZGB. Diese Bestimmung sei auch anzuwenden, wenn das Urteil sich nicht über diese Nebenfolgen ausspreche "und also nicht eine eigentliche Urteilsabänderung, sondern eine Änderung der bisher geltenden gesetzlichen Ordnung" (d.h. eine Änderung der bisher nach Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien) in bezug auf das Kind in Frage komme; denn das sei "eine analoge Situation". Es müsse also der Gerichtsstand für Klagen nach Art. 157 ZGB Anwendung finden.
Ob auf die vorliegende Klage in materieller Beziehung Art. 157 ZGB anwendbar sei oder nicht, braucht indessen im Zusammenhang mit der Gerichtsstandsfrage nicht entschieden zu werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich der Vorinstanz doch wenigstens darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Gerichtsstandes für die vorliegende Klage von denjenigen Regeln des schweizerischen Rechts auszugehen ist, nach denen sich die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB beurteilt. Dies gälte selbst dann, wenn die Vorinstanz, die hinsichtlich der Auflösung der Ehe einfach auf die Darstellung der Parteien und die summarischen Angaben im Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst vom 11. März 1953 (oben B) abstellte, nach näherer Prüfung (z.B. nach Beizug der Dokumente und Erkundigung über die Auskünfte, welche das eben erwähnte Amt nach diesem Schreiben von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran erhalten hatte) zum Schluss käme, dass in Iran nicht nur über die nach Auflösung der Ehe bestehenden Rechte und Pflichten der Eltern kein Entscheid ergangen sei, sondern dass auch die Auflösung der Ehe selber nicht durch Urteil, sondern durch Parteierklärung, z.B. durch die im iranischen Recht vorgesehene Verstossung, erfolgt sei (vgl. die Übersetzung der Bestimmungen des iranischen Zivilgesetzbuchs über die Auflösung der Ehe in dem von der Vorinstanz in anderm Zusammenhang angeführten Werke von Alexander BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1955, II. Band, J 4: Iran, S. 17 ff., wo eine gerichtliche Scheidung nicht erwähnt wird). Auch in diesem Falle hätte man es mit einer Klage auf Änderung der Rechte und Pflichten der Eltern mit Bezug auf ein Kind aus aufgelöster Ehe zu tun, so dass es sich rechtfertigen würde, bei Beurteilung der Gerichtsstandsfrage die für die Klage aus Art. 157 ZGB geltenden Grundsätze heranzuziehen. Daher kann eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung unterbleiben, obwohl nicht genau abgeklärt worden ist, wie die Ehe in Iran aufgelöst sowie ob und allenfalls in welchem Sinne dabei die Rechtsstellung der Eltern gegenüber dem Kinde geregelt wurde.
5. Eine bundesrechtliche Vorschrift, die den Gerichtsstand für die Klage im Sinne von Art. 157 ZGB ausdrücklich regeln würde, besteht nicht. Dagegen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Natur dieser Klage sowie aus Zweckmässigkeitserwägungen abgeleitet, diese Klage sei am Wohnsitz der beklagten Partei anzubringen (BGE 42 I 333 ff., BGE 46 II 336 Erw. 3, BGE 51 II 109, BGE 61 II 226, BGE 63 II 70, BGE 81 II 315). Diese Regel hat nach BGE 46 II 336 und den angeführten spätern Entscheiden nicht bloss den Charakter einer Kollisionsnorm für den Fall, dass die Anwendung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften zu einem Kompetenzkonflickt führt, sondern ist als eidgenössische Gerichtsstandsnorm zu betrachten, neben der abweichende kantonale Zuständigkeitsvorschriften keinen Bestand haben und die grundsätzlich auch im internationalen Verhältnis gilt (BGE 54 II 88).
Von der Regel, dass für Klagen im Sinne von Art. 157 ZGB das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig ist, bestehen jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausnahmen. In BGE 51 II 108 ff. wurde entschieden, für die Behandlung eines Prozesses zwischen Ausländern, der die Abänderung eines Scheidungs- oder Trennungsurteils eines schweizerischen Gerichts zum Gegenstand hat, sei dann, wenn die beklagte Partei im Ausland wohne, der Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. Dabei spielte u.a. die Erwägung eine Rolle, "dass keine Gewähr dafür besteht, dass der Anspruch auf Abänderung eines schweizerischen Urteils über die Nebenfolgen der Ehescheidung oder -trennung am ausländischen Wohnort der beklagten Partei überhaupt verfolgt werden kann; einer derartigen Klage werden besonders in solchen Staaten Schwierigkeiten entgegenstehen, deren Recht die Scheidung verpönt oder auch nur die nachträgliche Abänderung der Scheidungs- und Trennungsurteile nicht vorsieht, also ausschliesst.." In BGE 61 II 225 ff. wurde der Gerichtsstand des Wohnsitzes der klagenden Partei auch für den Fall als massgebend bezeichnet, dass schweizerische Ehegatten über die Abänderung eines schweizerischen Scheidungsurteils (oder über die Genehmigung einer die Abänderung eines solchen Urteils vorsehenden Vereinbarung) streiten und der beklagte Teil im Ausland wohnt.
In der wiedergegebenen Erwägung aus BGE 51 II 108 ff. liegt eine Anwendung des Grundsatzes, dass für Klagen, die nach schweizerischer Auffassung einer in der Schweiz wohnenden (oder allenfalls hier heimatberechtigten) Person zur Verfügung stehen müssen, aber vor dem dafür normalerweise zuständigen ausländischen Gericht nicht erhoben werden können, in der Schweiz ein Gerichtsstand zu gewähren ist (vgl. BECK, Kommentar zum II. Abschnitt des Schlusstitels des ZGB, der bei Behandlung der Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung von Ausländern in N. 84 zu Art. 7 h unter Hinweis auf BGE 51 II 109 bemerkt, dahingehende Klagen seien am Wohnsitz des Beklagten anzubringen, aber Ausnahmen für den Fall zulässt, dass "der ordre public es verlangt"). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht in Entscheiden über die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Elternrechte und für andere die Nebenfolgen einer Scheidung betreffende Klagen wiederholt bestätigt. In BGE 54 II 85 ff. hat es zwar entschieden, die luzernischen Gerichte seien nicht zuständig, die Klage eines im Ausland wohnenden Luzerners gegen seine in Deutschland wohnende geschiedene Ehefrau zu beurteilen, mit welcher der Kläger verlangte, dass das aus der durch ein deutsches Gericht geschiedenen Ehe hervorgegangene, bei der Beklagten lebende Kind ihm zugeteilt werde. Es tat dies in der Meinung, dass die Beurteilung einer solchen Klage dem deutschen Gericht am Wohnort der (übrigens durch Heirat wieder Deutsche gewordenen) Beklagten zustehe. In seinen Erwägungen (S. 89) bemerkte es aber immerhin: "Für die Gerichte der Heimat des Klägers und des Kindes läge erst dann ein genügender Anlass vor, um sich mit der Sache zu befassen, wenn sich herausstellen sollte, dass die deutschen Gerichte es ablehnen, auf eine vom Kläger dort angestrengte Klage einzutreten." In BGE 52 II 97 ff. fand das Bundesgericht keinen Anlass, der Auffassung des Beschwerdeführers zu widersprechen, dass die Zürcher Gerichte zuständig seien, einen Prozess zwischen in Zürich wohnhaften, durch ein Gericht ihres Heimatstaates geschiedenen tschechoslowakischen Ehegatten über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau und zur Herausgabe eines Anteils an der Errungenschaft Zu behandeln, wenn die heimatlichen Gerichte zur Beurteilung dieser Ansprüche unzuständig seien. In BGE 62 II 265 ff., wo es sich um einen genau gleich liegenden Fall aus dem Kanton Appenzell A. Rh. handelte, hat das Bundesgericht schliesslich ausgeführt, nach der Rechtsprechung seien Parteien, die ihren Scheidungsprozess im Ausland durchgeführt haben, mit Begehren um Regelung von Nebenfolgen der Scheidung in der Schweiz nicht zu hören. Diese Abgrenzungsnorm beruhe auf der Erwägung, dass solchen Parteien zugemutet werden könne und solle, auch den Streit über die Nebenfolgen der Scheidung vor den ausländischen Gerichten auszutragen. Sie entbehre daher der Grundlage, wenn der in Frage stehende Staat hiefür gar keine Gerichtsbarkeit gewähre, indem er die Beurteilung der Nebenfolgen der Scheidung nicht nur in ein besonderes Nachverfahren verweise, sondern die Zuständigkeit auch für eigene Staatsangehörigkeit nach dem Wohnsitzprinzip ordne, so dass es Parteien, die beispielweise in der Schweiz wohnen, überhaupt versagt sei, den Streit über die Nebenfolgen vor ein Gericht des Heimatstaates zu bringen. In diesem Falle sei eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz gerechtfertigt, "da die Ablehnung der Zuständigkeit durch die schweizerischen Wohnsitzgerichte geradezu eine Rechtsverweigerung zur Folge hätte." Da das tschechoslowakische Recht nach der vom Bundesgericht in diesem Punkte nicht zu überprüfenden Entscheidung der Vorinstanz für die Regelung der Nebenfolgen das Wohnsitzprinzip aufstelle, seien die Vorinstanzen auf die Unterhaltsklage der Ehefrau mit Recht eingetreten. Hier wurde also der Klägerin in der Schweiz ein "Notgerichtsstand" zur Verfügung gestellt (vgl. hiezu SCHNITZER, Handbuch des Internat. Privatrechts, 4. Aufl. 1958, Bd. II S. 821, wo u.a. auf den erwähnten Entscheid BGE 52 II 98 verwiesen wird). Für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte und für analoge Klagen kommt als solcher, wenn die klagende Partei in der Schweiz wohnt, deren Wohnsitz in Betracht.
6. Im vorliegenden Falle gehen beide Parteien davon aus, dass der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, an dem er nach der erwähnten Rechtsprechung belangt werden könnte. Die Richtigkeit dieser Auffassung steht freilich nicht ausser allem Zweifel, wovon auch die Vorinstanz sich Rechenschaft gegeben hat. Es liesse sich fragen, ob der nun bald zehn Jahre dauernde Aufenthalt des Beklagten in Montreux wirklich noch den Charakter eines blossen Studienaufenthalts habe, der nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz begründet. Auf Grund der vorliegenden Akten lässt sich jedoch nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen, wenn die Vorinstanz aus der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigung vom September 1958 über seinen Wohnsitz in Teheran und seine Studien in der Schweiz (oben C am Ende) in Ermangelung bestimmter Anzeichen für das Gegenteil den Schluss gezogen hat, er habe im Kanton Waadt keinen Wohnsitz begründet. Die Wohnsitzfrage von Amtes wegen näher abzuklären und die Klägerin mit ihrer Klage gegebenenfalls an das für Montreux zuständige waadtländische Gericht zu verweisen, besteht jedenfalls dann kein genügender Anlass, wenn sich die Zuständigkeit eines schweizerischen Gerichts auch unter der Voraussetzung begründen lässt, dass der Beklagte entsprechend seinem eigenen Standpunkt immer noch in Teheran Wohnsitz habe.
7. Das Kind, um das der Streit geht, ist ein heute acht Jahre altes Mädchen, dessen Mutter eine gebürtige Schweizerin ist und seit 1953 das Schweizerbürgerrecht wieder besitzt. Es hat bisher sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht und ist in einer schweizerischen Familie (bei seinen Grosseltern mütterlicherseits und dann später bei seiner Mutter und deren zweitem Ehemann) nach schweizerischen Bräuchen erzogen worden. Es spricht ohne Zweifel die Sprache seiner Mutter, einer in Bern aufgewachsenen Deutschschweizerin. Der Beklagte, der in einem Hotel oder Apartmenthaus in Montreux lebt, ist nicht in der Lage, ihm ein Heim zu bieten. (In der Konvention vom 11. September 1952 hatte er die Absicht geäussert, es in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.) Wenn die Angaben der Klägerin über seine Lebensführung zutreffen, bestehen auch mit Bezug auf seine Eignung, die Erziehung des Mädchens zu übernehmen, zum mindesten ernsthafte Zweifel. Auch wegen seines Verhaltens gegenüber dem Kinde und wegen dessen Einstellung zu ihm bestehen, wenn die Darstellung der Klägerin sich als richtig erweist, schwere Bedenken, ihm die Sorge für das Kind anzuvertrauen. Zugegeben wird vom Beklagten soviel, dass er seit Juni 1952 für das Kind nichts mehr bezahlt hat. Er behauptet freilich, dafür seine Gründe gehabt zu haben. Sein Versuch, der Klägerin einen Vorwurf daraus zu machen, dass sie die in der Konvention vorgesehenen Alimente nicht eintrieb, obwohl ihr dies "offenbar ein leichtes gewesen wäre", mutet aber auf jeden Fall sehr sonderbar an. Es sind also im vorliegenden Prozesse Tatsachen geltend gemacht und zum Teil bereits erstellt, die nach schweizerischem Recht als Gründe gegen die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes durch den Beklagten und für die Übertragung der elterlichen Gewalt an die Klägerin in Betracht kommen könnten. Die Befugnis, auf Grund solcher Tatsachen beim Gericht eine Neuregelung der Elternrechte zu beantragen, ist nach schweizerischer Auffassung ein elementares Recht des Elternteils, der bei Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt nicht erhielt; dieses Recht steht ihm sowohl um seiner Persönlichkeit willen als auch im Interesse des Kindes zu. Eine solche Klage ist aber nach den gemäss Art. 43 OG vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz über das iranische Recht in jenem Land ausgeschlossen, da dort die elterliche Gewalt in jedem Falle dem Vater zusteht. Das iranische Recht sieht, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 1173 des iranischen Zivilgesetzbuchs weiter feststellt, nur vor, dass die nächsten Verwandten des Kindes, zu denen auch die Mutter gehört, gegen einen pflichtvergessenen Vater eine Klage mit dem Ziel einleiten können, dass das Gericht im Interesse des Kindes eine Art vormundschaftlicher Massnahmen anordne. Durch diese Klage wird der Rechtsanspruch auf Zuteilung des Kindes nicht gewahrt, der nach schweizerischer Rechtsauffassung einer für die Betreuung des Kindes geeigneten Mutter zusteht, wenn die elterliche Gewalt dem Vater aus irgendeinem Grunde nicht belassen werden kann. Unter diesen Umständen muss der Klägerin nach den in Erwägung 5 dargelegten Grundsätzen die Möglichkeit geboten werden, an ihrem Wohnsitz auf Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu klagen.
Hieran ändert nichts, dass nach dem bereits in Erwägung 3 erwähnten Art. 8 Abs. 3 des schweizerisch-persischen Niederlassungsabkommens von 1934 die Iranier in der Schweiz in bezug auf das Familienrecht ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben. Es kann sich fragen, ob diese Bestimmung ihrem Sinne nach auch dann uneingeschränkt anwendbar sei, wenn zwar der Vater und das Kind die iranische Staatsangehörigkeit besitzen, die Mutter aber (wieder) Schweizerin ist. Ausserdem enthält der zweite Satz von Art. 8 Abs. 3 des Abkommens einen Vorbehalt, der nach der bundesrätlichen Botschaft vom 31. August 1934 geschaffen wurde, um "der in der Schweiz bestehenden Ordnung" (d.h. wohl: dem schweizerischen ordre public) Rechnung zu tragen (BBl. 1934 III S. 160). Es steht daher nicht etwa von vornherein fest, dass eine Klage, mit der die Übertragung der elterlichen Gewalt auf die Klägerin verlangt wird, an Art. 8 Abs. 3 des Abkommens scheitern müsse. Vielmehr muss die Klägerin Gelegenheit erhalten, ein schweizerisches Gericht darüber entscheiden zu lassen, ob der im ersten Satz dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz im vorliegenden Falle zur Anwendung kommen könne oder nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anrufung der luzernischen Gerichte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Konvention vom 11. September 1952 zuwiderhandle, ist schon deshalb nicht zu hören, weil die Klägerin nach schweizerischer Auffassung durch eine Scheidungsvereinbarung (die übrigens auf jeden Fall bei Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts mangels gerichtlicher Genehmigung ungültig wäre) nicht wirksam auf das Recht verzichten konnte, die Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu verlangen, falls Verhältnisse eintreten, welche diese Massnahme als im Interesse des Kindes geboten erscheinen lassen.
Ebensowenig kann dem Beklagten der Hinweis darauf helfen, dass das Bundesgericht in BGE 51 II 109, um die Zuständigkeit des Richters am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei für eine Klage gegen einen Ausländer im Ausland auf Abänderung eines schweizerischen Scheidungs- oder Trennungsurteils zu begründen, u.a. ausgeführt hat, es berühre seltsam, "dass die Justizhoheit des Staates, dessen Gericht ein Urteil erlassen hat, vor der Justizhoheit eines fremden Staates zurücktreten soll, wenn über die Frage der Abänderung jenes Urteils zu entscheiden ist" (welche Erwägung in BGE 54 II 87 als Beleg dafür angezogen wurde, dass ein Eingriff in die durch das Urteil eines deutschen Gerichts herbeigeführten Rechtswirrkungen grundsätzlich den deutschen Gerichten vorbehalten werden sollte). Abgesehen davon, dass man nicht sicher weiss, ob in Iran ein Gericht die Ehe der Parteien aufgelöst und dabei Anordnungen über die Elternrechte getroffen habe (vgl. Erwägung 4 hievor), kann die Erwägung, dass bei der Regelung des Gerichtsstandes für die Abänderungsklage ein Eingriff in die Justizhoheit des "Ehescheidungsstaates" vermieden werden sollte, jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn es darum geht, in der Schweiz einen Gerichtsstand zu gewähren, weil der andere Staat die in Frage stehende Klage nicht zulässt und mindestens zweifelhaft ist, ob die dort geltende Ordnung in der Schweiz anerkannt werden könne. Im übrigen ist die Auffassung, dass die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils einen Eingriff in die Justizhoheit des betreffenden Auslandstaates bedeute, mit der in BGE 42 I 334 /335 und BGE 46 II 337 /338 zu Recht betonten Selbständigkeit der Abänderungsklage im Verhältnis zur Scheidungsklage kaum vereinbar, worauf BECK in N. 81/82 zu Art. 7h NAG zutreffend hinweist.
Wenn der Beklagte schliesslich noch geltend macht, es dürfe nicht ins Ermessen des Klägers gestellt werden, "sich mit einer einfachen Wohnsitzbegründung den seinen Intentionen am besten entsprechenden Gerichtsstand und das entsprechende Recht zu wählen", so lässt sich daraus nichts gegen die Gewährung eines schweizerischen Gerichtsstandes in Fällen wie dem vorliegenden ableiten, wo die Klägerin und das Kind immer in der Schweiz gelebt haben und somit von der Begründung eines Wohnsitzes zu Prozesszwecken nicht die Rede sein kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 26. Januar 1959 bestätigt.
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de
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Ricorso per riforma contro una decisione incidentale relativa alla competenza per territorio e concernente in particolare la questione a sapere se la contestazione è soggetta alla giurisdizione svizzera (art. 49 OG). Premesse dell'immunità diplomatica.
Foro dell'azione per modifica dei diritti dei genitori nei confronti di un figlio nato da un matrimonio contratto tra uno straniero e una cittadina svizzera e sciolto all'estero. A quali condizioni un'azione di questa natura diretta contro uno straniero domiciliato all'estero può essere promossa al luogo di domicilio svizzero della parte attrice? Caso dell'azione intentata a un cittadino persiano domiciliato nell'Iran.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 170
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85 II 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Frau G., geb. 1913, die seit dem Jahre 1935 mit dem um 13 Jahre ältern G. verheiratetet war und am 3. Oktober 1950 einen Knaben geboren hatte, gebar am 3. November 1957 das Mädchen D. Am 3. Dezember 1957 leitete der Ehemann gegen dieses Kind und die Ehefrau Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit ein mit der Begründung, seit der Geburt des ersten Kindes sei es zwischen den Ehegatten nie mehr zum Geschlechtsverkehr gekommen. Vater des Kindes sei R., mit dem die Ehefrau seit mehr als anderthalb Jahren ehebrecherische Beziehungen unterhalte. Die Ehefrau beantragte Gutheissung, der Beistand des Kindes Abweisung der Klage. Am 27. September 1958 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe G. wegen Ehebruchs der Frau. Gleichen Tags erkannte es:
"Sofern der Kläger unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass er in der Zeit vom 8. Januar bis zum 8. Mai 1957 mit der Beklagten II keinen Geschlechtsverkehr gehabt hat, wird festgestellt, dass die Beklagte I nicht das eheliche Kind des Klägers, sondern das aussereheliche Kind der Beklagten II ist.
.....
Leistet der Kläger das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, für die "vom Gesetz verlangte Unmöglichkeit eines geschlechtlichen Umganges des Klägers mit der Beklagten II" um die Empfängniszeit spreche die übereinstimmende Erklärung der Ehegatten im Eheverhör, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dazu komme, dass die Ehefrau in der kritischen Zeit intime Beziehungen mit R. unterhalten habe und glaubhaft erkläre, das Kind D. sei aus diesem Verhältnis hervorgegangen. Da sie aber bei getrennten Zimmern die gleiche Wohnung wie der Kläger bewohnt habe und das Ergebnis der durchgeführten Blutuntersuchung den Kläger als Vater nicht ausschliesse, sei die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht hinlänglich dargetan. Die Beweiskraft der vorliegenden Indizien rechtfertige es jedoch, den gut beleumdeten Kläger zum Handgelübde gemäss § 139 der kantonalen ZPO zuzulassen.
B.- Der Beistand des Kindes zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Am 24. März 1959 hat das Appellationsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers werde nur mit der Behauptung begründet, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dass die Zeugung des Kindes durch den Kläger aus äussern Gründen unmöglich sei, werde nicht geltend gemacht; aber auch eine Unmöglichkeit der Beiwohnung aus psychischen Gründen sei nicht dargetan. Dass trotz bestehender Möglichkeit um die Zeit der Empfängnis tatsächlich kein Geschlechtsverkehr zwischen den Ehegatten stattgefunden habe, könne durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde an Eidesstatt im Sinne von § 139 ZPO nicht bewiesen werden, weil im Anfechtungsprozess angesichts der hier auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die für das Scheidungsverfahren geltende Vorschrift von Art. 158 Ziff. 2 ZGB analog anzuwenden sei. Mit den übereinstimmenden Aussagen, die der Kläger und seine Ehefrau im Scheidungs- und im Anfechtungsprozess machten, lasse sich die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht beweisen, weil das kantonale Prozessrecht Parteiaussagen nicht als Beweismittel anerkenne. Schliesslich dürfe das Ausbleiben des ehelichen Verkehrs nach dem Grundsatze von Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB, der im Anfechtungsprozess ebenfalls anwendbar sei, auch nicht einfach auf Grund des Zugeständnisses der Ehefrau als erstellt betrachtet werden.
C.- Dieses Urteil hat der Kläger mit der vorliegenden Berufung angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger beantragt mit seiner Berufung wie mit der Klage, es sei festzustellen, dass er nicht der Vater des Kindes D. sei; dieses sei als aussereheliches Kind seiner (geschiedenen) Ehefrau zu erklären. Eventuell verlangt er, es sei ihm im Sinne des erstinstanzlichen Urteils das Handgelübde an Eidesstatt abzunehmen. Da er im kantonalen Appellationsverfahren nur die Bestätigung dieses Urteils beantragt hatte, kann sich fragen, ob sein heutiger Hauptantrag nicht ein gemäss Art. 55 lit. b OG unzulässiges neues Begehren darstelle. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich jedoch, dass diese die sofortige, nicht von vorheriger Leistung des Handgelübdes abhängige Gutheissung der Klage durch sie als prozessual möglich betrachtete, obwohl bei ihr ein dahingehender Antrag nicht gestellt worden war. Stand somit im zweitinstanzlichen Verfahren nach der Auffassung der Vorinstanz, die über Fragen des kantonalen Prozessrechts abschliessend zu befinden hatte, das ursprüngliche Klagebegehren wieder im vollen Umfang zur Diskussion, so kann dem Kläger nicht verwehrt werden, vor Bundesgericht auf dieses Begehren zurückzugreifen.
2. Dass um die Zeit der Empfängnis des Kindes ein ehelicher Verkehr aus äussern Gründen unmöglich oder der Kläger zeugungsunfähig gewesen sei, hat dieser, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, nie geltend gemacht. Von "moralischer" Unmöglichkeit einer Beiwohnung kann angesichts der strengen Anforderungen, von denen die Rechtsprechung die Annahme einer solchen Unmöglichkeit abhängig macht (BGE 82 II 502 lit. a), ebenfalls keine Rede sein, da nichts dafür vorliegt, dass die Eheleute G., die während der Empfängniszeit beisammen wohnten, die Mahlzeiten gemeinsam einnahmen und miteinander ausgingen, gegeneinander so eingestellt gewesen seien, dass eine Beiwohnung um jene Zeit als ausgeschlossen erschiene. Die Blutuntersuchung führte zum Ergebnis, dass der Kläger als Vater des Kindes D. nicht ausgeschlossen werden könne. Dass sich seine Vaterschaft auf Grund anderer Merkmale ausschliessen lasse, hat der Kläger selber nicht behauptet. Mit Recht hat daher die Vorinstanz angenommen, seine Vaterschaft könnte im Sinne von Art. 254 ZGB nur dann als unmöglich bezeichnet werden, wenn feststünde, dass zwischen den Ehegatten trotz bestehender Möglichkeit keine Geschlechtsverkehr stattfand.
3. Der Kläger anerkennt, dass die Vorinstanz das Ausbleiben ehelichen Verkehrs um die Empfängniszeit nicht schon auf Grund des Zugeständnisses der Mutter als erstellt betrachten durfte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre dies mit Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB unvereinbar, welche Bestimmungen nach ständiger Rechtsprechung im Anfechtungsprozess analog anwendbar sind (BGE 82 II 3 mit Hinweisen, BGE 82 II 502 /503, BGE 83 II 4).
Mit den Aussagen, welche die Mutter und der Kläger im Parteiverhör gemacht haben, kann der von Art. 254 ZGB geforderte Nachweis nach der Rechtsprechung (BGE 82 II 503 mit Hinweisen) schon deswegen nicht geleistet werden, weil nach der für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlichen Auslegung des kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz die Aussagen im Parteiverhör im Kanton Basel-Stadt nicht als Beweismittel anerkannt sind.
Dass die Mutter, die im zweitinstanzlichen Verfahren keine Anträge stellte, von der Vorinstanz als Zeugin verhört worden sei, wie in der Berufungsschrift behauptet wird, stimmt nach dem Protokoll der Appellationsverhandlung nicht. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass der Kläger von Bundesrechts wegen auf ihre Vernehmung als Zeugin Anspruch gehabt habe. Wenn sie auch vor Appellationsgericht nicht mehr am Verfahren teilnahm, blieb sie doch am Prozess insofern beteiligt, als das diesen Prozess abschliessende Urteil, wie immer es ausfallen mag, notwendigerweise auch für sie gelten wird (BGE 82 II 3 /4). Darin konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung einen genügenden Grund dafür finden, dem vom Kläger in der Appellationsantwort gestellten Antrag auf Vernehmung der Mutter als Zeugin nicht zu entsprechen.
Es bleibt somit einzig noch zu prüfen, ob der in Frage stehende Beweis durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde erbracht werden könne.
4. Art. 158 Ziff. 1 ZGB wird im Anfechtungsprozess deshalb analog angewendet, weil hier der Streit wie im Scheidungsprozess um ein Rechtsverhältnis geht, an dessen Stabilität ein öffentliches Interesse besteht und in das daher nur dann eingegriffen werden darf, wenn der Richter sich davon überzeugt hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind.
Dem Richter die Überzeugung vom Vorhandensein einer Tatsache zu verschaffen, ist die Beweisführung mit den vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Beweismitteln nur unter der Voraussetzung geeignet, dass der Richter die Beweise frei würdigen kann. Der in Art. 158 Ziff. 4 ZGB ausgesprochene Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist also, was den Beweis der klagebegründenden Tatsachen anbetrifft, in Art. 158 Ziff. 1 ZGB bereits mitenthalten.
Der Eid und das Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der baselstädtischen ZPO sind, wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil und in dem darin angeführten Urteil vom 20. Januar 1959 i.S. Sch./Sch. in für das Bundesgericht als Berufungsinstanz massgebender Weise festgestellt hat, formale Beweismittel. Sie haben "Urteilscharakter" und sind demgemäss "der freien Beweiswürdigung entzogen". Der Richter hat sie, wenn geleistet, "als schlechthin entscheidend hinzunehmen". Beim Eid und beim Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der ZPO von Basel-Stadt handelt es sich also nicht bloss um eine in bestimmter Form gemachte Parteiaussage, die der Richter frei würdigen könnte (wie dies in Abweichung von dem in Basel und anderwärts herrschenden System für die durch Eid bekräftigte Parteiaussage im Sinne von Art. 210 der freiburgischen ZPO vom 28. April 1953 gilt; vgl. Art. 211 dieses Gesetzes und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 374 Anm. 21). Vielmehr wird nach dem Zivilprozessrecht von Basel-Stadt durch die Leistung des Eides oder Handgelübdes der Prozess ohne weiteres Zutun des Richters entschieden. Dem Parteieid und -handgelübde kommt hier von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zu. Dieses Beweismittel dient also nicht zur Bildung der richterlichen Überzeugung, sondern lässt die beschworene Tatsache als feststehend erscheinen, ohne dass der Richter sich auf dem Wege der freien Beweiswürdigung von ihrem Vorhandensein überzeugt hätte. Der Umstand, dass der Eid und das Handgelübde nach § 139 der baselstädtischen ZPO nur nach Leistung "etwelchen" Beweises oder beim Vorliegen anderer "starker Wahrscheinlichkeitsgründe" für die Darstellung einer Partei und nach Prüfung des Leumunds der für die Eidesleistung in Frage kommenden Personen auferlegt werden darf, erlaubt selbstverständlich nicht zu sagen, dass der Richter sich im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 ZGB vom Vorhandensein der beschworenen Tatsache überzeugt habe; denn der Eid bezw. das Handgelübde wird ja eben gerade deswegen abgenommen, weil nach der Auffassung des Richters ein hinlänglicher Beweis für die betreffende Tatsache fehlt, m.a.W. weil der Richter vom Vorhandensein dieser Tatsache nicht voll überzeugt ist. Daher ist es in Prozessen, für die Art. 158 Ziff. 1 ZGB unmittelbar oder analog gilt, nicht zulässig, den Eid und das Handgelübde im Sinne des baselstädtischen Zivilprozessrechts (oder anderer diese Beweismittel mit voller Beweiskraft ausstattender kantonaler Zivilprozessordnungen) zum Nachweis klagebegründender Tatsachen zu verwenden. Art. 158 Ziff. 2 ZGB, wonach im Scheidungsverfahren der Eid oder das Gelöbnis an Eidesstatt den Parteien als Beweismittel zur Erwahrung solcher Tatsachen weder zugeschoben noch auferlegt werden darf, ist insoweit, als er die Abnahme eines der freien Beweiswürdigung entzogenen Parteieides oder -gelöbnisses verpönt, nichts anderes als ein Folgesatz aus Art. 158 Ziff. 1 ZGB und muss daher mindestens in diesem Umfang auch im Anfechtungsprozess Anwendung finden (wogegen im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, ob im Anfechtungsprozess die eine oder andere Partei zur Leistung des vom Richter frei zu würdigenden Parteieides im Sinne von Art. 210 der neuen freiburgischen ZPO angehalten werden dürfte).
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, dass das Ausbleiben ehelichen Verkehrs während der Empfängniszeit, aus dem der Kläger die Unmöglichkeit seiner Vaterschaft ableiten will, aus Gründen des Bundesrechts durch das ihm vom Zivilgericht auferlegte Handgelübde nicht bewiesen werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 24. März 1959 bestätigt.
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de
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Berufung. Unzulässiges neues Begehren? (Art. 55 lit. b OG). Anfechtung der Ehelichkeit (Art. 254 ZGB).
1. "Moralische Unmöglichkeit" ehelichen Verkehrs um die Empfängniszeit?
2. Dass trotz bestehender Möglichkeit kein solcher Verkehr stattgefunden habe, darf weder auf Grund des Zugeständnisses der Mutter noch gestützt auf vom kantonalen Prozessrecht nicht als Beweismittel anerkannte Aussagen im Parteiverhör noch auf Grund eines der freien Beweiswürdigung entzogenen Parteieides oder -handgelübdes als erstellt betrachtet werden (analoge Anwendung von Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB). Auch gibt das Bundesrecht dem Kläger keinen Anspruch darauf, dass die vor zweiter Instanz am Prozess nicht mehr teilnehmende Mutter als Zeugin verhört werde.
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 170
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85 II 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Frau G., geb. 1913, die seit dem Jahre 1935 mit dem um 13 Jahre ältern G. verheiratetet war und am 3. Oktober 1950 einen Knaben geboren hatte, gebar am 3. November 1957 das Mädchen D. Am 3. Dezember 1957 leitete der Ehemann gegen dieses Kind und die Ehefrau Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit ein mit der Begründung, seit der Geburt des ersten Kindes sei es zwischen den Ehegatten nie mehr zum Geschlechtsverkehr gekommen. Vater des Kindes sei R., mit dem die Ehefrau seit mehr als anderthalb Jahren ehebrecherische Beziehungen unterhalte. Die Ehefrau beantragte Gutheissung, der Beistand des Kindes Abweisung der Klage. Am 27. September 1958 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe G. wegen Ehebruchs der Frau. Gleichen Tags erkannte es:
"Sofern der Kläger unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass er in der Zeit vom 8. Januar bis zum 8. Mai 1957 mit der Beklagten II keinen Geschlechtsverkehr gehabt hat, wird festgestellt, dass die Beklagte I nicht das eheliche Kind des Klägers, sondern das aussereheliche Kind der Beklagten II ist.
.....
Leistet der Kläger das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, für die "vom Gesetz verlangte Unmöglichkeit eines geschlechtlichen Umganges des Klägers mit der Beklagten II" um die Empfängniszeit spreche die übereinstimmende Erklärung der Ehegatten im Eheverhör, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dazu komme, dass die Ehefrau in der kritischen Zeit intime Beziehungen mit R. unterhalten habe und glaubhaft erkläre, das Kind D. sei aus diesem Verhältnis hervorgegangen. Da sie aber bei getrennten Zimmern die gleiche Wohnung wie der Kläger bewohnt habe und das Ergebnis der durchgeführten Blutuntersuchung den Kläger als Vater nicht ausschliesse, sei die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht hinlänglich dargetan. Die Beweiskraft der vorliegenden Indizien rechtfertige es jedoch, den gut beleumdeten Kläger zum Handgelübde gemäss § 139 der kantonalen ZPO zuzulassen.
B.- Der Beistand des Kindes zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Am 24. März 1959 hat das Appellationsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers werde nur mit der Behauptung begründet, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dass die Zeugung des Kindes durch den Kläger aus äussern Gründen unmöglich sei, werde nicht geltend gemacht; aber auch eine Unmöglichkeit der Beiwohnung aus psychischen Gründen sei nicht dargetan. Dass trotz bestehender Möglichkeit um die Zeit der Empfängnis tatsächlich kein Geschlechtsverkehr zwischen den Ehegatten stattgefunden habe, könne durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde an Eidesstatt im Sinne von § 139 ZPO nicht bewiesen werden, weil im Anfechtungsprozess angesichts der hier auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die für das Scheidungsverfahren geltende Vorschrift von Art. 158 Ziff. 2 ZGB analog anzuwenden sei. Mit den übereinstimmenden Aussagen, die der Kläger und seine Ehefrau im Scheidungs- und im Anfechtungsprozess machten, lasse sich die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht beweisen, weil das kantonale Prozessrecht Parteiaussagen nicht als Beweismittel anerkenne. Schliesslich dürfe das Ausbleiben des ehelichen Verkehrs nach dem Grundsatze von Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB, der im Anfechtungsprozess ebenfalls anwendbar sei, auch nicht einfach auf Grund des Zugeständnisses der Ehefrau als erstellt betrachtet werden.
C.- Dieses Urteil hat der Kläger mit der vorliegenden Berufung angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger beantragt mit seiner Berufung wie mit der Klage, es sei festzustellen, dass er nicht der Vater des Kindes D. sei; dieses sei als aussereheliches Kind seiner (geschiedenen) Ehefrau zu erklären. Eventuell verlangt er, es sei ihm im Sinne des erstinstanzlichen Urteils das Handgelübde an Eidesstatt abzunehmen. Da er im kantonalen Appellationsverfahren nur die Bestätigung dieses Urteils beantragt hatte, kann sich fragen, ob sein heutiger Hauptantrag nicht ein gemäss Art. 55 lit. b OG unzulässiges neues Begehren darstelle. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich jedoch, dass diese die sofortige, nicht von vorheriger Leistung des Handgelübdes abhängige Gutheissung der Klage durch sie als prozessual möglich betrachtete, obwohl bei ihr ein dahingehender Antrag nicht gestellt worden war. Stand somit im zweitinstanzlichen Verfahren nach der Auffassung der Vorinstanz, die über Fragen des kantonalen Prozessrechts abschliessend zu befinden hatte, das ursprüngliche Klagebegehren wieder im vollen Umfang zur Diskussion, so kann dem Kläger nicht verwehrt werden, vor Bundesgericht auf dieses Begehren zurückzugreifen.
2. Dass um die Zeit der Empfängnis des Kindes ein ehelicher Verkehr aus äussern Gründen unmöglich oder der Kläger zeugungsunfähig gewesen sei, hat dieser, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, nie geltend gemacht. Von "moralischer" Unmöglichkeit einer Beiwohnung kann angesichts der strengen Anforderungen, von denen die Rechtsprechung die Annahme einer solchen Unmöglichkeit abhängig macht (BGE 82 II 502 lit. a), ebenfalls keine Rede sein, da nichts dafür vorliegt, dass die Eheleute G., die während der Empfängniszeit beisammen wohnten, die Mahlzeiten gemeinsam einnahmen und miteinander ausgingen, gegeneinander so eingestellt gewesen seien, dass eine Beiwohnung um jene Zeit als ausgeschlossen erschiene. Die Blutuntersuchung führte zum Ergebnis, dass der Kläger als Vater des Kindes D. nicht ausgeschlossen werden könne. Dass sich seine Vaterschaft auf Grund anderer Merkmale ausschliessen lasse, hat der Kläger selber nicht behauptet. Mit Recht hat daher die Vorinstanz angenommen, seine Vaterschaft könnte im Sinne von Art. 254 ZGB nur dann als unmöglich bezeichnet werden, wenn feststünde, dass zwischen den Ehegatten trotz bestehender Möglichkeit keine Geschlechtsverkehr stattfand.
3. Der Kläger anerkennt, dass die Vorinstanz das Ausbleiben ehelichen Verkehrs um die Empfängniszeit nicht schon auf Grund des Zugeständnisses der Mutter als erstellt betrachten durfte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre dies mit Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB unvereinbar, welche Bestimmungen nach ständiger Rechtsprechung im Anfechtungsprozess analog anwendbar sind (BGE 82 II 3 mit Hinweisen, BGE 82 II 502 /503, BGE 83 II 4).
Mit den Aussagen, welche die Mutter und der Kläger im Parteiverhör gemacht haben, kann der von Art. 254 ZGB geforderte Nachweis nach der Rechtsprechung (BGE 82 II 503 mit Hinweisen) schon deswegen nicht geleistet werden, weil nach der für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlichen Auslegung des kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz die Aussagen im Parteiverhör im Kanton Basel-Stadt nicht als Beweismittel anerkannt sind.
Dass die Mutter, die im zweitinstanzlichen Verfahren keine Anträge stellte, von der Vorinstanz als Zeugin verhört worden sei, wie in der Berufungsschrift behauptet wird, stimmt nach dem Protokoll der Appellationsverhandlung nicht. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass der Kläger von Bundesrechts wegen auf ihre Vernehmung als Zeugin Anspruch gehabt habe. Wenn sie auch vor Appellationsgericht nicht mehr am Verfahren teilnahm, blieb sie doch am Prozess insofern beteiligt, als das diesen Prozess abschliessende Urteil, wie immer es ausfallen mag, notwendigerweise auch für sie gelten wird (BGE 82 II 3 /4). Darin konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung einen genügenden Grund dafür finden, dem vom Kläger in der Appellationsantwort gestellten Antrag auf Vernehmung der Mutter als Zeugin nicht zu entsprechen.
Es bleibt somit einzig noch zu prüfen, ob der in Frage stehende Beweis durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde erbracht werden könne.
4. Art. 158 Ziff. 1 ZGB wird im Anfechtungsprozess deshalb analog angewendet, weil hier der Streit wie im Scheidungsprozess um ein Rechtsverhältnis geht, an dessen Stabilität ein öffentliches Interesse besteht und in das daher nur dann eingegriffen werden darf, wenn der Richter sich davon überzeugt hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind.
Dem Richter die Überzeugung vom Vorhandensein einer Tatsache zu verschaffen, ist die Beweisführung mit den vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Beweismitteln nur unter der Voraussetzung geeignet, dass der Richter die Beweise frei würdigen kann. Der in Art. 158 Ziff. 4 ZGB ausgesprochene Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist also, was den Beweis der klagebegründenden Tatsachen anbetrifft, in Art. 158 Ziff. 1 ZGB bereits mitenthalten.
Der Eid und das Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der baselstädtischen ZPO sind, wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil und in dem darin angeführten Urteil vom 20. Januar 1959 i.S. Sch./Sch. in für das Bundesgericht als Berufungsinstanz massgebender Weise festgestellt hat, formale Beweismittel. Sie haben "Urteilscharakter" und sind demgemäss "der freien Beweiswürdigung entzogen". Der Richter hat sie, wenn geleistet, "als schlechthin entscheidend hinzunehmen". Beim Eid und beim Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der ZPO von Basel-Stadt handelt es sich also nicht bloss um eine in bestimmter Form gemachte Parteiaussage, die der Richter frei würdigen könnte (wie dies in Abweichung von dem in Basel und anderwärts herrschenden System für die durch Eid bekräftigte Parteiaussage im Sinne von Art. 210 der freiburgischen ZPO vom 28. April 1953 gilt; vgl. Art. 211 dieses Gesetzes und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 374 Anm. 21). Vielmehr wird nach dem Zivilprozessrecht von Basel-Stadt durch die Leistung des Eides oder Handgelübdes der Prozess ohne weiteres Zutun des Richters entschieden. Dem Parteieid und -handgelübde kommt hier von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zu. Dieses Beweismittel dient also nicht zur Bildung der richterlichen Überzeugung, sondern lässt die beschworene Tatsache als feststehend erscheinen, ohne dass der Richter sich auf dem Wege der freien Beweiswürdigung von ihrem Vorhandensein überzeugt hätte. Der Umstand, dass der Eid und das Handgelübde nach § 139 der baselstädtischen ZPO nur nach Leistung "etwelchen" Beweises oder beim Vorliegen anderer "starker Wahrscheinlichkeitsgründe" für die Darstellung einer Partei und nach Prüfung des Leumunds der für die Eidesleistung in Frage kommenden Personen auferlegt werden darf, erlaubt selbstverständlich nicht zu sagen, dass der Richter sich im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 ZGB vom Vorhandensein der beschworenen Tatsache überzeugt habe; denn der Eid bezw. das Handgelübde wird ja eben gerade deswegen abgenommen, weil nach der Auffassung des Richters ein hinlänglicher Beweis für die betreffende Tatsache fehlt, m.a.W. weil der Richter vom Vorhandensein dieser Tatsache nicht voll überzeugt ist. Daher ist es in Prozessen, für die Art. 158 Ziff. 1 ZGB unmittelbar oder analog gilt, nicht zulässig, den Eid und das Handgelübde im Sinne des baselstädtischen Zivilprozessrechts (oder anderer diese Beweismittel mit voller Beweiskraft ausstattender kantonaler Zivilprozessordnungen) zum Nachweis klagebegründender Tatsachen zu verwenden. Art. 158 Ziff. 2 ZGB, wonach im Scheidungsverfahren der Eid oder das Gelöbnis an Eidesstatt den Parteien als Beweismittel zur Erwahrung solcher Tatsachen weder zugeschoben noch auferlegt werden darf, ist insoweit, als er die Abnahme eines der freien Beweiswürdigung entzogenen Parteieides oder -gelöbnisses verpönt, nichts anderes als ein Folgesatz aus Art. 158 Ziff. 1 ZGB und muss daher mindestens in diesem Umfang auch im Anfechtungsprozess Anwendung finden (wogegen im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, ob im Anfechtungsprozess die eine oder andere Partei zur Leistung des vom Richter frei zu würdigenden Parteieides im Sinne von Art. 210 der neuen freiburgischen ZPO angehalten werden dürfte).
