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36,200 | 119 Ib 74 | 119 Ib 74
Erwägungen ab Seite 75
Considerando in diritto:
1. a) Il reclamante si trova attualmente detenuto, oltre che in base all'ordine di arresto a fini di estradizione, che ha dato origine alla sua carcerazione, anche in virtù di un ordine di arresto del Giudice dell'istruzione e dell'arresto per violazione della legge federale concernente il domicilio e la dimora degli stranieri e per truffa, ossia per due reati soggiacenti alla giurisdizione svizzera. In virtù dell'art. 49 cpv. 2 (AIMP), l'ordine di arresto in vista d'estradizione è inefficace fin tanto che la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio. Il reclamante, benché sia stato arrestato originariamente ai fini di estradizione, si trova nella situazione descritta dall'art. 49 cpv. 2 AIMP, che stabilisce la prevalenza della carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera, rispetto a quella in vista di estradizione. La sua situazione attuale è quindi quella di un detenuto in carcere preventivo; la carcerazione ai fini di estradizione diverrà efficace soltanto quando cessi quella dipendente da reati soggetti alla giurisdizione svizzera.
b) In DTF 111 Ib 50, la Camera d'accusa del Tribunale federale ha stabilito che, poiché l'ordine di arresto in vista di estradizione è inefficace fintantoché la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio, l'interessato non può impugnarlo fintantoché perduri tale circostanza. In base a questa giurisprudenza, il reclamo di J. sarebbe inammissibile, perché prematuro: egli non avrebbe un interesse giuridico attuale ad impugnare un ordine di arresto non ancora divenuto efficace (nel caso concreto, attualmente inefficace, dato che all'ordine dell'UFP è stata data esecuzione il 10 febbraio 1993 e che esso è stato seguito dall'ordine di arresto del magistrato ticinese dell'11 febbraio 1993, il quale, in virtù dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, ha fatto venir meno l'efficacia dell'ordine di arresto dell'UFP).
Questa giurisprudenza non può essere mantenuta, almeno nella sua formulazione più generale. Essa si fonda su di un principio di economia procedurale, che è di per se stesso provvisto di pregio: non conviene decidere anticipatamente su di una situazione che può modificarsi fino al momento in cui cessa la carcerazione preventiva o espiatoria e in cui inizia quella ai fini di estradizione; poiché il giudizio sulla legittimità dell'ordine di arresto in vista d'estradizione deve tener conto delle circostanze esistenti al momento in cui esso diviene efficace, sarebbe, secondo la menzionata giurisprudenza, inconferente giudicare in base a una situazione precedente. Senonché, all'applicazione di tale principio si oppongono nella maggioranza dei casi serie ragioni di ordine pratico e procedurale. Va anzitutto rilevato che la procedura di estradizione (di cui l'arresto ai fini di estradizione è cronologicamente ed effettivamente la prima fase, o una delle prime) non è per nulla sospesa in caso di carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera. Tale procedura, che suole generalmente durare un tempo relativamente lungo (possibilità di proroga del termine di base, di successive richieste d'informazione complementari, di assicurazioni previe di vario genere - in materia di procedura nello Stato richiedente, di reciprocità ove non esistano convenzioni ecc.) segue - e deve seguire (v. ad es. art. 16 n. 4 della Convenzione europea di estradizione) - sollecitamente l'arresto provvisorio, anche se questo (per una disposizione del diritto interno svizzero, l'art. 49 cpv. 2 AIMP) diviene efficace solo alla cessazione della detenzione preventiva o espiatoria. Se si volesse essere conseguenti con la giurisprudenza pubblicata in DTF 111 Ib 50, occorrerebbe sospendere l'intera procedura di estradizione fino al termine della detenzione preventiva o espiatoria, ciò che non è manifestamente la prassi seguita e che sarebbe impensabile. In realtà, l'economia procedurale rettamente intesa esige un parallelismo procedurale, sia pure con il rischio di eventuali modifiche della situazione, intervenute nell'iter di ambedue le procedure. Scopo principale dev'essere che, quando cessi la detenzione preventiva o espiatoria (ossia quando sia stato deciso, provvisoriamente o definitivamente, che non si giustifica un rinvio a giudizio dinanzi ad autorità svizzere in stato di arresto, oppure quando la pena detentiva eventualmente pronunciata da autorità svizzere sia stata scontata), il carcerato possa essere estradato senza indugio (se nel frattempo la procedura d'estradizione sollecitamente iniziata abbia potuto, indipendentemente dalla detenzione preventiva o espiatoria dell'estradando, essere portata a termine) allo Stato richiedente, laddove l'estradizione sia accordata, oppure rimesso in libertà, laddove l'estradizione sia rifiutata e non sia stato assunto un procedimento penale sostitutivo da parte delle autorità svizzere. L'art. 49 cpv. 2 AIMP non esige affatto che non possa decidersi in sede di reclamo sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione sino a che esso non sia divenuto efficace. Tale disposizione di legge stabilisce soltanto che l'ordine di arresto non diviene operante fintantoché duri la carcerazione preventiva o espiatoria, e ciò appare evidente, perché tale carcerazione prevalente è solo il corollario del diritto della Svizzera quale Stato richiesto di giudicare previamente l'estradando per i reati commessi in Svizzera (diritto al quale la Svizzera può peraltro di caso in caso rinunciare per ragioni di opportunità, provvisoriamente o definitivamente, imponendo eventualmente allo Stato richiedente di giudicare i fatti punibili commessi in Svizzera o di riconsegnare alla Svizzera l'estradando dopo il giudizio nello Stato richiedente, per esempio, dopo che egli vi abbia scontato la pena colà inflittagli). È vero che, nei casi in cui la carcerazione preventiva o espiatoria di un estradando per reati commessi in Svizzera sia lunga, può avvenire che sia superfluo decidere in sede di reclamo sulla legittimità di un ordine di arresto ai fini di estradizione, notificato durante la carcerazione preventiva o espiatoria, perché nel frattempo le autorità svizzere hanno deciso di accordare o di rifiutare l'estradizione, sicché, in virtù di tale decisione, sarebbe possibile di consegnare senz'altro l'estradando allo Stato richiedente o, in caso di rifiuto, di porlo in libertà al termine della carcerazione preventiva o espiatoria. Coerentemente con DTF DTF 111 Ib 50 occorrerebbe, d'altra parte, se si volesse rispettare rigorosamente il principio stabilito da tale giurisprudenza, emanare, o quanto meno notificare, solo al termine della carcerazione preventiva o espiatoria l'ordine di arresto ai fini di estradizione quando sia allora ancora pendente la procedura estradizionale. Poiché tuttavia l'ordine di arresto ai fini di estradizione continua - e con ragione - ad essere notificato all'estradando non appena l'autorità svizzera riceve la domanda di arresto provvisorio o di estradizione, occorrerebbe, come conseguenza di DTF 111 Ib 50, che tale ordine fosse nuovamente notificato al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, o che l'estradando sia quanto meno in quel momento reso attento che il termine per impugnare dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale l'ordine di arresto ricevuto settimane o mesi addietro comincia a correre. Ciò comporta inconvenienti e complicazioni, specialmente di ordine pratico, evidenti e non corrisponde all'interesse di nessuna delle parti implicate. La Svizzera ha un interesse ad allontanare dal proprio territorio il più presto possibile l'estradando ove la domanda di estradizione sia accolta (o eventualmente di espellerlo in certi casi di rifiuto dell'estradizione); lo Stato richiedente ha un interesse a veder decisa al più presto la domanda di estradizione, sicché una sollecita decisione almeno sulla carcerazione ai fini di estradizione costituisce già una tappa importante; l'estradando stesso ha un eminente interesse proprio - a torto negletto da DTF 111 Ib 50 - a sapere se, al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, deve attendere in carcere o no l'esito della procedura di estradizione, ove questa sia tuttora pendente (da notarsi che, per consolidata giurisprudenza, la carcerazione costituisce durante questo periodo la norma). Tutti questi motivi fanno sì che la decisione su reclamo circa la legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione - che, giova ripeterlo, è notificato subito dopo l'arresto eseguito sulla richiesta provvisoria dello Stato richiedente - deve, almeno di regola, avvenire in base ad un'impugnazione effettuata entro i dieci giorni successivi alla notificazione. Che poi l'ordine di arresto, riconosciuto legittimo, divenga efficace, ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, solo alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria, è una conseguenza, come già si è detto sopra, logica e positiva; essa consente di abbreviare la procedura di estradizione e, se del caso, di consegnare immediatamente l'estradando allo Stato richiedente alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria.
c) Perché sia possibile di tener conto di eventuali modificazioni della situazione tra la decisione sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione ancora inefficace e il momento in cui tale ordine divenga efficace (cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria), è certamente sempre consentito all'interessato di far valere motivi tratti da tali modificazioni, sempreché essi siano idonei a far prescindere da una carcerazione in vista d'estradizione (trattasi, in particolare, delle circostanze contemplate dall'art. 47 cpv. 1 e 2 AIMP) e non fossero noti al momento in cui l'interessato aveva la possibilità d'impugnare per la prima volta l'ordine di arresto ai fini di estradizione (così, se l'interessato fosse divenuto incarcerabile nel frattempo, egli potrebbe far valere tale circostanza anche dopo la scadenza del termine d'impugnazione dell'ordine di arresto, ossia anche dopo i 10 giorni successivi alla notificazione di tale ordine). Va rilevato al proposito, che, in modo generale, qualsiasi persona carcerata per qualsiasi titolo, ha in qualsiasi momento diritto, già in base ai principi generali posti a tutela della libertà personale, di chiedere la propria liberazione all'autorità che ne ha ordinato l'arresto, ove sia in grado di dimostrare che le ragioni della sua detenzione, quali previste dalla legge, sono venute meno (v. ad es., art. 59 cpv. 2 DPA e altresì art. 50 cpv. 3 ultima proposizione AIMP che permette alla persona perseguita di chiedere in ogni tempo d'essere scarcerata; è peraltro dubbio - ma può rimanere indeciso nella fattispecie - se quest'ultima disposizione possa essere applicata in ogni caso anche in costanza di carcerazione preventiva o espiatoria, poiché l'interessato non potrebbe comunque essere posto in libertà prima che sia cessata la sua carcerazione preventiva o espiatoria). Le decisioni pronunciate dall'UFP su nuove domande di revoca di un ordine di arresto ai fini di estradizione sono sempre impugnabili dinanzi al Tribunale federale. È ovvio che sia l'UFP che il Tribunale federale esamineranno allora soltanto motivi nuovi e pertinenti.
Per le ragioni di cui sopra, si giustifica pertanto nella fattispecie concreta di esaminare il merito del reclamo presentato da J., benché esso sia diretto contro un ordine di arresto ai fini di estradizione che, conformemente all'art. 49 cpv. 2 AIMP, non può ancora essere eseguito. | it | Esecuzione dell'ordine di arresto ai fini di estradizione; art. 49 cpv. 2 AIMP. Benché l'ordine di arresto in vista di estradizione non possa ancora essere eseguito fin tanto che la persona perseguita si trovi in carcere preventivo o espiatorio, il reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale ordine va comunque proposto entro 10 giorni dalla sua notificazione all'interessato (cambiamento della giurisprudenza pubblicata in DTF 111 Ib 50) (consid. 1). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,201 | 119 Ib 81 | 119 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
Der jugoslawische Staatsangehörige M. reiste im Mai 1967 in die Schweiz ein, lebt seither im Kanton Solothurn und verfügt heute über die Niederlassungsbewilligung. In den Jahren 1984 und 1985 reichte er vier Gesuche um Nachzug seiner beiden Söhne ein. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies diese Gesuche jeweils mit der Begründung ab, die Bewilligung eines Familiennachzugs setze voraus, dass die ganze Familie - die Ehefrau, zwei Söhne und eine Tochter - zusammengeführt werde.
In der Folge stellte M. ein Gesuch um Nachzug aller Familienangehörigen, welches bewilligt wurde. Am 9. Juni 1985 reisten die Ehefrau, die 1967 und 1969 geborenen Söhne sowie die 1975 geborene Tochter N. in die Schweiz nach, wo sie ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erhielten.
Am 10. Juli 1986 zog die Tochter N. als einziges Familienmitglied nach Jugoslawien zurück.
Mit Schreiben vom 20. August 1991 ersuchte M. erneut um Nachzug seiner Tochter N., die sich in jenem Zeitpunkt bereits besuchsweise in der Schweiz befand. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies dieses Gesuch am 16. September 1991 ab.
Dagegen erhob M. am 25. September 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 1992 ab.
Auch eine Beschwerde vom 7. Mai 1992 an den Regierungsrat des Kantons Solothurn blieb erfolglos. Mit Entscheid vom 25. August 1992 wies dieser die Beschwerde ab.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, M. verfüge nicht über genügende finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie, weshalb ein Nachzug der Tochter nicht in Frage komme.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. September 1992 an das Bundesgericht beantragen M. und N., der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Tochter N. sei in die Niederlassungsbewilligung des Vaters M. einzubeziehen. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihren Vernehmlassungen vom 27. Oktober beziehungsweise 13. November 1992 schliessen der Regierungsrat des Kantons Solothurn sowie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat stellt zudem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 5. November 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 118 Ib 155 E. 1a; BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 von Art. 17 Abs. 2 ANAG (BS 1 126/7), welche bei Einreichung des ursprünglichen Nachzugsgesuches noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Im vorliegenden Fall war die nachzuziehende Tochter im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 15 Jahre und zehn Monate alt; heute ist sie rund 17 1/2jährig. Die Beschwerdeführer haben daher gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Einbezug der Tochter in die Niederlassungsbewilligung der Eltern.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 118 Ib 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; 109 Ib 185 ff. E. 2).
Gemäss Rechtsprechung der Instanzen der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie des Bundesgerichts ist im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wofür namentlich ein regelmässiger Kontakt genügen kann (BGE 118 Ib 157 E. c; 115 Ib 100; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur zu Art. 8 EMRK).
Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die nachzuziehende Tochter in regelmässigem Kontakt zu ihren Familienangehörigen stand. Seit Sommer 1991 lebt sie ausserdem bei ihren Eltern in der Schweiz. Die familiäre Beziehung wird somit tatsächlich gelebt und ist intakt.
d) Die Beschwerdeführer können sich demnach sowohl auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch auf Art. 8 EMRK berufen, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs auf Familiennachzug erfüllt sind (vgl. BGE 118 Ib 158 E. 2a).
b) Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob Art. 17 Abs. 2 ANAG einen bedingungslosen Anspruch enthält, wie die Beschwerdeführer annehmen, oder ob die Verwirklichung dieses Anspruchs von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann. Die Vorinstanz geht davon aus, für einen Nachzug müssten auch die Voraussetzungen der Art. 38 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) erfüllt sein, welche jedenfalls in analoger Weise Anwendung auf Niedergelassene finden sollen. Danach ist für die Bewilligung eines Familiennachzugs insbesondere erforderlich, dass Aufenthalt und gegebenenfalls Erwerbstätigkeit des Ausländers als gefestigt erscheinen (Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO), die Familie zusammen wohnen wird und eine angemessene Wohnung hat (Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO), der Ausländer genügend finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie hat (Art. 39 Abs. 1 lit. c BVO) und die Betreuung der Kinder, die noch der elterlichen Obhut bedürfen, gesichert ist (Art. 39 Abs. 1 lit. d BVO).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, spricht der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG gegen die Geltung weiterer Voraussetzungen, wie sie in der Begrenzungsverordnung enthalten sind (so auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzuges von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 347). In Anlehnung an eine in der Literatur geäusserte Meinung (KOTTUSCH, a.a.O.) hält sie aber dafür, es sei angesichts des Umstandes, dass die durch Einbezug erlangte Niederlassungsbewilligung die bessere Rechtsstellung verleihe als die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 5 und 6 ANAG), nicht einzusehen, weshalb beim Niedergelassenen die geringeren Anforderungen genügen sollten, als sie ein Jahresaufenthalter erfüllen muss, damit ihm der Familiennachzug bewilligt wird.
Diese Schlussfolgerung überzeugt jedoch nicht. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sie sich in ihrer ganzen Tragweite, wie die Vorinstanz meint, aus Sinn und Zweck der Regelung des Familiennachzuges ergeben soll. Ausserdem gründet sie einzig auf der Rechtsstellung, die der nachzuziehende Ausländer erwirbt, und lässt diejenige des in der Schweiz weilenden Ausländers ausser acht. Insoweit der niedergelassene Ausländer über eine bessere und gefestigtere Rechtsstellung verfügt als der Jahresaufenthalter, rechtfertigt es sich auch, weniger strenge Anforderungen für den Familiennachzug zu stellen. Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG sieht im übrigen den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung nur noch für die Kinder vor; der Ehegatte hat zunächst bloss einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und erst nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf eine Niederlassungsbewilligung, währenddem nach alter Gesetzesfassung die Ehefrau ebenfalls direkt in die Niederlassungsbewilligung einbezogen werden konnte. Die grundsätzliche Besserstellung der nachzuziehenden Familienmitglieder eines Niedergelassenen im Vergleich zu denjenigen eines Jahresaufenthalters hat dadurch eine gewisse Abschwächung erfahren.
Auch das Argument, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei mit Blick auf das Entstehungsjahr des ANAG - 1931 - primär gar nicht auf den Familiennachzug, sondern auf eine einheitliche Rechtsstellung aller Familienangehörigen beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung gerichtet, schlägt nicht durch. Spätestens bei der Gesetzesrevision vom 23. März 1990 ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Art. 17 Abs. 2 ANAG genauso den Familiennachzug erfasst und regelt (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.).
Schliesslich stehen der Auffassung der Vorinstanz auch systematische Überlegungen entgegen: Einmal gilt die Begrenzungsverordnung nicht für in der Schweiz niedergelassene Ausländer (Art. 2 lit. b BVO), aus welchem Grund die Vorinstanz selbst die Begrenzungsverordnung nur in analoger Weise anwenden will. Die Voraussetzungen der Art. 38 ff. BVO sind denn auch auf die Situation eines Jahresaufenthalters zugeschnitten und passen nicht ohne weiteres für Niedergelassene (vgl. insbesondere Art. 39 Abs. 1 lit. a und Art. 40 Abs. 1 BVO). Vor allem aber kann auf Verordnungsstufe nicht ein durch Gesetz eingeräumtes Recht wieder beschnitten werden, wenn das Gesetz selbst nicht auch diese Einschränkung vorsieht. Da der Jahresaufenthalter kein gesetzliches Recht auf Familiennachzug hat, können bei ihm auf Verordnungsstufe entsprechende Voraussetzungen vorgesehen werden. Beim Niedergelassenen hingegen müssen sich zusätzliche Anforderungen an den Familiennachzug aus dem Gesetz selbst ergeben; sie dürfen nicht allein aus der Begrenzungsverordnung abgeleitet werden.
c) Zweck des Familiennachzuges nach Art. 17 Abs. 2 ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 118 Ib 159 E. b; BGE 115 Ib 101 E. 3a). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht die - schon früher geltende - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden (BGE 118 Ib 159 E. b). Insofern entspricht es der gesetzlichen Regelung, wenn vom niedergelassenen Ausländer verlangt wird, dass er über eine Wohnung verfügt, die dafür taugt, die Gesamtfamilie zu beherbergen. Hingegen ist fraglich, ob auch gefordert werden darf, dass sie der Anforderung von Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO entsprechen muss; dies kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben, da nicht bestritten ist, dass die 3 1/2-Zimmer-Wohnung der in der Schweiz niedergelassenen Eltern genügt, auch die Tochter aufzunehmen, nachdem die - nunmehr erwachsenen - Söhne in der Zwischenzeit von zu Hause ausgezogen sind.
d) Umstritten ist, ob der Familiennachzug von den finanziellen Möglichkeiten der Beteiligten abhängig gemacht werden kann.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen oder heimgeschafft werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Ausweisung oder Heimschaffung wegen Fürsorgeabhängigkeit ist auch beim niedergelassenen Ausländer möglich (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit für die Beteiligten mit sich, kann es sich daher rechtfertigen, von der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzusehen.
Anderseits hat der Nationalrat anlässlich der Revision von Art. 17 Abs. 2 ANAG einen Antrag abgelehnt, wonach der Anspruch auf Familiennachzug ausdrücklich daran gebunden gewesen wäre, dass keine fürsorgerischen Bedenken bestünden (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.). Bundesrat Koller hat dazu festgehalten, dieser Antrag sei mit dem schweizerischen Familienverständnis nicht vereinbar (Amtl.Bull. 1989 N. 1460 f.).
Soweit finanzielle Gründe einem Familiennachzug entgegenstehen sollen, ist deshalb vorauszusetzen, dass für die Beteiligten konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG besteht und auch die übrigen Voraussetzungen einer Ausweisung oder Heimschaffung erfüllt sind; blosse Bedenken genügen nicht. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG ist auch eine allfällig lange Anwesenheit des in der Schweiz lebenden Ausländers zu berücksichtigen (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 4); für den nachzuziehenden Angehörigen ist dies allerdings nur mittelbar von Belang.
e) Vor Bundesgericht kann auf die differenzierten Darlegungen der Vorinstanz zur finanziellen Lage der Beschwerdeführer abgestellt werden, da diese weder umstritten sind noch geltend gemacht wird, die Verhältnisse hätten sich diesbezüglich in der Zwischenzeit wesentlich verändert.
Das monatliche Einkommen der Eltern, das ausschliesslich aus einer Invalidenrente des Ehemannes von Fr. 1'998.-- und Ergänzungsleistungen von Fr. 1'042.-- besteht, somit total Fr. 3'040.-- beträgt, reicht nur knapp aus, um das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 3'000.-- zu decken. Die Vorinstanz geht von einem massgeblichen fürsorgerischen Minimalbedarf von Fr. 3'271.50 (Lebenshaltungskosten für eine Familie mit einem Kind über 16 Jahren von Fr. 2'450.-- zuzüglich Mietkosten von Fr. 821.50) aus. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch beim Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG auf dieses soziale Existenzminimum, das anscheinend bei der Anwendung von Art. 39 lit. c BVO als wesentlich erachtet wird, abgestellt werden darf. Ferner fragt sich, inwiefern mitzuberücksichtigen wäre, dass die zwei Söhne sich bereit erklärt haben, monatlich je Fr. 300.-- an den Unterhalt der Eltern und der Schwester beizutragen; da insofern auch eine gewisse gesetzliche Pflicht (gemäss Art. 328 ZGB) besteht, dürfte dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 3c). Soweit allerdings eine Kürzung der Ergänzungsleistungen um denselben Betrag erfolgte, wie die Vorinstanz geltend macht, würde sich die finanzielle Lage der Beschwerdeführer dadurch nicht verbessern.
Somit trifft zwar zu, dass die finanzielle Lage der Beschwerdeführer so oder so angespannt ist, ob diese aber fortgesetzt und in erheblichem Masse der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fallen würden, erscheint als zweifelhaft. Im übrigen blieb ungeprüft, ob eine gegen die Beschwerdeführer gerichtete fremdenpolizeiliche Massnahme verhältnismässig wäre.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
3. a) Wie das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 E. 3a festgehalten hat, wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern (vgl. oben E. 2c), nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn es gute Gründe gibt, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben.
Hat das Kind, das nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung gelebt und ist es danach wieder definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass es den Beteiligten gar nicht um ein familiäres Zusammenleben geht. Die Möglichkeit dazu hätten sie jedenfalls gehabt und nicht genutzt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn klare Umstände ersichtlich sind, welche diese Vermutung widerlegen.
b) In den Jahren 1984 und 1985 reichte der Beschwerdeführer 1 viermal ein Nachzugsgesuch für seine beiden Söhne ein, welche damals rund 17 beziehungsweise 15 Jahre alt waren. Erst nachdem diese Gesuche regelmässig mit der Begründung abgelehnt worden waren, zulässig sei nur ein Nachzug der Gesamtfamilie, stellte er den Antrag, es sei die ganze Familie in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Damit gelangte auch die Beschwerdeführerin 2 im Juni 1985 im Alter von rund 9 1/2 Jahren zu einer Niederlassungsbewilligung.
Bereits im Juli 1986, das heisst 13 Monate nach der Einreise und damit im Alter von knapp 11 Jahren, zog die Beschwerdeführerin 2 als einziges Familienmitglied wieder definitiv nach Jugoslawien zurück, wodurch ihre Niederlassungsbewilligung erlosch (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG). Besondere Gründe, welche 1986 eine Rückkehr nahelegten, sind weder ersichtlich, noch werden sie geltend gemacht. Vieles spricht aus heutiger Sicht dafür, dass die Tochter damals nur in die Schweiz gekommen ist, um ihren Brüdern eine Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen. Ein familiäres Zusammenleben zwischen den Eltern und der Tochter war für die Beschwerdeführer jedenfalls kein vorrangiges Ziel. Die Tochter sollte vielmehr in Jugoslawien getrennt von ihrer Familie aufwachsen.
Erst als sie kurz vor Vollendung des 16. Lebensjahres stand, reichte der Beschwerdeführer 1 erneut ein Nachzugsgesuch für sie ein. Wiederum stand der Erwerb der Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und nicht eine Familienzusammenführung im Vordergrund. Auf dem Gesuchsformular vom 20. August 1991 hat der Beschwerdeführer 1 jedenfalls als Grund für das Nachzugsbegehren "Schulabschluss, dann eine Lehre" angegeben und sich nicht auf familiäre Gründe berufen. Wohl ist inzwischen auch die politische Situation in Bosnien-Herzegowina als Gesichtspunkt hinzugekommen, welcher das Nachzugsgesuch aus der Sicht der Betroffenen als verständlich erscheinen lässt. Das kann aber nicht massgeblich sein; vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände an. Und diese lassen nur den Schluss zu, dass es den Beschwerdeführern nie vorrangig um ein familiäres Zusammenleben ging.
c) Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer widerspricht daher dem Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb eine Gutheissung und damit ein Einbezug der Beschwerdeführerin 2 in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern nicht in Frage kommt. Soweit der Bürgerkrieg in Bosnien-Herzegowina als Grund für eine - allenfalls vorübergehende - Anwesenheit in der Schweiz angerufen wird, sind die Beschwerdeführer auf andere Rechtsinstitute zu verweisen.
4. a) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 118 Ib 160 E. c mit Hinweisen; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 111 f.; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 416 und 420 zu Art. 8 EMRK). Dies muss erst recht gelten, wenn die Beteiligten durch ihr Verhalten klar bekundet haben, dass es ihnen in erster Linie gar nicht um ein gemeinsames Familienleben geht, sondern für die angestrebte Anwesenheitsbewilligung andere Gründe im Vordergrund stehen (BGE 115 Ib 102 E. 4).
b) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen.
Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 118 Ib 161 E. d). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen der Beschwerdeführerin 2 nach Jugoslawien gar nicht. | de | Art. 17 Abs. 2 ANAG, Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung; SR 823.21) sowie Art. 8 EMRK; Anspruch des Kindes eines Ausländers auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug). 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Aus der Begrenzungsverordnung dürfen keine weiteren Voraussetzungen für einen Familiennachzug abgeleitet werden, als sie sich aus dem Gesetz ergeben (E. 2).
3. Bedeutung für den Familiennachzug, wenn das Kind bereits einmal in der Schweiz niedergelassen war, danach aber jahrelang von der Familie getrennt in der Heimat gelebt hat (E. 3 und 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,202 | 119 Ib 81 | 119 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
Der jugoslawische Staatsangehörige M. reiste im Mai 1967 in die Schweiz ein, lebt seither im Kanton Solothurn und verfügt heute über die Niederlassungsbewilligung. In den Jahren 1984 und 1985 reichte er vier Gesuche um Nachzug seiner beiden Söhne ein. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies diese Gesuche jeweils mit der Begründung ab, die Bewilligung eines Familiennachzugs setze voraus, dass die ganze Familie - die Ehefrau, zwei Söhne und eine Tochter - zusammengeführt werde.
In der Folge stellte M. ein Gesuch um Nachzug aller Familienangehörigen, welches bewilligt wurde. Am 9. Juni 1985 reisten die Ehefrau, die 1967 und 1969 geborenen Söhne sowie die 1975 geborene Tochter N. in die Schweiz nach, wo sie ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erhielten.
Am 10. Juli 1986 zog die Tochter N. als einziges Familienmitglied nach Jugoslawien zurück.
Mit Schreiben vom 20. August 1991 ersuchte M. erneut um Nachzug seiner Tochter N., die sich in jenem Zeitpunkt bereits besuchsweise in der Schweiz befand. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies dieses Gesuch am 16. September 1991 ab.
Dagegen erhob M. am 25. September 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 1992 ab.
Auch eine Beschwerde vom 7. Mai 1992 an den Regierungsrat des Kantons Solothurn blieb erfolglos. Mit Entscheid vom 25. August 1992 wies dieser die Beschwerde ab.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, M. verfüge nicht über genügende finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie, weshalb ein Nachzug der Tochter nicht in Frage komme.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. September 1992 an das Bundesgericht beantragen M. und N., der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Tochter N. sei in die Niederlassungsbewilligung des Vaters M. einzubeziehen. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihren Vernehmlassungen vom 27. Oktober beziehungsweise 13. November 1992 schliessen der Regierungsrat des Kantons Solothurn sowie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat stellt zudem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 5. November 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 118 Ib 155 E. 1a; BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 von Art. 17 Abs. 2 ANAG (BS 1 126/7), welche bei Einreichung des ursprünglichen Nachzugsgesuches noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Im vorliegenden Fall war die nachzuziehende Tochter im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 15 Jahre und zehn Monate alt; heute ist sie rund 17 1/2jährig. Die Beschwerdeführer haben daher gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Einbezug der Tochter in die Niederlassungsbewilligung der Eltern.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 118 Ib 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; 109 Ib 185 ff. E. 2).
Gemäss Rechtsprechung der Instanzen der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie des Bundesgerichts ist im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wofür namentlich ein regelmässiger Kontakt genügen kann (BGE 118 Ib 157 E. c; 115 Ib 100; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur zu Art. 8 EMRK).
Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die nachzuziehende Tochter in regelmässigem Kontakt zu ihren Familienangehörigen stand. Seit Sommer 1991 lebt sie ausserdem bei ihren Eltern in der Schweiz. Die familiäre Beziehung wird somit tatsächlich gelebt und ist intakt.
d) Die Beschwerdeführer können sich demnach sowohl auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch auf Art. 8 EMRK berufen, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs auf Familiennachzug erfüllt sind (vgl. BGE 118 Ib 158 E. 2a).
b) Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob Art. 17 Abs. 2 ANAG einen bedingungslosen Anspruch enthält, wie die Beschwerdeführer annehmen, oder ob die Verwirklichung dieses Anspruchs von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann. Die Vorinstanz geht davon aus, für einen Nachzug müssten auch die Voraussetzungen der Art. 38 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) erfüllt sein, welche jedenfalls in analoger Weise Anwendung auf Niedergelassene finden sollen. Danach ist für die Bewilligung eines Familiennachzugs insbesondere erforderlich, dass Aufenthalt und gegebenenfalls Erwerbstätigkeit des Ausländers als gefestigt erscheinen (Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO), die Familie zusammen wohnen wird und eine angemessene Wohnung hat (Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO), der Ausländer genügend finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie hat (Art. 39 Abs. 1 lit. c BVO) und die Betreuung der Kinder, die noch der elterlichen Obhut bedürfen, gesichert ist (Art. 39 Abs. 1 lit. d BVO).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, spricht der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG gegen die Geltung weiterer Voraussetzungen, wie sie in der Begrenzungsverordnung enthalten sind (so auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzuges von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 347). In Anlehnung an eine in der Literatur geäusserte Meinung (KOTTUSCH, a.a.O.) hält sie aber dafür, es sei angesichts des Umstandes, dass die durch Einbezug erlangte Niederlassungsbewilligung die bessere Rechtsstellung verleihe als die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 5 und 6 ANAG), nicht einzusehen, weshalb beim Niedergelassenen die geringeren Anforderungen genügen sollten, als sie ein Jahresaufenthalter erfüllen muss, damit ihm der Familiennachzug bewilligt wird.
Diese Schlussfolgerung überzeugt jedoch nicht. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sie sich in ihrer ganzen Tragweite, wie die Vorinstanz meint, aus Sinn und Zweck der Regelung des Familiennachzuges ergeben soll. Ausserdem gründet sie einzig auf der Rechtsstellung, die der nachzuziehende Ausländer erwirbt, und lässt diejenige des in der Schweiz weilenden Ausländers ausser acht. Insoweit der niedergelassene Ausländer über eine bessere und gefestigtere Rechtsstellung verfügt als der Jahresaufenthalter, rechtfertigt es sich auch, weniger strenge Anforderungen für den Familiennachzug zu stellen. Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG sieht im übrigen den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung nur noch für die Kinder vor; der Ehegatte hat zunächst bloss einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und erst nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf eine Niederlassungsbewilligung, währenddem nach alter Gesetzesfassung die Ehefrau ebenfalls direkt in die Niederlassungsbewilligung einbezogen werden konnte. Die grundsätzliche Besserstellung der nachzuziehenden Familienmitglieder eines Niedergelassenen im Vergleich zu denjenigen eines Jahresaufenthalters hat dadurch eine gewisse Abschwächung erfahren.
Auch das Argument, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei mit Blick auf das Entstehungsjahr des ANAG - 1931 - primär gar nicht auf den Familiennachzug, sondern auf eine einheitliche Rechtsstellung aller Familienangehörigen beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung gerichtet, schlägt nicht durch. Spätestens bei der Gesetzesrevision vom 23. März 1990 ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Art. 17 Abs. 2 ANAG genauso den Familiennachzug erfasst und regelt (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.).
Schliesslich stehen der Auffassung der Vorinstanz auch systematische Überlegungen entgegen: Einmal gilt die Begrenzungsverordnung nicht für in der Schweiz niedergelassene Ausländer (Art. 2 lit. b BVO), aus welchem Grund die Vorinstanz selbst die Begrenzungsverordnung nur in analoger Weise anwenden will. Die Voraussetzungen der Art. 38 ff. BVO sind denn auch auf die Situation eines Jahresaufenthalters zugeschnitten und passen nicht ohne weiteres für Niedergelassene (vgl. insbesondere Art. 39 Abs. 1 lit. a und Art. 40 Abs. 1 BVO). Vor allem aber kann auf Verordnungsstufe nicht ein durch Gesetz eingeräumtes Recht wieder beschnitten werden, wenn das Gesetz selbst nicht auch diese Einschränkung vorsieht. Da der Jahresaufenthalter kein gesetzliches Recht auf Familiennachzug hat, können bei ihm auf Verordnungsstufe entsprechende Voraussetzungen vorgesehen werden. Beim Niedergelassenen hingegen müssen sich zusätzliche Anforderungen an den Familiennachzug aus dem Gesetz selbst ergeben; sie dürfen nicht allein aus der Begrenzungsverordnung abgeleitet werden.
c) Zweck des Familiennachzuges nach Art. 17 Abs. 2 ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 118 Ib 159 E. b; BGE 115 Ib 101 E. 3a). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht die - schon früher geltende - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden (BGE 118 Ib 159 E. b). Insofern entspricht es der gesetzlichen Regelung, wenn vom niedergelassenen Ausländer verlangt wird, dass er über eine Wohnung verfügt, die dafür taugt, die Gesamtfamilie zu beherbergen. Hingegen ist fraglich, ob auch gefordert werden darf, dass sie der Anforderung von Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO entsprechen muss; dies kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben, da nicht bestritten ist, dass die 3 1/2-Zimmer-Wohnung der in der Schweiz niedergelassenen Eltern genügt, auch die Tochter aufzunehmen, nachdem die - nunmehr erwachsenen - Söhne in der Zwischenzeit von zu Hause ausgezogen sind.
d) Umstritten ist, ob der Familiennachzug von den finanziellen Möglichkeiten der Beteiligten abhängig gemacht werden kann.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen oder heimgeschafft werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Ausweisung oder Heimschaffung wegen Fürsorgeabhängigkeit ist auch beim niedergelassenen Ausländer möglich (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit für die Beteiligten mit sich, kann es sich daher rechtfertigen, von der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzusehen.
Anderseits hat der Nationalrat anlässlich der Revision von Art. 17 Abs. 2 ANAG einen Antrag abgelehnt, wonach der Anspruch auf Familiennachzug ausdrücklich daran gebunden gewesen wäre, dass keine fürsorgerischen Bedenken bestünden (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.). Bundesrat Koller hat dazu festgehalten, dieser Antrag sei mit dem schweizerischen Familienverständnis nicht vereinbar (Amtl.Bull. 1989 N. 1460 f.).
Soweit finanzielle Gründe einem Familiennachzug entgegenstehen sollen, ist deshalb vorauszusetzen, dass für die Beteiligten konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG besteht und auch die übrigen Voraussetzungen einer Ausweisung oder Heimschaffung erfüllt sind; blosse Bedenken genügen nicht. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG ist auch eine allfällig lange Anwesenheit des in der Schweiz lebenden Ausländers zu berücksichtigen (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 4); für den nachzuziehenden Angehörigen ist dies allerdings nur mittelbar von Belang.
e) Vor Bundesgericht kann auf die differenzierten Darlegungen der Vorinstanz zur finanziellen Lage der Beschwerdeführer abgestellt werden, da diese weder umstritten sind noch geltend gemacht wird, die Verhältnisse hätten sich diesbezüglich in der Zwischenzeit wesentlich verändert.
Das monatliche Einkommen der Eltern, das ausschliesslich aus einer Invalidenrente des Ehemannes von Fr. 1'998.-- und Ergänzungsleistungen von Fr. 1'042.-- besteht, somit total Fr. 3'040.-- beträgt, reicht nur knapp aus, um das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 3'000.-- zu decken. Die Vorinstanz geht von einem massgeblichen fürsorgerischen Minimalbedarf von Fr. 3'271.50 (Lebenshaltungskosten für eine Familie mit einem Kind über 16 Jahren von Fr. 2'450.-- zuzüglich Mietkosten von Fr. 821.50) aus. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch beim Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG auf dieses soziale Existenzminimum, das anscheinend bei der Anwendung von Art. 39 lit. c BVO als wesentlich erachtet wird, abgestellt werden darf. Ferner fragt sich, inwiefern mitzuberücksichtigen wäre, dass die zwei Söhne sich bereit erklärt haben, monatlich je Fr. 300.-- an den Unterhalt der Eltern und der Schwester beizutragen; da insofern auch eine gewisse gesetzliche Pflicht (gemäss Art. 328 ZGB) besteht, dürfte dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 3c). Soweit allerdings eine Kürzung der Ergänzungsleistungen um denselben Betrag erfolgte, wie die Vorinstanz geltend macht, würde sich die finanzielle Lage der Beschwerdeführer dadurch nicht verbessern.
Somit trifft zwar zu, dass die finanzielle Lage der Beschwerdeführer so oder so angespannt ist, ob diese aber fortgesetzt und in erheblichem Masse der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fallen würden, erscheint als zweifelhaft. Im übrigen blieb ungeprüft, ob eine gegen die Beschwerdeführer gerichtete fremdenpolizeiliche Massnahme verhältnismässig wäre.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
3. a) Wie das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 E. 3a festgehalten hat, wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern (vgl. oben E. 2c), nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn es gute Gründe gibt, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben.