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, dass das Ausbleiben ehelichen Verkehrs während der Empfängniszeit, aus dem der Kläger die Unmöglichkeit seiner Vaterschaft ableiten will, aus Gründen des Bundesrechts durch das ihm vom Zivilgericht auferlegte Handgelübde nicht bewiesen werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 24. März 1959 bestätigt.
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de
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Recours en réforme. Nouvelles conclusions irrecevables? (art. 55 litt. b OJ). Action en désaveu (art. 254 CC).
1. "Impossibilité morale" de la cohabitation à l'époque de la conception?
2. Pour admettre comme établi que les époux n'ont pas eu de relations intimes bien qu'ils en aient eu la possibilité, on ne peut se fonder ni sur les aveux de la mère, ni sur les dépositions des parties lorsque le droit cantonal ne les considère pas comme des moyens de preuve, ni, enfin, sur le serment ou l'affirmation solennelle d'une partie quand leur valeur probante est soustraite à la libre appréciation du juge (application analogique de l'art. 158 ch. 1 à 4 CC). De même, la législation fédérale ne donne pas au demandeur le droit de faire entendre comme témoin la mère qui n'est plus partie en deuxième instance.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 170
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85 II 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Frau G., geb. 1913, die seit dem Jahre 1935 mit dem um 13 Jahre ältern G. verheiratetet war und am 3. Oktober 1950 einen Knaben geboren hatte, gebar am 3. November 1957 das Mädchen D. Am 3. Dezember 1957 leitete der Ehemann gegen dieses Kind und die Ehefrau Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit ein mit der Begründung, seit der Geburt des ersten Kindes sei es zwischen den Ehegatten nie mehr zum Geschlechtsverkehr gekommen. Vater des Kindes sei R., mit dem die Ehefrau seit mehr als anderthalb Jahren ehebrecherische Beziehungen unterhalte. Die Ehefrau beantragte Gutheissung, der Beistand des Kindes Abweisung der Klage. Am 27. September 1958 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe G. wegen Ehebruchs der Frau. Gleichen Tags erkannte es:
"Sofern der Kläger unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass er in der Zeit vom 8. Januar bis zum 8. Mai 1957 mit der Beklagten II keinen Geschlechtsverkehr gehabt hat, wird festgestellt, dass die Beklagte I nicht das eheliche Kind des Klägers, sondern das aussereheliche Kind der Beklagten II ist.
.....
Leistet der Kläger das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, für die "vom Gesetz verlangte Unmöglichkeit eines geschlechtlichen Umganges des Klägers mit der Beklagten II" um die Empfängniszeit spreche die übereinstimmende Erklärung der Ehegatten im Eheverhör, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dazu komme, dass die Ehefrau in der kritischen Zeit intime Beziehungen mit R. unterhalten habe und glaubhaft erkläre, das Kind D. sei aus diesem Verhältnis hervorgegangen. Da sie aber bei getrennten Zimmern die gleiche Wohnung wie der Kläger bewohnt habe und das Ergebnis der durchgeführten Blutuntersuchung den Kläger als Vater nicht ausschliesse, sei die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht hinlänglich dargetan. Die Beweiskraft der vorliegenden Indizien rechtfertige es jedoch, den gut beleumdeten Kläger zum Handgelübde gemäss § 139 der kantonalen ZPO zuzulassen.
B.- Der Beistand des Kindes zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Am 24. März 1959 hat das Appellationsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers werde nur mit der Behauptung begründet, dass seit der Geburt des ersten Kindes kein ehelicher Verkehr mehr stattgefunden habe. Dass die Zeugung des Kindes durch den Kläger aus äussern Gründen unmöglich sei, werde nicht geltend gemacht; aber auch eine Unmöglichkeit der Beiwohnung aus psychischen Gründen sei nicht dargetan. Dass trotz bestehender Möglichkeit um die Zeit der Empfängnis tatsächlich kein Geschlechtsverkehr zwischen den Ehegatten stattgefunden habe, könne durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde an Eidesstatt im Sinne von § 139 ZPO nicht bewiesen werden, weil im Anfechtungsprozess angesichts der hier auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die für das Scheidungsverfahren geltende Vorschrift von Art. 158 Ziff. 2 ZGB analog anzuwenden sei. Mit den übereinstimmenden Aussagen, die der Kläger und seine Ehefrau im Scheidungs- und im Anfechtungsprozess machten, lasse sich die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers nicht beweisen, weil das kantonale Prozessrecht Parteiaussagen nicht als Beweismittel anerkenne. Schliesslich dürfe das Ausbleiben des ehelichen Verkehrs nach dem Grundsatze von Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB, der im Anfechtungsprozess ebenfalls anwendbar sei, auch nicht einfach auf Grund des Zugeständnisses der Ehefrau als erstellt betrachtet werden.
C.- Dieses Urteil hat der Kläger mit der vorliegenden Berufung angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger beantragt mit seiner Berufung wie mit der Klage, es sei festzustellen, dass er nicht der Vater des Kindes D. sei; dieses sei als aussereheliches Kind seiner (geschiedenen) Ehefrau zu erklären. Eventuell verlangt er, es sei ihm im Sinne des erstinstanzlichen Urteils das Handgelübde an Eidesstatt abzunehmen. Da er im kantonalen Appellationsverfahren nur die Bestätigung dieses Urteils beantragt hatte, kann sich fragen, ob sein heutiger Hauptantrag nicht ein gemäss Art. 55 lit. b OG unzulässiges neues Begehren darstelle. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich jedoch, dass diese die sofortige, nicht von vorheriger Leistung des Handgelübdes abhängige Gutheissung der Klage durch sie als prozessual möglich betrachtete, obwohl bei ihr ein dahingehender Antrag nicht gestellt worden war. Stand somit im zweitinstanzlichen Verfahren nach der Auffassung der Vorinstanz, die über Fragen des kantonalen Prozessrechts abschliessend zu befinden hatte, das ursprüngliche Klagebegehren wieder im vollen Umfang zur Diskussion, so kann dem Kläger nicht verwehrt werden, vor Bundesgericht auf dieses Begehren zurückzugreifen.
2. Dass um die Zeit der Empfängnis des Kindes ein ehelicher Verkehr aus äussern Gründen unmöglich oder der Kläger zeugungsunfähig gewesen sei, hat dieser, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, nie geltend gemacht. Von "moralischer" Unmöglichkeit einer Beiwohnung kann angesichts der strengen Anforderungen, von denen die Rechtsprechung die Annahme einer solchen Unmöglichkeit abhängig macht (BGE 82 II 502 lit. a), ebenfalls keine Rede sein, da nichts dafür vorliegt, dass die Eheleute G., die während der Empfängniszeit beisammen wohnten, die Mahlzeiten gemeinsam einnahmen und miteinander ausgingen, gegeneinander so eingestellt gewesen seien, dass eine Beiwohnung um jene Zeit als ausgeschlossen erschiene. Die Blutuntersuchung führte zum Ergebnis, dass der Kläger als Vater des Kindes D. nicht ausgeschlossen werden könne. Dass sich seine Vaterschaft auf Grund anderer Merkmale ausschliessen lasse, hat der Kläger selber nicht behauptet. Mit Recht hat daher die Vorinstanz angenommen, seine Vaterschaft könnte im Sinne von Art. 254 ZGB nur dann als unmöglich bezeichnet werden, wenn feststünde, dass zwischen den Ehegatten trotz bestehender Möglichkeit keine Geschlechtsverkehr stattfand.
3. Der Kläger anerkennt, dass die Vorinstanz das Ausbleiben ehelichen Verkehrs um die Empfängniszeit nicht schon auf Grund des Zugeständnisses der Mutter als erstellt betrachten durfte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre dies mit Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB unvereinbar, welche Bestimmungen nach ständiger Rechtsprechung im Anfechtungsprozess analog anwendbar sind (BGE 82 II 3 mit Hinweisen, BGE 82 II 502 /503, BGE 83 II 4).
Mit den Aussagen, welche die Mutter und der Kläger im Parteiverhör gemacht haben, kann der von Art. 254 ZGB geforderte Nachweis nach der Rechtsprechung (BGE 82 II 503 mit Hinweisen) schon deswegen nicht geleistet werden, weil nach der für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlichen Auslegung des kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz die Aussagen im Parteiverhör im Kanton Basel-Stadt nicht als Beweismittel anerkannt sind.
Dass die Mutter, die im zweitinstanzlichen Verfahren keine Anträge stellte, von der Vorinstanz als Zeugin verhört worden sei, wie in der Berufungsschrift behauptet wird, stimmt nach dem Protokoll der Appellationsverhandlung nicht. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass der Kläger von Bundesrechts wegen auf ihre Vernehmung als Zeugin Anspruch gehabt habe. Wenn sie auch vor Appellationsgericht nicht mehr am Verfahren teilnahm, blieb sie doch am Prozess insofern beteiligt, als das diesen Prozess abschliessende Urteil, wie immer es ausfallen mag, notwendigerweise auch für sie gelten wird (BGE 82 II 3 /4). Darin konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung einen genügenden Grund dafür finden, dem vom Kläger in der Appellationsantwort gestellten Antrag auf Vernehmung der Mutter als Zeugin nicht zu entsprechen.
Es bleibt somit einzig noch zu prüfen, ob der in Frage stehende Beweis durch das dem Kläger auferlegte Handgelübde erbracht werden könne.
4. Art. 158 Ziff. 1 ZGB wird im Anfechtungsprozess deshalb analog angewendet, weil hier der Streit wie im Scheidungsprozess um ein Rechtsverhältnis geht, an dessen Stabilität ein öffentliches Interesse besteht und in das daher nur dann eingegriffen werden darf, wenn der Richter sich davon überzeugt hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind.
Dem Richter die Überzeugung vom Vorhandensein einer Tatsache zu verschaffen, ist die Beweisführung mit den vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Beweismitteln nur unter der Voraussetzung geeignet, dass der Richter die Beweise frei würdigen kann. Der in Art. 158 Ziff. 4 ZGB ausgesprochene Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist also, was den Beweis der klagebegründenden Tatsachen anbetrifft, in Art. 158 Ziff. 1 ZGB bereits mitenthalten.
Der Eid und das Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der baselstädtischen ZPO sind, wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil und in dem darin angeführten Urteil vom 20. Januar 1959 i.S. Sch./Sch. in für das Bundesgericht als Berufungsinstanz massgebender Weise festgestellt hat, formale Beweismittel. Sie haben "Urteilscharakter" und sind demgemäss "der freien Beweiswürdigung entzogen". Der Richter hat sie, wenn geleistet, "als schlechthin entscheidend hinzunehmen". Beim Eid und beim Handgelübde einer Partei im Sinne von § 139 ff. der ZPO von Basel-Stadt handelt es sich also nicht bloss um eine in bestimmter Form gemachte Parteiaussage, die der Richter frei würdigen könnte (wie dies in Abweichung von dem in Basel und anderwärts herrschenden System für die durch Eid bekräftigte Parteiaussage im Sinne von Art. 210 der freiburgischen ZPO vom 28. April 1953 gilt; vgl. Art. 211 dieses Gesetzes und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 374 Anm. 21). Vielmehr wird nach dem Zivilprozessrecht von Basel-Stadt durch die Leistung des Eides oder Handgelübdes der Prozess ohne weiteres Zutun des Richters entschieden. Dem Parteieid und -handgelübde kommt hier von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zu. Dieses Beweismittel dient also nicht zur Bildung der richterlichen Überzeugung, sondern lässt die beschworene Tatsache als feststehend erscheinen, ohne dass der Richter sich auf dem Wege der freien Beweiswürdigung von ihrem Vorhandensein überzeugt hätte. Der Umstand, dass der Eid und das Handgelübde nach § 139 der baselstädtischen ZPO nur nach Leistung "etwelchen" Beweises oder beim Vorliegen anderer "starker Wahrscheinlichkeitsgründe" für die Darstellung einer Partei und nach Prüfung des Leumunds der für die Eidesleistung in Frage kommenden Personen auferlegt werden darf, erlaubt selbstverständlich nicht zu sagen, dass der Richter sich im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 ZGB vom Vorhandensein der beschworenen Tatsache überzeugt habe; denn der Eid bezw. das Handgelübde wird ja eben gerade deswegen abgenommen, weil nach der Auffassung des Richters ein hinlänglicher Beweis für die betreffende Tatsache fehlt, m.a.W. weil der Richter vom Vorhandensein dieser Tatsache nicht voll überzeugt ist. Daher ist es in Prozessen, für die Art. 158 Ziff. 1 ZGB unmittelbar oder analog gilt, nicht zulässig, den Eid und das Handgelübde im Sinne des baselstädtischen Zivilprozessrechts (oder anderer diese Beweismittel mit voller Beweiskraft ausstattender kantonaler Zivilprozessordnungen) zum Nachweis klagebegründender Tatsachen zu verwenden. Art. 158 Ziff. 2 ZGB, wonach im Scheidungsverfahren der Eid oder das Gelöbnis an Eidesstatt den Parteien als Beweismittel zur Erwahrung solcher Tatsachen weder zugeschoben noch auferlegt werden darf, ist insoweit, als er die Abnahme eines der freien Beweiswürdigung entzogenen Parteieides oder -gelöbnisses verpönt, nichts anderes als ein Folgesatz aus Art. 158 Ziff. 1 ZGB und muss daher mindestens in diesem Umfang auch im Anfechtungsprozess Anwendung finden (wogegen im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, ob im Anfechtungsprozess die eine oder andere Partei zur Leistung des vom Richter frei zu würdigenden Parteieides im Sinne von Art. 210 der neuen freiburgischen ZPO angehalten werden dürfte).
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, dass das Ausbleiben ehelichen Verkehrs während der Empfängniszeit, aus dem der Kläger die Unmöglichkeit seiner Vaterschaft ableiten will, aus Gründen des Bundesrechts durch das ihm vom Zivilgericht auferlegte Handgelübde nicht bewiesen werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 24. März 1959 bestätigt.
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de
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Ricorso per riforma. Nuove conclusioni inammissibili? (art. 55 lett. b OG). Azione di contestazione della paternità (art. 254 CC).
1. "Impossibilità morale" del concubito all'epoca del concepimento?
2. Per ammettere come accertato che i coniugi non hanno avuto rapporti sessuali quantunque ne avessero la possibilità, non cisi può fondare nè sulla confessione della madre, nè sulle deposizioni delle parti quando il diritto cantonale non le considera come mezzi di prova, e neppure sul giuramento o sulla promessa solenne di una parte quando il loro valore probatorio è sottratto al libero apprezzamento del giudice (applicazione analogetica dell'art. 158 num. 1-4 CC). Parimente, la legislazione federale non dà all'attore il diritto di far sentire come teste la madre che non è più parte in seconda istanza.
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it
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civil law
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85 II 177
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85 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.- An der zur Rheinbrücke führenden Strasse in Stein (AG) liegen nebeneinander die Parzelle 771 mit dem Hause Nr. 99, in dem K. Obrecht das Restaurant zur Rheinbrücke und einen Kino betreibt, und die Parzelle 772 mit dem (an Nr. 99 angebauten) Hause Nr. 100, das den Kolonialwarenladen des A. Säuberli enthält. Bei der Teilung der ursprünglichen Gesamtliegenschaft aus der Erbschaft des J. Tröndle im Jahre 1911 hatten die Käufer der beiden Liegenschaften gegenseitige beschränkte Gewerbeverbote als Dienstbarkeiten vereinbart; das die Wirtschaftsliegenschaft belastende wurde bei der Fertigung wie folgt formuliert:
"Solange im Hause Nr. 100 eine Spezerei-, Colonialwaren-, Cigarren- und Tabakhandlung betrieben wird, darf im Hause Nr. 99 kein gleichartiges oder ähnliches Geschäft betrieben werden."
Entsprechend lautete das zu Gunsten der Wirtschaft auf "dem Hause Nr. 100" lastende Konkurrenzverbot.
Mit diesem Wortlaut wurden die Dienstbarkeiten in das als Übergang zum Grundbuch dienende Interimsregister aufgenommen, dann jedoch anlässlich der materiellen Bereinigung im Jahre 1948 vom Grundbuchverwalter neu formuliert und in einem Auszug den Grundeigentümern zur Stellungnahme unterbreitet, die Servitut zu Gunsten des Spezereiladens wie folgt gefasst:
Auf Parz. 771: "Last: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Gunsten Parz. 772",
und
auf Parz. 772: "Recht: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Lasten Parz. 771."
Sowohl der Eigentümer der Wirtschafts- (J. Tröndle) als derjenige der Ladenliegenschaft (Säuberli) anerkannten die Dienstbarkeit in dieser Formulierung unterschriftlich als richtig.
B.- In der Folge nahm K. Obrecht, der 1954 die Liegenschaft 771 mit der Wirtschaft und dem inzwischen angebauten Kino erworben hatte und ausserdem auf derselben einen Kiosk zu erstellen beabsichtigte, den Standpunkt ein, das Gewerbeverbot laste nur auf dem Hause Nr. 99, nicht aber auf der übrigen Liegenschaft 771, und es berühre zudem nicht den Verkauf von Rauchwaren, Schokolade u. dgl. in seinem Restaurant und im Kino.
Dem opponierte der Spezereihändler Säuberli mit der Behauptung, das Gewerbeverbot belaste nicht nur das Haus Nr. 99, sondern die ganze Parzelle 771, und schliesse im Hause Nr. 99 (Wirtschaft und Kino) auch den Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. aus.
C.- Obrecht erhob Klage mit dem Begehren auf Feststellung,
1. dass die Dienstbarkeit betr. Gewerbeverbot nicht auf der ganzen Parzelle 771 laste, sondern örtlich auf das Gebäude Nr. 99 beschränkt sei,
2. dass ihm die Dienstbarkeit nicht verbiete, in seinem Restaurationsbetrieb und Kino Rauchwaren, Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zu verkaufen.
Der Beklagte Säuberli beantragte Abweisung der Klage und widerklageweise, es sei dem Kläger zu verbieten, auf der Liegenschaft Nr. 771, sei es im Wohnhaus, Restaurant, Kino oder sonstwo, Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen, insbesondere sei ihm der Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. an Gäste des Restaurants und an Kinobesucher zu untersagen.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden wies die Klage ab und schützte die Widerklage.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Klägers hat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 22. August 1958 diesen Entscheid aufgehoben und wie folgt erkannt:
1. Es ist dem Kläger nicht verboten, in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u.dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation (resp. zum Beginn der Konsumation) an Ort und Stelle zu verkaufen.
2. Im übrigen ist es dem Kläger verboten, auf seiner Liegenschaft (771) Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen.
3. Soweit Klage und Widerklage mehr oder etwas anderes fordern, sind sie abgewiesen.
(Die Kosten beider Instanzen wurden zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 dem Beklagten auferlegt).
E.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung an das Bundesgericht eingelegt; beide halten an ihren Klage- und Widerklagebegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die streitige Grunddienstbarkeit wurde im Jahre 1911 begründet, also unter dem alten aargauischen Recht. Die Bestimmung in Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB, wonach die unter dem alten Rechte begründeten beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf ihren Inhalt unter dem neuen Rechte stehen, bezieht sich, entsprechend Art. 3 SchlT, nur auf den gesetzlichen, nicht auch auf einen rechtsgeschäftlichen Rechtsinhalt; letzterer beurteilt sich nach wie vor nach altem Recht (BGE 79 II 403). Indessen handelt es sich vorliegend nicht, wie im zitierten Falle, nur um die Auslegung des unter altem Recht vereinbarten Wortlauts der Servitut, sondern in erster Linie um die Frage, welcher Wortlaut des Gewerbeverbotes massgebend ist, der 1911 vereinbarte oder der in der Zwischenzeit abgeänderte, heute im Grundbuch eingetragene. Dies ist eine Frage des intertemporalen Rechts, eventuell eine solche der Auslegung des Art. 738 ZGB, dessen Verletzung denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vorgeworfen wird. In beiderlei Hinsicht ist das Bundesgericht gemäss Art. 43 OG zur Überprüfung befugt und daher auf die Berufung einzutreten.
2. Nach der Umschreibung von 1911 belastete das Verbot eines der Spezerei- und Tabakhandlung "gleichartigen oder ähnlichen Geschäftes" nur das Haus Nr. 99, während die heutige Fassung die ganze Parzelle 771 erfasst. Die Vorinstanz stellt fest, wie es im Zuge des Übergangs von den Fertigungsprotokollen über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zur neuen Formulierung der Servitut gekommen ist. Danach hatte das aargauische Bereinigungsverfahren zum Zwecke, nicht nur alle Rechte, nämlich auch die im Fertigungsprotokoll bezw. nachher im Interimsregister nicht eingetragenen, zu Handen des Grundbuches festzustellen bezw. zu bestätigen, sondern auch alle Widersprüche und Unklarheiten zu beheben, damit hernach, was in das Grundbuch eingetragen wird, nicht streitig sei. Demnach komme den schriftlichen Erklärungen der Beteiligten im Bereinigungsverfahren, in denen eine bisherige Dienstbarkeit anders umschrieben werde, bei Übereinstimmung der Erklärungen rechtsbegründende, d.h. konstitutive Wirrkung zu, was bedeute, dass von der Abgabe der Anerkennungserklärung an der neue Wortlaut der Grunddienstbarkeit und nicht mehr die alte, im Fertigungsprotokoll oder im Interimsregister enthaltene Formulierung gelte.
Bei dieser Darstellung des Funktionierens und der Wirkung des im Kanton Aargau mit der Übertragung der bestehenden dinglichen Rechte in das eidgenössische Grundbuch (gemäss Art. 43 SchlT ZGB) verbundenen Bereinigungsverfahrens handelt es sich um kantonales Recht; die bezüglichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe trifft auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen zu, dass sowohl der Rechtsvorgänger des Klägers als der Beklagte 1948 ein Zirkular des Grundbuchamtes erhalten haben unter Beilage je eines Auszuges aus dem betreffenden Blatte des Interimsregisters mit der neuen Formulierung der Last bezw. des Rechts, und dass beide den Auszug an das Grundbuchamt unterzeichnet zurückgesandt haben, wobei auf demjenigen Säuberlis die Unterschrift noch die gestempelte Erklärung deckte: "Weitere Rechte werden nicht beansprucht... Vorstehender Text ersetzt bei Abweichung Stichwort und Umschreibung in den Belegen". Damit hätten sie ihre Zustimmung zu der vom Grundbuchverwalter vorgenommenen Formulierung der Grunddienstbarkeit erklärt.
Diese Folgerung aus der - mit der Überführung bisheriger Rechte in das Grundbuch nach kantonalem Recht verbundenen - Bereinigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Freilich erscheint wenig verständlich, wieso der Grundbuchverwalter dazu kam, von sich aus die Servituten textlich neu zu formulieren, ohne den inhaltlichen Unterschied gegenüber der bisherigen Fassung zu merken. Die Eigentümer hätten damals darauf beharren können, dass der genaue Wortlaut der Vereinbarung von 1911 in das Grundbuch aufgenommen werde oder dass wenigstens eine stichwortweise Eintragung entweder alle Elemente jener Vereinbarung enthalten oder dann auf einen entsprechenden Beleg bei den Grundbuchakten verweisen müsse. Indem sie dies nicht getan, vielmehr vorbehaltlos die neue Fassung als richtig anerkannt haben, haben sie auf eine allenfalls aus der früheren Formulierung abzuleitende örtliche Einschränkung der Last verzichtet. Die Grundbuchbereinigung hatte ja gerade den Zweck, Unklarheiten zu beseitigen, einen für beide Beteiligte verbindlichen Text zu formulieren und ihn von beiden unterschriftlich bestätigen zu lassen.
Somit ist für beide Parteien der Wortlaut des jetzigen Grundbucheintrages massgebend, auf Grund dessen übrigens der Kläger 1954 die Liegenschaft 771 erworben hat, und dieser Eintrag ist aus sich heraus auszulegen, ohne dass auf die Formulierung von 1911 zurückzugreifen wäre. Der neue Eintrag stellt auch nicht eine bloss stichwortartige und daher weiterer Auslegungselemente bedürftige Inhaltsangabe dar, sondern ist in sich vollständig und klar, weshalb er allein für den Umfang des Rechts massgebend ist (Art. 738 Abs. 1 ZGB); für den Rückgriff auf den früheren Wortlaut ist daher "im Rahmen" des geltenden Eintrags kein Raum (Abs. 2).
Angesichts der Eindeutigkeit der Funktion und des Hergangs der Bereinigung ist daher die Unterlassung der Einvernahme des damaligen Grundbuchverwalters und des Rechtsvorgängers des Klägers, Josef Tröndle, nicht zu beanstanden.
Ob der Kläger die von seinem Rechtsvorgänger 1948 erklärte Anerkennung der neuen Formulierung wegen Irrtums heute noch anfechten und Berichtigung des Grundbuchs verlangen könne, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, das nur die Frage der Massgeblichkeit und der Auslegung des jetzigen Eintrags zum Gegenstande hat. Auch eine Sistierung des vorliegenden Prozesses bis zum Entscheid über die angeblich vom Kläger beim Bezirksgericht bereits eingeleitete, aber dort ihrerseits sistierte Berichtigungsklage ist abzulehnen. Es bleibt dem Kläger anheimgestellt, jene weiter zu betreiben, nachdem der vorliegende Prozess über die Auslegung des heutigen Eintrags erledigt ist.
Ohne Belang für die Auslegung ist auch der Umstand, dass der Beklagte keinen Einspruch erhoben habe, als im Jahre 1929 auf einem von der früheren Parzelle 771 abgetrennten Teil ein Kolonialwarengeschäft eröffnet worden sei. Es ist nicht streitig, dass der frühere Wortlaut nur das Haus Nr. 99 belastete. Die Bereinigung mit der Neuformulierung des Umfangs der Servitut fand aber lange nach jener Abtrennung und Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes statt. Übrigens liesse sich daraus, dass der Beklagte 1929 gegen das Konkurrenzgeschäft nicht Einspruch erhob, nicht ableiten, die Servitut habe den abgetrennten Teil der Parzelle 771 nicht, also nur das Haus belastet; denn es steht einem Servitutsberechtigten zu, auf die Geltendmachung der Servitut bezüglich eines Teils des belasteten Grundstücks oder in einem Einzelfalle zu verzichten, ohne dass dadurch der Bestand und Umfang des Rechtes an sich berührt würde (Urteile des Bundesgerichts vom 15. Februar 1957 und vom 25. September 1958 i.S. Spieler c. Gambaro betr. "Villenstil"-Servitut).
Bezieht sich mithin der heutige, allein massgebliche Grundbucheintrag auf die ganze Parzelle 771 und nicht nur auf das Haus Nr. 99, so ist der auf gegenteilige Feststellung abzielende Berufungsantrag 1 der Klägers abzuweisen.
3. Die Vorinstanz hat eine Durchbrechung der Servitut insoweit zugelassen, als der Kläger in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation an Ort und Stelle verkaufen darf. Mit der Berufung verlangt Säuberli Beseitigung dieser Ausnahme vom Verbot, Obrecht dagegen Erweiterung derselben dahin, dass er im Restaurationsbetrieb ausser Rauchwaren auch Schokolade u. dgl. verkaufen dürfe.
Auszugehen ist von der Formulierung der Servitut als "Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren". Nun ist "Gewerbe"-Verbot nicht gleichbedeutend mit Verkaufsverbot schlechthin, d.h. es ist nicht jeder Verkauf solcher Waren verboten, nur der Betrieb eines Gewerbes, d.h. eines existenzbietenden Geschäftes. Unzulässig wäre somit die Eröffnung eines Ladens oder eines Kioskes mit solchen Waren. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, der Sinn eines Gewerbeverbotes sei, die Konkurrenz auszuschliessen, wobei jedoch das Verbot nicht absolute Geltung beanspruchen könne, sondern nur wirtschaftlich erhebliche Konkurrenzierung verhindern wolle. Es solle im vorliegenden Fall auf der Parzelle 771 kein Gewerbe wie dasjenige auf Parzelle 772 betrieben werden, also keine Spezerei- und Rauchwarenhandlung, die das Geschäft Säuberlis konkurrenzieren würde. Es entspreche aber allgemeiner Übung, dass in Wirtschaften Rauchwaren an Gäste abgegeben werden.
Dieser Auffassung von Sinn und Umfang des Gewerbeverbotes ist beizupflichten. Der Betrieb einer Wirtschaft auf Parzelle 771 ist durch das beschränkte Gewerbeverbot nicht untersagt oder eingeschränkt. Wenn zum Betrieb einer Wirtschaft aber von alters her, jedenfalls im Aargau - und dabei handelt es sich um eine der Überprüfung des Bundesgerichts entzogene tatsächliche bezw. kantonalrechtliche Frage - die Abgabe von Rauchwaren an Gäste gehört, so kann dieser nebensächliche Verkauf eines zur Wirtschaftskonsumation übungsgemäss gehörenden Genussmittels nicht gegen das Gewerbeverbot verstossen. Wohl aber träfe dies zu auf die Abgabe von Schokolade und ähnlichen Süssigkeiten, deren Verkauf in einer Wirtschaft nicht üblich ist. Anderseits dürften von diesem Verbot ausgenommen sein Süssigkeiten wie Glace, Eiscreme, etc., deren Abgabe in einem Restaurant - sei es als Dessert nach dem Essen, sei es als Einzelkonsumation - heute üblich ist und zum Wirtschaftsbetrieb gehört.
Umgekehrt werden im Kino Rauchwaren nicht benötigt, da dort das Rauchen überhaupt verboten ist, dagegen nach allgemeiner Übung Schokolade, Eiscreme u. dgl. konsumiert, übrigens zu einer Zeit, wo der Spezereiladen des Beklagten meist geschlossen sein wird, sodass eine wirtschaftlich ins Gewicht fallende Konkurrenzierung desselben nicht anzunehmen ist.
Wenn so die Vorinstanz der Natur und dem legitimen Bedürfnis eines Wirtschafts- und Kinobetriebes Rechnung trägt, verletzt sie kein Bundesrecht; direkt nicht, weil "Gewerbeverbot" kein bundesrechtlicher Begriff ist wie Wohnrecht, Baurecht, Quellenrecht; indirekt nicht, weil die im Grundbucheintrag zum Ausdruck kommende übereinstimmende Willensäusserung gemäss Art. 18 OR und der dazu ergangenen Rechtsprechung so auszulegen ist, wie sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstanden werden durfte oder musste. Treu und Glauben bei der Auslegung entspricht es aber, wenn weder der Ausdruck "Gewerbeverbot" allzu extensiv auf jede Art des Verkaufes der fraglichen Waren, sondern nur auf die gewerbsmässige, den Hauptgegenstand des Gewerbes bildende Art angewendet, noch die Zulässigkeit gewisser Geschäfte mit solchen Waren in einer das legitime Schutzinteresse des Berechtigten schädigenden Weise ausgeweitet wird.
An der rechtlichen und wirtschaftlichen Richtigkeit dieser Interpretation ändert es nichts, dass nach seiner Behauptung in der Berufungsschrift dem Beklagten Säuberli beim Kauf der Ladenliegenschaft gesagt worden sein soll, wenn die benachbarte Wirtschaft Rauchwaren verkaufen wolle, müsse sie diese von ihm beziehen. Daraus ergibt sich im Gegenteil, dass das "Gewerbeverbot" sich auf einen solchen Verkauf in der Wirtschaft schon damals nicht bezog. Die Verpflichtung zum Tabakbezug im Geschäft Säuberli aber ist nirgends verbrieft worden und könnte, wenn überhaupt einmal von einem früheren Eigentümer der Wirtschaftsliegenschaft mündlich eingegangen, dessen Rechtsnachfolger nicht, erst recht nicht auf Jahrzehnte hinaus binden.
Richtig ist schliesslich (Berufung Säuberli S. 5), dass - nach erfolgter Bereinigung des Eintrags - nicht auf den Erwerbsgrund oder auf die langjährige Ausübung (Art. 738 Abs. 2 ZGB) zurückgegriffen werden muss; aber auch das ändert am vorstehenden Ergebnis nichts, das, wie dargetan, aus dem massgeblichen Eintrage selbst folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. August 1958 wird bestätigt.
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Grunddienstbarkeit (Gewerbeverbot), begründet unter dem alten kantonalen Recht, wurde im Zuge des Übergangs vom Fertigungsprotokoll über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zum eidg. Grundbuch textlich neu und inhaltlich (bezügl. räumlicher Ausdehnung) abweichend formuliert. Massgebend ist der neue Wortlaut (Art. 17 Abs. 2, Art. 43 SchlT/ZGB, 738 ZGB). Umfang des Gewerbeverbotes (Kolonial- und Tabakwarenhandel); nicht darunter fällt der Verkauf von Rauchwaren in der Wirtschaft und von Schokolade u.dgl. im Kino an die Besucher.
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85 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.- An der zur Rheinbrücke führenden Strasse in Stein (AG) liegen nebeneinander die Parzelle 771 mit dem Hause Nr. 99, in dem K. Obrecht das Restaurant zur Rheinbrücke und einen Kino betreibt, und die Parzelle 772 mit dem (an Nr. 99 angebauten) Hause Nr. 100, das den Kolonialwarenladen des A. Säuberli enthält. Bei der Teilung der ursprünglichen Gesamtliegenschaft aus der Erbschaft des J. Tröndle im Jahre 1911 hatten die Käufer der beiden Liegenschaften gegenseitige beschränkte Gewerbeverbote als Dienstbarkeiten vereinbart; das die Wirtschaftsliegenschaft belastende wurde bei der Fertigung wie folgt formuliert:
"Solange im Hause Nr. 100 eine Spezerei-, Colonialwaren-, Cigarren- und Tabakhandlung betrieben wird, darf im Hause Nr. 99 kein gleichartiges oder ähnliches Geschäft betrieben werden."
Entsprechend lautete das zu Gunsten der Wirtschaft auf "dem Hause Nr. 100" lastende Konkurrenzverbot.
Mit diesem Wortlaut wurden die Dienstbarkeiten in das als Übergang zum Grundbuch dienende Interimsregister aufgenommen, dann jedoch anlässlich der materiellen Bereinigung im Jahre 1948 vom Grundbuchverwalter neu formuliert und in einem Auszug den Grundeigentümern zur Stellungnahme unterbreitet, die Servitut zu Gunsten des Spezereiladens wie folgt gefasst:
Auf Parz. 771: "Last: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Gunsten Parz. 772",
und
auf Parz. 772: "Recht: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Lasten Parz. 771."
Sowohl der Eigentümer der Wirtschafts- (J. Tröndle) als derjenige der Ladenliegenschaft (Säuberli) anerkannten die Dienstbarkeit in dieser Formulierung unterschriftlich als richtig.
B.- In der Folge nahm K. Obrecht, der 1954 die Liegenschaft 771 mit der Wirtschaft und dem inzwischen angebauten Kino erworben hatte und ausserdem auf derselben einen Kiosk zu erstellen beabsichtigte, den Standpunkt ein, das Gewerbeverbot laste nur auf dem Hause Nr. 99, nicht aber auf der übrigen Liegenschaft 771, und es berühre zudem nicht den Verkauf von Rauchwaren, Schokolade u. dgl. in seinem Restaurant und im Kino.
Dem opponierte der Spezereihändler Säuberli mit der Behauptung, das Gewerbeverbot belaste nicht nur das Haus Nr. 99, sondern die ganze Parzelle 771, und schliesse im Hause Nr. 99 (Wirtschaft und Kino) auch den Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. aus.
C.- Obrecht erhob Klage mit dem Begehren auf Feststellung,
1. dass die Dienstbarkeit betr. Gewerbeverbot nicht auf der ganzen Parzelle 771 laste, sondern örtlich auf das Gebäude Nr. 99 beschränkt sei,
2. dass ihm die Dienstbarkeit nicht verbiete, in seinem Restaurationsbetrieb und Kino Rauchwaren, Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zu verkaufen.
Der Beklagte Säuberli beantragte Abweisung der Klage und widerklageweise, es sei dem Kläger zu verbieten, auf der Liegenschaft Nr. 771, sei es im Wohnhaus, Restaurant, Kino oder sonstwo, Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen, insbesondere sei ihm der Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. an Gäste des Restaurants und an Kinobesucher zu untersagen.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden wies die Klage ab und schützte die Widerklage.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Klägers hat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 22. August 1958 diesen Entscheid aufgehoben und wie folgt erkannt:
1. Es ist dem Kläger nicht verboten, in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u.dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation (resp. zum Beginn der Konsumation) an Ort und Stelle zu verkaufen.
2. Im übrigen ist es dem Kläger verboten, auf seiner Liegenschaft (771) Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen.
3. Soweit Klage und Widerklage mehr oder etwas anderes fordern, sind sie abgewiesen.
(Die Kosten beider Instanzen wurden zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 dem Beklagten auferlegt).
E.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung an das Bundesgericht eingelegt; beide halten an ihren Klage- und Widerklagebegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die streitige Grunddienstbarkeit wurde im Jahre 1911 begründet, also unter dem alten aargauischen Recht. Die Bestimmung in Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB, wonach die unter dem alten Rechte begründeten beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf ihren Inhalt unter dem neuen Rechte stehen, bezieht sich, entsprechend Art. 3 SchlT, nur auf den gesetzlichen, nicht auch auf einen rechtsgeschäftlichen Rechtsinhalt; letzterer beurteilt sich nach wie vor nach altem Recht (BGE 79 II 403). Indessen handelt es sich vorliegend nicht, wie im zitierten Falle, nur um die Auslegung des unter altem Recht vereinbarten Wortlauts der Servitut, sondern in erster Linie um die Frage, welcher Wortlaut des Gewerbeverbotes massgebend ist, der 1911 vereinbarte oder der in der Zwischenzeit abgeänderte, heute im Grundbuch eingetragene. Dies ist eine Frage des intertemporalen Rechts, eventuell eine solche der Auslegung des Art. 738 ZGB, dessen Verletzung denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vorgeworfen wird. In beiderlei Hinsicht ist das Bundesgericht gemäss Art. 43 OG zur Überprüfung befugt und daher auf die Berufung einzutreten.
2. Nach der Umschreibung von 1911 belastete das Verbot eines der Spezerei- und Tabakhandlung "gleichartigen oder ähnlichen Geschäftes" nur das Haus Nr. 99, während die heutige Fassung die ganze Parzelle 771 erfasst. Die Vorinstanz stellt fest, wie es im Zuge des Übergangs von den Fertigungsprotokollen über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zur neuen Formulierung der Servitut gekommen ist. Danach hatte das aargauische Bereinigungsverfahren zum Zwecke, nicht nur alle Rechte, nämlich auch die im Fertigungsprotokoll bezw. nachher im Interimsregister nicht eingetragenen, zu Handen des Grundbuches festzustellen bezw. zu bestätigen, sondern auch alle Widersprüche und Unklarheiten zu beheben, damit hernach, was in das Grundbuch eingetragen wird, nicht streitig sei. Demnach komme den schriftlichen Erklärungen der Beteiligten im Bereinigungsverfahren, in denen eine bisherige Dienstbarkeit anders umschrieben werde, bei Übereinstimmung der Erklärungen rechtsbegründende, d.h. konstitutive Wirrkung zu, was bedeute, dass von der Abgabe der Anerkennungserklärung an der neue Wortlaut der Grunddienstbarkeit und nicht mehr die alte, im Fertigungsprotokoll oder im Interimsregister enthaltene Formulierung gelte.
Bei dieser Darstellung des Funktionierens und der Wirkung des im Kanton Aargau mit der Übertragung der bestehenden dinglichen Rechte in das eidgenössische Grundbuch (gemäss Art. 43 SchlT ZGB) verbundenen Bereinigungsverfahrens handelt es sich um kantonales Recht; die bezüglichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe trifft auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen zu, dass sowohl der Rechtsvorgänger des Klägers als der Beklagte 1948 ein Zirkular des Grundbuchamtes erhalten haben unter Beilage je eines Auszuges aus dem betreffenden Blatte des Interimsregisters mit der neuen Formulierung der Last bezw. des Rechts, und dass beide den Auszug an das Grundbuchamt unterzeichnet zurückgesandt haben, wobei auf demjenigen Säuberlis die Unterschrift noch die gestempelte Erklärung deckte: "Weitere Rechte werden nicht beansprucht... Vorstehender Text ersetzt bei Abweichung Stichwort und Umschreibung in den Belegen". Damit hätten sie ihre Zustimmung zu der vom Grundbuchverwalter vorgenommenen Formulierung der Grunddienstbarkeit erklärt.
Diese Folgerung aus der - mit der Überführung bisheriger Rechte in das Grundbuch nach kantonalem Recht verbundenen - Bereinigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Freilich erscheint wenig verständlich, wieso der Grundbuchverwalter dazu kam, von sich aus die Servituten textlich neu zu formulieren, ohne den inhaltlichen Unterschied gegenüber der bisherigen Fassung zu merken. Die Eigentümer hätten damals darauf beharren können, dass der genaue Wortlaut der Vereinbarung von 1911 in das Grundbuch aufgenommen werde oder dass wenigstens eine stichwortweise Eintragung entweder alle Elemente jener Vereinbarung enthalten oder dann auf einen entsprechenden Beleg bei den Grundbuchakten verweisen müsse. Indem sie dies nicht getan, vielmehr vorbehaltlos die neue Fassung als richtig anerkannt haben, haben sie auf eine allenfalls aus der früheren Formulierung abzuleitende örtliche Einschränkung der Last verzichtet. Die Grundbuchbereinigung hatte ja gerade den Zweck, Unklarheiten zu beseitigen, einen für beide Beteiligte verbindlichen Text zu formulieren und ihn von beiden unterschriftlich bestätigen zu lassen.
Somit ist für beide Parteien der Wortlaut des jetzigen Grundbucheintrages massgebend, auf Grund dessen übrigens der Kläger 1954 die Liegenschaft 771 erworben hat, und dieser Eintrag ist aus sich heraus auszulegen, ohne dass auf die Formulierung von 1911 zurückzugreifen wäre. Der neue Eintrag stellt auch nicht eine bloss stichwortartige und daher weiterer Auslegungselemente bedürftige Inhaltsangabe dar, sondern ist in sich vollständig und klar, weshalb er allein für den Umfang des Rechts massgebend ist (Art. 738 Abs. 1 ZGB); für den Rückgriff auf den früheren Wortlaut ist daher "im Rahmen" des geltenden Eintrags kein Raum (Abs. 2).
Angesichts der Eindeutigkeit der Funktion und des Hergangs der Bereinigung ist daher die Unterlassung der Einvernahme des damaligen Grundbuchverwalters und des Rechtsvorgängers des Klägers, Josef Tröndle, nicht zu beanstanden.
Ob der Kläger die von seinem Rechtsvorgänger 1948 erklärte Anerkennung der neuen Formulierung wegen Irrtums heute noch anfechten und Berichtigung des Grundbuchs verlangen könne, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, das nur die Frage der Massgeblichkeit und der Auslegung des jetzigen Eintrags zum Gegenstande hat. Auch eine Sistierung des vorliegenden Prozesses bis zum Entscheid über die angeblich vom Kläger beim Bezirksgericht bereits eingeleitete, aber dort ihrerseits sistierte Berichtigungsklage ist abzulehnen. Es bleibt dem Kläger anheimgestellt, jene weiter zu betreiben, nachdem der vorliegende Prozess über die Auslegung des heutigen Eintrags erledigt ist.
Ohne Belang für die Auslegung ist auch der Umstand, dass der Beklagte keinen Einspruch erhoben habe, als im Jahre 1929 auf einem von der früheren Parzelle 771 abgetrennten Teil ein Kolonialwarengeschäft eröffnet worden sei. Es ist nicht streitig, dass der frühere Wortlaut nur das Haus Nr. 99 belastete. Die Bereinigung mit der Neuformulierung des Umfangs der Servitut fand aber lange nach jener Abtrennung und Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes statt. Übrigens liesse sich daraus, dass der Beklagte 1929 gegen das Konkurrenzgeschäft nicht Einspruch erhob, nicht ableiten, die Servitut habe den abgetrennten Teil der Parzelle 771 nicht, also nur das Haus belastet; denn es steht einem Servitutsberechtigten zu, auf die Geltendmachung der Servitut bezüglich eines Teils des belasteten Grundstücks oder in einem Einzelfalle zu verzichten, ohne dass dadurch der Bestand und Umfang des Rechtes an sich berührt würde (Urteile des Bundesgerichts vom 15. Februar 1957 und vom 25. September 1958 i.S. Spieler c. Gambaro betr. "Villenstil"-Servitut).
Bezieht sich mithin der heutige, allein massgebliche Grundbucheintrag auf die ganze Parzelle 771 und nicht nur auf das Haus Nr. 99, so ist der auf gegenteilige Feststellung abzielende Berufungsantrag 1 der Klägers abzuweisen.
3. Die Vorinstanz hat eine Durchbrechung der Servitut insoweit zugelassen, als der Kläger in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation an Ort und Stelle verkaufen darf. Mit der Berufung verlangt Säuberli Beseitigung dieser Ausnahme vom Verbot, Obrecht dagegen Erweiterung derselben dahin, dass er im Restaurationsbetrieb ausser Rauchwaren auch Schokolade u. dgl. verkaufen dürfe.
Auszugehen ist von der Formulierung der Servitut als "Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren". Nun ist "Gewerbe"-Verbot nicht gleichbedeutend mit Verkaufsverbot schlechthin, d.h. es ist nicht jeder Verkauf solcher Waren verboten, nur der Betrieb eines Gewerbes, d.h. eines existenzbietenden Geschäftes. Unzulässig wäre somit die Eröffnung eines Ladens oder eines Kioskes mit solchen Waren. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, der Sinn eines Gewerbeverbotes sei, die Konkurrenz auszuschliessen, wobei jedoch das Verbot nicht absolute Geltung beanspruchen könne, sondern nur wirtschaftlich erhebliche Konkurrenzierung verhindern wolle. Es solle im vorliegenden Fall auf der Parzelle 771 kein Gewerbe wie dasjenige auf Parzelle 772 betrieben werden, also keine Spezerei- und Rauchwarenhandlung, die das Geschäft Säuberlis konkurrenzieren würde. Es entspreche aber allgemeiner Übung, dass in Wirtschaften Rauchwaren an Gäste abgegeben werden.
Dieser Auffassung von Sinn und Umfang des Gewerbeverbotes ist beizupflichten. Der Betrieb einer Wirtschaft auf Parzelle 771 ist durch das beschränkte Gewerbeverbot nicht untersagt oder eingeschränkt. Wenn zum Betrieb einer Wirtschaft aber von alters her, jedenfalls im Aargau - und dabei handelt es sich um eine der Überprüfung des Bundesgerichts entzogene tatsächliche bezw. kantonalrechtliche Frage - die Abgabe von Rauchwaren an Gäste gehört, so kann dieser nebensächliche Verkauf eines zur Wirtschaftskonsumation übungsgemäss gehörenden Genussmittels nicht gegen das Gewerbeverbot verstossen. Wohl aber träfe dies zu auf die Abgabe von Schokolade und ähnlichen Süssigkeiten, deren Verkauf in einer Wirtschaft nicht üblich ist. Anderseits dürften von diesem Verbot ausgenommen sein Süssigkeiten wie Glace, Eiscreme, etc., deren Abgabe in einem Restaurant - sei es als Dessert nach dem Essen, sei es als Einzelkonsumation - heute üblich ist und zum Wirtschaftsbetrieb gehört.
Umgekehrt werden im Kino Rauchwaren nicht benötigt, da dort das Rauchen überhaupt verboten ist, dagegen nach allgemeiner Übung Schokolade, Eiscreme u. dgl. konsumiert, übrigens zu einer Zeit, wo der Spezereiladen des Beklagten meist geschlossen sein wird, sodass eine wirtschaftlich ins Gewicht fallende Konkurrenzierung desselben nicht anzunehmen ist.
Wenn so die Vorinstanz der Natur und dem legitimen Bedürfnis eines Wirtschafts- und Kinobetriebes Rechnung trägt, verletzt sie kein Bundesrecht; direkt nicht, weil "Gewerbeverbot" kein bundesrechtlicher Begriff ist wie Wohnrecht, Baurecht, Quellenrecht; indirekt nicht, weil die im Grundbucheintrag zum Ausdruck kommende übereinstimmende Willensäusserung gemäss Art. 18 OR und der dazu ergangenen Rechtsprechung so auszulegen ist, wie sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstanden werden durfte oder musste. Treu und Glauben bei der Auslegung entspricht es aber, wenn weder der Ausdruck "Gewerbeverbot" allzu extensiv auf jede Art des Verkaufes der fraglichen Waren, sondern nur auf die gewerbsmässige, den Hauptgegenstand des Gewerbes bildende Art angewendet, noch die Zulässigkeit gewisser Geschäfte mit solchen Waren in einer das legitime Schutzinteresse des Berechtigten schädigenden Weise ausgeweitet wird.
An der rechtlichen und wirtschaftlichen Richtigkeit dieser Interpretation ändert es nichts, dass nach seiner Behauptung in der Berufungsschrift dem Beklagten Säuberli beim Kauf der Ladenliegenschaft gesagt worden sein soll, wenn die benachbarte Wirtschaft Rauchwaren verkaufen wolle, müsse sie diese von ihm beziehen. Daraus ergibt sich im Gegenteil, dass das "Gewerbeverbot" sich auf einen solchen Verkauf in der Wirtschaft schon damals nicht bezog. Die Verpflichtung zum Tabakbezug im Geschäft Säuberli aber ist nirgends verbrieft worden und könnte, wenn überhaupt einmal von einem früheren Eigentümer der Wirtschaftsliegenschaft mündlich eingegangen, dessen Rechtsnachfolger nicht, erst recht nicht auf Jahrzehnte hinaus binden.
Richtig ist schliesslich (Berufung Säuberli S. 5), dass - nach erfolgter Bereinigung des Eintrags - nicht auf den Erwerbsgrund oder auf die langjährige Ausübung (Art. 738 Abs. 2 ZGB) zurückgegriffen werden muss; aber auch das ändert am vorstehenden Ergebnis nichts, das, wie dargetan, aus dem massgeblichen Eintrage selbst folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. August 1958 wird bestätigt.
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de
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Servitude foncière (interdiction d'exploiter un commerce) établie sous l'empire de l'ancien droit cantonal. Si lors de la transcription des documents cantonaux sur le registre intérimaire et au cours de la procédure d'épuration précédant l'introduction du registre foncier fédéral, la servitude est formulée dans un texte nouveau dont le contenu s'écarte de l'ancien (en ce qui concerne l'étendue du droit dans l'espace), c'est ce texte qui est déterminant (art. 17 al. 2 et 43 du titre final du CC; art. 738 CC). Contenu de l'interdiction d'exploiter un commerce de tabac et denrées coloniales. Ne constituent pas un tel commerce la vente de tabac dans un restaurant ni celle de chocolat et autres marchandises semblables aux spectateurs, dans un cinéma.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 177
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85 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.- An der zur Rheinbrücke führenden Strasse in Stein (AG) liegen nebeneinander die Parzelle 771 mit dem Hause Nr. 99, in dem K. Obrecht das Restaurant zur Rheinbrücke und einen Kino betreibt, und die Parzelle 772 mit dem (an Nr. 99 angebauten) Hause Nr. 100, das den Kolonialwarenladen des A. Säuberli enthält. Bei der Teilung der ursprünglichen Gesamtliegenschaft aus der Erbschaft des J. Tröndle im Jahre 1911 hatten die Käufer der beiden Liegenschaften gegenseitige beschränkte Gewerbeverbote als Dienstbarkeiten vereinbart; das die Wirtschaftsliegenschaft belastende wurde bei der Fertigung wie folgt formuliert:
"Solange im Hause Nr. 100 eine Spezerei-, Colonialwaren-, Cigarren- und Tabakhandlung betrieben wird, darf im Hause Nr. 99 kein gleichartiges oder ähnliches Geschäft betrieben werden."
Entsprechend lautete das zu Gunsten der Wirtschaft auf "dem Hause Nr. 100" lastende Konkurrenzverbot.
Mit diesem Wortlaut wurden die Dienstbarkeiten in das als Übergang zum Grundbuch dienende Interimsregister aufgenommen, dann jedoch anlässlich der materiellen Bereinigung im Jahre 1948 vom Grundbuchverwalter neu formuliert und in einem Auszug den Grundeigentümern zur Stellungnahme unterbreitet, die Servitut zu Gunsten des Spezereiladens wie folgt gefasst:
Auf Parz. 771: "Last: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Gunsten Parz. 772",
und
auf Parz. 772: "Recht: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Lasten Parz. 771."
Sowohl der Eigentümer der Wirtschafts- (J. Tröndle) als derjenige der Ladenliegenschaft (Säuberli) anerkannten die Dienstbarkeit in dieser Formulierung unterschriftlich als richtig.
B.- In der Folge nahm K. Obrecht, der 1954 die Liegenschaft 771 mit der Wirtschaft und dem inzwischen angebauten Kino erworben hatte und ausserdem auf derselben einen Kiosk zu erstellen beabsichtigte, den Standpunkt ein, das Gewerbeverbot laste nur auf dem Hause Nr. 99, nicht aber auf der übrigen Liegenschaft 771, und es berühre zudem nicht den Verkauf von Rauchwaren, Schokolade u. dgl. in seinem Restaurant und im Kino.
Dem opponierte der Spezereihändler Säuberli mit der Behauptung, das Gewerbeverbot belaste nicht nur das Haus Nr. 99, sondern die ganze Parzelle 771, und schliesse im Hause Nr. 99 (Wirtschaft und Kino) auch den Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. aus.
C.- Obrecht erhob Klage mit dem Begehren auf Feststellung,
1. dass die Dienstbarkeit betr. Gewerbeverbot nicht auf der ganzen Parzelle 771 laste, sondern örtlich auf das Gebäude Nr. 99 beschränkt sei,
2. dass ihm die Dienstbarkeit nicht verbiete, in seinem Restaurationsbetrieb und Kino Rauchwaren, Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zu verkaufen.
Der Beklagte Säuberli beantragte Abweisung der Klage und widerklageweise, es sei dem Kläger zu verbieten, auf der Liegenschaft Nr. 771, sei es im Wohnhaus, Restaurant, Kino oder sonstwo, Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen, insbesondere sei ihm der Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. an Gäste des Restaurants und an Kinobesucher zu untersagen.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden wies die Klage ab und schützte die Widerklage.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Klägers hat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 22. August 1958 diesen Entscheid aufgehoben und wie folgt erkannt:
1. Es ist dem Kläger nicht verboten, in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u.dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation (resp. zum Beginn der Konsumation) an Ort und Stelle zu verkaufen.
2. Im übrigen ist es dem Kläger verboten, auf seiner Liegenschaft (771) Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen.
3. Soweit Klage und Widerklage mehr oder etwas anderes fordern, sind sie abgewiesen.
(Die Kosten beider Instanzen wurden zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 dem Beklagten auferlegt).
E.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung an das Bundesgericht eingelegt; beide halten an ihren Klage- und Widerklagebegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die streitige Grunddienstbarkeit wurde im Jahre 1911 begründet, also unter dem alten aargauischen Recht. Die Bestimmung in Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB, wonach die unter dem alten Rechte begründeten beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf ihren Inhalt unter dem neuen Rechte stehen, bezieht sich, entsprechend Art. 3 SchlT, nur auf den gesetzlichen, nicht auch auf einen rechtsgeschäftlichen Rechtsinhalt; letzterer beurteilt sich nach wie vor nach altem Recht (BGE 79 II 403). Indessen handelt es sich vorliegend nicht, wie im zitierten Falle, nur um die Auslegung des unter altem Recht vereinbarten Wortlauts der Servitut, sondern in erster Linie um die Frage, welcher Wortlaut des Gewerbeverbotes massgebend ist, der 1911 vereinbarte oder der in der Zwischenzeit abgeänderte, heute im Grundbuch eingetragene. Dies ist eine Frage des intertemporalen Rechts, eventuell eine solche der Auslegung des Art. 738 ZGB, dessen Verletzung denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vorgeworfen wird. In beiderlei Hinsicht ist das Bundesgericht gemäss Art. 43 OG zur Überprüfung befugt und daher auf die Berufung einzutreten.
2. Nach der Umschreibung von 1911 belastete das Verbot eines der Spezerei- und Tabakhandlung "gleichartigen oder ähnlichen Geschäftes" nur das Haus Nr. 99, während die heutige Fassung die ganze Parzelle 771 erfasst. Die Vorinstanz stellt fest, wie es im Zuge des Übergangs von den Fertigungsprotokollen über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zur neuen Formulierung der Servitut gekommen ist. Danach hatte das aargauische Bereinigungsverfahren zum Zwecke, nicht nur alle Rechte, nämlich auch die im Fertigungsprotokoll bezw. nachher im Interimsregister nicht eingetragenen, zu Handen des Grundbuches festzustellen bezw. zu bestätigen, sondern auch alle Widersprüche und Unklarheiten zu beheben, damit hernach, was in das Grundbuch eingetragen wird, nicht streitig sei. Demnach komme den schriftlichen Erklärungen der Beteiligten im Bereinigungsverfahren, in denen eine bisherige Dienstbarkeit anders umschrieben werde, bei Übereinstimmung der Erklärungen rechtsbegründende, d.h. konstitutive Wirrkung zu, was bedeute, dass von der Abgabe der Anerkennungserklärung an der neue Wortlaut der Grunddienstbarkeit und nicht mehr die alte, im Fertigungsprotokoll oder im Interimsregister enthaltene Formulierung gelte.
Bei dieser Darstellung des Funktionierens und der Wirkung des im Kanton Aargau mit der Übertragung der bestehenden dinglichen Rechte in das eidgenössische Grundbuch (gemäss Art. 43 SchlT ZGB) verbundenen Bereinigungsverfahrens handelt es sich um kantonales Recht; die bezüglichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe trifft auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen zu, dass sowohl der Rechtsvorgänger des Klägers als der Beklagte 1948 ein Zirkular des Grundbuchamtes erhalten haben unter Beilage je eines Auszuges aus dem betreffenden Blatte des Interimsregisters mit der neuen Formulierung der Last bezw. des Rechts, und dass beide den Auszug an das Grundbuchamt unterzeichnet zurückgesandt haben, wobei auf demjenigen Säuberlis die Unterschrift noch die gestempelte Erklärung deckte: "Weitere Rechte werden nicht beansprucht... Vorstehender Text ersetzt bei Abweichung Stichwort und Umschreibung in den Belegen". Damit hätten sie ihre Zustimmung zu der vom Grundbuchverwalter vorgenommenen Formulierung der Grunddienstbarkeit erklärt.
Diese Folgerung aus der - mit der Überführung bisheriger Rechte in das Grundbuch nach kantonalem Recht verbundenen - Bereinigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Freilich erscheint wenig verständlich, wieso der Grundbuchverwalter dazu kam, von sich aus die Servituten textlich neu zu formulieren, ohne den inhaltlichen Unterschied gegenüber der bisherigen Fassung zu merken. Die Eigentümer hätten damals darauf beharren können, dass der genaue Wortlaut der Vereinbarung von 1911 in das Grundbuch aufgenommen werde oder dass wenigstens eine stichwortweise Eintragung entweder alle Elemente jener Vereinbarung enthalten oder dann auf einen entsprechenden Beleg bei den Grundbuchakten verweisen müsse. Indem sie dies nicht getan, vielmehr vorbehaltlos die neue Fassung als richtig anerkannt haben, haben sie auf eine allenfalls aus der früheren Formulierung abzuleitende örtliche Einschränkung der Last verzichtet. Die Grundbuchbereinigung hatte ja gerade den Zweck, Unklarheiten zu beseitigen, einen für beide Beteiligte verbindlichen Text zu formulieren und ihn von beiden unterschriftlich bestätigen zu lassen.
Somit ist für beide Parteien der Wortlaut des jetzigen Grundbucheintrages massgebend, auf Grund dessen übrigens der Kläger 1954 die Liegenschaft 771 erworben hat, und dieser Eintrag ist aus sich heraus auszulegen, ohne dass auf die Formulierung von 1911 zurückzugreifen wäre. Der neue Eintrag stellt auch nicht eine bloss stichwortartige und daher weiterer Auslegungselemente bedürftige Inhaltsangabe dar, sondern ist in sich vollständig und klar, weshalb er allein für den Umfang des Rechts massgebend ist (Art. 738 Abs. 1 ZGB); für den Rückgriff auf den früheren Wortlaut ist daher "im Rahmen" des geltenden Eintrags kein Raum (Abs. 2).
Angesichts der Eindeutigkeit der Funktion und des Hergangs der Bereinigung ist daher die Unterlassung der Einvernahme des damaligen Grundbuchverwalters und des Rechtsvorgängers des Klägers, Josef Tröndle, nicht zu beanstanden.
Ob der Kläger die von seinem Rechtsvorgänger 1948 erklärte Anerkennung der neuen Formulierung wegen Irrtums heute noch anfechten und Berichtigung des Grundbuchs verlangen könne, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, das nur die Frage der Massgeblichkeit und der Auslegung des jetzigen Eintrags zum Gegenstande hat. Auch eine Sistierung des vorliegenden Prozesses bis zum Entscheid über die angeblich vom Kläger beim Bezirksgericht bereits eingeleitete, aber dort ihrerseits sistierte Berichtigungsklage ist abzulehnen. Es bleibt dem Kläger anheimgestellt, jene weiter zu betreiben, nachdem der vorliegende Prozess über die Auslegung des heutigen Eintrags erledigt ist.
Ohne Belang für die Auslegung ist auch der Umstand, dass der Beklagte keinen Einspruch erhoben habe, als im Jahre 1929 auf einem von der früheren Parzelle 771 abgetrennten Teil ein Kolonialwarengeschäft eröffnet worden sei. Es ist nicht streitig, dass der frühere Wortlaut nur das Haus Nr. 99 belastete. Die Bereinigung mit der Neuformulierung des Umfangs der Servitut fand aber lange nach jener Abtrennung und Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes statt. Übrigens liesse sich daraus, dass der Beklagte 1929 gegen das Konkurrenzgeschäft nicht Einspruch erhob, nicht ableiten, die Servitut habe den abgetrennten Teil der Parzelle 771 nicht, also nur das Haus belastet; denn es steht einem Servitutsberechtigten zu, auf die Geltendmachung der Servitut bezüglich eines Teils des belasteten Grundstücks oder in einem Einzelfalle zu verzichten, ohne dass dadurch der Bestand und Umfang des Rechtes an sich berührt würde (Urteile des Bundesgerichts vom 15. Februar 1957 und vom 25. September 1958 i.S. Spieler c. Gambaro betr. "Villenstil"-Servitut).
Bezieht sich mithin der heutige, allein massgebliche Grundbucheintrag auf die ganze Parzelle 771 und nicht nur auf das Haus Nr. 99, so ist der auf gegenteilige Feststellung abzielende Berufungsantrag 1 der Klägers abzuweisen.
3. Die Vorinstanz hat eine Durchbrechung der Servitut insoweit zugelassen, als der Kläger in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation an Ort und Stelle verkaufen darf. Mit der Berufung verlangt Säuberli Beseitigung dieser Ausnahme vom Verbot, Obrecht dagegen Erweiterung derselben dahin, dass er im Restaurationsbetrieb ausser Rauchwaren auch Schokolade u. dgl. verkaufen dürfe.
Auszugehen ist von der Formulierung der Servitut als "Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren". Nun ist "Gewerbe"-Verbot nicht gleichbedeutend mit Verkaufsverbot schlechthin, d.h. es ist nicht jeder Verkauf solcher Waren verboten, nur der Betrieb eines Gewerbes, d.h. eines existenzbietenden Geschäftes. Unzulässig wäre somit die Eröffnung eines Ladens oder eines Kioskes mit solchen Waren. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, der Sinn eines Gewerbeverbotes sei, die Konkurrenz auszuschliessen, wobei jedoch das Verbot nicht absolute Geltung beanspruchen könne, sondern nur wirtschaftlich erhebliche Konkurrenzierung verhindern wolle. Es solle im vorliegenden Fall auf der Parzelle 771 kein Gewerbe wie dasjenige auf Parzelle 772 betrieben werden, also keine Spezerei- und Rauchwarenhandlung, die das Geschäft Säuberlis konkurrenzieren würde. Es entspreche aber allgemeiner Übung, dass in Wirtschaften Rauchwaren an Gäste abgegeben werden.
Dieser Auffassung von Sinn und Umfang des Gewerbeverbotes ist beizupflichten. Der Betrieb einer Wirtschaft auf Parzelle 771 ist durch das beschränkte Gewerbeverbot nicht untersagt oder eingeschränkt. Wenn zum Betrieb einer Wirtschaft aber von alters her, jedenfalls im Aargau - und dabei handelt es sich um eine der Überprüfung des Bundesgerichts entzogene tatsächliche bezw. kantonalrechtliche Frage - die Abgabe von Rauchwaren an Gäste gehört, so kann dieser nebensächliche Verkauf eines zur Wirtschaftskonsumation übungsgemäss gehörenden Genussmittels nicht gegen das Gewerbeverbot verstossen. Wohl aber träfe dies zu auf die Abgabe von Schokolade und ähnlichen Süssigkeiten, deren Verkauf in einer Wirtschaft nicht üblich ist. Anderseits dürften von diesem Verbot ausgenommen sein Süssigkeiten wie Glace, Eiscreme, etc., deren Abgabe in einem Restaurant - sei es als Dessert nach dem Essen, sei es als Einzelkonsumation - heute üblich ist und zum Wirtschaftsbetrieb gehört.
Umgekehrt werden im Kino Rauchwaren nicht benötigt, da dort das Rauchen überhaupt verboten ist, dagegen nach allgemeiner Übung Schokolade, Eiscreme u. dgl. konsumiert, übrigens zu einer Zeit, wo der Spezereiladen des Beklagten meist geschlossen sein wird, sodass eine wirtschaftlich ins Gewicht fallende Konkurrenzierung desselben nicht anzunehmen ist.
Wenn so die Vorinstanz der Natur und dem legitimen Bedürfnis eines Wirtschafts- und Kinobetriebes Rechnung trägt, verletzt sie kein Bundesrecht; direkt nicht, weil "Gewerbeverbot" kein bundesrechtlicher Begriff ist wie Wohnrecht, Baurecht, Quellenrecht; indirekt nicht, weil die im Grundbucheintrag zum Ausdruck kommende übereinstimmende Willensäusserung gemäss Art. 18 OR und der dazu ergangenen Rechtsprechung so auszulegen ist, wie sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstanden werden durfte oder musste. Treu und Glauben bei der Auslegung entspricht es aber, wenn weder der Ausdruck "Gewerbeverbot" allzu extensiv auf jede Art des Verkaufes der fraglichen Waren, sondern nur auf die gewerbsmässige, den Hauptgegenstand des Gewerbes bildende Art angewendet, noch die Zulässigkeit gewisser Geschäfte mit solchen Waren in einer das legitime Schutzinteresse des Berechtigten schädigenden Weise ausgeweitet wird.
An der rechtlichen und wirtschaftlichen Richtigkeit dieser Interpretation ändert es nichts, dass nach seiner Behauptung in der Berufungsschrift dem Beklagten Säuberli beim Kauf der Ladenliegenschaft gesagt worden sein soll, wenn die benachbarte Wirtschaft Rauchwaren verkaufen wolle, müsse sie diese von ihm beziehen. Daraus ergibt sich im Gegenteil, dass das "Gewerbeverbot" sich auf einen solchen Verkauf in der Wirtschaft schon damals nicht bezog. Die Verpflichtung zum Tabakbezug im Geschäft Säuberli aber ist nirgends verbrieft worden und könnte, wenn überhaupt einmal von einem früheren Eigentümer der Wirtschaftsliegenschaft mündlich eingegangen, dessen Rechtsnachfolger nicht, erst recht nicht auf Jahrzehnte hinaus binden.
Richtig ist schliesslich (Berufung Säuberli S. 5), dass - nach erfolgter Bereinigung des Eintrags - nicht auf den Erwerbsgrund oder auf die langjährige Ausübung (Art. 738 Abs. 2 ZGB) zurückgegriffen werden muss; aber auch das ändert am vorstehenden Ergebnis nichts, das, wie dargetan, aus dem massgeblichen Eintrage selbst folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. August 1958 wird bestätigt.
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de
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Servitù prediale (divieto di esercitare un commercio) fondata sul vecchio diritto cantonale. Se, all'atto della trascrizione dei documenti cantonali nel registro interinale e nel corso della procedura di accertamento dei diritti reali che precede l'introduzione del registro fondiario federale, la servitù è formulata in un testo nuovo il cui contenuto si scosta dal precedente (per quanto concerne l'estensione del diritto nello spazio), determinante è questo testo (art. 17 cp. 2 e 43 del titolo finale del CC; art. 738 CC). Contenuto del divieto di esercitare un commercio di tabacchi e di generi coloniali. La vendita di tabacco in un ristorante e quella di cioccolato e simili agli spettatori in una sala cinematografica non costituiscono siffatto commercio.
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civil law
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85 II 18
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85 II 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Gertrud L. und ihr am 19. März 1956 ausserehelich geborenes Kind Margot Elisabeth erhoben am 28. März 1957 gegen W. P. Vaterschaftsklage. In der Begründung führten sie aus, die Kindsmutter habe mit dem Beklagten seit Herbst 1954 ein Verhältnis unterhalten, wobei es auch in der kritischen Zeit (24. Juli bis 21. November 1955) zu Geschlechtsverkehr gekommen sei. Ausser mit dem Beklagten habe die Mutter in der kritischen Zeit mit keinem Manne geschlechtlich verkehrt. Wohl habe sie im August 1955 mit einem Th. S. einige Tage Ferien in Italien verbracht, zu Geschlechtsverkehr mit diesem sei es jedoch erst im Dezember 1955 gekommen.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Er gab gelegentlichen Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zu, bestritt aber, dass solcher in der kritischen Zeit stattgefunden habe. Ausserdem berief er sich auf Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB, weil die Mutter in der Empfängniszeit mit mehreren Männern, darunter mit S., Geschlechtsverkehr gepflogen habe. In einer Beweiseingabe vom 11. Oktober 1957 nannte der Beklagte als weitere Dritte, mit denen die Mutter in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt habe, X. und Y., und rief diese als Zeugen an. Auf das Zeugnis des X. verzichtete er später. Der Zeuge Y. gab an, er habe nur gelegentlich mit der Kindsmutter "geschmust", ohne aber näheres über den Zeitpunkt dieser Beziehungen angeben zu können.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage gut, nachdem die Mutter durch Handgelübde versichert hatte, dass sie in der kritischen Zeit mit dem Beklagten verkehrt habe. Es nahm an, Mehrverkehr und unzüchtiger Lebenswandel seien nicht bewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Amtsgerichts appellierte der Beklagte. Die Klägerinnen legten Anschlussappellation ein. Das Obergericht auferlegte der Kindsmutter den vor Amtsgericht vom Beklagten beantragten Eid dafür, "dass sie in der kritischen Zeiten noch mit einem andern Manne verkehrt habe" (amtsgerichtl. Beleg 11; obergerichtl. Beleg 4: Schwörsatz negativ: mit keinem andern Manne). Da - so führt das Obergericht in seinem Urteil vom 27. Mai 1958 aus - die Erstklägerin eine Erklärung zum Schwörsatz verweigerte, stellte das Gericht fest, dass gemäss § 218 der luz. ZPO der Schwörsatz als richtig zu betrachten sei, die Mutter also in der kritischen Zeit noch mit einem andern Manne verkehrt habe. Hierauf erklärte der Anwalt der Klägerinnen, der Verkehr mit S. werde jetzt zugegeben, jedoch wolle er den Beweis dafür antreten, dass S. nicht der Vater des Kindes sein könne. Diesem Antrag habe das Gericht jedoch nicht entsprechen können, "nachdem in Bezug auf den Schwörsatz, der sich nicht nur auf einen Verkehr mit S. bezog, die erwähnte Rechtsfolge (scil. gemäss § 218 ZPO) eingetreten war". Die Erstklägerin wäre in der Lage gewesen, in der Eidesverhandlung den Verkehr mit S. zuzugeben und einen weitern Verkehr zu bestreiten. Der Beklagte hätte in diesem Falle, wenn er am Eidesbeweise festhalten wollte, seinen Schwörsatz einschränken müssen, während es Sache der Klägerinnen gewesen wäre, zu beweisen, dass S. als Vater nicht in Betracht komme. Der Drittverkehr der Mutter begründe erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten, sodass deren Vermutung wegfalle und die Klage abzuweisen sei.
D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen die vorliegende Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Vaterschaftsklage ein, sowie die kantonale Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht mit dem Antrag auf Kassation des Urteils wegen Rechtswidrigkeit des Eidesverfahrens und Rückweisung der Sache an die zweite Kammer des Obergerichts.
Gegen das die Kassationsbeschwerde abweisende Urteil des Gesamtobergerichts vom 12. September 1958 legten die Klägerinnen staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen willkürlicher Verletzung kantonalen Prozessrechts ein.
Mit seiner Berufungsantwort beantragt der Beklagte Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Er hält an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Vaterschaftsprozess hat die Klägerschaft nur die Beiwohnung der Kindesmutter mit dem Beklagten in der kritischen Zeit nachzuweisen und damit die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 ZGB zu begründen. Sache des Beklagten ist es dann, allenfalls Tatsachen nachzuweisen, die nach seiner Meinung erhebliche Zweifel an seiner Vaterschaft rechtfertigen, und damit jene Vermutung wieder zu entkräften. Mit dieser bundesrechtlich geregelten Beweislastverteilung ist es unvereinbar, auf Antrag des Beklagten der Kindsmutter den Eid dafür aufzuerlegen, dass sie in der kritischen Zeit überhaupt mit keinem andern Mann als dem Beklagten Geschlechtsverkehr gehabt habe. Nur wenn es dem Beklagten gelingt, mindestens den Beweis für anderweitigen verdächtigen Umgang der Mutter mit einem oder mehreren bestimmten Männern zu erbringen, darf der Kindsmutter der Eid dafür auferlegt werden, dass sie mit diesen bestimmten Dritten in der kritischen Zeit nicht geschlechtlich verkehrt habe. Dieser Eid soll sich also nicht allgemein auf anderweitigen Geschlechtsverkehr beziehen, sondern nur auf den Verkehr mit dem oder den bestimmten Dritten, mit dem bezw. denen ihr ein verdächtiger Umgang nachgewiesen worden ist. (BGE 57 II 2).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz der Kindsmutter auf Antrag des Beklagten einen Reinigungseid auferlegt, der sich auf irgendwelchen möglichen Drittverkehr bezog, ohne zuvor festgestellt zu haben, ob und mit welchen bestimmten Dritten die Mutter verdächtigen Umgang gepflogen habe. Die ohne solche Feststellung und entsprechende Beschränkung des Eidesthemas erfolgte Eidesauferlegung ist bundesrechtswidrig, demgemäss auch die aus der Eidesverweigerung gezogene Schlussfolgerung, die Kindsmutter habe ausser mit dem Beklagten und S. noch mit weitern Dritten in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt, und ebenso die auf diese Annahme gestützte Weigerung, die Klägerinnen zum Beweis dafür zuzulassen, dass S. nicht als Vater in Frage komme, - ganz abgesehen übrigens von der Frage, ob das Kind, das auch Klagepartei ist, durch das Verhalten der Mutter hinsichtlich des Eides in seinen eigenen Beweisrechten geschmälert werden darf.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung unter Beobachtung der dem Bundesrecht entsprechenden Beweislastverteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird einerseits zu beachten sein, dass der Beklagte durch den Verzicht auf die Einvernahme des als Zeuge angerufenen X. wohl auch die Behauptung eines Geschlechtsverkehrs dieses Zeugen mit der Kindsmutter fallen gelassen hat. Anderseits wird, falls erhebliche Zweifel im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB verneint werden müssten, zu prüfen sein, ob, wie es der Beklagte - auch noch vor Bundesgericht - behauptet, die Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt hat, wobei es der Vorinstanz selbstverständlich freisteht, die Prüfung dieser Frage vorweg zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Vaterschaftsklage, Art. 314 ZGB. Eid als Beweismittel zur Begründung der Vaterschaftsvermutung; Voraussetzungen und Thema eines der Kindsmutter aufzuerlegenden Reinigungseides (Bestätigung der Praxis).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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85 II 18
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85 II 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Gertrud L. und ihr am 19. März 1956 ausserehelich geborenes Kind Margot Elisabeth erhoben am 28. März 1957 gegen W. P. Vaterschaftsklage. In der Begründung führten sie aus, die Kindsmutter habe mit dem Beklagten seit Herbst 1954 ein Verhältnis unterhalten, wobei es auch in der kritischen Zeit (24. Juli bis 21. November 1955) zu Geschlechtsverkehr gekommen sei. Ausser mit dem Beklagten habe die Mutter in der kritischen Zeit mit keinem Manne geschlechtlich verkehrt. Wohl habe sie im August 1955 mit einem Th. S. einige Tage Ferien in Italien verbracht, zu Geschlechtsverkehr mit diesem sei es jedoch erst im Dezember 1955 gekommen.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Er gab gelegentlichen Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zu, bestritt aber, dass solcher in der kritischen Zeit stattgefunden habe. Ausserdem berief er sich auf Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB, weil die Mutter in der Empfängniszeit mit mehreren Männern, darunter mit S., Geschlechtsverkehr gepflogen habe. In einer Beweiseingabe vom 11. Oktober 1957 nannte der Beklagte als weitere Dritte, mit denen die Mutter in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt habe, X. und Y., und rief diese als Zeugen an. Auf das Zeugnis des X. verzichtete er später. Der Zeuge Y. gab an, er habe nur gelegentlich mit der Kindsmutter "geschmust", ohne aber näheres über den Zeitpunkt dieser Beziehungen angeben zu können.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage gut, nachdem die Mutter durch Handgelübde versichert hatte, dass sie in der kritischen Zeit mit dem Beklagten verkehrt habe. Es nahm an, Mehrverkehr und unzüchtiger Lebenswandel seien nicht bewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Amtsgerichts appellierte der Beklagte. Die Klägerinnen legten Anschlussappellation ein. Das Obergericht auferlegte der Kindsmutter den vor Amtsgericht vom Beklagten beantragten Eid dafür, "dass sie in der kritischen Zeiten noch mit einem andern Manne verkehrt habe" (amtsgerichtl. Beleg 11; obergerichtl. Beleg 4: Schwörsatz negativ: mit keinem andern Manne). Da - so führt das Obergericht in seinem Urteil vom 27. Mai 1958 aus - die Erstklägerin eine Erklärung zum Schwörsatz verweigerte, stellte das Gericht fest, dass gemäss § 218 der luz. ZPO der Schwörsatz als richtig zu betrachten sei, die Mutter also in der kritischen Zeit noch mit einem andern Manne verkehrt habe. Hierauf erklärte der Anwalt der Klägerinnen, der Verkehr mit S. werde jetzt zugegeben, jedoch wolle er den Beweis dafür antreten, dass S. nicht der Vater des Kindes sein könne. Diesem Antrag habe das Gericht jedoch nicht entsprechen können, "nachdem in Bezug auf den Schwörsatz, der sich nicht nur auf einen Verkehr mit S. bezog, die erwähnte Rechtsfolge (scil. gemäss § 218 ZPO) eingetreten war". Die Erstklägerin wäre in der Lage gewesen, in der Eidesverhandlung den Verkehr mit S. zuzugeben und einen weitern Verkehr zu bestreiten. Der Beklagte hätte in diesem Falle, wenn er am Eidesbeweise festhalten wollte, seinen Schwörsatz einschränken müssen, während es Sache der Klägerinnen gewesen wäre, zu beweisen, dass S. als Vater nicht in Betracht komme. Der Drittverkehr der Mutter begründe erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten, sodass deren Vermutung wegfalle und die Klage abzuweisen sei.
D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen die vorliegende Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Vaterschaftsklage ein, sowie die kantonale Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht mit dem Antrag auf Kassation des Urteils wegen Rechtswidrigkeit des Eidesverfahrens und Rückweisung der Sache an die zweite Kammer des Obergerichts.
Gegen das die Kassationsbeschwerde abweisende Urteil des Gesamtobergerichts vom 12. September 1958 legten die Klägerinnen staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen willkürlicher Verletzung kantonalen Prozessrechts ein.
Mit seiner Berufungsantwort beantragt der Beklagte Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Er hält an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Vaterschaftsprozess hat die Klägerschaft nur die Beiwohnung der Kindesmutter mit dem Beklagten in der kritischen Zeit nachzuweisen und damit die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 ZGB zu begründen. Sache des Beklagten ist es dann, allenfalls Tatsachen nachzuweisen, die nach seiner Meinung erhebliche Zweifel an seiner Vaterschaft rechtfertigen, und damit jene Vermutung wieder zu entkräften. Mit dieser bundesrechtlich geregelten Beweislastverteilung ist es unvereinbar, auf Antrag des Beklagten der Kindsmutter den Eid dafür aufzuerlegen, dass sie in der kritischen Zeit überhaupt mit keinem andern Mann als dem Beklagten Geschlechtsverkehr gehabt habe. Nur wenn es dem Beklagten gelingt, mindestens den Beweis für anderweitigen verdächtigen Umgang der Mutter mit einem oder mehreren bestimmten Männern zu erbringen, darf der Kindsmutter der Eid dafür auferlegt werden, dass sie mit diesen bestimmten Dritten in der kritischen Zeit nicht geschlechtlich verkehrt habe. Dieser Eid soll sich also nicht allgemein auf anderweitigen Geschlechtsverkehr beziehen, sondern nur auf den Verkehr mit dem oder den bestimmten Dritten, mit dem bezw. denen ihr ein verdächtiger Umgang nachgewiesen worden ist. (BGE 57 II 2).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz der Kindsmutter auf Antrag des Beklagten einen Reinigungseid auferlegt, der sich auf irgendwelchen möglichen Drittverkehr bezog, ohne zuvor festgestellt zu haben, ob und mit welchen bestimmten Dritten die Mutter verdächtigen Umgang gepflogen habe. Die ohne solche Feststellung und entsprechende Beschränkung des Eidesthemas erfolgte Eidesauferlegung ist bundesrechtswidrig, demgemäss auch die aus der Eidesverweigerung gezogene Schlussfolgerung, die Kindsmutter habe ausser mit dem Beklagten und S. noch mit weitern Dritten in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt, und ebenso die auf diese Annahme gestützte Weigerung, die Klägerinnen zum Beweis dafür zuzulassen, dass S. nicht als Vater in Frage komme, - ganz abgesehen übrigens von der Frage, ob das Kind, das auch Klagepartei ist, durch das Verhalten der Mutter hinsichtlich des Eides in seinen eigenen Beweisrechten geschmälert werden darf.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung unter Beobachtung der dem Bundesrecht entsprechenden Beweislastverteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird einerseits zu beachten sein, dass der Beklagte durch den Verzicht auf die Einvernahme des als Zeuge angerufenen X. wohl auch die Behauptung eines Geschlechtsverkehrs dieses Zeugen mit der Kindsmutter fallen gelassen hat. Anderseits wird, falls erhebliche Zweifel im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB verneint werden müssten, zu prüfen sein, ob, wie es der Beklagte - auch noch vor Bundesgericht - behauptet, die Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt hat, wobei es der Vorinstanz selbstverständlich freisteht, die Prüfung dieser Frage vorweg zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Action en recherche de paternité, art. 314 CC. Serment utilisé comme moyen de preuve à l'appui de la présomption de paternité; conditions et objet d'un serment purgatoire déféré à la mère (confirmation de la jurisprudence).
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fr
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Gertrud L. und ihr am 19. März 1956 ausserehelich geborenes Kind Margot Elisabeth erhoben am 28. März 1957 gegen W. P. Vaterschaftsklage. In der Begründung führten sie aus, die Kindsmutter habe mit dem Beklagten seit Herbst 1954 ein Verhältnis unterhalten, wobei es auch in der kritischen Zeit (24. Juli bis 21. November 1955) zu Geschlechtsverkehr gekommen sei. Ausser mit dem Beklagten habe die Mutter in der kritischen Zeit mit keinem Manne geschlechtlich verkehrt. Wohl habe sie im August 1955 mit einem Th. S. einige Tage Ferien in Italien verbracht, zu Geschlechtsverkehr mit diesem sei es jedoch erst im Dezember 1955 gekommen.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Er gab gelegentlichen Geschlechtsverkehr mit der Kindsmutter zu, bestritt aber, dass solcher in der kritischen Zeit stattgefunden habe. Ausserdem berief er sich auf Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB, weil die Mutter in der Empfängniszeit mit mehreren Männern, darunter mit S., Geschlechtsverkehr gepflogen habe. In einer Beweiseingabe vom 11. Oktober 1957 nannte der Beklagte als weitere Dritte, mit denen die Mutter in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt habe, X. und Y., und rief diese als Zeugen an. Auf das Zeugnis des X. verzichtete er später. Der Zeuge Y. gab an, er habe nur gelegentlich mit der Kindsmutter "geschmust", ohne aber näheres über den Zeitpunkt dieser Beziehungen angeben zu können.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage gut, nachdem die Mutter durch Handgelübde versichert hatte, dass sie in der kritischen Zeit mit dem Beklagten verkehrt habe. Es nahm an, Mehrverkehr und unzüchtiger Lebenswandel seien nicht bewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Amtsgerichts appellierte der Beklagte. Die Klägerinnen legten Anschlussappellation ein. Das Obergericht auferlegte der Kindsmutter den vor Amtsgericht vom Beklagten beantragten Eid dafür, "dass sie in der kritischen Zeiten noch mit einem andern Manne verkehrt habe" (amtsgerichtl. Beleg 11; obergerichtl. Beleg 4: Schwörsatz negativ: mit keinem andern Manne). Da - so führt das Obergericht in seinem Urteil vom 27. Mai 1958 aus - die Erstklägerin eine Erklärung zum Schwörsatz verweigerte, stellte das Gericht fest, dass gemäss § 218 der luz. ZPO der Schwörsatz als richtig zu betrachten sei, die Mutter also in der kritischen Zeit noch mit einem andern Manne verkehrt habe. Hierauf erklärte der Anwalt der Klägerinnen, der Verkehr mit S. werde jetzt zugegeben, jedoch wolle er den Beweis dafür antreten, dass S. nicht der Vater des Kindes sein könne. Diesem Antrag habe das Gericht jedoch nicht entsprechen können, "nachdem in Bezug auf den Schwörsatz, der sich nicht nur auf einen Verkehr mit S. bezog, die erwähnte Rechtsfolge (scil. gemäss § 218 ZPO) eingetreten war". Die Erstklägerin wäre in der Lage gewesen, in der Eidesverhandlung den Verkehr mit S. zuzugeben und einen weitern Verkehr zu bestreiten. Der Beklagte hätte in diesem Falle, wenn er am Eidesbeweise festhalten wollte, seinen Schwörsatz einschränken müssen, während es Sache der Klägerinnen gewesen wäre, zu beweisen, dass S. als Vater nicht in Betracht komme. Der Drittverkehr der Mutter begründe erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten, sodass deren Vermutung wegfalle und die Klage abzuweisen sei.