Hat das Kind, das nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung gelebt und ist es danach wieder definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass es den Beteiligten gar nicht um ein familiäres Zusammenleben geht. Die Möglichkeit dazu hätten sie jedenfalls gehabt und nicht genutzt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn klare Umstände ersichtlich sind, welche diese Vermutung widerlegen.
b) In den Jahren 1984 und 1985 reichte der Beschwerdeführer 1 viermal ein Nachzugsgesuch für seine beiden Söhne ein, welche damals rund 17 beziehungsweise 15 Jahre alt waren. Erst nachdem diese Gesuche regelmässig mit der Begründung abgelehnt worden waren, zulässig sei nur ein Nachzug der Gesamtfamilie, stellte er den Antrag, es sei die ganze Familie in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Damit gelangte auch die Beschwerdeführerin 2 im Juni 1985 im Alter von rund 9 1/2 Jahren zu einer Niederlassungsbewilligung.
Bereits im Juli 1986, das heisst 13 Monate nach der Einreise und damit im Alter von knapp 11 Jahren, zog die Beschwerdeführerin 2 als einziges Familienmitglied wieder definitiv nach Jugoslawien zurück, wodurch ihre Niederlassungsbewilligung erlosch (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG). Besondere Gründe, welche 1986 eine Rückkehr nahelegten, sind weder ersichtlich, noch werden sie geltend gemacht. Vieles spricht aus heutiger Sicht dafür, dass die Tochter damals nur in die Schweiz gekommen ist, um ihren Brüdern eine Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen. Ein familiäres Zusammenleben zwischen den Eltern und der Tochter war für die Beschwerdeführer jedenfalls kein vorrangiges Ziel. Die Tochter sollte vielmehr in Jugoslawien getrennt von ihrer Familie aufwachsen.
Erst als sie kurz vor Vollendung des 16. Lebensjahres stand, reichte der Beschwerdeführer 1 erneut ein Nachzugsgesuch für sie ein. Wiederum stand der Erwerb der Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und nicht eine Familienzusammenführung im Vordergrund. Auf dem Gesuchsformular vom 20. August 1991 hat der Beschwerdeführer 1 jedenfalls als Grund für das Nachzugsbegehren "Schulabschluss, dann eine Lehre" angegeben und sich nicht auf familiäre Gründe berufen. Wohl ist inzwischen auch die politische Situation in Bosnien-Herzegowina als Gesichtspunkt hinzugekommen, welcher das Nachzugsgesuch aus der Sicht der Betroffenen als verständlich erscheinen lässt. Das kann aber nicht massgeblich sein; vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände an. Und diese lassen nur den Schluss zu, dass es den Beschwerdeführern nie vorrangig um ein familiäres Zusammenleben ging.
c) Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer widerspricht daher dem Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb eine Gutheissung und damit ein Einbezug der Beschwerdeführerin 2 in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern nicht in Frage kommt. Soweit der Bürgerkrieg in Bosnien-Herzegowina als Grund für eine - allenfalls vorübergehende - Anwesenheit in der Schweiz angerufen wird, sind die Beschwerdeführer auf andere Rechtsinstitute zu verweisen.
4. a) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 118 Ib 160 E. c mit Hinweisen; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 111 f.; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 416 und 420 zu Art. 8 EMRK). Dies muss erst recht gelten, wenn die Beteiligten durch ihr Verhalten klar bekundet haben, dass es ihnen in erster Linie gar nicht um ein gemeinsames Familienleben geht, sondern für die angestrebte Anwesenheitsbewilligung andere Gründe im Vordergrund stehen (BGE 115 Ib 102 E. 4).
b) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen.
Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 118 Ib 161 E. d). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen der Beschwerdeführerin 2 nach Jugoslawien gar nicht. | de | Art. 17 al. 2 LSEE, Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21) ainsi qu'art. 8 CEDH; droit de l'enfant d'un étranger d'être compris dans l'autorisation d'établissement (regroupement familial). 1. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
2. On ne peut pas déduire de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers d'autres conditions pour le regroupement familial que celles qui découlent déjà de la loi (consid. 2).
3. Importance, en matière de regroupement familial, du fait que l'enfant qui a déjà séjourné en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement a vécu depuis lors séparé de sa famille pendant de nombreuses années dans son pays d'origine (consid. 3 et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,203 | 119 Ib 81 | 119 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 82
Der jugoslawische Staatsangehörige M. reiste im Mai 1967 in die Schweiz ein, lebt seither im Kanton Solothurn und verfügt heute über die Niederlassungsbewilligung. In den Jahren 1984 und 1985 reichte er vier Gesuche um Nachzug seiner beiden Söhne ein. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies diese Gesuche jeweils mit der Begründung ab, die Bewilligung eines Familiennachzugs setze voraus, dass die ganze Familie - die Ehefrau, zwei Söhne und eine Tochter - zusammengeführt werde.
In der Folge stellte M. ein Gesuch um Nachzug aller Familienangehörigen, welches bewilligt wurde. Am 9. Juni 1985 reisten die Ehefrau, die 1967 und 1969 geborenen Söhne sowie die 1975 geborene Tochter N. in die Schweiz nach, wo sie ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erhielten.
Am 10. Juli 1986 zog die Tochter N. als einziges Familienmitglied nach Jugoslawien zurück.
Mit Schreiben vom 20. August 1991 ersuchte M. erneut um Nachzug seiner Tochter N., die sich in jenem Zeitpunkt bereits besuchsweise in der Schweiz befand. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn wies dieses Gesuch am 16. September 1991 ab.
Dagegen erhob M. am 25. September 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 1992 ab.
Auch eine Beschwerde vom 7. Mai 1992 an den Regierungsrat des Kantons Solothurn blieb erfolglos. Mit Entscheid vom 25. August 1992 wies dieser die Beschwerde ab.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, M. verfüge nicht über genügende finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie, weshalb ein Nachzug der Tochter nicht in Frage komme.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. September 1992 an das Bundesgericht beantragen M. und N., der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Tochter N. sei in die Niederlassungsbewilligung des Vaters M. einzubeziehen. Ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihren Vernehmlassungen vom 27. Oktober beziehungsweise 13. November 1992 schliessen der Regierungsrat des Kantons Solothurn sowie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat stellt zudem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 5. November 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 118 Ib 155 E. 1a; BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 von Art. 17 Abs. 2 ANAG (BS 1 126/7), welche bei Einreichung des ursprünglichen Nachzugsgesuches noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Im vorliegenden Fall war die nachzuziehende Tochter im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 15 Jahre und zehn Monate alt; heute ist sie rund 17 1/2jährig. Die Beschwerdeführer haben daher gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Einbezug der Tochter in die Niederlassungsbewilligung der Eltern.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 118 Ib 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; 109 Ib 185 ff. E. 2).
Gemäss Rechtsprechung der Instanzen der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie des Bundesgerichts ist im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrlich für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wofür namentlich ein regelmässiger Kontakt genügen kann (BGE 118 Ib 157 E. c; 115 Ib 100; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur zu Art. 8 EMRK).
Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die nachzuziehende Tochter in regelmässigem Kontakt zu ihren Familienangehörigen stand. Seit Sommer 1991 lebt sie ausserdem bei ihren Eltern in der Schweiz. Die familiäre Beziehung wird somit tatsächlich gelebt und ist intakt.
d) Die Beschwerdeführer können sich demnach sowohl auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch auf Art. 8 EMRK berufen, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2. a) In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs auf Familiennachzug erfüllt sind (vgl. BGE 118 Ib 158 E. 2a).
b) Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob Art. 17 Abs. 2 ANAG einen bedingungslosen Anspruch enthält, wie die Beschwerdeführer annehmen, oder ob die Verwirklichung dieses Anspruchs von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann. Die Vorinstanz geht davon aus, für einen Nachzug müssten auch die Voraussetzungen der Art. 38 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) erfüllt sein, welche jedenfalls in analoger Weise Anwendung auf Niedergelassene finden sollen. Danach ist für die Bewilligung eines Familiennachzugs insbesondere erforderlich, dass Aufenthalt und gegebenenfalls Erwerbstätigkeit des Ausländers als gefestigt erscheinen (Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO), die Familie zusammen wohnen wird und eine angemessene Wohnung hat (Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO), der Ausländer genügend finanzielle Mittel für den Unterhalt seiner Familie hat (Art. 39 Abs. 1 lit. c BVO) und die Betreuung der Kinder, die noch der elterlichen Obhut bedürfen, gesichert ist (Art. 39 Abs. 1 lit. d BVO).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, spricht der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG gegen die Geltung weiterer Voraussetzungen, wie sie in der Begrenzungsverordnung enthalten sind (so auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzuges von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 347). In Anlehnung an eine in der Literatur geäusserte Meinung (KOTTUSCH, a.a.O.) hält sie aber dafür, es sei angesichts des Umstandes, dass die durch Einbezug erlangte Niederlassungsbewilligung die bessere Rechtsstellung verleihe als die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 5 und 6 ANAG), nicht einzusehen, weshalb beim Niedergelassenen die geringeren Anforderungen genügen sollten, als sie ein Jahresaufenthalter erfüllen muss, damit ihm der Familiennachzug bewilligt wird.
Diese Schlussfolgerung überzeugt jedoch nicht. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sie sich in ihrer ganzen Tragweite, wie die Vorinstanz meint, aus Sinn und Zweck der Regelung des Familiennachzuges ergeben soll. Ausserdem gründet sie einzig auf der Rechtsstellung, die der nachzuziehende Ausländer erwirbt, und lässt diejenige des in der Schweiz weilenden Ausländers ausser acht. Insoweit der niedergelassene Ausländer über eine bessere und gefestigtere Rechtsstellung verfügt als der Jahresaufenthalter, rechtfertigt es sich auch, weniger strenge Anforderungen für den Familiennachzug zu stellen. Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG sieht im übrigen den Einbezug in die Niederlassungsbewilligung nur noch für die Kinder vor; der Ehegatte hat zunächst bloss einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und erst nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf eine Niederlassungsbewilligung, währenddem nach alter Gesetzesfassung die Ehefrau ebenfalls direkt in die Niederlassungsbewilligung einbezogen werden konnte. Die grundsätzliche Besserstellung der nachzuziehenden Familienmitglieder eines Niedergelassenen im Vergleich zu denjenigen eines Jahresaufenthalters hat dadurch eine gewisse Abschwächung erfahren.
Auch das Argument, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei mit Blick auf das Entstehungsjahr des ANAG - 1931 - primär gar nicht auf den Familiennachzug, sondern auf eine einheitliche Rechtsstellung aller Familienangehörigen beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung gerichtet, schlägt nicht durch. Spätestens bei der Gesetzesrevision vom 23. März 1990 ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Art. 17 Abs. 2 ANAG genauso den Familiennachzug erfasst und regelt (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.).
Schliesslich stehen der Auffassung der Vorinstanz auch systematische Überlegungen entgegen: Einmal gilt die Begrenzungsverordnung nicht für in der Schweiz niedergelassene Ausländer (Art. 2 lit. b BVO), aus welchem Grund die Vorinstanz selbst die Begrenzungsverordnung nur in analoger Weise anwenden will. Die Voraussetzungen der Art. 38 ff. BVO sind denn auch auf die Situation eines Jahresaufenthalters zugeschnitten und passen nicht ohne weiteres für Niedergelassene (vgl. insbesondere Art. 39 Abs. 1 lit. a und Art. 40 Abs. 1 BVO). Vor allem aber kann auf Verordnungsstufe nicht ein durch Gesetz eingeräumtes Recht wieder beschnitten werden, wenn das Gesetz selbst nicht auch diese Einschränkung vorsieht. Da der Jahresaufenthalter kein gesetzliches Recht auf Familiennachzug hat, können bei ihm auf Verordnungsstufe entsprechende Voraussetzungen vorgesehen werden. Beim Niedergelassenen hingegen müssen sich zusätzliche Anforderungen an den Familiennachzug aus dem Gesetz selbst ergeben; sie dürfen nicht allein aus der Begrenzungsverordnung abgeleitet werden.
c) Zweck des Familiennachzuges nach Art. 17 Abs. 2 ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 118 Ib 159 E. b; BGE 115 Ib 101 E. 3a). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht die - schon früher geltende - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden (BGE 118 Ib 159 E. b). Insofern entspricht es der gesetzlichen Regelung, wenn vom niedergelassenen Ausländer verlangt wird, dass er über eine Wohnung verfügt, die dafür taugt, die Gesamtfamilie zu beherbergen. Hingegen ist fraglich, ob auch gefordert werden darf, dass sie der Anforderung von Art. 39 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 BVO entsprechen muss; dies kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben, da nicht bestritten ist, dass die 3 1/2-Zimmer-Wohnung der in der Schweiz niedergelassenen Eltern genügt, auch die Tochter aufzunehmen, nachdem die - nunmehr erwachsenen - Söhne in der Zwischenzeit von zu Hause ausgezogen sind.
d) Umstritten ist, ob der Familiennachzug von den finanziellen Möglichkeiten der Beteiligten abhängig gemacht werden kann.
Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen oder heimgeschafft werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Ausweisung oder Heimschaffung wegen Fürsorgeabhängigkeit ist auch beim niedergelassenen Ausländer möglich (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit für die Beteiligten mit sich, kann es sich daher rechtfertigen, von der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzusehen.
Anderseits hat der Nationalrat anlässlich der Revision von Art. 17 Abs. 2 ANAG einen Antrag abgelehnt, wonach der Anspruch auf Familiennachzug ausdrücklich daran gebunden gewesen wäre, dass keine fürsorgerischen Bedenken bestünden (vgl. Amtl.Bull. 1989 N. 1460 ff.). Bundesrat Koller hat dazu festgehalten, dieser Antrag sei mit dem schweizerischen Familienverständnis nicht vereinbar (Amtl.Bull. 1989 N. 1460 f.).
Soweit finanzielle Gründe einem Familiennachzug entgegenstehen sollen, ist deshalb vorauszusetzen, dass für die Beteiligten konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG besteht und auch die übrigen Voraussetzungen einer Ausweisung oder Heimschaffung erfüllt sind; blosse Bedenken genügen nicht. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG ist auch eine allfällig lange Anwesenheit des in der Schweiz lebenden Ausländers zu berücksichtigen (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 4); für den nachzuziehenden Angehörigen ist dies allerdings nur mittelbar von Belang.
e) Vor Bundesgericht kann auf die differenzierten Darlegungen der Vorinstanz zur finanziellen Lage der Beschwerdeführer abgestellt werden, da diese weder umstritten sind noch geltend gemacht wird, die Verhältnisse hätten sich diesbezüglich in der Zwischenzeit wesentlich verändert.
Das monatliche Einkommen der Eltern, das ausschliesslich aus einer Invalidenrente des Ehemannes von Fr. 1'998.-- und Ergänzungsleistungen von Fr. 1'042.-- besteht, somit total Fr. 3'040.-- beträgt, reicht nur knapp aus, um das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 3'000.-- zu decken. Die Vorinstanz geht von einem massgeblichen fürsorgerischen Minimalbedarf von Fr. 3'271.50 (Lebenshaltungskosten für eine Familie mit einem Kind über 16 Jahren von Fr. 2'450.-- zuzüglich Mietkosten von Fr. 821.50) aus. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch beim Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG auf dieses soziale Existenzminimum, das anscheinend bei der Anwendung von Art. 39 lit. c BVO als wesentlich erachtet wird, abgestellt werden darf. Ferner fragt sich, inwiefern mitzuberücksichtigen wäre, dass die zwei Söhne sich bereit erklärt haben, monatlich je Fr. 300.-- an den Unterhalt der Eltern und der Schwester beizutragen; da insofern auch eine gewisse gesetzliche Pflicht (gemäss Art. 328 ZGB) besteht, dürfte dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden (vgl. BGE 119 Ib 7 E. 3c). Soweit allerdings eine Kürzung der Ergänzungsleistungen um denselben Betrag erfolgte, wie die Vorinstanz geltend macht, würde sich die finanzielle Lage der Beschwerdeführer dadurch nicht verbessern.
Somit trifft zwar zu, dass die finanzielle Lage der Beschwerdeführer so oder so angespannt ist, ob diese aber fortgesetzt und in erheblichem Masse der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fallen würden, erscheint als zweifelhaft. Im übrigen blieb ungeprüft, ob eine gegen die Beschwerdeführer gerichtete fremdenpolizeiliche Massnahme verhältnismässig wäre.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
3. a) Wie das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 E. 3a festgehalten hat, wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern (vgl. oben E. 2c), nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn es gute Gründe gibt, aus denen die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben.
Hat das Kind, das nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung gelebt und ist es danach wieder definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass es den Beteiligten gar nicht um ein familiäres Zusammenleben geht. Die Möglichkeit dazu hätten sie jedenfalls gehabt und nicht genutzt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn klare Umstände ersichtlich sind, welche diese Vermutung widerlegen.
b) In den Jahren 1984 und 1985 reichte der Beschwerdeführer 1 viermal ein Nachzugsgesuch für seine beiden Söhne ein, welche damals rund 17 beziehungsweise 15 Jahre alt waren. Erst nachdem diese Gesuche regelmässig mit der Begründung abgelehnt worden waren, zulässig sei nur ein Nachzug der Gesamtfamilie, stellte er den Antrag, es sei die ganze Familie in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Damit gelangte auch die Beschwerdeführerin 2 im Juni 1985 im Alter von rund 9 1/2 Jahren zu einer Niederlassungsbewilligung.
Bereits im Juli 1986, das heisst 13 Monate nach der Einreise und damit im Alter von knapp 11 Jahren, zog die Beschwerdeführerin 2 als einziges Familienmitglied wieder definitiv nach Jugoslawien zurück, wodurch ihre Niederlassungsbewilligung erlosch (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG). Besondere Gründe, welche 1986 eine Rückkehr nahelegten, sind weder ersichtlich, noch werden sie geltend gemacht. Vieles spricht aus heutiger Sicht dafür, dass die Tochter damals nur in die Schweiz gekommen ist, um ihren Brüdern eine Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen. Ein familiäres Zusammenleben zwischen den Eltern und der Tochter war für die Beschwerdeführer jedenfalls kein vorrangiges Ziel. Die Tochter sollte vielmehr in Jugoslawien getrennt von ihrer Familie aufwachsen.
Erst als sie kurz vor Vollendung des 16. Lebensjahres stand, reichte der Beschwerdeführer 1 erneut ein Nachzugsgesuch für sie ein. Wiederum stand der Erwerb der Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und nicht eine Familienzusammenführung im Vordergrund. Auf dem Gesuchsformular vom 20. August 1991 hat der Beschwerdeführer 1 jedenfalls als Grund für das Nachzugsbegehren "Schulabschluss, dann eine Lehre" angegeben und sich nicht auf familiäre Gründe berufen. Wohl ist inzwischen auch die politische Situation in Bosnien-Herzegowina als Gesichtspunkt hinzugekommen, welcher das Nachzugsgesuch aus der Sicht der Betroffenen als verständlich erscheinen lässt. Das kann aber nicht massgeblich sein; vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände an. Und diese lassen nur den Schluss zu, dass es den Beschwerdeführern nie vorrangig um ein familiäres Zusammenleben ging.
c) Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer widerspricht daher dem Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb eine Gutheissung und damit ein Einbezug der Beschwerdeführerin 2 in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern nicht in Frage kommt. Soweit der Bürgerkrieg in Bosnien-Herzegowina als Grund für eine - allenfalls vorübergehende - Anwesenheit in der Schweiz angerufen wird, sind die Beschwerdeführer auf andere Rechtsinstitute zu verweisen.
4. a) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 118 Ib 160 E. c mit Hinweisen; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 111 f.; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 416 und 420 zu Art. 8 EMRK). Dies muss erst recht gelten, wenn die Beteiligten durch ihr Verhalten klar bekundet haben, dass es ihnen in erster Linie gar nicht um ein gemeinsames Familienleben geht, sondern für die angestrebte Anwesenheitsbewilligung andere Gründe im Vordergrund stehen (BGE 115 Ib 102 E. 4).
b) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen.
Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 118 Ib 161 E. d). Unter diesen Umständen stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Familienangehörigen der Beschwerdeführerin 2 nach Jugoslawien gar nicht. | de | Art. 17 cpv. 2 LDDS, Ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21) come anche art. 8 CEDU; diritto del figlio di uno straniero di essere incluso nel permesso di domicilio (ricongiungimento familiare). 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. In materia di ricongiungimento familiare, ulteriori condizioni di quelle previste dalla legge non possono essere dedotte dall'Ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (consid. 2).
3. Portata, in materia di ricongiungimento familiare, del fatto che il figlio, il quale ha già vissuto in Svizzera ove beneficiava di un permesso di domicilio, ha poi, per anni, vissuto separato dalla sua famiglia nel suo paese di origine (consid. 3 e 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,204 | 119 Ib 91 | 119 Ib 91
Sachverhalt ab Seite 92
Der türkische Staatsangehörige G. reiste 1983 unter Zurücklassung seiner Frau und seiner zwei Söhne in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. 1987 folgte ihm seine Frau S. nach. 1988 kam in der Schweiz die Tochter N. zur Welt.
S. leidet an Epilepsie, die sich in ihrer Herkunftsregion in der Türkei kaum angemessen behandeln lässt. Da sie infolge dieser Krankheit nicht in erforderlichem Masse für die Tochter sorgen konnte, kam das Kind in einem Heim unter. Aufgrund dieser Zusammenhänge erhielten G., S. und ihre Tochter N. am 15. Februar 1990 eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen.
Am 14. Mai 1990 reichte G. ein Gesuch um Nachzug der beiden in der Türkei verbliebenen Söhne T., geboren 1971, und E., geboren 1983, ein. Mit Verfügung vom 19. September 1990 verweigerte die Fremdenpolizei Basel-Landschaft die nachgesuchte Bewilligung.
Dagegen erhob G. am 1. Oktober 1990 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Mit Entscheid vom 30. Juli 1991 wies dieser die Beschwerde jedoch ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. September 1991 an das Bundesgericht stellt G. folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates Baselland vom 30. Juli 1991 sei aufzuheben.
2. Die Fremdenpolizei Baselland sei anzuweisen, die nachgesuchten Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder T. und E. zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 1. Oktober 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 1991 auf Nichteintreten.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligung zu, wenn er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann.
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung räumt das Gesetz den ausländischen Angehörigen von Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung ein. Die Voraussetzung einer Niederlassungsbewilligung galt auch bereits vor der Gesetzesrevision vom 23. März 1990, die am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist (vgl. alte Gesetzesfassung in BS 1 126/7). Da der Beschwerdeführer nicht über eine Niederlassungsbewilligung, sondern nur über eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen verfügt, kann er sich somit nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen, und er konnte es auch nicht vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle.
c) Art. 8 EMRK garantiert die Achtung des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten (BGE 118 Ib 152 E. 4, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 109 Ib 185 E. 2), weshalb es Art. 8 EMRK verletzen kann, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Voraussetzung ist aber nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Erforderlich ist grundsätzlich, dass er entweder über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt (BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 4 E. 1d). Die blosse Aufenthaltsbewilligung genügt jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht selber auf einem festen Rechtsanspruch basiert (vgl. BGE 111 Ib 163 /4 E. 1a), wie das Bundesgericht in zahlreichen nicht publizierten Urteilen festgestellt hat (zuletzt in einem Urteil vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
Dasselbe ergibt sich aber auch sinngemäss aus mehreren veröffentlichten Urteilen, wo jeweilen dem Ausdruck "Anwesenheitsrecht" der Klammervermerk "(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)" beigefügt ist (BGE 118 Ib 152 E. 4a, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 99 E. e); bereits BGE 109 Ib 186 enthält (vor E. b) folgende Ausführung: "Dies ist vor allem bei der Schweizer Bürgerin der Fall, ... dann auch bei einem Ausländer oder einer Ausländerin mit Niederlassungsbewilligung." Eine derart einschränkende Umschreibung wäre sinnlos, würde auch die Aufenthaltsbewilligung als massgebliches Anwesenheitsrecht gelten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem kürzlich erschienenen Aufsatz als übermässig streng kritisiert. Danach müsse für die Berufung auf Art. 8 EMRK genügen, dass das Familienleben berührt sei; die Art der Anwesenheitsbewilligung sei im Rahmen der Interessenabwägung (nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK) zu berücksichtigen (PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I, 1993, S. 104 f.).
Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG genügt indessen nicht, dass ein Entscheid der Fremdenpolizeibehörden Einfluss auf die Gestaltung des Familienlebens haben kann. Insbesondere ergibt sich kein solcher Anspruch, wenn auch der nahe Angehörige, gestützt auf dessen Anwesenheit in der Schweiz ein Ausländer um Erteilung einer Bewilligung ersucht, keinen Rechtsanspruch darauf hat, sich für längere Zeit in der Schweiz aufzuhalten, er also selber nicht mit einer Erneuerung seiner befristeten Bewilligung rechnen kann; wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen Anspruch auch nicht einer Drittperson zu verschaffen (ALFRED KOLLER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, in: ZBl 86/1985, S. 516, Anmerkung 8).
Dies steht im übrigen im Einklang mit der Neuregelung der Rechtsstellung von Ausländern, die in der Schweiz weilende Familienangehörige haben (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990, in Kraft seit dem 1. Januar 1992). Auch nach dem Gesetz setzt ein Nachzugsrecht - wie gesehen (E. 1b) - eine gefestigte Anwesenheit voraus. Da der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle gerade Art. 8 EMRK Rechnung tragen wollte (vgl. BBl 1987 III 293 ff., insb. S. 321 und 322), besteht jedenfalls kein Anlass, hinsichtlich der Anerkennung von Rechtsansprüchen im Bereiche der Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf diese Konventionsnorm über das hinauszugehen, was eben erst ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben worden ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
d) Im Gegensatz zur Niederlassungsbewilligung, die auf unbefristete Dauer erteilt wird (Art. 6 Abs. 1 ANAG), ist die Aufenthaltsbewilligung stets befristet (Art. 5 Abs. 1 ANAG). Unabhängig vom Motiv, das zur erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geführt hat, muss der Ausländer diesfalls mit der Möglichkeit rechnen, dass seine Bewilligung nicht verlängert wird. Die Gründe können mannigfaltig sein und zum Beispiel auf polizeilichen, wirtschaftlichen oder demographischen Umständen beruhen. Auch wenn die persönliche Situation im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung mitzuberücksichtigen ist, bedeutet dies nicht, dass der Ausländer gestützt darauf einen eigentlichen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat.
Diese Rechtslage gilt auch bei der Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) bewirkt nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, und führt nicht dazu, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Die Fremdenpolizeibehörden bleiben vielmehr in ihrem Entscheid über die Gewährung einer solchen Bewilligung frei (BGE 119 Ib 35 E. 1a). Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass die besonderen Umstände, welche die humanitäre Situation begründet haben, nachträglich wegfallen oder doch derart an Gewicht verlieren, dass nicht nur der Grund für eine Ausnahme von den Höchstzahlen wegfällt, sondern sich sogar die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt. Im übrigen ergibt sich auch aus der Regelung von Art. 12 Abs. 2 BVO, dass die Voraussetzungen für einen Härtefall nachträglich wegfallen können (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 i.S. P. E. 6). Die Frage des Härtefalles hängt somit nicht davon ab, ob ein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung im Sinne von Art. 8 EMRK besteht (vgl. BGE 115 Ib 8).
Auch im vorliegenden Fall kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass in Zukunft namentlich die besonderen medizinischen Gründe, welche die Behörden zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bewogen haben, an Bedeutung verlieren oder dass andere Gründe auftreten, welche die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen. Der Beschwerdeführer kann daher aus seiner Anwesenheitsbewilligung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Söhne ableiten.
e) Infolgedessen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer damit die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an seine Söhne im Rahmen des Familiennachzugs anstrebt.
2. a) In der Begründung ihres Entscheides hat die Vorinstanz sich auch mit der Begrenzungsverordnung auseinandergesetzt. Es fragt sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insofern entgegenzunehmen ist.
b) Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn sich die Frage der Unterstellung eines Ausländers unter die Begrenzungsverordnung, insbesondere der Geltung der Höchstzahlen für einen bestimmten Ausländer, stellt (BGE 119 Ib 35 E. 1a; BGE 118 Ib 82 E. 1; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2; BGE 106 Ib 129; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Soweit allerdings die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung feststeht, unterliegt deren Anwendung im Zusammenhang mit der Erteilung von Bewilligungen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf Verordnungsstufe kann durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden; das wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 3 und 25 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten.
Dies trifft unter anderem zu für die Vorschriften über den Aufenthalt nichterwerbstätiger Ausländer nach Art. 31 ff. BVO, insbesondere nach Art. 36 BVO. Es handelt sich dabei nicht um die vorfrageweise Entscheidung über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung, sondern um die Erteilung der Bewilligung selbst unter Anwendung der Begrenzungsverordnung (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Februar 1989 i.S. M. E. 2).
Aus diesem Grunde ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, soweit die Vorinstanz beim jüngeren Sohn des Beschwerdeführers geprüft hat, ob ihm eine Bewilligung gemäss Art. 36 BVO erteilt werden könnte.
c) Hingegen hat sich der Regierungsrat beim älteren Sohn des Beschwerdeführers mit der Frage eines Härtefalles nach Art. 13 lit. f BVO und damit mit der Frage der Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung befasst.
Der Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer - insbesondere nach Art. 13 lit. f BVO - liegt in der Kompetenz des Bundesamts für Ausländerfragen (Art. 52 lit. a BVO) und auf Beschwerde hin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO). Gegen den Departementsentscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Das Bundesgericht ist allerdings vereinzelt auch schon auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden worden war (BGE 118 Ib 81; BGE 111 Ib 173; BGE 110 Ib 66 E. 2). Daraus kann jedoch nicht generell die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgeleitet werden. Diese setzt im Gegenteil voraus, dass eine andere Beurteilung der Unterstellungsfrage durch die dafür zuständige Bundesbehörde auch zu einem andern Ergebnis im Bewilligungsentscheid führen könnte. Andernfalls fehlt es dem beschwerdeführenden Ausländer am schutzwürdigen Interesse am Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. September 1992 i.S. B.; vgl. auch BGE 118 Ib 83).
Den kantonalen Behörden ist es an sich nicht verwehrt, sich beim Entscheid über die Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen ergänzend auch von den einschlägigen Sachnormen der Begrenzungsverordnung leiten zu lassen, selbst wenn sie für den entsprechenden Entscheid gar nicht zuständig sind. Eine Pflicht zur Weiterleitung eines Bewilligungsgesuches an das Bundesamt für Ausländerfragen zur Fällung eines Entscheides über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung besteht nur dann, wenn die kantonalen Instanzen den Bewilligungsentscheid von der Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen abhängig machen. Trifft dies jedoch nicht zu, sondern lehnen sie die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung bereits aus andern Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die Begrenzungsverordnung, sind sie nicht verpflichtet, vor der Verweigerung der Bewilligung einen Entscheid der Bundesbehörden zu erwirken. Diesfalls kann der kantonale Entscheid auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden.
Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht in Anspruch genommen, über eine Ausnahme nach Art. 13 lit. f BVO zu entscheiden, wozu er gar nicht zuständig gewesen wäre. Dass in der Begründung subsidiär auch auf diese Bestimmung Bezug genommen wird, ändert nichts. Massgeblich ist vielmehr, dass der Regierungsrat nirgends auch nur andeutungsweise zum Ausdruck gebracht hat, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwägen, sollte der ältere Sohn des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen sein; der angefochtene Entscheid kann nur so verstanden werden, dass eine Anwesenheitsbewilligung ohnehin nicht erteilt worden wäre.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit auch nicht insoweit einzutreten, als im angefochtenen Entscheid das Vorliegen eines Härtefalles verneint wird. | de | Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 4, 5 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK sowie Art. 12 Abs. 2, Art. 13 lit. f und Art. 36 der Begrenzungsverordnung (BVO, SR 823.21); Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen den Familiennachzug verweigernden Entscheid. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Bewilligungsentscheid ist ausgeschlossen, wenn der Ausländer, der einen nahen Angehörigen in die Schweiz nachziehen will, nur über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Dies gilt auch, wenn es sich um eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen handelt (E. 1).
2. Ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insoweit zulässig, als in der Begründung zum Bewilligungsentscheid auf die Begrenzungsverordnung Bezug genommen wird (E. 2)? | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,205 | 119 Ib 91 | 119 Ib 91
Sachverhalt ab Seite 92
Der türkische Staatsangehörige G. reiste 1983 unter Zurücklassung seiner Frau und seiner zwei Söhne in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. 1987 folgte ihm seine Frau S. nach. 1988 kam in der Schweiz die Tochter N. zur Welt.
S. leidet an Epilepsie, die sich in ihrer Herkunftsregion in der Türkei kaum angemessen behandeln lässt. Da sie infolge dieser Krankheit nicht in erforderlichem Masse für die Tochter sorgen konnte, kam das Kind in einem Heim unter. Aufgrund dieser Zusammenhänge erhielten G., S. und ihre Tochter N. am 15. Februar 1990 eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen.
Am 14. Mai 1990 reichte G. ein Gesuch um Nachzug der beiden in der Türkei verbliebenen Söhne T., geboren 1971, und E., geboren 1983, ein. Mit Verfügung vom 19. September 1990 verweigerte die Fremdenpolizei Basel-Landschaft die nachgesuchte Bewilligung.
Dagegen erhob G. am 1. Oktober 1990 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Mit Entscheid vom 30. Juli 1991 wies dieser die Beschwerde jedoch ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. September 1991 an das Bundesgericht stellt G. folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates Baselland vom 30. Juli 1991 sei aufzuheben.
2. Die Fremdenpolizei Baselland sei anzuweisen, die nachgesuchten Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder T. und E. zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 1. Oktober 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 1991 auf Nichteintreten.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligung zu, wenn er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann.
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung räumt das Gesetz den ausländischen Angehörigen von Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung ein. Die Voraussetzung einer Niederlassungsbewilligung galt auch bereits vor der Gesetzesrevision vom 23. März 1990, die am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist (vgl. alte Gesetzesfassung in BS 1 126/7). Da der Beschwerdeführer nicht über eine Niederlassungsbewilligung, sondern nur über eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen verfügt, kann er sich somit nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen, und er konnte es auch nicht vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle.
c) Art. 8 EMRK garantiert die Achtung des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten (BGE 118 Ib 152 E. 4, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 109 Ib 185 E. 2), weshalb es Art. 8 EMRK verletzen kann, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Voraussetzung ist aber nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Erforderlich ist grundsätzlich, dass er entweder über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt (BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 4 E. 1d). Die blosse Aufenthaltsbewilligung genügt jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht selber auf einem festen Rechtsanspruch basiert (vgl. BGE 111 Ib 163 /4 E. 1a), wie das Bundesgericht in zahlreichen nicht publizierten Urteilen festgestellt hat (zuletzt in einem Urteil vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
Dasselbe ergibt sich aber auch sinngemäss aus mehreren veröffentlichten Urteilen, wo jeweilen dem Ausdruck "Anwesenheitsrecht" der Klammervermerk "(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)" beigefügt ist (BGE 118 Ib 152 E. 4a, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 99 E. e); bereits BGE 109 Ib 186 enthält (vor E. b) folgende Ausführung: "Dies ist vor allem bei der Schweizer Bürgerin der Fall, ... dann auch bei einem Ausländer oder einer Ausländerin mit Niederlassungsbewilligung." Eine derart einschränkende Umschreibung wäre sinnlos, würde auch die Aufenthaltsbewilligung als massgebliches Anwesenheitsrecht gelten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem kürzlich erschienenen Aufsatz als übermässig streng kritisiert. Danach müsse für die Berufung auf Art. 8 EMRK genügen, dass das Familienleben berührt sei; die Art der Anwesenheitsbewilligung sei im Rahmen der Interessenabwägung (nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK) zu berücksichtigen (PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I, 1993, S. 104 f.).
Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG genügt indessen nicht, dass ein Entscheid der Fremdenpolizeibehörden Einfluss auf die Gestaltung des Familienlebens haben kann. Insbesondere ergibt sich kein solcher Anspruch, wenn auch der nahe Angehörige, gestützt auf dessen Anwesenheit in der Schweiz ein Ausländer um Erteilung einer Bewilligung ersucht, keinen Rechtsanspruch darauf hat, sich für längere Zeit in der Schweiz aufzuhalten, er also selber nicht mit einer Erneuerung seiner befristeten Bewilligung rechnen kann; wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen Anspruch auch nicht einer Drittperson zu verschaffen (ALFRED KOLLER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, in: ZBl 86/1985, S. 516, Anmerkung 8).
Dies steht im übrigen im Einklang mit der Neuregelung der Rechtsstellung von Ausländern, die in der Schweiz weilende Familienangehörige haben (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990, in Kraft seit dem 1. Januar 1992). Auch nach dem Gesetz setzt ein Nachzugsrecht - wie gesehen (E. 1b) - eine gefestigte Anwesenheit voraus. Da der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle gerade Art. 8 EMRK Rechnung tragen wollte (vgl. BBl 1987 III 293 ff., insb. S. 321 und 322), besteht jedenfalls kein Anlass, hinsichtlich der Anerkennung von Rechtsansprüchen im Bereiche der Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf diese Konventionsnorm über das hinauszugehen, was eben erst ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben worden ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
d) Im Gegensatz zur Niederlassungsbewilligung, die auf unbefristete Dauer erteilt wird (Art. 6 Abs. 1 ANAG), ist die Aufenthaltsbewilligung stets befristet (Art. 5 Abs. 1 ANAG). Unabhängig vom Motiv, das zur erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geführt hat, muss der Ausländer diesfalls mit der Möglichkeit rechnen, dass seine Bewilligung nicht verlängert wird. Die Gründe können mannigfaltig sein und zum Beispiel auf polizeilichen, wirtschaftlichen oder demographischen Umständen beruhen. Auch wenn die persönliche Situation im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung mitzuberücksichtigen ist, bedeutet dies nicht, dass der Ausländer gestützt darauf einen eigentlichen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat.
Diese Rechtslage gilt auch bei der Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) bewirkt nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, und führt nicht dazu, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Die Fremdenpolizeibehörden bleiben vielmehr in ihrem Entscheid über die Gewährung einer solchen Bewilligung frei (BGE 119 Ib 35 E. 1a). Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass die besonderen Umstände, welche die humanitäre Situation begründet haben, nachträglich wegfallen oder doch derart an Gewicht verlieren, dass nicht nur der Grund für eine Ausnahme von den Höchstzahlen wegfällt, sondern sich sogar die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt. Im übrigen ergibt sich auch aus der Regelung von Art. 12 Abs. 2 BVO, dass die Voraussetzungen für einen Härtefall nachträglich wegfallen können (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 i.S. P. E. 6). Die Frage des Härtefalles hängt somit nicht davon ab, ob ein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung im Sinne von Art. 8 EMRK besteht (vgl. BGE 115 Ib 8).
Auch im vorliegenden Fall kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass in Zukunft namentlich die besonderen medizinischen Gründe, welche die Behörden zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bewogen haben, an Bedeutung verlieren oder dass andere Gründe auftreten, welche die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen. Der Beschwerdeführer kann daher aus seiner Anwesenheitsbewilligung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Söhne ableiten.
e) Infolgedessen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer damit die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an seine Söhne im Rahmen des Familiennachzugs anstrebt.
2. a) In der Begründung ihres Entscheides hat die Vorinstanz sich auch mit der Begrenzungsverordnung auseinandergesetzt. Es fragt sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insofern entgegenzunehmen ist.
b) Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn sich die Frage der Unterstellung eines Ausländers unter die Begrenzungsverordnung, insbesondere der Geltung der Höchstzahlen für einen bestimmten Ausländer, stellt (BGE 119 Ib 35 E. 1a; BGE 118 Ib 82 E. 1; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2; BGE 106 Ib 129; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Soweit allerdings die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung feststeht, unterliegt deren Anwendung im Zusammenhang mit der Erteilung von Bewilligungen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf Verordnungsstufe kann durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden; das wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 3 und 25 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten.