D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen die vorliegende Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Vaterschaftsklage ein, sowie die kantonale Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht mit dem Antrag auf Kassation des Urteils wegen Rechtswidrigkeit des Eidesverfahrens und Rückweisung der Sache an die zweite Kammer des Obergerichts.
Gegen das die Kassationsbeschwerde abweisende Urteil des Gesamtobergerichts vom 12. September 1958 legten die Klägerinnen staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen willkürlicher Verletzung kantonalen Prozessrechts ein.
Mit seiner Berufungsantwort beantragt der Beklagte Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Er hält an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Vaterschaftsprozess hat die Klägerschaft nur die Beiwohnung der Kindesmutter mit dem Beklagten in der kritischen Zeit nachzuweisen und damit die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 ZGB zu begründen. Sache des Beklagten ist es dann, allenfalls Tatsachen nachzuweisen, die nach seiner Meinung erhebliche Zweifel an seiner Vaterschaft rechtfertigen, und damit jene Vermutung wieder zu entkräften. Mit dieser bundesrechtlich geregelten Beweislastverteilung ist es unvereinbar, auf Antrag des Beklagten der Kindsmutter den Eid dafür aufzuerlegen, dass sie in der kritischen Zeit überhaupt mit keinem andern Mann als dem Beklagten Geschlechtsverkehr gehabt habe. Nur wenn es dem Beklagten gelingt, mindestens den Beweis für anderweitigen verdächtigen Umgang der Mutter mit einem oder mehreren bestimmten Männern zu erbringen, darf der Kindsmutter der Eid dafür auferlegt werden, dass sie mit diesen bestimmten Dritten in der kritischen Zeit nicht geschlechtlich verkehrt habe. Dieser Eid soll sich also nicht allgemein auf anderweitigen Geschlechtsverkehr beziehen, sondern nur auf den Verkehr mit dem oder den bestimmten Dritten, mit dem bezw. denen ihr ein verdächtiger Umgang nachgewiesen worden ist. (BGE 57 II 2).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz der Kindsmutter auf Antrag des Beklagten einen Reinigungseid auferlegt, der sich auf irgendwelchen möglichen Drittverkehr bezog, ohne zuvor festgestellt zu haben, ob und mit welchen bestimmten Dritten die Mutter verdächtigen Umgang gepflogen habe. Die ohne solche Feststellung und entsprechende Beschränkung des Eidesthemas erfolgte Eidesauferlegung ist bundesrechtswidrig, demgemäss auch die aus der Eidesverweigerung gezogene Schlussfolgerung, die Kindsmutter habe ausser mit dem Beklagten und S. noch mit weitern Dritten in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt, und ebenso die auf diese Annahme gestützte Weigerung, die Klägerinnen zum Beweis dafür zuzulassen, dass S. nicht als Vater in Frage komme, - ganz abgesehen übrigens von der Frage, ob das Kind, das auch Klagepartei ist, durch das Verhalten der Mutter hinsichtlich des Eides in seinen eigenen Beweisrechten geschmälert werden darf.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung unter Beobachtung der dem Bundesrecht entsprechenden Beweislastverteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird einerseits zu beachten sein, dass der Beklagte durch den Verzicht auf die Einvernahme des als Zeuge angerufenen X. wohl auch die Behauptung eines Geschlechtsverkehrs dieses Zeugen mit der Kindsmutter fallen gelassen hat. Anderseits wird, falls erhebliche Zweifel im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB verneint werden müssten, zu prüfen sein, ob, wie es der Beklagte - auch noch vor Bundesgericht - behauptet, die Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt hat, wobei es der Vorinstanz selbstverständlich freisteht, die Prüfung dieser Frage vorweg zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Azione di paternità, art. 314 CC. Giuramento usato come mezzo di prova per la presunzione di paternità; premesse e oggetto di un giuramento purgatorio deferito alla madre (conferma della giurisprudenza).
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85 II 187
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85 II 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Con petizione del 14 giugno 1954, Marco e Remo Donada promossero causa davanti al pretore di Lugano-Campagna contro l'Assicuratrice Italiana, a Lugano, per il risarcimento dei danni personali e materiali loro cagionati da un suo assicurato con l'uso di un autoveicolo. La convenuta rispose alla petizione il 1 ottobre 1954. Quattro giorni dopo, gli attori domandarono di essere ammessi a replicare, ciò che il pretore concesse con decreto del 5 ottobre 1954, nel quale era fissato, per la presentazione della replica, un termine di 20 giorni. Soltanto il 22/24 ottobre 1956, e cioè oltre due anni dopo, gli attori presentarono la replica. Tale situazione indusse la convenuta a far valere, nella duplica, l'eccezione di prescrizione dell'azione giusta l'art. 44 LA in unione con l'art. 138 cp. 1 CO e a proporre che non fosse proceduto, per intervenuta prescrizione dell'azione, all'assunzione delle prove offerte dagli attori. Così decise il pretore con sentenza incidentale dell'11 ottobre 1957, che il Tribunale di appello, su ricorso degli attori, confermò il 4 marzo 1958. In data 1 dicembre 1958, il pretore pronunciò la sentenza finale: la petizione fu respinta per intervenuta prescrizione dell'azione. Adito dagli attori, il Tribunale di appello confermò il giudizio pretoriale con sentenza dell'11 marzo 1959. Esso considerò in sostanza quanto segue: Soltanto se gli attori avessero compiuto atti processuali interruttivi della prescrizione nei due anni successivi all'assegnazione di un termine di 20 giorni per la presentazione della replica, la prescrizione non sarebbe intervenuta. Tale non è il caso in concreto, giacchè non possono essere considerati atti interruttivi della prescrizione lo scritto con il quale gli attori annunciavano al pretore, in data 12 dicembre 1955, di aver revocato il mandato all'avv. P. nè la comunicazione, in data 27 gennaio 1956, dell'avv. G., che informava il pretore di avere assunto il patrocinio degli attori. Vero è che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non fu notificato alle parti mediante lettera raccomandata in violazione delle prescrizioni del Codice di procedura civile. A torto gli attori vogliono tuttavia dedurre dalla circostanza che non è accertato il giorno esatto del ricevimento di quel decreto che non si saprebbe quando la prescrizione ricominciò a decorrere e che l'asserita prescrizione dell'azione dovrebbe dunque essere negata già per questo motivo. "Siccome è pacifico che la parte Donada quell'atto l'ha ricevuto deve valere per praesumptio hominis che, secondo il normale corso delle cose, la parte Donada deve averlo ricevuto uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954".
B.- Contro la sentenza del Tribunale di appello gli attori hanno interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullato il giudizio impugnato, la causa sia rinviata alle autorità cantonali "per completazione dell'istruttoria e giudizio sul merito, ritenuta respinta l'eccezione di prescrizione proposta dalla parte convenuta".
Nelle sue osservazioni, questa conclude per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. I ricorrenti pretendono innanzitutto che il Tribunale di appello non potesse, senza violare l'art. 8 CC, ritenere che il decreto assegnante loro un termine di venti giorni per presentare la replica era da essi stato ricevuto "uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954 al più tardi". In virtù di una norma generale di diritto - ragionano i ricorrenti - spetta alla parte che propone l'eccezione di prescrizione provare i fatti estintivi dell'azione, così come incombe alla parte attrice provare i fatti costitutivi dell'azione medesima. In concreto, nè la convenuta nè gli attori sono in grado di provare l'epoca in cui il decreto, spedito per lettera semplice, fu notificato. Così stando le cose, sarebbe contrario alla buona fede far sopportare le conseguenze dell'incertezza circa la data di notificazione del decreto interruttivo della prescrizione non già dalla convenuta, che ha allegato l'eccezione di prescrizione, ma dagli attori, i quali "nulla affermano".
Questa tesi è in ogni modo infondata. Infatti, il Tribunale di appello, lungi dall'aver invertito l'onere della prova senza fondato motivo, ha applicato l'art. 8 CC con quei criteri di valutazione ragionevole e con quel riguardo alle particolari circostanze del caso singolo che la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente considerati essenziali per una corretta ripartizione dell'onere della prova. Così, era semplicemente ragionevole che il Tribunale di appello, nelle particolari circostanze del caso, imponesse agli attori la prova che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non era pervenuto al loro avvocato di allora al più tardi due giorni dopo tale data. Come l'esperienza insegna, la parte che ha ricevuto un decreto con cui le è fatto obbligo di produrre un documento conserverà il mezzo (qui la busta) necessario per provare il giorno della notificazione del decreto stesso, ben sapendo detta parte che incomberebbe poi a lei dimostrare, in caso di contestazione, che il documento fu prodotto in tempo utile.
Aggiungasi che i ricorrenti riconoscono di aver ricevuto il decreto di cui si tratta. Così stando le cose, il Tribunale di appello potè anche ammettere che una praesumptio hominis o presunzione naturale stesse, già a motivo di questo fatto, per il ricevimento del decreto il giorno della sua spedizione per lettera semplice o due giorni dopo al più tardi. Contrariamente a quanto i ricorrenti affermano, una presunzione siffatta basta per documentare il convincimento del giudice, quand'anche non sia corroborata da mezzi di prova concreti. In questo senso, si esprime pure l'autore citato dai ricorrenti stessi (cfr. GULDENER, schweiz. Zivilprozessrecht, pag. 341 e 345). Quando fa capo alla praesumptio hominis, il giudice non fa insomma altro che esprimere il suo convincimento in base all'andamento normale delle cose e tale convincimento rimane determinante fino a quando non siano provate circostanze tali da togliere valore alla presunzione naturale. Nel caso in esame, nessuna circostanza è stata addotta dai ricorrenti, che fosse atta a rendere dubbio il convincimento del Tribunale di appello. Al contrario, proprio la loro inerzia durante oltre due anni, quantunque il termine per presentare la replica fosse di soli venti giorni e il decreto che lo fissava fosse stato ricevuto, viene a rafforzare la presunzione che il decreto giunse normalmente a destinazione.
2. I ricorrenti pretendono in secondo luogo che il Tribunale di appello avrebbe comunque violato l'art. 138 cp. 1 CO, nella misura in cui non tiene conto che nel periodo fra l'ottobre 1954 e l'ottobre 1956 avevano compiuto tre atti interruttivi della prescrizione. Neppure questa tesi è fondata. Contrariamente alla loro opinione, nè gli scritti con i quali il pretore fu informato della revoca del mandato all'avv. P. e della designazione di un nuovo patrocinatore nella persona dell'avv. G. nè il ritiro ad opera di questi degli atti di causa presso la pretura per la preparazione della replica costituiscono "atti giudiziali delle parti" a norma del disposto citato.
Tali sono soltanto gli atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione e che effettivamente conducono a un proseguimento della lite, la tolgono cioè dal suo precedente stato per farla progredire di un ulteriore passo (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, Commentario CO, note 2 e 3 ad art. 138). A differenza di quel che sostengono i ricorrenti, BECKER (Commentario CO nota 3 ad art. 138) non dice nulla di diverso quando afferma che pure gli atti giudiziali non conformi alle leggi di procedura interromperebbero la prescrizione, dato che anche per questo autore deve pur sempre trattarsi di atti capaci di far proseguire la causa.
In concreto, questo carattere non può essere riconosciuto a nessuno dei tre atti indicati dai ricorrenti. Non può in particolare essere considerato che i medesimi fossero diretti, come è esposto nel ricorso, a promuovere il proseguimento della causa in senso mediato. In realtà, le due comunicazioni concernenti la sostituzione del patrocinatore e il ritiro dei documenti di causa presso la cancelleria della pretura dovevano semplicemente preparare la ripresa di un processo che di fatto era e continuò a essere fermo.
Atti preparatori di tale natura non sono "atti giudiziali" secondo la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO così come l'incarico affidato a un avvocato di condurre un processo non può, agli effetti dell'interruzione della prescrizione, equivalere alla presentazione della petizione.
Questa conclusione si giustifica, tanto più che ai ricorrenti era stato fissato, per presentare la replica, un preciso termine e che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO è, per gli atti processuali che una parte deve compiere, di far sopportare a detta parte le conseguenze della sua inazione (RU 75 II 231 consid. 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
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1. Art. 8 ZGB. Unzulässige Umkehrung der Beweislast? Bedeutung der natürlichen Vermutung (Erw. 1). 2. Art. 138 Abs. 1 OR. Begriff der "gerichtlichen Handlungen der Parteien", welche die Verjährung unterbrechen (Erw. 2).
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civil law
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85 II 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Con petizione del 14 giugno 1954, Marco e Remo Donada promossero causa davanti al pretore di Lugano-Campagna contro l'Assicuratrice Italiana, a Lugano, per il risarcimento dei danni personali e materiali loro cagionati da un suo assicurato con l'uso di un autoveicolo. La convenuta rispose alla petizione il 1 ottobre 1954. Quattro giorni dopo, gli attori domandarono di essere ammessi a replicare, ciò che il pretore concesse con decreto del 5 ottobre 1954, nel quale era fissato, per la presentazione della replica, un termine di 20 giorni. Soltanto il 22/24 ottobre 1956, e cioè oltre due anni dopo, gli attori presentarono la replica. Tale situazione indusse la convenuta a far valere, nella duplica, l'eccezione di prescrizione dell'azione giusta l'art. 44 LA in unione con l'art. 138 cp. 1 CO e a proporre che non fosse proceduto, per intervenuta prescrizione dell'azione, all'assunzione delle prove offerte dagli attori. Così decise il pretore con sentenza incidentale dell'11 ottobre 1957, che il Tribunale di appello, su ricorso degli attori, confermò il 4 marzo 1958. In data 1 dicembre 1958, il pretore pronunciò la sentenza finale: la petizione fu respinta per intervenuta prescrizione dell'azione. Adito dagli attori, il Tribunale di appello confermò il giudizio pretoriale con sentenza dell'11 marzo 1959. Esso considerò in sostanza quanto segue: Soltanto se gli attori avessero compiuto atti processuali interruttivi della prescrizione nei due anni successivi all'assegnazione di un termine di 20 giorni per la presentazione della replica, la prescrizione non sarebbe intervenuta. Tale non è il caso in concreto, giacchè non possono essere considerati atti interruttivi della prescrizione lo scritto con il quale gli attori annunciavano al pretore, in data 12 dicembre 1955, di aver revocato il mandato all'avv. P. nè la comunicazione, in data 27 gennaio 1956, dell'avv. G., che informava il pretore di avere assunto il patrocinio degli attori. Vero è che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non fu notificato alle parti mediante lettera raccomandata in violazione delle prescrizioni del Codice di procedura civile. A torto gli attori vogliono tuttavia dedurre dalla circostanza che non è accertato il giorno esatto del ricevimento di quel decreto che non si saprebbe quando la prescrizione ricominciò a decorrere e che l'asserita prescrizione dell'azione dovrebbe dunque essere negata già per questo motivo. "Siccome è pacifico che la parte Donada quell'atto l'ha ricevuto deve valere per praesumptio hominis che, secondo il normale corso delle cose, la parte Donada deve averlo ricevuto uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954".
B.- Contro la sentenza del Tribunale di appello gli attori hanno interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullato il giudizio impugnato, la causa sia rinviata alle autorità cantonali "per completazione dell'istruttoria e giudizio sul merito, ritenuta respinta l'eccezione di prescrizione proposta dalla parte convenuta".
Nelle sue osservazioni, questa conclude per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. I ricorrenti pretendono innanzitutto che il Tribunale di appello non potesse, senza violare l'art. 8 CC, ritenere che il decreto assegnante loro un termine di venti giorni per presentare la replica era da essi stato ricevuto "uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954 al più tardi". In virtù di una norma generale di diritto - ragionano i ricorrenti - spetta alla parte che propone l'eccezione di prescrizione provare i fatti estintivi dell'azione, così come incombe alla parte attrice provare i fatti costitutivi dell'azione medesima. In concreto, nè la convenuta nè gli attori sono in grado di provare l'epoca in cui il decreto, spedito per lettera semplice, fu notificato. Così stando le cose, sarebbe contrario alla buona fede far sopportare le conseguenze dell'incertezza circa la data di notificazione del decreto interruttivo della prescrizione non già dalla convenuta, che ha allegato l'eccezione di prescrizione, ma dagli attori, i quali "nulla affermano".
Questa tesi è in ogni modo infondata. Infatti, il Tribunale di appello, lungi dall'aver invertito l'onere della prova senza fondato motivo, ha applicato l'art. 8 CC con quei criteri di valutazione ragionevole e con quel riguardo alle particolari circostanze del caso singolo che la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente considerati essenziali per una corretta ripartizione dell'onere della prova. Così, era semplicemente ragionevole che il Tribunale di appello, nelle particolari circostanze del caso, imponesse agli attori la prova che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non era pervenuto al loro avvocato di allora al più tardi due giorni dopo tale data. Come l'esperienza insegna, la parte che ha ricevuto un decreto con cui le è fatto obbligo di produrre un documento conserverà il mezzo (qui la busta) necessario per provare il giorno della notificazione del decreto stesso, ben sapendo detta parte che incomberebbe poi a lei dimostrare, in caso di contestazione, che il documento fu prodotto in tempo utile.
Aggiungasi che i ricorrenti riconoscono di aver ricevuto il decreto di cui si tratta. Così stando le cose, il Tribunale di appello potè anche ammettere che una praesumptio hominis o presunzione naturale stesse, già a motivo di questo fatto, per il ricevimento del decreto il giorno della sua spedizione per lettera semplice o due giorni dopo al più tardi. Contrariamente a quanto i ricorrenti affermano, una presunzione siffatta basta per documentare il convincimento del giudice, quand'anche non sia corroborata da mezzi di prova concreti. In questo senso, si esprime pure l'autore citato dai ricorrenti stessi (cfr. GULDENER, schweiz. Zivilprozessrecht, pag. 341 e 345). Quando fa capo alla praesumptio hominis, il giudice non fa insomma altro che esprimere il suo convincimento in base all'andamento normale delle cose e tale convincimento rimane determinante fino a quando non siano provate circostanze tali da togliere valore alla presunzione naturale. Nel caso in esame, nessuna circostanza è stata addotta dai ricorrenti, che fosse atta a rendere dubbio il convincimento del Tribunale di appello. Al contrario, proprio la loro inerzia durante oltre due anni, quantunque il termine per presentare la replica fosse di soli venti giorni e il decreto che lo fissava fosse stato ricevuto, viene a rafforzare la presunzione che il decreto giunse normalmente a destinazione.
2. I ricorrenti pretendono in secondo luogo che il Tribunale di appello avrebbe comunque violato l'art. 138 cp. 1 CO, nella misura in cui non tiene conto che nel periodo fra l'ottobre 1954 e l'ottobre 1956 avevano compiuto tre atti interruttivi della prescrizione. Neppure questa tesi è fondata. Contrariamente alla loro opinione, nè gli scritti con i quali il pretore fu informato della revoca del mandato all'avv. P. e della designazione di un nuovo patrocinatore nella persona dell'avv. G. nè il ritiro ad opera di questi degli atti di causa presso la pretura per la preparazione della replica costituiscono "atti giudiziali delle parti" a norma del disposto citato.
Tali sono soltanto gli atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione e che effettivamente conducono a un proseguimento della lite, la tolgono cioè dal suo precedente stato per farla progredire di un ulteriore passo (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, Commentario CO, note 2 e 3 ad art. 138). A differenza di quel che sostengono i ricorrenti, BECKER (Commentario CO nota 3 ad art. 138) non dice nulla di diverso quando afferma che pure gli atti giudiziali non conformi alle leggi di procedura interromperebbero la prescrizione, dato che anche per questo autore deve pur sempre trattarsi di atti capaci di far proseguire la causa.
In concreto, questo carattere non può essere riconosciuto a nessuno dei tre atti indicati dai ricorrenti. Non può in particolare essere considerato che i medesimi fossero diretti, come è esposto nel ricorso, a promuovere il proseguimento della causa in senso mediato. In realtà, le due comunicazioni concernenti la sostituzione del patrocinatore e il ritiro dei documenti di causa presso la cancelleria della pretura dovevano semplicemente preparare la ripresa di un processo che di fatto era e continuò a essere fermo.
Atti preparatori di tale natura non sono "atti giudiziali" secondo la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO così come l'incarico affidato a un avvocato di condurre un processo non può, agli effetti dell'interruzione della prescrizione, equivalere alla presentazione della petizione.
Questa conclusione si giustifica, tanto più che ai ricorrenti era stato fissato, per presentare la replica, un preciso termine e che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO è, per gli atti processuali che una parte deve compiere, di far sopportare a detta parte le conseguenze della sua inazione (RU 75 II 231 consid. 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
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1. Art. 8 CC. Renversement illicite du fardeau de la preuve? Présomption de fait (consid. 1). 2. Art. 138 al. 1 CO. Notion de l'"acte judiciaire des parties" qui interrompt la prescription (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 187
A.- Con petizione del 14 giugno 1954, Marco e Remo Donada promossero causa davanti al pretore di Lugano-Campagna contro l'Assicuratrice Italiana, a Lugano, per il risarcimento dei danni personali e materiali loro cagionati da un suo assicurato con l'uso di un autoveicolo. La convenuta rispose alla petizione il 1 ottobre 1954. Quattro giorni dopo, gli attori domandarono di essere ammessi a replicare, ciò che il pretore concesse con decreto del 5 ottobre 1954, nel quale era fissato, per la presentazione della replica, un termine di 20 giorni. Soltanto il 22/24 ottobre 1956, e cioè oltre due anni dopo, gli attori presentarono la replica. Tale situazione indusse la convenuta a far valere, nella duplica, l'eccezione di prescrizione dell'azione giusta l'art. 44 LA in unione con l'art. 138 cp. 1 CO e a proporre che non fosse proceduto, per intervenuta prescrizione dell'azione, all'assunzione delle prove offerte dagli attori. Così decise il pretore con sentenza incidentale dell'11 ottobre 1957, che il Tribunale di appello, su ricorso degli attori, confermò il 4 marzo 1958. In data 1 dicembre 1958, il pretore pronunciò la sentenza finale: la petizione fu respinta per intervenuta prescrizione dell'azione. Adito dagli attori, il Tribunale di appello confermò il giudizio pretoriale con sentenza dell'11 marzo 1959. Esso considerò in sostanza quanto segue: Soltanto se gli attori avessero compiuto atti processuali interruttivi della prescrizione nei due anni successivi all'assegnazione di un termine di 20 giorni per la presentazione della replica, la prescrizione non sarebbe intervenuta. Tale non è il caso in concreto, giacchè non possono essere considerati atti interruttivi della prescrizione lo scritto con il quale gli attori annunciavano al pretore, in data 12 dicembre 1955, di aver revocato il mandato all'avv. P. nè la comunicazione, in data 27 gennaio 1956, dell'avv. G., che informava il pretore di avere assunto il patrocinio degli attori. Vero è che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non fu notificato alle parti mediante lettera raccomandata in violazione delle prescrizioni del Codice di procedura civile. A torto gli attori vogliono tuttavia dedurre dalla circostanza che non è accertato il giorno esatto del ricevimento di quel decreto che non si saprebbe quando la prescrizione ricominciò a decorrere e che l'asserita prescrizione dell'azione dovrebbe dunque essere negata già per questo motivo. "Siccome è pacifico che la parte Donada quell'atto l'ha ricevuto deve valere per praesumptio hominis che, secondo il normale corso delle cose, la parte Donada deve averlo ricevuto uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954".
B.- Contro la sentenza del Tribunale di appello gli attori hanno interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullato il giudizio impugnato, la causa sia rinviata alle autorità cantonali "per completazione dell'istruttoria e giudizio sul merito, ritenuta respinta l'eccezione di prescrizione proposta dalla parte convenuta".
Nelle sue osservazioni, questa conclude per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. I ricorrenti pretendono innanzitutto che il Tribunale di appello non potesse, senza violare l'art. 8 CC, ritenere che il decreto assegnante loro un termine di venti giorni per presentare la replica era da essi stato ricevuto "uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954 al più tardi". In virtù di una norma generale di diritto - ragionano i ricorrenti - spetta alla parte che propone l'eccezione di prescrizione provare i fatti estintivi dell'azione, così come incombe alla parte attrice provare i fatti costitutivi dell'azione medesima. In concreto, nè la convenuta nè gli attori sono in grado di provare l'epoca in cui il decreto, spedito per lettera semplice, fu notificato. Così stando le cose, sarebbe contrario alla buona fede far sopportare le conseguenze dell'incertezza circa la data di notificazione del decreto interruttivo della prescrizione non già dalla convenuta, che ha allegato l'eccezione di prescrizione, ma dagli attori, i quali "nulla affermano".
Questa tesi è in ogni modo infondata. Infatti, il Tribunale di appello, lungi dall'aver invertito l'onere della prova senza fondato motivo, ha applicato l'art. 8 CC con quei criteri di valutazione ragionevole e con quel riguardo alle particolari circostanze del caso singolo che la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente considerati essenziali per una corretta ripartizione dell'onere della prova. Così, era semplicemente ragionevole che il Tribunale di appello, nelle particolari circostanze del caso, imponesse agli attori la prova che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non era pervenuto al loro avvocato di allora al più tardi due giorni dopo tale data. Come l'esperienza insegna, la parte che ha ricevuto un decreto con cui le è fatto obbligo di produrre un documento conserverà il mezzo (qui la busta) necessario per provare il giorno della notificazione del decreto stesso, ben sapendo detta parte che incomberebbe poi a lei dimostrare, in caso di contestazione, che il documento fu prodotto in tempo utile.
Aggiungasi che i ricorrenti riconoscono di aver ricevuto il decreto di cui si tratta. Così stando le cose, il Tribunale di appello potè anche ammettere che una praesumptio hominis o presunzione naturale stesse, già a motivo di questo fatto, per il ricevimento del decreto il giorno della sua spedizione per lettera semplice o due giorni dopo al più tardi. Contrariamente a quanto i ricorrenti affermano, una presunzione siffatta basta per documentare il convincimento del giudice, quand'anche non sia corroborata da mezzi di prova concreti. In questo senso, si esprime pure l'autore citato dai ricorrenti stessi (cfr. GULDENER, schweiz. Zivilprozessrecht, pag. 341 e 345). Quando fa capo alla praesumptio hominis, il giudice non fa insomma altro che esprimere il suo convincimento in base all'andamento normale delle cose e tale convincimento rimane determinante fino a quando non siano provate circostanze tali da togliere valore alla presunzione naturale. Nel caso in esame, nessuna circostanza è stata addotta dai ricorrenti, che fosse atta a rendere dubbio il convincimento del Tribunale di appello. Al contrario, proprio la loro inerzia durante oltre due anni, quantunque il termine per presentare la replica fosse di soli venti giorni e il decreto che lo fissava fosse stato ricevuto, viene a rafforzare la presunzione che il decreto giunse normalmente a destinazione.
2. I ricorrenti pretendono in secondo luogo che il Tribunale di appello avrebbe comunque violato l'art. 138 cp. 1 CO, nella misura in cui non tiene conto che nel periodo fra l'ottobre 1954 e l'ottobre 1956 avevano compiuto tre atti interruttivi della prescrizione. Neppure questa tesi è fondata. Contrariamente alla loro opinione, nè gli scritti con i quali il pretore fu informato della revoca del mandato all'avv. P. e della designazione di un nuovo patrocinatore nella persona dell'avv. G. nè il ritiro ad opera di questi degli atti di causa presso la pretura per la preparazione della replica costituiscono "atti giudiziali delle parti" a norma del disposto citato.
Tali sono soltanto gli atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione e che effettivamente conducono a un proseguimento della lite, la tolgono cioè dal suo precedente stato per farla progredire di un ulteriore passo (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, Commentario CO, note 2 e 3 ad art. 138). A differenza di quel che sostengono i ricorrenti, BECKER (Commentario CO nota 3 ad art. 138) non dice nulla di diverso quando afferma che pure gli atti giudiziali non conformi alle leggi di procedura interromperebbero la prescrizione, dato che anche per questo autore deve pur sempre trattarsi di atti capaci di far proseguire la causa.
In concreto, questo carattere non può essere riconosciuto a nessuno dei tre atti indicati dai ricorrenti. Non può in particolare essere considerato che i medesimi fossero diretti, come è esposto nel ricorso, a promuovere il proseguimento della causa in senso mediato. In realtà, le due comunicazioni concernenti la sostituzione del patrocinatore e il ritiro dei documenti di causa presso la cancelleria della pretura dovevano semplicemente preparare la ripresa di un processo che di fatto era e continuò a essere fermo.
Atti preparatori di tale natura non sono "atti giudiziali" secondo la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO così come l'incarico affidato a un avvocato di condurre un processo non può, agli effetti dell'interruzione della prescrizione, equivalere alla presentazione della petizione.
Questa conclusione si giustifica, tanto più che ai ricorrenti era stato fissato, per presentare la replica, un preciso termine e che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO è, per gli atti processuali che una parte deve compiere, di far sopportare a detta parte le conseguenze della sua inazione (RU 75 II 231 consid. 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
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1. Art. 8 CC. Invertimento inammissibile dell'onere della prova? Valore della praesumptio hominis (consid. 1). 2. Art. 138 cp. 1 CO. Nozione di "atti giudiziali delle parti" che sono interruttivi della prescrizione (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 192
Après avoir déclaré que l'action devait être rejetée en vertu de l'art. 200 al. 2 CO, la juridiction cantonale fait valoir subsidiairement que, même si le vendeur répondait des défauts, le recourant devrait de toute façon être débouté par application des art. 43 et 44 CO: elle estime que la légèreté avec laquelle l'acheteur a traité et son incuriosité en présence des conditions insolites de l'affaire ont contribué dans une très large mesure à causer le dommage. Cette argumentation ne saurait cependant être admise.
Malgré le terme "indemnité", qui figure à l'art. 205 al. 1 CO ("Ersatz" dans le texte allemand), l'action quanti minoris ne tend pas à la réparation d'un dommage selon les principes de la responsabilité fondée sur la faute, sur l'inexécution fautive d'un engagement ou sur la création d'un risque. Elle n'est pas une action en dommagesintérêts. Elle est l'un des moyens dont l'acheteur dispose, alternativement avec l'action rédhibitoire, dans les cas de garantie en raison des défauts de la chose vendue, et vise à la réduction proportionnelle du prix à l'effet de rétablir l'égalité des prestations selon le principe qui régit les contrats synallagmatiques. Cette réduction, maladroitement désignée indemnité dans la loi (cf. v. TUHR, Streifzüge im revidierten Obligationenrecht, RSJ 18, 1921/22, p. 370), s'opère selon des règles précises (RO 81 II 210). L'action quanti minoris ne peut dès lors s'accommoder des dispositions des art. 43 et 44 CO, qui ont leur fondement dans les degrés de la faute et la répartition des fautes, éléments étrangers aux actions de l'art. 205 CO, sous réserve de règles déterminées. Les principes statués aux art. 43 et 44 CO ne peuvent s'appliquer qu'à l'action en dommagesintérêts qui appartient à l'acheteur concurremment avec l'action en réduction du prix ou à la place de celle-ci.
Les actions des art. 205 CO font d'autre part l'objet d'une réglementation spéciale et exhaustive en ce qui concerne les conditions dans lesquelles elles peuvent être exercées. Les circonstances qui sont de nature à fonder une atténuation ou l'exclusion de l'obligation de réparer le dommage, en vertu des art. 43 et 44 CO, consistent entre autres dans la gravité de la faute et dans le fait que le lésé ou un tiers ont contribué à causer le dommage. Or, d'une part, la faute du vendeur n'est pas une condition des actions rédhibitoire et estimatoire, et partant le degré de cette faute ne peut être pris en considération. D'autre part, pour ce qui est de la faute de l'acheteur, en tant qu'elle est causale et dès lors relevante, la loi en tient compte dans une réglementation précise. Le code des obligations impose à l'acheteur certains devoirs de diligence: examen de la chose lors de la vente (art. 200), vérification à réception et avis immédiat au vendeur (art. 201), mesures particulières dans la vente à distance (art. 204). L'inobservation par l'acheteur de ces devoirs de diligence entraîne des conséquences déterminées par les dispositions légales, à savoir le plus souvent la déchéance de son droit. Des règles spéciales apportent des dérogations en cas de dol du vendeur (art. 200 al. 2, 203 CO) et tiennent compte ainsi, dans un cadre limité, de la gravité des fautes respectives (cf. RO 66 II 138/139).
Lorsque les conditions de l'action en garantie sont réunies au regard de cette réglementation spéciale et exhaustive, cela implique que l'acheteur a satisfait aux obligations de diligence que la loi lui impose. Ecarter sa réclamation en invoquant une prétendue faute concomitante revient à modifier, au mépris du texte formel des dispositions légales, le système et les conditions de la garantie du chef des défauts, et à prescrire à l'acheteur, par un détour, d'autres devoirs de diligence que ceux qui sont institués par la loi.
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Kaufvertrag, Minderungsklage. Der Ersatz für den Minderwert (Art. 205 Abs. 1 OR) kann nicht gestützt auf Art. 43/44 OR herabgesetzt werden.
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Après avoir déclaré que l'action devait être rejetée en vertu de l'art. 200 al. 2 CO, la juridiction cantonale fait valoir subsidiairement que, même si le vendeur répondait des défauts, le recourant devrait de toute façon être débouté par application des art. 43 et 44 CO: elle estime que la légèreté avec laquelle l'acheteur a traité et son incuriosité en présence des conditions insolites de l'affaire ont contribué dans une très large mesure à causer le dommage. Cette argumentation ne saurait cependant être admise.
Malgré le terme "indemnité", qui figure à l'art. 205 al. 1 CO ("Ersatz" dans le texte allemand), l'action quanti minoris ne tend pas à la réparation d'un dommage selon les principes de la responsabilité fondée sur la faute, sur l'inexécution fautive d'un engagement ou sur la création d'un risque. Elle n'est pas une action en dommagesintérêts. Elle est l'un des moyens dont l'acheteur dispose, alternativement avec l'action rédhibitoire, dans les cas de garantie en raison des défauts de la chose vendue, et vise à la réduction proportionnelle du prix à l'effet de rétablir l'égalité des prestations selon le principe qui régit les contrats synallagmatiques. Cette réduction, maladroitement désignée indemnité dans la loi (cf. v. TUHR, Streifzüge im revidierten Obligationenrecht, RSJ 18, 1921/22, p. 370), s'opère selon des règles précises (RO 81 II 210). L'action quanti minoris ne peut dès lors s'accommoder des dispositions des art. 43 et 44 CO, qui ont leur fondement dans les degrés de la faute et la répartition des fautes, éléments étrangers aux actions de l'art. 205 CO, sous réserve de règles déterminées. Les principes statués aux art. 43 et 44 CO ne peuvent s'appliquer qu'à l'action en dommagesintérêts qui appartient à l'acheteur concurremment avec l'action en réduction du prix ou à la place de celle-ci.
Les actions des art. 205 CO font d'autre part l'objet d'une réglementation spéciale et exhaustive en ce qui concerne les conditions dans lesquelles elles peuvent être exercées. Les circonstances qui sont de nature à fonder une atténuation ou l'exclusion de l'obligation de réparer le dommage, en vertu des art. 43 et 44 CO, consistent entre autres dans la gravité de la faute et dans le fait que le lésé ou un tiers ont contribué à causer le dommage. Or, d'une part, la faute du vendeur n'est pas une condition des actions rédhibitoire et estimatoire, et partant le degré de cette faute ne peut être pris en considération. D'autre part, pour ce qui est de la faute de l'acheteur, en tant qu'elle est causale et dès lors relevante, la loi en tient compte dans une réglementation précise. Le code des obligations impose à l'acheteur certains devoirs de diligence: examen de la chose lors de la vente (art. 200), vérification à réception et avis immédiat au vendeur (art. 201), mesures particulières dans la vente à distance (art. 204). L'inobservation par l'acheteur de ces devoirs de diligence entraîne des conséquences déterminées par les dispositions légales, à savoir le plus souvent la déchéance de son droit. Des règles spéciales apportent des dérogations en cas de dol du vendeur (art. 200 al. 2, 203 CO) et tiennent compte ainsi, dans un cadre limité, de la gravité des fautes respectives (cf. RO 66 II 138/139).
Lorsque les conditions de l'action en garantie sont réunies au regard de cette réglementation spéciale et exhaustive, cela implique que l'acheteur a satisfait aux obligations de diligence que la loi lui impose. Ecarter sa réclamation en invoquant une prétendue faute concomitante revient à modifier, au mépris du texte formel des dispositions légales, le système et les conditions de la garantie du chef des défauts, et à prescrire à l'acheteur, par un détour, d'autres devoirs de diligence que ceux qui sont institués par la loi.
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Contrat de vente; action en réduction de prix. L'"indemnité" pour la moins-value (art. 205 al. 1 CO) ne peut être réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO.
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Après avoir déclaré que l'action devait être rejetée en vertu de l'art. 200 al. 2 CO, la juridiction cantonale fait valoir subsidiairement que, même si le vendeur répondait des défauts, le recourant devrait de toute façon être débouté par application des art. 43 et 44 CO: elle estime que la légèreté avec laquelle l'acheteur a traité et son incuriosité en présence des conditions insolites de l'affaire ont contribué dans une très large mesure à causer le dommage. Cette argumentation ne saurait cependant être admise.
Malgré le terme "indemnité", qui figure à l'art. 205 al. 1 CO ("Ersatz" dans le texte allemand), l'action quanti minoris ne tend pas à la réparation d'un dommage selon les principes de la responsabilité fondée sur la faute, sur l'inexécution fautive d'un engagement ou sur la création d'un risque. Elle n'est pas une action en dommagesintérêts. Elle est l'un des moyens dont l'acheteur dispose, alternativement avec l'action rédhibitoire, dans les cas de garantie en raison des défauts de la chose vendue, et vise à la réduction proportionnelle du prix à l'effet de rétablir l'égalité des prestations selon le principe qui régit les contrats synallagmatiques. Cette réduction, maladroitement désignée indemnité dans la loi (cf. v. TUHR, Streifzüge im revidierten Obligationenrecht, RSJ 18, 1921/22, p. 370), s'opère selon des règles précises (RO 81 II 210). L'action quanti minoris ne peut dès lors s'accommoder des dispositions des art. 43 et 44 CO, qui ont leur fondement dans les degrés de la faute et la répartition des fautes, éléments étrangers aux actions de l'art. 205 CO, sous réserve de règles déterminées. Les principes statués aux art. 43 et 44 CO ne peuvent s'appliquer qu'à l'action en dommagesintérêts qui appartient à l'acheteur concurremment avec l'action en réduction du prix ou à la place de celle-ci.
Les actions des art. 205 CO font d'autre part l'objet d'une réglementation spéciale et exhaustive en ce qui concerne les conditions dans lesquelles elles peuvent être exercées. Les circonstances qui sont de nature à fonder une atténuation ou l'exclusion de l'obligation de réparer le dommage, en vertu des art. 43 et 44 CO, consistent entre autres dans la gravité de la faute et dans le fait que le lésé ou un tiers ont contribué à causer le dommage. Or, d'une part, la faute du vendeur n'est pas une condition des actions rédhibitoire et estimatoire, et partant le degré de cette faute ne peut être pris en considération. D'autre part, pour ce qui est de la faute de l'acheteur, en tant qu'elle est causale et dès lors relevante, la loi en tient compte dans une réglementation précise. Le code des obligations impose à l'acheteur certains devoirs de diligence: examen de la chose lors de la vente (art. 200), vérification à réception et avis immédiat au vendeur (art. 201), mesures particulières dans la vente à distance (art. 204). L'inobservation par l'acheteur de ces devoirs de diligence entraîne des conséquences déterminées par les dispositions légales, à savoir le plus souvent la déchéance de son droit. Des règles spéciales apportent des dérogations en cas de dol du vendeur (art. 200 al. 2, 203 CO) et tiennent compte ainsi, dans un cadre limité, de la gravité des fautes respectives (cf. RO 66 II 138/139).
Lorsque les conditions de l'action en garantie sont réunies au regard de cette réglementation spéciale et exhaustive, cela implique que l'acheteur a satisfait aux obligations de diligence que la loi lui impose. Ecarter sa réclamation en invoquant une prétendue faute concomitante revient à modifier, au mépris du texte formel des dispositions légales, le système et les conditions de la garantie du chef des défauts, et à prescrire à l'acheteur, par un détour, d'autres devoirs de diligence que ceux qui sont institués par la loi.
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Contratto di compra-vendita; azione estimatoria. Il risarcimento per il minor valore (art. 205 cp. 1 CO) non può essere ridotto in virtù degli art. 43 o 44 CO.
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A.- Louis Saussaz poursuit Félix Bélaz en paiement de 2310 fr. en principal (poursuite no 72 690 de l'Office de Lausanne-Est). Dans cette procédure, Bélaz a versé des acomptes pour 1815 fr. 90. Prétendant qu'il ne devait en réalité que 811 fr., il a intenté à Saussaz, devant le Président du Tribunal du district de Lausanne, une action en répétition de l'indu, selon l'art. 86 LP, pour la différence de 1004 fr. 90. Dans cette instance, le Président du tribunal a rendu, le 21 avril 1959, l'ordonnance de mesures provisionnelles suivante:
"Les montants versés ou à verser par l'instant, Félix Bélaz, à l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite no 72 690 sont bloqués en mains dudit office jusqu'à droit connu sur le fond du présent procès."
A l'appui de cette décision, qui est fondée sur les art. 39 et suiv. CPC vaudois, le Président du tribunal a considéré que, si Bélaz gagnait son procès, il recouvrerait très difficilement les montants qu'il paie à l'Office des poursuites, car Saussaz est quasi insolvable.
B.- Saussaz forme, contre cette ordonnance, un recours en nullité fondé sur l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il allègue que le premier juge a appliqué les règles de la procédure civile vaudoise à une matière régie exhaustivement par le droit fédéral.
Bélaz conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale; en effet, la procédure vaudoise exclut tout recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par un président de tribunal dans une cause dont il connaît comme juge unique (JdT 1914 III 107). D'autre part, la décision en cause a été rendue dans une contestation de droit civil. Enfin, elle ne peut être l'objet d'un recours en réforme, attendu qu'il s'agit d'une mesure provisionnelle et non d'un jugement au fond (RO 75 II 95 consid. 1, et les arrêts cités) et que, au surplus, la valeur litigieuse exigée par l'art. 46 OJ n'est pas atteinte. Dès lors, le recours en nullité est recevable (cf. RO 74 II 51 consid. 2, 79 II 285 et suiv.).
2. L'exécution des créances pécuniaires est réglée exclusivement par le droit fédéral (cf. art. 38 al. 1 LP). Celui-ci ne peut donc, dans cette matière, être complété par la procédure cantonale (cf. notamment RO 74 II 51 consid. 3 et 79 II 288). En particulier, les art. 271 et suiv. LP réglementent de façon exhaustive les mesures conservatoires destinées à garantir le paiement d'une créance portant sur une somme d'argent (RO 41 I 204 consid. 2).