Dies trifft unter anderem zu für die Vorschriften über den Aufenthalt nichterwerbstätiger Ausländer nach Art. 31 ff. BVO, insbesondere nach Art. 36 BVO. Es handelt sich dabei nicht um die vorfrageweise Entscheidung über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung, sondern um die Erteilung der Bewilligung selbst unter Anwendung der Begrenzungsverordnung (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Februar 1989 i.S. M. E. 2).
Aus diesem Grunde ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, soweit die Vorinstanz beim jüngeren Sohn des Beschwerdeführers geprüft hat, ob ihm eine Bewilligung gemäss Art. 36 BVO erteilt werden könnte.
c) Hingegen hat sich der Regierungsrat beim älteren Sohn des Beschwerdeführers mit der Frage eines Härtefalles nach Art. 13 lit. f BVO und damit mit der Frage der Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung befasst.
Der Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer - insbesondere nach Art. 13 lit. f BVO - liegt in der Kompetenz des Bundesamts für Ausländerfragen (Art. 52 lit. a BVO) und auf Beschwerde hin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO). Gegen den Departementsentscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Das Bundesgericht ist allerdings vereinzelt auch schon auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden worden war (BGE 118 Ib 81; BGE 111 Ib 173; BGE 110 Ib 66 E. 2). Daraus kann jedoch nicht generell die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgeleitet werden. Diese setzt im Gegenteil voraus, dass eine andere Beurteilung der Unterstellungsfrage durch die dafür zuständige Bundesbehörde auch zu einem andern Ergebnis im Bewilligungsentscheid führen könnte. Andernfalls fehlt es dem beschwerdeführenden Ausländer am schutzwürdigen Interesse am Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. September 1992 i.S. B.; vgl. auch BGE 118 Ib 83).
Den kantonalen Behörden ist es an sich nicht verwehrt, sich beim Entscheid über die Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen ergänzend auch von den einschlägigen Sachnormen der Begrenzungsverordnung leiten zu lassen, selbst wenn sie für den entsprechenden Entscheid gar nicht zuständig sind. Eine Pflicht zur Weiterleitung eines Bewilligungsgesuches an das Bundesamt für Ausländerfragen zur Fällung eines Entscheides über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung besteht nur dann, wenn die kantonalen Instanzen den Bewilligungsentscheid von der Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen abhängig machen. Trifft dies jedoch nicht zu, sondern lehnen sie die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung bereits aus andern Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die Begrenzungsverordnung, sind sie nicht verpflichtet, vor der Verweigerung der Bewilligung einen Entscheid der Bundesbehörden zu erwirken. Diesfalls kann der kantonale Entscheid auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden.
Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht in Anspruch genommen, über eine Ausnahme nach Art. 13 lit. f BVO zu entscheiden, wozu er gar nicht zuständig gewesen wäre. Dass in der Begründung subsidiär auch auf diese Bestimmung Bezug genommen wird, ändert nichts. Massgeblich ist vielmehr, dass der Regierungsrat nirgends auch nur andeutungsweise zum Ausdruck gebracht hat, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwägen, sollte der ältere Sohn des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen sein; der angefochtene Entscheid kann nur so verstanden werden, dass eine Anwesenheitsbewilligung ohnehin nicht erteilt worden wäre.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit auch nicht insoweit einzutreten, als im angefochtenen Entscheid das Vorliegen eines Härtefalles verneint wird. | de | Art. 100 let. b ch. 3 OJ, art. 4, 5 al. 1 et art. 17 al. 2 LSEE, art. 8 CEDH ainsi qu'art. 12 al. 2, art. 13 let. f et art. 36 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21); recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre une décision refusant le regroupement familial. 1. La voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte contre un refus d'autorisation de séjour, lorsque l'étranger, qui veut faire venir en Suisse un membre de sa famille dans le cadre d'un regroupement familial, ne possède qu'une autorisation de séjour. Il en va de même s'agissant d'une autorisation de séjour délivrée pour des raisons humanitaires (consid. 1).
2. Dans quelle mesure le recours de droit administratif est-il recevable contre le refus d'une autorisation se fondant sur l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (consid. 2)? | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,206 | 119 Ib 91 | 119 Ib 91
Sachverhalt ab Seite 92
Der türkische Staatsangehörige G. reiste 1983 unter Zurücklassung seiner Frau und seiner zwei Söhne in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. 1987 folgte ihm seine Frau S. nach. 1988 kam in der Schweiz die Tochter N. zur Welt.
S. leidet an Epilepsie, die sich in ihrer Herkunftsregion in der Türkei kaum angemessen behandeln lässt. Da sie infolge dieser Krankheit nicht in erforderlichem Masse für die Tochter sorgen konnte, kam das Kind in einem Heim unter. Aufgrund dieser Zusammenhänge erhielten G., S. und ihre Tochter N. am 15. Februar 1990 eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen.
Am 14. Mai 1990 reichte G. ein Gesuch um Nachzug der beiden in der Türkei verbliebenen Söhne T., geboren 1971, und E., geboren 1983, ein. Mit Verfügung vom 19. September 1990 verweigerte die Fremdenpolizei Basel-Landschaft die nachgesuchte Bewilligung.
Dagegen erhob G. am 1. Oktober 1990 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Mit Entscheid vom 30. Juli 1991 wies dieser die Beschwerde jedoch ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. September 1991 an das Bundesgericht stellt G. folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates Baselland vom 30. Juli 1991 sei aufzuheben.
2. Die Fremdenpolizei Baselland sei anzuweisen, die nachgesuchten Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder T. und E. zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 1. Oktober 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 1991 auf Nichteintreten.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligung zu, wenn er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann.
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung räumt das Gesetz den ausländischen Angehörigen von Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung ein. Die Voraussetzung einer Niederlassungsbewilligung galt auch bereits vor der Gesetzesrevision vom 23. März 1990, die am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist (vgl. alte Gesetzesfassung in BS 1 126/7). Da der Beschwerdeführer nicht über eine Niederlassungsbewilligung, sondern nur über eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen verfügt, kann er sich somit nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen, und er konnte es auch nicht vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle.
c) Art. 8 EMRK garantiert die Achtung des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten (BGE 118 Ib 152 E. 4, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 109 Ib 185 E. 2), weshalb es Art. 8 EMRK verletzen kann, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Voraussetzung ist aber nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Erforderlich ist grundsätzlich, dass er entweder über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt (BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 4 E. 1d). Die blosse Aufenthaltsbewilligung genügt jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht selber auf einem festen Rechtsanspruch basiert (vgl. BGE 111 Ib 163 /4 E. 1a), wie das Bundesgericht in zahlreichen nicht publizierten Urteilen festgestellt hat (zuletzt in einem Urteil vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
Dasselbe ergibt sich aber auch sinngemäss aus mehreren veröffentlichten Urteilen, wo jeweilen dem Ausdruck "Anwesenheitsrecht" der Klammervermerk "(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung)" beigefügt ist (BGE 118 Ib 152 E. 4a, 157 E. c; BGE 116 Ib 355 E. 1b; BGE 115 Ib 99 E. e); bereits BGE 109 Ib 186 enthält (vor E. b) folgende Ausführung: "Dies ist vor allem bei der Schweizer Bürgerin der Fall, ... dann auch bei einem Ausländer oder einer Ausländerin mit Niederlassungsbewilligung." Eine derart einschränkende Umschreibung wäre sinnlos, würde auch die Aufenthaltsbewilligung als massgebliches Anwesenheitsrecht gelten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem kürzlich erschienenen Aufsatz als übermässig streng kritisiert. Danach müsse für die Berufung auf Art. 8 EMRK genügen, dass das Familienleben berührt sei; die Art der Anwesenheitsbewilligung sei im Rahmen der Interessenabwägung (nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK) zu berücksichtigen (PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I, 1993, S. 104 f.).
Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG genügt indessen nicht, dass ein Entscheid der Fremdenpolizeibehörden Einfluss auf die Gestaltung des Familienlebens haben kann. Insbesondere ergibt sich kein solcher Anspruch, wenn auch der nahe Angehörige, gestützt auf dessen Anwesenheit in der Schweiz ein Ausländer um Erteilung einer Bewilligung ersucht, keinen Rechtsanspruch darauf hat, sich für längere Zeit in der Schweiz aufzuhalten, er also selber nicht mit einer Erneuerung seiner befristeten Bewilligung rechnen kann; wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen Anspruch auch nicht einer Drittperson zu verschaffen (ALFRED KOLLER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, in: ZBl 86/1985, S. 516, Anmerkung 8).
Dies steht im übrigen im Einklang mit der Neuregelung der Rechtsstellung von Ausländern, die in der Schweiz weilende Familienangehörige haben (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990, in Kraft seit dem 1. Januar 1992). Auch nach dem Gesetz setzt ein Nachzugsrecht - wie gesehen (E. 1b) - eine gefestigte Anwesenheit voraus. Da der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle gerade Art. 8 EMRK Rechnung tragen wollte (vgl. BBl 1987 III 293 ff., insb. S. 321 und 322), besteht jedenfalls kein Anlass, hinsichtlich der Anerkennung von Rechtsansprüchen im Bereiche der Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf diese Konventionsnorm über das hinauszugehen, was eben erst ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben worden ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. April 1993 i.S. K. E. 1b).
d) Im Gegensatz zur Niederlassungsbewilligung, die auf unbefristete Dauer erteilt wird (Art. 6 Abs. 1 ANAG), ist die Aufenthaltsbewilligung stets befristet (Art. 5 Abs. 1 ANAG). Unabhängig vom Motiv, das zur erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geführt hat, muss der Ausländer diesfalls mit der Möglichkeit rechnen, dass seine Bewilligung nicht verlängert wird. Die Gründe können mannigfaltig sein und zum Beispiel auf polizeilichen, wirtschaftlichen oder demographischen Umständen beruhen. Auch wenn die persönliche Situation im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Nichtverlängerung mitzuberücksichtigen ist, bedeutet dies nicht, dass der Ausländer gestützt darauf einen eigentlichen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat.
Diese Rechtslage gilt auch bei der Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) bewirkt nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, und führt nicht dazu, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Die Fremdenpolizeibehörden bleiben vielmehr in ihrem Entscheid über die Gewährung einer solchen Bewilligung frei (BGE 119 Ib 35 E. 1a). Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass die besonderen Umstände, welche die humanitäre Situation begründet haben, nachträglich wegfallen oder doch derart an Gewicht verlieren, dass nicht nur der Grund für eine Ausnahme von den Höchstzahlen wegfällt, sondern sich sogar die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt. Im übrigen ergibt sich auch aus der Regelung von Art. 12 Abs. 2 BVO, dass die Voraussetzungen für einen Härtefall nachträglich wegfallen können (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 i.S. P. E. 6). Die Frage des Härtefalles hängt somit nicht davon ab, ob ein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung im Sinne von Art. 8 EMRK besteht (vgl. BGE 115 Ib 8).
Auch im vorliegenden Fall kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass in Zukunft namentlich die besonderen medizinischen Gründe, welche die Behörden zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bewogen haben, an Bedeutung verlieren oder dass andere Gründe auftreten, welche die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen. Der Beschwerdeführer kann daher aus seiner Anwesenheitsbewilligung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Söhne ableiten.
e) Infolgedessen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer damit die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an seine Söhne im Rahmen des Familiennachzugs anstrebt.
2. a) In der Begründung ihres Entscheides hat die Vorinstanz sich auch mit der Begrenzungsverordnung auseinandergesetzt. Es fragt sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allenfalls insofern entgegenzunehmen ist.
b) Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn sich die Frage der Unterstellung eines Ausländers unter die Begrenzungsverordnung, insbesondere der Geltung der Höchstzahlen für einen bestimmten Ausländer, stellt (BGE 119 Ib 35 E. 1a; BGE 118 Ib 82 E. 1; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2; BGE 106 Ib 129; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Soweit allerdings die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung feststeht, unterliegt deren Anwendung im Zusammenhang mit der Erteilung von Bewilligungen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf Verordnungsstufe kann durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden; das wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 3 und 25 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten.
Dies trifft unter anderem zu für die Vorschriften über den Aufenthalt nichterwerbstätiger Ausländer nach Art. 31 ff. BVO, insbesondere nach Art. 36 BVO. Es handelt sich dabei nicht um die vorfrageweise Entscheidung über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung, sondern um die Erteilung der Bewilligung selbst unter Anwendung der Begrenzungsverordnung (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Februar 1989 i.S. M. E. 2).
Aus diesem Grunde ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, soweit die Vorinstanz beim jüngeren Sohn des Beschwerdeführers geprüft hat, ob ihm eine Bewilligung gemäss Art. 36 BVO erteilt werden könnte.
c) Hingegen hat sich der Regierungsrat beim älteren Sohn des Beschwerdeführers mit der Frage eines Härtefalles nach Art. 13 lit. f BVO und damit mit der Frage der Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung befasst.
Der Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer - insbesondere nach Art. 13 lit. f BVO - liegt in der Kompetenz des Bundesamts für Ausländerfragen (Art. 52 lit. a BVO) und auf Beschwerde hin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO). Gegen den Departementsentscheid kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Das Bundesgericht ist allerdings vereinzelt auch schon auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden worden war (BGE 118 Ib 81; BGE 111 Ib 173; BGE 110 Ib 66 E. 2). Daraus kann jedoch nicht generell die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgeleitet werden. Diese setzt im Gegenteil voraus, dass eine andere Beurteilung der Unterstellungsfrage durch die dafür zuständige Bundesbehörde auch zu einem andern Ergebnis im Bewilligungsentscheid führen könnte. Andernfalls fehlt es dem beschwerdeführenden Ausländer am schutzwürdigen Interesse am Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. September 1992 i.S. B.; vgl. auch BGE 118 Ib 83).
Den kantonalen Behörden ist es an sich nicht verwehrt, sich beim Entscheid über die Gewährung von Aufenthaltsbewilligungen ergänzend auch von den einschlägigen Sachnormen der Begrenzungsverordnung leiten zu lassen, selbst wenn sie für den entsprechenden Entscheid gar nicht zuständig sind. Eine Pflicht zur Weiterleitung eines Bewilligungsgesuches an das Bundesamt für Ausländerfragen zur Fällung eines Entscheides über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung besteht nur dann, wenn die kantonalen Instanzen den Bewilligungsentscheid von der Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen abhängig machen. Trifft dies jedoch nicht zu, sondern lehnen sie die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung bereits aus andern Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die Begrenzungsverordnung, sind sie nicht verpflichtet, vor der Verweigerung der Bewilligung einen Entscheid der Bundesbehörden zu erwirken. Diesfalls kann der kantonale Entscheid auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden.
Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht in Anspruch genommen, über eine Ausnahme nach Art. 13 lit. f BVO zu entscheiden, wozu er gar nicht zuständig gewesen wäre. Dass in der Begründung subsidiär auch auf diese Bestimmung Bezug genommen wird, ändert nichts. Massgeblich ist vielmehr, dass der Regierungsrat nirgends auch nur andeutungsweise zum Ausdruck gebracht hat, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwägen, sollte der ältere Sohn des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen sein; der angefochtene Entscheid kann nur so verstanden werden, dass eine Anwesenheitsbewilligung ohnehin nicht erteilt worden wäre.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit auch nicht insoweit einzutreten, als im angefochtenen Entscheid das Vorliegen eines Härtefalles verneint wird. | de | Art. 100 lett. b n. 3 OG, art. 4, 5 cpv. 1 e art. 17 cpv. 2 LDDS, art. 8 CEDU, così come art. 12 cpv. 2, art. 13 lett. f e art. 36 dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21); ammissibilità di un ricorso di diritto amministrativo rivolto contro una decisione che rifiuta un ricongiungimento famigliare. 1. Il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile contro il rifiuto di un'autorizzazione di soggiorno, allorquando lo straniero, che vuol fare venire in Svizzera un membro della sua famiglia, non possiede che un permesso di dimora. Tale principio è valido anche qualora si tratti di un permesso di dimora rilasciato per motivi umanitari (consid. 1).
2. Il ricorso di diritto amministrativo è, eventualmente, ammissibile nella misura in cui nella motivazione della decisione concernente il rifiuto del permesso si fa riferimento all'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (consid. 2)? | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,207 | 119 Ib 99 | 119 Ib 99
Sachverhalt ab Seite 100
F., geb. 1953, ist am 1. Dezember 1977 in den Bundesdienst eingetreten, wo er als Sekretär in der Finanzbuchhaltung/Fakturierung der Eidgenössischen Waffenfabrik Bern arbeitet, welche zum Bundesamt für Rüstungsbetriebe gehört (vgl. Art. 1 lit. e der bundesrätlichen Verordnung vom 24. Oktober 1990 über das Bundesamt für Rüstungsbetriebe; SR 510.521).
Am 7. Juli 1992 teilte der Direktor der Waffenfabrik F. mit, dass seine Wiederwahl für die Amtsperiode 1993-1996 nur noch "unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes" per 1. Januar 1994 in Aussicht genommen werden könne. Nach der Unternehmensplanung 1993-1997 sei die Auslastung des Betriebes ab 1994 "gesamthaft, wie auch in den einzelnen Geschäftsbereichen rückläufig", was sich in den "nicht produktiven Bereichen" auswirken werde, weil hier aus Kostengründen mindestens eine lineare Kapazitätsanpassung erfolgen müsse. Die Wiederwahl mit Vorbehalt bedeute nicht eine automatische Entlassung; diese stehe nur zur Diskussion, wenn F. bei Aufhebung der Stelle kein anderes zumutbares Angebot gemacht werden könne.
Nachdem F. zu dieser Ankündigung am 23. August 1992 Stellung genommen hatte, wählte ihn das Eidgenössische Militärdepartement am 4. September 1992 - unter Hinweis auf die Begründung im Schreiben vom 7. Juli 1992 - nur unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 1. Januar 1994 wieder.
F. reichte gegen diesen Entscheid am 5. Oktober 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, die Wahlbehörde anzuweisen, ihn vorbehaltlos wiederzuwählen.
F. macht eine Verletzung von Art. 54 und 57 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) geltend. Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung vom 16. März 1992 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1993-1996 (Wahlverordnung; SR 172.221.121), auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, entbehre der gesetzlichen Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 Abs. 1 OG gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) zulässig; die Nichtwiederwahl gilt als solche Verfügung (vgl. BGE 103 Ib 321 E. 1, BGE 99 Ib 235 E. 1). Die Wiederwahl unter Vorbehalt ist, je nach Inhalt und Tragweite, blosse Mitteilung (Ermahnung) oder Verfügung (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 1989 i.S. F.A. c. EMD, E. 1a).
b) Das Eidgenössische Militärdepartement hat den Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiedergewählt. Ob dieses tatsächlich auf den 1. Januar 1994 abgeschafft werden wird, steht nicht fest; es ist zurzeit auch noch ungewiss, ob dem Beschwerdeführer in jenem Moment nicht ein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt zugewiesen werden kann. Der beanstandete Vorbehalt erlaubt der Verwaltung jedoch, falls das Amt tatsächlich aufgehoben und keine andere Lösung gefunden wird, das Dienstverhältnis aufzulösen, ohne dass dem Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung nach Art. 54 Abs. 1 BtG zuerkannt werden müsste. Der Vorbehalt stellt damit keine blosse Mitteilung dar, sondern eine die Rechtsstellung des Bediensteten unmittelbar berührende, anfechtbare Endverfügung.
2. a) Nach Art. 57 Abs. 1 BtG erlischt das Dienstverhältnis mit Ablauf der Amtsdauer: Die Wahlbehörde entscheidet über seine Erneuerung nach freiem Ermessen; sie soll darauf indessen nur bei triftigen Gründen verzichten. Eine Wiederwahl unter Vorbehalt kennt das Gesetz selber grundsätzlich nicht, doch ist ihre Zulässigkeit in Rechtsprechung und Literatur auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage anerkannt (BGE 107 Ib 8 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 482, Nr. 150 B.I.c.; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 152, FN 4 zu N. 242). Auch bei der Anordnung eines Vorbehaltes, der über eine Ermahnung hinausgeht, hat die Wahlbehörde pflichtgemäss zu handeln; er rechtfertigt sich nur, wenn sachliche Gründe dafür sprechen (vgl. BGE 107 Ib 8 ff.).
b) Die Wahlverordnung für die Amtsdauer 1993-1996 bestimmt in Art. 4, dass "Beamtinnen und Beamten, deren Amt im Laufe der Amtsdauer 1993-1996 voraussichtlich aufgehoben oder nur für einen Teil der Amtsdauer besetzt werden soll", mit einem entsprechenden Vorbehalt wiederzuwählen sind. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
aa) Als Beamter gilt, wer als solcher vom Bundesrat, einer ihm nachgeordneten Amtsstelle oder einem eidgenössischen Gericht in ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972 über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist (Art. 1 BtG und Art. 1 des Bundesratsbeschlusses). Der Bewerber hat über die Wahlfähigkeit (Art. 2 BtG) und die besonderen Wahlerfordernisse (Art. 4 BtG) zu verfügen, zudem muss seine dauernde Beschäftigung im Amt sichergestellt erscheinen (Art. 4 Abs. 3 BtG). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt es im Ermessen der Wahlbehörde, die am besten geeignete Dienstform (Beamtung/Anstellung) zu bestimmen (BGE 118 Ib 290 E. 2a). Weil es einen Beamten ohne genau bezeichnetes, in einer bestimmten Besoldungsklasse eingereihtes Amt nicht gibt (HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, a.a.O., S. 127, N. 189), muss die Wahlbehörde auch bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird. Scheint dies zweifelhaft, ist ein diesbezüglicher Vorbehalt sachlich gerechtfertigt und durch die Beamtengesetzgebung gedeckt.
bb) Art. 54 BtG sieht vor, dass, falls ein Amt während der Amtsdauer aufgehoben wird und dem Träger kein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt übertragen werden kann, der Betroffene nur Anspruch auf eine Entschädigung hat, "wenn nicht die Aufhebung des Amtes bei der Wahl ausdrücklich vorbehalten worden ist". Nachdem gemäss Art. 4 Abs. 3 BtG - wie bereits ausgeführt zum Beamten ausschliesslich gewählt werden kann, wer dauernd in seinem Amt beschäftigt wird, muss sich dieser Teilsatz in erster Linie auf die Wiederwahl beziehen. Ist die dauernde Beschäftigung nämlich voraussichtlich bereits bei Amtsantritt nicht für die ganze Amtsperiode (und darüber hinaus) sichergestellt (BGE 118 Ib 293 E. 4a), so kann der Bedienstete gar nicht zum Beamten gewählt werden. Die Regelung in der Wahlverordnung entspricht damit dem in Art. 54 BtG ausdrücklich vorgesehenen Vorbehalt.
cc) Eine Unterscheidung zwischen "verbindlich beschlossener" oder nur "voraussichtlicher" Aufhebung des Amtes besteht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - insofern nicht. Der Vorbehalt muss wie die Nichtwiederwahl im Rahmen von Art. 57 BtG sachlich begründet sein; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den - im vorliegenden Zusammenhang - im Gesetz selber vorgesehenen Vorbehalt bei der Wiederwahl anbringen zu können. Stünde die Amtsaufhebung bereits bei der Wiederwahl fest, fehlte eine Voraussetzung zu dieser, und der Bedienstete könnte nur noch in einem befristeten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt werden. | de | Art. 54 und 57 BtG, Art. 4 der Wahlverordnung 1993 - 1996; Wiederwahl eines Bundesbediensteten unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes. 1. Die Wiederwahl unter Vorbehalt der Aufhebung des Amtes ist grundsätzlich eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Endverfügung (E. 1).
2. Die Wahlbehörde muss bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den betroffenen Bediensteten nur unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiederzuwählen (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,208 | 119 Ib 99 | 119 Ib 99
Sachverhalt ab Seite 100
F., geb. 1953, ist am 1. Dezember 1977 in den Bundesdienst eingetreten, wo er als Sekretär in der Finanzbuchhaltung/Fakturierung der Eidgenössischen Waffenfabrik Bern arbeitet, welche zum Bundesamt für Rüstungsbetriebe gehört (vgl. Art. 1 lit. e der bundesrätlichen Verordnung vom 24. Oktober 1990 über das Bundesamt für Rüstungsbetriebe; SR 510.521).
Am 7. Juli 1992 teilte der Direktor der Waffenfabrik F. mit, dass seine Wiederwahl für die Amtsperiode 1993-1996 nur noch "unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes" per 1. Januar 1994 in Aussicht genommen werden könne. Nach der Unternehmensplanung 1993-1997 sei die Auslastung des Betriebes ab 1994 "gesamthaft, wie auch in den einzelnen Geschäftsbereichen rückläufig", was sich in den "nicht produktiven Bereichen" auswirken werde, weil hier aus Kostengründen mindestens eine lineare Kapazitätsanpassung erfolgen müsse. Die Wiederwahl mit Vorbehalt bedeute nicht eine automatische Entlassung; diese stehe nur zur Diskussion, wenn F. bei Aufhebung der Stelle kein anderes zumutbares Angebot gemacht werden könne.
Nachdem F. zu dieser Ankündigung am 23. August 1992 Stellung genommen hatte, wählte ihn das Eidgenössische Militärdepartement am 4. September 1992 - unter Hinweis auf die Begründung im Schreiben vom 7. Juli 1992 - nur unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 1. Januar 1994 wieder.
F. reichte gegen diesen Entscheid am 5. Oktober 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, die Wahlbehörde anzuweisen, ihn vorbehaltlos wiederzuwählen.
F. macht eine Verletzung von Art. 54 und 57 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) geltend. Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung vom 16. März 1992 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1993-1996 (Wahlverordnung; SR 172.221.121), auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, entbehre der gesetzlichen Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 Abs. 1 OG gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) zulässig; die Nichtwiederwahl gilt als solche Verfügung (vgl. BGE 103 Ib 321 E. 1, BGE 99 Ib 235 E. 1). Die Wiederwahl unter Vorbehalt ist, je nach Inhalt und Tragweite, blosse Mitteilung (Ermahnung) oder Verfügung (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 1989 i.S. F.A. c. EMD, E. 1a).
b) Das Eidgenössische Militärdepartement hat den Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiedergewählt. Ob dieses tatsächlich auf den 1. Januar 1994 abgeschafft werden wird, steht nicht fest; es ist zurzeit auch noch ungewiss, ob dem Beschwerdeführer in jenem Moment nicht ein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt zugewiesen werden kann. Der beanstandete Vorbehalt erlaubt der Verwaltung jedoch, falls das Amt tatsächlich aufgehoben und keine andere Lösung gefunden wird, das Dienstverhältnis aufzulösen, ohne dass dem Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung nach Art. 54 Abs. 1 BtG zuerkannt werden müsste. Der Vorbehalt stellt damit keine blosse Mitteilung dar, sondern eine die Rechtsstellung des Bediensteten unmittelbar berührende, anfechtbare Endverfügung.
2. a) Nach Art. 57 Abs. 1 BtG erlischt das Dienstverhältnis mit Ablauf der Amtsdauer: Die Wahlbehörde entscheidet über seine Erneuerung nach freiem Ermessen; sie soll darauf indessen nur bei triftigen Gründen verzichten. Eine Wiederwahl unter Vorbehalt kennt das Gesetz selber grundsätzlich nicht, doch ist ihre Zulässigkeit in Rechtsprechung und Literatur auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage anerkannt (BGE 107 Ib 8 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 482, Nr. 150 B.I.c.; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 152, FN 4 zu N. 242). Auch bei der Anordnung eines Vorbehaltes, der über eine Ermahnung hinausgeht, hat die Wahlbehörde pflichtgemäss zu handeln; er rechtfertigt sich nur, wenn sachliche Gründe dafür sprechen (vgl. BGE 107 Ib 8 ff.).
b) Die Wahlverordnung für die Amtsdauer 1993-1996 bestimmt in Art. 4, dass "Beamtinnen und Beamten, deren Amt im Laufe der Amtsdauer 1993-1996 voraussichtlich aufgehoben oder nur für einen Teil der Amtsdauer besetzt werden soll", mit einem entsprechenden Vorbehalt wiederzuwählen sind. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
aa) Als Beamter gilt, wer als solcher vom Bundesrat, einer ihm nachgeordneten Amtsstelle oder einem eidgenössischen Gericht in ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972 über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist (Art. 1 BtG und Art. 1 des Bundesratsbeschlusses). Der Bewerber hat über die Wahlfähigkeit (Art. 2 BtG) und die besonderen Wahlerfordernisse (Art. 4 BtG) zu verfügen, zudem muss seine dauernde Beschäftigung im Amt sichergestellt erscheinen (Art. 4 Abs. 3 BtG). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt es im Ermessen der Wahlbehörde, die am besten geeignete Dienstform (Beamtung/Anstellung) zu bestimmen (BGE 118 Ib 290 E. 2a). Weil es einen Beamten ohne genau bezeichnetes, in einer bestimmten Besoldungsklasse eingereihtes Amt nicht gibt (HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, a.a.O., S. 127, N. 189), muss die Wahlbehörde auch bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird. Scheint dies zweifelhaft, ist ein diesbezüglicher Vorbehalt sachlich gerechtfertigt und durch die Beamtengesetzgebung gedeckt.
bb) Art. 54 BtG sieht vor, dass, falls ein Amt während der Amtsdauer aufgehoben wird und dem Träger kein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt übertragen werden kann, der Betroffene nur Anspruch auf eine Entschädigung hat, "wenn nicht die Aufhebung des Amtes bei der Wahl ausdrücklich vorbehalten worden ist". Nachdem gemäss Art. 4 Abs. 3 BtG - wie bereits ausgeführt zum Beamten ausschliesslich gewählt werden kann, wer dauernd in seinem Amt beschäftigt wird, muss sich dieser Teilsatz in erster Linie auf die Wiederwahl beziehen. Ist die dauernde Beschäftigung nämlich voraussichtlich bereits bei Amtsantritt nicht für die ganze Amtsperiode (und darüber hinaus) sichergestellt (BGE 118 Ib 293 E. 4a), so kann der Bedienstete gar nicht zum Beamten gewählt werden. Die Regelung in der Wahlverordnung entspricht damit dem in Art. 54 BtG ausdrücklich vorgesehenen Vorbehalt.
cc) Eine Unterscheidung zwischen "verbindlich beschlossener" oder nur "voraussichtlicher" Aufhebung des Amtes besteht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - insofern nicht. Der Vorbehalt muss wie die Nichtwiederwahl im Rahmen von Art. 57 BtG sachlich begründet sein; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den - im vorliegenden Zusammenhang - im Gesetz selber vorgesehenen Vorbehalt bei der Wiederwahl anbringen zu können. Stünde die Amtsaufhebung bereits bei der Wiederwahl fest, fehlte eine Voraussetzung zu dieser, und der Bedienstete könnte nur noch in einem befristeten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt werden. | de | Art. 54 et 57 StF, art. 4 de l'ordonnance sur la réélection des fonctionnaires pour la période de 1993 à 1996; réélection d'un fonctionnaire fédéral sous réserve de la suppression de son poste. 1. La réélection d'un fonctionnaire sous réserve de la suppression du poste constitue en principe une décision finale susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (consid. 1).
2. L'autorité de nomination doit vérifier lors de la réélection d'un fonctionnaire si le poste sera vraisemblablement maintenu au cours de la période administrative à venir; le fait dûment constaté selon lequel le poste sera probablement supprimé suffit pour ne réélire le fonctionnaire que sous cette réserve (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,209 | 119 Ib 99 | 119 Ib 99
Sachverhalt ab Seite 100
F., geb. 1953, ist am 1. Dezember 1977 in den Bundesdienst eingetreten, wo er als Sekretär in der Finanzbuchhaltung/Fakturierung der Eidgenössischen Waffenfabrik Bern arbeitet, welche zum Bundesamt für Rüstungsbetriebe gehört (vgl. Art. 1 lit. e der bundesrätlichen Verordnung vom 24. Oktober 1990 über das Bundesamt für Rüstungsbetriebe; SR 510.521).
Am 7. Juli 1992 teilte der Direktor der Waffenfabrik F. mit, dass seine Wiederwahl für die Amtsperiode 1993-1996 nur noch "unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes" per 1. Januar 1994 in Aussicht genommen werden könne. Nach der Unternehmensplanung 1993-1997 sei die Auslastung des Betriebes ab 1994 "gesamthaft, wie auch in den einzelnen Geschäftsbereichen rückläufig", was sich in den "nicht produktiven Bereichen" auswirken werde, weil hier aus Kostengründen mindestens eine lineare Kapazitätsanpassung erfolgen müsse. Die Wiederwahl mit Vorbehalt bedeute nicht eine automatische Entlassung; diese stehe nur zur Diskussion, wenn F. bei Aufhebung der Stelle kein anderes zumutbares Angebot gemacht werden könne.
Nachdem F. zu dieser Ankündigung am 23. August 1992 Stellung genommen hatte, wählte ihn das Eidgenössische Militärdepartement am 4. September 1992 - unter Hinweis auf die Begründung im Schreiben vom 7. Juli 1992 - nur unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 1. Januar 1994 wieder.
F. reichte gegen diesen Entscheid am 5. Oktober 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, die Wahlbehörde anzuweisen, ihn vorbehaltlos wiederzuwählen.
F. macht eine Verletzung von Art. 54 und 57 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) geltend. Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung vom 16. März 1992 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1993-1996 (Wahlverordnung; SR 172.221.121), auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, entbehre der gesetzlichen Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 Abs. 1 OG gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) zulässig; die Nichtwiederwahl gilt als solche Verfügung (vgl. BGE 103 Ib 321 E. 1, BGE 99 Ib 235 E. 1). Die Wiederwahl unter Vorbehalt ist, je nach Inhalt und Tragweite, blosse Mitteilung (Ermahnung) oder Verfügung (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 1989 i.S. F.A. c. EMD, E. 1a).
b) Das Eidgenössische Militärdepartement hat den Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiedergewählt. Ob dieses tatsächlich auf den 1. Januar 1994 abgeschafft werden wird, steht nicht fest; es ist zurzeit auch noch ungewiss, ob dem Beschwerdeführer in jenem Moment nicht ein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt zugewiesen werden kann. Der beanstandete Vorbehalt erlaubt der Verwaltung jedoch, falls das Amt tatsächlich aufgehoben und keine andere Lösung gefunden wird, das Dienstverhältnis aufzulösen, ohne dass dem Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung nach Art. 54 Abs. 1 BtG zuerkannt werden müsste. Der Vorbehalt stellt damit keine blosse Mitteilung dar, sondern eine die Rechtsstellung des Bediensteten unmittelbar berührende, anfechtbare Endverfügung.
2. a) Nach Art. 57 Abs. 1 BtG erlischt das Dienstverhältnis mit Ablauf der Amtsdauer: Die Wahlbehörde entscheidet über seine Erneuerung nach freiem Ermessen; sie soll darauf indessen nur bei triftigen Gründen verzichten. Eine Wiederwahl unter Vorbehalt kennt das Gesetz selber grundsätzlich nicht, doch ist ihre Zulässigkeit in Rechtsprechung und Literatur auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage anerkannt (BGE 107 Ib 8 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 482, Nr. 150 B.I.c.; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 152, FN 4 zu N. 242). Auch bei der Anordnung eines Vorbehaltes, der über eine Ermahnung hinausgeht, hat die Wahlbehörde pflichtgemäss zu handeln; er rechtfertigt sich nur, wenn sachliche Gründe dafür sprechen (vgl. BGE 107 Ib 8 ff.).
b) Die Wahlverordnung für die Amtsdauer 1993-1996 bestimmt in Art. 4, dass "Beamtinnen und Beamten, deren Amt im Laufe der Amtsdauer 1993-1996 voraussichtlich aufgehoben oder nur für einen Teil der Amtsdauer besetzt werden soll", mit einem entsprechenden Vorbehalt wiederzuwählen sind. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
aa) Als Beamter gilt, wer als solcher vom Bundesrat, einer ihm nachgeordneten Amtsstelle oder einem eidgenössischen Gericht in ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972 über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist (Art. 1 BtG und Art. 1 des Bundesratsbeschlusses). Der Bewerber hat über die Wahlfähigkeit (Art. 2 BtG) und die besonderen Wahlerfordernisse (Art. 4 BtG) zu verfügen, zudem muss seine dauernde Beschäftigung im Amt sichergestellt erscheinen (Art. 4 Abs. 3 BtG). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt es im Ermessen der Wahlbehörde, die am besten geeignete Dienstform (Beamtung/Anstellung) zu bestimmen (BGE 118 Ib 290 E. 2a). Weil es einen Beamten ohne genau bezeichnetes, in einer bestimmten Besoldungsklasse eingereihtes Amt nicht gibt (HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, a.a.O., S. 127, N. 189), muss die Wahlbehörde auch bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird. Scheint dies zweifelhaft, ist ein diesbezüglicher Vorbehalt sachlich gerechtfertigt und durch die Beamtengesetzgebung gedeckt.
bb) Art. 54 BtG sieht vor, dass, falls ein Amt während der Amtsdauer aufgehoben wird und dem Träger kein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt übertragen werden kann, der Betroffene nur Anspruch auf eine Entschädigung hat, "wenn nicht die Aufhebung des Amtes bei der Wahl ausdrücklich vorbehalten worden ist". Nachdem gemäss Art. 4 Abs. 3 BtG - wie bereits ausgeführt zum Beamten ausschliesslich gewählt werden kann, wer dauernd in seinem Amt beschäftigt wird, muss sich dieser Teilsatz in erster Linie auf die Wiederwahl beziehen. Ist die dauernde Beschäftigung nämlich voraussichtlich bereits bei Amtsantritt nicht für die ganze Amtsperiode (und darüber hinaus) sichergestellt (BGE 118 Ib 293 E. 4a), so kann der Bedienstete gar nicht zum Beamten gewählt werden. Die Regelung in der Wahlverordnung entspricht damit dem in Art. 54 BtG ausdrücklich vorgesehenen Vorbehalt.
cc) Eine Unterscheidung zwischen "verbindlich beschlossener" oder nur "voraussichtlicher" Aufhebung des Amtes besteht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - insofern nicht. Der Vorbehalt muss wie die Nichtwiederwahl im Rahmen von Art. 57 BtG sachlich begründet sein; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den - im vorliegenden Zusammenhang - im Gesetz selber vorgesehenen Vorbehalt bei der Wiederwahl anbringen zu können. Stünde die Amtsaufhebung bereits bei der Wiederwahl fest, fehlte eine Voraussetzung zu dieser, und der Bedienstete könnte nur noch in einem befristeten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt werden. | de | Art. 54 e 57 OF, art. 4 dell'ordinanza sulla rielezione per il periodo amministrativo 1993-1996; rielezione di un funzionario federale con la riserva della soppressione della sua funzione. 1. La rielezione con la riserva della soppressione della funzione costituisce, in linea di principio, una decisione finale che può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. Quando procede alla rielezione, l'autorità eleggente deve esaminare se la funzione verrà verosimilmente mantenuta nel prossimo periodo amministrativo; una probabile soppressione della funzione debitamente accertata è sufficiente per rieleggere il funzionario con la riserva della soppressione della sua funzione (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,210 | 119 V 1 | 119 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Maisie B., née en 1927, mariée, ressortissante anglaise et canadienne vivant à Montréal (Canada), a demandé dans le courant du mois de mars 1990 à être mise au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'AVS. Elle indiquait avoir exercé une activité lucrative en Suisse du 1er novembre 1951 au 31 mai 1953.
Par décision du 27 juin 1990, la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande, parce que la requérante avait la nationalité canadienne, qu'il n'existait pas de convention avec le Canada et que les conditions auxquelles l'art. 18 al. 2 LAVS subordonne le versement d'une rente n'étaient pas remplies dans le cas particulier.
B.- La prénommée a recouru, en se prévalant de sa nationalité anglaise.
Par jugement du 24 janvier 1991, le Juge unique de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours, en bref parce que, selon la jurisprudence, c'est la nationalité prépondérante ou effective qui permet de décider s'il y a lieu d'appliquer une éventuelle convention internationale en matière de sécurité sociale; qu'il s'agissait en l'occurrence d'une citoyenne canadienne par mariage possédant également la nationalité anglaise; que, les époux vivant au Canada, il y avait lieu de considérer que la citoyenneté canadienne prédominait; qu'à défaut de convention avec le Canada, c'étaient les règles de la LAVS, notamment l'art. 18 al. 2 LAVS, qu'il fallait appliquer; que les conditions prévues par cette disposition n'étaient pas remplies par la recourante. Le premier juge a réservé la présentation d'une demande de remboursement des cotisations versées à l'assurance suisse.
C.- Maisie B. interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et moyens de première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, comme l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La première question à trancher en l'espèce est celle de la nationalité de la recourante. En effet, en ce qui concerne les prestations de l'assurance sociale suisse, l'intéressée n'est pas considérée comme double nationale. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de préciser qu'il fallait appliquer, en présence d'un double national possédant la nationalité suisse, le principe de la nationalité prédominante ou effective et, pour ce faire, tenir compte dans chaque cas particulier de l'intensité de toutes les relations importantes avec l'un ou l'autre des Etats en cause (ATF 112 V 93 consid. 2b in fine). Il importe dès lors de se demander selon quels critères il y a lieu de déterminer la nationalité effective de celui qui, à l'instar de la recourante, a plusieurs nationalités étrangères et revendique une prestation d'une assurance sociale suisse en vertu d'une convention bilatérale liant la Suisse à l'un des Etats dont le requérant est le ressortissant.
Dans le cas de doubles nationaux suisses et étrangers, il est indispensable de procéder à cet examen, car la loi elle-même fait une différence entre Suisses et étrangers, notamment dans l'AVS/AI (v. p.ex. les art. 1 al. 1 let. c, 2, 18, 42bis LAVS, ou les art. 6, 9 et 39 LAI). Il n'est en revanche pas indispensable de déterminer la nationalité effective ou prépondérante d'une personne qui ne possède pas la nationalité suisse, du moins lorsqu'aucun des Etats dont elle a la nationalité n'a conclu avec notre pays une convention de sécurité sociale. En revanche, lorsque l'un de ces Etats au moins a passé un tel accord avec la Suisse, la question de la nationalité prépondérante doit être tranchée, si l'on ne veut pas favoriser celui qui a deux ou plusieurs nationalités étrangères par rapport au double national suisse et étranger.
S'agissant de déterminer la nationalité effective de la personne qui a plusieurs nationalités étrangères, il faut, conformément à l'arrêt ATF 112 V 89, reprendre la solution du droit international privé et appliquer par analogie l'art. 23 al. 2 LDIP (RS 291) qui dispose: "Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, celle de l'Etat avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n'en dispose autrement" (principe de la nationalité dite effective; voir KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, no 430, p. 145). Cette solution a certes été contestée par la doctrine (P.-Y. GREBER, La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance, Cahiers genevois de la sécurité sociale, nos 3/4, 1988, spéc. pp. 43 ss). Mais cette critique concerne le cas spécifique du double national suisse et étranger, de sorte qu'il n'est pas indispensable d'y répondre aujourd'hui, puisque aussi bien les deux nationalités en cause dans la présente affaire sont étrangères.
2. En l'espèce, alors qu'elle ne possédait que la nationalité britannique, la recourante a exercé en Suisse, sous son nom de jeune fille, une activité lucrative soumise à cotisations en 1951, 1952 et 1953. Ce n'est que plus tard qu'elle a acquis la nationalité canadienne, apparemment à la suite de son mariage avec un ressortissant canadien en 1956.
Se pose dès lors, à titre préalable, la question du moment auquel il convient de se placer pour déterminer la nationalité effective de l'assuré qui revendique des prestations de l'AVS dans une telle situation. La recourante soutient implicitement que c'est le moment où elle a travaillé en Suisse et cotisé à cette assurance sociale qui doit seul être pris en considération. En revanche, l'administration et le premier juge - sans justifier plus avant leur point de vue - ont retenu le moment auquel le droit aux prestations d'assurance est né, soit en l'occurrence la date d'ouverture du droit éventuel de la recourante à une rente de vieillesse. Cela correspond à la pratique administrative et plus particulièrement au ch. 327 des directives de l'OFAS concernant les rentes de l'AVS/AI (DR).
a) La première solution (nationalité effective au moment où l'assuré a cotisé au régime) se justifie non seulement du point de vue de la sécurité juridique - en principe, une situation de fait doit être appréciée à la lumière des règles de droit qui en sont contemporaines - mais également sous l'angle de la prévisibilité du droit applicable à cette situation. Il importe, en effet, de connaître la règle de droit qui qualifie les faits établis pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés en procédure (ATF 118 II 86).
C'est, par exemple, la solution retenue par la Cour de justice des Communautés européennes pour décider quelle est la nationalité déterminante du travailleur au sens de l'art. 2 § 1 du règlement no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté. Selon cette jurisprudence, la qualité de ressortissant de l'un des Etats membres se situe à l'époque de l'accomplissement du travail, du versement des cotisations relatives aux périodes d'affiliation et de l'acquisition des droits correspondants (arrêt Belbouad du 12.10.1978, Rec. 1978, p. 1924, § 7).
Elle comporte toutefois l'inconvénient d'alourdir la tâche des institutions chargées de la liquidation des pensions (v. par ex. CATALA/BONNET, Droit social européen, p. 251, § 377, n. 13). C'est pourquoi, ainsi qu'on l'a vu, la pratique administrative tend à lui préférer la seconde solution (nationalité effective au moment où s'ouvre le droit aux prestations d'assurance ou, le cas échéant, au moment de la demande) qui est plus simple à appliquer.
b) Par ailleurs, l'alternative ne se présente pas toujours de manière aussi limpide que dans le cas d'espèce. On peut envisager des situations plus complexes, non seulement en fonction de la nationalité effective de l'assuré à l'un ou à l'autre des moments déterminants, mais aussi en fonction de l'existence ou de l'absence d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Etat - ou les Etats - dont l'assuré est ou était ressortissant.
C'est ainsi qu'une solution qui, dans un cas donné, se révélera favorable à l'assuré double national pourra sembler trop rigoureuse dans un autre cas. Par exemple, si l'on donne la préférence, en l'espèce, à la nationalité effective de la recourante au moment où elle a cotisé à l'AVS, cela sera à son avantage car c'est alors la convention de sécurité sociale liant la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne qui s'appliquera, aucune convention de cette sorte n'ayant été conclue avec le Canada. Mais dans l'hypothèse inverse (nationalité canadienne lorsque l'assurée a cotisé à l'AVS et britannique lors de l'ouverture du droit à une rente de vieillesse), la recourante n'aurait pu prétendre une telle rente. En revanche, dans cette éventualité, la solution préconisée par l'OFAS dans ses directives précitées lui aurait permis, en principe, de percevoir une rente.
Il peut aussi arriver qu'un assuré qui prétend une rente de l'AVS ait changé de nationalité ou soit devenu double national durant la période où il a cotisé à cette assurance sociale. Dans ce cas, l'application du principe de la nationalité effective au moment où l'assuré a payé des cotisations pourrait entraîner certaines difficultés, notamment si l'une des nationalités est celle d'un Etat non lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale.
c) En définitive, pour répondre à l'exigence de la sécurité du droit autant qu'aux besoins de la pratique, il convient de déterminer la nationalité de l'assuré de manière alternative: lors du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Autrement dit, il suffit qu'un assuré possède ou ait possédé la nationalité suisse ou celle d'un Etat ayant conclu une convention de sécurité sociale avec la Suisse, à l'une de ces deux époques, pour qu'il ait droit à une rente ordinaire de vieillesse, à condition d'avoir cotisé durant une année au moins (art. 29 al. 1 LAVS). La même règle vaut pour les rentes de survivant.
Cette manière de procéder simplifie la détermination du droit applicable et rend pratiquement inutile la distinction fondée sur le principe de la nationalité effective, au moins pour l'AVS. En effet, ce principe ne s'appliquera plus que dans le cas d'un double national ne possédant ou n'ayant jamais possédé la nationalité suisse, ni celle d'un Etat ayant conclu une convention avec la Suisse. Or, dans cette éventualité, c'est l'art. 18 al. 2, première phrase LAVS qui fait règle, quelle que soit la nationalité en cause.
En résumé, lorsque le droit à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivant dépend de la nationalité de l'assuré, est déterminante la nationalité de l'intéressé à l'époque du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Si l'assuré possède plusieurs nationalités dont la nationalité suisse ou celle d'un pays qui a conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale, c'est toujours cette dernière nationalité qui est considérée comme déterminante.
d) Conformément à ces principes, il convient d'examiner la demande de rente présentée par la recourante à la lumière de la convention de sécurité sociale conclue le 21 février 1968 entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, en vigueur depuis le 1er avril 1969. Certes, cette convention est postérieure à l'époque à laquelle la recourante a séjourné en Suisse et cotisé à l'AVS, de 1951 à 1953. Du reste, il n'existait à ce moment-là aucune convention de sécurité sociale entre les deux Etats précités puisque la première convention en matière d'assurances sociales entre la Suisse et le Royaume-Uni, conclue le 16 janvier 1953, n'était entrée en vigueur que le 1er juin 1954 (ROLF 1954 p. 1023). Il n'importe, car l'art. 24 al. 3 de la convention de 1968 prescrit de prendre en compte toute période de cotisations ou période équivalente accomplie par une personne avant l'entrée en vigueur du traité pour la détermination du droit aux prestations selon cette convention. Une disposition semblable figurait déjà à l'art. 21 ch. 4 de la convention de 1953, d'après laquelle toute contribution payée par un ressortissant de l'une ou l'autre Partie avant la date d'entrée en vigueur du traité était prise en considération pour la détermination du droit aux prestations conformément aux dispositions de ladite convention.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 2 LAVS, les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi.
Selon la convention conclue avec le Royaume-Uni, le droit aux rentes ordinaires de l'AVS suisse des ressortissants britanniques est donné après une année de cotisations, la rente - calculée comme l'est celle revenant à un ressortissant suisse - pouvant être versée dans chaque Etat de domicile (un remboursement des cotisations est en revanche exclu; art. 3, consacrant l'égalité de traitement des ressortissants des parties à la convention). La recourante ayant cotisé pendant plus d'une année à l'AVS, les conditions précitées sont remplies en l'espèce, de sorte qu'elle a droit à une rente de vieillesse.
4. Le recours doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle arrête le montant de la rente que l'assurée peut prétendre. | fr | Art. 18 Abs. 2 AHVG. - Besitzt eine Person, die Leistungen der AHV beansprucht, mehrere Staatsangehörigkeiten, so ist für die Bestimmung der massgebenden Staatsangehörigkeit Art. 23 Abs. 2 IPRG anzuwenden (Bestätigung der Rechtsprechung)
- Hängt der Anspruch auf eine ordentliche Alters- oder Hinterlassenenrente von der Staatsangehörigkeit des Versicherten ab, so ist massgebend die Staatsangehörigkeit zur Zeit der Entrichtung der AHV-Beiträge oder diejenige bei Entstehung des Rentenanspruchs. Besitzt der Versicherte mehrere Staatsangehörigkeiten, darunter die schweizerische oder diejenige eines Staates, der mit der Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit abgeschlossen hat, so ist immer diese letztere Staatsangehörigkeit als massgebend zu betrachten. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Maisie B., née en 1927, mariée, ressortissante anglaise et canadienne vivant à Montréal (Canada), a demandé dans le courant du mois de mars 1990 à être mise au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'AVS. Elle indiquait avoir exercé une activité lucrative en Suisse du 1er novembre 1951 au 31 mai 1953.
Par décision du 27 juin 1990, la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande, parce que la requérante avait la nationalité canadienne, qu'il n'existait pas de convention avec le Canada et que les conditions auxquelles l'art. 18 al. 2 LAVS subordonne le versement d'une rente n'étaient pas remplies dans le cas particulier.
B.- La prénommée a recouru, en se prévalant de sa nationalité anglaise.
Par jugement du 24 janvier 1991, le Juge unique de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours, en bref parce que, selon la jurisprudence, c'est la nationalité prépondérante ou effective qui permet de décider s'il y a lieu d'appliquer une éventuelle convention internationale en matière de sécurité sociale; qu'il s'agissait en l'occurrence d'une citoyenne canadienne par mariage possédant également la nationalité anglaise; que, les époux vivant au Canada, il y avait lieu de considérer que la citoyenneté canadienne prédominait; qu'à défaut de convention avec le Canada, c'étaient les règles de la LAVS, notamment l'art. 18 al. 2 LAVS, qu'il fallait appliquer; que les conditions prévues par cette disposition n'étaient pas remplies par la recourante. Le premier juge a réservé la présentation d'une demande de remboursement des cotisations versées à l'assurance suisse.
C.- Maisie B. interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et moyens de première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, comme l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La première question à trancher en l'espèce est celle de la nationalité de la recourante. En effet, en ce qui concerne les prestations de l'assurance sociale suisse, l'intéressée n'est pas considérée comme double nationale. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de préciser qu'il fallait appliquer, en présence d'un double national possédant la nationalité suisse, le principe de la nationalité prédominante ou effective et, pour ce faire, tenir compte dans chaque cas particulier de l'intensité de toutes les relations importantes avec l'un ou l'autre des Etats en cause (ATF 112 V 93 consid. 2b in fine). Il importe dès lors de se demander selon quels critères il y a lieu de déterminer la nationalité effective de celui qui, à l'instar de la recourante, a plusieurs nationalités étrangères et revendique une prestation d'une assurance sociale suisse en vertu d'une convention bilatérale liant la Suisse à l'un des Etats dont le requérant est le ressortissant.
Dans le cas de doubles nationaux suisses et étrangers, il est indispensable de procéder à cet examen, car la loi elle-même fait une différence entre Suisses et étrangers, notamment dans l'AVS/AI (v. p.ex. les art. 1 al. 1 let. c, 2, 18, 42bis LAVS, ou les art. 6, 9 et 39 LAI). Il n'est en revanche pas indispensable de déterminer la nationalité effective ou prépondérante d'une personne qui ne possède pas la nationalité suisse, du moins lorsqu'aucun des Etats dont elle a la nationalité n'a conclu avec notre pays une convention de sécurité sociale. En revanche, lorsque l'un de ces Etats au moins a passé un tel accord avec la Suisse, la question de la nationalité prépondérante doit être tranchée, si l'on ne veut pas favoriser celui qui a deux ou plusieurs nationalités étrangères par rapport au double national suisse et étranger.
S'agissant de déterminer la nationalité effective de la personne qui a plusieurs nationalités étrangères, il faut, conformément à l'arrêt ATF 112 V 89, reprendre la solution du droit international privé et appliquer par analogie l'art. 23 al. 2 LDIP (RS 291) qui dispose: "Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, celle de l'Etat avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n'en dispose autrement" (principe de la nationalité dite effective; voir KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, no 430, p. 145). Cette solution a certes été contestée par la doctrine (P.-Y. GREBER, La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance, Cahiers genevois de la sécurité sociale, nos 3/4, 1988, spéc. pp. 43 ss). Mais cette critique concerne le cas spécifique du double national suisse et étranger, de sorte qu'il n'est pas indispensable d'y répondre aujourd'hui, puisque aussi bien les deux nationalités en cause dans la présente affaire sont étrangères.
2. En l'espèce, alors qu'elle ne possédait que la nationalité britannique, la recourante a exercé en Suisse, sous son nom de jeune fille, une activité lucrative soumise à cotisations en 1951, 1952 et 1953. Ce n'est que plus tard qu'elle a acquis la nationalité canadienne, apparemment à la suite de son mariage avec un ressortissant canadien en 1956.
Se pose dès lors, à titre préalable, la question du moment auquel il convient de se placer pour déterminer la nationalité effective de l'assuré qui revendique des prestations de l'AVS dans une telle situation. La recourante soutient implicitement que c'est le moment où elle a travaillé en Suisse et cotisé à cette assurance sociale qui doit seul être pris en considération. En revanche, l'administration et le premier juge - sans justifier plus avant leur point de vue - ont retenu le moment auquel le droit aux prestations d'assurance est né, soit en l'occurrence la date d'ouverture du droit éventuel de la recourante à une rente de vieillesse. Cela correspond à la pratique administrative et plus particulièrement au ch. 327 des directives de l'OFAS concernant les rentes de l'AVS/AI (DR).
a) La première solution (nationalité effective au moment où l'assuré a cotisé au régime) se justifie non seulement du point de vue de la sécurité juridique - en principe, une situation de fait doit être appréciée à la lumière des règles de droit qui en sont contemporaines - mais également sous l'angle de la prévisibilité du droit applicable à cette situation. Il importe, en effet, de connaître la règle de droit qui qualifie les faits établis pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés en procédure (ATF 118 II 86).
C'est, par exemple, la solution retenue par la Cour de justice des Communautés européennes pour décider quelle est la nationalité déterminante du travailleur au sens de l'art. 2 § 1 du règlement no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté. Selon cette jurisprudence, la qualité de ressortissant de l'un des Etats membres se situe à l'époque de l'accomplissement du travail, du versement des cotisations relatives aux périodes d'affiliation et de l'acquisition des droits correspondants (arrêt Belbouad du 12.10.1978, Rec. 1978, p. 1924, § 7).
Elle comporte toutefois l'inconvénient d'alourdir la tâche des institutions chargées de la liquidation des pensions (v. par ex. CATALA/BONNET, Droit social européen, p. 251, § 377, n. 13). C'est pourquoi, ainsi qu'on l'a vu, la pratique administrative tend à lui préférer la seconde solution (nationalité effective au moment où s'ouvre le droit aux prestations d'assurance ou, le cas échéant, au moment de la demande) qui est plus simple à appliquer.
b) Par ailleurs, l'alternative ne se présente pas toujours de manière aussi limpide que dans le cas d'espèce. On peut envisager des situations plus complexes, non seulement en fonction de la nationalité effective de l'assuré à l'un ou à l'autre des moments déterminants, mais aussi en fonction de l'existence ou de l'absence d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Etat - ou les Etats - dont l'assuré est ou était ressortissant.
C'est ainsi qu'une solution qui, dans un cas donné, se révélera favorable à l'assuré double national pourra sembler trop rigoureuse dans un autre cas. Par exemple, si l'on donne la préférence, en l'espèce, à la nationalité effective de la recourante au moment où elle a cotisé à l'AVS, cela sera à son avantage car c'est alors la convention de sécurité sociale liant la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne qui s'appliquera, aucune convention de cette sorte n'ayant été conclue avec le Canada. Mais dans l'hypothèse inverse (nationalité canadienne lorsque l'assurée a cotisé à l'AVS et britannique lors de l'ouverture du droit à une rente de vieillesse), la recourante n'aurait pu prétendre une telle rente. En revanche, dans cette éventualité, la solution préconisée par l'OFAS dans ses directives précitées lui aurait permis, en principe, de percevoir une rente.
Il peut aussi arriver qu'un assuré qui prétend une rente de l'AVS ait changé de nationalité ou soit devenu double national durant la période où il a cotisé à cette assurance sociale. Dans ce cas, l'application du principe de la nationalité effective au moment où l'assuré a payé des cotisations pourrait entraîner certaines difficultés, notamment si l'une des nationalités est celle d'un Etat non lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale.
c) En définitive, pour répondre à l'exigence de la sécurité du droit autant qu'aux besoins de la pratique, il convient de déterminer la nationalité de l'assuré de manière alternative: lors du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Autrement dit, il suffit qu'un assuré possède ou ait possédé la nationalité suisse ou celle d'un Etat ayant conclu une convention de sécurité sociale avec la Suisse, à l'une de ces deux époques, pour qu'il ait droit à une rente ordinaire de vieillesse, à condition d'avoir cotisé durant une année au moins (art. 29 al. 1 LAVS). La même règle vaut pour les rentes de survivant.
Cette manière de procéder simplifie la détermination du droit applicable et rend pratiquement inutile la distinction fondée sur le principe de la nationalité effective, au moins pour l'AVS. En effet, ce principe ne s'appliquera plus que dans le cas d'un double national ne possédant ou n'ayant jamais possédé la nationalité suisse, ni celle d'un Etat ayant conclu une convention avec la Suisse. Or, dans cette éventualité, c'est l'art. 18 al. 2, première phrase LAVS qui fait règle, quelle que soit la nationalité en cause.
En résumé, lorsque le droit à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivant dépend de la nationalité de l'assuré, est déterminante la nationalité de l'intéressé à l'époque du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Si l'assuré possède plusieurs nationalités dont la nationalité suisse ou celle d'un pays qui a conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale, c'est toujours cette dernière nationalité qui est considérée comme déterminante.
d) Conformément à ces principes, il convient d'examiner la demande de rente présentée par la recourante à la lumière de la convention de sécurité sociale conclue le 21 février 1968 entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, en vigueur depuis le 1er avril 1969. Certes, cette convention est postérieure à l'époque à laquelle la recourante a séjourné en Suisse et cotisé à l'AVS, de 1951 à 1953. Du reste, il n'existait à ce moment-là aucune convention de sécurité sociale entre les deux Etats précités puisque la première convention en matière d'assurances sociales entre la Suisse et le Royaume-Uni, conclue le 16 janvier 1953, n'était entrée en vigueur que le 1er juin 1954 (ROLF 1954 p. 1023). Il n'importe, car l'art. 24 al. 3 de la convention de 1968 prescrit de prendre en compte toute période de cotisations ou période équivalente accomplie par une personne avant l'entrée en vigueur du traité pour la détermination du droit aux prestations selon cette convention. Une disposition semblable figurait déjà à l'art. 21 ch. 4 de la convention de 1953, d'après laquelle toute contribution payée par un ressortissant de l'une ou l'autre Partie avant la date d'entrée en vigueur du traité était prise en considération pour la détermination du droit aux prestations conformément aux dispositions de ladite convention.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 2 LAVS, les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi.
Selon la convention conclue avec le Royaume-Uni, le droit aux rentes ordinaires de l'AVS suisse des ressortissants britanniques est donné après une année de cotisations, la rente - calculée comme l'est celle revenant à un ressortissant suisse - pouvant être versée dans chaque Etat de domicile (un remboursement des cotisations est en revanche exclu; art. 3, consacrant l'égalité de traitement des ressortissants des parties à la convention). La recourante ayant cotisé pendant plus d'une année à l'AVS, les conditions précitées sont remplies en l'espèce, de sorte qu'elle a droit à une rente de vieillesse.
4. Le recours doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle arrête le montant de la rente que l'assurée peut prétendre. | fr | Art. 18 al. 2 LAVS. - Quand une personne qui prétend des prestations de l'AVS possède plusieurs nationalités, on applique par analogie l'art. 23 al. 2 LDIP pour déterminer sa nationalité effective (confirmation de la jurisprudence).
- Lorsque le droit à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivant dépend de la nationalité de l'assuré, est déterminante la nationalité de l'intéressé à l'époque du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Si l'assuré possède plusieurs nationalités dont la nationalité suisse ou celle d'un pays qui a conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale, c'est toujours cette dernière nationalité qui est considérée comme déterminante. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- Maisie B., née en 1927, mariée, ressortissante anglaise et canadienne vivant à Montréal (Canada), a demandé dans le courant du mois de mars 1990 à être mise au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'AVS. Elle indiquait avoir exercé une activité lucrative en Suisse du 1er novembre 1951 au 31 mai 1953.
Par décision du 27 juin 1990, la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande, parce que la requérante avait la nationalité canadienne, qu'il n'existait pas de convention avec le Canada et que les conditions auxquelles l'art. 18 al. 2 LAVS subordonne le versement d'une rente n'étaient pas remplies dans le cas particulier.
B.- La prénommée a recouru, en se prévalant de sa nationalité anglaise.
Par jugement du 24 janvier 1991, le Juge unique de la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours, en bref parce que, selon la jurisprudence, c'est la nationalité prépondérante ou effective qui permet de décider s'il y a lieu d'appliquer une éventuelle convention internationale en matière de sécurité sociale; qu'il s'agissait en l'occurrence d'une citoyenne canadienne par mariage possédant également la nationalité anglaise; que, les époux vivant au Canada, il y avait lieu de considérer que la citoyenneté canadienne prédominait; qu'à défaut de convention avec le Canada, c'étaient les règles de la LAVS, notamment l'art. 18 al. 2 LAVS, qu'il fallait appliquer; que les conditions prévues par cette disposition n'étaient pas remplies par la recourante. Le premier juge a réservé la présentation d'une demande de remboursement des cotisations versées à l'assurance suisse.
C.- Maisie B. interjette recours de droit administratif, en reprenant ses conclusions et moyens de première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, comme l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La première question à trancher en l'espèce est celle de la nationalité de la recourante. En effet, en ce qui concerne les prestations de l'assurance sociale suisse, l'intéressée n'est pas considérée comme double nationale. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de préciser qu'il fallait appliquer, en présence d'un double national possédant la nationalité suisse, le principe de la nationalité prédominante ou effective et, pour ce faire, tenir compte dans chaque cas particulier de l'intensité de toutes les relations importantes avec l'un ou l'autre des Etats en cause (ATF 112 V 93 consid. 2b in fine). Il importe dès lors de se demander selon quels critères il y a lieu de déterminer la nationalité effective de celui qui, à l'instar de la recourante, a plusieurs nationalités étrangères et revendique une prestation d'une assurance sociale suisse en vertu d'une convention bilatérale liant la Suisse à l'un des Etats dont le requérant est le ressortissant.
Dans le cas de doubles nationaux suisses et étrangers, il est indispensable de procéder à cet examen, car la loi elle-même fait une différence entre Suisses et étrangers, notamment dans l'AVS/AI (v. p.ex. les art. 1 al. 1 let. c, 2, 18, 42bis LAVS, ou les art. 6, 9 et 39 LAI). Il n'est en revanche pas indispensable de déterminer la nationalité effective ou prépondérante d'une personne qui ne possède pas la nationalité suisse, du moins lorsqu'aucun des Etats dont elle a la nationalité n'a conclu avec notre pays une convention de sécurité sociale. En revanche, lorsque l'un de ces Etats au moins a passé un tel accord avec la Suisse, la question de la nationalité prépondérante doit être tranchée, si l'on ne veut pas favoriser celui qui a deux ou plusieurs nationalités étrangères par rapport au double national suisse et étranger.
S'agissant de déterminer la nationalité effective de la personne qui a plusieurs nationalités étrangères, il faut, conformément à l'arrêt ATF 112 V 89, reprendre la solution du droit international privé et appliquer par analogie l'art. 23 al. 2 LDIP (RS 291) qui dispose: "Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, celle de l'Etat avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n'en dispose autrement" (principe de la nationalité dite effective; voir KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, no 430, p. 145). Cette solution a certes été contestée par la doctrine (P.-Y. GREBER, La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance, Cahiers genevois de la sécurité sociale, nos 3/4, 1988, spéc. pp. 43 ss). Mais cette critique concerne le cas spécifique du double national suisse et étranger, de sorte qu'il n'est pas indispensable d'y répondre aujourd'hui, puisque aussi bien les deux nationalités en cause dans la présente affaire sont étrangères.
2. En l'espèce, alors qu'elle ne possédait que la nationalité britannique, la recourante a exercé en Suisse, sous son nom de jeune fille, une activité lucrative soumise à cotisations en 1951, 1952 et 1953. Ce n'est que plus tard qu'elle a acquis la nationalité canadienne, apparemment à la suite de son mariage avec un ressortissant canadien en 1956.
Se pose dès lors, à titre préalable, la question du moment auquel il convient de se placer pour déterminer la nationalité effective de l'assuré qui revendique des prestations de l'AVS dans une telle situation. La recourante soutient implicitement que c'est le moment où elle a travaillé en Suisse et cotisé à cette assurance sociale qui doit seul être pris en considération. En revanche, l'administration et le premier juge - sans justifier plus avant leur point de vue - ont retenu le moment auquel le droit aux prestations d'assurance est né, soit en l'occurrence la date d'ouverture du droit éventuel de la recourante à une rente de vieillesse. Cela correspond à la pratique administrative et plus particulièrement au ch. 327 des directives de l'OFAS concernant les rentes de l'AVS/AI (DR).
a) La première solution (nationalité effective au moment où l'assuré a cotisé au régime) se justifie non seulement du point de vue de la sécurité juridique - en principe, une situation de fait doit être appréciée à la lumière des règles de droit qui en sont contemporaines - mais également sous l'angle de la prévisibilité du droit applicable à cette situation. Il importe, en effet, de connaître la règle de droit qui qualifie les faits établis pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés en procédure (ATF 118 II 86).
C'est, par exemple, la solution retenue par la Cour de justice des Communautés européennes pour décider quelle est la nationalité déterminante du travailleur au sens de l'art. 2 § 1 du règlement no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté. Selon cette jurisprudence, la qualité de ressortissant de l'un des Etats membres se situe à l'époque de l'accomplissement du travail, du versement des cotisations relatives aux périodes d'affiliation et de l'acquisition des droits correspondants (arrêt Belbouad du 12.10.1978, Rec. 1978, p. 1924, § 7).
Elle comporte toutefois l'inconvénient d'alourdir la tâche des institutions chargées de la liquidation des pensions (v. par ex. CATALA/BONNET, Droit social européen, p. 251, § 377, n. 13). C'est pourquoi, ainsi qu'on l'a vu, la pratique administrative tend à lui préférer la seconde solution (nationalité effective au moment où s'ouvre le droit aux prestations d'assurance ou, le cas échéant, au moment de la demande) qui est plus simple à appliquer.
b) Par ailleurs, l'alternative ne se présente pas toujours de manière aussi limpide que dans le cas d'espèce. On peut envisager des situations plus complexes, non seulement en fonction de la nationalité effective de l'assuré à l'un ou à l'autre des moments déterminants, mais aussi en fonction de l'existence ou de l'absence d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Etat - ou les Etats - dont l'assuré est ou était ressortissant.
C'est ainsi qu'une solution qui, dans un cas donné, se révélera favorable à l'assuré double national pourra sembler trop rigoureuse dans un autre cas. Par exemple, si l'on donne la préférence, en l'espèce, à la nationalité effective de la recourante au moment où elle a cotisé à l'AVS, cela sera à son avantage car c'est alors la convention de sécurité sociale liant la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne qui s'appliquera, aucune convention de cette sorte n'ayant été conclue avec le Canada. Mais dans l'hypothèse inverse (nationalité canadienne lorsque l'assurée a cotisé à l'AVS et britannique lors de l'ouverture du droit à une rente de vieillesse), la recourante n'aurait pu prétendre une telle rente. En revanche, dans cette éventualité, la solution préconisée par l'OFAS dans ses directives précitées lui aurait permis, en principe, de percevoir une rente.
Il peut aussi arriver qu'un assuré qui prétend une rente de l'AVS ait changé de nationalité ou soit devenu double national durant la période où il a cotisé à cette assurance sociale. Dans ce cas, l'application du principe de la nationalité effective au moment où l'assuré a payé des cotisations pourrait entraîner certaines difficultés, notamment si l'une des nationalités est celle d'un Etat non lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale.
c) En définitive, pour répondre à l'exigence de la sécurité du droit autant qu'aux besoins de la pratique, il convient de déterminer la nationalité de l'assuré de manière alternative: lors du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Autrement dit, il suffit qu'un assuré possède ou ait possédé la nationalité suisse ou celle d'un Etat ayant conclu une convention de sécurité sociale avec la Suisse, à l'une de ces deux époques, pour qu'il ait droit à une rente ordinaire de vieillesse, à condition d'avoir cotisé durant une année au moins (art. 29 al. 1 LAVS). La même règle vaut pour les rentes de survivant.
Cette manière de procéder simplifie la détermination du droit applicable et rend pratiquement inutile la distinction fondée sur le principe de la nationalité effective, au moins pour l'AVS. En effet, ce principe ne s'appliquera plus que dans le cas d'un double national ne possédant ou n'ayant jamais possédé la nationalité suisse, ni celle d'un Etat ayant conclu une convention avec la Suisse. Or, dans cette éventualité, c'est l'art. 18 al. 2, première phrase LAVS qui fait règle, quelle que soit la nationalité en cause.
En résumé, lorsque le droit à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivant dépend de la nationalité de l'assuré, est déterminante la nationalité de l'intéressé à l'époque du paiement des cotisations à l'AVS ou lors de l'ouverture du droit à la rente. Si l'assuré possède plusieurs nationalités dont la nationalité suisse ou celle d'un pays qui a conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale, c'est toujours cette dernière nationalité qui est considérée comme déterminante.
d) Conformément à ces principes, il convient d'examiner la demande de rente présentée par la recourante à la lumière de la convention de sécurité sociale conclue le 21 février 1968 entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, en vigueur depuis le 1er avril 1969. Certes, cette convention est postérieure à l'époque à laquelle la recourante a séjourné en Suisse et cotisé à l'AVS, de 1951 à 1953. Du reste, il n'existait à ce moment-là aucune convention de sécurité sociale entre les deux Etats précités puisque la première convention en matière d'assurances sociales entre la Suisse et le Royaume-Uni, conclue le 16 janvier 1953, n'était entrée en vigueur que le 1er juin 1954 (ROLF 1954 p. 1023). Il n'importe, car l'art. 24 al. 3 de la convention de 1968 prescrit de prendre en compte toute période de cotisations ou période équivalente accomplie par une personne avant l'entrée en vigueur du traité pour la détermination du droit aux prestations selon cette convention. Une disposition semblable figurait déjà à l'art. 21 ch. 4 de la convention de 1953, d'après laquelle toute contribution payée par un ressortissant de l'une ou l'autre Partie avant la date d'entrée en vigueur du traité était prise en considération pour la détermination du droit aux prestations conformément aux dispositions de ladite convention.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 2 LAVS, les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi.
Selon la convention conclue avec le Royaume-Uni, le droit aux rentes ordinaires de l'AVS suisse des ressortissants britanniques est donné après une année de cotisations, la rente - calculée comme l'est celle revenant à un ressortissant suisse - pouvant être versée dans chaque Etat de domicile (un remboursement des cotisations est en revanche exclu; art. 3, consacrant l'égalité de traitement des ressortissants des parties à la convention). La recourante ayant cotisé pendant plus d'une année à l'AVS, les conditions précitées sont remplies en l'espèce, de sorte qu'elle a droit à une rente de vieillesse.
4. Le recours doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle arrête le montant de la rente que l'assurée peut prétendre. | fr | Art. 18 cpv. 2 LAVS. - Quando una persona richiedente prestazioni AVS possiede più nazionalità, si applica per analogia l'art. 23 cpv. 2 LDIP al fine di determinare la sua nazionalità effettiva (conferma della giurisprudenza).
- Quando il diritto a una rendita ordinaria di vecchiaia o di superstite dipende dalla nazionalità dell'assicurato, è determinante quella dell'interessato al momento del pagamento dei contributi AVS o al momento del sorgere del diritto alla prestazione. Se l'assicurato possiede più nazionalità tra cui quella svizzera o quella di un paese vincolato alla Svizzera da una convenzione sulla sicurezza sociale, è sempre quest'ultima determinante. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Jean B. est l'administrateur unique de la société B. SA. Cette société est affiliée à la Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (ci-après: la Fondation), qui lui sert d'institution de prévoyance pour l'exécution de ses obligations d'employeur découlant de la LPP.
Le 20 février 1990, la Fondation a adressé à la société un décompte de cotisations pour l'année 1989.
Jean B. y était mentionné pour un salaire assuré de 36'000 francs par an. Jean B. ayant contesté son statut de salarié de la société, la Fondation lui a répondu, le 5 juin 1990, que les actionnaires uniques ou majoritaires qui travaillent au service de leur société devaient être considérés comme des salariés sous l'angle de la prévoyance obligatoire.
B.- Par acte du 18 février 1991, la Fondation a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"Nous demandons au Tribunal cantonal des assurances qu'il reconnaisse M.B. comme étant un salarié de la société B. SA et qu'il exige de cettesociété le versement des cotisations à la prévoyance professionnelleobligatoire."
Statuant le 13 août 1991, le tribunal cantonal a admis l'action de l'institution de prévoyance et il a constaté que le défendeur, en sa qualité de salarié de la société anonyme, était soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
C.- Jean B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il ne soit pas soumis au régime de la prévoyance obligatoire.
La Fondation conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales, qui déclare se rallier aux considérants du jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
b) Le Tribunal fédéral des assurances, d'autre part, examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 117 V 341 consid. 2a, ATF 116 V 202 consid. 1a, 257 consid. 1 et 338 consid. 2).
2. a) Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La voie à suivre est celle de l'action (ATF 117 V 242 et 342).
Doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition n'exclut pas la possibilité d'une action en constatation (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 note 4, p. 128; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 p. 614; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, 5e éd., traduction MAGDELAINE, p. 401; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 183; ATF 117 V 320 consid. 1b; arrêt du 22 mai 1991, in SZS 1992 p. 234). Conformément aux conditions auxquelles la loi et la jurisprudence soumettent la recevabilité d'une demande de décision administrative en constatation (voir par ex.: ATF 114 V 202 consid. 2c, ATF 110 Ib 215 consid. 1a; RAMA 1991 no U 134 p. 315; RCC 1990 p. 469 consid. 3) et de même qu'en matière civile (ATF 115 II 482 consid. 4, ATF 114 II 255 consid. 2), une semblable action n'est cependant recevable que si son auteur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (ATF 118 V 102 consid. 1, ATF 117 V 320 consid. 1b, ATF 115 V 231 consid. 4, 373 consid. 3). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (ATF 117 V 320 consid. 1b et les références citées).
L'intérêt digne de protection requis fait généralement défaut lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire. Cette restriction s'applique aussi bien à l'action en constatation de droit civil (ATF 114 II 253; SJ 1988 p. 589 consid. 4) qu'à celle fondée sur le droit administratif (ATF 109 Ib 85, en haut); en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867; MOOR, Droit administratif, volume II, p. 110; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 67/1971 p. 373 ad let. d).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence en matière d'AVS considère que le statut des assurés en matière de cotisations ne peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation que si un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter, notamment, lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATF 112 V 84 consid. 2a; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 no U 106 p. 276 consid. 2b).
Les mêmes motifs justifient une semblable solution quand il s'agit de cotisations à une institution de prévoyance: sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus, le juge de l'art. 73 LPP n'a pas non plus pour fonction de se prononcer de manière générale et abstraite sur la qualité de salarié au sens de l'art. 2 LPP. Certes, dans un arrêt en la cause L. et consorts, du 14 décembre 1989 (mentionné avec un bref résumé dans la SZS 1990 p. 181), le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autres considérations, la recevabilité d'une action en constatation s'agissant de l'assujettissement à la Caisse de pensions du personnel de l'Etat du Valais des neuf préposés aux offices (non étatiques) des poursuites et faillites de ce canton. Mais cet assujettissement concernait également tous les employés des offices concernés, qui étaient par ailleurs déjà affiliés à une autre institution de prévoyance; l'on se trouvait assurément dans la situation exceptionnelle où un intérêt majeur justifiait la constatation préalable d'un rapport de droit.
c) En l'espèce, la Fondation n'a pas exigé, en procédure cantonale, le paiement d'une prestation en argent, bien qu'elle eût la possibilité de le faire. La simple constatation de la soumission du recourant à la LPP, demandée par elle, n'était donc qu'une condition d'un jugement condamnatoire, dénuée de toute portée autonome (cf. SJ 1988 p. 590).