Or la décision attaquée constitue une telle mesure, puisqu'elle revient à séquestrer diverses sommes en main de l'Office afin de garantir le paiement de la créance pécuniaire litigieuse de Saussaz. Elle ne pouvait donc être rendue que dans les cas prévus par l'art. 271 LP et selon les formes indiquées aux art. 272 et suiv. LP. Ayant été fondée sur le droit cantonal, elle doit être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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fr
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Die zur Sicherstellung der Erfüllung einer Geldforderung bestimmten vorsorglichen Massnahmen werden durch das Bundesrecht (Art. 271 ff. SchKG) erschöpfend geregelt und können nicht gestützt auf das kantonale Prozessrecht angeordnet werden.
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85 II 194
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Sachverhalt ab Seite 195
A.- Louis Saussaz poursuit Félix Bélaz en paiement de 2310 fr. en principal (poursuite no 72 690 de l'Office de Lausanne-Est). Dans cette procédure, Bélaz a versé des acomptes pour 1815 fr. 90. Prétendant qu'il ne devait en réalité que 811 fr., il a intenté à Saussaz, devant le Président du Tribunal du district de Lausanne, une action en répétition de l'indu, selon l'art. 86 LP, pour la différence de 1004 fr. 90. Dans cette instance, le Président du tribunal a rendu, le 21 avril 1959, l'ordonnance de mesures provisionnelles suivante:
"Les montants versés ou à verser par l'instant, Félix Bélaz, à l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite no 72 690 sont bloqués en mains dudit office jusqu'à droit connu sur le fond du présent procès."
A l'appui de cette décision, qui est fondée sur les art. 39 et suiv. CPC vaudois, le Président du tribunal a considéré que, si Bélaz gagnait son procès, il recouvrerait très difficilement les montants qu'il paie à l'Office des poursuites, car Saussaz est quasi insolvable.
B.- Saussaz forme, contre cette ordonnance, un recours en nullité fondé sur l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il allègue que le premier juge a appliqué les règles de la procédure civile vaudoise à une matière régie exhaustivement par le droit fédéral.
Bélaz conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale; en effet, la procédure vaudoise exclut tout recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par un président de tribunal dans une cause dont il connaît comme juge unique (JdT 1914 III 107). D'autre part, la décision en cause a été rendue dans une contestation de droit civil. Enfin, elle ne peut être l'objet d'un recours en réforme, attendu qu'il s'agit d'une mesure provisionnelle et non d'un jugement au fond (RO 75 II 95 consid. 1, et les arrêts cités) et que, au surplus, la valeur litigieuse exigée par l'art. 46 OJ n'est pas atteinte. Dès lors, le recours en nullité est recevable (cf. RO 74 II 51 consid. 2, 79 II 285 et suiv.).
2. L'exécution des créances pécuniaires est réglée exclusivement par le droit fédéral (cf. art. 38 al. 1 LP). Celui-ci ne peut donc, dans cette matière, être complété par la procédure cantonale (cf. notamment RO 74 II 51 consid. 3 et 79 II 288). En particulier, les art. 271 et suiv. LP réglementent de façon exhaustive les mesures conservatoires destinées à garantir le paiement d'une créance portant sur une somme d'argent (RO 41 I 204 consid. 2).
Or la décision attaquée constitue une telle mesure, puisqu'elle revient à séquestrer diverses sommes en main de l'Office afin de garantir le paiement de la créance pécuniaire litigieuse de Saussaz. Elle ne pouvait donc être rendue que dans les cas prévus par l'art. 271 LP et selon les formes indiquées aux art. 272 et suiv. LP. Ayant été fondée sur le droit cantonal, elle doit être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Les mesures conservatoires destinées à garantir le paiement d'une créance pécuniaire sont réglées exhaustivement par le droit fédéral (art. 271 et suiv. LP) et ne peuvent être prises en vertu du droit cantonal.
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Sachverhalt ab Seite 195
A.- Louis Saussaz poursuit Félix Bélaz en paiement de 2310 fr. en principal (poursuite no 72 690 de l'Office de Lausanne-Est). Dans cette procédure, Bélaz a versé des acomptes pour 1815 fr. 90. Prétendant qu'il ne devait en réalité que 811 fr., il a intenté à Saussaz, devant le Président du Tribunal du district de Lausanne, une action en répétition de l'indu, selon l'art. 86 LP, pour la différence de 1004 fr. 90. Dans cette instance, le Président du tribunal a rendu, le 21 avril 1959, l'ordonnance de mesures provisionnelles suivante:
"Les montants versés ou à verser par l'instant, Félix Bélaz, à l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite no 72 690 sont bloqués en mains dudit office jusqu'à droit connu sur le fond du présent procès."
A l'appui de cette décision, qui est fondée sur les art. 39 et suiv. CPC vaudois, le Président du tribunal a considéré que, si Bélaz gagnait son procès, il recouvrerait très difficilement les montants qu'il paie à l'Office des poursuites, car Saussaz est quasi insolvable.
B.- Saussaz forme, contre cette ordonnance, un recours en nullité fondé sur l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il allègue que le premier juge a appliqué les règles de la procédure civile vaudoise à une matière régie exhaustivement par le droit fédéral.
Bélaz conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale; en effet, la procédure vaudoise exclut tout recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par un président de tribunal dans une cause dont il connaît comme juge unique (JdT 1914 III 107). D'autre part, la décision en cause a été rendue dans une contestation de droit civil. Enfin, elle ne peut être l'objet d'un recours en réforme, attendu qu'il s'agit d'une mesure provisionnelle et non d'un jugement au fond (RO 75 II 95 consid. 1, et les arrêts cités) et que, au surplus, la valeur litigieuse exigée par l'art. 46 OJ n'est pas atteinte. Dès lors, le recours en nullité est recevable (cf. RO 74 II 51 consid. 2, 79 II 285 et suiv.).
2. L'exécution des créances pécuniaires est réglée exclusivement par le droit fédéral (cf. art. 38 al. 1 LP). Celui-ci ne peut donc, dans cette matière, être complété par la procédure cantonale (cf. notamment RO 74 II 51 consid. 3 et 79 II 288). En particulier, les art. 271 et suiv. LP réglementent de façon exhaustive les mesures conservatoires destinées à garantir le paiement d'une créance portant sur une somme d'argent (RO 41 I 204 consid. 2).
Or la décision attaquée constitue une telle mesure, puisqu'elle revient à séquestrer diverses sommes en main de l'Office afin de garantir le paiement de la créance pécuniaire litigieuse de Saussaz. Elle ne pouvait donc être rendue que dans les cas prévus par l'art. 271 LP et selon les formes indiquées aux art. 272 et suiv. LP. Ayant été fondée sur le droit cantonal, elle doit être annulée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Le misure provvisionali destinate a garantire il pagamento di un credito pecuniario sono disciplinate in modo esclusivo dal diritto federale (art. 271 sgg. LEF) e non possono essere prese in virtù del diritto cantonale.
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85 II 197
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85 II 197
Sachverhalt ab Seite 198
A.- Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.- Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.- In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.-- verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt, im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.- Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (BGE 81 III 76 /77). Aus den gemäss Art. 52 OG eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3. Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von Art. 8 ZGB darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4. Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl. Art. 832 Abs. 2 ZGB, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
5. Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von Art. 821 Abs. 2 ZGB, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen. Art. 821 ZGB bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des Art. 820 ZGB, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt Art. 821 Abs. 2 ZGB nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von Art. 821 Abs. 2 ZGB liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6. Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf Art. 818 ZGB abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als Art. 821 Abs. 2 ZGB, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt.
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Durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesicherte Darlehen der Schweizerischen Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) an Hoteleigentümer. Kollokationsstreit über den Umfang des Pfandrechts. Art. 74 ff. HSchG von 1944, Art. 65 ff. HSchG von 1955. 1. Streitwert (Erw. 1).
2. Ob die Darlehensgewährung durch den Verwaltungsrat der SHTG den Verhältnissen angemessen war, haben die Gerichte nicht nachzuprüfen (Erw. 2).
3. Wann liegt ein Darlehen im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung vor? (Erw. 3).
4. Die Weiterführung des Darlehensverhältnisses mit einem neuen Hoteleigentümer steht im Ermessen der SHTG (Erw. 4).
5. Die SHTG kann während der Tilgungsfrist die Abzahlungspflicht einstellen und einzelne Abzahlungen stunden, ohne das gesetzliche Pfandrecht vor Ablauf jener Frist einzubüssen. Art. 821 Abs. 2 ZGB ist auf Hoteldarlehen nicht entsprechend anwendbar (Erw. 5).
6. Für Zinsen besteht das gesetzliche Pfandrecht der SHTG in dem durch Art. 818 ZGB gezogenen Rahmen (Erw. 6).
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85 II 197
Sachverhalt ab Seite 198
A.- Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.- Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.- In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.-- verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt, im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.- Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (BGE 81 III 76 /77). Aus den gemäss Art. 52 OG eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3. Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von Art. 8 ZGB darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4. Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl. Art. 832 Abs. 2 ZGB, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
5. Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von Art. 821 Abs. 2 ZGB, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen. Art. 821 ZGB bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des Art. 820 ZGB, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt Art. 821 Abs. 2 ZGB nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von Art. 821 Abs. 2 ZGB liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6. Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf Art. 818 ZGB abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als Art. 821 Abs. 2 ZGB, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt.
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de
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Prêts garantis par un droit de gage légal préférentiel, consentis par la Société fiduciaire suisse de l'hôtellerie (SFSH) aux propriétaires d'hôtels. Contestation de l'état de collocation relative à l'étendue du droit de gage. Art. 74 ss. de la LF instituant des mesures juridiques en faveur de l'industrie hôtelière et de la broderie, de 1944; art. 65 ss. de la LF instituant des mesures juridiques et financières en faveur de l'hôtellerie, de 1955. 1. Valeur litigieuse (consid. 1).
2. Les tribunaux n'ont pas à revoir si l'octroi du prêt par le Conseil d'administration de la SFSH était opportun (consid. 2).
3. Notion du prêt au sens des mesures protectrices de l'hôtellerie (consid. 3).
4. Le maintien du prêt en faveur d'un nouveau propriétaire de l'hôtel relève de l'appréciation de la SFSH (consid. 4).
5. La SFSH peut, durant le délai d'amortissement, suspendre l'obligation de rembourser, et sursoir au paiement d'acomptes, sans perdre le gage légal avant l'écoulement de ce délai. L'art. 821 al. 2 CC n'est pas applicable par analogie au prêt hôtelier (consid. 5).
6. Le gage légal de la SFSH couvre les intérêts dans la mesure fixée par l'art. 818 CC (cons. 6).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 198
A.- Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.- Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.- In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.-- verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt, im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.- Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.- Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (BGE 81 III 76 /77). Aus den gemäss Art. 52 OG eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3. Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von Art. 8 ZGB darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4. Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl. Art. 832 Abs. 2 ZGB, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
5. Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von Art. 821 Abs. 2 ZGB, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen. Art. 821 ZGB bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des Art. 820 ZGB, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt Art. 821 Abs. 2 ZGB nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von Art. 821 Abs. 2 ZGB liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6. Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf Art. 818 ZGB abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als Art. 821 Abs. 2 ZGB, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt.
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de
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Mutui garantiti da un diritto di pegno legale preferenziale, concessi dalla Società fiduciaria svizzera dell'industria degli alberghi (SFSIA) ai proprietari d'alberghi. Contestazione della graduatoria circa l'estensione dell'ipoteca. Art. 74 sgg. della LF che istituisce misure giuridiche a favore dell'industria degli alberghi e di quella dei ricami, del 1944; art. 65 sgg. della LF che istituisce misure giuridiche e finanziarie a favore dell'industria degli alberghi, del 1955. 1. Valore litigioso (consid. 1).
2. I tribunali non devono esaminare se la concessione del mutuo da parte del consiglio d'amministrazione della SFSIA fosse opportuna (consid. 2).
3. Nozione di mutuo nel senso delle misure protettrici dell'industria alberghiera (consid. 3).
4. Il mantenimento del mutuo a favore di un nuovo proprietario dell'albergo dipende dall'apprezzamento della SFSIA (consid. 4).
5. La SFSIA può, durante il termine d'ammortamento, sospendere l'obbligo di rimborsare, come pure soprassedere al pagamento di singoli acconti, senza perdere l'ipoteca legale prima che sia trascorso quel termine. L'art. 821 cp. 2 CC non è applicabile per analogia al mutuo alberghiero (consid. 5).
6. L'ipoteca legale della SFSIA copre gli interessi nella misura stabilita nell'art. 818 CC (consid. 6).
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85 II 209
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Sachverhalt ab Seite 209
A.- Die Nouvelle Fabrique Election SA in La Chauxde-Fonds übergab der am gleichen Orte niedergelassenen Spediteurin Goth & Cie SA am 1. April 1955 eine Kiste mit Uhren und Lederarmbändern und beauftragte sie, dieses Gut durch die Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., den Haag, Zweigniederlassung Zürich (KLM) auf dem Luftwege an die Firma Meyer Korn & Cie in Arica (Chile) befördern zu lassen, und zwar so, dass es am 4. April 1955 in Zürich abfliege und am 11. April in Arica ankomme.
Die Firma Goth & Cie SA füllte am 1. April 1955 ein von der KLM ausgegebenes Formular eines Luftfrachtbriefes teilweise aus. Insbesondere führte sie darin Zürich als Abgangs- und Arica als Bestimmungsort an, bezeichnete den Empfänger und den Absender und machte Angaben über das Frachtgut. In dem für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum des Formulars bemerkte sie ausserdem: "Vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55." Die für die Angabe des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmten Zeilen liess sie frei, ebenso das in der unteren rechten Ecke liegende Feld, das für den Namen und die Adresse des ersten Luftfrachtführers sowie für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten und für Name und Adresse dieses Agenten vorbehalten ist.
Die Firma Goth & Cie SA liess das Frachtgut samt dem Frachtbrief durch ihre Zürcher Zweigniederlassung nach dem Flughafen Zürich-Kloten verbringen und der KLM übergeben. Diese versah den Frachtbrief unten rechts mit dem Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport". Sie füllte ferner die für die Bezeichnung des Beförderungsweges, der Luftfrachtführer und der Frachtlöhne bestimmten Rubriken aus. Sie gab daselbst Zürich als Abgangsort und Amsterdam, Lima und Arica als Landungsorte an. Für die Strecke bis Amsterdam füllte sie die für die Angabe des Luftfrachtführers bestimmte Zeile mit "sr 120" aus, was bedeutete, dass das Frachtgut mit dem Kurs Nr. 120 der Swissair, Schweizerische Luftverkehrs AG nach Amsterdam befördert werde. Für die Strecke bis Lima wurde die "KLM" als Frachtführer angegeben und für die Strecke von dort bis Arica die "Panagra", d.h. die in New York niedergelassene Pan American-Grace Airways, Inc.
Die KLM hätte das Frachtgut mit ihrem Kurs Nr. 645 vom 4. April 1955 von Zürich-Kloten unmittelbar nach Curaçao und von dort mit dem Kurs Nr. 687 nach Panama und dem Kurs Nr. 705 nach Lima befördern können. Sie zog jedoch vor, es schon in Amsterdam-Schiphol in die über Zürich nach Curaçao fliegende Maschine des Kurses 645 zu laden, und liess es daher am 2. April 1955 mit dem Kurs 120 der Swissair nach Amsterdam verbringen, ohne den Frachtlohn zu erhöhen. Die KLM ging hin und wieder so vor, wenn Frachtgut unfehlbar an einem bestimmten Tage befördert werden musste. Sie wollte sich dadurch gegen den Fall sichern, dass das Flugzeug in Zürich nicht landen könnte oder dort schon voll beladen wäre. Die Firma Goth & Cie SA wusste, dass gelegentlich solche unentgeltliche U mwege gewählt wurden, und stimmte ihnen jeweilen auf Anfrage der KLM zu. Dass sie auch am 2. April 1955 um ihr Einverständnis ersucht worden sei, steht nicht fest, doch würde sie zugestimmt haben. Als sie am 4. April 1955 ein Doppel des von der KLM ergänzten Frachtbriefes zurückerhielt, widersprach sie nicht.
Das Frachtgut gelangte mit den vorgesehenen Kursen nach Arica, wurde dort jedoch von der Panagra versehentlich nicht ausgeladen. Es kam am 25. April 1955 mit dem Flugzeug in La Paz an. Die Zollbehörden von Bolivien nahmen es in Verwahrung, da es von keinen Papieren mehr begleitet war, und liessen es trotz erhaltener Aufklärung gemäss Entscheid des nationalen Zollgerichts als Schmuggelgut versteigern.
B.- Goth & Cie SA trat ihre Rechte aus dem Verlust des Frachtgutes am 31. Januar 1956 an die Nouvelle Fabrique Election SA ab. Diese klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die KLM auf Bezahlung von Fr. 113'503.45 Schadenersatz nebst Zins und verkündete der Swissair den Streit.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte unter anderem geltend, sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht erster Luftfrachtführer im Sinne des Art. 30 Abs. 3 des Abkommens vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr sei. Sie verkündete der Panagra den Streit.
Das Bezirksgericht beschränkte die Verhandlung auf die Frage der Passivlegitimation und bejahte diese mit Vorentscheid vom 20. Dezember 1957. Auf Berufung der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 3. März 1959 in gleichem Sinne.
C.- Die Panagra hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Das in Ausführung des Bundesgesetzes über die Luftfahrt erlassene Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 bestimmt in Art. 3, dass die Rechtsbeziehungen der Verfrachter und Empfänger zum Luftfrachtführer sich nach den Bestimmungen des in Warschau abgeschlossenen Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (WA) richten. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Lufttransportreglementes und die ergänzenden Beförderungsbedingungen des Luftfrachtführers.
Wenn das Gut durch ein während der Luftbeförderung eintretendes Ereignis verloren geht, hat gemäss Art. 18 WA der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen. Ist das Gut durch mehrere "aufeinanderfolgende" Luftfrachtführer zu befördern, so ist jeder in Bezug auf den unter seiner Leitung auszuführenden Teil der Beförderung Partei des Beförderungsvertrages und den Vorschriften des Warschauer Abkommens unterworfen (Art. 30 Abs. 1 WA). Darnach müsste der Absender des Gutes jenen Luftfrachtführer belangen, in dessen Obhut es sich zum Zwecke der Beförderung befand, als es verloren ging. Art. 30 Abs. 3 WA erklärt jedoch dem Absender gegenüber ausserdem den "ersten" Luftfrachtführer als solidarisch ersatzpflichtig.
4. Name und Adresse des ersten Luftfrachtführers sollen im Luftfrachtbrief angegeben werden (Art. 8 lit. e WA). Der erste Frachtführer ist also grundsätzlich vom Absender zu bezeichnen; denn dieser stellt normalerweise den Frachtbrief aus und übergibt ihn mit dem Gute (Art. 6 Abs. 1 WA). Immerhin kann der Absender verlangen, dass der Luftfrachtführer den Frachtbrief ausstelle; geschieht das, so wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Luftfrachtführer als Beauftragter des Absenders gehandelt habe (Art. 6 Abs. 5 WA). Diesfalls kommt also die Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers jenem Frachtführer zu, durch den der Absender den Frachtbrief ausstellen lässt. Gleich verhält es sich, wenn der Absender zwar selber einen Frachtbrief ausstellt, aber von seinem Rechte der Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers nicht Gebrauch macht, vielmehr die diesbezügliche Ergänzung des Briefes dem Frachtführer überlässt.
5. Bestimmen weder der Absender noch der mit der Ausstellung oder Ergänzung des Frachtbriefes betraute Luftfrachtführer ausdrücklich, wer "erster Luftfrachtführer" sei, so könnte darunter jener verstanden werden, der das Gut vom Absender übernimmt und gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA den Frachtbrief unterzeichnet oder mit seinem Stempel versieht. Natürrlicher ist es jedoch, in der Reihe der "aufeinanderfolgenden Luftfrachtführer" (Art. 30 Abs. 1 WA) jenen als den ersten zu betrachten, der die Beförderung auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu besorgen hat. Zöge das Abkommen die andere Möglichkeit vor, so spräche es nicht vom "ersten", sondern z.B. von dem "das Gut annehmenden" oder von dem "den Frachtbrief unterzeichnenden" Luftfrachtführer. Dieser ist mit jenem nicht notwendigerweise identisch. Das Warschauer Abkommen bestimmt nicht, der Absender müsse das Gut jenem Luftfrachtführer übergeben, der es auf dem ersten Teil des Weges zu befördern hat. Es sagt auch nicht, nur dieser könne den Frachtvertrag im eigenen Namen abschliessen, so dass der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt und den Frachtbrief unterschreibt oder abstempelt, ohne sich als Vertreter eines anderen auszugeben, notwendigerweise verpflichtet wäre, selber das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern. Der Frachtvertrag kann nicht nur mit jenem Luftfrachtführer abgeschlossen werden, der das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern hat, sondern auch mit jedem, der mit der Weiterbeförderung betraut wird; denn gemäss Art. 30 Abs. 1 WA gelten ohnehin alle als Parteien des Vertrages. Unter diesen Umständen vermöchte es nicht zu befriedigen, immer den das Gut annehmenden und den Frachtbrief unterschreibenden oder abstempelnden Luftfrachtführer als den "ersten" zu betrachten. Er handelt, ohne es zu sagen, notwendigerweise im Namen aller. Mit der Beförderung des Gutes hat er zunächst noch nichts zu tun, wenn sie auf der ersten Teilstrecke nicht ihm selber obliegt. Geht das Gut auf dieser Strecke verloren oder wird es daselbst zerstört, so befördert er selber es in diesem Falle überhaupt nie. Es liegt daher näher, dem Absender das Klagerecht gegen jenen zu geben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke zu besorgen hat und daher regelmässig einen Teil des Vertrages auch tatsächlich erfüllt. Dieser Luftfrachtführer steht dem Absender gewöhnlich auch örtlich am nächsten.
Von diesem Grundsatz ist auch dann nicht abzuweichen, wenn das Frachtgut laut Vertrag (Frachtbrief) einen Umweg zu machen hat, insbesondere vom Abgangsort auf dem Luftweg nach einem anderen Flughafen verbracht und von dort an den Abgangsort zurück (und über diesen hinaus) befördert werden soll. Die vertragsgemässe Reise des Gutes beginnt in diesem Falle schon mit dem ersten Verlassen des Abgangsortes; denn die Beförderung von diesem Orte weg und an ihn zurück dient im ganzen Reiseplan einem bestimmten Zweck, durch den die Erfüllung des Vertrages sichergestellt werden soll. Gewöhnlich wollen die Parteien sich dadurch gegen die Möglichkeit sichern, dass das Flugzeug des vereinbarten Kurses am Abgangsort des Gutes nicht sollte landen können. Unterbleibt diese Landung, so ist klar, dass die vereinbarte Beförderung schon mit dem Verlassen des Abgangsortes begann. Daher kann es sich nicht anders verhalten, wenn an diesem Orte auf dem Rückflug doch gelandet wird, was unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten Beförderung nur noch ein zufälliges und daher bedeutungsloses Ereignis ist.
Ob der Absender für die Beförderung vom Abgangsort weg und an diesen zurück eine besondere Vergütung schuldet, ist grundsätzlich unerheblich. Wird eine solche nicht verlangt, so kann daraus jedenfalls der Regel nach nicht geschlossen werden, dass diese Beförderung nach dem Willen der Vertragschliessenden nicht zu den vertraglichen Leistungen des Luftfrachtführers gehören sollte. Steht zudem nach dem Inhalt des Frachtbriefes fest, dass auch diese Beförderung als Bestandteil des Vertrages betrachtet wurde, so kommt vollends nichts darauf an, ob die Frachtführer sich dafür einen zusätzlichen Lohn versprechen liessen. Die Stellung als erster Frachtführer hängt auch nicht davon ab, wie der im ganzen vereinbarte Frachtlohn verteilt wird; die Verteilung beeinflusst das Verhältnis zum Absender nicht.
Es kommt auch nichts darauf an, wer der Urheber des Gedankens ist, das Frachtgut vom Abgangsort weg und an diesen zurück zu befördern, und ob daher der Absender nach dem Plan, den er selbst sich machte, Anlass gehabt hätte, das Gut unmittelbar dem an diesem Umweg beteiligten ersten Frachtführer zu übergeben. Es genügt, wenn der Absender den vom Luftfrachtführer durch Vervollständigung des Frachtbriefes gemachten Vorschlag ausdrücklich oder stillschweigend hinnimmt und damit zum Bestandteil des Vertrages werden lässt. Nur ein Umweg, den der Absender aus dem zurückerhaltenen Doppel des Luftfrachtbriefes (s. Art. 6 Abs. 2 WA) nicht ersehen kann oder gegen den er sofort Einspruch erhebt, fällt allenfalls für die Bestimmung des ersten Frachtführers ausser Betracht.
Wenn der Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht ausdrücklich als solchen bezeichnet, kommt diese Stellung demnach jenem zu, der nach dem im Frachtbrief verurkundeten Vertragsinhalt das Gut auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu befördern hat, mag diese Strecke auch Bestandteil eines Umweges sein, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt.
Dieser Grundsatz gilt jedenfalls dann, wenn dieser Luftfrachtführer tatsächlich an der Beförderung des Gutes als erster teilnimmt. Ob er dem Absender auch dann haftet, wenn er das Gut tatsächlich überhaupt nicht oder nicht als erster befördert, kann dahingestellt bleiben. Sollte diese Frage verneint werden müssen, so liefe der Absender freilich Gefahr, die Klage gegen den Unrichtigen einzureichen, wenn er sich auf die Angaben des Frachtbriefes verlässt und den tatsächlichen Verlauf der Beförderung nicht kennt. Für den Nachteil, der ihm daraus entstände, hätte ihn aber jener Luftfrachtführer schadlos zu halten, der das Gut vom Absender entgegennahm, ohne es an jenen weiterzugeben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke hätte besorgen sollen. Art. 9 WA bestimmt nämlich, der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt, entgehe der Haftung laut Warschauer Abkommen nicht, wenn der Frachtbrief nicht alle in Art. 8 lit. a-i und q vorgeschriebenen Angaben enthält. Um so mehr bleibt er haftbar, wenn er den im Frachtbrief enthaltenen Angaben zuwider handelt, insbesondere das Gut nicht jenem Luftfrachtführer aushändigt, der es laut Frachtbrief als erster befördern müsste. Ist demnach der Absender auf alle Fälle gegen die Folgen einer solchen Abweichung vom Vertrage gesichert, so besteht kein Grund, auf sie in dem Sinne Rücksicht zu nehmen, dass der das Gut und den Frachtbrief annehmende Luftfrachtführer sich selbst dann als "erster" müsste belangen lassen, wenn er das Gut vertragsgemäss dem für die erste Beförderungsstrecke vorgesehenen Frachtführer übergeben hat.
6. Die Firma Goth & Cie SA hat im Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht bezeichnet. Den dafür vorgesehenen Raum im Eckfeld unten rechts liess sie frei, und auch die Zeilen, die zur Bezeichnung des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmt sind, füllte sie nicht aus. Sie setzte die Weisung "vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55" in den für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum. Dadurch gab sie zu erkennen, dass ihr nur an der Benützung des Kurses 645 der Beklagten vom 4. April 1955 mit Anschluss an Kurs 687 und des Kurses 325 der Panagra vom 11. April 1955 gelegen war und dass sie im übrigen die Ausfüllung des Formulars, auch die Bezeichnung des "ersten Frachtführers", der Beklagten überliess. Diese durfte sich daher jedenfalls unter der Voraussetzung, dass nicht ein höherer Frachtlohn gefordert werde, für berechtigt halten, das Gut zwecks Verladung in das Flugzeug ihres Kurses 645 auf dem Luftwege durch einen anderen Unternehmer nach Amsterdam verbringen zu lassen und diesen als den "ersten Luftfrachtführer" zu bezeichnen. Das Obergericht stellt denn auch fest, Goth & Cie SA habe gewusst, dass die Beklagte in einigen Fällen Frachtgüter für interkontinentale Beförderung von Zürich nach Amsterdam nahm, um sich gegen den Fall zu sichern, dass eine Landung in Zürich nicht möglich oder das Flugzeug schon voll beladen wäre, und die Absenderin habe sich jeweilen auf die Anfrage der Beklagten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt. Es führt ferner aus, wenn Goth & Cie SA auch im vorliegenden Falle angefragt worden wäre, hätte sie der Beklagten geantwortet, diese solle machen was sie wolle, nur müsse die Ware mit dem Kurs 645 vom 4. April fort. Unter diesen Umständen war es der Absenderin auch gleichgültig, wer für die Strecke Zürich-Amsterdam als Frachtführer eingeschaltet werde. Aus dem Exemplar des ergänzten Frachtbriefes, das sie am 4. April 1955 von der Beklagten erhielt, konnte sie ersehen, dass mit dieser Beförderung die Swissair betraut wurde; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war ihren Speditionsfachleuten die Bedeutung der Abkürzung "sr" bekannt, welche die Beklagte an der für die Bezeichnung des Frachtführers vorbehaltenen Stelle eingesetzt hat. Indem Goth & Cie SA nach Empfang des Doppels des Frachtbriefes nicht widersprach, anerkannte sie die Beförderung des Gutes von Zürich nach Amsterdam mit dem Kurs 120 der Swissair stillschweigend als Bestandteil des Vertrages. Freilich fordert Art. 8 lit. e WA, es müsse im Luftfrachtbrief u.a. der Name und die Adresse des ersten Luftfrachtführers angegeben werden. Da indessen unter den Beteiligten kein Zweifel darüber obwalten konnte, dass die übliche Abkürzung "sr" Swissair bedeutet, und welches die Adresse dieser Fluggesellschaft ist, kann diese bloss summarische Angabe nach Treu und Glauben nicht beanstandet werden.
7. Es kann sich nur noch fragen, ob die Beklagte dadurch, dass sie im Eckfeld unten rechts den Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport" anbrachte, sich selbst zum "ersten Luftfrachtführer" erklärte oder ob diese Stellung dem für die Beförderung von Zürich nach Amsterdam vorgesehenen und sie tatsächlich besorgenden Unternehmer, d.h. der Swissair zukommt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA verpflichtet war, das für den Absender bestimmte Doppel des Frachtbriefes unverzüglich nach der Annahme des Gutes zu unterzeichnen oder mit ihrem Stempel zu versehen. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte ihren Stempel in Erfüllung dieser Pflicht in das rechte untere Eckfeld setzte; denn der Frachtbrief trägt weder einen zweiten Stempelabdruck noch eine Unterschrift. Das erwähnte Feld ist denn auch nicht nur zur Angabe des Namens und der Adresse des "ersten Luftfrachtführers" bestimmt, sondern enthält auch zwei Zeilen für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten sowie für Namen und Adresse dieses Agenten. Der Stempel füllt den freien Platz des Feldes von oben bis unten aus, ja reicht unten sogar über das Feld hinaus. Die Absenderin durfte daher nicht schliessen, er sei zur Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers hingesetzt worden. Dass die Buchstaben KLM ungefähr auf der dafür vorbehaltenen Zeile stehen, ändert nichts; denn der Stempel ist als Ganzes zu betrachten. Dazu kommt, dass die natürlichste Ordnung darin besteht, jenen Unternehmer als ersten Frachtführer zu behandeln, der mit der Beförderung auf der ersten Teilstrecke betraut wird. Wenn die Vertragschliessenden davon abweichen wollen, haben sie daher allen Anlass, es deutlich zu sagen, und zwar selbst dann, wenn nicht der für die erste Beförderung ausersehene Frachtführer, sondern einer der nachfolgenden das Gut und den Frachtbrief vom Absender übernimmt. Ferner ist zu bedenken, dass es der Firma Goth & Cie SA gleichgültig war, wer erster Frachtführer sei. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin aus dem Stempelaufdruck der Beklagten nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten, sondern muss sie sich gefallen lassen, dass die der natürlichen Ordnung entsprechende Stellung des ersten Frachtführers der Swissair zukommt.
Die Beklagte haftet daher der Klägerin nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 1959 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 8 lit. e, 30 Abs. 3 Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, vom 12. Oktober 1929. Wer ist erster Luftfrachtführer, insbesondere wenn das Gut auf einem Umweg befördert wird, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt?
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Sachverhalt ab Seite 209
A.- Die Nouvelle Fabrique Election SA in La Chauxde-Fonds übergab der am gleichen Orte niedergelassenen Spediteurin Goth & Cie SA am 1. April 1955 eine Kiste mit Uhren und Lederarmbändern und beauftragte sie, dieses Gut durch die Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., den Haag, Zweigniederlassung Zürich (KLM) auf dem Luftwege an die Firma Meyer Korn & Cie in Arica (Chile) befördern zu lassen, und zwar so, dass es am 4. April 1955 in Zürich abfliege und am 11. April in Arica ankomme.
Die Firma Goth & Cie SA füllte am 1. April 1955 ein von der KLM ausgegebenes Formular eines Luftfrachtbriefes teilweise aus. Insbesondere führte sie darin Zürich als Abgangs- und Arica als Bestimmungsort an, bezeichnete den Empfänger und den Absender und machte Angaben über das Frachtgut. In dem für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum des Formulars bemerkte sie ausserdem: "Vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55." Die für die Angabe des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmten Zeilen liess sie frei, ebenso das in der unteren rechten Ecke liegende Feld, das für den Namen und die Adresse des ersten Luftfrachtführers sowie für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten und für Name und Adresse dieses Agenten vorbehalten ist.
Die Firma Goth & Cie SA liess das Frachtgut samt dem Frachtbrief durch ihre Zürcher Zweigniederlassung nach dem Flughafen Zürich-Kloten verbringen und der KLM übergeben. Diese versah den Frachtbrief unten rechts mit dem Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport". Sie füllte ferner die für die Bezeichnung des Beförderungsweges, der Luftfrachtführer und der Frachtlöhne bestimmten Rubriken aus. Sie gab daselbst Zürich als Abgangsort und Amsterdam, Lima und Arica als Landungsorte an. Für die Strecke bis Amsterdam füllte sie die für die Angabe des Luftfrachtführers bestimmte Zeile mit "sr 120" aus, was bedeutete, dass das Frachtgut mit dem Kurs Nr. 120 der Swissair, Schweizerische Luftverkehrs AG nach Amsterdam befördert werde. Für die Strecke bis Lima wurde die "KLM" als Frachtführer angegeben und für die Strecke von dort bis Arica die "Panagra", d.h. die in New York niedergelassene Pan American-Grace Airways, Inc.
Die KLM hätte das Frachtgut mit ihrem Kurs Nr. 645 vom 4. April 1955 von Zürich-Kloten unmittelbar nach Curaçao und von dort mit dem Kurs Nr. 687 nach Panama und dem Kurs Nr. 705 nach Lima befördern können. Sie zog jedoch vor, es schon in Amsterdam-Schiphol in die über Zürich nach Curaçao fliegende Maschine des Kurses 645 zu laden, und liess es daher am 2. April 1955 mit dem Kurs 120 der Swissair nach Amsterdam verbringen, ohne den Frachtlohn zu erhöhen. Die KLM ging hin und wieder so vor, wenn Frachtgut unfehlbar an einem bestimmten Tage befördert werden musste. Sie wollte sich dadurch gegen den Fall sichern, dass das Flugzeug in Zürich nicht landen könnte oder dort schon voll beladen wäre. Die Firma Goth & Cie SA wusste, dass gelegentlich solche unentgeltliche U mwege gewählt wurden, und stimmte ihnen jeweilen auf Anfrage der KLM zu. Dass sie auch am 2. April 1955 um ihr Einverständnis ersucht worden sei, steht nicht fest, doch würde sie zugestimmt haben. Als sie am 4. April 1955 ein Doppel des von der KLM ergänzten Frachtbriefes zurückerhielt, widersprach sie nicht.
Das Frachtgut gelangte mit den vorgesehenen Kursen nach Arica, wurde dort jedoch von der Panagra versehentlich nicht ausgeladen. Es kam am 25. April 1955 mit dem Flugzeug in La Paz an. Die Zollbehörden von Bolivien nahmen es in Verwahrung, da es von keinen Papieren mehr begleitet war, und liessen es trotz erhaltener Aufklärung gemäss Entscheid des nationalen Zollgerichts als Schmuggelgut versteigern.
B.- Goth & Cie SA trat ihre Rechte aus dem Verlust des Frachtgutes am 31. Januar 1956 an die Nouvelle Fabrique Election SA ab. Diese klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die KLM auf Bezahlung von Fr. 113'503.45 Schadenersatz nebst Zins und verkündete der Swissair den Streit.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte unter anderem geltend, sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht erster Luftfrachtführer im Sinne des Art. 30 Abs. 3 des Abkommens vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr sei. Sie verkündete der Panagra den Streit.
Das Bezirksgericht beschränkte die Verhandlung auf die Frage der Passivlegitimation und bejahte diese mit Vorentscheid vom 20. Dezember 1957. Auf Berufung der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 3. März 1959 in gleichem Sinne.
C.- Die Panagra hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Das in Ausführung des Bundesgesetzes über die Luftfahrt erlassene Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 bestimmt in Art. 3, dass die Rechtsbeziehungen der Verfrachter und Empfänger zum Luftfrachtführer sich nach den Bestimmungen des in Warschau abgeschlossenen Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (WA) richten. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Lufttransportreglementes und die ergänzenden Beförderungsbedingungen des Luftfrachtführers.
Wenn das Gut durch ein während der Luftbeförderung eintretendes Ereignis verloren geht, hat gemäss Art. 18 WA der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen. Ist das Gut durch mehrere "aufeinanderfolgende" Luftfrachtführer zu befördern, so ist jeder in Bezug auf den unter seiner Leitung auszuführenden Teil der Beförderung Partei des Beförderungsvertrages und den Vorschriften des Warschauer Abkommens unterworfen (Art. 30 Abs. 1 WA). Darnach müsste der Absender des Gutes jenen Luftfrachtführer belangen, in dessen Obhut es sich zum Zwecke der Beförderung befand, als es verloren ging. Art. 30 Abs. 3 WA erklärt jedoch dem Absender gegenüber ausserdem den "ersten" Luftfrachtführer als solidarisch ersatzpflichtig.
4. Name und Adresse des ersten Luftfrachtführers sollen im Luftfrachtbrief angegeben werden (Art. 8 lit. e WA). Der erste Frachtführer ist also grundsätzlich vom Absender zu bezeichnen; denn dieser stellt normalerweise den Frachtbrief aus und übergibt ihn mit dem Gute (Art. 6 Abs. 1 WA). Immerhin kann der Absender verlangen, dass der Luftfrachtführer den Frachtbrief ausstelle; geschieht das, so wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Luftfrachtführer als Beauftragter des Absenders gehandelt habe (Art. 6 Abs. 5 WA). Diesfalls kommt also die Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers jenem Frachtführer zu, durch den der Absender den Frachtbrief ausstellen lässt. Gleich verhält es sich, wenn der Absender zwar selber einen Frachtbrief ausstellt, aber von seinem Rechte der Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers nicht Gebrauch macht, vielmehr die diesbezügliche Ergänzung des Briefes dem Frachtführer überlässt.
5. Bestimmen weder der Absender noch der mit der Ausstellung oder Ergänzung des Frachtbriefes betraute Luftfrachtführer ausdrücklich, wer "erster Luftfrachtführer" sei, so könnte darunter jener verstanden werden, der das Gut vom Absender übernimmt und gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA den Frachtbrief unterzeichnet oder mit seinem Stempel versieht. Natürrlicher ist es jedoch, in der Reihe der "aufeinanderfolgenden Luftfrachtführer" (Art. 30 Abs. 1 WA) jenen als den ersten zu betrachten, der die Beförderung auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu besorgen hat. Zöge das Abkommen die andere Möglichkeit vor, so spräche es nicht vom "ersten", sondern z.B. von dem "das Gut annehmenden" oder von dem "den Frachtbrief unterzeichnenden" Luftfrachtführer. Dieser ist mit jenem nicht notwendigerweise identisch. Das Warschauer Abkommen bestimmt nicht, der Absender müsse das Gut jenem Luftfrachtführer übergeben, der es auf dem ersten Teil des Weges zu befördern hat. Es sagt auch nicht, nur dieser könne den Frachtvertrag im eigenen Namen abschliessen, so dass der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt und den Frachtbrief unterschreibt oder abstempelt, ohne sich als Vertreter eines anderen auszugeben, notwendigerweise verpflichtet wäre, selber das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern. Der Frachtvertrag kann nicht nur mit jenem Luftfrachtführer abgeschlossen werden, der das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern hat, sondern auch mit jedem, der mit der Weiterbeförderung betraut wird; denn gemäss Art. 30 Abs. 1 WA gelten ohnehin alle als Parteien des Vertrages. Unter diesen Umständen vermöchte es nicht zu befriedigen, immer den das Gut annehmenden und den Frachtbrief unterschreibenden oder abstempelnden Luftfrachtführer als den "ersten" zu betrachten. Er handelt, ohne es zu sagen, notwendigerweise im Namen aller. Mit der Beförderung des Gutes hat er zunächst noch nichts zu tun, wenn sie auf der ersten Teilstrecke nicht ihm selber obliegt. Geht das Gut auf dieser Strecke verloren oder wird es daselbst zerstört, so befördert er selber es in diesem Falle überhaupt nie. Es liegt daher näher, dem Absender das Klagerecht gegen jenen zu geben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke zu besorgen hat und daher regelmässig einen Teil des Vertrages auch tatsächlich erfüllt. Dieser Luftfrachtführer steht dem Absender gewöhnlich auch örtlich am nächsten.
Von diesem Grundsatz ist auch dann nicht abzuweichen, wenn das Frachtgut laut Vertrag (Frachtbrief) einen Umweg zu machen hat, insbesondere vom Abgangsort auf dem Luftweg nach einem anderen Flughafen verbracht und von dort an den Abgangsort zurück (und über diesen hinaus) befördert werden soll. Die vertragsgemässe Reise des Gutes beginnt in diesem Falle schon mit dem ersten Verlassen des Abgangsortes; denn die Beförderung von diesem Orte weg und an ihn zurück dient im ganzen Reiseplan einem bestimmten Zweck, durch den die Erfüllung des Vertrages sichergestellt werden soll. Gewöhnlich wollen die Parteien sich dadurch gegen die Möglichkeit sichern, dass das Flugzeug des vereinbarten Kurses am Abgangsort des Gutes nicht sollte landen können. Unterbleibt diese Landung, so ist klar, dass die vereinbarte Beförderung schon mit dem Verlassen des Abgangsortes begann. Daher kann es sich nicht anders verhalten, wenn an diesem Orte auf dem Rückflug doch gelandet wird, was unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten Beförderung nur noch ein zufälliges und daher bedeutungsloses Ereignis ist.
Ob der Absender für die Beförderung vom Abgangsort weg und an diesen zurück eine besondere Vergütung schuldet, ist grundsätzlich unerheblich. Wird eine solche nicht verlangt, so kann daraus jedenfalls der Regel nach nicht geschlossen werden, dass diese Beförderung nach dem Willen der Vertragschliessenden nicht zu den vertraglichen Leistungen des Luftfrachtführers gehören sollte. Steht zudem nach dem Inhalt des Frachtbriefes fest, dass auch diese Beförderung als Bestandteil des Vertrages betrachtet wurde, so kommt vollends nichts darauf an, ob die Frachtführer sich dafür einen zusätzlichen Lohn versprechen liessen. Die Stellung als erster Frachtführer hängt auch nicht davon ab, wie der im ganzen vereinbarte Frachtlohn verteilt wird; die Verteilung beeinflusst das Verhältnis zum Absender nicht.