Le premier juge, certes, n'a pas méconnu les conditions de recevabilité d'une action en constatation, qu'il a d'ailleurs rappelées dans son jugement. Il a cependant considéré qu'un refus d'entrer en matière eût été inconciliable avec le principe de l'économie de la procédure. Mais ce principe doit céder le pas devant le caractère impératif de l'exigence d'un intérêt immédiat, sous peine d'ailleurs de vider ladite exigence de son contenu.
3. En conséquence, les conclusions de la demande auraient dû être déclarées irrecevables. Il appartient à la Fondation de porter devant le juge de l'art. 73 LPP le conflit qui l'oppose à la société B. SA, en fixant de manière précise, dans ses conclusions, le montant des cotisations paritaires dont elle entend exiger le paiement.
Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office, sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recours.
4. Toute la procédure a pour origine l'action en constatation de la Fondation dont les conclusions, on l'a vu, étaient irrecevables d'entrée de cause. Il paraît équitable, dans ces conditions, de mettre les frais de justice et une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimée (cf. ATF 112 V 86 consid. 4).
Le recourant conclut également au paiement d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale. Cette question ne ressortit toutefois pas au droit fédéral (arrêt non publié W. du 14 février 1992, in SZS 1992 p. 295; RCC 1987 p. 409). Conformément à la pratique, il convient néanmoins de transmettre le dossier au Tribunal cantonal afin qu'il puisse statuer sur cette question. | fr | Art. 73 Abs. 1 BVG: Feststellungsklage. Die Vorsorgeeinrichtung, die die Beiträge klageweise erheben kann, hat keinen selbständigen Anspruch auf eine Feststellungsklage des Inhalts, dass ein Arbeitnehmer nach BVG beitragspflichtig ist; ein entsprechendes Begehren ist unzulässig. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Jean B. est l'administrateur unique de la société B. SA. Cette société est affiliée à la Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (ci-après: la Fondation), qui lui sert d'institution de prévoyance pour l'exécution de ses obligations d'employeur découlant de la LPP.
Le 20 février 1990, la Fondation a adressé à la société un décompte de cotisations pour l'année 1989.
Jean B. y était mentionné pour un salaire assuré de 36'000 francs par an. Jean B. ayant contesté son statut de salarié de la société, la Fondation lui a répondu, le 5 juin 1990, que les actionnaires uniques ou majoritaires qui travaillent au service de leur société devaient être considérés comme des salariés sous l'angle de la prévoyance obligatoire.
B.- Par acte du 18 février 1991, la Fondation a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"Nous demandons au Tribunal cantonal des assurances qu'il reconnaisse M.B. comme étant un salarié de la société B. SA et qu'il exige de cettesociété le versement des cotisations à la prévoyance professionnelleobligatoire."
Statuant le 13 août 1991, le tribunal cantonal a admis l'action de l'institution de prévoyance et il a constaté que le défendeur, en sa qualité de salarié de la société anonyme, était soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
C.- Jean B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il ne soit pas soumis au régime de la prévoyance obligatoire.
La Fondation conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales, qui déclare se rallier aux considérants du jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
b) Le Tribunal fédéral des assurances, d'autre part, examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 117 V 341 consid. 2a, ATF 116 V 202 consid. 1a, 257 consid. 1 et 338 consid. 2).
2. a) Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La voie à suivre est celle de l'action (ATF 117 V 242 et 342).
Doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition n'exclut pas la possibilité d'une action en constatation (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 note 4, p. 128; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 p. 614; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, 5e éd., traduction MAGDELAINE, p. 401; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 183; ATF 117 V 320 consid. 1b; arrêt du 22 mai 1991, in SZS 1992 p. 234). Conformément aux conditions auxquelles la loi et la jurisprudence soumettent la recevabilité d'une demande de décision administrative en constatation (voir par ex.: ATF 114 V 202 consid. 2c, ATF 110 Ib 215 consid. 1a; RAMA 1991 no U 134 p. 315; RCC 1990 p. 469 consid. 3) et de même qu'en matière civile (ATF 115 II 482 consid. 4, ATF 114 II 255 consid. 2), une semblable action n'est cependant recevable que si son auteur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (ATF 118 V 102 consid. 1, ATF 117 V 320 consid. 1b, ATF 115 V 231 consid. 4, 373 consid. 3). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (ATF 117 V 320 consid. 1b et les références citées).
L'intérêt digne de protection requis fait généralement défaut lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire. Cette restriction s'applique aussi bien à l'action en constatation de droit civil (ATF 114 II 253; SJ 1988 p. 589 consid. 4) qu'à celle fondée sur le droit administratif (ATF 109 Ib 85, en haut); en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867; MOOR, Droit administratif, volume II, p. 110; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 67/1971 p. 373 ad let. d).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence en matière d'AVS considère que le statut des assurés en matière de cotisations ne peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation que si un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter, notamment, lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATF 112 V 84 consid. 2a; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 no U 106 p. 276 consid. 2b).
Les mêmes motifs justifient une semblable solution quand il s'agit de cotisations à une institution de prévoyance: sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus, le juge de l'art. 73 LPP n'a pas non plus pour fonction de se prononcer de manière générale et abstraite sur la qualité de salarié au sens de l'art. 2 LPP. Certes, dans un arrêt en la cause L. et consorts, du 14 décembre 1989 (mentionné avec un bref résumé dans la SZS 1990 p. 181), le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autres considérations, la recevabilité d'une action en constatation s'agissant de l'assujettissement à la Caisse de pensions du personnel de l'Etat du Valais des neuf préposés aux offices (non étatiques) des poursuites et faillites de ce canton. Mais cet assujettissement concernait également tous les employés des offices concernés, qui étaient par ailleurs déjà affiliés à une autre institution de prévoyance; l'on se trouvait assurément dans la situation exceptionnelle où un intérêt majeur justifiait la constatation préalable d'un rapport de droit.
c) En l'espèce, la Fondation n'a pas exigé, en procédure cantonale, le paiement d'une prestation en argent, bien qu'elle eût la possibilité de le faire. La simple constatation de la soumission du recourant à la LPP, demandée par elle, n'était donc qu'une condition d'un jugement condamnatoire, dénuée de toute portée autonome (cf. SJ 1988 p. 590).
Le premier juge, certes, n'a pas méconnu les conditions de recevabilité d'une action en constatation, qu'il a d'ailleurs rappelées dans son jugement. Il a cependant considéré qu'un refus d'entrer en matière eût été inconciliable avec le principe de l'économie de la procédure. Mais ce principe doit céder le pas devant le caractère impératif de l'exigence d'un intérêt immédiat, sous peine d'ailleurs de vider ladite exigence de son contenu.
3. En conséquence, les conclusions de la demande auraient dû être déclarées irrecevables. Il appartient à la Fondation de porter devant le juge de l'art. 73 LPP le conflit qui l'oppose à la société B. SA, en fixant de manière précise, dans ses conclusions, le montant des cotisations paritaires dont elle entend exiger le paiement.
Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office, sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recours.
4. Toute la procédure a pour origine l'action en constatation de la Fondation dont les conclusions, on l'a vu, étaient irrecevables d'entrée de cause. Il paraît équitable, dans ces conditions, de mettre les frais de justice et une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimée (cf. ATF 112 V 86 consid. 4).
Le recourant conclut également au paiement d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale. Cette question ne ressortit toutefois pas au droit fédéral (arrêt non publié W. du 14 février 1992, in SZS 1992 p. 295; RCC 1987 p. 409). Conformément à la pratique, il convient néanmoins de transmettre le dossier au Tribunal cantonal afin qu'il puisse statuer sur cette question. | fr | Art. 73 al. 1 LPP: action en constatation. Lorsqu'elle peut exiger un jugement condamnatoire, en matière de cotisations, une institution de prévoyance n'a pas la possibilité d'introduire une action tendant uniquement à faire constater qu'une personne est soumise à l'obligation de cotiser selon la LPP; une telle conclusion doit être déclarée irrecevable. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Jean B. est l'administrateur unique de la société B. SA. Cette société est affiliée à la Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (ci-après: la Fondation), qui lui sert d'institution de prévoyance pour l'exécution de ses obligations d'employeur découlant de la LPP.
Le 20 février 1990, la Fondation a adressé à la société un décompte de cotisations pour l'année 1989.
Jean B. y était mentionné pour un salaire assuré de 36'000 francs par an. Jean B. ayant contesté son statut de salarié de la société, la Fondation lui a répondu, le 5 juin 1990, que les actionnaires uniques ou majoritaires qui travaillent au service de leur société devaient être considérés comme des salariés sous l'angle de la prévoyance obligatoire.
B.- Par acte du 18 février 1991, la Fondation a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"Nous demandons au Tribunal cantonal des assurances qu'il reconnaisse M.B. comme étant un salarié de la société B. SA et qu'il exige de cettesociété le versement des cotisations à la prévoyance professionnelleobligatoire."
Statuant le 13 août 1991, le tribunal cantonal a admis l'action de l'institution de prévoyance et il a constaté que le défendeur, en sa qualité de salarié de la société anonyme, était soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
C.- Jean B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il ne soit pas soumis au régime de la prévoyance obligatoire.
La Fondation conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales, qui déclare se rallier aux considérants du jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
b) Le Tribunal fédéral des assurances, d'autre part, examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 117 V 341 consid. 2a, ATF 116 V 202 consid. 1a, 257 consid. 1 et 338 consid. 2).
2. a) Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La voie à suivre est celle de l'action (ATF 117 V 242 et 342).
Doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition n'exclut pas la possibilité d'une action en constatation (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 note 4, p. 128; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 p. 614; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, 5e éd., traduction MAGDELAINE, p. 401; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 183; ATF 117 V 320 consid. 1b; arrêt du 22 mai 1991, in SZS 1992 p. 234). Conformément aux conditions auxquelles la loi et la jurisprudence soumettent la recevabilité d'une demande de décision administrative en constatation (voir par ex.: ATF 114 V 202 consid. 2c, ATF 110 Ib 215 consid. 1a; RAMA 1991 no U 134 p. 315; RCC 1990 p. 469 consid. 3) et de même qu'en matière civile (ATF 115 II 482 consid. 4, ATF 114 II 255 consid. 2), une semblable action n'est cependant recevable que si son auteur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (ATF 118 V 102 consid. 1, ATF 117 V 320 consid. 1b, ATF 115 V 231 consid. 4, 373 consid. 3). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (ATF 117 V 320 consid. 1b et les références citées).
L'intérêt digne de protection requis fait généralement défaut lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire. Cette restriction s'applique aussi bien à l'action en constatation de droit civil (ATF 114 II 253; SJ 1988 p. 589 consid. 4) qu'à celle fondée sur le droit administratif (ATF 109 Ib 85, en haut); en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867; MOOR, Droit administratif, volume II, p. 110; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 67/1971 p. 373 ad let. d).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence en matière d'AVS considère que le statut des assurés en matière de cotisations ne peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation que si un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter, notamment, lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATF 112 V 84 consid. 2a; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 no U 106 p. 276 consid. 2b).
Les mêmes motifs justifient une semblable solution quand il s'agit de cotisations à une institution de prévoyance: sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus, le juge de l'art. 73 LPP n'a pas non plus pour fonction de se prononcer de manière générale et abstraite sur la qualité de salarié au sens de l'art. 2 LPP. Certes, dans un arrêt en la cause L. et consorts, du 14 décembre 1989 (mentionné avec un bref résumé dans la SZS 1990 p. 181), le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autres considérations, la recevabilité d'une action en constatation s'agissant de l'assujettissement à la Caisse de pensions du personnel de l'Etat du Valais des neuf préposés aux offices (non étatiques) des poursuites et faillites de ce canton. Mais cet assujettissement concernait également tous les employés des offices concernés, qui étaient par ailleurs déjà affiliés à une autre institution de prévoyance; l'on se trouvait assurément dans la situation exceptionnelle où un intérêt majeur justifiait la constatation préalable d'un rapport de droit.
c) En l'espèce, la Fondation n'a pas exigé, en procédure cantonale, le paiement d'une prestation en argent, bien qu'elle eût la possibilité de le faire. La simple constatation de la soumission du recourant à la LPP, demandée par elle, n'était donc qu'une condition d'un jugement condamnatoire, dénuée de toute portée autonome (cf. SJ 1988 p. 590).
Le premier juge, certes, n'a pas méconnu les conditions de recevabilité d'une action en constatation, qu'il a d'ailleurs rappelées dans son jugement. Il a cependant considéré qu'un refus d'entrer en matière eût été inconciliable avec le principe de l'économie de la procédure. Mais ce principe doit céder le pas devant le caractère impératif de l'exigence d'un intérêt immédiat, sous peine d'ailleurs de vider ladite exigence de son contenu.
3. En conséquence, les conclusions de la demande auraient dû être déclarées irrecevables. Il appartient à la Fondation de porter devant le juge de l'art. 73 LPP le conflit qui l'oppose à la société B. SA, en fixant de manière précise, dans ses conclusions, le montant des cotisations paritaires dont elle entend exiger le paiement.
Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office, sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recours.
4. Toute la procédure a pour origine l'action en constatation de la Fondation dont les conclusions, on l'a vu, étaient irrecevables d'entrée de cause. Il paraît équitable, dans ces conditions, de mettre les frais de justice et une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimée (cf. ATF 112 V 86 consid. 4).
Le recourant conclut également au paiement d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale. Cette question ne ressortit toutefois pas au droit fédéral (arrêt non publié W. du 14 février 1992, in SZS 1992 p. 295; RCC 1987 p. 409). Conformément à la pratique, il convient néanmoins de transmettre le dossier au Tribunal cantonal afin qu'il puisse statuer sur cette question. | fr | Art. 73 cpv. 1 LPP: azione di accertamento. Quando può esigere un giudizio di condanna in tema di contributi, l'istituto di previdenza non può proporre azione tendente solo alla costatazione che una persona sia sottoposta all'obbligo contributivo secondo la LPP; tale conclusione è irricevibile. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,216 | 119 V 111 | 119 V 111
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Der 1932 geborene M. B., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, arbeitete in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 als saisonbeschäftigter Bauarbeiter in der Schweiz und entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung. Am 4. Juli 1985 erlitt er beim Anheben einer Last einen plötzlich einschiessenden Rückenschmerz. In der Folge wurde nebst massiven degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule eine schwere Spondylarthrose L 4/5 diagnostiziert, weshalb er sich am 3. August 1985 einer Laminektomie unterziehen musste (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 12. Februar 1986).
Am 16. August 1985 meldete sich M.B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Invalidenversicherungs-Kommission klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und kam am 13. März 1986 zum Schluss, dass M.B. vollständig invalid sei und ab 1. Juli 1986 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe; hingegen könne das als Hilfsmittel beantragte Lendenmieder mangels Erwerbsfähigkeit nicht abgegeben werden.
Am 18. März 1986 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden der Invalidenversicherungs-Kommission mit, M. B. sei nach Jugoslawien abgereist. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes holte daraufhin Auskünfte ein über die Dauer des Aufenthalts des M. B. in der Schweiz und über die Art der Aufenthaltsbewilligung. Am 17. April 1986 überwies sie die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse.
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Juni 1986 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das Begehren um Abgabe eines Lendenmieders ab. Ferner holte sie eine Auskunft ein über die Beitragszeiten des M. B. bei der jugoslawischen Sozialversicherung und erliess gestützt darauf am 28. April 1987 eine weitere Verfügung, womit sie den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinte, weil M. B. bei Eintritt des Versicherungsfalles am 3. Juli 1986 nicht versichert gewesen sei.
B.- M. B. liess Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente. Unter Einreichung verschiedener Arbeitsbestätigungen liess er insbesondere geltend machen, dass er ab 1. April 1986 in einem privaten Maurerbetrieb und vom 1. Juni 1986 bis 15. Januar 1987 im Unternehmen "1. Mai" angestellt gewesen sei und in dieser Zeit auch Beiträge an die jugoslawische Sozialversicherung entrichtet habe. In der Folge gelangte die Schweizerische Ausgleichskasse nochmals verschiedentlich an die jugoslawische Sozialversicherung, welche am 22. März 1988, am 20. Juni 1988 und am 3. Mai 1989 bestätigte, dass M. B. im fraglichen Zeitraum der jugoslawischen Sozialversicherung nicht angehört habe. Mit Entscheid vom 8. Dezember 1989 wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde mangels Erfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab.
C.- Mit Eingabe vom 6. April 1990 lässt M. B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, es sei auf das Rechtsmittel einzutreten und ihm - in Aufhebung der angefochtenen Verfügung - eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. - u. 2.- (Eintretensfrage)
3. (Kognition)
4. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch hat auf Zusprechung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. BGE 119 V 98 E. 3).
5. a) Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 29 Abs. 1 IVG (in der hier massgeblichen, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) entsteht, d.h. wenn der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II).
b) (Vgl. BGE 119 V 98 E. 4b)
Ferner sind gemäss Art. 8 lit. b des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens jugoslawische Staatsangehörige, die der jugoslawischen Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben, den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt.
6. a) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wegen seines Rückenleidens, das am 4. Juli 1985 beim Anheben einer Last zum Ausbruch kam und am 3. August 1985 die Vornahme einer Laminektomie erforderte, bis mindestens Februar 1986 vollständig arbeitsunfähig war (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 30. Dezember 1985 und 12. Februar 1986). Anderseits hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass vor dem letzten Arbeitstag am 5. Juli 1985 keine massgebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorlag (Bericht der Arbeitgeberfirma Ch. vom 24. Februar 1986). Ein allfälliger Versicherungsfall kann demnach gestützt auf Art. 29 Abs. 1 Variante II IVG frühestens 360 Tage nach der Arbeitsniederlegung, mithin am 1. Juli 1986 entstanden sein.
b) Der Beschwerdeführer hielt sich in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz auf, wobei die letzte Aufenthaltsbewilligung bis Ende August 1985 gültig war. Nachdem er die Erwerbstätigkeit wegen des Rückenleidens am 6. Juli 1985 eingestellt hatte, erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden am 24. September 1985 eine bis 30. November 1985 befristete Kuraufenthaltsbewilligung, die sie am 12. Dezember 1985 bis 31. Januar 1986 und in der Folge bis 28. Februar 1986 verlängerte mit dem Vermerk, der Beschwerdeführer könne "bis zur Reisefähigkeit" in der Schweiz verbleiben. Am 19. Februar 1986 setzte sie ihm Frist zur Ausreise bis am 22. Februar 1986, welcher Aufforderung der Beschwerdeführer rechtzeitig nachkam.
Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles am 1. Juli 1986 in der Schweiz weder Wohnsitz hatte noch hier erwerbstätig war, womit die Versicherteneigenschaft unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 IVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG entfällt.
c) Sodann haben die Abklärungen der Schweizerischen Ausgleichskasse ergeben, dass der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr nach Jugoslawien trotz der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Beiträge an die jugoslawische Alters- und Invalidenversicherung bezahlte. Verwaltung und Vorinstanz haben daher zu Recht auch die Versicherteneigenschaft des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8 lit. b des Abkommens verneint.
7. a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in der nach Einsichtnahme in die Akten am 27. Juni 1990 erfolgten Beschwerdeergänzung wird insbesondere auf das stossende Ergebnis dieser Rechtslage hingewiesen. Im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts im Juli 1986 sei der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht mehr versichert gewesen, weil er fremdenpolizeilich zur Ausreise gezwungen worden sei, und in Jugoslawien sei er nicht versichert gewesen, weil er nur eine Beschäftigung bei einem Arbeitgeber gefunden habe, der ihn bei keiner Pensionskasse versicherte. Man müsse sich daher fragen, ob die verfassungsmässig und durch das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien garantierte Rechtsgleichheit nicht zu einer feineren Anwendung der Versicherungsklausel führen sollte. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung sollte der Versicherungsschutz auch gewährt sein, wenn ein jugoslawischer Staatsangehöriger, der die erforderlichen Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet habe, krank werde oder verunfalle, die Aufenthaltsbewilligung wegen dieses Gesundheitsschadens verliere, in der Folge - ohne dass ein Verstoss gegen die Fremdenpolizeigesetzgebung vorliege - die Schweiz auf Weisung der Fremdenpolizei verlassen müsse und bei der Rückkehr in sein Heimatland aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht mehr versichert sei. Art. 8 lit. f des Abkommens müsse daher auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der jugoslawische Staatsangehörige fremdenpolizeilich zum Verlassen der Schweiz gezwungen werde, die Wartezeit von 360 Tagen aber erstellt sei. Ansonsten hätten die schweizerischen Behörden es in der Hand, den Aufenthalt in der Schweiz mittels fremdenpolizeilicher Wegweisung jederzeit zu unterbrechen. Es genüge dann, dass der jugoslawische Staatsangehörige in seinem Land keine Arbeit mehr finde oder nicht mehr versichert sei, damit der Versicherungsschutz entfalle. Ein solches Ergebnis widerspreche offensichtlich dem Sinn und Zweck des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 2 des Abkommens, wie er in Art. 8 lit. f präzisiert sei.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im vom heutigen Tag datierten Urteil Z. (BGE 119 V 98) entschieden, dass mit dem in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens enthaltenen Ausdruck "dableiben" (im französischen Originaltext: "demeurer") nicht der zivilrechtliche Wohnsitz gemeint ist, sondern der "gewöhnliche Aufenthalt". Unter diesem Begriff ist der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort zu verstehen, wo sich der "Schwerpunkt der Lebensverhältnisse" befindet (BGE 112 V 166 E. 1a). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 112 V 166 E. 1a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 115 V 448 E. 1b). Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im selben Urteil festgestellt, dass Art. 8 lit. f des Abkommens nicht den ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz verlangt. Das Erfordernis des Dableibens gilt in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder wenn sie diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Leistungsansprecher nach einem Spitalaufenthalt auf eine weitere Hospitalisation warten muss und die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr in das Heimatland aus medizinischen Gründen nichts einzuwenden haben. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art, wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt von wesentlich mehr als drei Monaten, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht.
c) Im vorliegenden Fall stellt sich nun die Frage, ob für die Anwendung von Art. 8 lit. f des Abkommens unter Umständen vom Erfordernis des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz abgesehen werden kann.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 118 V 84 E. 4b ausgeführt hat, darf ein ausländischer Arbeitnehmer, der in der Schweiz verunfallt oder erkrankt und keine Arbeitsbewilligung hat, grundsätzlich vorübergehend während der medizinischen Behandlung hier bleiben. Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) sieht diesbezüglich vor, dass anderen (als den in Art. 31 bis 35 BVO erwähnten) nichterwerbstätigen Ausländern Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, "wenn wichtige Gründe es gebieten". Ferner können nach Art. 33 BVO unter bestimmten Voraussetzungen Kuraufenthaltsbewilligungen ausgestellt werden. Sodann werden Ausländer, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiterführen können, gemäss Art. 13 lit. b BVO nicht an die vom Bundesrat periodisch festzusetzende Höchstzahl der erwerbstätigen Ausländer angerechnet. Dasselbe gilt, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen (Art. 13 lit. f BVO), sowie für Saisonniers, deren Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird (Art. 13 lit. h BVO).
Anderseits ist zu beachten, dass gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung entscheidet. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird (BGE 118 Ib 155 E. 1a). Ferner hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil V. vom 26. Juni 1991 ausgeführt, dass auch das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen keinen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung vermittelt. Es steht demnach im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob sie im Einzelfall eine Koordination von fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelung anstreben wollen oder nicht. Fehlt es aber an einem zwingenden gesetzlichen Auftrag und steht den Behörden der kantonalen Fremdenpolizei ein derart umfassender Ermessensspielraum in bezug auf die Bewilligungserteilung offen, kann die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abhängig gemacht werden. Der in der Schweiz verunfallte oder erkrankte Arbeitnehmer, der aus diesem Grund die Erwerbstätigkeit unterbrechen muss und bis zum Eintritt des Versicherungsfalles oder darüber hinaus dabliebe, wenn er fremdenpolizeilich dazu befugt wäre, soll jenem gleichgestellt werden, der trotz Fehlens der Erwerbstätigkeit eine Spezial- oder Ausnahmebewilligung zum weiteren Aufenthalt in der Schweiz erhält. Andernfalls hinge die Versicherteneigenschaft von der Praxis der kantonalen Fremdenpolizei ab, was zu manifester Ungleichbehandlung in versicherungsrechtlicher Hinsicht führen kann.
Angesichts des der kantonalen Fremdenpolizei offenstehenden weiten Ermessensspielraums ist es nicht Aufgabe der Sozialversicherungsverwaltung und -justiz, bei der Beurteilung der Versicherteneigenschaft vorfrageweise über die Rechtmässigkeit des fremdenpolizeilichen Entscheids zu befinden. Die Prüfung hat sich vielmehr darauf zu beschränken, ob der Leistungsansprecher, der die Schweiz während der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG aufgrund einer fremdenpolizeilichen Weisung verlassen musste, tatsächlich die Absicht hatte, weiterhin hier zu bleiben. Diese Absicht kann allerdings nur relevant sein, wenn das Verlassen der Schweiz, sei es endgültig oder vorübergehend, seinen Grund in der unfall- oder krankheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit hat. Ist die Beendigung der Aufenthaltsbewilligung auf andere Gründe zurückzuführen oder auf Tatbestände, für welche der Leistungsansprecher selbst einzustehen hat, kann er sich nicht auf Art. 8 lit. f des Abkommens berufen. Es fehlt diesfalls an der Kausalität zwischen dem durch das Abkommen privilegierten Tatbestand von Unfall oder Krankheit und der Nichterfüllbarkeit der Versicherungsklausel. Sodann genügt es in beweismässiger Hinsicht nicht, dass der Leistungsansprecher lediglich behauptet, er wäre bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben, wenn ihm die erforderliche Bewilligung erteilt worden wäre. Die Absicht des weiteren Hierbleibens hat sich vielmehr aus objektiven Umständen zu ergeben, wie beispielsweise der Dauer des bisherigen Aufenthalts, aus dem Zeitraum zwischen dem Eintritt des Gesundheitsschadens und dem Verlassen der Schweiz, aus dem Nachsuchen um eine Erneuerung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und allenfalls aus der Wiedereinreise in die Schweiz in einem späteren Zeitpunkt, und muss nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan sein. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, der gegen seinen Willen aufgrund eines fremdenpolizeilichen Entscheids die Schweiz verlassen musste, den Versicherungsschutz von Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens in Anspruch nehmen.
8. Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer die Absicht hatte, in der Schweiz zu verbleiben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Absicht zwar behauptet, die Akten enthalten indes keine Anhaltspunkte dafür. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Abklärungen treffe und hernach über die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen im Sinne der vorstehenden Erwägung neu befinde.
Gelangt die Ausgleichskasse, gestützt auf das Abklärungsergebnis, zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit entsprechender fremdenpolizeilicher Bewilligung bis mindestens Juli 1986 in der Schweiz geblieben wäre, hat sie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass M. B. in Jugoslawien wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben konnte, den Invaliditätsgrad zu bemessen und über die Zusprechung einer allfälligen Invalidenrente zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 8. Dezember 1989 und die angefochtene Verfügung vom 28. April 1987 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. | de | Art. 6 IVG; Art. 2 und Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung; Art. 33 und Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21); Art. 4 ANAG. - Der ausländische Arbeitnehmer, der in der Schweiz verunfallt oder erkrankt und keine Arbeitsbewilligung hat, darf grundsätzlich vorübergehend während der medizinischen Behandlung hier bleiben (BGE 118 V 84 E. 4b). Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; auch das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen vermittelt keinen solchen Anspruch. Es steht im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob sie im Einzelfall eine Koordination von fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelung anstreben wollen oder nicht. Es ist daher nicht Aufgabe der Sozialversicherungsverwaltung und -justiz, bei der Beurteilung der Versicherteneigenschaft vorfrageweise über die Rechtmässigkeit des fremdenpolizeilichen Entscheids zu befinden (E. 7c).
- Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen von Art. 8 lit. f des Abkommens kann auf das Erfordernis des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz bis zum Eintritt des Versicherungsfalles verzichtet werden, wenn der Leistungsansprecher aufgrund eines fremdenpolizeilichen Entscheids die Schweiz verlassen musste. Voraussetzung ist allerdings, dass der Leistungsansprecher in der Schweiz geblieben wäre, wenn er eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte, und dass das Verlassen der Schweiz seinen Grund in der unfall- oder krankheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit hat. Ist die Beendigung der Aufenthaltsbewilligung auf andere Gründe zurückzuführen oder auf Tatbestände, für welche der Leistungsansprecher selbst einzustehen hat, kann er sich nicht auf Art. 8 lit. f des Abkommens berufen. Die Absicht des weiteren Hierbleibens hat sich aus objektiven Umständen zu ergeben und muss nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan sein (E. 7c). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,217 | 119 V 111 | 119 V 111
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Der 1932 geborene M. B., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, arbeitete in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 als saisonbeschäftigter Bauarbeiter in der Schweiz und entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung. Am 4. Juli 1985 erlitt er beim Anheben einer Last einen plötzlich einschiessenden Rückenschmerz. In der Folge wurde nebst massiven degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule eine schwere Spondylarthrose L 4/5 diagnostiziert, weshalb er sich am 3. August 1985 einer Laminektomie unterziehen musste (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 12. Februar 1986).
Am 16. August 1985 meldete sich M.B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Invalidenversicherungs-Kommission klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und kam am 13. März 1986 zum Schluss, dass M.B. vollständig invalid sei und ab 1. Juli 1986 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe; hingegen könne das als Hilfsmittel beantragte Lendenmieder mangels Erwerbsfähigkeit nicht abgegeben werden.
Am 18. März 1986 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden der Invalidenversicherungs-Kommission mit, M. B. sei nach Jugoslawien abgereist. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes holte daraufhin Auskünfte ein über die Dauer des Aufenthalts des M. B. in der Schweiz und über die Art der Aufenthaltsbewilligung. Am 17. April 1986 überwies sie die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse.
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Juni 1986 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das Begehren um Abgabe eines Lendenmieders ab. Ferner holte sie eine Auskunft ein über die Beitragszeiten des M. B. bei der jugoslawischen Sozialversicherung und erliess gestützt darauf am 28. April 1987 eine weitere Verfügung, womit sie den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinte, weil M. B. bei Eintritt des Versicherungsfalles am 3. Juli 1986 nicht versichert gewesen sei.
B.- M. B. liess Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente. Unter Einreichung verschiedener Arbeitsbestätigungen liess er insbesondere geltend machen, dass er ab 1. April 1986 in einem privaten Maurerbetrieb und vom 1. Juni 1986 bis 15. Januar 1987 im Unternehmen "1. Mai" angestellt gewesen sei und in dieser Zeit auch Beiträge an die jugoslawische Sozialversicherung entrichtet habe. In der Folge gelangte die Schweizerische Ausgleichskasse nochmals verschiedentlich an die jugoslawische Sozialversicherung, welche am 22. März 1988, am 20. Juni 1988 und am 3. Mai 1989 bestätigte, dass M. B. im fraglichen Zeitraum der jugoslawischen Sozialversicherung nicht angehört habe. Mit Entscheid vom 8. Dezember 1989 wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde mangels Erfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab.
C.- Mit Eingabe vom 6. April 1990 lässt M. B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, es sei auf das Rechtsmittel einzutreten und ihm - in Aufhebung der angefochtenen Verfügung - eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. - u. 2.- (Eintretensfrage)
3. (Kognition)
4. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch hat auf Zusprechung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. BGE 119 V 98 E. 3).
5. a) Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 29 Abs. 1 IVG (in der hier massgeblichen, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) entsteht, d.h. wenn der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II).
b) (Vgl. BGE 119 V 98 E. 4b)
Ferner sind gemäss Art. 8 lit. b des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens jugoslawische Staatsangehörige, die der jugoslawischen Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben, den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt.
6. a) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wegen seines Rückenleidens, das am 4. Juli 1985 beim Anheben einer Last zum Ausbruch kam und am 3. August 1985 die Vornahme einer Laminektomie erforderte, bis mindestens Februar 1986 vollständig arbeitsunfähig war (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 30. Dezember 1985 und 12. Februar 1986). Anderseits hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass vor dem letzten Arbeitstag am 5. Juli 1985 keine massgebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorlag (Bericht der Arbeitgeberfirma Ch. vom 24. Februar 1986). Ein allfälliger Versicherungsfall kann demnach gestützt auf Art. 29 Abs. 1 Variante II IVG frühestens 360 Tage nach der Arbeitsniederlegung, mithin am 1. Juli 1986 entstanden sein.
b) Der Beschwerdeführer hielt sich in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz auf, wobei die letzte Aufenthaltsbewilligung bis Ende August 1985 gültig war. Nachdem er die Erwerbstätigkeit wegen des Rückenleidens am 6. Juli 1985 eingestellt hatte, erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden am 24. September 1985 eine bis 30. November 1985 befristete Kuraufenthaltsbewilligung, die sie am 12. Dezember 1985 bis 31. Januar 1986 und in der Folge bis 28. Februar 1986 verlängerte mit dem Vermerk, der Beschwerdeführer könne "bis zur Reisefähigkeit" in der Schweiz verbleiben. Am 19. Februar 1986 setzte sie ihm Frist zur Ausreise bis am 22. Februar 1986, welcher Aufforderung der Beschwerdeführer rechtzeitig nachkam.
Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles am 1. Juli 1986 in der Schweiz weder Wohnsitz hatte noch hier erwerbstätig war, womit die Versicherteneigenschaft unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 IVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG entfällt.
c) Sodann haben die Abklärungen der Schweizerischen Ausgleichskasse ergeben, dass der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr nach Jugoslawien trotz der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Beiträge an die jugoslawische Alters- und Invalidenversicherung bezahlte. Verwaltung und Vorinstanz haben daher zu Recht auch die Versicherteneigenschaft des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8 lit. b des Abkommens verneint.
7. a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in der nach Einsichtnahme in die Akten am 27. Juni 1990 erfolgten Beschwerdeergänzung wird insbesondere auf das stossende Ergebnis dieser Rechtslage hingewiesen. Im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts im Juli 1986 sei der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht mehr versichert gewesen, weil er fremdenpolizeilich zur Ausreise gezwungen worden sei, und in Jugoslawien sei er nicht versichert gewesen, weil er nur eine Beschäftigung bei einem Arbeitgeber gefunden habe, der ihn bei keiner Pensionskasse versicherte. Man müsse sich daher fragen, ob die verfassungsmässig und durch das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien garantierte Rechtsgleichheit nicht zu einer feineren Anwendung der Versicherungsklausel führen sollte. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung sollte der Versicherungsschutz auch gewährt sein, wenn ein jugoslawischer Staatsangehöriger, der die erforderlichen Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet habe, krank werde oder verunfalle, die Aufenthaltsbewilligung wegen dieses Gesundheitsschadens verliere, in der Folge - ohne dass ein Verstoss gegen die Fremdenpolizeigesetzgebung vorliege - die Schweiz auf Weisung der Fremdenpolizei verlassen müsse und bei der Rückkehr in sein Heimatland aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht mehr versichert sei. Art. 8 lit. f des Abkommens müsse daher auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der jugoslawische Staatsangehörige fremdenpolizeilich zum Verlassen der Schweiz gezwungen werde, die Wartezeit von 360 Tagen aber erstellt sei. Ansonsten hätten die schweizerischen Behörden es in der Hand, den Aufenthalt in der Schweiz mittels fremdenpolizeilicher Wegweisung jederzeit zu unterbrechen. Es genüge dann, dass der jugoslawische Staatsangehörige in seinem Land keine Arbeit mehr finde oder nicht mehr versichert sei, damit der Versicherungsschutz entfalle. Ein solches Ergebnis widerspreche offensichtlich dem Sinn und Zweck des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 2 des Abkommens, wie er in Art. 8 lit. f präzisiert sei.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im vom heutigen Tag datierten Urteil Z. (BGE 119 V 98) entschieden, dass mit dem in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens enthaltenen Ausdruck "dableiben" (im französischen Originaltext: "demeurer") nicht der zivilrechtliche Wohnsitz gemeint ist, sondern der "gewöhnliche Aufenthalt". Unter diesem Begriff ist der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort zu verstehen, wo sich der "Schwerpunkt der Lebensverhältnisse" befindet (BGE 112 V 166 E. 1a). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 112 V 166 E. 1a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 115 V 448 E. 1b). Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im selben Urteil festgestellt, dass Art. 8 lit. f des Abkommens nicht den ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz verlangt. Das Erfordernis des Dableibens gilt in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder wenn sie diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Leistungsansprecher nach einem Spitalaufenthalt auf eine weitere Hospitalisation warten muss und die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr in das Heimatland aus medizinischen Gründen nichts einzuwenden haben. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art, wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt von wesentlich mehr als drei Monaten, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht.
c) Im vorliegenden Fall stellt sich nun die Frage, ob für die Anwendung von Art. 8 lit. f des Abkommens unter Umständen vom Erfordernis des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz abgesehen werden kann.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 118 V 84 E. 4b ausgeführt hat, darf ein ausländischer Arbeitnehmer, der in der Schweiz verunfallt oder erkrankt und keine Arbeitsbewilligung hat, grundsätzlich vorübergehend während der medizinischen Behandlung hier bleiben. Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) sieht diesbezüglich vor, dass anderen (als den in Art. 31 bis 35 BVO erwähnten) nichterwerbstätigen Ausländern Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, "wenn wichtige Gründe es gebieten". Ferner können nach Art. 33 BVO unter bestimmten Voraussetzungen Kuraufenthaltsbewilligungen ausgestellt werden. Sodann werden Ausländer, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiterführen können, gemäss Art. 13 lit. b BVO nicht an die vom Bundesrat periodisch festzusetzende Höchstzahl der erwerbstätigen Ausländer angerechnet. Dasselbe gilt, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen (Art. 13 lit. f BVO), sowie für Saisonniers, deren Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird (Art. 13 lit. h BVO).
Anderseits ist zu beachten, dass gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung entscheidet. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird (BGE 118 Ib 155 E. 1a). Ferner hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil V. vom 26. Juni 1991 ausgeführt, dass auch das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen keinen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung vermittelt. Es steht demnach im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob sie im Einzelfall eine Koordination von fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelung anstreben wollen oder nicht. Fehlt es aber an einem zwingenden gesetzlichen Auftrag und steht den Behörden der kantonalen Fremdenpolizei ein derart umfassender Ermessensspielraum in bezug auf die Bewilligungserteilung offen, kann die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abhängig gemacht werden. Der in der Schweiz verunfallte oder erkrankte Arbeitnehmer, der aus diesem Grund die Erwerbstätigkeit unterbrechen muss und bis zum Eintritt des Versicherungsfalles oder darüber hinaus dabliebe, wenn er fremdenpolizeilich dazu befugt wäre, soll jenem gleichgestellt werden, der trotz Fehlens der Erwerbstätigkeit eine Spezial- oder Ausnahmebewilligung zum weiteren Aufenthalt in der Schweiz erhält. Andernfalls hinge die Versicherteneigenschaft von der Praxis der kantonalen Fremdenpolizei ab, was zu manifester Ungleichbehandlung in versicherungsrechtlicher Hinsicht führen kann.