Es kommt auch nichts darauf an, wer der Urheber des Gedankens ist, das Frachtgut vom Abgangsort weg und an diesen zurück zu befördern, und ob daher der Absender nach dem Plan, den er selbst sich machte, Anlass gehabt hätte, das Gut unmittelbar dem an diesem Umweg beteiligten ersten Frachtführer zu übergeben. Es genügt, wenn der Absender den vom Luftfrachtführer durch Vervollständigung des Frachtbriefes gemachten Vorschlag ausdrücklich oder stillschweigend hinnimmt und damit zum Bestandteil des Vertrages werden lässt. Nur ein Umweg, den der Absender aus dem zurückerhaltenen Doppel des Luftfrachtbriefes (s. Art. 6 Abs. 2 WA) nicht ersehen kann oder gegen den er sofort Einspruch erhebt, fällt allenfalls für die Bestimmung des ersten Frachtführers ausser Betracht.
Wenn der Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht ausdrücklich als solchen bezeichnet, kommt diese Stellung demnach jenem zu, der nach dem im Frachtbrief verurkundeten Vertragsinhalt das Gut auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu befördern hat, mag diese Strecke auch Bestandteil eines Umweges sein, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt.
Dieser Grundsatz gilt jedenfalls dann, wenn dieser Luftfrachtführer tatsächlich an der Beförderung des Gutes als erster teilnimmt. Ob er dem Absender auch dann haftet, wenn er das Gut tatsächlich überhaupt nicht oder nicht als erster befördert, kann dahingestellt bleiben. Sollte diese Frage verneint werden müssen, so liefe der Absender freilich Gefahr, die Klage gegen den Unrichtigen einzureichen, wenn er sich auf die Angaben des Frachtbriefes verlässt und den tatsächlichen Verlauf der Beförderung nicht kennt. Für den Nachteil, der ihm daraus entstände, hätte ihn aber jener Luftfrachtführer schadlos zu halten, der das Gut vom Absender entgegennahm, ohne es an jenen weiterzugeben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke hätte besorgen sollen. Art. 9 WA bestimmt nämlich, der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt, entgehe der Haftung laut Warschauer Abkommen nicht, wenn der Frachtbrief nicht alle in Art. 8 lit. a-i und q vorgeschriebenen Angaben enthält. Um so mehr bleibt er haftbar, wenn er den im Frachtbrief enthaltenen Angaben zuwider handelt, insbesondere das Gut nicht jenem Luftfrachtführer aushändigt, der es laut Frachtbrief als erster befördern müsste. Ist demnach der Absender auf alle Fälle gegen die Folgen einer solchen Abweichung vom Vertrage gesichert, so besteht kein Grund, auf sie in dem Sinne Rücksicht zu nehmen, dass der das Gut und den Frachtbrief annehmende Luftfrachtführer sich selbst dann als "erster" müsste belangen lassen, wenn er das Gut vertragsgemäss dem für die erste Beförderungsstrecke vorgesehenen Frachtführer übergeben hat.
6. Die Firma Goth & Cie SA hat im Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht bezeichnet. Den dafür vorgesehenen Raum im Eckfeld unten rechts liess sie frei, und auch die Zeilen, die zur Bezeichnung des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmt sind, füllte sie nicht aus. Sie setzte die Weisung "vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55" in den für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum. Dadurch gab sie zu erkennen, dass ihr nur an der Benützung des Kurses 645 der Beklagten vom 4. April 1955 mit Anschluss an Kurs 687 und des Kurses 325 der Panagra vom 11. April 1955 gelegen war und dass sie im übrigen die Ausfüllung des Formulars, auch die Bezeichnung des "ersten Frachtführers", der Beklagten überliess. Diese durfte sich daher jedenfalls unter der Voraussetzung, dass nicht ein höherer Frachtlohn gefordert werde, für berechtigt halten, das Gut zwecks Verladung in das Flugzeug ihres Kurses 645 auf dem Luftwege durch einen anderen Unternehmer nach Amsterdam verbringen zu lassen und diesen als den "ersten Luftfrachtführer" zu bezeichnen. Das Obergericht stellt denn auch fest, Goth & Cie SA habe gewusst, dass die Beklagte in einigen Fällen Frachtgüter für interkontinentale Beförderung von Zürich nach Amsterdam nahm, um sich gegen den Fall zu sichern, dass eine Landung in Zürich nicht möglich oder das Flugzeug schon voll beladen wäre, und die Absenderin habe sich jeweilen auf die Anfrage der Beklagten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt. Es führt ferner aus, wenn Goth & Cie SA auch im vorliegenden Falle angefragt worden wäre, hätte sie der Beklagten geantwortet, diese solle machen was sie wolle, nur müsse die Ware mit dem Kurs 645 vom 4. April fort. Unter diesen Umständen war es der Absenderin auch gleichgültig, wer für die Strecke Zürich-Amsterdam als Frachtführer eingeschaltet werde. Aus dem Exemplar des ergänzten Frachtbriefes, das sie am 4. April 1955 von der Beklagten erhielt, konnte sie ersehen, dass mit dieser Beförderung die Swissair betraut wurde; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war ihren Speditionsfachleuten die Bedeutung der Abkürzung "sr" bekannt, welche die Beklagte an der für die Bezeichnung des Frachtführers vorbehaltenen Stelle eingesetzt hat. Indem Goth & Cie SA nach Empfang des Doppels des Frachtbriefes nicht widersprach, anerkannte sie die Beförderung des Gutes von Zürich nach Amsterdam mit dem Kurs 120 der Swissair stillschweigend als Bestandteil des Vertrages. Freilich fordert Art. 8 lit. e WA, es müsse im Luftfrachtbrief u.a. der Name und die Adresse des ersten Luftfrachtführers angegeben werden. Da indessen unter den Beteiligten kein Zweifel darüber obwalten konnte, dass die übliche Abkürzung "sr" Swissair bedeutet, und welches die Adresse dieser Fluggesellschaft ist, kann diese bloss summarische Angabe nach Treu und Glauben nicht beanstandet werden.
7. Es kann sich nur noch fragen, ob die Beklagte dadurch, dass sie im Eckfeld unten rechts den Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport" anbrachte, sich selbst zum "ersten Luftfrachtführer" erklärte oder ob diese Stellung dem für die Beförderung von Zürich nach Amsterdam vorgesehenen und sie tatsächlich besorgenden Unternehmer, d.h. der Swissair zukommt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA verpflichtet war, das für den Absender bestimmte Doppel des Frachtbriefes unverzüglich nach der Annahme des Gutes zu unterzeichnen oder mit ihrem Stempel zu versehen. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte ihren Stempel in Erfüllung dieser Pflicht in das rechte untere Eckfeld setzte; denn der Frachtbrief trägt weder einen zweiten Stempelabdruck noch eine Unterschrift. Das erwähnte Feld ist denn auch nicht nur zur Angabe des Namens und der Adresse des "ersten Luftfrachtführers" bestimmt, sondern enthält auch zwei Zeilen für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten sowie für Namen und Adresse dieses Agenten. Der Stempel füllt den freien Platz des Feldes von oben bis unten aus, ja reicht unten sogar über das Feld hinaus. Die Absenderin durfte daher nicht schliessen, er sei zur Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers hingesetzt worden. Dass die Buchstaben KLM ungefähr auf der dafür vorbehaltenen Zeile stehen, ändert nichts; denn der Stempel ist als Ganzes zu betrachten. Dazu kommt, dass die natürlichste Ordnung darin besteht, jenen Unternehmer als ersten Frachtführer zu behandeln, der mit der Beförderung auf der ersten Teilstrecke betraut wird. Wenn die Vertragschliessenden davon abweichen wollen, haben sie daher allen Anlass, es deutlich zu sagen, und zwar selbst dann, wenn nicht der für die erste Beförderung ausersehene Frachtführer, sondern einer der nachfolgenden das Gut und den Frachtbrief vom Absender übernimmt. Ferner ist zu bedenken, dass es der Firma Goth & Cie SA gleichgültig war, wer erster Frachtführer sei. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin aus dem Stempelaufdruck der Beklagten nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten, sondern muss sie sich gefallen lassen, dass die der natürlichen Ordnung entsprechende Stellung des ersten Frachtführers der Swissair zukommt.
Die Beklagte haftet daher der Klägerin nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 1959 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 8 litt. e et 30 al. 3 de la Convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport international aérien, du 12 octobre 1929. Qui est le premier transporteur, notamment lorsque la marchandise fait un détour en ce sens qu'elle quitte le point de départ pour y revenir ensuite?
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A.- Die Nouvelle Fabrique Election SA in La Chauxde-Fonds übergab der am gleichen Orte niedergelassenen Spediteurin Goth & Cie SA am 1. April 1955 eine Kiste mit Uhren und Lederarmbändern und beauftragte sie, dieses Gut durch die Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., den Haag, Zweigniederlassung Zürich (KLM) auf dem Luftwege an die Firma Meyer Korn & Cie in Arica (Chile) befördern zu lassen, und zwar so, dass es am 4. April 1955 in Zürich abfliege und am 11. April in Arica ankomme.
Die Firma Goth & Cie SA füllte am 1. April 1955 ein von der KLM ausgegebenes Formular eines Luftfrachtbriefes teilweise aus. Insbesondere führte sie darin Zürich als Abgangs- und Arica als Bestimmungsort an, bezeichnete den Empfänger und den Absender und machte Angaben über das Frachtgut. In dem für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum des Formulars bemerkte sie ausserdem: "Vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55." Die für die Angabe des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmten Zeilen liess sie frei, ebenso das in der unteren rechten Ecke liegende Feld, das für den Namen und die Adresse des ersten Luftfrachtführers sowie für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten und für Name und Adresse dieses Agenten vorbehalten ist.
Die Firma Goth & Cie SA liess das Frachtgut samt dem Frachtbrief durch ihre Zürcher Zweigniederlassung nach dem Flughafen Zürich-Kloten verbringen und der KLM übergeben. Diese versah den Frachtbrief unten rechts mit dem Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport". Sie füllte ferner die für die Bezeichnung des Beförderungsweges, der Luftfrachtführer und der Frachtlöhne bestimmten Rubriken aus. Sie gab daselbst Zürich als Abgangsort und Amsterdam, Lima und Arica als Landungsorte an. Für die Strecke bis Amsterdam füllte sie die für die Angabe des Luftfrachtführers bestimmte Zeile mit "sr 120" aus, was bedeutete, dass das Frachtgut mit dem Kurs Nr. 120 der Swissair, Schweizerische Luftverkehrs AG nach Amsterdam befördert werde. Für die Strecke bis Lima wurde die "KLM" als Frachtführer angegeben und für die Strecke von dort bis Arica die "Panagra", d.h. die in New York niedergelassene Pan American-Grace Airways, Inc.
Die KLM hätte das Frachtgut mit ihrem Kurs Nr. 645 vom 4. April 1955 von Zürich-Kloten unmittelbar nach Curaçao und von dort mit dem Kurs Nr. 687 nach Panama und dem Kurs Nr. 705 nach Lima befördern können. Sie zog jedoch vor, es schon in Amsterdam-Schiphol in die über Zürich nach Curaçao fliegende Maschine des Kurses 645 zu laden, und liess es daher am 2. April 1955 mit dem Kurs 120 der Swissair nach Amsterdam verbringen, ohne den Frachtlohn zu erhöhen. Die KLM ging hin und wieder so vor, wenn Frachtgut unfehlbar an einem bestimmten Tage befördert werden musste. Sie wollte sich dadurch gegen den Fall sichern, dass das Flugzeug in Zürich nicht landen könnte oder dort schon voll beladen wäre. Die Firma Goth & Cie SA wusste, dass gelegentlich solche unentgeltliche U mwege gewählt wurden, und stimmte ihnen jeweilen auf Anfrage der KLM zu. Dass sie auch am 2. April 1955 um ihr Einverständnis ersucht worden sei, steht nicht fest, doch würde sie zugestimmt haben. Als sie am 4. April 1955 ein Doppel des von der KLM ergänzten Frachtbriefes zurückerhielt, widersprach sie nicht.
Das Frachtgut gelangte mit den vorgesehenen Kursen nach Arica, wurde dort jedoch von der Panagra versehentlich nicht ausgeladen. Es kam am 25. April 1955 mit dem Flugzeug in La Paz an. Die Zollbehörden von Bolivien nahmen es in Verwahrung, da es von keinen Papieren mehr begleitet war, und liessen es trotz erhaltener Aufklärung gemäss Entscheid des nationalen Zollgerichts als Schmuggelgut versteigern.
B.- Goth & Cie SA trat ihre Rechte aus dem Verlust des Frachtgutes am 31. Januar 1956 an die Nouvelle Fabrique Election SA ab. Diese klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die KLM auf Bezahlung von Fr. 113'503.45 Schadenersatz nebst Zins und verkündete der Swissair den Streit.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte unter anderem geltend, sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht erster Luftfrachtführer im Sinne des Art. 30 Abs. 3 des Abkommens vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr sei. Sie verkündete der Panagra den Streit.
Das Bezirksgericht beschränkte die Verhandlung auf die Frage der Passivlegitimation und bejahte diese mit Vorentscheid vom 20. Dezember 1957. Auf Berufung der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 3. März 1959 in gleichem Sinne.
C.- Die Panagra hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Das in Ausführung des Bundesgesetzes über die Luftfahrt erlassene Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 bestimmt in Art. 3, dass die Rechtsbeziehungen der Verfrachter und Empfänger zum Luftfrachtführer sich nach den Bestimmungen des in Warschau abgeschlossenen Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (WA) richten. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Lufttransportreglementes und die ergänzenden Beförderungsbedingungen des Luftfrachtführers.
Wenn das Gut durch ein während der Luftbeförderung eintretendes Ereignis verloren geht, hat gemäss Art. 18 WA der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen. Ist das Gut durch mehrere "aufeinanderfolgende" Luftfrachtführer zu befördern, so ist jeder in Bezug auf den unter seiner Leitung auszuführenden Teil der Beförderung Partei des Beförderungsvertrages und den Vorschriften des Warschauer Abkommens unterworfen (Art. 30 Abs. 1 WA). Darnach müsste der Absender des Gutes jenen Luftfrachtführer belangen, in dessen Obhut es sich zum Zwecke der Beförderung befand, als es verloren ging. Art. 30 Abs. 3 WA erklärt jedoch dem Absender gegenüber ausserdem den "ersten" Luftfrachtführer als solidarisch ersatzpflichtig.
4. Name und Adresse des ersten Luftfrachtführers sollen im Luftfrachtbrief angegeben werden (Art. 8 lit. e WA). Der erste Frachtführer ist also grundsätzlich vom Absender zu bezeichnen; denn dieser stellt normalerweise den Frachtbrief aus und übergibt ihn mit dem Gute (Art. 6 Abs. 1 WA). Immerhin kann der Absender verlangen, dass der Luftfrachtführer den Frachtbrief ausstelle; geschieht das, so wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Luftfrachtführer als Beauftragter des Absenders gehandelt habe (Art. 6 Abs. 5 WA). Diesfalls kommt also die Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers jenem Frachtführer zu, durch den der Absender den Frachtbrief ausstellen lässt. Gleich verhält es sich, wenn der Absender zwar selber einen Frachtbrief ausstellt, aber von seinem Rechte der Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers nicht Gebrauch macht, vielmehr die diesbezügliche Ergänzung des Briefes dem Frachtführer überlässt.
5. Bestimmen weder der Absender noch der mit der Ausstellung oder Ergänzung des Frachtbriefes betraute Luftfrachtführer ausdrücklich, wer "erster Luftfrachtführer" sei, so könnte darunter jener verstanden werden, der das Gut vom Absender übernimmt und gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA den Frachtbrief unterzeichnet oder mit seinem Stempel versieht. Natürrlicher ist es jedoch, in der Reihe der "aufeinanderfolgenden Luftfrachtführer" (Art. 30 Abs. 1 WA) jenen als den ersten zu betrachten, der die Beförderung auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu besorgen hat. Zöge das Abkommen die andere Möglichkeit vor, so spräche es nicht vom "ersten", sondern z.B. von dem "das Gut annehmenden" oder von dem "den Frachtbrief unterzeichnenden" Luftfrachtführer. Dieser ist mit jenem nicht notwendigerweise identisch. Das Warschauer Abkommen bestimmt nicht, der Absender müsse das Gut jenem Luftfrachtführer übergeben, der es auf dem ersten Teil des Weges zu befördern hat. Es sagt auch nicht, nur dieser könne den Frachtvertrag im eigenen Namen abschliessen, so dass der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt und den Frachtbrief unterschreibt oder abstempelt, ohne sich als Vertreter eines anderen auszugeben, notwendigerweise verpflichtet wäre, selber das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern. Der Frachtvertrag kann nicht nur mit jenem Luftfrachtführer abgeschlossen werden, der das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern hat, sondern auch mit jedem, der mit der Weiterbeförderung betraut wird; denn gemäss Art. 30 Abs. 1 WA gelten ohnehin alle als Parteien des Vertrages. Unter diesen Umständen vermöchte es nicht zu befriedigen, immer den das Gut annehmenden und den Frachtbrief unterschreibenden oder abstempelnden Luftfrachtführer als den "ersten" zu betrachten. Er handelt, ohne es zu sagen, notwendigerweise im Namen aller. Mit der Beförderung des Gutes hat er zunächst noch nichts zu tun, wenn sie auf der ersten Teilstrecke nicht ihm selber obliegt. Geht das Gut auf dieser Strecke verloren oder wird es daselbst zerstört, so befördert er selber es in diesem Falle überhaupt nie. Es liegt daher näher, dem Absender das Klagerecht gegen jenen zu geben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke zu besorgen hat und daher regelmässig einen Teil des Vertrages auch tatsächlich erfüllt. Dieser Luftfrachtführer steht dem Absender gewöhnlich auch örtlich am nächsten.
Von diesem Grundsatz ist auch dann nicht abzuweichen, wenn das Frachtgut laut Vertrag (Frachtbrief) einen Umweg zu machen hat, insbesondere vom Abgangsort auf dem Luftweg nach einem anderen Flughafen verbracht und von dort an den Abgangsort zurück (und über diesen hinaus) befördert werden soll. Die vertragsgemässe Reise des Gutes beginnt in diesem Falle schon mit dem ersten Verlassen des Abgangsortes; denn die Beförderung von diesem Orte weg und an ihn zurück dient im ganzen Reiseplan einem bestimmten Zweck, durch den die Erfüllung des Vertrages sichergestellt werden soll. Gewöhnlich wollen die Parteien sich dadurch gegen die Möglichkeit sichern, dass das Flugzeug des vereinbarten Kurses am Abgangsort des Gutes nicht sollte landen können. Unterbleibt diese Landung, so ist klar, dass die vereinbarte Beförderung schon mit dem Verlassen des Abgangsortes begann. Daher kann es sich nicht anders verhalten, wenn an diesem Orte auf dem Rückflug doch gelandet wird, was unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten Beförderung nur noch ein zufälliges und daher bedeutungsloses Ereignis ist.
Ob der Absender für die Beförderung vom Abgangsort weg und an diesen zurück eine besondere Vergütung schuldet, ist grundsätzlich unerheblich. Wird eine solche nicht verlangt, so kann daraus jedenfalls der Regel nach nicht geschlossen werden, dass diese Beförderung nach dem Willen der Vertragschliessenden nicht zu den vertraglichen Leistungen des Luftfrachtführers gehören sollte. Steht zudem nach dem Inhalt des Frachtbriefes fest, dass auch diese Beförderung als Bestandteil des Vertrages betrachtet wurde, so kommt vollends nichts darauf an, ob die Frachtführer sich dafür einen zusätzlichen Lohn versprechen liessen. Die Stellung als erster Frachtführer hängt auch nicht davon ab, wie der im ganzen vereinbarte Frachtlohn verteilt wird; die Verteilung beeinflusst das Verhältnis zum Absender nicht.
Es kommt auch nichts darauf an, wer der Urheber des Gedankens ist, das Frachtgut vom Abgangsort weg und an diesen zurück zu befördern, und ob daher der Absender nach dem Plan, den er selbst sich machte, Anlass gehabt hätte, das Gut unmittelbar dem an diesem Umweg beteiligten ersten Frachtführer zu übergeben. Es genügt, wenn der Absender den vom Luftfrachtführer durch Vervollständigung des Frachtbriefes gemachten Vorschlag ausdrücklich oder stillschweigend hinnimmt und damit zum Bestandteil des Vertrages werden lässt. Nur ein Umweg, den der Absender aus dem zurückerhaltenen Doppel des Luftfrachtbriefes (s. Art. 6 Abs. 2 WA) nicht ersehen kann oder gegen den er sofort Einspruch erhebt, fällt allenfalls für die Bestimmung des ersten Frachtführers ausser Betracht.
Wenn der Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht ausdrücklich als solchen bezeichnet, kommt diese Stellung demnach jenem zu, der nach dem im Frachtbrief verurkundeten Vertragsinhalt das Gut auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu befördern hat, mag diese Strecke auch Bestandteil eines Umweges sein, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt.
Dieser Grundsatz gilt jedenfalls dann, wenn dieser Luftfrachtführer tatsächlich an der Beförderung des Gutes als erster teilnimmt. Ob er dem Absender auch dann haftet, wenn er das Gut tatsächlich überhaupt nicht oder nicht als erster befördert, kann dahingestellt bleiben. Sollte diese Frage verneint werden müssen, so liefe der Absender freilich Gefahr, die Klage gegen den Unrichtigen einzureichen, wenn er sich auf die Angaben des Frachtbriefes verlässt und den tatsächlichen Verlauf der Beförderung nicht kennt. Für den Nachteil, der ihm daraus entstände, hätte ihn aber jener Luftfrachtführer schadlos zu halten, der das Gut vom Absender entgegennahm, ohne es an jenen weiterzugeben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke hätte besorgen sollen. Art. 9 WA bestimmt nämlich, der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt, entgehe der Haftung laut Warschauer Abkommen nicht, wenn der Frachtbrief nicht alle in Art. 8 lit. a-i und q vorgeschriebenen Angaben enthält. Um so mehr bleibt er haftbar, wenn er den im Frachtbrief enthaltenen Angaben zuwider handelt, insbesondere das Gut nicht jenem Luftfrachtführer aushändigt, der es laut Frachtbrief als erster befördern müsste. Ist demnach der Absender auf alle Fälle gegen die Folgen einer solchen Abweichung vom Vertrage gesichert, so besteht kein Grund, auf sie in dem Sinne Rücksicht zu nehmen, dass der das Gut und den Frachtbrief annehmende Luftfrachtführer sich selbst dann als "erster" müsste belangen lassen, wenn er das Gut vertragsgemäss dem für die erste Beförderungsstrecke vorgesehenen Frachtführer übergeben hat.
6. Die Firma Goth & Cie SA hat im Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht bezeichnet. Den dafür vorgesehenen Raum im Eckfeld unten rechts liess sie frei, und auch die Zeilen, die zur Bezeichnung des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmt sind, füllte sie nicht aus. Sie setzte die Weisung "vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55" in den für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum. Dadurch gab sie zu erkennen, dass ihr nur an der Benützung des Kurses 645 der Beklagten vom 4. April 1955 mit Anschluss an Kurs 687 und des Kurses 325 der Panagra vom 11. April 1955 gelegen war und dass sie im übrigen die Ausfüllung des Formulars, auch die Bezeichnung des "ersten Frachtführers", der Beklagten überliess. Diese durfte sich daher jedenfalls unter der Voraussetzung, dass nicht ein höherer Frachtlohn gefordert werde, für berechtigt halten, das Gut zwecks Verladung in das Flugzeug ihres Kurses 645 auf dem Luftwege durch einen anderen Unternehmer nach Amsterdam verbringen zu lassen und diesen als den "ersten Luftfrachtführer" zu bezeichnen. Das Obergericht stellt denn auch fest, Goth & Cie SA habe gewusst, dass die Beklagte in einigen Fällen Frachtgüter für interkontinentale Beförderung von Zürich nach Amsterdam nahm, um sich gegen den Fall zu sichern, dass eine Landung in Zürich nicht möglich oder das Flugzeug schon voll beladen wäre, und die Absenderin habe sich jeweilen auf die Anfrage der Beklagten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt. Es führt ferner aus, wenn Goth & Cie SA auch im vorliegenden Falle angefragt worden wäre, hätte sie der Beklagten geantwortet, diese solle machen was sie wolle, nur müsse die Ware mit dem Kurs 645 vom 4. April fort. Unter diesen Umständen war es der Absenderin auch gleichgültig, wer für die Strecke Zürich-Amsterdam als Frachtführer eingeschaltet werde. Aus dem Exemplar des ergänzten Frachtbriefes, das sie am 4. April 1955 von der Beklagten erhielt, konnte sie ersehen, dass mit dieser Beförderung die Swissair betraut wurde; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war ihren Speditionsfachleuten die Bedeutung der Abkürzung "sr" bekannt, welche die Beklagte an der für die Bezeichnung des Frachtführers vorbehaltenen Stelle eingesetzt hat. Indem Goth & Cie SA nach Empfang des Doppels des Frachtbriefes nicht widersprach, anerkannte sie die Beförderung des Gutes von Zürich nach Amsterdam mit dem Kurs 120 der Swissair stillschweigend als Bestandteil des Vertrages. Freilich fordert Art. 8 lit. e WA, es müsse im Luftfrachtbrief u.a. der Name und die Adresse des ersten Luftfrachtführers angegeben werden. Da indessen unter den Beteiligten kein Zweifel darüber obwalten konnte, dass die übliche Abkürzung "sr" Swissair bedeutet, und welches die Adresse dieser Fluggesellschaft ist, kann diese bloss summarische Angabe nach Treu und Glauben nicht beanstandet werden.
7. Es kann sich nur noch fragen, ob die Beklagte dadurch, dass sie im Eckfeld unten rechts den Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport" anbrachte, sich selbst zum "ersten Luftfrachtführer" erklärte oder ob diese Stellung dem für die Beförderung von Zürich nach Amsterdam vorgesehenen und sie tatsächlich besorgenden Unternehmer, d.h. der Swissair zukommt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA verpflichtet war, das für den Absender bestimmte Doppel des Frachtbriefes unverzüglich nach der Annahme des Gutes zu unterzeichnen oder mit ihrem Stempel zu versehen. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte ihren Stempel in Erfüllung dieser Pflicht in das rechte untere Eckfeld setzte; denn der Frachtbrief trägt weder einen zweiten Stempelabdruck noch eine Unterschrift. Das erwähnte Feld ist denn auch nicht nur zur Angabe des Namens und der Adresse des "ersten Luftfrachtführers" bestimmt, sondern enthält auch zwei Zeilen für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten sowie für Namen und Adresse dieses Agenten. Der Stempel füllt den freien Platz des Feldes von oben bis unten aus, ja reicht unten sogar über das Feld hinaus. Die Absenderin durfte daher nicht schliessen, er sei zur Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers hingesetzt worden. Dass die Buchstaben KLM ungefähr auf der dafür vorbehaltenen Zeile stehen, ändert nichts; denn der Stempel ist als Ganzes zu betrachten. Dazu kommt, dass die natürlichste Ordnung darin besteht, jenen Unternehmer als ersten Frachtführer zu behandeln, der mit der Beförderung auf der ersten Teilstrecke betraut wird. Wenn die Vertragschliessenden davon abweichen wollen, haben sie daher allen Anlass, es deutlich zu sagen, und zwar selbst dann, wenn nicht der für die erste Beförderung ausersehene Frachtführer, sondern einer der nachfolgenden das Gut und den Frachtbrief vom Absender übernimmt. Ferner ist zu bedenken, dass es der Firma Goth & Cie SA gleichgültig war, wer erster Frachtführer sei. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin aus dem Stempelaufdruck der Beklagten nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten, sondern muss sie sich gefallen lassen, dass die der natürlichen Ordnung entsprechende Stellung des ersten Frachtführers der Swissair zukommt.
Die Beklagte haftet daher der Klägerin nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 1959 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Art. 8 lett. e) e 30 cp. 3 della Convenzione per l'unificazione di alcune norme sul trasporto aereo internazionale, del 12 ottobre 1929. Chi è il primo vettore, in particolare quando il trasporto della merce inizia con un giro, nel senso che, dopo aver lasciato il punto di partenza, la merce vi ritorna una seconda volta.
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Erwägungen ab Seite 220
Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droits énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office la valeur litigieuse selon sa libre appréciation (art. 36 al. 2 OJ). Si le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'évacuation du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706 et les arrêts cités), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation.
En l'espèce, le loyer se monte seulement à 522 fr. par année. Il faudrait donc que la période litigieuse durât près de huit ans pour que la valeur exigée par l'art. 46 OJ fût atteinte. Cette condition n'est évidemment pas remplie, puisque le contrat n'a été conclu que pour un mois et pouvait être dénoncé moyennant un avertissement donné un mois à l'avance.
Ainsi, le recours est irrecevable faute de valeur litigieuse suffisante.
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Streitwert, wenn der Prozess die Gültigkeit eines Mietvertrages betrifft.
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Erwägungen ab Seite 220
Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droits énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office la valeur litigieuse selon sa libre appréciation (art. 36 al. 2 OJ). Si le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'évacuation du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706 et les arrêts cités), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation.
En l'espèce, le loyer se monte seulement à 522 fr. par année. Il faudrait donc que la période litigieuse durât près de huit ans pour que la valeur exigée par l'art. 46 OJ fût atteinte. Cette condition n'est évidemment pas remplie, puisque le contrat n'a été conclu que pour un mois et pouvait être dénoncé moyennant un avertissement donné un mois à l'avance.
Ainsi, le recours est irrecevable faute de valeur litigieuse suffisante.
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Valeur litigieuse lorsque le différend porte sur la validité d'un bail.
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Erwägungen ab Seite 220
Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droits énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office la valeur litigieuse selon sa libre appréciation (art. 36 al. 2 OJ). Si le différend a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'évacuation du preneur, il faut, d'après la jurisprudence (RO 33 II 706 et les arrêts cités), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation.
En l'espèce, le loyer se monte seulement à 522 fr. par année. Il faudrait donc que la période litigieuse durât près de huit ans pour que la valeur exigée par l'art. 46 OJ fût atteinte. Cette condition n'est évidemment pas remplie, puisque le contrat n'a été conclu que pour un mois et pouvait être dénoncé moyennant un avertissement donné un mois à l'avance.
Ainsi, le recours est irrecevable faute de valeur litigieuse suffisante.
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Valore litigioso quando il litigio verte sulla validità di un contratto di locazione.
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Emil Meier kaufte dem Georg Schaffner, geb. 1871, am 22. Dezember 1947 die im Grundbuch Bruggen verzeichneten Parzellen Nr. 1538 und 1539 ab. Er blieb Schaffner Fr. 10'000.-- schuldig, die ab 1. Januar 1948 zu 4% zu verzinsen waren. Um die Schuld sicherzustellen, liess er am 2. Januar 1948 jede Parzelle mit einer Grundpfandverschreibung von Fr. 5000.-- belasten. Die halbjährlich fällig werdenden Zinsen zahlte er gemäss Anweisung des Gläubigers jeweilen an dessen Ehefrau Johanna Schaffner geb. Probst. Schaffner hatte ihm zu diesem Zwecke Einzahlungsscheine zugestellt, die auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner lauteten. Von der am 1. Januar 1949 fällig werdenden Rate liess Emil Meier immerhin die Hälfte unmittelbar dem Gläubiger zukommen.
Am 28. Januar 1950 erlitt Schaffner einen Schlaganfall. Er war von da an pflegebedürftig. Er überwarf sich mit seiner Ehefrau und verliess Ende Oktober 1950 die eheliche Wohnung. Emil Meier, der hievon keine Kenntnis hatte, zahlte am 22. Dezember 1950 zwecks Tilgung seiner Schuld gegenüber Schaffner Fr. 10'000.-- an Frau Schaffner. Diese händigte ihm dafür die beiden über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge aus.
Am 8. Dezember 1952 starb Schaffner, nachdem er am 21. Juni 1951 und 4. Juni 1952 letztwillig seine Ehefrau enterbt und als Willensvollstrecker Maximilian Ember, den Sohn seiner Tochter aus erster Ehe Frieda Ember geb. Schaffner, bezeichnet hatte. Emil Meier ersuchte in der Folge Ember um Bewilligung der Löschung der beiden Grundpfandverschreibungen. Da er am 27. Januar 1955 die Parzellen Nr. 1538 und 1539 an Johannes Meier verkaufte, erneuerte er das Begehren am 28. Januar 1955. Weder Ember noch Frieda Ember geb. Schaffner, die Erbin Schaffners, willigte ein. Frau Ember machte geltend, die Schuld von Fr. 10'000.-- sei durch die Zahlung an Frau Schaffner geb. Probst nicht untergegangen, da diese nicht Vollmacht gehabt habe, das Geld anzunehmen.
B.- Im Vermittlungsvorstand vom 23. Oktober 1957 erklärte sich Frau Schaffner, nicht aber Frau Ember mit der Löschung der Grundpfandverschreibungen einverstanden. Johannes Meier und Emil Meier klagten daher am 18. November 1957 gegen Frau Ember mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, die Löschung zu bewilligen.
Das Bezirksgericht St. Gallen wies die Klage ab, das Kantonsgericht von St. Gallen, an das die Kläger appellierten, hiess sie dagegen am 20. November 1958 gut. Es kam zum Schluss, Emil Meier habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, Frau Schaffner sei zur Entgegennahme des Kapitals ermächtigt, weil Schaffner die Zinszahlungen seit Jahren an sie hatte leisten lassen und Frau Schaffner unverzüglich in der Lage war, auf die Zahlung des Kapitals hin die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Beweisurkunden herauszugeben.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vollmacht wird durch Rechtsgeschäft zwischen dem Vollmachtgeber und dem Ermächtigten erteilt. Gibt der Vollmachtgeber sie dem Dritten bekannt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber aber nicht auf Grund der Vereinbarung zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, sondern nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (Art. 33 Abs. 3 OR). Emil Meier konnte daher seine Kapitalschuld gegenüber Schaffner nicht nur dann durch Zahlung an dessen Ehefrau tilgen, wenn Schaffner diese ermächtigt hatte, die Fr. 10'000.-- anzunehmen, sondern auch dann, wenn Schaffner dem Emil Meier kundgegeben hatte, sie sei hiezu ermächtigt. Die Kundgabe konnte nicht nur ausdrücklich, sondern auch "tatsächlich", d.h. durch schlüssiges Verhalten Schaffners erfolgen (vgl. Art. 34 Abs. 3 OR). Massgebend ist dabei nicht der Wille, den der Vollmachtgeber hatte, sondern der Sinn, den Emil Meier dem Verhalten Schaffners nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte (vgl.BGE 31 II 672f.,BGE 49 II 215f.,BGE 74 II 151f.,BGE 76 I 351).
2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Vollmacht, die Zinsen eines Kapitals einzuziehen, nicht ohne weiteres auch die Ermächtigung in sich schliesst, die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Je nach Umständen darf aber der Schuldner aus jener Befugnis des Vertreters dennoch schliessen, der Vertretene habe diesem auch erlaubt, das Kapital anzunehmen. Ein besonderer Umstand, den der Schuldner im vorliegenden Falle in guten Treuen als Anzeichen einer dahin gehenden Ermächtigung auslegen durfte, bestand darin, dass Frau Schaffner mit dem Gläubiger verheiratet war. Es kommt häufig vor, dass der Mann die Ehefrau zu Rechtshandlungen ermächtigt, die über die Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes hinausgehen (vgl. Art. 166 ZGB). Insbesondere ist es nichts Ungewöhnliches, dass er ihr gestattet, an seiner Stelle auch erhebliche Geldbeträge anzunehmen, die ihm ein Dritter schuldet. Wer in geordneter Ehe lebt, pflegt eine fällige Zahlung, die ihm angeboten wird, nicht zurückzuweisen mit der Begründung, die Forderung stehe dem anderen Ehegatten zu; er nimmt das Geld im stillschweigenden Einverständnis des Berechtigten an und leitet es an diesen weiter. Wenn Schaffner eine solche Einmischung in seine Geschäfte seitens der Ehefrau nicht dulden wollte, hatte er seinen Schuldner aufzuklären. Hiezu bestand Anlass, weil er Emil Meier unter Zustellung von Einzahlungsscheinen angewiesen hatte, die Zinsen auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner zu zahlen. Er musste sich sagen, Meier könnte sich für berechtigt halten, auch die Hauptschuld durch Zahlung an Frau Schaffner zu tilgen. Sein Schweigen durfte vom Schuldner um so mehr als Kundgabe einer so weitgehenden Ermächtigung ausgelegt werden, als Schaffner ein Alter erreicht hatte, in dem der Ehemann häufig in geschäftlichen Dingen vermehrt die Hilfe der jüngeren Ehefrau in Anspruch nimmt. Dazu kam, dass Frau Schaffner in der Lage war, Emil Meier unverzüglich die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge herauszugeben.
Gewiss waren das nicht Wertpapiere, deren Herausgabe der zahlende Schuldner verlangen konnte, wie es für Schuldbrief und Gült zutrifft (vgl. Art. 826 im Gegensatz zu Art. 873 ZGB). Die Tatsache, dass Frau Schaffner die Beweisurkunden über die Grundpfandrechte zur Hand hatte, musste aber den Schuldner dennoch in der Meinung bestärken, der Gläubiger lasse die Rechte aus dem Schuldverhältnis durch seine Ehefrau ausüben. Schaffner selber bezeichnete die fraglichen Schriftstücke in Klagebeilage 11 als "Schuldbriefe". Auch Emil Meier legte ihnen ähnliche Bedeutung bei wie Pfandtiteln, sonst hätte er sie nicht herausverlangt. Dass Frau Schaffner sich die beiden Urkunden eigenmächtig zum Nachteil ihres kranken Ehemannes angeeignet habe, wie die Beklagte geltend macht, ist eine durch nichts belegte Behauptung, die zudem unerheblich ist. Massgebend ist der Sachverhalt, wie ihn der Schuldner sah und in guten Treuen sehen durfte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste Emil Meier nicht, dass Schaffner sich mit seiner Ehefrau entzweit hatte. Sache Schaffners wäre es gewesen, beim Verlassen der ehelichen Wohnung die beiden Grundbuchauszüge einzuschliessen oder mitzunehmen oder seinem Schuldner mitzuteilen, dass Frau Schaffner nicht ermächtigt sei, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
3. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten gar nicht behauptet, Emil Meier sei in guten Treuen der Meinung gewesen, Frau Schaffner habe Vollmacht. Vielmehr hätten sie vorgebracht, Schaffner habe die Forderung an seine Ehefrau abgetreten und der Schuldner habe sich auf diese Abtretung verlassen. Die angebliche Abtretungserklärung (photokopiert als Klagebeilage 11) sei aber von Schaffner nicht unterschrieben worden, sei deshalb ungültig und dürfe nicht in eine Vollmacht umgedeutet werden.
Das angefochtene Urteil hält auch vor diesem Einwand stand. Die Beklagte gibt die Anbringen der Kläger unvollständig wieder. Diese nahmen in der Klage den Standpunkt ein, Emil Meier habe an jene Stelle gezahlt, die: "a) der Gläubiger als berechtigt bezeichnet hatte, b) im Besitz der Dokumente war, c) sich als berechtigt bezeichnete". Sie fügten bei: "Die Zahlung an Frau Johanna Schaffner erfolgte absolut gutgläubig, und zwar zu Lebzeiten Schaffners, der nie einen Widerruf seiner Weisung erlassen hatte." Die Kläger behaupteten also dem Sinne nach, sie hätten nach den Umständen angenommen und in guten Treuen annehmen dürfen, Frau Schaffner sei berechtigt, nicht nur die Zinsen, sondern auch die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Unter welchem Rechtstitel nach ihrer Auffassung Frau Schaffner berechtigt gewesen sei, führten sie nicht aus. Dass sie sich dann in der Replik auch noch auf Abtretung beriefen, ändert nichts. Damit nahmen sie nur einen zusätzlichen Standpunkt ein, durch den sie ihre in der Klage gegebene Hauptbegründung nicht fallen liessen. Sie erklärten in der Replik ausdrücklich, dass sie an den Ausführungen der Klage festhielten. Die Beklagte nahm denn auch den neuen Standpunkt der Kläger gar nicht ernst, wendete sie doch ein, es sei ihr unverständlich, wie die Kläger die in Klagebeilage 11 wiedergegebene Urkunde als Abtretungserklärung hinzustellen vermöchten, da sie nicht unterzeichnet sei und den Abtretungswillen nicht erkennen lasse.
4. Da die grundpfandversicherte Forderung Schaffners durch die Zahlung vom 22. Dezember 1950 getilgt worden ist, hat die Beklagte die Löschung der Pfandrechte zu bewilligen (Art. 826 ZGB). Die Klage ist daher zu Recht gutgeheissen worden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1958 bestätigt.
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Art. 33 Abs. 3 OR. Stillschweigende Kundgabe gegenüber dem Schuldner, die Ehefrau des Gläubigers sei ermächtigt, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
Massgebend ist der Sinn, den der Schuldner dem Verhalten des Gläubigers nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte.
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Emil Meier kaufte dem Georg Schaffner, geb. 1871, am 22. Dezember 1947 die im Grundbuch Bruggen verzeichneten Parzellen Nr. 1538 und 1539 ab. Er blieb Schaffner Fr. 10'000.-- schuldig, die ab 1. Januar 1948 zu 4% zu verzinsen waren. Um die Schuld sicherzustellen, liess er am 2. Januar 1948 jede Parzelle mit einer Grundpfandverschreibung von Fr. 5000.-- belasten. Die halbjährlich fällig werdenden Zinsen zahlte er gemäss Anweisung des Gläubigers jeweilen an dessen Ehefrau Johanna Schaffner geb. Probst. Schaffner hatte ihm zu diesem Zwecke Einzahlungsscheine zugestellt, die auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner lauteten. Von der am 1. Januar 1949 fällig werdenden Rate liess Emil Meier immerhin die Hälfte unmittelbar dem Gläubiger zukommen.
Am 28. Januar 1950 erlitt Schaffner einen Schlaganfall. Er war von da an pflegebedürftig. Er überwarf sich mit seiner Ehefrau und verliess Ende Oktober 1950 die eheliche Wohnung. Emil Meier, der hievon keine Kenntnis hatte, zahlte am 22. Dezember 1950 zwecks Tilgung seiner Schuld gegenüber Schaffner Fr. 10'000.-- an Frau Schaffner. Diese händigte ihm dafür die beiden über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge aus.
Am 8. Dezember 1952 starb Schaffner, nachdem er am 21. Juni 1951 und 4. Juni 1952 letztwillig seine Ehefrau enterbt und als Willensvollstrecker Maximilian Ember, den Sohn seiner Tochter aus erster Ehe Frieda Ember geb. Schaffner, bezeichnet hatte. Emil Meier ersuchte in der Folge Ember um Bewilligung der Löschung der beiden Grundpfandverschreibungen. Da er am 27. Januar 1955 die Parzellen Nr. 1538 und 1539 an Johannes Meier verkaufte, erneuerte er das Begehren am 28. Januar 1955. Weder Ember noch Frieda Ember geb. Schaffner, die Erbin Schaffners, willigte ein. Frau Ember machte geltend, die Schuld von Fr. 10'000.-- sei durch die Zahlung an Frau Schaffner geb. Probst nicht untergegangen, da diese nicht Vollmacht gehabt habe, das Geld anzunehmen.
B.- Im Vermittlungsvorstand vom 23. Oktober 1957 erklärte sich Frau Schaffner, nicht aber Frau Ember mit der Löschung der Grundpfandverschreibungen einverstanden. Johannes Meier und Emil Meier klagten daher am 18. November 1957 gegen Frau Ember mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, die Löschung zu bewilligen.