Angesichts des der kantonalen Fremdenpolizei offenstehenden weiten Ermessensspielraums ist es nicht Aufgabe der Sozialversicherungsverwaltung und -justiz, bei der Beurteilung der Versicherteneigenschaft vorfrageweise über die Rechtmässigkeit des fremdenpolizeilichen Entscheids zu befinden. Die Prüfung hat sich vielmehr darauf zu beschränken, ob der Leistungsansprecher, der die Schweiz während der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG aufgrund einer fremdenpolizeilichen Weisung verlassen musste, tatsächlich die Absicht hatte, weiterhin hier zu bleiben. Diese Absicht kann allerdings nur relevant sein, wenn das Verlassen der Schweiz, sei es endgültig oder vorübergehend, seinen Grund in der unfall- oder krankheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit hat. Ist die Beendigung der Aufenthaltsbewilligung auf andere Gründe zurückzuführen oder auf Tatbestände, für welche der Leistungsansprecher selbst einzustehen hat, kann er sich nicht auf Art. 8 lit. f des Abkommens berufen. Es fehlt diesfalls an der Kausalität zwischen dem durch das Abkommen privilegierten Tatbestand von Unfall oder Krankheit und der Nichterfüllbarkeit der Versicherungsklausel. Sodann genügt es in beweismässiger Hinsicht nicht, dass der Leistungsansprecher lediglich behauptet, er wäre bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben, wenn ihm die erforderliche Bewilligung erteilt worden wäre. Die Absicht des weiteren Hierbleibens hat sich vielmehr aus objektiven Umständen zu ergeben, wie beispielsweise der Dauer des bisherigen Aufenthalts, aus dem Zeitraum zwischen dem Eintritt des Gesundheitsschadens und dem Verlassen der Schweiz, aus dem Nachsuchen um eine Erneuerung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und allenfalls aus der Wiedereinreise in die Schweiz in einem späteren Zeitpunkt, und muss nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan sein. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, der gegen seinen Willen aufgrund eines fremdenpolizeilichen Entscheids die Schweiz verlassen musste, den Versicherungsschutz von Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens in Anspruch nehmen.
8. Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer die Absicht hatte, in der Schweiz zu verbleiben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Absicht zwar behauptet, die Akten enthalten indes keine Anhaltspunkte dafür. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Abklärungen treffe und hernach über die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen im Sinne der vorstehenden Erwägung neu befinde.
Gelangt die Ausgleichskasse, gestützt auf das Abklärungsergebnis, zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit entsprechender fremdenpolizeilicher Bewilligung bis mindestens Juli 1986 in der Schweiz geblieben wäre, hat sie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass M. B. in Jugoslawien wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben konnte, den Invaliditätsgrad zu bemessen und über die Zusprechung einer allfälligen Invalidenrente zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 8. Dezember 1989 und die angefochtene Verfügung vom 28. April 1987 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. | de | Art. 6 LAI; art. 2 et art. 8 let. f de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie du 8 juin 1962; art. 33 et art. 36 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21); art. 4 LSEE. - En principe, le travailleur étranger qui est victime d'un accident ou qui tombe malade en Suisse et qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de travail est autorisé à y séjourner à titre temporaire pendant la durée du traitement médical (ATF 118 V 84 consid. 4b). Il n'a cependant aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour; un tel droit ne découle pas non plus de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie. Les autorités compétentes en matière de police des étrangers décident librement si, dans un cas d'espèce, elles veulent ou non rechercher une coordination entre la réglementation en matière de police des étrangers et celle du droit des assurances sociales. Par conséquent, quand il s'agit de décider de la qualité d'assuré, il n'appartient pas à l'autorité (administrative ou judiciaire) compétente en matière d'assurances sociales de se prononcer à titre préjudiciel sur la légalité d'une décision relevant de la police des étrangers (consid. 7c).
- S'agissant de la qualité d'assuré au sens de l'art. 8 let. f de la Convention, l'on peut renoncer à l'exigence d'un séjour effectif en Suisse jusqu'au moment de la survenance du cas d'assurance si le requérant a dû quitter la Suisse en application d'une décision de la police des étrangers. L'on doit cependant pouvoir admettre que l'intéressé serait resté en Suisse s'il en avait reçu l'autorisation et que son départ a été motivé par la cessation, pour cause d'accident ou de maladie, de son activité lucrative. Le requérant ne peut se prévaloir de l'art. 8 let. f de la Convention si l'autorisation a pris fin pour d'autres motifs ou pour des faits dont il est lui-même responsable. La volonté de continuer à séjourner en Suisse doit se déduire de circonstances objectives et être établie avec un degré de vraisemblance prépondérant (consid. 7c). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,218 | 119 V 111 | 119 V 111
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Der 1932 geborene M. B., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, arbeitete in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 als saisonbeschäftigter Bauarbeiter in der Schweiz und entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung. Am 4. Juli 1985 erlitt er beim Anheben einer Last einen plötzlich einschiessenden Rückenschmerz. In der Folge wurde nebst massiven degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule eine schwere Spondylarthrose L 4/5 diagnostiziert, weshalb er sich am 3. August 1985 einer Laminektomie unterziehen musste (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 12. Februar 1986).
Am 16. August 1985 meldete sich M.B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Invalidenversicherungs-Kommission klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und kam am 13. März 1986 zum Schluss, dass M.B. vollständig invalid sei und ab 1. Juli 1986 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe; hingegen könne das als Hilfsmittel beantragte Lendenmieder mangels Erwerbsfähigkeit nicht abgegeben werden.
Am 18. März 1986 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden der Invalidenversicherungs-Kommission mit, M. B. sei nach Jugoslawien abgereist. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes holte daraufhin Auskünfte ein über die Dauer des Aufenthalts des M. B. in der Schweiz und über die Art der Aufenthaltsbewilligung. Am 17. April 1986 überwies sie die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse.
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Juni 1986 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das Begehren um Abgabe eines Lendenmieders ab. Ferner holte sie eine Auskunft ein über die Beitragszeiten des M. B. bei der jugoslawischen Sozialversicherung und erliess gestützt darauf am 28. April 1987 eine weitere Verfügung, womit sie den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinte, weil M. B. bei Eintritt des Versicherungsfalles am 3. Juli 1986 nicht versichert gewesen sei.
B.- M. B. liess Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente. Unter Einreichung verschiedener Arbeitsbestätigungen liess er insbesondere geltend machen, dass er ab 1. April 1986 in einem privaten Maurerbetrieb und vom 1. Juni 1986 bis 15. Januar 1987 im Unternehmen "1. Mai" angestellt gewesen sei und in dieser Zeit auch Beiträge an die jugoslawische Sozialversicherung entrichtet habe. In der Folge gelangte die Schweizerische Ausgleichskasse nochmals verschiedentlich an die jugoslawische Sozialversicherung, welche am 22. März 1988, am 20. Juni 1988 und am 3. Mai 1989 bestätigte, dass M. B. im fraglichen Zeitraum der jugoslawischen Sozialversicherung nicht angehört habe. Mit Entscheid vom 8. Dezember 1989 wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde mangels Erfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab.
C.- Mit Eingabe vom 6. April 1990 lässt M. B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, es sei auf das Rechtsmittel einzutreten und ihm - in Aufhebung der angefochtenen Verfügung - eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. - u. 2.- (Eintretensfrage)
3. (Kognition)
4. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch hat auf Zusprechung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. BGE 119 V 98 E. 3).
5. a) Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 29 Abs. 1 IVG (in der hier massgeblichen, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) entsteht, d.h. wenn der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II).
b) (Vgl. BGE 119 V 98 E. 4b)
Ferner sind gemäss Art. 8 lit. b des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens jugoslawische Staatsangehörige, die der jugoslawischen Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben, den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt.
6. a) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wegen seines Rückenleidens, das am 4. Juli 1985 beim Anheben einer Last zum Ausbruch kam und am 3. August 1985 die Vornahme einer Laminektomie erforderte, bis mindestens Februar 1986 vollständig arbeitsunfähig war (Berichte des Dr. med. C. vom 4. Dezember 1985 und der Neurologischen Klinik des Kantonsspitals Aarau vom 30. Dezember 1985 und 12. Februar 1986). Anderseits hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass vor dem letzten Arbeitstag am 5. Juli 1985 keine massgebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorlag (Bericht der Arbeitgeberfirma Ch. vom 24. Februar 1986). Ein allfälliger Versicherungsfall kann demnach gestützt auf Art. 29 Abs. 1 Variante II IVG frühestens 360 Tage nach der Arbeitsniederlegung, mithin am 1. Juli 1986 entstanden sein.
b) Der Beschwerdeführer hielt sich in den Jahren 1971 bis 1975 und ab 1978 mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz auf, wobei die letzte Aufenthaltsbewilligung bis Ende August 1985 gültig war. Nachdem er die Erwerbstätigkeit wegen des Rückenleidens am 6. Juli 1985 eingestellt hatte, erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Nidwalden am 24. September 1985 eine bis 30. November 1985 befristete Kuraufenthaltsbewilligung, die sie am 12. Dezember 1985 bis 31. Januar 1986 und in der Folge bis 28. Februar 1986 verlängerte mit dem Vermerk, der Beschwerdeführer könne "bis zur Reisefähigkeit" in der Schweiz verbleiben. Am 19. Februar 1986 setzte sie ihm Frist zur Ausreise bis am 22. Februar 1986, welcher Aufforderung der Beschwerdeführer rechtzeitig nachkam.
Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles am 1. Juli 1986 in der Schweiz weder Wohnsitz hatte noch hier erwerbstätig war, womit die Versicherteneigenschaft unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 IVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG entfällt.
c) Sodann haben die Abklärungen der Schweizerischen Ausgleichskasse ergeben, dass der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr nach Jugoslawien trotz der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Beiträge an die jugoslawische Alters- und Invalidenversicherung bezahlte. Verwaltung und Vorinstanz haben daher zu Recht auch die Versicherteneigenschaft des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8 lit. b des Abkommens verneint.
7. a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in der nach Einsichtnahme in die Akten am 27. Juni 1990 erfolgten Beschwerdeergänzung wird insbesondere auf das stossende Ergebnis dieser Rechtslage hingewiesen. Im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts im Juli 1986 sei der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht mehr versichert gewesen, weil er fremdenpolizeilich zur Ausreise gezwungen worden sei, und in Jugoslawien sei er nicht versichert gewesen, weil er nur eine Beschäftigung bei einem Arbeitgeber gefunden habe, der ihn bei keiner Pensionskasse versicherte. Man müsse sich daher fragen, ob die verfassungsmässig und durch das Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien garantierte Rechtsgleichheit nicht zu einer feineren Anwendung der Versicherungsklausel führen sollte. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung sollte der Versicherungsschutz auch gewährt sein, wenn ein jugoslawischer Staatsangehöriger, der die erforderlichen Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet habe, krank werde oder verunfalle, die Aufenthaltsbewilligung wegen dieses Gesundheitsschadens verliere, in der Folge - ohne dass ein Verstoss gegen die Fremdenpolizeigesetzgebung vorliege - die Schweiz auf Weisung der Fremdenpolizei verlassen müsse und bei der Rückkehr in sein Heimatland aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht mehr versichert sei. Art. 8 lit. f des Abkommens müsse daher auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der jugoslawische Staatsangehörige fremdenpolizeilich zum Verlassen der Schweiz gezwungen werde, die Wartezeit von 360 Tagen aber erstellt sei. Ansonsten hätten die schweizerischen Behörden es in der Hand, den Aufenthalt in der Schweiz mittels fremdenpolizeilicher Wegweisung jederzeit zu unterbrechen. Es genüge dann, dass der jugoslawische Staatsangehörige in seinem Land keine Arbeit mehr finde oder nicht mehr versichert sei, damit der Versicherungsschutz entfalle. Ein solches Ergebnis widerspreche offensichtlich dem Sinn und Zweck des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 2 des Abkommens, wie er in Art. 8 lit. f präzisiert sei.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im vom heutigen Tag datierten Urteil Z. (BGE 119 V 98) entschieden, dass mit dem in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens enthaltenen Ausdruck "dableiben" (im französischen Originaltext: "demeurer") nicht der zivilrechtliche Wohnsitz gemeint ist, sondern der "gewöhnliche Aufenthalt". Unter diesem Begriff ist der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort zu verstehen, wo sich der "Schwerpunkt der Lebensverhältnisse" befindet (BGE 112 V 166 E. 1a). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 112 V 166 E. 1a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 115 V 448 E. 1b). Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht im selben Urteil festgestellt, dass Art. 8 lit. f des Abkommens nicht den ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz verlangt. Das Erfordernis des Dableibens gilt in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder wenn sie diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Leistungsansprecher nach einem Spitalaufenthalt auf eine weitere Hospitalisation warten muss und die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr in das Heimatland aus medizinischen Gründen nichts einzuwenden haben. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art, wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt von wesentlich mehr als drei Monaten, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht.
c) Im vorliegenden Fall stellt sich nun die Frage, ob für die Anwendung von Art. 8 lit. f des Abkommens unter Umständen vom Erfordernis des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz abgesehen werden kann.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 118 V 84 E. 4b ausgeführt hat, darf ein ausländischer Arbeitnehmer, der in der Schweiz verunfallt oder erkrankt und keine Arbeitsbewilligung hat, grundsätzlich vorübergehend während der medizinischen Behandlung hier bleiben. Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) sieht diesbezüglich vor, dass anderen (als den in Art. 31 bis 35 BVO erwähnten) nichterwerbstätigen Ausländern Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, "wenn wichtige Gründe es gebieten". Ferner können nach Art. 33 BVO unter bestimmten Voraussetzungen Kuraufenthaltsbewilligungen ausgestellt werden. Sodann werden Ausländer, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiterführen können, gemäss Art. 13 lit. b BVO nicht an die vom Bundesrat periodisch festzusetzende Höchstzahl der erwerbstätigen Ausländer angerechnet. Dasselbe gilt, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen (Art. 13 lit. f BVO), sowie für Saisonniers, deren Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird (Art. 13 lit. h BVO).
Anderseits ist zu beachten, dass gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung entscheidet. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird (BGE 118 Ib 155 E. 1a). Ferner hat das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil V. vom 26. Juni 1991 ausgeführt, dass auch das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen keinen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung vermittelt. Es steht demnach im freien Ermessen der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden, ob sie im Einzelfall eine Koordination von fremdenpolizeilicher und sozialversicherungsrechtlicher Regelung anstreben wollen oder nicht. Fehlt es aber an einem zwingenden gesetzlichen Auftrag und steht den Behörden der kantonalen Fremdenpolizei ein derart umfassender Ermessensspielraum in bezug auf die Bewilligungserteilung offen, kann die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abhängig gemacht werden. Der in der Schweiz verunfallte oder erkrankte Arbeitnehmer, der aus diesem Grund die Erwerbstätigkeit unterbrechen muss und bis zum Eintritt des Versicherungsfalles oder darüber hinaus dabliebe, wenn er fremdenpolizeilich dazu befugt wäre, soll jenem gleichgestellt werden, der trotz Fehlens der Erwerbstätigkeit eine Spezial- oder Ausnahmebewilligung zum weiteren Aufenthalt in der Schweiz erhält. Andernfalls hinge die Versicherteneigenschaft von der Praxis der kantonalen Fremdenpolizei ab, was zu manifester Ungleichbehandlung in versicherungsrechtlicher Hinsicht führen kann.
Angesichts des der kantonalen Fremdenpolizei offenstehenden weiten Ermessensspielraums ist es nicht Aufgabe der Sozialversicherungsverwaltung und -justiz, bei der Beurteilung der Versicherteneigenschaft vorfrageweise über die Rechtmässigkeit des fremdenpolizeilichen Entscheids zu befinden. Die Prüfung hat sich vielmehr darauf zu beschränken, ob der Leistungsansprecher, der die Schweiz während der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG aufgrund einer fremdenpolizeilichen Weisung verlassen musste, tatsächlich die Absicht hatte, weiterhin hier zu bleiben. Diese Absicht kann allerdings nur relevant sein, wenn das Verlassen der Schweiz, sei es endgültig oder vorübergehend, seinen Grund in der unfall- oder krankheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit hat. Ist die Beendigung der Aufenthaltsbewilligung auf andere Gründe zurückzuführen oder auf Tatbestände, für welche der Leistungsansprecher selbst einzustehen hat, kann er sich nicht auf Art. 8 lit. f des Abkommens berufen. Es fehlt diesfalls an der Kausalität zwischen dem durch das Abkommen privilegierten Tatbestand von Unfall oder Krankheit und der Nichterfüllbarkeit der Versicherungsklausel. Sodann genügt es in beweismässiger Hinsicht nicht, dass der Leistungsansprecher lediglich behauptet, er wäre bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben, wenn ihm die erforderliche Bewilligung erteilt worden wäre. Die Absicht des weiteren Hierbleibens hat sich vielmehr aus objektiven Umständen zu ergeben, wie beispielsweise der Dauer des bisherigen Aufenthalts, aus dem Zeitraum zwischen dem Eintritt des Gesundheitsschadens und dem Verlassen der Schweiz, aus dem Nachsuchen um eine Erneuerung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und allenfalls aus der Wiedereinreise in die Schweiz in einem späteren Zeitpunkt, und muss nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan sein. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, der gegen seinen Willen aufgrund eines fremdenpolizeilichen Entscheids die Schweiz verlassen musste, den Versicherungsschutz von Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens in Anspruch nehmen.
8. Im vorliegenden Fall hat die Schweizerische Ausgleichskasse nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer die Absicht hatte, in der Schweiz zu verbleiben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diese Absicht zwar behauptet, die Akten enthalten indes keine Anhaltspunkte dafür. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Abklärungen treffe und hernach über die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen im Sinne der vorstehenden Erwägung neu befinde.
Gelangt die Ausgleichskasse, gestützt auf das Abklärungsergebnis, zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit entsprechender fremdenpolizeilicher Bewilligung bis mindestens Juli 1986 in der Schweiz geblieben wäre, hat sie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass M. B. in Jugoslawien wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben konnte, den Invaliditätsgrad zu bemessen und über die Zusprechung einer allfälligen Invalidenrente zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 8. Dezember 1989 und die angefochtene Verfügung vom 28. April 1987 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. | de | Art. 6 LAI; art. 2 e art. 8 lett. f della Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la Jugoslavia dell'8 giugno 1962; art. 33 e art. 36 dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri del 6 ottobre 1986 (OLS; RS 823.21); art. 4 LDDS. - Di principio il lavoratore straniero vittima di infortunio o malattia in Svizzera, non al beneficio di un permesso di lavoro, è autorizzato a risiedervi temporaneamente durante il trattamento medico (DTF 118 V 84 consid. 4b). Non ha per contro diritto di ottenere un permesso di dimora; tale diritto nemmeno discende dalla Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la Jugoslavia. Le competenti autorità in materia di polizia degli stranieri decidono liberamente se, nell'evenienza concreta, vogliano o meno cercare la coordinazione tra la disciplina della polizia degli stranieri e quella del diritto delle assicurazioni sociali. Pertanto, se si tratta di decidere sul presupposto assicurativo, non spetta all'autorità (amministrativa o giudiziaria) competente in tema di assicurazioni sociali di pronunciarsi a titolo pregiudiziale sulla legalità di una decisione di spettanza della polizia degli stranieri (consid. 7c).
- Quando si tratta della qualità di assicurato ai sensi dell'art. 8 lett. f della Convenzione, si può rinunciare all'esigenza del soggiorno effettivo in Svizzera sino all'insorgenza del rischio assicurato, se l'istante ha dovuto abbandonare la Svizzera in virtù di una decisione della polizia degli stranieri. Si deve comunque poter ammettere che l'interessato sarebbe rimasto in Svizzera se ne fosse stato autorizzato e che la partenza è stata provocata dalla cessazione dell'attività lucrativa a causa dell'infortunio o della malattia. L'istante non si può prevalere dell'art. 8 lett. f della Convenzione se l'autorizzazione ha preso fine per altri motivi o fatti di cui egli stesso è responsabile. La volontà di continuare a dimorare in Svizzera dev'essere dedotta da circostanze oggettive e stabilita secondo il grado di probabilità preponderante (consid. 7c). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,219 | 119 V 121 | 119 V 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der 1963 geborene X war im Strassenunterhalt des Bauamtes der Gemeinde W. beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert, als er am 5. August 1988 einen Unfall erlitt, der zu einer Unterschenkelamputation führte. Die SUVA richtete ihm ab 8. August 1988 ein Taggeld aus, das - ohne Berücksichtigung des Spital-Abzuges - 98 Franken betrug.
Am 10. Januar 1989 meldete sich X bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich sprach ihm als berufliche Eingliederungsmassnahme eine einjährige Umschulung zu, an einer Handelsschule mit vorgängiger lerntechnischer Vorbereitung und Abklärung. Zwecks Festsetzung des während dieser vom 22. August 1989 bis Mitte Februar 1991 dauernden Eingliederung von der Invalidenversicherung geschuldeten Taggeldes erkundigte sich die Kasse am 15. August 1989 beim Bauamt der Gemeinde W., wieviel der Versicherte im heutigen Zeitpunkt bei 100%iger Arbeitsfähigkeit, einschliesslich 13. Monatslohn, verdienen würde. Ausgehend von dem vom Finanzamt W. am 31. August 1989 gemeldeten monatlichen Gehalt von Fr. 3'923.-- ermittelte sie ein massgebendes durchschnittliches Tageseinkommen von Fr. 131.-- (Fr. 3'923.-- : 30), womit gemäss den vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Tagesentschädigung für Alleinstehende von Fr. 59.-- resultierte. Unter Aufrechnung eines Erhöhungszuschlages für Alleinstehende von Fr. 9.-- und eines Eingliederungszuschlages von Fr. 22. - für Verpflegung und Unterkunft, für die der Versicherte selbst aufkommen muss, ergab sich somit ein nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln berechneter Taggeldanspruch von Fr. 90.--. Weil damit das bisher von der SUVA gewährte Taggeld von Fr. 98.-- nicht erreicht wurde, rechnete die Ausgleichskasse die Differenz als "SUVA-Garantie" hinzu und sprach X mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 4. September 1989 rückwirkend ab 22. August 1989 ein Taggeld von Fr. 98.-- zu.
Am 16. Januar 1990 meldete die Gemeinde W. der Ausgleichskasse, der Monatslohn des Versicherten würde ohne Gesundheitsschaden ab 1. Januar 1990 Fr. 4'111.25 (einschliesslich 13. Monatslohn) betragen, weshalb die SUVA nunmehr ein Taggeld von Fr. 109.-- ausrichten würde. Aufgrund dieser Mitteilung sprach die Ausgleichskasse am 18. Januar 1990 mit Wirkung ab 1. Januar 1990 zunächst neu ein Taggeld von Fr. 109.-- zu. Auf diese Verfügung kam sie jedoch bereits am 2. Februar 1990 wiedererwägungsweise zurück, indem sie dem Versicherten eröffnete, das ab 1. Januar 1990 geschuldete Taggeld werde unverändert auf Fr. 98.-- belassen.
B.- In der gegen die Verfügung vom 2. Februar 1990 erhobenen Beschwerde machte X geltend, er habe von der SUVA-Agentur W. telefonisch die Auskunft erhalten, dass sie das Taggeld anzupassen hätte, wenn sie - an Stelle der Invalidenversicherung - das Taggeld weiterhin auszahlen müsste; da invalidenversicherungsrechtlich ein Taggeld in Höhe desjenigen, das die SUVA gewähren würde, garantiert sei, habe er bei einem ab Anfang 1990 ohne Gesundheitsschaden realisierbaren Verdienst von monatlich Fr. 4'214.50 (gemäss nachträglicher Berichtigung der ursprünglich von der Gemeinde W. gegenüber der Ausgleichskasse erteilten Lohnauskunft) Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 111.--.
Die Ausgleichskasse stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die unfallversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln seien mit Beginn der Eingliederung durch die Invalidenversicherung nicht mehr massgebend; der Gesamtbetrag des von der Invalidenversicherung ausgerichteten Taggeldes müsse einzig dem bisher von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld entsprechen; dies werde in der angefochtenen Verfügung vom 2. Februar 1990 berücksichtigt, indem das nach invalidenversicherungsrechtlichen Regeln bemessene Taggeld von Fr. 95.70 ab 1. Januar 1990 auf den Betrag des zuletzt von der Unfallversicherung bezahlten Taggeldes von Fr. 98.-- erhöht worden sei.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erwog, die Unfallversicherung gewähre grundsätzlich keine Umschulungen mit Taggeldauszahlungen; nur im Rahmen der Heilbehandlung biete sie Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art an wie beispielsweise Abklärungen im anstaltseigenen Rehabilitationszentrum in Bellikon sowie mehrmonatige Arbeitsversuche am ehemaligen Arbeitsort in der früher ausgeübten oder einer anderen leichteren Tätigkeit; bezüglich der in solchen Fällen von der Unfallversicherung ausgerichteten Taggelder sehe das Gesetz eine Anpassung an die ohne Gesundheitsschädigung mutmasslich eingetretene Lohnentwicklung vor; demgegenüber seien Unfallversicherte, welchen eine Tätigkeit im früheren Arbeitsbereich invaliditätsbedingt nicht mehr zumutbar ist, auf eine von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung angewiesen; da die Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder nach anderen Berechnungsregeln ermittelt werde, wären Unfallversicherte, welche invaliditätsbedingt auf eine Umschulung angewiesen sind, schlechtergestellt als solche, die nach einem längeren Arbeitsversuch mit angepasster Taggeldauszahlung durch die Unfallversicherung im bisherigen Betrieb die gleiche oder eine ähnliche Arbeit wiederaufnehmen können; um dies zu verhindern, sehe das Gesetz vor, dass die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens so hoch wie diejenigen der Unfallversicherung sein müssen; dementsprechend habe die Invalidenversicherung bei der Taggeldfestsetzung auch Auswirkungen mutmasslicher Lohnentwicklungen auf die Taggelder der Unfallversicherung zu berücksichtigen. - Mit Entscheid vom 24. Mai 1991 hob die Rekurskommission deshalb die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 1990 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten ab 1. Januar 1990 ein Taggeld von Fr. 111.-- auszurichten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse schliesst sich der Auffassung des BSV an und beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. X hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Ausgleichskasse hat die vom Versicherten nicht angefochtene Taggeldverfügung vom 18. Januar 1990 bereits am 2. Februar 1990 wieder aufgehoben. Dazu war sie ohne weiteres berechtigt, da die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen war, so dass sich die Frage nach der Erheblichkeit der vorgenommenen Berichtigung als Wiedererwägungsvoraussetzung (ZAK 1989 S. 518 E. 2b und c) nicht stellte (BGE 107 V 192).
2. a) Für Taggelder der Invalidenversicherung gelten gemäss Art. 24 Abs. 1 IVG die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (EOG).
Laut Art. 23 Abs. 1 IVG werden die Taggelder u.a. als Entschädigung für Alleinstehende ausgerichtet. Nach Art. 9 Abs. 2 EOG beträgt die tägliche Entschädigung für Alleinstehende 45% des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens, jedoch mindestens 15 und höchstens 45% des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung im Sinne von Art. 16a EOG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 IVG bildet Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige jedoch das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat.
Nach Art. 24bis IVG wird auf die Taggelder für alleinstehende Personen ein vom Bundesrat festzusetzender Zuschlag gewährt, welcher ab 1. Januar 1990 Fr. 10.-- ausmachte (Art. 22ter IVV). Im weitern sieht Art. 25 Abs. 1 IVG für Versicherte, welche während der Eingliederung selbst für Verpflegung oder Unterkunft aufkommen müssen, einen Eingliederungszuschlag vor. Dieser betrug seit 1. Januar 1989 Fr. 22.-- (Art. 22bis Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 11 AHVV).
In Anwendung dieser Bestimmungen ermittelte die Ausgleichskasse bei einem ab 1. Januar 1990 massgebenden Tagesverdienst des Versicherten von Fr. 141.50 aufgrund der "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Alleinstehendenentschädigung von Fr. 63.70, womit sich unter Berücksichtigung der in den Art. 24bis und 25 Abs. 1 IVG vorgesehenen Zuschläge nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ein Taggeldanspruch von Fr. 95.70 ergab.
b) Taggelder der Unfallversicherung werden demgegenüber laut Art. 15 Abs. 1 UVG nach Massgabe des versicherten Verdienstes berechnet. Bei voller Arbeitsunfähigkeit beträgt das Taggeld gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG 80% des versicherten Verdienstes (Satz 1); bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Satz 2).
Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Hat die Taggeldberechtigung wenigstens drei Monate gedauert und wäre der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10% erhöht worden, so wird laut Art. 23 Abs. 7 UVV der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt.
Wie die SUVA der Vorinstanz auf telefonische Anfrage hin erklärte, würde das von ihr bei einem monatlichen Einkommen des Versicherten von Fr. 4'214.50 gewährte Taggeld Fr. 111.-- erreichen.
c) Art. 25bis IVG bestimmt unter der Marginalie "Koordination mit der Unfallversicherung":
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, so entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung."
Diese Bestimmung enthält eine Besitzstandsgarantie. Umstritten ist zwischen BSV und Kasse einerseits, Rekurskommission und Versichertem anderseits deren Tragweite. Im vorliegenden Verfahren ist somit zu prüfen, ob das aufgrund einer Eingliederung einsetzende Taggeld der Invalidenversicherung nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung mindestens zu entsprechen hat oder ob es auch später jeweils dem Betrag eines hypothetisch nach Art. 23 Abs. 7 UVV erhöhten Taggeldes der Unfallversicherung anzupassen ist.
3. Das BSV wendet gegen die vorinstanzliche Argumentation ein, der Wortlaut von Art. 25bis IVG sei "klar und unmissverständlich", solle doch im Falle der Ablösung eines Taggeldes der Unfallversicherung durch ein solches der Invalidenversicherung der Gesamtbetrag mindestens dem "bisher bezogenen Taggeld" entsprechen; praxisgemäss sei ein Abweichen vom klaren Wortlaut nur ausnahmsweise zulässig, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass dieser nicht den Rechtssinn einer Bestimmung wiedergebe; nach den Ausführungen des Bundesrates in seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 190 und 228) solle ein Leistungsabfall bei Eintritt in die berufliche Eingliederung verhindert und damit durch die in Frage stehende Besitzstandsklausel eine Benachteiligung der Versicherten im Zeitpunkt der Ablösung vermieden werden; für eine Ausweitung der vom Gesetzgeber gewährten Besitzstandsgarantie fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage; eine Erhöhung des durch die Ausgleichskasse vorliegend auszurichtenden Taggeldes habe folglich erst ab jenem Zeitpunkt zu erfolgen, in welchem das nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ermittelte Taggeld den Betrag des von der SUVA ursprünglich gewährten Taggeldes von Fr. 98.-- übersteigt.
4. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
a) Der deutsche Text des Art. 25bis IVG sieht vor, dass der Gesamtbetrag des invalidenversicherungsrechtlichen Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung entsprechen muss. Sowohl das Wort "bezogen" als insbesondere auch die Verstärkung durch den Zusatz "bisher" weisen nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis auf die vom BSV vertretene Auffassung hin, wonach erst nach Beginn der Eingliederung eingetretene Anpassungstatbestände im Sinne von Art. 23 Abs. 7 UVV von der Invalidenversicherung nicht mehr zu berücksichtigen sind. Die ebenfalls in diese Richtung deutende italienische Fassung der fraglichen Bestimmung lautet: "... l'ammontare totale dell'indennità giornaliera corrisponde almeno a quello dell'indennità giornaliera versato fino allora dall'assicurazione contro gli infortuni." Die französische Version dagegen enthält keine ausdrückliche Beschränkung auf "bisher bezogene" Betreffnisse, sondern hält lediglich fest: "... le montant total de l'indemnité journalière correspond au moins à celui de l'indemnité journalière allouée par l'assurance-accidents."
Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann der grammatikalischen Gesetzesauslegung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (MALINVERNI, Commentaire de la Constitution Fédérale, note 15 ad art. 116). Vorliegend weisen die deutsche und die italienische Fassung sprachlich in die vom BSV vertretene Richtung, der französische Text hingegen bloss teilweise, indem bloss auf die "ausgerichtete" (allouée) Entschädigung abgestellt wird, während der durch die Begriffe "bisher" in der deutschen und "fino allora" in der italienischen Version ausgedrückte verstärkende Zusatz fehlt. Insgesamt weisen die drei sprachlichen Fassungen zwar einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der Interpretation des BSV auf. Abgebrochen werden darf der Auslegungsvorgang an diesem Punkt aber nicht, weil der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen auch den von der kantonalen Rekurskommission angenommenen Rechtssinn nicht schlechterdings ausschliesst. Eine solche Annahme liesse sich nur rechtfertigen, wenn die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Auffassung hinwiesen oder wenn der Gesetz gewordene Text selber die Zulässigkeit der von der Rekurskommission gezogenen Schlussfolgerung ausdrücklich verneinen würde. Beides trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, wie Wortlaut und Materialien (dazu E. 4d hienach) zeigen.
b) Sinn und Zweck des Art. 25bis IVG ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern. Ein solches Absinken liegt zunächst vor, wenn das die Entschädigung durch die Unfallversicherung ablösende Taggeld der Invalidenversicherung ab Beginn der Eingliederungsmassnahme niedriger als das bis dahin bezogene ist. Eine - zu vermeidende - Preisgabe des Besitzstandes ist aber sicherlich auch anzunehmen, wenn der Versicherte während der Dauer des Anspruches auf Taggelder der Invalidenversicherung von den unfallversicherungsrechtlich vorgesehenen Taggeldanpassungen nicht profitiert. Dadurch bleibt sein leistungsmässiger Status als Unfallversicherter nicht gewahrt, sondern erfährt eine Verschlechterung. Das teleologische Auslegungselement spricht somit für die Betrachtungsweise der Rekurskommission.
c) In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 25bis IVG die Koordination mit der Unfallversicherung regelt. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom BSV als auch die von der Vorinstanz bevorzugten Lösungen vertretbar. Art 25bis IVG soll nichts daran ändern, dass das Taggeld der Invalidenversicherung nach den Bemessungsregeln der Art. 23 ff. IVG und den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen festgelegt wird. Folgt man der Auffassung der Rekurskommission, kann sich die Ausgleichskasse zwar nicht mehr darauf beschränken, das Taggeld nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungskriterien festzusetzen und durch einfache Gegenüberstellung mit dem zuletzt von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld zu prüfen, ob die Besitzstandsgarantie (noch) gewahrt ist. Es würde von ihr als mit der Durchführung der Invalidenversicherung betraute Behörde anderseits nicht verlangt, dass sie selbst in Anwendung der unfallversicherungsrechtlichen Bemessungs- und Anpassungsvorschriften den dem Versicherten gegenüber dem Unfallversicherer hypothetisch zustehenden Taggeldanspruch ermittelt und diesen Betrag mit dem nach Massgabe des IVG festgesetzten Taggeld vergleicht. Vielmehr könnte die Ausgleichskasse die Höhe des Taggeldes der Unfallversicherung und dessen Entwicklung im Rahmen der Amtshilfe (Art. 81 IVG in Verbindung mit Art. 93 AHVG) beim zuständigen Versicherungsträger erfragen, was im Rahmen einer Koordinationsnorm liegt. Die Systematik spricht daher weder gegen die vom BSV noch gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung.
d) Zu prüfen ist weiter, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung der in Art. 25bis IVG getroffenen Regelung geben.
Die vom BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Botschaft des Bundesrates enthält den Passus:
"Während der beruflichen Eingliederung wird der Verunfallte allein von der IV betreut; eine Benachteiligung des Versicherten wird durch eine besondere Besitzstandsklausel ausgeschlossen, derzufolge die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens jenen der Unfallversicherung entsprechen müssen (BBl 1976 III 190)."
Diese Formulierung ist neutral und steht insbesondere auch der durch die kantonale Rekurskommission dargelegten Auslegungsmöglichkeit nicht entgegen.
Die weitere vom BSV angeführte Erklärung in der Botschaft des Bundesrates lautet:
"Solange die Taggelder der Invalidenversicherung jenen der Unfallversicherung nicht allgemein angeglichen sind, muss - um einen Leistungsabfall bei der beruflichen Eingliederung zu verhindern - vorgesehen werden, dass sie nicht niedriger angesetzt werden dürfen als die zuvor bezogenen Taggelder der Unfallversicherung (BBl 1976 III 228)."
Auch diese Formulierung lässt nicht eindeutig darauf schliessen, dass der Bundesrat die Anpassung der ablösenden Taggelder der Invalidenversicherung an hypothetische Erhöhungen des Taggeldes der Unfallversicherung tatsächlich ausschliessen wollte. Diese Problematik wird überhaupt nicht angesprochen, weshalb die Annahme naheliegt, dass der Bundesrat sich dessen gar nicht bewusst war. In den Räten passierte der vorgeschlagene Artikel oppositionslos (Amtl.Bull. 1979 N 290; Amtl.Bull. 1980 S 505). Insgesamt erlauben damit die Materialien nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe die von der Rekurskommission dargelegte Lösung bewusst abgelehnt.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die normunmittelbaren Auslegungselemente, soweit verwertbar, insgesamt die in erster Linie auf den Wortlaut des Art. 25bis IVG gestützte Argumentation des BSV nicht zu bestätigen vermögen.
b) Praxisgemäss ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, im Rahmen sogenannter verfassungskonformer Auslegung, zu berücksichtigen, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 116 V 212 E. II 2b, BGE 114 V 136 E. 3a, BGE 111 V 364 E. 3b mit Hinweisen). Davon ist das Eidg. Versicherungsgericht gerade auch im Rahmen von Art. 25bis IVG ausgegangen (BGE 112 V 172 E. 3b).
Wie die Rekurskommission zutreffend feststellte, führt die von der Verwaltung vorgenommene Auslegung des Art. 25bis IVG zu einer nicht begründbaren Schlechterstellung derjenigen Unfallversicherten, die invaliditätsbedingt auf eine von der Invalidenversicherung übernommene Umschulung angewiesen sind, gegenüber denjenigen, welchen es nach einem längeren, unter Umständen mehrmonatigen Arbeitsversuch - mit angepasster Taggeldauszahlung durch den Unfallversicherer - möglich ist, im bisherigen Betrieb die Arbeit wiederaufzunehmen. Diese Konsequenz der rein wörtlichen Auslegung des Art. 25bis IVG in Kauf zu nehmen, lässt sich mit einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragenden Auslegung nicht vereinbaren, was die Rekurskommission nach dem Gesagten zu Recht erkannt hat. | de | Art. 25bis IVG und Art. 23 Abs. 7 UVV. Die Invalidenversicherung hat das bei einer Eingliederung einsetzende Taggeld aufgrund von Art. 25bis IVG nicht nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung anzupassen, sondern auch späteren Taggelderhöhungen, welche der Unfallversicherer im Hinblick auf die mutmassliche Lohnentwicklung gestützt auf Art. 23 Abs. 7 UVV vorgenommen hätte. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,220 | 119 V 121 | 119 V 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der 1963 geborene X war im Strassenunterhalt des Bauamtes der Gemeinde W. beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert, als er am 5. August 1988 einen Unfall erlitt, der zu einer Unterschenkelamputation führte. Die SUVA richtete ihm ab 8. August 1988 ein Taggeld aus, das - ohne Berücksichtigung des Spital-Abzuges - 98 Franken betrug.