Das Bezirksgericht St. Gallen wies die Klage ab, das Kantonsgericht von St. Gallen, an das die Kläger appellierten, hiess sie dagegen am 20. November 1958 gut. Es kam zum Schluss, Emil Meier habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, Frau Schaffner sei zur Entgegennahme des Kapitals ermächtigt, weil Schaffner die Zinszahlungen seit Jahren an sie hatte leisten lassen und Frau Schaffner unverzüglich in der Lage war, auf die Zahlung des Kapitals hin die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Beweisurkunden herauszugeben.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vollmacht wird durch Rechtsgeschäft zwischen dem Vollmachtgeber und dem Ermächtigten erteilt. Gibt der Vollmachtgeber sie dem Dritten bekannt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber aber nicht auf Grund der Vereinbarung zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, sondern nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (Art. 33 Abs. 3 OR). Emil Meier konnte daher seine Kapitalschuld gegenüber Schaffner nicht nur dann durch Zahlung an dessen Ehefrau tilgen, wenn Schaffner diese ermächtigt hatte, die Fr. 10'000.-- anzunehmen, sondern auch dann, wenn Schaffner dem Emil Meier kundgegeben hatte, sie sei hiezu ermächtigt. Die Kundgabe konnte nicht nur ausdrücklich, sondern auch "tatsächlich", d.h. durch schlüssiges Verhalten Schaffners erfolgen (vgl. Art. 34 Abs. 3 OR). Massgebend ist dabei nicht der Wille, den der Vollmachtgeber hatte, sondern der Sinn, den Emil Meier dem Verhalten Schaffners nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte (vgl.BGE 31 II 672f.,BGE 49 II 215f.,BGE 74 II 151f.,BGE 76 I 351).
2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Vollmacht, die Zinsen eines Kapitals einzuziehen, nicht ohne weiteres auch die Ermächtigung in sich schliesst, die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Je nach Umständen darf aber der Schuldner aus jener Befugnis des Vertreters dennoch schliessen, der Vertretene habe diesem auch erlaubt, das Kapital anzunehmen. Ein besonderer Umstand, den der Schuldner im vorliegenden Falle in guten Treuen als Anzeichen einer dahin gehenden Ermächtigung auslegen durfte, bestand darin, dass Frau Schaffner mit dem Gläubiger verheiratet war. Es kommt häufig vor, dass der Mann die Ehefrau zu Rechtshandlungen ermächtigt, die über die Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes hinausgehen (vgl. Art. 166 ZGB). Insbesondere ist es nichts Ungewöhnliches, dass er ihr gestattet, an seiner Stelle auch erhebliche Geldbeträge anzunehmen, die ihm ein Dritter schuldet. Wer in geordneter Ehe lebt, pflegt eine fällige Zahlung, die ihm angeboten wird, nicht zurückzuweisen mit der Begründung, die Forderung stehe dem anderen Ehegatten zu; er nimmt das Geld im stillschweigenden Einverständnis des Berechtigten an und leitet es an diesen weiter. Wenn Schaffner eine solche Einmischung in seine Geschäfte seitens der Ehefrau nicht dulden wollte, hatte er seinen Schuldner aufzuklären. Hiezu bestand Anlass, weil er Emil Meier unter Zustellung von Einzahlungsscheinen angewiesen hatte, die Zinsen auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner zu zahlen. Er musste sich sagen, Meier könnte sich für berechtigt halten, auch die Hauptschuld durch Zahlung an Frau Schaffner zu tilgen. Sein Schweigen durfte vom Schuldner um so mehr als Kundgabe einer so weitgehenden Ermächtigung ausgelegt werden, als Schaffner ein Alter erreicht hatte, in dem der Ehemann häufig in geschäftlichen Dingen vermehrt die Hilfe der jüngeren Ehefrau in Anspruch nimmt. Dazu kam, dass Frau Schaffner in der Lage war, Emil Meier unverzüglich die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge herauszugeben.
Gewiss waren das nicht Wertpapiere, deren Herausgabe der zahlende Schuldner verlangen konnte, wie es für Schuldbrief und Gült zutrifft (vgl. Art. 826 im Gegensatz zu Art. 873 ZGB). Die Tatsache, dass Frau Schaffner die Beweisurkunden über die Grundpfandrechte zur Hand hatte, musste aber den Schuldner dennoch in der Meinung bestärken, der Gläubiger lasse die Rechte aus dem Schuldverhältnis durch seine Ehefrau ausüben. Schaffner selber bezeichnete die fraglichen Schriftstücke in Klagebeilage 11 als "Schuldbriefe". Auch Emil Meier legte ihnen ähnliche Bedeutung bei wie Pfandtiteln, sonst hätte er sie nicht herausverlangt. Dass Frau Schaffner sich die beiden Urkunden eigenmächtig zum Nachteil ihres kranken Ehemannes angeeignet habe, wie die Beklagte geltend macht, ist eine durch nichts belegte Behauptung, die zudem unerheblich ist. Massgebend ist der Sachverhalt, wie ihn der Schuldner sah und in guten Treuen sehen durfte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste Emil Meier nicht, dass Schaffner sich mit seiner Ehefrau entzweit hatte. Sache Schaffners wäre es gewesen, beim Verlassen der ehelichen Wohnung die beiden Grundbuchauszüge einzuschliessen oder mitzunehmen oder seinem Schuldner mitzuteilen, dass Frau Schaffner nicht ermächtigt sei, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
3. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten gar nicht behauptet, Emil Meier sei in guten Treuen der Meinung gewesen, Frau Schaffner habe Vollmacht. Vielmehr hätten sie vorgebracht, Schaffner habe die Forderung an seine Ehefrau abgetreten und der Schuldner habe sich auf diese Abtretung verlassen. Die angebliche Abtretungserklärung (photokopiert als Klagebeilage 11) sei aber von Schaffner nicht unterschrieben worden, sei deshalb ungültig und dürfe nicht in eine Vollmacht umgedeutet werden.
Das angefochtene Urteil hält auch vor diesem Einwand stand. Die Beklagte gibt die Anbringen der Kläger unvollständig wieder. Diese nahmen in der Klage den Standpunkt ein, Emil Meier habe an jene Stelle gezahlt, die: "a) der Gläubiger als berechtigt bezeichnet hatte, b) im Besitz der Dokumente war, c) sich als berechtigt bezeichnete". Sie fügten bei: "Die Zahlung an Frau Johanna Schaffner erfolgte absolut gutgläubig, und zwar zu Lebzeiten Schaffners, der nie einen Widerruf seiner Weisung erlassen hatte." Die Kläger behaupteten also dem Sinne nach, sie hätten nach den Umständen angenommen und in guten Treuen annehmen dürfen, Frau Schaffner sei berechtigt, nicht nur die Zinsen, sondern auch die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Unter welchem Rechtstitel nach ihrer Auffassung Frau Schaffner berechtigt gewesen sei, führten sie nicht aus. Dass sie sich dann in der Replik auch noch auf Abtretung beriefen, ändert nichts. Damit nahmen sie nur einen zusätzlichen Standpunkt ein, durch den sie ihre in der Klage gegebene Hauptbegründung nicht fallen liessen. Sie erklärten in der Replik ausdrücklich, dass sie an den Ausführungen der Klage festhielten. Die Beklagte nahm denn auch den neuen Standpunkt der Kläger gar nicht ernst, wendete sie doch ein, es sei ihr unverständlich, wie die Kläger die in Klagebeilage 11 wiedergegebene Urkunde als Abtretungserklärung hinzustellen vermöchten, da sie nicht unterzeichnet sei und den Abtretungswillen nicht erkennen lasse.
4. Da die grundpfandversicherte Forderung Schaffners durch die Zahlung vom 22. Dezember 1950 getilgt worden ist, hat die Beklagte die Löschung der Pfandrechte zu bewilligen (Art. 826 ZGB). Die Klage ist daher zu Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1958 bestätigt.
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Art. 33 al. 3 CO. Communication tacite au débiteur de ce que l'épouse du créancier a le pouvoir d'accepter le paiement du capital.
Ce qui est décisif, c'est le sens que le débiteur pouvait attribuer au comportement du créancier d'après les règles de la bonne foi et lui a effectivement attribué.
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Emil Meier kaufte dem Georg Schaffner, geb. 1871, am 22. Dezember 1947 die im Grundbuch Bruggen verzeichneten Parzellen Nr. 1538 und 1539 ab. Er blieb Schaffner Fr. 10'000.-- schuldig, die ab 1. Januar 1948 zu 4% zu verzinsen waren. Um die Schuld sicherzustellen, liess er am 2. Januar 1948 jede Parzelle mit einer Grundpfandverschreibung von Fr. 5000.-- belasten. Die halbjährlich fällig werdenden Zinsen zahlte er gemäss Anweisung des Gläubigers jeweilen an dessen Ehefrau Johanna Schaffner geb. Probst. Schaffner hatte ihm zu diesem Zwecke Einzahlungsscheine zugestellt, die auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner lauteten. Von der am 1. Januar 1949 fällig werdenden Rate liess Emil Meier immerhin die Hälfte unmittelbar dem Gläubiger zukommen.
Am 28. Januar 1950 erlitt Schaffner einen Schlaganfall. Er war von da an pflegebedürftig. Er überwarf sich mit seiner Ehefrau und verliess Ende Oktober 1950 die eheliche Wohnung. Emil Meier, der hievon keine Kenntnis hatte, zahlte am 22. Dezember 1950 zwecks Tilgung seiner Schuld gegenüber Schaffner Fr. 10'000.-- an Frau Schaffner. Diese händigte ihm dafür die beiden über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge aus.
Am 8. Dezember 1952 starb Schaffner, nachdem er am 21. Juni 1951 und 4. Juni 1952 letztwillig seine Ehefrau enterbt und als Willensvollstrecker Maximilian Ember, den Sohn seiner Tochter aus erster Ehe Frieda Ember geb. Schaffner, bezeichnet hatte. Emil Meier ersuchte in der Folge Ember um Bewilligung der Löschung der beiden Grundpfandverschreibungen. Da er am 27. Januar 1955 die Parzellen Nr. 1538 und 1539 an Johannes Meier verkaufte, erneuerte er das Begehren am 28. Januar 1955. Weder Ember noch Frieda Ember geb. Schaffner, die Erbin Schaffners, willigte ein. Frau Ember machte geltend, die Schuld von Fr. 10'000.-- sei durch die Zahlung an Frau Schaffner geb. Probst nicht untergegangen, da diese nicht Vollmacht gehabt habe, das Geld anzunehmen.
B.- Im Vermittlungsvorstand vom 23. Oktober 1957 erklärte sich Frau Schaffner, nicht aber Frau Ember mit der Löschung der Grundpfandverschreibungen einverstanden. Johannes Meier und Emil Meier klagten daher am 18. November 1957 gegen Frau Ember mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, die Löschung zu bewilligen.
Das Bezirksgericht St. Gallen wies die Klage ab, das Kantonsgericht von St. Gallen, an das die Kläger appellierten, hiess sie dagegen am 20. November 1958 gut. Es kam zum Schluss, Emil Meier habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, Frau Schaffner sei zur Entgegennahme des Kapitals ermächtigt, weil Schaffner die Zinszahlungen seit Jahren an sie hatte leisten lassen und Frau Schaffner unverzüglich in der Lage war, auf die Zahlung des Kapitals hin die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Beweisurkunden herauszugeben.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vollmacht wird durch Rechtsgeschäft zwischen dem Vollmachtgeber und dem Ermächtigten erteilt. Gibt der Vollmachtgeber sie dem Dritten bekannt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber aber nicht auf Grund der Vereinbarung zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, sondern nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (Art. 33 Abs. 3 OR). Emil Meier konnte daher seine Kapitalschuld gegenüber Schaffner nicht nur dann durch Zahlung an dessen Ehefrau tilgen, wenn Schaffner diese ermächtigt hatte, die Fr. 10'000.-- anzunehmen, sondern auch dann, wenn Schaffner dem Emil Meier kundgegeben hatte, sie sei hiezu ermächtigt. Die Kundgabe konnte nicht nur ausdrücklich, sondern auch "tatsächlich", d.h. durch schlüssiges Verhalten Schaffners erfolgen (vgl. Art. 34 Abs. 3 OR). Massgebend ist dabei nicht der Wille, den der Vollmachtgeber hatte, sondern der Sinn, den Emil Meier dem Verhalten Schaffners nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte (vgl.BGE 31 II 672f.,BGE 49 II 215f.,BGE 74 II 151f.,BGE 76 I 351).
2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Vollmacht, die Zinsen eines Kapitals einzuziehen, nicht ohne weiteres auch die Ermächtigung in sich schliesst, die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Je nach Umständen darf aber der Schuldner aus jener Befugnis des Vertreters dennoch schliessen, der Vertretene habe diesem auch erlaubt, das Kapital anzunehmen. Ein besonderer Umstand, den der Schuldner im vorliegenden Falle in guten Treuen als Anzeichen einer dahin gehenden Ermächtigung auslegen durfte, bestand darin, dass Frau Schaffner mit dem Gläubiger verheiratet war. Es kommt häufig vor, dass der Mann die Ehefrau zu Rechtshandlungen ermächtigt, die über die Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes hinausgehen (vgl. Art. 166 ZGB). Insbesondere ist es nichts Ungewöhnliches, dass er ihr gestattet, an seiner Stelle auch erhebliche Geldbeträge anzunehmen, die ihm ein Dritter schuldet. Wer in geordneter Ehe lebt, pflegt eine fällige Zahlung, die ihm angeboten wird, nicht zurückzuweisen mit der Begründung, die Forderung stehe dem anderen Ehegatten zu; er nimmt das Geld im stillschweigenden Einverständnis des Berechtigten an und leitet es an diesen weiter. Wenn Schaffner eine solche Einmischung in seine Geschäfte seitens der Ehefrau nicht dulden wollte, hatte er seinen Schuldner aufzuklären. Hiezu bestand Anlass, weil er Emil Meier unter Zustellung von Einzahlungsscheinen angewiesen hatte, die Zinsen auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner zu zahlen. Er musste sich sagen, Meier könnte sich für berechtigt halten, auch die Hauptschuld durch Zahlung an Frau Schaffner zu tilgen. Sein Schweigen durfte vom Schuldner um so mehr als Kundgabe einer so weitgehenden Ermächtigung ausgelegt werden, als Schaffner ein Alter erreicht hatte, in dem der Ehemann häufig in geschäftlichen Dingen vermehrt die Hilfe der jüngeren Ehefrau in Anspruch nimmt. Dazu kam, dass Frau Schaffner in der Lage war, Emil Meier unverzüglich die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge herauszugeben.
Gewiss waren das nicht Wertpapiere, deren Herausgabe der zahlende Schuldner verlangen konnte, wie es für Schuldbrief und Gült zutrifft (vgl. Art. 826 im Gegensatz zu Art. 873 ZGB). Die Tatsache, dass Frau Schaffner die Beweisurkunden über die Grundpfandrechte zur Hand hatte, musste aber den Schuldner dennoch in der Meinung bestärken, der Gläubiger lasse die Rechte aus dem Schuldverhältnis durch seine Ehefrau ausüben. Schaffner selber bezeichnete die fraglichen Schriftstücke in Klagebeilage 11 als "Schuldbriefe". Auch Emil Meier legte ihnen ähnliche Bedeutung bei wie Pfandtiteln, sonst hätte er sie nicht herausverlangt. Dass Frau Schaffner sich die beiden Urkunden eigenmächtig zum Nachteil ihres kranken Ehemannes angeeignet habe, wie die Beklagte geltend macht, ist eine durch nichts belegte Behauptung, die zudem unerheblich ist. Massgebend ist der Sachverhalt, wie ihn der Schuldner sah und in guten Treuen sehen durfte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste Emil Meier nicht, dass Schaffner sich mit seiner Ehefrau entzweit hatte. Sache Schaffners wäre es gewesen, beim Verlassen der ehelichen Wohnung die beiden Grundbuchauszüge einzuschliessen oder mitzunehmen oder seinem Schuldner mitzuteilen, dass Frau Schaffner nicht ermächtigt sei, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
3. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten gar nicht behauptet, Emil Meier sei in guten Treuen der Meinung gewesen, Frau Schaffner habe Vollmacht. Vielmehr hätten sie vorgebracht, Schaffner habe die Forderung an seine Ehefrau abgetreten und der Schuldner habe sich auf diese Abtretung verlassen. Die angebliche Abtretungserklärung (photokopiert als Klagebeilage 11) sei aber von Schaffner nicht unterschrieben worden, sei deshalb ungültig und dürfe nicht in eine Vollmacht umgedeutet werden.
Das angefochtene Urteil hält auch vor diesem Einwand stand. Die Beklagte gibt die Anbringen der Kläger unvollständig wieder. Diese nahmen in der Klage den Standpunkt ein, Emil Meier habe an jene Stelle gezahlt, die: "a) der Gläubiger als berechtigt bezeichnet hatte, b) im Besitz der Dokumente war, c) sich als berechtigt bezeichnete". Sie fügten bei: "Die Zahlung an Frau Johanna Schaffner erfolgte absolut gutgläubig, und zwar zu Lebzeiten Schaffners, der nie einen Widerruf seiner Weisung erlassen hatte." Die Kläger behaupteten also dem Sinne nach, sie hätten nach den Umständen angenommen und in guten Treuen annehmen dürfen, Frau Schaffner sei berechtigt, nicht nur die Zinsen, sondern auch die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Unter welchem Rechtstitel nach ihrer Auffassung Frau Schaffner berechtigt gewesen sei, führten sie nicht aus. Dass sie sich dann in der Replik auch noch auf Abtretung beriefen, ändert nichts. Damit nahmen sie nur einen zusätzlichen Standpunkt ein, durch den sie ihre in der Klage gegebene Hauptbegründung nicht fallen liessen. Sie erklärten in der Replik ausdrücklich, dass sie an den Ausführungen der Klage festhielten. Die Beklagte nahm denn auch den neuen Standpunkt der Kläger gar nicht ernst, wendete sie doch ein, es sei ihr unverständlich, wie die Kläger die in Klagebeilage 11 wiedergegebene Urkunde als Abtretungserklärung hinzustellen vermöchten, da sie nicht unterzeichnet sei und den Abtretungswillen nicht erkennen lasse.
4. Da die grundpfandversicherte Forderung Schaffners durch die Zahlung vom 22. Dezember 1950 getilgt worden ist, hat die Beklagte die Löschung der Pfandrechte zu bewilligen (Art. 826 ZGB). Die Klage ist daher zu Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1958 bestätigt.
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Art. 33 cp. 3 CO. Comunicazione tacita al debitore che la moglie del creditore ha la facoltà di accettare il pagamento del capitale.
Determinante è il senso che il debitore poteva attribuire, e che ha effettivamente attribuito, al comportamento del creditore secondo le norme della buona fede.
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85 II 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- Les époux C., qui vivent à Genève, se sont mariés le 20 octobre 1928. Ils ont eu deux enfants, actuellement majeurs.
En mars 1954, "à la suite de certaines dissensions", les conjoints passèrent une convention prévoyant une séparation pour une durée de six mois, du 1er avril au 1er octobre 1954, prolongeable de six mois si aucune entente n'intervenait pour la reprise de la vie commune. Le 28 août 1954, dame C., invitée par son mari à reprendre la vie commune, s'y refusa. Depuis lors, les époux continuèrent à vivre séparés.
Le 4 novembre 1954, C. introduisit une action en divorce fondée sur l'art. 142 CC. Le Tribunal de première instance de Genève le débouta le 20 décembre 1955, en considérant que, d'après les preuves rapportées, la vie commune n'était pas devenue impossible et que le divorce aurait pu être prononcé tout au plus en vertu de l'art. 140 CC, si les conditions de cette disposition avaient été remplies. Le 20 janvier 1956, sieur C. invita sa femme à reprendre la vie commune au domicile conjugal. Ce fut en vain. Il renouvela sa demande en faisant adresser à dame C., le 17 janvier 1957, la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC. Le 20 février 1957, dame C. se présenta à la pension où logeait son mari, en offrant à ce dernier d'y reprendre la vie commune. Sieur C. demanda cependant que la vie commune reprît au domicile conjugal. Aucune entente ne fut toutefois réalisée dans ce sens. En août 1957, C. introduisit derechef action en divorce, en invoquant, dans sa demande, l'art. 140 CC seulement, puis en cours de procédure l'art. 142 CC. Le 5 juillet 1958, le Tribunal de première instance le débouta à nouveau en bref pour les motifs suivants:
Dans la mesure où l'action en divorce est fondée sur l'art. 142 CC, il y a chose jugée pour les circonstances antérieures au jugement du 20 décembre 1955. Depuis lors, aucun fait ne s'est passé qui permette d'affirmer que le lien conjugal est définitivement rompu. Le divorce ne saurait donc être prononcé en vertu de l'art. 142 CC. Quant à l'art. 140 CC, il n'est pas applicable non plus. En effet, la santé mentale de la défenderesse est gravement compromise, probablement par suite notamment du comportement du demandeur à son égard. Dame C. aurait donc pu invoquer l'art. 170 al. 1 CC, ce qui exclut l'abandon malicieux. D'ailleurs, vu les troubles psychiques dont la défenderesse est atteinte, l'application de l'art. 140 CC reviendrait à éluder les dispositions impératives de l'art. 141 CC.
Ces motifs conduisirent également le Tribunal de première instance à transmettre le dossier à l'autorité compétente, conformément à l'art. 369 al. 2 CC, en vue de faire éventuellement interdire dame C.
Le 19 décembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel du demandeur, réforma le jugement du Tribunal de première instance et prononça le divorce en vertu de l'art. 140 CC. Elle considéra en substance ce qui suit:
Depuis le mois de mars 1954, les époux n'ont pas repris la vie commune. C'est dame C. qui est responsable de cette situation, sans d'ailleurs pouvoir se prévaloir d'un motif valable. Les prétextes qu'elle invoque à cet égard ne sont pas établis. Mais il n'est pas démontré non plus que les offres que C. a faites en vue de reprendre la vie commune étaient dépourvues de sincérité. Dès lors les conditions objectives de l'art. 140 CC sont réunies. Quoi qu'en pense le Tribunal de première instance, il en va de même du point de vue subjectif, car il n'est nullement établi que la défenderesse souffre d'une maladie mentale. Le divorce doit donc être prononcé en vertu de l'art. 140 CC.
B.- Alors qu'aucune décision n'avait encore été prise au sujet de l'interdiction de dame C., le conseil de cette dernière a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'action en divorce intentée par sieur C. Ultérieurement, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé provisoirement la défenderesse de l'exercice des droits civils, et lui a désigné un tuteur. Celui-ci, autorisé d'ailleurs par la Chambre des tutelles, a donné mandat au conseil de sa pupille de soutenir le procès.
Sieur C. a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après la jurisprudence (RO 78 II 101), l'époux qui est incapable de discernement n'est pas recevable à intenter une action en divorce, même quand son tuteur agit pour lui. Ce principe ne peut cependant pas être appliqué sans autre au cas où le conjoint incapable de discernement est défendeur au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral lui a-t-il apporté un tempérament en ce sens que si le défendeur, sans être capable de discernement au sens le plus large du terme, peut néanmoins comprendre dans une certaine mesure l'objet du litige et décider de résister à l'action, il faut lui reconnaître la faculté de conclure seul au rejet de l'action et de recourir contre un jugement prononçant le divorce (RO 77 II 12). Il est nécessaire même d'aller plus loin et d'admettre que l'époux privé de l'exercice de ses droits civils et incapable de tout discernement peut défendre à une action en divorce lorsqu'il agit par l'intermédiaire de son représentant légal. La sauvegarde des intérêts du pupille l'exige, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires du divorce.
En l'espèce, la défenderesse, qui, depuis que le Tribunal fédéral est saisi de la cause, a été privée provisoirement de l'exercice des droits civils et se trouve peut-être incapable de tout discernement, agit dans son recours en réforme par l'intermédiaire de son tuteur. Elle se borne à conclure au rejet de l'action. Il se justifie dès lors d'entrer en matière.
2. La recourante soutient que, contrairement à l'opinion du premier juge, les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas réunies. D'après cette disposition, l'abandon doit avoir duré deux ans au moins, auxquels s'ajoutent les six mois suivant la sommation de l'art. 140 al. 2 CC, cette sommation ne pouvant être faite qu'après l'écoulement des deux ans et revêtant le caractère d'une condition de l'action (RO 40 II 9, 52 II 411). De plus, l'abandon doit être "malicieux", ce qui suppose notamment que l'époux coupable a abandonné son conjoint sans y être autorisé.
En l'espèce, sieur C. et sa femme ont cessé la vie commune le 1er avril 1954. Toutefois, dès cette dernière date et jusqu'au 1er octobre 1954 en tout cas, la recourante a vécu de son côté en vertu de la convention qu'elle a passée avec son mari en mars 1954. Du 4 novembre 1954 à fin décembre 1955, c'est-à-dire pendant le premier procès en divorce, elle était autorisée par l'art. 170 al. 2 CC à cesser la vie commune. Au mois de janvier 1957, quand sieur C. fit adresser à sa femme la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC, il n'y avait donc pas deux ans que durait l'abandon, et la sommation était prématurée. Comme, dès le mois d'août 1957, la recourante avait de nouveau le droit de vivre séparée, puisque c'est à ce moment-là que l'instance actuellement pendante a été introduite, il est certain que les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas remplies.
3. La recourante conteste également que l'art. 142 CC soit applicable. La juridiction cantonale estime au contraire - et sur ce point l'intimé exprime la même opinion - "qu'après quatre ans de séparation de fait et de procédures, la désunion ... doit être considérée comme totale et définitive". Autrement dit, ce qui, d'après elle, justifie l'application de l'art. 142 CC, c'est uniquement l'abandon. En principe, lorsque les conditions de temps posées par l'art. 140 CC font défaut, l'abandon malicieux peut permettre de prononcer le divorce en vertu de l'art. 142 CC. Il est nécessaire toutefois que les éléments de fait de l'abandon ne soient pas seuls réalisés et invoqués, sinon cela reviendrait à éluder l'art. 140 CC. Il faut que, même si l'abandon est une cause prépondérante de la désunion, il n'en soit cependant que l'une des causes et qu'il y ait d'autres circonstances permettant de dire que la vie commune est devenue insupportable (RO 53 II 100).
En l'espèce, l'abandon, à lui seul déjà, ne saurait guère être invoqué contre la recourante. En effet, si aujourd'hui la vie commune a cessé depuis un peu plus de cinq ans, la plus grande partie de la séparation (trois ans et trois mois) a cependant son origine dans les actions en divorce que l'intimé a successivement intentées. Comme ces procès manifestent la volonté de sieur C. de se séparer de sa femme, ils ne sauraient en même temps être retenus comme une cause de désunion à la charge de la recourante. Il eût au contraire appartenu au demandeur de prouver dans ces instances que le lien conjugal était définitivement rompu, sans qu'il en fût principalement responsable. Or les faits qu'il a allégués et qui auraient pu, le cas échéant, être invoqués à cet égard sont demeurés sans preuve. En particulier, les témoignages dont il fait état devant la Cour de céans n'établissent ni une faute de quelque importance à la charge de la recourante ni une rupture complète du lien conjugal. Aussi bien, hormis le fait que les époux vivent séparés depuis de longues années et que la recourante ne veut pas reprendre la vie commune, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation relative à des circonstances qui, envisagées dans le cadre de l'art. 142 CC, démontreraient que la vie commune est devenue insupportable. Dès lors le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'art. 142 CC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce est rejetée.
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1. Völlige oder teilweise Urteilsunfähigkeit: Folgen für die Führung eines Scheidungsprozesses als klagende oder beklagte Partei (Erw. 1). 2. Art. 140 ZGB. Wann liegt böswillige Verlassung vor? (Erw. 2). Kann man beim Fehlen der Klagevoraussetzungen des Art. 140 ZGB die böswillige Verlassung im Rahmen von Art. 142 ZGB anrufen und unter welchen Voraussetzungen? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Les époux C., qui vivent à Genève, se sont mariés le 20 octobre 1928. Ils ont eu deux enfants, actuellement majeurs.
En mars 1954, "à la suite de certaines dissensions", les conjoints passèrent une convention prévoyant une séparation pour une durée de six mois, du 1er avril au 1er octobre 1954, prolongeable de six mois si aucune entente n'intervenait pour la reprise de la vie commune. Le 28 août 1954, dame C., invitée par son mari à reprendre la vie commune, s'y refusa. Depuis lors, les époux continuèrent à vivre séparés.
Le 4 novembre 1954, C. introduisit une action en divorce fondée sur l'art. 142 CC. Le Tribunal de première instance de Genève le débouta le 20 décembre 1955, en considérant que, d'après les preuves rapportées, la vie commune n'était pas devenue impossible et que le divorce aurait pu être prononcé tout au plus en vertu de l'art. 140 CC, si les conditions de cette disposition avaient été remplies. Le 20 janvier 1956, sieur C. invita sa femme à reprendre la vie commune au domicile conjugal. Ce fut en vain. Il renouvela sa demande en faisant adresser à dame C., le 17 janvier 1957, la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC. Le 20 février 1957, dame C. se présenta à la pension où logeait son mari, en offrant à ce dernier d'y reprendre la vie commune. Sieur C. demanda cependant que la vie commune reprît au domicile conjugal. Aucune entente ne fut toutefois réalisée dans ce sens. En août 1957, C. introduisit derechef action en divorce, en invoquant, dans sa demande, l'art. 140 CC seulement, puis en cours de procédure l'art. 142 CC. Le 5 juillet 1958, le Tribunal de première instance le débouta à nouveau en bref pour les motifs suivants:
Dans la mesure où l'action en divorce est fondée sur l'art. 142 CC, il y a chose jugée pour les circonstances antérieures au jugement du 20 décembre 1955. Depuis lors, aucun fait ne s'est passé qui permette d'affirmer que le lien conjugal est définitivement rompu. Le divorce ne saurait donc être prononcé en vertu de l'art. 142 CC. Quant à l'art. 140 CC, il n'est pas applicable non plus. En effet, la santé mentale de la défenderesse est gravement compromise, probablement par suite notamment du comportement du demandeur à son égard. Dame C. aurait donc pu invoquer l'art. 170 al. 1 CC, ce qui exclut l'abandon malicieux. D'ailleurs, vu les troubles psychiques dont la défenderesse est atteinte, l'application de l'art. 140 CC reviendrait à éluder les dispositions impératives de l'art. 141 CC.
Ces motifs conduisirent également le Tribunal de première instance à transmettre le dossier à l'autorité compétente, conformément à l'art. 369 al. 2 CC, en vue de faire éventuellement interdire dame C.
Le 19 décembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel du demandeur, réforma le jugement du Tribunal de première instance et prononça le divorce en vertu de l'art. 140 CC. Elle considéra en substance ce qui suit:
Depuis le mois de mars 1954, les époux n'ont pas repris la vie commune. C'est dame C. qui est responsable de cette situation, sans d'ailleurs pouvoir se prévaloir d'un motif valable. Les prétextes qu'elle invoque à cet égard ne sont pas établis. Mais il n'est pas démontré non plus que les offres que C. a faites en vue de reprendre la vie commune étaient dépourvues de sincérité. Dès lors les conditions objectives de l'art. 140 CC sont réunies. Quoi qu'en pense le Tribunal de première instance, il en va de même du point de vue subjectif, car il n'est nullement établi que la défenderesse souffre d'une maladie mentale. Le divorce doit donc être prononcé en vertu de l'art. 140 CC.
B.- Alors qu'aucune décision n'avait encore été prise au sujet de l'interdiction de dame C., le conseil de cette dernière a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'action en divorce intentée par sieur C. Ultérieurement, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé provisoirement la défenderesse de l'exercice des droits civils, et lui a désigné un tuteur. Celui-ci, autorisé d'ailleurs par la Chambre des tutelles, a donné mandat au conseil de sa pupille de soutenir le procès.
Sieur C. a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après la jurisprudence (RO 78 II 101), l'époux qui est incapable de discernement n'est pas recevable à intenter une action en divorce, même quand son tuteur agit pour lui. Ce principe ne peut cependant pas être appliqué sans autre au cas où le conjoint incapable de discernement est défendeur au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral lui a-t-il apporté un tempérament en ce sens que si le défendeur, sans être capable de discernement au sens le plus large du terme, peut néanmoins comprendre dans une certaine mesure l'objet du litige et décider de résister à l'action, il faut lui reconnaître la faculté de conclure seul au rejet de l'action et de recourir contre un jugement prononçant le divorce (RO 77 II 12). Il est nécessaire même d'aller plus loin et d'admettre que l'époux privé de l'exercice de ses droits civils et incapable de tout discernement peut défendre à une action en divorce lorsqu'il agit par l'intermédiaire de son représentant légal. La sauvegarde des intérêts du pupille l'exige, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires du divorce.
En l'espèce, la défenderesse, qui, depuis que le Tribunal fédéral est saisi de la cause, a été privée provisoirement de l'exercice des droits civils et se trouve peut-être incapable de tout discernement, agit dans son recours en réforme par l'intermédiaire de son tuteur. Elle se borne à conclure au rejet de l'action. Il se justifie dès lors d'entrer en matière.
2. La recourante soutient que, contrairement à l'opinion du premier juge, les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas réunies. D'après cette disposition, l'abandon doit avoir duré deux ans au moins, auxquels s'ajoutent les six mois suivant la sommation de l'art. 140 al. 2 CC, cette sommation ne pouvant être faite qu'après l'écoulement des deux ans et revêtant le caractère d'une condition de l'action (RO 40 II 9, 52 II 411). De plus, l'abandon doit être "malicieux", ce qui suppose notamment que l'époux coupable a abandonné son conjoint sans y être autorisé.
En l'espèce, sieur C. et sa femme ont cessé la vie commune le 1er avril 1954. Toutefois, dès cette dernière date et jusqu'au 1er octobre 1954 en tout cas, la recourante a vécu de son côté en vertu de la convention qu'elle a passée avec son mari en mars 1954. Du 4 novembre 1954 à fin décembre 1955, c'est-à-dire pendant le premier procès en divorce, elle était autorisée par l'art. 170 al. 2 CC à cesser la vie commune. Au mois de janvier 1957, quand sieur C. fit adresser à sa femme la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC, il n'y avait donc pas deux ans que durait l'abandon, et la sommation était prématurée. Comme, dès le mois d'août 1957, la recourante avait de nouveau le droit de vivre séparée, puisque c'est à ce moment-là que l'instance actuellement pendante a été introduite, il est certain que les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas remplies.
3. La recourante conteste également que l'art. 142 CC soit applicable. La juridiction cantonale estime au contraire - et sur ce point l'intimé exprime la même opinion - "qu'après quatre ans de séparation de fait et de procédures, la désunion ... doit être considérée comme totale et définitive". Autrement dit, ce qui, d'après elle, justifie l'application de l'art. 142 CC, c'est uniquement l'abandon. En principe, lorsque les conditions de temps posées par l'art. 140 CC font défaut, l'abandon malicieux peut permettre de prononcer le divorce en vertu de l'art. 142 CC. Il est nécessaire toutefois que les éléments de fait de l'abandon ne soient pas seuls réalisés et invoqués, sinon cela reviendrait à éluder l'art. 140 CC. Il faut que, même si l'abandon est une cause prépondérante de la désunion, il n'en soit cependant que l'une des causes et qu'il y ait d'autres circonstances permettant de dire que la vie commune est devenue insupportable (RO 53 II 100).
En l'espèce, l'abandon, à lui seul déjà, ne saurait guère être invoqué contre la recourante. En effet, si aujourd'hui la vie commune a cessé depuis un peu plus de cinq ans, la plus grande partie de la séparation (trois ans et trois mois) a cependant son origine dans les actions en divorce que l'intimé a successivement intentées. Comme ces procès manifestent la volonté de sieur C. de se séparer de sa femme, ils ne sauraient en même temps être retenus comme une cause de désunion à la charge de la recourante. Il eût au contraire appartenu au demandeur de prouver dans ces instances que le lien conjugal était définitivement rompu, sans qu'il en fût principalement responsable. Or les faits qu'il a allégués et qui auraient pu, le cas échéant, être invoqués à cet égard sont demeurés sans preuve. En particulier, les témoignages dont il fait état devant la Cour de céans n'établissent ni une faute de quelque importance à la charge de la recourante ni une rupture complète du lien conjugal. Aussi bien, hormis le fait que les époux vivent séparés depuis de longues années et que la recourante ne veut pas reprendre la vie commune, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation relative à des circonstances qui, envisagées dans le cadre de l'art. 142 CC, démontreraient que la vie commune est devenue insupportable. Dès lors le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'art. 142 CC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce est rejetée.
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1. Incapacité de discernement totale, partielle: conséquences dans une action en divorce pour le demandeur et le défendeur (consid. 1). 2. Art. 140 CC; conditions de l'abandon malicieux (consid. 2); lorsque les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas réunies, peut-on invoquer l'abandon malicieux dans le cadre de l'art. 142 CC et à quelles conditions? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Les époux C., qui vivent à Genève, se sont mariés le 20 octobre 1928. Ils ont eu deux enfants, actuellement majeurs.
En mars 1954, "à la suite de certaines dissensions", les conjoints passèrent une convention prévoyant une séparation pour une durée de six mois, du 1er avril au 1er octobre 1954, prolongeable de six mois si aucune entente n'intervenait pour la reprise de la vie commune. Le 28 août 1954, dame C., invitée par son mari à reprendre la vie commune, s'y refusa. Depuis lors, les époux continuèrent à vivre séparés.
Le 4 novembre 1954, C. introduisit une action en divorce fondée sur l'art. 142 CC. Le Tribunal de première instance de Genève le débouta le 20 décembre 1955, en considérant que, d'après les preuves rapportées, la vie commune n'était pas devenue impossible et que le divorce aurait pu être prononcé tout au plus en vertu de l'art. 140 CC, si les conditions de cette disposition avaient été remplies. Le 20 janvier 1956, sieur C. invita sa femme à reprendre la vie commune au domicile conjugal. Ce fut en vain. Il renouvela sa demande en faisant adresser à dame C., le 17 janvier 1957, la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC. Le 20 février 1957, dame C. se présenta à la pension où logeait son mari, en offrant à ce dernier d'y reprendre la vie commune. Sieur C. demanda cependant que la vie commune reprît au domicile conjugal. Aucune entente ne fut toutefois réalisée dans ce sens. En août 1957, C. introduisit derechef action en divorce, en invoquant, dans sa demande, l'art. 140 CC seulement, puis en cours de procédure l'art. 142 CC. Le 5 juillet 1958, le Tribunal de première instance le débouta à nouveau en bref pour les motifs suivants:
Dans la mesure où l'action en divorce est fondée sur l'art. 142 CC, il y a chose jugée pour les circonstances antérieures au jugement du 20 décembre 1955. Depuis lors, aucun fait ne s'est passé qui permette d'affirmer que le lien conjugal est définitivement rompu. Le divorce ne saurait donc être prononcé en vertu de l'art. 142 CC. Quant à l'art. 140 CC, il n'est pas applicable non plus. En effet, la santé mentale de la défenderesse est gravement compromise, probablement par suite notamment du comportement du demandeur à son égard. Dame C. aurait donc pu invoquer l'art. 170 al. 1 CC, ce qui exclut l'abandon malicieux. D'ailleurs, vu les troubles psychiques dont la défenderesse est atteinte, l'application de l'art. 140 CC reviendrait à éluder les dispositions impératives de l'art. 141 CC.
Ces motifs conduisirent également le Tribunal de première instance à transmettre le dossier à l'autorité compétente, conformément à l'art. 369 al. 2 CC, en vue de faire éventuellement interdire dame C.
Le 19 décembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel du demandeur, réforma le jugement du Tribunal de première instance et prononça le divorce en vertu de l'art. 140 CC. Elle considéra en substance ce qui suit:
Depuis le mois de mars 1954, les époux n'ont pas repris la vie commune. C'est dame C. qui est responsable de cette situation, sans d'ailleurs pouvoir se prévaloir d'un motif valable. Les prétextes qu'elle invoque à cet égard ne sont pas établis. Mais il n'est pas démontré non plus que les offres que C. a faites en vue de reprendre la vie commune étaient dépourvues de sincérité. Dès lors les conditions objectives de l'art. 140 CC sont réunies. Quoi qu'en pense le Tribunal de première instance, il en va de même du point de vue subjectif, car il n'est nullement établi que la défenderesse souffre d'une maladie mentale. Le divorce doit donc être prononcé en vertu de l'art. 140 CC.
B.- Alors qu'aucune décision n'avait encore été prise au sujet de l'interdiction de dame C., le conseil de cette dernière a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'action en divorce intentée par sieur C. Ultérieurement, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé provisoirement la défenderesse de l'exercice des droits civils, et lui a désigné un tuteur. Celui-ci, autorisé d'ailleurs par la Chambre des tutelles, a donné mandat au conseil de sa pupille de soutenir le procès.
Sieur C. a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après la jurisprudence (RO 78 II 101), l'époux qui est incapable de discernement n'est pas recevable à intenter une action en divorce, même quand son tuteur agit pour lui. Ce principe ne peut cependant pas être appliqué sans autre au cas où le conjoint incapable de discernement est défendeur au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral lui a-t-il apporté un tempérament en ce sens que si le défendeur, sans être capable de discernement au sens le plus large du terme, peut néanmoins comprendre dans une certaine mesure l'objet du litige et décider de résister à l'action, il faut lui reconnaître la faculté de conclure seul au rejet de l'action et de recourir contre un jugement prononçant le divorce (RO 77 II 12). Il est nécessaire même d'aller plus loin et d'admettre que l'époux privé de l'exercice de ses droits civils et incapable de tout discernement peut défendre à une action en divorce lorsqu'il agit par l'intermédiaire de son représentant légal. La sauvegarde des intérêts du pupille l'exige, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires du divorce.
En l'espèce, la défenderesse, qui, depuis que le Tribunal fédéral est saisi de la cause, a été privée provisoirement de l'exercice des droits civils et se trouve peut-être incapable de tout discernement, agit dans son recours en réforme par l'intermédiaire de son tuteur. Elle se borne à conclure au rejet de l'action. Il se justifie dès lors d'entrer en matière.
2. La recourante soutient que, contrairement à l'opinion du premier juge, les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas réunies. D'après cette disposition, l'abandon doit avoir duré deux ans au moins, auxquels s'ajoutent les six mois suivant la sommation de l'art. 140 al. 2 CC, cette sommation ne pouvant être faite qu'après l'écoulement des deux ans et revêtant le caractère d'une condition de l'action (RO 40 II 9, 52 II 411). De plus, l'abandon doit être "malicieux", ce qui suppose notamment que l'époux coupable a abandonné son conjoint sans y être autorisé.
En l'espèce, sieur C. et sa femme ont cessé la vie commune le 1er avril 1954. Toutefois, dès cette dernière date et jusqu'au 1er octobre 1954 en tout cas, la recourante a vécu de son côté en vertu de la convention qu'elle a passée avec son mari en mars 1954. Du 4 novembre 1954 à fin décembre 1955, c'est-à-dire pendant le premier procès en divorce, elle était autorisée par l'art. 170 al. 2 CC à cesser la vie commune. Au mois de janvier 1957, quand sieur C. fit adresser à sa femme la sommation prévue par l'art. 140 al. 2 CC, il n'y avait donc pas deux ans que durait l'abandon, et la sommation était prématurée. Comme, dès le mois d'août 1957, la recourante avait de nouveau le droit de vivre séparée, puisque c'est à ce moment-là que l'instance actuellement pendante a été introduite, il est certain que les conditions de l'art. 140 CC ne sont pas remplies.
3. La recourante conteste également que l'art. 142 CC soit applicable. La juridiction cantonale estime au contraire - et sur ce point l'intimé exprime la même opinion - "qu'après quatre ans de séparation de fait et de procédures, la désunion ... doit être considérée comme totale et définitive". Autrement dit, ce qui, d'après elle, justifie l'application de l'art. 142 CC, c'est uniquement l'abandon. En principe, lorsque les conditions de temps posées par l'art. 140 CC font défaut, l'abandon malicieux peut permettre de prononcer le divorce en vertu de l'art. 142 CC. Il est nécessaire toutefois que les éléments de fait de l'abandon ne soient pas seuls réalisés et invoqués, sinon cela reviendrait à éluder l'art. 140 CC. Il faut que, même si l'abandon est une cause prépondérante de la désunion, il n'en soit cependant que l'une des causes et qu'il y ait d'autres circonstances permettant de dire que la vie commune est devenue insupportable (RO 53 II 100).
En l'espèce, l'abandon, à lui seul déjà, ne saurait guère être invoqué contre la recourante. En effet, si aujourd'hui la vie commune a cessé depuis un peu plus de cinq ans, la plus grande partie de la séparation (trois ans et trois mois) a cependant son origine dans les actions en divorce que l'intimé a successivement intentées. Comme ces procès manifestent la volonté de sieur C. de se séparer de sa femme, ils ne sauraient en même temps être retenus comme une cause de désunion à la charge de la recourante. Il eût au contraire appartenu au demandeur de prouver dans ces instances que le lien conjugal était définitivement rompu, sans qu'il en fût principalement responsable. Or les faits qu'il a allégués et qui auraient pu, le cas échéant, être invoqués à cet égard sont demeurés sans preuve. En particulier, les témoignages dont il fait état devant la Cour de céans n'établissent ni une faute de quelque importance à la charge de la recourante ni une rupture complète du lien conjugal. Aussi bien, hormis le fait que les époux vivent séparés depuis de longues années et que la recourante ne veut pas reprendre la vie commune, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation relative à des circonstances qui, envisagées dans le cadre de l'art. 142 CC, démontreraient que la vie commune est devenue insupportable. Dès lors le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'art. 142 CC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce est rejetée.
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1. Incapacità di discernimento totale, parziale; conseguenze, in un'azione di divorzio, per l'attore e il convenuto (consid. 1). 2. Art. 140 CC; presupposti dell'abbandono doloso (consid. 2); quando le condizioni di cui all'art. 140 CC non sono adempiute, può essere invocato l'abbandono doloso nell'ambito dell'art. 142 CC e a quali condizioni? (consid. 3).
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it
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Sachverhalt ab Seite 227
A.- Die Parteien liessen sich am 12. November 1955 trauen. Der Mann ist 1923 geboren, die Frau 1926. Sie ist Deutsche von Geburt und war früher in Deutschland verheiratet. Nachdem der erste Ehemann im Kriege gefallen war, hatte sie 1947 ausserehelich ein Kind, das sich bei ihr befindet. Vor der neuen Ehe arbeitete sie in Zurzach, wo sie den künftigen zweiten Ehemann kennen lernte. Sie wurde von ihm schwanger und gebar am 12. April 1955 einen Knaben P., der durch die nachfolgende Heirat der Eltern ehelich wurde.
B.- Infolge der in der Ehe eingetretenen Zerwürfnisse klagte der Ehemann Ende August 1957 beim Bezirksgericht Zurzach auf Scheidung. Für die Dauer des Prozesses wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben. Der Richter wies die Beklagte an, das Haus des Klägers in Rietheim zu verlassen, und sprach ihr den Knaben P. für die Prozessdauer zu.
C.- Beide kantonalen Instanzen sprachen die Scheidung in Anwendung von Art. 142 ZGB aus. Den Knaben P. unterstellten sie der elterlichen Gewalt des Klägers. Das Besuchsrecht der Beklagten wurde in der Weise geordnet, dass sie den Knaben alle zwei Wochen einen halben Tag besuchen oder auf Besuch abholen und jedes Jahr während zweier Wochen in die Ferien nehmen könne.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. März 1959 hat die Beklagte binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie verlangt die Aufhebung der die Kindeszuteilung betreffenden Ziffern 2 und 3 des Scheidungsurteils und die Zuweisung des Knaben an sie, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz "zur Zusprechung des Knaben ... an die Berufungsklägerin".
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur bessern Abklärung der für die Gestaltung der Elternrechte massgebenden Verhältnisse holte das Bezirksgericht bei Dr. Bressler, Leiter der psychiatrischen Beratungsstelle in Brugg, den die Parteien mehrmals aufgesucht hatten und den sie nun von der ärztlichen Schweigepflicht entbanden, einen Bericht ein über die Frage, "ob der eine oder andere der Ehegatten, bzw. beide Eheleute, charakterlich zur Ausübung der elterlichen Gewalt geeignet sind". Der Berater war, wie er ausführt, anfänglich geneigt, die Hauptschuld am Misslingen der Ehe bei der Frau zu suchen. Diese erschien ihm damals nervös, aufgeregt und lärmig. Dieser Eindruck "verschob sich aber allmählich ganz deutlich zu Ungunsten des Mannes". Es drängte sich, ohne dass seine berufliche Tüchtigkeit in Frage zu stellen wäre, der Verdacht auf, als seien ihm Herzlichkeit, Liebe, Opferbereitschaft, Selbstentäusserung im Verhältnis zu seiner Familie fremd. Sein Wesen schien zu sehr von Ehrgeiz, Geltungssucht nach aussen, Ichbezogenheit erfüllt. Die Frau erschien unbeherrschter und auch selbstunsicherer als der Gatte, "zugleich aber auch wirklich leidender und opferbereiter". "Bei all ihrer teilweise etwas fragwürdig erscheinenden Vorgeschichte, bei ihrer vermutlichen Unterlegenheit an Intelligenz ihm gegenüber, wirkte sie auf uns doch viel echter und hingabefähiger." Die Antwort auf die Frage des Gerichtes lautet dahin, "dass sicherlich keine absoluten Gründe gegen eine Zuteilung an Vater oder Mutter sprechen. Es möchte uns aber bei der vorgängigen Charakteristik beider Eltern doch bedünken, als ob der Bub bei seiner Mutter besser, vor allem menschlich wärmer, aufgehoben wäre als bei seinem Vater".
Die kantonalen Gerichte lassen diese Würdigung der Wesensart der beiden Eltern an und für sich gelten. Es ist nicht die Rede davon, dass ein Grund im Sinne von Art. 285 ZGB vorläge, dem einen oder andern von ihnen die elterliche Gewalt vorzuenthalten bzw. zu entziehen. Die Frage, welchem von beiden die während der Prozessdauer von der Mutter ausgeübte elterliche Gewalt zuzuweisen sei, glauben aber beide kantonalen Instanzen (je mehrheitlich) abweichend von der Meinung des Eheberaters entscheiden zu sollen. Das Obergericht erklärt zusammenfassend, die Beklagte biete weniger Garantie für eine richtige Erziehung des Knaben als der Kläger. Die Begründung verweist in erster Linie auf den "wenig vertrauenerweckenden Werdegang" der Beklagten, weshalb deren Zukunft als "sehr unsicher" erscheine. In sittlicher Beziehung wird ihr vorgehalten, sie habe schon mit 17 Jahren die erste Ehe geschlossen, als Witwe (1947) ausserehelich geboren, nach ihrer Einreise in die Schweiz einen "sexuell ungeordneten Lebenswandel" geführt, sich in der Folgezeit dem Kläger ohne längere Bekanntschaft hingegeben und sichtlich eine Ehe mit ihm gesucht, ohne jedoch imstande gewesen zu sein, eine gute Ehe zu gestalten. Es sei daher "keinerlei Gewähr dafür vorhanden, dass sie sich richtig aufgefangen hat und ihren Kindern eine gute Mutter sein wird". Der geschilderte Lebensgang vermag aber keine erheblichen Bedenken gegenüber einer Zuweisung des Knaben an die Mutter zu rechtfertigen. Von den erwähnten Tatsachen könnte nur der "sexuell ungeordnete Lebenswandel" (worüber das angefochtene Urteil nichts Näheres feststellt) aus der Zeit vor der Bekanntschaft mit dem Kläger eine Rolle spielen. Indessen lässt sich aus diesem weit zurückliegenden, unbestimmten Sachverhalt nicht auf eine dauernde sittliche Gefährdung der Beklagten und damit auch der ihr anvertrauten Kinder schliessen, wie denn sonst nicht verständlich wäre, dass der Richter ihr den Knaben für die Dauer des Rechtsstreites zugewiesen hat. Die aussereheliche Geburt während ihres Witwenstandes, vor zwölf Jahren, und die ungehemmte Hingabe an den Kläger sind vollends keine Tatsachen, die ihre Eignung zur Erziehung des Knaben in Frage zu stellen vermögen. Seit dessen Geburt ist nichts vorgefallen, was die Beklagte in sittlicher Hinsicht belasten würde. Namentlich hat sie das Vertrauen des Richters, der ihr den Knaben für die Prozessdauer überliess, nicht getäuscht. Es ist nicht die Rede davon, dass die Vormundschaftsbehörde wegen irgendwelcher Verletzung oder Vernachlässigung der Betreuungs- und Erziehungspflichten hätte einschreiten müssen. Und was die unangenehmen Seiten ihres Charakters betrifft, so stehen ihnen nach dem in seiner Richtigkeit nicht angezweifelten Befund des Eheberaters Dr. Bressler mütterliche Eigenschaften gegenüber, die, alles in allem genommen, nach Ansicht des Eheberaters die Zuweisung an sie als wünschbar erscheinen lassen.
Die Vorinstanz zieht allerdings noch einen Selbstmordversuch der Beklagten vom Jahre 1951 und "verschiedene Selbstmorddrohungen im Laufe der Ehe mit dem Kläger" in Betracht. Allein jener Selbstmordversuch dürfte wesentlich durch die damaligen unsichern Lebensverhältnisse der Beklagten mitbedingt gewesen sein. Was aber die dem Kläger gegenüber bei ehelichen Auftritten ausgestossenen Drohungen mit Selbstmord und andern gefährlichen Handlungen betrifft, so handelte es sich offenbar um Lärmszenen, denen keine grosse Tragweite beizumessen ist (abgesehen von dem Verschulden an der Zerrüttung der Ehe). Jedenfalls ist eine ernstliche Gefährdung des Knaben nicht dargetan.
Endlich hat sich das Obergericht für die Zuweisung des Knaben an den Vater entschieden, weil dieser bessere Erziehungsmöglichkeiten besitze, "zumal wenn er, wie er zugesichert hat, den Knaben seiner Schwester Frau K. übergibt, die ihn bei sich aufnehmen kann und deren Familie laut Bericht des Gemeinderates in geordneten Verhältnissen lebt und gut beleumdet ist". Gewiss ist damit dargetan, dass der Knabe bei Zuweisung an den Vater, obwohl dieser ihn nicht bei sich haben könnte, in gute Obhut käme. Allein dies vermag den Wert der Erziehung durch die eigene Mutter nicht aufzuwiegen, selbst wenn deren äussere Lebensumstände nicht von vornherein auf weite Sicht gefestigt sind. Die mütterliche Liebe verdient bei der Zuweisung kleiner Kinder in erster Linie berücksichtigt zu werden, besonders wenn die Mutter die Erziehung selber zu leiten vermag (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 6 zu Art. 156 ZGB). Mit Rücksicht auf diese Bedürfnisse des ersten Kindesalters pflegt die Zuweisung an die Mutter immer mehr zur Regel zu werden. Sie soll nach verbreiteter Ansicht "wenn immer möglich" stattfinden (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, S. 100/01, ferner BlZR 43 Nr. 143). Bei erheblicher Gefährdung der Kinder ist freilich davon abzuweichen (BGE 79 II 241); doch sind im vorliegenden Falle nach dem Gesagten ernstliche Gefahren nicht gegeben.
2. Infolge der Zuweisung an die Mutter hat der Vater ein Besuchsrecht (Art. 156 Abs. 3 ZGB). Dieses ist als Element der Elternrechte vom Scheidungsgericht zu ordnen, auch wenn kein dahingehender Parteiantrag vorliegt. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, darüber zu entscheiden, da die hiefür massgebenden Verhältnisse durch die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht abgeklärt sind und Gründe bestehen mögen, das Besuchsrecht des Vaters nicht einfach gleich zu ordnen, wie die Vorinstanz in ihrem abweichenden Zuweisungsentscheide das Besuchsrecht der Mutter geregelt hat. Somit ist die Rückweisung der Sache an das Obergericht in diesem Punkt unerlässlich.
Gleich verhält es sich mit der väterlichen Unterhaltspflicht. Auch in dieser Beziehung liegt kein Parteiantrag (insbesondere seitens der Mutter) vor, obwohl bei den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien anscheinend Beiträge des Vaters für das Kind gerechtfertigt, ja notwendig sind. Es ist bereits entschieden worden, dass die Bemessung der Unterhaltsbeiträge, die der Ehegatte zu leisten hat, dem das Kind nicht zugeteilt wird, der Verfügung der Parteien entzogen ist (BGE 82 II 470). Daraus folgt, dass der Scheidungsrichter auch dann angemessene Beiträge für das Kind festzusetzen hat, wenn der Ehegatte, dem das Kind zugewiesen wird, keine bestimmten Beiträge einklagt, sondern die "Festsetzung der Alimente von Amtes wegen" verlangt. Dies ist hier in erster Instanz geschehen, freilich erst, nachdem die Beklagte die Klagebeantwortung versäumt und vergeblich um Wiederherstellung der Frist gebeten hatte (S. 1 unten/2 des bezirksgerichtlichen Urteils). Aber auch wenn man davon ausgeht, ein prozessual gültiger Antrag liege nicht einmal hinsichtlich der grundsätzlichen Unterhaltspflicht des Vaters vor, ist darüber und auch über das Mass der Beiträge, eben von Amtes wegen, zu entscheiden. Da die kantonalen Urteile keinen genügenden Aufschluss über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien geben, ist die Sache auch in dieser Hinsicht an das Obergericht zurückzuweisen.
Obwohl somit heute kein abschliessendes Urteil über die Gestaltung der Elternrechte gefällt werden kann, ist die Zuweisung des Knaben an die Mutter unmittelbar durch das Bundesgericht auszusprechen. Gegenstand der Rückweisung ist also nur die Regelung des Besuchsrechtes des Vaters und der väterlichen Unterhaltspflicht (dies nach Grundsatz und Mass). Es wäre nicht gerechtfertigt, auch die Zuweisung selbst (im Sinne der soeben dargelegten Erwägungen) dem Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten, nur damit gleichzeitig über die Zuweisung und über deren Auswirkungen entschieden werde. Die Gründe, aus denen eine Ehescheidung nicht ohne gleichzeitige Beurteilung der Nebenfolgen (allenfalls abgesehen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung) ausgesprochen werden soll (BGE 77 II 18, BGE 84 II 145), treffen hier nicht zu. Gerade der Grundsatz, wonach über die Kinderzuteilung im Scheidungsurteil selbst entschieden werden soll, lässt es als angezeigt erscheinen, heute wenigstens die Zuweisungsfrage selbst im Anschluss an die bereits rechtskräftige Scheidung ungesäumt zu erledigen, da sie spruchreif ist. Die noch offen bleibenden Punkte werden notwendig auf die Zuweisung als solche abzustimmen sein. Ein Widerspruch zwischen der heutigen und der dem Obergericht vorbehaltenen ergänzenden Entscheidung ist nicht zu befürchten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. März 1959 in bezug auf die Kindeszuteilung aufgehoben und der Knabe P., geboren am 12. April 1955, der Berufungsklägerin zugewiesen wird.
Zur Entscheidung über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.
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Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung. Art. 156 ZGB. 1. Tragweite des Grundsatzes, dass kleine Kinder in der Regel der Mutter zuzuweisen sind (Erw. 1).
2. Über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Ehegatten, dem die Kinder nicht zugeteilt werden, hat der Scheidungsrichter von Amtes wegen, also auch, wenn kein dahingehender Antrag einer Partei vorliegt, zu entscheiden (Erw. 2).
3. Ist die Scheidung in Rechtskraft erwachsen und vor Bundesgericht nur noch die Gestaltung der Elternrechte streitig, so kann das Bundesgericht über die Zuweisung der Kinder entscheiden und die Regelung des Besuchsrechtes und der Unterhaltspflicht, sofern es hiefür noch der ergänzenden Feststellung der Verhältnisse bedarf, dem kantonalen Gericht aufgeben. Art. 64 OG. (Erw. 2 Schluss).
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Sachverhalt ab Seite 227
A.- Die Parteien liessen sich am 12. November 1955 trauen. Der Mann ist 1923 geboren, die Frau 1926. Sie ist Deutsche von Geburt und war früher in Deutschland verheiratet. Nachdem der erste Ehemann im Kriege gefallen war, hatte sie 1947 ausserehelich ein Kind, das sich bei ihr befindet. Vor der neuen Ehe arbeitete sie in Zurzach, wo sie den künftigen zweiten Ehemann kennen lernte. Sie wurde von ihm schwanger und gebar am 12. April 1955 einen Knaben P., der durch die nachfolgende Heirat der Eltern ehelich wurde.
B.- Infolge der in der Ehe eingetretenen Zerwürfnisse klagte der Ehemann Ende August 1957 beim Bezirksgericht Zurzach auf Scheidung. Für die Dauer des Prozesses wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben. Der Richter wies die Beklagte an, das Haus des Klägers in Rietheim zu verlassen, und sprach ihr den Knaben P. für die Prozessdauer zu.
C.- Beide kantonalen Instanzen sprachen die Scheidung in Anwendung von Art. 142 ZGB aus. Den Knaben P. unterstellten sie der elterlichen Gewalt des Klägers. Das Besuchsrecht der Beklagten wurde in der Weise geordnet, dass sie den Knaben alle zwei Wochen einen halben Tag besuchen oder auf Besuch abholen und jedes Jahr während zweier Wochen in die Ferien nehmen könne.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. März 1959 hat die Beklagte binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie verlangt die Aufhebung der die Kindeszuteilung betreffenden Ziffern 2 und 3 des Scheidungsurteils und die Zuweisung des Knaben an sie, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz "zur Zusprechung des Knaben ... an die Berufungsklägerin".
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur bessern Abklärung der für die Gestaltung der Elternrechte massgebenden Verhältnisse holte das Bezirksgericht bei Dr. Bressler, Leiter der psychiatrischen Beratungsstelle in Brugg, den die Parteien mehrmals aufgesucht hatten und den sie nun von der ärztlichen Schweigepflicht entbanden, einen Bericht ein über die Frage, "ob der eine oder andere der Ehegatten, bzw. beide Eheleute, charakterlich zur Ausübung der elterlichen Gewalt geeignet sind". Der Berater war, wie er ausführt, anfänglich geneigt, die Hauptschuld am Misslingen der Ehe bei der Frau zu suchen. Diese erschien ihm damals nervös, aufgeregt und lärmig. Dieser Eindruck "verschob sich aber allmählich ganz deutlich zu Ungunsten des Mannes". Es drängte sich, ohne dass seine berufliche Tüchtigkeit in Frage zu stellen wäre, der Verdacht auf, als seien ihm Herzlichkeit, Liebe, Opferbereitschaft, Selbstentäusserung im Verhältnis zu seiner Familie fremd. Sein Wesen schien zu sehr von Ehrgeiz, Geltungssucht nach aussen, Ichbezogenheit erfüllt. Die Frau erschien unbeherrschter und auch selbstunsicherer als der Gatte, "zugleich aber auch wirklich leidender und opferbereiter". "Bei all ihrer teilweise etwas fragwürdig erscheinenden Vorgeschichte, bei ihrer vermutlichen Unterlegenheit an Intelligenz ihm gegenüber, wirkte sie auf uns doch viel echter und hingabefähiger." Die Antwort auf die Frage des Gerichtes lautet dahin, "dass sicherlich keine absoluten Gründe gegen eine Zuteilung an Vater oder Mutter sprechen. Es möchte uns aber bei der vorgängigen Charakteristik beider Eltern doch bedünken, als ob der Bub bei seiner Mutter besser, vor allem menschlich wärmer, aufgehoben wäre als bei seinem Vater".
Die kantonalen Gerichte lassen diese Würdigung der Wesensart der beiden Eltern an und für sich gelten. Es ist nicht die Rede davon, dass ein Grund im Sinne von Art. 285 ZGB vorläge, dem einen oder andern von ihnen die elterliche Gewalt vorzuenthalten bzw. zu entziehen. Die Frage, welchem von beiden die während der Prozessdauer von der Mutter ausgeübte elterliche Gewalt zuzuweisen sei, glauben aber beide kantonalen Instanzen (je mehrheitlich) abweichend von der Meinung des Eheberaters entscheiden zu sollen. Das Obergericht erklärt zusammenfassend, die Beklagte biete weniger Garantie für eine richtige Erziehung des Knaben als der Kläger. Die Begründung verweist in erster Linie auf den "wenig vertrauenerweckenden Werdegang" der Beklagten, weshalb deren Zukunft als "sehr unsicher" erscheine. In sittlicher Beziehung wird ihr vorgehalten, sie habe schon mit 17 Jahren die erste Ehe geschlossen, als Witwe (1947) ausserehelich geboren, nach ihrer Einreise in die Schweiz einen "sexuell ungeordneten Lebenswandel" geführt, sich in der Folgezeit dem Kläger ohne längere Bekanntschaft hingegeben und sichtlich eine Ehe mit ihm gesucht, ohne jedoch imstande gewesen zu sein, eine gute Ehe zu gestalten. Es sei daher "keinerlei Gewähr dafür vorhanden, dass sie sich richtig aufgefangen hat und ihren Kindern eine gute Mutter sein wird". Der geschilderte Lebensgang vermag aber keine erheblichen Bedenken gegenüber einer Zuweisung des Knaben an die Mutter zu rechtfertigen. Von den erwähnten Tatsachen könnte nur der "sexuell ungeordnete Lebenswandel" (worüber das angefochtene Urteil nichts Näheres feststellt) aus der Zeit vor der Bekanntschaft mit dem Kläger eine Rolle spielen. Indessen lässt sich aus diesem weit zurückliegenden, unbestimmten Sachverhalt nicht auf eine dauernde sittliche Gefährdung der Beklagten und damit auch der ihr anvertrauten Kinder schliessen, wie denn sonst nicht verständlich wäre, dass der Richter ihr den Knaben für die Dauer des Rechtsstreites zugewiesen hat. Die aussereheliche Geburt während ihres Witwenstandes, vor zwölf Jahren, und die ungehemmte Hingabe an den Kläger sind vollends keine Tatsachen, die ihre Eignung zur Erziehung des Knaben in Frage zu stellen vermögen. Seit dessen Geburt ist nichts vorgefallen, was die Beklagte in sittlicher Hinsicht belasten würde. Namentlich hat sie das Vertrauen des Richters, der ihr den Knaben für die Prozessdauer überliess, nicht getäuscht. Es ist nicht die Rede davon, dass die Vormundschaftsbehörde wegen irgendwelcher Verletzung oder Vernachlässigung der Betreuungs- und Erziehungspflichten hätte einschreiten müssen. Und was die unangenehmen Seiten ihres Charakters betrifft, so stehen ihnen nach dem in seiner Richtigkeit nicht angezweifelten Befund des Eheberaters Dr. Bressler mütterliche Eigenschaften gegenüber, die, alles in allem genommen, nach Ansicht des Eheberaters die Zuweisung an sie als wünschbar erscheinen lassen.
Die Vorinstanz zieht allerdings noch einen Selbstmordversuch der Beklagten vom Jahre 1951 und "verschiedene Selbstmorddrohungen im Laufe der Ehe mit dem Kläger" in Betracht. Allein jener Selbstmordversuch dürfte wesentlich durch die damaligen unsichern Lebensverhältnisse der Beklagten mitbedingt gewesen sein. Was aber die dem Kläger gegenüber bei ehelichen Auftritten ausgestossenen Drohungen mit Selbstmord und andern gefährlichen Handlungen betrifft, so handelte es sich offenbar um Lärmszenen, denen keine grosse Tragweite beizumessen ist (abgesehen von dem Verschulden an der Zerrüttung der Ehe). Jedenfalls ist eine ernstliche Gefährdung des Knaben nicht dargetan.
Endlich hat sich das Obergericht für die Zuweisung des Knaben an den Vater entschieden, weil dieser bessere Erziehungsmöglichkeiten besitze, "zumal wenn er, wie er zugesichert hat, den Knaben seiner Schwester Frau K. übergibt, die ihn bei sich aufnehmen kann und deren Familie laut Bericht des Gemeinderates in geordneten Verhältnissen lebt und gut beleumdet ist". Gewiss ist damit dargetan, dass der Knabe bei Zuweisung an den Vater, obwohl dieser ihn nicht bei sich haben könnte, in gute Obhut käme. Allein dies vermag den Wert der Erziehung durch die eigene Mutter nicht aufzuwiegen, selbst wenn deren äussere Lebensumstände nicht von vornherein auf weite Sicht gefestigt sind. Die mütterliche Liebe verdient bei der Zuweisung kleiner Kinder in erster Linie berücksichtigt zu werden, besonders wenn die Mutter die Erziehung selber zu leiten vermag (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 6 zu Art. 156 ZGB). Mit Rücksicht auf diese Bedürfnisse des ersten Kindesalters pflegt die Zuweisung an die Mutter immer mehr zur Regel zu werden. Sie soll nach verbreiteter Ansicht "wenn immer möglich" stattfinden (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, S. 100/01, ferner BlZR 43 Nr. 143). Bei erheblicher Gefährdung der Kinder ist freilich davon abzuweichen (BGE 79 II 241); doch sind im vorliegenden Falle nach dem Gesagten ernstliche Gefahren nicht gegeben.
2. Infolge der Zuweisung an die Mutter hat der Vater ein Besuchsrecht (Art. 156 Abs. 3 ZGB). Dieses ist als Element der Elternrechte vom Scheidungsgericht zu ordnen, auch wenn kein dahingehender Parteiantrag vorliegt. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, darüber zu entscheiden, da die hiefür massgebenden Verhältnisse durch die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht abgeklärt sind und Gründe bestehen mögen, das Besuchsrecht des Vaters nicht einfach gleich zu ordnen, wie die Vorinstanz in ihrem abweichenden Zuweisungsentscheide das Besuchsrecht der Mutter geregelt hat. Somit ist die Rückweisung der Sache an das Obergericht in diesem Punkt unerlässlich.
Gleich verhält es sich mit der väterlichen Unterhaltspflicht. Auch in dieser Beziehung liegt kein Parteiantrag (insbesondere seitens der Mutter) vor, obwohl bei den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien anscheinend Beiträge des Vaters für das Kind gerechtfertigt, ja notwendig sind. Es ist bereits entschieden worden, dass die Bemessung der Unterhaltsbeiträge, die der Ehegatte zu leisten hat, dem das Kind nicht zugeteilt wird, der Verfügung der Parteien entzogen ist (BGE 82 II 470). Daraus folgt, dass der Scheidungsrichter auch dann angemessene Beiträge für das Kind festzusetzen hat, wenn der Ehegatte, dem das Kind zugewiesen wird, keine bestimmten Beiträge einklagt, sondern die "Festsetzung der Alimente von Amtes wegen" verlangt. Dies ist hier in erster Instanz geschehen, freilich erst, nachdem die Beklagte die Klagebeantwortung versäumt und vergeblich um Wiederherstellung der Frist gebeten hatte (S. 1 unten/2 des bezirksgerichtlichen Urteils). Aber auch wenn man davon ausgeht, ein prozessual gültiger Antrag liege nicht einmal hinsichtlich der grundsätzlichen Unterhaltspflicht des Vaters vor, ist darüber und auch über das Mass der Beiträge, eben von Amtes wegen, zu entscheiden. Da die kantonalen Urteile keinen genügenden Aufschluss über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien geben, ist die Sache auch in dieser Hinsicht an das Obergericht zurückzuweisen.
Obwohl somit heute kein abschliessendes Urteil über die Gestaltung der Elternrechte gefällt werden kann, ist die Zuweisung des Knaben an die Mutter unmittelbar durch das Bundesgericht auszusprechen. Gegenstand der Rückweisung ist also nur die Regelung des Besuchsrechtes des Vaters und der väterlichen Unterhaltspflicht (dies nach Grundsatz und Mass). Es wäre nicht gerechtfertigt, auch die Zuweisung selbst (im Sinne der soeben dargelegten Erwägungen) dem Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten, nur damit gleichzeitig über die Zuweisung und über deren Auswirkungen entschieden werde. Die Gründe, aus denen eine Ehescheidung nicht ohne gleichzeitige Beurteilung der Nebenfolgen (allenfalls abgesehen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung) ausgesprochen werden soll (BGE 77 II 18, BGE 84 II 145), treffen hier nicht zu. Gerade der Grundsatz, wonach über die Kinderzuteilung im Scheidungsurteil selbst entschieden werden soll, lässt es als angezeigt erscheinen, heute wenigstens die Zuweisungsfrage selbst im Anschluss an die bereits rechtskräftige Scheidung ungesäumt zu erledigen, da sie spruchreif ist. Die noch offen bleibenden Punkte werden notwendig auf die Zuweisung als solche abzustimmen sein. Ein Widerspruch zwischen der heutigen und der dem Obergericht vorbehaltenen ergänzenden Entscheidung ist nicht zu befürchten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. März 1959 in bezug auf die Kindeszuteilung aufgehoben und der Knabe P., geboren am 12. April 1955, der Berufungsklägerin zugewiesen wird.
Zur Entscheidung über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.
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Droits des parents en cas de divorce. Art. 156 CC. 1. Portée du principe selon lequel de petits enfants doivent en règle générale être attribués à la mère (consid. 1).
2. Le juge du divorce doit statuer d'office, et, partant, même en l'absence de conclusions des parties, sur le droit de visite et l'obligation d'entretien de l'époux auquel l'enfant n'est pas confié (consid. 2).
3. Quand le principe même du divorce est acquis et que seule la question des droits des parents est encore litigieuse devant le Tribunal fédéral, celui-ci peut décider lui-même de l'attribution des enfants et laisser le tribunal cantonal régler le droit de visite et l'obligation d'entretien en tant qu'il est nécessaire de compléter à ce sujet les constatations de l'arrêt attaqué. Art. 64 OJ (consid. 2 in fine).
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Sachverhalt ab Seite 227
A.- Die Parteien liessen sich am 12. November 1955 trauen. Der Mann ist 1923 geboren, die Frau 1926. Sie ist Deutsche von Geburt und war früher in Deutschland verheiratet. Nachdem der erste Ehemann im Kriege gefallen war, hatte sie 1947 ausserehelich ein Kind, das sich bei ihr befindet. Vor der neuen Ehe arbeitete sie in Zurzach, wo sie den künftigen zweiten Ehemann kennen lernte. Sie wurde von ihm schwanger und gebar am 12. April 1955 einen Knaben P., der durch die nachfolgende Heirat der Eltern ehelich wurde.
B.- Infolge der in der Ehe eingetretenen Zerwürfnisse klagte der Ehemann Ende August 1957 beim Bezirksgericht Zurzach auf Scheidung. Für die Dauer des Prozesses wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben. Der Richter wies die Beklagte an, das Haus des Klägers in Rietheim zu verlassen, und sprach ihr den Knaben P. für die Prozessdauer zu.
C.- Beide kantonalen Instanzen sprachen die Scheidung in Anwendung von Art. 142 ZGB aus. Den Knaben P. unterstellten sie der elterlichen Gewalt des Klägers. Das Besuchsrecht der Beklagten wurde in der Weise geordnet, dass sie den Knaben alle zwei Wochen einen halben Tag besuchen oder auf Besuch abholen und jedes Jahr während zweier Wochen in die Ferien nehmen könne.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 6. März 1959 hat die Beklagte binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie verlangt die Aufhebung der die Kindeszuteilung betreffenden Ziffern 2 und 3 des Scheidungsurteils und die Zuweisung des Knaben an sie, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz "zur Zusprechung des Knaben ... an die Berufungsklägerin".
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur bessern Abklärung der für die Gestaltung der Elternrechte massgebenden Verhältnisse holte das Bezirksgericht bei Dr. Bressler, Leiter der psychiatrischen Beratungsstelle in Brugg, den die Parteien mehrmals aufgesucht hatten und den sie nun von der ärztlichen Schweigepflicht entbanden, einen Bericht ein über die Frage, "ob der eine oder andere der Ehegatten, bzw. beide Eheleute, charakterlich zur Ausübung der elterlichen Gewalt geeignet sind". Der Berater war, wie er ausführt, anfänglich geneigt, die Hauptschuld am Misslingen der Ehe bei der Frau zu suchen. Diese erschien ihm damals nervös, aufgeregt und lärmig. Dieser Eindruck "verschob sich aber allmählich ganz deutlich zu Ungunsten des Mannes". Es drängte sich, ohne dass seine berufliche Tüchtigkeit in Frage zu stellen wäre, der Verdacht auf, als seien ihm Herzlichkeit, Liebe, Opferbereitschaft, Selbstentäusserung im Verhältnis zu seiner Familie fremd. Sein Wesen schien zu sehr von Ehrgeiz, Geltungssucht nach aussen, Ichbezogenheit erfüllt. Die Frau erschien unbeherrschter und auch selbstunsicherer als der Gatte, "zugleich aber auch wirklich leidender und opferbereiter". "Bei all ihrer teilweise etwas fragwürdig erscheinenden Vorgeschichte, bei ihrer vermutlichen Unterlegenheit an Intelligenz ihm gegenüber, wirkte sie auf uns doch viel echter und hingabefähiger." Die Antwort auf die Frage des Gerichtes lautet dahin, "dass sicherlich keine absoluten Gründe gegen eine Zuteilung an Vater oder Mutter sprechen. Es möchte uns aber bei der vorgängigen Charakteristik beider Eltern doch bedünken, als ob der Bub bei seiner Mutter besser, vor allem menschlich wärmer, aufgehoben wäre als bei seinem Vater".
Die kantonalen Gerichte lassen diese Würdigung der Wesensart der beiden Eltern an und für sich gelten. Es ist nicht die Rede davon, dass ein Grund im Sinne von Art. 285 ZGB vorläge, dem einen oder andern von ihnen die elterliche Gewalt vorzuenthalten bzw. zu entziehen. Die Frage, welchem von beiden die während der Prozessdauer von der Mutter ausgeübte elterliche Gewalt zuzuweisen sei, glauben aber beide kantonalen Instanzen (je mehrheitlich) abweichend von der Meinung des Eheberaters entscheiden zu sollen. Das Obergericht erklärt zusammenfassend, die Beklagte biete weniger Garantie für eine richtige Erziehung des Knaben als der Kläger. Die Begründung verweist in erster Linie auf den "wenig vertrauenerweckenden Werdegang" der Beklagten, weshalb deren Zukunft als "sehr unsicher" erscheine. In sittlicher Beziehung wird ihr vorgehalten, sie habe schon mit 17 Jahren die erste Ehe geschlossen, als Witwe (1947) ausserehelich geboren, nach ihrer Einreise in die Schweiz einen "sexuell ungeordneten Lebenswandel" geführt, sich in der Folgezeit dem Kläger ohne längere Bekanntschaft hingegeben und sichtlich eine Ehe mit ihm gesucht, ohne jedoch imstande gewesen zu sein, eine gute Ehe zu gestalten. Es sei daher "keinerlei Gewähr dafür vorhanden, dass sie sich richtig aufgefangen hat und ihren Kindern eine gute Mutter sein wird". Der geschilderte Lebensgang vermag aber keine erheblichen Bedenken gegenüber einer Zuweisung des Knaben an die Mutter zu rechtfertigen. Von den erwähnten Tatsachen könnte nur der "sexuell ungeordnete Lebenswandel" (worüber das angefochtene Urteil nichts Näheres feststellt) aus der Zeit vor der Bekanntschaft mit dem Kläger eine Rolle spielen. Indessen lässt sich aus diesem weit zurückliegenden, unbestimmten Sachverhalt nicht auf eine dauernde sittliche Gefährdung der Beklagten und damit auch der ihr anvertrauten Kinder schliessen, wie denn sonst nicht verständlich wäre, dass der Richter ihr den Knaben für die Dauer des Rechtsstreites zugewiesen hat. Die aussereheliche Geburt während ihres Witwenstandes, vor zwölf Jahren, und die ungehemmte Hingabe an den Kläger sind vollends keine Tatsachen, die ihre Eignung zur Erziehung des Knaben in Frage zu stellen vermögen. Seit dessen Geburt ist nichts vorgefallen, was die Beklagte in sittlicher Hinsicht belasten würde. Namentlich hat sie das Vertrauen des Richters, der ihr den Knaben für die Prozessdauer überliess, nicht getäuscht. Es ist nicht die Rede davon, dass die Vormundschaftsbehörde wegen irgendwelcher Verletzung oder Vernachlässigung der Betreuungs- und Erziehungspflichten hätte einschreiten müssen. Und was die unangenehmen Seiten ihres Charakters betrifft, so stehen ihnen nach dem in seiner Richtigkeit nicht angezweifelten Befund des Eheberaters Dr. Bressler mütterliche Eigenschaften gegenüber, die, alles in allem genommen, nach Ansicht des Eheberaters die Zuweisung an sie als wünschbar erscheinen lassen.
Die Vorinstanz zieht allerdings noch einen Selbstmordversuch der Beklagten vom Jahre 1951 und "verschiedene Selbstmorddrohungen im Laufe der Ehe mit dem Kläger" in Betracht. Allein jener Selbstmordversuch dürfte wesentlich durch die damaligen unsichern Lebensverhältnisse der Beklagten mitbedingt gewesen sein. Was aber die dem Kläger gegenüber bei ehelichen Auftritten ausgestossenen Drohungen mit Selbstmord und andern gefährlichen Handlungen betrifft, so handelte es sich offenbar um Lärmszenen, denen keine grosse Tragweite beizumessen ist (abgesehen von dem Verschulden an der Zerrüttung der Ehe). Jedenfalls ist eine ernstliche Gefährdung des Knaben nicht dargetan.
Endlich hat sich das Obergericht für die Zuweisung des Knaben an den Vater entschieden, weil dieser bessere Erziehungsmöglichkeiten besitze, "zumal wenn er, wie er zugesichert hat, den Knaben seiner Schwester Frau K. übergibt, die ihn bei sich aufnehmen kann und deren Familie laut Bericht des Gemeinderates in geordneten Verhältnissen lebt und gut beleumdet ist". Gewiss ist damit dargetan, dass der Knabe bei Zuweisung an den Vater, obwohl dieser ihn nicht bei sich haben könnte, in gute Obhut käme. Allein dies vermag den Wert der Erziehung durch die eigene Mutter nicht aufzuwiegen, selbst wenn deren äussere Lebensumstände nicht von vornherein auf weite Sicht gefestigt sind. Die mütterliche Liebe verdient bei der Zuweisung kleiner Kinder in erster Linie berücksichtigt zu werden, besonders wenn die Mutter die Erziehung selber zu leiten vermag (vgl. EGGER, 2. Auflage, N. 6 zu Art. 156 ZGB). Mit Rücksicht auf diese Bedürfnisse des ersten Kindesalters pflegt die Zuweisung an die Mutter immer mehr zur Regel zu werden. Sie soll nach verbreiteter Ansicht "wenn immer möglich" stattfinden (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, S. 100/01, ferner BlZR 43 Nr. 143). Bei erheblicher Gefährdung der Kinder ist freilich davon abzuweichen (BGE 79 II 241); doch sind im vorliegenden Falle nach dem Gesagten ernstliche Gefahren nicht gegeben.
2. Infolge der Zuweisung an die Mutter hat der Vater ein Besuchsrecht (Art. 156 Abs. 3 ZGB). Dieses ist als Element der Elternrechte vom Scheidungsgericht zu ordnen, auch wenn kein dahingehender Parteiantrag vorliegt. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, darüber zu entscheiden, da die hiefür massgebenden Verhältnisse durch die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht abgeklärt sind und Gründe bestehen mögen, das Besuchsrecht des Vaters nicht einfach gleich zu ordnen, wie die Vorinstanz in ihrem abweichenden Zuweisungsentscheide das Besuchsrecht der Mutter geregelt hat. Somit ist die Rückweisung der Sache an das Obergericht in diesem Punkt unerlässlich.
Gleich verhält es sich mit der väterlichen Unterhaltspflicht. Auch in dieser Beziehung liegt kein Parteiantrag (insbesondere seitens der Mutter) vor, obwohl bei den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien anscheinend Beiträge des Vaters für das Kind gerechtfertigt, ja notwendig sind. Es ist bereits entschieden worden, dass die Bemessung der Unterhaltsbeiträge, die der Ehegatte zu leisten hat, dem das Kind nicht zugeteilt wird, der Verfügung der Parteien entzogen ist (BGE 82 II 470). Daraus folgt, dass der Scheidungsrichter auch dann angemessene Beiträge für das Kind festzusetzen hat, wenn der Ehegatte, dem das Kind zugewiesen wird, keine bestimmten Beiträge einklagt, sondern die "Festsetzung der Alimente von Amtes wegen" verlangt. Dies ist hier in erster Instanz geschehen, freilich erst, nachdem die Beklagte die Klagebeantwortung versäumt und vergeblich um Wiederherstellung der Frist gebeten hatte (S. 1 unten/2 des bezirksgerichtlichen Urteils). Aber auch wenn man davon ausgeht, ein prozessual gültiger Antrag liege nicht einmal hinsichtlich der grundsätzlichen Unterhaltspflicht des Vaters vor, ist darüber und auch über das Mass der Beiträge, eben von Amtes wegen, zu entscheiden. Da die kantonalen Urteile keinen genügenden Aufschluss über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien geben, ist die Sache auch in dieser Hinsicht an das Obergericht zurückzuweisen.
Obwohl somit heute kein abschliessendes Urteil über die Gestaltung der Elternrechte gefällt werden kann, ist die Zuweisung des Knaben an die Mutter unmittelbar durch das Bundesgericht auszusprechen. Gegenstand der Rückweisung ist also nur die Regelung des Besuchsrechtes des Vaters und der väterlichen Unterhaltspflicht (dies nach Grundsatz und Mass). Es wäre nicht gerechtfertigt, auch die Zuweisung selbst (im Sinne der soeben dargelegten Erwägungen) dem Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten, nur damit gleichzeitig über die Zuweisung und über deren Auswirkungen entschieden werde. Die Gründe, aus denen eine Ehescheidung nicht ohne gleichzeitige Beurteilung der Nebenfolgen (allenfalls abgesehen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung) ausgesprochen werden soll (BGE 77 II 18, BGE 84 II 145), treffen hier nicht zu. Gerade der Grundsatz, wonach über die Kinderzuteilung im Scheidungsurteil selbst entschieden werden soll, lässt es als angezeigt erscheinen, heute wenigstens die Zuweisungsfrage selbst im Anschluss an die bereits rechtskräftige Scheidung ungesäumt zu erledigen, da sie spruchreif ist. Die noch offen bleibenden Punkte werden notwendig auf die Zuweisung als solche abzustimmen sein. Ein Widerspruch zwischen der heutigen und der dem Obergericht vorbehaltenen ergänzenden Entscheidung ist nicht zu befürchten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. März 1959 in bezug auf die Kindeszuteilung aufgehoben und der Knabe P., geboren am 12. April 1955, der Berufungsklägerin zugewiesen wird.
Zur Entscheidung über das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.
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Diritti dei genitori in caso di divorzio. Art. 156 CC. 1. Portata del principio secondo il quale bambini in tenera età devono, di massima, essere attribuiti alla madre (consid. 1).
2. Il giudice che pronuncia il divorzio deve statuire d'ufficio, e di conseguenza anche in assenza di conclusioni delle parti, sul diritto di visita e sull'obbligo di mantenimento del coniuge al quale il figlio non è affidato (consid. 2).
3. Quando il principio stesso del divorzio è acquisito e soltanto la questione dei diritti dei genitori è ancora controversa davanti al Tribunale federale, questo può decidere lui medesimo dell'attribuzione dei figli e lasciare al Tribunale cantonale, se occorre completare gli accertamenti di fatto, il compito di statuire sul diritto di visita e sull'obbligo di mantenimento. Art. 64 OG (consid. 2 in fine).
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