Am 10. Januar 1989 meldete sich X bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich sprach ihm als berufliche Eingliederungsmassnahme eine einjährige Umschulung zu, an einer Handelsschule mit vorgängiger lerntechnischer Vorbereitung und Abklärung. Zwecks Festsetzung des während dieser vom 22. August 1989 bis Mitte Februar 1991 dauernden Eingliederung von der Invalidenversicherung geschuldeten Taggeldes erkundigte sich die Kasse am 15. August 1989 beim Bauamt der Gemeinde W., wieviel der Versicherte im heutigen Zeitpunkt bei 100%iger Arbeitsfähigkeit, einschliesslich 13. Monatslohn, verdienen würde. Ausgehend von dem vom Finanzamt W. am 31. August 1989 gemeldeten monatlichen Gehalt von Fr. 3'923.-- ermittelte sie ein massgebendes durchschnittliches Tageseinkommen von Fr. 131.-- (Fr. 3'923.-- : 30), womit gemäss den vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Tagesentschädigung für Alleinstehende von Fr. 59.-- resultierte. Unter Aufrechnung eines Erhöhungszuschlages für Alleinstehende von Fr. 9.-- und eines Eingliederungszuschlages von Fr. 22. - für Verpflegung und Unterkunft, für die der Versicherte selbst aufkommen muss, ergab sich somit ein nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln berechneter Taggeldanspruch von Fr. 90.--. Weil damit das bisher von der SUVA gewährte Taggeld von Fr. 98.-- nicht erreicht wurde, rechnete die Ausgleichskasse die Differenz als "SUVA-Garantie" hinzu und sprach X mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 4. September 1989 rückwirkend ab 22. August 1989 ein Taggeld von Fr. 98.-- zu.
Am 16. Januar 1990 meldete die Gemeinde W. der Ausgleichskasse, der Monatslohn des Versicherten würde ohne Gesundheitsschaden ab 1. Januar 1990 Fr. 4'111.25 (einschliesslich 13. Monatslohn) betragen, weshalb die SUVA nunmehr ein Taggeld von Fr. 109.-- ausrichten würde. Aufgrund dieser Mitteilung sprach die Ausgleichskasse am 18. Januar 1990 mit Wirkung ab 1. Januar 1990 zunächst neu ein Taggeld von Fr. 109.-- zu. Auf diese Verfügung kam sie jedoch bereits am 2. Februar 1990 wiedererwägungsweise zurück, indem sie dem Versicherten eröffnete, das ab 1. Januar 1990 geschuldete Taggeld werde unverändert auf Fr. 98.-- belassen.
B.- In der gegen die Verfügung vom 2. Februar 1990 erhobenen Beschwerde machte X geltend, er habe von der SUVA-Agentur W. telefonisch die Auskunft erhalten, dass sie das Taggeld anzupassen hätte, wenn sie - an Stelle der Invalidenversicherung - das Taggeld weiterhin auszahlen müsste; da invalidenversicherungsrechtlich ein Taggeld in Höhe desjenigen, das die SUVA gewähren würde, garantiert sei, habe er bei einem ab Anfang 1990 ohne Gesundheitsschaden realisierbaren Verdienst von monatlich Fr. 4'214.50 (gemäss nachträglicher Berichtigung der ursprünglich von der Gemeinde W. gegenüber der Ausgleichskasse erteilten Lohnauskunft) Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 111.--.
Die Ausgleichskasse stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die unfallversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln seien mit Beginn der Eingliederung durch die Invalidenversicherung nicht mehr massgebend; der Gesamtbetrag des von der Invalidenversicherung ausgerichteten Taggeldes müsse einzig dem bisher von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld entsprechen; dies werde in der angefochtenen Verfügung vom 2. Februar 1990 berücksichtigt, indem das nach invalidenversicherungsrechtlichen Regeln bemessene Taggeld von Fr. 95.70 ab 1. Januar 1990 auf den Betrag des zuletzt von der Unfallversicherung bezahlten Taggeldes von Fr. 98.-- erhöht worden sei.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erwog, die Unfallversicherung gewähre grundsätzlich keine Umschulungen mit Taggeldauszahlungen; nur im Rahmen der Heilbehandlung biete sie Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art an wie beispielsweise Abklärungen im anstaltseigenen Rehabilitationszentrum in Bellikon sowie mehrmonatige Arbeitsversuche am ehemaligen Arbeitsort in der früher ausgeübten oder einer anderen leichteren Tätigkeit; bezüglich der in solchen Fällen von der Unfallversicherung ausgerichteten Taggelder sehe das Gesetz eine Anpassung an die ohne Gesundheitsschädigung mutmasslich eingetretene Lohnentwicklung vor; demgegenüber seien Unfallversicherte, welchen eine Tätigkeit im früheren Arbeitsbereich invaliditätsbedingt nicht mehr zumutbar ist, auf eine von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung angewiesen; da die Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder nach anderen Berechnungsregeln ermittelt werde, wären Unfallversicherte, welche invaliditätsbedingt auf eine Umschulung angewiesen sind, schlechtergestellt als solche, die nach einem längeren Arbeitsversuch mit angepasster Taggeldauszahlung durch die Unfallversicherung im bisherigen Betrieb die gleiche oder eine ähnliche Arbeit wiederaufnehmen können; um dies zu verhindern, sehe das Gesetz vor, dass die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens so hoch wie diejenigen der Unfallversicherung sein müssen; dementsprechend habe die Invalidenversicherung bei der Taggeldfestsetzung auch Auswirkungen mutmasslicher Lohnentwicklungen auf die Taggelder der Unfallversicherung zu berücksichtigen. - Mit Entscheid vom 24. Mai 1991 hob die Rekurskommission deshalb die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 1990 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten ab 1. Januar 1990 ein Taggeld von Fr. 111.-- auszurichten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse schliesst sich der Auffassung des BSV an und beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. X hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Ausgleichskasse hat die vom Versicherten nicht angefochtene Taggeldverfügung vom 18. Januar 1990 bereits am 2. Februar 1990 wieder aufgehoben. Dazu war sie ohne weiteres berechtigt, da die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen war, so dass sich die Frage nach der Erheblichkeit der vorgenommenen Berichtigung als Wiedererwägungsvoraussetzung (ZAK 1989 S. 518 E. 2b und c) nicht stellte (BGE 107 V 192).
2. a) Für Taggelder der Invalidenversicherung gelten gemäss Art. 24 Abs. 1 IVG die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (EOG).
Laut Art. 23 Abs. 1 IVG werden die Taggelder u.a. als Entschädigung für Alleinstehende ausgerichtet. Nach Art. 9 Abs. 2 EOG beträgt die tägliche Entschädigung für Alleinstehende 45% des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens, jedoch mindestens 15 und höchstens 45% des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung im Sinne von Art. 16a EOG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 IVG bildet Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige jedoch das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat.
Nach Art. 24bis IVG wird auf die Taggelder für alleinstehende Personen ein vom Bundesrat festzusetzender Zuschlag gewährt, welcher ab 1. Januar 1990 Fr. 10.-- ausmachte (Art. 22ter IVV). Im weitern sieht Art. 25 Abs. 1 IVG für Versicherte, welche während der Eingliederung selbst für Verpflegung oder Unterkunft aufkommen müssen, einen Eingliederungszuschlag vor. Dieser betrug seit 1. Januar 1989 Fr. 22.-- (Art. 22bis Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 11 AHVV).
In Anwendung dieser Bestimmungen ermittelte die Ausgleichskasse bei einem ab 1. Januar 1990 massgebenden Tagesverdienst des Versicherten von Fr. 141.50 aufgrund der "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Alleinstehendenentschädigung von Fr. 63.70, womit sich unter Berücksichtigung der in den Art. 24bis und 25 Abs. 1 IVG vorgesehenen Zuschläge nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ein Taggeldanspruch von Fr. 95.70 ergab.
b) Taggelder der Unfallversicherung werden demgegenüber laut Art. 15 Abs. 1 UVG nach Massgabe des versicherten Verdienstes berechnet. Bei voller Arbeitsunfähigkeit beträgt das Taggeld gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG 80% des versicherten Verdienstes (Satz 1); bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Satz 2).
Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Hat die Taggeldberechtigung wenigstens drei Monate gedauert und wäre der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10% erhöht worden, so wird laut Art. 23 Abs. 7 UVV der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt.
Wie die SUVA der Vorinstanz auf telefonische Anfrage hin erklärte, würde das von ihr bei einem monatlichen Einkommen des Versicherten von Fr. 4'214.50 gewährte Taggeld Fr. 111.-- erreichen.
c) Art. 25bis IVG bestimmt unter der Marginalie "Koordination mit der Unfallversicherung":
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, so entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung."
Diese Bestimmung enthält eine Besitzstandsgarantie. Umstritten ist zwischen BSV und Kasse einerseits, Rekurskommission und Versichertem anderseits deren Tragweite. Im vorliegenden Verfahren ist somit zu prüfen, ob das aufgrund einer Eingliederung einsetzende Taggeld der Invalidenversicherung nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung mindestens zu entsprechen hat oder ob es auch später jeweils dem Betrag eines hypothetisch nach Art. 23 Abs. 7 UVV erhöhten Taggeldes der Unfallversicherung anzupassen ist.
3. Das BSV wendet gegen die vorinstanzliche Argumentation ein, der Wortlaut von Art. 25bis IVG sei "klar und unmissverständlich", solle doch im Falle der Ablösung eines Taggeldes der Unfallversicherung durch ein solches der Invalidenversicherung der Gesamtbetrag mindestens dem "bisher bezogenen Taggeld" entsprechen; praxisgemäss sei ein Abweichen vom klaren Wortlaut nur ausnahmsweise zulässig, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass dieser nicht den Rechtssinn einer Bestimmung wiedergebe; nach den Ausführungen des Bundesrates in seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 190 und 228) solle ein Leistungsabfall bei Eintritt in die berufliche Eingliederung verhindert und damit durch die in Frage stehende Besitzstandsklausel eine Benachteiligung der Versicherten im Zeitpunkt der Ablösung vermieden werden; für eine Ausweitung der vom Gesetzgeber gewährten Besitzstandsgarantie fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage; eine Erhöhung des durch die Ausgleichskasse vorliegend auszurichtenden Taggeldes habe folglich erst ab jenem Zeitpunkt zu erfolgen, in welchem das nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ermittelte Taggeld den Betrag des von der SUVA ursprünglich gewährten Taggeldes von Fr. 98.-- übersteigt.
4. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
a) Der deutsche Text des Art. 25bis IVG sieht vor, dass der Gesamtbetrag des invalidenversicherungsrechtlichen Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung entsprechen muss. Sowohl das Wort "bezogen" als insbesondere auch die Verstärkung durch den Zusatz "bisher" weisen nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis auf die vom BSV vertretene Auffassung hin, wonach erst nach Beginn der Eingliederung eingetretene Anpassungstatbestände im Sinne von Art. 23 Abs. 7 UVV von der Invalidenversicherung nicht mehr zu berücksichtigen sind. Die ebenfalls in diese Richtung deutende italienische Fassung der fraglichen Bestimmung lautet: "... l'ammontare totale dell'indennità giornaliera corrisponde almeno a quello dell'indennità giornaliera versato fino allora dall'assicurazione contro gli infortuni." Die französische Version dagegen enthält keine ausdrückliche Beschränkung auf "bisher bezogene" Betreffnisse, sondern hält lediglich fest: "... le montant total de l'indemnité journalière correspond au moins à celui de l'indemnité journalière allouée par l'assurance-accidents."
Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann der grammatikalischen Gesetzesauslegung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (MALINVERNI, Commentaire de la Constitution Fédérale, note 15 ad art. 116). Vorliegend weisen die deutsche und die italienische Fassung sprachlich in die vom BSV vertretene Richtung, der französische Text hingegen bloss teilweise, indem bloss auf die "ausgerichtete" (allouée) Entschädigung abgestellt wird, während der durch die Begriffe "bisher" in der deutschen und "fino allora" in der italienischen Version ausgedrückte verstärkende Zusatz fehlt. Insgesamt weisen die drei sprachlichen Fassungen zwar einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der Interpretation des BSV auf. Abgebrochen werden darf der Auslegungsvorgang an diesem Punkt aber nicht, weil der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen auch den von der kantonalen Rekurskommission angenommenen Rechtssinn nicht schlechterdings ausschliesst. Eine solche Annahme liesse sich nur rechtfertigen, wenn die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Auffassung hinwiesen oder wenn der Gesetz gewordene Text selber die Zulässigkeit der von der Rekurskommission gezogenen Schlussfolgerung ausdrücklich verneinen würde. Beides trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, wie Wortlaut und Materialien (dazu E. 4d hienach) zeigen.
b) Sinn und Zweck des Art. 25bis IVG ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern. Ein solches Absinken liegt zunächst vor, wenn das die Entschädigung durch die Unfallversicherung ablösende Taggeld der Invalidenversicherung ab Beginn der Eingliederungsmassnahme niedriger als das bis dahin bezogene ist. Eine - zu vermeidende - Preisgabe des Besitzstandes ist aber sicherlich auch anzunehmen, wenn der Versicherte während der Dauer des Anspruches auf Taggelder der Invalidenversicherung von den unfallversicherungsrechtlich vorgesehenen Taggeldanpassungen nicht profitiert. Dadurch bleibt sein leistungsmässiger Status als Unfallversicherter nicht gewahrt, sondern erfährt eine Verschlechterung. Das teleologische Auslegungselement spricht somit für die Betrachtungsweise der Rekurskommission.
c) In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 25bis IVG die Koordination mit der Unfallversicherung regelt. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom BSV als auch die von der Vorinstanz bevorzugten Lösungen vertretbar. Art 25bis IVG soll nichts daran ändern, dass das Taggeld der Invalidenversicherung nach den Bemessungsregeln der Art. 23 ff. IVG und den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen festgelegt wird. Folgt man der Auffassung der Rekurskommission, kann sich die Ausgleichskasse zwar nicht mehr darauf beschränken, das Taggeld nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungskriterien festzusetzen und durch einfache Gegenüberstellung mit dem zuletzt von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld zu prüfen, ob die Besitzstandsgarantie (noch) gewahrt ist. Es würde von ihr als mit der Durchführung der Invalidenversicherung betraute Behörde anderseits nicht verlangt, dass sie selbst in Anwendung der unfallversicherungsrechtlichen Bemessungs- und Anpassungsvorschriften den dem Versicherten gegenüber dem Unfallversicherer hypothetisch zustehenden Taggeldanspruch ermittelt und diesen Betrag mit dem nach Massgabe des IVG festgesetzten Taggeld vergleicht. Vielmehr könnte die Ausgleichskasse die Höhe des Taggeldes der Unfallversicherung und dessen Entwicklung im Rahmen der Amtshilfe (Art. 81 IVG in Verbindung mit Art. 93 AHVG) beim zuständigen Versicherungsträger erfragen, was im Rahmen einer Koordinationsnorm liegt. Die Systematik spricht daher weder gegen die vom BSV noch gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung.
d) Zu prüfen ist weiter, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung der in Art. 25bis IVG getroffenen Regelung geben.
Die vom BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Botschaft des Bundesrates enthält den Passus:
"Während der beruflichen Eingliederung wird der Verunfallte allein von der IV betreut; eine Benachteiligung des Versicherten wird durch eine besondere Besitzstandsklausel ausgeschlossen, derzufolge die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens jenen der Unfallversicherung entsprechen müssen (BBl 1976 III 190)."
Diese Formulierung ist neutral und steht insbesondere auch der durch die kantonale Rekurskommission dargelegten Auslegungsmöglichkeit nicht entgegen.
Die weitere vom BSV angeführte Erklärung in der Botschaft des Bundesrates lautet:
"Solange die Taggelder der Invalidenversicherung jenen der Unfallversicherung nicht allgemein angeglichen sind, muss - um einen Leistungsabfall bei der beruflichen Eingliederung zu verhindern - vorgesehen werden, dass sie nicht niedriger angesetzt werden dürfen als die zuvor bezogenen Taggelder der Unfallversicherung (BBl 1976 III 228)."
Auch diese Formulierung lässt nicht eindeutig darauf schliessen, dass der Bundesrat die Anpassung der ablösenden Taggelder der Invalidenversicherung an hypothetische Erhöhungen des Taggeldes der Unfallversicherung tatsächlich ausschliessen wollte. Diese Problematik wird überhaupt nicht angesprochen, weshalb die Annahme naheliegt, dass der Bundesrat sich dessen gar nicht bewusst war. In den Räten passierte der vorgeschlagene Artikel oppositionslos (Amtl.Bull. 1979 N 290; Amtl.Bull. 1980 S 505). Insgesamt erlauben damit die Materialien nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe die von der Rekurskommission dargelegte Lösung bewusst abgelehnt.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die normunmittelbaren Auslegungselemente, soweit verwertbar, insgesamt die in erster Linie auf den Wortlaut des Art. 25bis IVG gestützte Argumentation des BSV nicht zu bestätigen vermögen.
b) Praxisgemäss ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, im Rahmen sogenannter verfassungskonformer Auslegung, zu berücksichtigen, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 116 V 212 E. II 2b, BGE 114 V 136 E. 3a, BGE 111 V 364 E. 3b mit Hinweisen). Davon ist das Eidg. Versicherungsgericht gerade auch im Rahmen von Art. 25bis IVG ausgegangen (BGE 112 V 172 E. 3b).
Wie die Rekurskommission zutreffend feststellte, führt die von der Verwaltung vorgenommene Auslegung des Art. 25bis IVG zu einer nicht begründbaren Schlechterstellung derjenigen Unfallversicherten, die invaliditätsbedingt auf eine von der Invalidenversicherung übernommene Umschulung angewiesen sind, gegenüber denjenigen, welchen es nach einem längeren, unter Umständen mehrmonatigen Arbeitsversuch - mit angepasster Taggeldauszahlung durch den Unfallversicherer - möglich ist, im bisherigen Betrieb die Arbeit wiederaufzunehmen. Diese Konsequenz der rein wörtlichen Auslegung des Art. 25bis IVG in Kauf zu nehmen, lässt sich mit einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragenden Auslegung nicht vereinbaren, was die Rekurskommission nach dem Gesagten zu Recht erkannt hat. | de | Art. 25bis LAI et art. 23 al. 7 OLAA. En vertu de l'art. 25bis LAI, l'assurance-invalidité doit non seulement adapter l'indemnité journalière allouée en cas de réadaptation au montant de l'indemnité effectivement versée jusqu'alors par l'assureur-accidents, mais elle doit également tenir compte des augmentations futures de l'indemnité journalière auxquelles l'assureur-accidents aurait procédé sur la base de l'art. 23 al. 7 OLAA, en considération de l'évolution présumée du salaire. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,221 | 119 V 121 | 119 V 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der 1963 geborene X war im Strassenunterhalt des Bauamtes der Gemeinde W. beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert, als er am 5. August 1988 einen Unfall erlitt, der zu einer Unterschenkelamputation führte. Die SUVA richtete ihm ab 8. August 1988 ein Taggeld aus, das - ohne Berücksichtigung des Spital-Abzuges - 98 Franken betrug.
Am 10. Januar 1989 meldete sich X bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich sprach ihm als berufliche Eingliederungsmassnahme eine einjährige Umschulung zu, an einer Handelsschule mit vorgängiger lerntechnischer Vorbereitung und Abklärung. Zwecks Festsetzung des während dieser vom 22. August 1989 bis Mitte Februar 1991 dauernden Eingliederung von der Invalidenversicherung geschuldeten Taggeldes erkundigte sich die Kasse am 15. August 1989 beim Bauamt der Gemeinde W., wieviel der Versicherte im heutigen Zeitpunkt bei 100%iger Arbeitsfähigkeit, einschliesslich 13. Monatslohn, verdienen würde. Ausgehend von dem vom Finanzamt W. am 31. August 1989 gemeldeten monatlichen Gehalt von Fr. 3'923.-- ermittelte sie ein massgebendes durchschnittliches Tageseinkommen von Fr. 131.-- (Fr. 3'923.-- : 30), womit gemäss den vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Tagesentschädigung für Alleinstehende von Fr. 59.-- resultierte. Unter Aufrechnung eines Erhöhungszuschlages für Alleinstehende von Fr. 9.-- und eines Eingliederungszuschlages von Fr. 22. - für Verpflegung und Unterkunft, für die der Versicherte selbst aufkommen muss, ergab sich somit ein nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln berechneter Taggeldanspruch von Fr. 90.--. Weil damit das bisher von der SUVA gewährte Taggeld von Fr. 98.-- nicht erreicht wurde, rechnete die Ausgleichskasse die Differenz als "SUVA-Garantie" hinzu und sprach X mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 4. September 1989 rückwirkend ab 22. August 1989 ein Taggeld von Fr. 98.-- zu.
Am 16. Januar 1990 meldete die Gemeinde W. der Ausgleichskasse, der Monatslohn des Versicherten würde ohne Gesundheitsschaden ab 1. Januar 1990 Fr. 4'111.25 (einschliesslich 13. Monatslohn) betragen, weshalb die SUVA nunmehr ein Taggeld von Fr. 109.-- ausrichten würde. Aufgrund dieser Mitteilung sprach die Ausgleichskasse am 18. Januar 1990 mit Wirkung ab 1. Januar 1990 zunächst neu ein Taggeld von Fr. 109.-- zu. Auf diese Verfügung kam sie jedoch bereits am 2. Februar 1990 wiedererwägungsweise zurück, indem sie dem Versicherten eröffnete, das ab 1. Januar 1990 geschuldete Taggeld werde unverändert auf Fr. 98.-- belassen.
B.- In der gegen die Verfügung vom 2. Februar 1990 erhobenen Beschwerde machte X geltend, er habe von der SUVA-Agentur W. telefonisch die Auskunft erhalten, dass sie das Taggeld anzupassen hätte, wenn sie - an Stelle der Invalidenversicherung - das Taggeld weiterhin auszahlen müsste; da invalidenversicherungsrechtlich ein Taggeld in Höhe desjenigen, das die SUVA gewähren würde, garantiert sei, habe er bei einem ab Anfang 1990 ohne Gesundheitsschaden realisierbaren Verdienst von monatlich Fr. 4'214.50 (gemäss nachträglicher Berichtigung der ursprünglich von der Gemeinde W. gegenüber der Ausgleichskasse erteilten Lohnauskunft) Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 111.--.
Die Ausgleichskasse stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die unfallversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln seien mit Beginn der Eingliederung durch die Invalidenversicherung nicht mehr massgebend; der Gesamtbetrag des von der Invalidenversicherung ausgerichteten Taggeldes müsse einzig dem bisher von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld entsprechen; dies werde in der angefochtenen Verfügung vom 2. Februar 1990 berücksichtigt, indem das nach invalidenversicherungsrechtlichen Regeln bemessene Taggeld von Fr. 95.70 ab 1. Januar 1990 auf den Betrag des zuletzt von der Unfallversicherung bezahlten Taggeldes von Fr. 98.-- erhöht worden sei.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erwog, die Unfallversicherung gewähre grundsätzlich keine Umschulungen mit Taggeldauszahlungen; nur im Rahmen der Heilbehandlung biete sie Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art an wie beispielsweise Abklärungen im anstaltseigenen Rehabilitationszentrum in Bellikon sowie mehrmonatige Arbeitsversuche am ehemaligen Arbeitsort in der früher ausgeübten oder einer anderen leichteren Tätigkeit; bezüglich der in solchen Fällen von der Unfallversicherung ausgerichteten Taggelder sehe das Gesetz eine Anpassung an die ohne Gesundheitsschädigung mutmasslich eingetretene Lohnentwicklung vor; demgegenüber seien Unfallversicherte, welchen eine Tätigkeit im früheren Arbeitsbereich invaliditätsbedingt nicht mehr zumutbar ist, auf eine von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung angewiesen; da die Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder nach anderen Berechnungsregeln ermittelt werde, wären Unfallversicherte, welche invaliditätsbedingt auf eine Umschulung angewiesen sind, schlechtergestellt als solche, die nach einem längeren Arbeitsversuch mit angepasster Taggeldauszahlung durch die Unfallversicherung im bisherigen Betrieb die gleiche oder eine ähnliche Arbeit wiederaufnehmen können; um dies zu verhindern, sehe das Gesetz vor, dass die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens so hoch wie diejenigen der Unfallversicherung sein müssen; dementsprechend habe die Invalidenversicherung bei der Taggeldfestsetzung auch Auswirkungen mutmasslicher Lohnentwicklungen auf die Taggelder der Unfallversicherung zu berücksichtigen. - Mit Entscheid vom 24. Mai 1991 hob die Rekurskommission deshalb die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 1990 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten ab 1. Januar 1990 ein Taggeld von Fr. 111.-- auszurichten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse schliesst sich der Auffassung des BSV an und beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. X hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Ausgleichskasse hat die vom Versicherten nicht angefochtene Taggeldverfügung vom 18. Januar 1990 bereits am 2. Februar 1990 wieder aufgehoben. Dazu war sie ohne weiteres berechtigt, da die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen war, so dass sich die Frage nach der Erheblichkeit der vorgenommenen Berichtigung als Wiedererwägungsvoraussetzung (ZAK 1989 S. 518 E. 2b und c) nicht stellte (BGE 107 V 192).
2. a) Für Taggelder der Invalidenversicherung gelten gemäss Art. 24 Abs. 1 IVG die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (EOG).
Laut Art. 23 Abs. 1 IVG werden die Taggelder u.a. als Entschädigung für Alleinstehende ausgerichtet. Nach Art. 9 Abs. 2 EOG beträgt die tägliche Entschädigung für Alleinstehende 45% des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens, jedoch mindestens 15 und höchstens 45% des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung im Sinne von Art. 16a EOG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 IVG bildet Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige jedoch das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat.
Nach Art. 24bis IVG wird auf die Taggelder für alleinstehende Personen ein vom Bundesrat festzusetzender Zuschlag gewährt, welcher ab 1. Januar 1990 Fr. 10.-- ausmachte (Art. 22ter IVV). Im weitern sieht Art. 25 Abs. 1 IVG für Versicherte, welche während der Eingliederung selbst für Verpflegung oder Unterkunft aufkommen müssen, einen Eingliederungszuschlag vor. Dieser betrug seit 1. Januar 1989 Fr. 22.-- (Art. 22bis Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 11 AHVV).
In Anwendung dieser Bestimmungen ermittelte die Ausgleichskasse bei einem ab 1. Januar 1990 massgebenden Tagesverdienst des Versicherten von Fr. 141.50 aufgrund der "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Alleinstehendenentschädigung von Fr. 63.70, womit sich unter Berücksichtigung der in den Art. 24bis und 25 Abs. 1 IVG vorgesehenen Zuschläge nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ein Taggeldanspruch von Fr. 95.70 ergab.
b) Taggelder der Unfallversicherung werden demgegenüber laut Art. 15 Abs. 1 UVG nach Massgabe des versicherten Verdienstes berechnet. Bei voller Arbeitsunfähigkeit beträgt das Taggeld gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG 80% des versicherten Verdienstes (Satz 1); bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Satz 2).
Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Hat die Taggeldberechtigung wenigstens drei Monate gedauert und wäre der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10% erhöht worden, so wird laut Art. 23 Abs. 7 UVV der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt.
Wie die SUVA der Vorinstanz auf telefonische Anfrage hin erklärte, würde das von ihr bei einem monatlichen Einkommen des Versicherten von Fr. 4'214.50 gewährte Taggeld Fr. 111.-- erreichen.
c) Art. 25bis IVG bestimmt unter der Marginalie "Koordination mit der Unfallversicherung":
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, so entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung."
Diese Bestimmung enthält eine Besitzstandsgarantie. Umstritten ist zwischen BSV und Kasse einerseits, Rekurskommission und Versichertem anderseits deren Tragweite. Im vorliegenden Verfahren ist somit zu prüfen, ob das aufgrund einer Eingliederung einsetzende Taggeld der Invalidenversicherung nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung mindestens zu entsprechen hat oder ob es auch später jeweils dem Betrag eines hypothetisch nach Art. 23 Abs. 7 UVV erhöhten Taggeldes der Unfallversicherung anzupassen ist.
3. Das BSV wendet gegen die vorinstanzliche Argumentation ein, der Wortlaut von Art. 25bis IVG sei "klar und unmissverständlich", solle doch im Falle der Ablösung eines Taggeldes der Unfallversicherung durch ein solches der Invalidenversicherung der Gesamtbetrag mindestens dem "bisher bezogenen Taggeld" entsprechen; praxisgemäss sei ein Abweichen vom klaren Wortlaut nur ausnahmsweise zulässig, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass dieser nicht den Rechtssinn einer Bestimmung wiedergebe; nach den Ausführungen des Bundesrates in seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 190 und 228) solle ein Leistungsabfall bei Eintritt in die berufliche Eingliederung verhindert und damit durch die in Frage stehende Besitzstandsklausel eine Benachteiligung der Versicherten im Zeitpunkt der Ablösung vermieden werden; für eine Ausweitung der vom Gesetzgeber gewährten Besitzstandsgarantie fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage; eine Erhöhung des durch die Ausgleichskasse vorliegend auszurichtenden Taggeldes habe folglich erst ab jenem Zeitpunkt zu erfolgen, in welchem das nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ermittelte Taggeld den Betrag des von der SUVA ursprünglich gewährten Taggeldes von Fr. 98.-- übersteigt.
4. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
a) Der deutsche Text des Art. 25bis IVG sieht vor, dass der Gesamtbetrag des invalidenversicherungsrechtlichen Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung entsprechen muss. Sowohl das Wort "bezogen" als insbesondere auch die Verstärkung durch den Zusatz "bisher" weisen nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis auf die vom BSV vertretene Auffassung hin, wonach erst nach Beginn der Eingliederung eingetretene Anpassungstatbestände im Sinne von Art. 23 Abs. 7 UVV von der Invalidenversicherung nicht mehr zu berücksichtigen sind. Die ebenfalls in diese Richtung deutende italienische Fassung der fraglichen Bestimmung lautet: "... l'ammontare totale dell'indennità giornaliera corrisponde almeno a quello dell'indennità giornaliera versato fino allora dall'assicurazione contro gli infortuni." Die französische Version dagegen enthält keine ausdrückliche Beschränkung auf "bisher bezogene" Betreffnisse, sondern hält lediglich fest: "... le montant total de l'indemnité journalière correspond au moins à celui de l'indemnité journalière allouée par l'assurance-accidents."
Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann der grammatikalischen Gesetzesauslegung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (MALINVERNI, Commentaire de la Constitution Fédérale, note 15 ad art. 116). Vorliegend weisen die deutsche und die italienische Fassung sprachlich in die vom BSV vertretene Richtung, der französische Text hingegen bloss teilweise, indem bloss auf die "ausgerichtete" (allouée) Entschädigung abgestellt wird, während der durch die Begriffe "bisher" in der deutschen und "fino allora" in der italienischen Version ausgedrückte verstärkende Zusatz fehlt. Insgesamt weisen die drei sprachlichen Fassungen zwar einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der Interpretation des BSV auf. Abgebrochen werden darf der Auslegungsvorgang an diesem Punkt aber nicht, weil der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen auch den von der kantonalen Rekurskommission angenommenen Rechtssinn nicht schlechterdings ausschliesst. Eine solche Annahme liesse sich nur rechtfertigen, wenn die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Auffassung hinwiesen oder wenn der Gesetz gewordene Text selber die Zulässigkeit der von der Rekurskommission gezogenen Schlussfolgerung ausdrücklich verneinen würde. Beides trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, wie Wortlaut und Materialien (dazu E. 4d hienach) zeigen.
b) Sinn und Zweck des Art. 25bis IVG ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern. Ein solches Absinken liegt zunächst vor, wenn das die Entschädigung durch die Unfallversicherung ablösende Taggeld der Invalidenversicherung ab Beginn der Eingliederungsmassnahme niedriger als das bis dahin bezogene ist. Eine - zu vermeidende - Preisgabe des Besitzstandes ist aber sicherlich auch anzunehmen, wenn der Versicherte während der Dauer des Anspruches auf Taggelder der Invalidenversicherung von den unfallversicherungsrechtlich vorgesehenen Taggeldanpassungen nicht profitiert. Dadurch bleibt sein leistungsmässiger Status als Unfallversicherter nicht gewahrt, sondern erfährt eine Verschlechterung. Das teleologische Auslegungselement spricht somit für die Betrachtungsweise der Rekurskommission.
c) In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 25bis IVG die Koordination mit der Unfallversicherung regelt. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom BSV als auch die von der Vorinstanz bevorzugten Lösungen vertretbar. Art 25bis IVG soll nichts daran ändern, dass das Taggeld der Invalidenversicherung nach den Bemessungsregeln der Art. 23 ff. IVG und den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen festgelegt wird. Folgt man der Auffassung der Rekurskommission, kann sich die Ausgleichskasse zwar nicht mehr darauf beschränken, das Taggeld nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungskriterien festzusetzen und durch einfache Gegenüberstellung mit dem zuletzt von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld zu prüfen, ob die Besitzstandsgarantie (noch) gewahrt ist. Es würde von ihr als mit der Durchführung der Invalidenversicherung betraute Behörde anderseits nicht verlangt, dass sie selbst in Anwendung der unfallversicherungsrechtlichen Bemessungs- und Anpassungsvorschriften den dem Versicherten gegenüber dem Unfallversicherer hypothetisch zustehenden Taggeldanspruch ermittelt und diesen Betrag mit dem nach Massgabe des IVG festgesetzten Taggeld vergleicht. Vielmehr könnte die Ausgleichskasse die Höhe des Taggeldes der Unfallversicherung und dessen Entwicklung im Rahmen der Amtshilfe (Art. 81 IVG in Verbindung mit Art. 93 AHVG) beim zuständigen Versicherungsträger erfragen, was im Rahmen einer Koordinationsnorm liegt. Die Systematik spricht daher weder gegen die vom BSV noch gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung.
d) Zu prüfen ist weiter, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung der in Art. 25bis IVG getroffenen Regelung geben.
Die vom BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Botschaft des Bundesrates enthält den Passus:
"Während der beruflichen Eingliederung wird der Verunfallte allein von der IV betreut; eine Benachteiligung des Versicherten wird durch eine besondere Besitzstandsklausel ausgeschlossen, derzufolge die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens jenen der Unfallversicherung entsprechen müssen (BBl 1976 III 190)."
Diese Formulierung ist neutral und steht insbesondere auch der durch die kantonale Rekurskommission dargelegten Auslegungsmöglichkeit nicht entgegen.
Die weitere vom BSV angeführte Erklärung in der Botschaft des Bundesrates lautet:
"Solange die Taggelder der Invalidenversicherung jenen der Unfallversicherung nicht allgemein angeglichen sind, muss - um einen Leistungsabfall bei der beruflichen Eingliederung zu verhindern - vorgesehen werden, dass sie nicht niedriger angesetzt werden dürfen als die zuvor bezogenen Taggelder der Unfallversicherung (BBl 1976 III 228)."
Auch diese Formulierung lässt nicht eindeutig darauf schliessen, dass der Bundesrat die Anpassung der ablösenden Taggelder der Invalidenversicherung an hypothetische Erhöhungen des Taggeldes der Unfallversicherung tatsächlich ausschliessen wollte. Diese Problematik wird überhaupt nicht angesprochen, weshalb die Annahme naheliegt, dass der Bundesrat sich dessen gar nicht bewusst war. In den Räten passierte der vorgeschlagene Artikel oppositionslos (Amtl.Bull. 1979 N 290; Amtl.Bull. 1980 S 505). Insgesamt erlauben damit die Materialien nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe die von der Rekurskommission dargelegte Lösung bewusst abgelehnt.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die normunmittelbaren Auslegungselemente, soweit verwertbar, insgesamt die in erster Linie auf den Wortlaut des Art. 25bis IVG gestützte Argumentation des BSV nicht zu bestätigen vermögen.
b) Praxisgemäss ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, im Rahmen sogenannter verfassungskonformer Auslegung, zu berücksichtigen, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 116 V 212 E. II 2b, BGE 114 V 136 E. 3a, BGE 111 V 364 E. 3b mit Hinweisen). Davon ist das Eidg. Versicherungsgericht gerade auch im Rahmen von Art. 25bis IVG ausgegangen (BGE 112 V 172 E. 3b).
Wie die Rekurskommission zutreffend feststellte, führt die von der Verwaltung vorgenommene Auslegung des Art. 25bis IVG zu einer nicht begründbaren Schlechterstellung derjenigen Unfallversicherten, die invaliditätsbedingt auf eine von der Invalidenversicherung übernommene Umschulung angewiesen sind, gegenüber denjenigen, welchen es nach einem längeren, unter Umständen mehrmonatigen Arbeitsversuch - mit angepasster Taggeldauszahlung durch den Unfallversicherer - möglich ist, im bisherigen Betrieb die Arbeit wiederaufzunehmen. Diese Konsequenz der rein wörtlichen Auslegung des Art. 25bis IVG in Kauf zu nehmen, lässt sich mit einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragenden Auslegung nicht vereinbaren, was die Rekurskommission nach dem Gesagten zu Recht erkannt hat. | de | Art. 25bis LAI e art. 23 cpv. 7 OAINF. Giusta l'art. 25bis LAI l'assicurazione invalidità deve non solo adeguare l'indennità giornaliera attribuita in caso di reintegrazione al montante dell'indennità effettivamente versata sino allora dall'assicuratore infortuni, ma deve parimenti tener conto degli aumenti futuri dell'indennità giornaliera che l'assicuratore infortuni avrebbe concesso sulla base dell'art. 23 cpv. 7 OAINF ritenuta l'evoluzione presunta del salario. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,222 | 119 V 131 | 119 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Georges K., né en 1946, marié, père de deux enfants, a été engagé, le 11 août 1987, au service de l'administration fédérale. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA), tout d'abord en qualité de déposant, puis comme membre assuré.
Par lettre du 19 avril 1988, l'employeur a résilié les rapports de service pour le 31 mai 1988 en invoquant une insuffisance de prestations et un manque d'intérêt à la liquidation des tâches confiées à l'intéressé.
Le 30 septembre 1988, Georges K. a écrit à la CFA que c'était en raison de son état de santé déficient qu'il n'avait pas été en mesure d'accomplir le travail qui lui avait été assigné. Le 23 novembre 1988, il a demandé à la CFA de lui allouer des prestations d'invalidité; à cette demande, était jointe la copie d'une décision par laquelle la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui avait alloué une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1988.
B.- Par acte du 14 août 1989, Georges K. a ouvert action contre la CFA en concluant au paiement par celle-ci d'une rente d'invalidité complète pour lui-même et ses enfants.
Statuant le 18 juin 1991, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis l'action et il a condamné la CFA à verser au demandeur des prestations d'invalidité à partir du 1er juin 1988; il a renvoyé le dossier à la CFA pour qu'elle en fixe l'étendue.
Le tribunal a rejeté une conclusion du demandeur tendant au paiement d'intérêts moratoires.
C.- Contre ce jugement, Georges K. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut au paiement d'un intérêt moratoire de 5 pour cent l'an sur les prestations d'invalidité dues par la CFA.
La CFA conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Est seul litigieux, en procédure fédérale, le point de savoir si le recourant peut ou non prétendre le paiement d'intérêts moratoires sur les rentes arriérées qui doivent lui être accordées à teneur du jugement cantonal.
2. Un litige en matière d'intérêts moratoires concerne des prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 101 V 117 consid. 2).
Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas non plus lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. a) Selon la jurisprudence constante, des intérêts moratoires ne sont pas dus en matière d'assurances sociales, sauf disposition légale contraire (ATF 117 V 351, ATF 113 V 50 consid. 2a et les références citées; GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, p. 451 ss; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 44; SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990 p. 380 s.). La principale raison réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (ATF 108 V 15 consid. 2a, ATF 101 V 118).
b) Des exceptions à cette règle se justifient toutefois en présence d'actes ou d'omissions illicites de l'administration. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a condamné une caisse de compensation à payer des intérêts moratoires à un assuré qui avait été privé pendant de très nombreuses années d'une somme considérable en raison d'un calcul erroné de sa rente; il a aussi été tenu compte des possibilités restreintes d'obtenir le paiement rétroactif des prestations arriérées, en raison de la péremption (RCC 1990 p. 45). La Cour de céans a également admis une telle exception en défaveur d'un assuré qui contestait une dette de cotisations d'assurance-maladie sans explication et sans chercher d'arrangement avec la caisse, provoquant ainsi des démarches administratives fastidieuses; il serait inéquitable, à l'égard des assurés qui paient régulièrement leurs cotisations, de faire supporter à la caisse toute la charge de ce contentieux (ATFA 1968 p. 21).
c) La jurisprudence a en outre admis le versement d'un intérêt compensatoire en dehors de tout acte ou omission de l'administration, dans le cadre de l'art. 24 LAA. Il peut arriver, en effet, que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité ne puisse pas être allouée en même temps que la rente d'invalidité (malgré la règle de l'art. 24 al. 2 LAA), parce que, au moment de la fixation de la rente, il n'est pas encore possible de se prononcer avec certitude sur les conditions du droit à l'indemnité; en pareille hypothèse, l'assuré peut prétendre un intérêt de 5 pour cent l'an tant et aussi longtemps que la décision est différée (ATF 113 V 48).
4. a) En matière de prévoyance professionnelle, il a été jugé que des intérêts moratoires sont dus en cas de paiement tardif de la prestation de libre passage (ATF 116 V 112, ATF 115 V 35 consid. 8; SZS 1989 p. 214). L'intérêt à servir en première ligne est celui qui découle du règlement de l'institution. A défaut, l'art. 104 al. 1 CO est applicable, ce qui conduit à retenir un taux de 5 pour cent l'an; comme cette règle du code des obligations est de nature dispositive, les statuts peuvent prévoir un taux plus bas (ATF 117 V 349).
A vrai dire, il ne s'agit pas d'une exception supplémentaire au principe du non-paiement d'intérêts moratoires en droit des assurances sociales. En effet, avant l'entrée en vigueur de la LPP, il était admis que les employés assurés à une institution de prévoyance étaient liés à celle-ci par un contrat innomé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, cette convention étant soumise, notamment, à la partie générale du code des obligations et donc aussi aux art. 102 ss CO (ATF 115 V 37 consid. 8c, 98 consid. 3b et les références citées). Ces dispositions du code des obligations sur la demeure étaient également applicables aux créances à l'encontre des institutions de prévoyance de droit public, en particulier aux créances de rentes et pensions des fonctionnaires (ATF 93 I 666; cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 622; SPAHR, loc.cit., p. 379). Or, la LPP n'a pas remis en cause la réglementation qui, sur ce point, était applicable avant son entrée en vigueur (ATF 115 V 37 consid. 8c; SZS 1989 p. 214); il n'est pas déterminant, à cet égard, que les rapports juridiques issus de la prévoyance obligatoire selon cette loi, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, ne soient généralement pas considérés comme étant de nature contractuelle (ATF 115 V 98 consid. 3b et les références de doctrine citées).
b) Contrairement à l'opinion des premiers juges et de l'intimée, le paiement d'intérêts de retard en matière de prévoyance professionnelle ne saurait se limiter au paiement (tardif) de la prestation de libre passage. Les motifs - tirés de la pratique antérieure et de la nature juridique des relations entre les parties - qui ont conduit le Tribunal fédéral des assurances à allouer des intérêts en cas de demeure dans le paiement de la prestation de libre passage sont aussi valables en ce qui concerne d'autres prestations des institutions de prévoyance, voire en matière de cotisations. La jurisprudence fédérale a, par exemple, mis à la charge d'une institution de prévoyance un intérêt moratoire sur une prestation de vieillesse en capital (arrêt non publié L. du 31 juillet 1992). Dans le domaine de la prévoyance minimale selon la LPP, il a imposé la même obligation à un employeur en demeure pour le paiement de cotisations, lors même qu'aucune disposition statutaire ou réglementaire ne prévoyait le versement d'un intérêt moratoire (cf. art. 66 al. 2 LPP; SZS 1990 p. 155, plus spécialement 161 consid. 4). Dans les deux cas, le Tribunal s'est expressément référé aux dispositions du code des obligations.
c) Pour ce qui est de la prestation de libre passage, l'intérêt moratoire est dû à partir du moment où la prestation devient exigible et sans qu'une interpellation de l'assuré créancier soit nécessaire, conformément à l'art. 102 al. 2 CO; il est cependant nécessaire que l'avertissement régulier au sens de cette disposition (en l'occurrence la communication par laquelle l'institution de prévoyance est avisée de la cessation prochaine des rapports de travail) contienne les indications nécessaires quant au destinataire du paiement.
Il en va différemment en matière de rentes, pour lesquelles il convient d'appliquer l'art. 105 al. 1 CO. Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (cf. RJN 1977 I 22 sur la signification du terme "arrérages", rendu en allemand par le mot "Renten" et en italien par le mot "rendite"); la ratio legis de cette disposition est que le créancier, selon l'expérience générale, n'investit pas les prestations en cause pour en tirer des revenus, mais les utilise aux fins d'assurer son entretien (SPAHR, loc.cit., p. 370; WIEGAND, Obligationenrecht I, note 1 ad art. 105).
d) Il en résulte, en l'espèce, que l'intimée est tenue de verser un intérêt moratoire dès le 14 août 1989. Comme ses statuts (ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance; RS 172.222.1) sont muets à ce sujet, le taux de l'intérêt sera de 5 pour cent l'an. Le jugement entrepris doit être réformé dans ce sens. | fr | Art. 102 und 105 Abs. 1 OR, Art. 23 und 24 BVG: Verzugszinse in der beruflichen Vorsorge. Verzugszinse sind auch auf Invalidenleistungen geschuldet; Beginn des Zinslaufes und Zinsatz. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,223 | 119 V 131 | 119 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Georges K., né en 1946, marié, père de deux enfants, a été engagé, le 11 août 1987, au service de l'administration fédérale. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA), tout d'abord en qualité de déposant, puis comme membre assuré.
Par lettre du 19 avril 1988, l'employeur a résilié les rapports de service pour le 31 mai 1988 en invoquant une insuffisance de prestations et un manque d'intérêt à la liquidation des tâches confiées à l'intéressé.
Le 30 septembre 1988, Georges K. a écrit à la CFA que c'était en raison de son état de santé déficient qu'il n'avait pas été en mesure d'accomplir le travail qui lui avait été assigné. Le 23 novembre 1988, il a demandé à la CFA de lui allouer des prestations d'invalidité; à cette demande, était jointe la copie d'une décision par laquelle la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui avait alloué une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1988.
B.- Par acte du 14 août 1989, Georges K. a ouvert action contre la CFA en concluant au paiement par celle-ci d'une rente d'invalidité complète pour lui-même et ses enfants.
Statuant le 18 juin 1991, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis l'action et il a condamné la CFA à verser au demandeur des prestations d'invalidité à partir du 1er juin 1988; il a renvoyé le dossier à la CFA pour qu'elle en fixe l'étendue.
Le tribunal a rejeté une conclusion du demandeur tendant au paiement d'intérêts moratoires.
C.- Contre ce jugement, Georges K. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut au paiement d'un intérêt moratoire de 5 pour cent l'an sur les prestations d'invalidité dues par la CFA.
La CFA conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Est seul litigieux, en procédure fédérale, le point de savoir si le recourant peut ou non prétendre le paiement d'intérêts moratoires sur les rentes arriérées qui doivent lui être accordées à teneur du jugement cantonal.
2. Un litige en matière d'intérêts moratoires concerne des prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 101 V 117 consid. 2).
Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas non plus lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. a) Selon la jurisprudence constante, des intérêts moratoires ne sont pas dus en matière d'assurances sociales, sauf disposition légale contraire (ATF 117 V 351, ATF 113 V 50 consid. 2a et les références citées; GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, p. 451 ss; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 44; SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990 p. 380 s.). La principale raison réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (ATF 108 V 15 consid. 2a, ATF 101 V 118).
b) Des exceptions à cette règle se justifient toutefois en présence d'actes ou d'omissions illicites de l'administration. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a condamné une caisse de compensation à payer des intérêts moratoires à un assuré qui avait été privé pendant de très nombreuses années d'une somme considérable en raison d'un calcul erroné de sa rente; il a aussi été tenu compte des possibilités restreintes d'obtenir le paiement rétroactif des prestations arriérées, en raison de la péremption (RCC 1990 p. 45). La Cour de céans a également admis une telle exception en défaveur d'un assuré qui contestait une dette de cotisations d'assurance-maladie sans explication et sans chercher d'arrangement avec la caisse, provoquant ainsi des démarches administratives fastidieuses; il serait inéquitable, à l'égard des assurés qui paient régulièrement leurs cotisations, de faire supporter à la caisse toute la charge de ce contentieux (ATFA 1968 p. 21).
c) La jurisprudence a en outre admis le versement d'un intérêt compensatoire en dehors de tout acte ou omission de l'administration, dans le cadre de l'art. 24 LAA. Il peut arriver, en effet, que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité ne puisse pas être allouée en même temps que la rente d'invalidité (malgré la règle de l'art. 24 al. 2 LAA), parce que, au moment de la fixation de la rente, il n'est pas encore possible de se prononcer avec certitude sur les conditions du droit à l'indemnité; en pareille hypothèse, l'assuré peut prétendre un intérêt de 5 pour cent l'an tant et aussi longtemps que la décision est différée (ATF 113 V 48).
4. a) En matière de prévoyance professionnelle, il a été jugé que des intérêts moratoires sont dus en cas de paiement tardif de la prestation de libre passage (ATF 116 V 112, ATF 115 V 35 consid. 8; SZS 1989 p. 214). L'intérêt à servir en première ligne est celui qui découle du règlement de l'institution. A défaut, l'art. 104 al. 1 CO est applicable, ce qui conduit à retenir un taux de 5 pour cent l'an; comme cette règle du code des obligations est de nature dispositive, les statuts peuvent prévoir un taux plus bas (ATF 117 V 349).
A vrai dire, il ne s'agit pas d'une exception supplémentaire au principe du non-paiement d'intérêts moratoires en droit des assurances sociales. En effet, avant l'entrée en vigueur de la LPP, il était admis que les employés assurés à une institution de prévoyance étaient liés à celle-ci par un contrat innomé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, cette convention étant soumise, notamment, à la partie générale du code des obligations et donc aussi aux art. 102 ss CO (ATF 115 V 37 consid. 8c, 98 consid. 3b et les références citées). Ces dispositions du code des obligations sur la demeure étaient également applicables aux créances à l'encontre des institutions de prévoyance de droit public, en particulier aux créances de rentes et pensions des fonctionnaires (ATF 93 I 666; cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 622; SPAHR, loc.cit., p. 379). Or, la LPP n'a pas remis en cause la réglementation qui, sur ce point, était applicable avant son entrée en vigueur (ATF 115 V 37 consid. 8c; SZS 1989 p. 214); il n'est pas déterminant, à cet égard, que les rapports juridiques issus de la prévoyance obligatoire selon cette loi, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, ne soient généralement pas considérés comme étant de nature contractuelle (ATF 115 V 98 consid. 3b et les références de doctrine citées).
b) Contrairement à l'opinion des premiers juges et de l'intimée, le paiement d'intérêts de retard en matière de prévoyance professionnelle ne saurait se limiter au paiement (tardif) de la prestation de libre passage. Les motifs - tirés de la pratique antérieure et de la nature juridique des relations entre les parties - qui ont conduit le Tribunal fédéral des assurances à allouer des intérêts en cas de demeure dans le paiement de la prestation de libre passage sont aussi valables en ce qui concerne d'autres prestations des institutions de prévoyance, voire en matière de cotisations. La jurisprudence fédérale a, par exemple, mis à la charge d'une institution de prévoyance un intérêt moratoire sur une prestation de vieillesse en capital (arrêt non publié L. du 31 juillet 1992). Dans le domaine de la prévoyance minimale selon la LPP, il a imposé la même obligation à un employeur en demeure pour le paiement de cotisations, lors même qu'aucune disposition statutaire ou réglementaire ne prévoyait le versement d'un intérêt moratoire (cf. art. 66 al. 2 LPP; SZS 1990 p. 155, plus spécialement 161 consid. 4). Dans les deux cas, le Tribunal s'est expressément référé aux dispositions du code des obligations.
c) Pour ce qui est de la prestation de libre passage, l'intérêt moratoire est dû à partir du moment où la prestation devient exigible et sans qu'une interpellation de l'assuré créancier soit nécessaire, conformément à l'art. 102 al. 2 CO; il est cependant nécessaire que l'avertissement régulier au sens de cette disposition (en l'occurrence la communication par laquelle l'institution de prévoyance est avisée de la cessation prochaine des rapports de travail) contienne les indications nécessaires quant au destinataire du paiement.
Il en va différemment en matière de rentes, pour lesquelles il convient d'appliquer l'art. 105 al. 1 CO. Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (cf. RJN 1977 I 22 sur la signification du terme "arrérages", rendu en allemand par le mot "Renten" et en italien par le mot "rendite"); la ratio legis de cette disposition est que le créancier, selon l'expérience générale, n'investit pas les prestations en cause pour en tirer des revenus, mais les utilise aux fins d'assurer son entretien (SPAHR, loc.cit., p. 370; WIEGAND, Obligationenrecht I, note 1 ad art. 105).
d) Il en résulte, en l'espèce, que l'intimée est tenue de verser un intérêt moratoire dès le 14 août 1989. Comme ses statuts (ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance; RS 172.222.1) sont muets à ce sujet, le taux de l'intérêt sera de 5 pour cent l'an. Le jugement entrepris doit être réformé dans ce sens. | fr | Art. 102 et 105 al. 1 CO, art. 23 et 24 LPP: intérêts moratoires en matière de prévoyance professionnelle. Un intérêt moratoire est également dû sur des prestations d'invalidité; point de départ et taux de l'intérêt dans ce cas. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,224 | 119 V 131 | 119 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Georges K., né en 1946, marié, père de deux enfants, a été engagé, le 11 août 1987, au service de l'administration fédérale. A ce titre, il a été affilié à la Caisse fédérale d'assurance (CFA), tout d'abord en qualité de déposant, puis comme membre assuré.
Par lettre du 19 avril 1988, l'employeur a résilié les rapports de service pour le 31 mai 1988 en invoquant une insuffisance de prestations et un manque d'intérêt à la liquidation des tâches confiées à l'intéressé.
Le 30 septembre 1988, Georges K. a écrit à la CFA que c'était en raison de son état de santé déficient qu'il n'avait pas été en mesure d'accomplir le travail qui lui avait été assigné. Le 23 novembre 1988, il a demandé à la CFA de lui allouer des prestations d'invalidité; à cette demande, était jointe la copie d'une décision par laquelle la Caisse cantonale vaudoise de compensation lui avait alloué une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 1988.
B.- Par acte du 14 août 1989, Georges K. a ouvert action contre la CFA en concluant au paiement par celle-ci d'une rente d'invalidité complète pour lui-même et ses enfants.
Statuant le 18 juin 1991, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis l'action et il a condamné la CFA à verser au demandeur des prestations d'invalidité à partir du 1er juin 1988; il a renvoyé le dossier à la CFA pour qu'elle en fixe l'étendue.
Le tribunal a rejeté une conclusion du demandeur tendant au paiement d'intérêts moratoires.
C.- Contre ce jugement, Georges K. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut au paiement d'un intérêt moratoire de 5 pour cent l'an sur les prestations d'invalidité dues par la CFA.
La CFA conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Est seul litigieux, en procédure fédérale, le point de savoir si le recourant peut ou non prétendre le paiement d'intérêts moratoires sur les rentes arriérées qui doivent lui être accordées à teneur du jugement cantonal.
2. Un litige en matière d'intérêts moratoires concerne des prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 101 V 117 consid. 2).
Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas non plus lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3. a) Selon la jurisprudence constante, des intérêts moratoires ne sont pas dus en matière d'assurances sociales, sauf disposition légale contraire (ATF 117 V 351, ATF 113 V 50 consid. 2a et les références citées; GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Mélanges Alexandre Berenstein, p. 451 ss; MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 44; SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990 p. 380 s.). La principale raison réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (ATF 108 V 15 consid. 2a, ATF 101 V 118).
b) Des exceptions à cette règle se justifient toutefois en présence d'actes ou d'omissions illicites de l'administration. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a condamné une caisse de compensation à payer des intérêts moratoires à un assuré qui avait été privé pendant de très nombreuses années d'une somme considérable en raison d'un calcul erroné de sa rente; il a aussi été tenu compte des possibilités restreintes d'obtenir le paiement rétroactif des prestations arriérées, en raison de la péremption (RCC 1990 p. 45). La Cour de céans a également admis une telle exception en défaveur d'un assuré qui contestait une dette de cotisations d'assurance-maladie sans explication et sans chercher d'arrangement avec la caisse, provoquant ainsi des démarches administratives fastidieuses; il serait inéquitable, à l'égard des assurés qui paient régulièrement leurs cotisations, de faire supporter à la caisse toute la charge de ce contentieux (ATFA 1968 p. 21).
c) La jurisprudence a en outre admis le versement d'un intérêt compensatoire en dehors de tout acte ou omission de l'administration, dans le cadre de l'art. 24 LAA. Il peut arriver, en effet, que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité ne puisse pas être allouée en même temps que la rente d'invalidité (malgré la règle de l'art. 24 al. 2 LAA), parce que, au moment de la fixation de la rente, il n'est pas encore possible de se prononcer avec certitude sur les conditions du droit à l'indemnité; en pareille hypothèse, l'assuré peut prétendre un intérêt de 5 pour cent l'an tant et aussi longtemps que la décision est différée (ATF 113 V 48).
4. a) En matière de prévoyance professionnelle, il a été jugé que des intérêts moratoires sont dus en cas de paiement tardif de la prestation de libre passage (ATF 116 V 112, ATF 115 V 35 consid. 8; SZS 1989 p. 214). L'intérêt à servir en première ligne est celui qui découle du règlement de l'institution. A défaut, l'art. 104 al. 1 CO est applicable, ce qui conduit à retenir un taux de 5 pour cent l'an; comme cette règle du code des obligations est de nature dispositive, les statuts peuvent prévoir un taux plus bas (ATF 117 V 349).
A vrai dire, il ne s'agit pas d'une exception supplémentaire au principe du non-paiement d'intérêts moratoires en droit des assurances sociales. En effet, avant l'entrée en vigueur de la LPP, il était admis que les employés assurés à une institution de prévoyance étaient liés à celle-ci par un contrat innomé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, cette convention étant soumise, notamment, à la partie générale du code des obligations et donc aussi aux art. 102 ss CO (ATF 115 V 37 consid. 8c, 98 consid. 3b et les références citées). Ces dispositions du code des obligations sur la demeure étaient également applicables aux créances à l'encontre des institutions de prévoyance de droit public, en particulier aux créances de rentes et pensions des fonctionnaires (ATF 93 I 666; cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 622; SPAHR, loc.cit., p. 379). Or, la LPP n'a pas remis en cause la réglementation qui, sur ce point, était applicable avant son entrée en vigueur (ATF 115 V 37 consid. 8c; SZS 1989 p. 214); il n'est pas déterminant, à cet égard, que les rapports juridiques issus de la prévoyance obligatoire selon cette loi, qui reposent pour l'essentiel sur le droit public fédéral, ne soient généralement pas considérés comme étant de nature contractuelle (ATF 115 V 98 consid. 3b et les références de doctrine citées).
b) Contrairement à l'opinion des premiers juges et de l'intimée, le paiement d'intérêts de retard en matière de prévoyance professionnelle ne saurait se limiter au paiement (tardif) de la prestation de libre passage. Les motifs - tirés de la pratique antérieure et de la nature juridique des relations entre les parties - qui ont conduit le Tribunal fédéral des assurances à allouer des intérêts en cas de demeure dans le paiement de la prestation de libre passage sont aussi valables en ce qui concerne d'autres prestations des institutions de prévoyance, voire en matière de cotisations. La jurisprudence fédérale a, par exemple, mis à la charge d'une institution de prévoyance un intérêt moratoire sur une prestation de vieillesse en capital (arrêt non publié L. du 31 juillet 1992). Dans le domaine de la prévoyance minimale selon la LPP, il a imposé la même obligation à un employeur en demeure pour le paiement de cotisations, lors même qu'aucune disposition statutaire ou réglementaire ne prévoyait le versement d'un intérêt moratoire (cf. art. 66 al. 2 LPP; SZS 1990 p. 155, plus spécialement 161 consid. 4). Dans les deux cas, le Tribunal s'est expressément référé aux dispositions du code des obligations.
c) Pour ce qui est de la prestation de libre passage, l'intérêt moratoire est dû à partir du moment où la prestation devient exigible et sans qu'une interpellation de l'assuré créancier soit nécessaire, conformément à l'art. 102 al. 2 CO; il est cependant nécessaire que l'avertissement régulier au sens de cette disposition (en l'occurrence la communication par laquelle l'institution de prévoyance est avisée de la cessation prochaine des rapports de travail) contienne les indications nécessaires quant au destinataire du paiement.
Il en va différemment en matière de rentes, pour lesquelles il convient d'appliquer l'art. 105 al. 1 CO. Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (cf. RJN 1977 I 22 sur la signification du terme "arrérages", rendu en allemand par le mot "Renten" et en italien par le mot "rendite"); la ratio legis de cette disposition est que le créancier, selon l'expérience générale, n'investit pas les prestations en cause pour en tirer des revenus, mais les utilise aux fins d'assurer son entretien (SPAHR, loc.cit., p. 370; WIEGAND, Obligationenrecht I, note 1 ad art. 105).
d) Il en résulte, en l'espèce, que l'intimée est tenue de verser un intérêt moratoire dès le 14 août 1989. Comme ses statuts (ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance; RS 172.222.1) sont muets à ce sujet, le taux de l'intérêt sera de 5 pour cent l'an. Le jugement entrepris doit être réformé dans ce sens. | fr | Art. 102 e 105 cpv. 1 CO, art. 23 e 24 LPP: interessi di mora in tema di previdenza professionale. Interesse di mora è pure dovuto su prestazioni di invalidità; inizio del decorso e tasso dell'interesse in simile caso. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,225 | 119 V 135 | 119 V 135
Erwägungen ab Seite 137
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG ist dem Versicherten, im Sinne eines Minimalanspruches (Art. 6 BVG), bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch die Freizügigkeitsleistung gewährleistet (Art. 27 Abs. 1 BVG). Der Versicherte hat Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Art. 27 Abs. 2 BVG). Gemeint sind damit die Versicherungsfälle des Todes, der Invalidität und des Erreichens des Schlussalters, somit die im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn versicherten Risiken. Nach Art. 28 Abs. 1 BVG entspricht die Höhe der Freizügigkeitsleistung dem vom Versicherten bis zu deren Überweisung erworbenen Altersguthaben. Diese Bestimmungen über die minimale Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich gelten für alle BVG-pflichtigen privat- und öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse und gehen kantonalen Bestimmungen vor.
Nicht anders verhält es sich, soweit der Anspruch des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung aus weitergehender Vorsorge im Streit liegt. Gemäss Art. 331c OR hat die Personalfürsorgeeinrichtung ihre der Forderung des Arbeitnehmers entsprechende Schuldpflicht in der Weise zu erfüllen, dass sie zu dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines anderen Arbeitgebers, gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder, unter voller Wahrung des Vorsorgeschutzes, gegen eine Bank oder Sparkasse begründet, welche die vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen erfüllt (Abs. 1). Unter anderem diese Bestimmung über die Erfüllung des Anspruchs des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden Vorsorge hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des BVG auf den 1. Januar 1985 für die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse von Bund, Kantonen und Gemeinden für massgeblich erklärt (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR e contrario; BGE 113 V 124 ff. E. 3a-c). Auch diese Bestimmungen des Bundesrechts über die Erfüllung des Anspruchs auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge gehen kantonalen Bestimmungen vor.
b) Die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen sehen neben den Versicherungsleistungen im engeren Sinn (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen) in der Regel besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vor (vgl. hiezu JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 249 ff.). Sie bestehen je nach Dauer des Dienstverhältnisses aus Abfindungen oder Renten, wobei die Entlassungsrenten meist in Form der Invalidenrente zur Ausrichtung gelangen (vgl. z.B. Art. 32 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (EVK-Statuten) vom 2. März 1987, SR 172.222.1; Art. 47 des Dekretes über die Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung vom 16. Mai 1989, BSG 153.41; § 36 des Gesetzes betreffend die Pensionskasse des Basler Staatspersonals vom 20. März 1980, SG 166.100). Das Verhältnis zu den Freizügigkeitsleistungen (meist als Austrittsentschädigung bezeichnet) ist oft in der Weise geordnet, dass eine Freizügigkeitsleistung nur beanspruchen kann, wem keine Kassenleistung, insbesondere auch keine Entlassungsrente oder Abfindung zusteht.
Nach den erwähnten, auch im Bereich des kantonalen Vorsorgerechts massgebenden Bestimmungen von Art. 27 Abs. 2 BVG und Art. 331a Abs. 1 und Art. 331b Abs. 1 OR besteht kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung, soweit bei Auflösung des Dienstverhältnisses Versicherungsleistungen im engern Sinn beansprucht werden können. Der Grundsatz der Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Versicherungsleistungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 116 N 22) gilt dagegen nicht hinsichtlich der von öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorgesehenen Abfindungen und Renten, welche nicht zu den Versicherungsleistungen im engern Sinn gehören. Gegenüber diesen Leistungen hat der aus einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung austretende Versicherte von Bundesrechts wegen einen prioritären Anspruch auf Freizügigkeit, welcher mindestens Art. 331b OR genügen muss. Vorsorgerechtliche Bestimmungen, wonach dem ausscheidenden Versicherten eine Freizügigkeitsleistung nur mitgegeben wird, wenn er keine Versicherungsleistungen bezieht, halten daher vor dem seit 1. Januar 1985 in Kraft stehenden Bundesrecht nicht stand, soweit damit ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung auch gegenüber Leistungen wegen unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung des Versicherten ausgeschlossen wird.
5. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Freizügigkeitsleistung (Austrittsentschädigung) Kassenleistungen aus der beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn ausschliesst, wozu Abfindung und Entlassungsrente nach den im vorliegenden Fall anwendbaren §§ 23 und 24 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG) gehören.
a) Den öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen steht es im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge frei, ob und unter welchen Voraussetzungen sie besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus dem Dienstverhältnis vorsehen wollen. Der Pensionskassengesetzgeber kann daher auch anordnen, dass die Freizügigkeitsleistung bei Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung den Anspruch auf Abfindung oder Rente wegen Auflösung des Dienstverhältnisses ausschliesst.
Das zugerische Pensionskassengesetz enthält keine Bestimmung, wonach der Anspruch auf Abfindung oder Entlassungsrente entfällt, wenn eine Austrittsentschädigung nach § 22 PKG ausgerichtet wird. Dass eine Kumulation der Leistungen jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Versicherte "freizügig" in eine andere (öffentlichrechtliche) Vorsorgeeinrichtung übertritt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des PKG. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz enthalten auch die Materialien zum PKG keine Anhaltspunkte für die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung. Fraglich ist, ob sich ein solcher Ausschluss aus Sinn und Zweck der Pensionskassenregelung ergibt.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Leistungen nach §§ 23 und 24 PKG dienten der Milderung der mit einer unverschuldeten und nicht selbst veranlassten Auflösung des Dienstverhältnisses verbundenen Einbussen bezüglich der beruflichen Vorsorge. Grundsätzlich keine Einbusse bestehe aber, wenn ein Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung aufgrund der Vereinbarung über die Freizügigkeit zwischen Pensionskassen vom 1. Januar 1970 oder der ab 1991 gültigen Nachfolgevereinbarung Platz greife. Die Beschwerdeführer räumen indessen selber ein, dass je nach Anstellungsbedingungen und Versicherungsplan im Rahmen des neuen Dienstverhältnisses Beeinträchtigungen der bisherigen Anwartschaften nicht ausgeschlossen sind. Wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt, zeigt gerade der vorliegende Fall einer mit dem Stellenwechsel verbundenen Lohneinbusse, dass die unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses nach langer Dienstdauer trotz Freizügigkeitsabkommen finanzielle Auswirkungen haben kann, die je nach den Umständen als Härte erscheinen. Dazu kommt, dass Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung nicht notwendigerweise auf den Ausgleich vorsorgerechtlicher Einbussen beschränkt sind, sondern darüber hinaus eine unmittelbar aus dem Dienstverhältnis folgende Entschädigung für geleistete Arbeit umfassen können (vgl. JUD, a.a.O., S. 245 f.). Aus dem Zweck von §§ 23 und 24 PKG lässt sich daher nicht schon darauf schliessen, dass Ansprüche aufgrund dieser Bestimmungen regelmässig entfallen, wenn der ausscheidende Versicherte in eine andere, dem Freizügigkeitsabkommen angeschlossene Vorsorgeeinrichtung übertritt.
Nach dem Gesagten muss es mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung bei der Feststellung bleiben, dass die Ausrichtung einer Austrittsentschädigung nach § 22 PKG den Anspruch auf Leistungen gemäss §§ 23 und 24 PKG auch im Falle eines freizügigen Übertritts in eine andere Vorsorgeeinrichtung nicht ausschliesst. Die Beschwerdegegnerin hat dem Grundsätze nach somit Anspruch auf eine Entlassungsrente nach § 23 PKG, da sie sämtliche materiellrechtlichen Voraussetzungen dieses Leistungsanspruchs erfüllt.
6. Zu prüfen bleibt, wie sich die von der Beschwerdeführerin der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich überwiesene Freizügigkeitsleistung auf Dauer und Mass der Rentenberechtigung auswirkt.
a) Bezüglich der Leistungsdauer nimmt das kantonale Gericht zu Recht an, dass die Rente nach § 23 PKG spätestens im Mai 1997 endet, wenn die Versicherte das Rücktrittsalter gemäss PKG erreicht. Zwar lässt § 23 PKG nicht direkt erkennen, dass die Entlassungsrente mit dem Erreichen des Schlussalters ihr Ende findet. Die im zweiten Satz dieser Bestimmung normierte Pflicht des Arbeitgebers, der Kasse die vor erreichtem Rücktrittsalter ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, besteht nun aber in jedem Leistungsfall gemäss § 23 PKG, gleichgültig ob der aus dem Staatsdienst Ausscheidende - wie hier - aus der Kasse austritt oder ob er nach Massgabe von § 22 Abs. 1 PKG in der Kasse verbleibt mit der Folge, dass er keine Freizügigkeitsleistung beanspruchen kann, wohl aber bei Erreichen des Schlussalters eine die Entlassungsrente ablösende Altersrente. Daraus geht hervor, dass die Ausrichtung der Entlassungsrente nicht über das Schlussalter hinaus andauert, in welchem Zeitpunkt, bei Austritt aus der Kasse, die Leistungen der neuen Vorsorgeeinrichtung aus beruflicher Vorsorge im engern Sinn zu fliessen beginnen.
b) Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann die Austrittsentschädigung bei der Festsetzung der Entlassungsrente gemäss § 23 PKG nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn nämlich die Kantone die Zusprechung der Freizügigkeitsleistung an die negative Voraussetzung knüpfen, dass der Austretende keine Kassenleistungen - insbesondere auch keine Entlassungsrente - bezieht, die Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus Gründen des Bundesrechts seit 1. Januar 1985 jedoch unzulässig ist (E. 4), dann kann die unverändert belassene kantonale Ordnung der Anspruchskonkurrenz nicht so verstanden werden, dass Freizügigkeitsleistung und Entlassungsrente oder Abfindung voll zu kumulieren sind. Vielmehr ist dem Willen des kantonalen Gesetzgebers, innerhalb des vom Bundesrecht gesteckten Rahmens, soweit als möglich, somit in der Weise Rechnung zu tragen, dass die Austrittsentschädigung bei Festsetzung der Entlassungsrente angerechnet wird. Diese Anrechnung ist auch sachlich gerechtfertigt, weil die Kasse mit der Freizügigkeitsleistung ihre Verpflichtungen im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn vollumfänglich erfüllt.
Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass § 24 PKG für den gleichgelagerten Fall, welcher sich einzig dadurch unterscheidet, dass das Dienstverhältnis vor Vollendung des 15. Dienstjahres schuldlos aufgelöst wird, die Abfindung vorsieht, wobei der letzte Satz der Bestimmung den Arbeitgeber verpflichtet, der Kasse die Differenz zwischen dieser Abfindung und der Austrittsentschädigung gemäss § 22 PKG zurückzuerstatten. Dies bildet ein klares Indiz gegen die von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretene volle Kumulierung beider Leistungen. In bezug auf § 23 PKG, welcher nach 15 Dienstjahren bei unverschuldeter Entlassung die Berentung vorsieht, kann es sich, aus Gründen der Gleichstellung, nicht anders verhalten.
c) Als die am 16. Mai 1935 geborene Beschwerdegegnerin auf Ende April 1988 aus der Pensionskasse ausschied, konnte sie noch mit einer Bezugsdauer von 9 Jahren und 1 Monat für die Entlassungsrente rechnen (§ 15 Abs. 1 PKG).
Nach dem Gesagten hat sie sich die an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesene Austrittsentschädigung von Fr. 67'473.40 an die ihr nach § 23 PKG zustehende Entlassungsrente von Fr. 19'053.-- im Jahr anrechnen zu lassen. Dies kann in der Weise geschehen, dass die jährliche Rente um den auf ein Jahr umgerechneten Wert der Freizügigkeitsleistung (Fr. 67'473.40) : 109 (Rentenbezugszeit in Monaten) x 12 = Fr. 7'428.--) gekürzt wird. Die der Beschwerdegegnerin zustehende Rente gemäss § 23 PKG beläuft sich somit auf Fr. 11'625.-- im Jahr. | de | Art. 27 BVG, Art. 331a, 331b, 331c und Art. 342 Abs. 1 lit. a OR, § 23 und 24 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug (PKG). - Regelungen öffentlichrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen, wonach dem ausscheidenden Versicherten eine Freizügigkeitsleistung nur mitgegeben wird, wenn er keine Leistungen wegen unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung beanspruchen kann, sind bundesrechtswidrig (E. 4b). Den öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen steht es frei anzuordnen, dass die Freizügigkeitsleistung bei Übertritt in eine andere Kasse den Anspruch auf die für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorgesehenen Leistungen (Abfindung, Rente) ausschliesst (E. 5a).
- Die Bestimmungen des zugerischen PKG können nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung jedenfalls dann entfallen, wenn der Versicherte im Rahmen der zwischen den öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen bestehenden Freizügigkeitsvereinbarung in eine andere Kasse übertritt (E. 5b).
- Anrechnung der Freizügigkeitsleistung bei der Festsetzung der wegen unverschuldeter Auflösung des Dienstverhältnisses geschuldeten Rente (E. 6). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 137
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG ist dem Versicherten, im Sinne eines Minimalanspruches (Art. 6 BVG), bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch die Freizügigkeitsleistung gewährleistet (Art. 27 Abs. 1 BVG). Der Versicherte hat Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Art. 27 Abs. 2 BVG). Gemeint sind damit die Versicherungsfälle des Todes, der Invalidität und des Erreichens des Schlussalters, somit die im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn versicherten Risiken. Nach Art. 28 Abs. 1 BVG entspricht die Höhe der Freizügigkeitsleistung dem vom Versicherten bis zu deren Überweisung erworbenen Altersguthaben. Diese Bestimmungen über die minimale Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich gelten für alle BVG-pflichtigen privat- und öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse und gehen kantonalen Bestimmungen vor.
Nicht anders verhält es sich, soweit der Anspruch des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung aus weitergehender Vorsorge im Streit liegt. Gemäss Art. 331c OR hat die Personalfürsorgeeinrichtung ihre der Forderung des Arbeitnehmers entsprechende Schuldpflicht in der Weise zu erfüllen, dass sie zu dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines anderen Arbeitgebers, gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder, unter voller Wahrung des Vorsorgeschutzes, gegen eine Bank oder Sparkasse begründet, welche die vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen erfüllt (Abs. 1). Unter anderem diese Bestimmung über die Erfüllung des Anspruchs des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden Vorsorge hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des BVG auf den 1. Januar 1985 für die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse von Bund, Kantonen und Gemeinden für massgeblich erklärt (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR e contrario; BGE 113 V 124 ff. E. 3a-c). Auch diese Bestimmungen des Bundesrechts über die Erfüllung des Anspruchs auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge gehen kantonalen Bestimmungen vor.
b) Die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen sehen neben den Versicherungsleistungen im engeren Sinn (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen) in der Regel besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vor (vgl. hiezu JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 249 ff.). Sie bestehen je nach Dauer des Dienstverhältnisses aus Abfindungen oder Renten, wobei die Entlassungsrenten meist in Form der Invalidenrente zur Ausrichtung gelangen (vgl. z.B. Art. 32 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (EVK-Statuten) vom 2. März 1987, SR 172.222.1; Art. 47 des Dekretes über die Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung vom 16. Mai 1989, BSG 153.41; § 36 des Gesetzes betreffend die Pensionskasse des Basler Staatspersonals vom 20. März 1980, SG 166.100). Das Verhältnis zu den Freizügigkeitsleistungen (meist als Austrittsentschädigung bezeichnet) ist oft in der Weise geordnet, dass eine Freizügigkeitsleistung nur beanspruchen kann, wem keine Kassenleistung, insbesondere auch keine Entlassungsrente oder Abfindung zusteht.
Nach den erwähnten, auch im Bereich des kantonalen Vorsorgerechts massgebenden Bestimmungen von Art. 27 Abs. 2 BVG und Art. 331a Abs. 1 und Art. 331b Abs. 1 OR besteht kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung, soweit bei Auflösung des Dienstverhältnisses Versicherungsleistungen im engern Sinn beansprucht werden können. Der Grundsatz der Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Versicherungsleistungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 116 N 22) gilt dagegen nicht hinsichtlich der von öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorgesehenen Abfindungen und Renten, welche nicht zu den Versicherungsleistungen im engern Sinn gehören. Gegenüber diesen Leistungen hat der aus einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung austretende Versicherte von Bundesrechts wegen einen prioritären Anspruch auf Freizügigkeit, welcher mindestens Art. 331b OR genügen muss. Vorsorgerechtliche Bestimmungen, wonach dem ausscheidenden Versicherten eine Freizügigkeitsleistung nur mitgegeben wird, wenn er keine Versicherungsleistungen bezieht, halten daher vor dem seit 1. Januar 1985 in Kraft stehenden Bundesrecht nicht stand, soweit damit ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung auch gegenüber Leistungen wegen unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung des Versicherten ausgeschlossen wird.
5. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Freizügigkeitsleistung (Austrittsentschädigung) Kassenleistungen aus der beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn ausschliesst, wozu Abfindung und Entlassungsrente nach den im vorliegenden Fall anwendbaren §§ 23 und 24 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG) gehören.
a) Den öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen steht es im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge frei, ob und unter welchen Voraussetzungen sie besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus dem Dienstverhältnis vorsehen wollen. Der Pensionskassengesetzgeber kann daher auch anordnen, dass die Freizügigkeitsleistung bei Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung den Anspruch auf Abfindung oder Rente wegen Auflösung des Dienstverhältnisses ausschliesst.
Das zugerische Pensionskassengesetz enthält keine Bestimmung, wonach der Anspruch auf Abfindung oder Entlassungsrente entfällt, wenn eine Austrittsentschädigung nach § 22 PKG ausgerichtet wird. Dass eine Kumulation der Leistungen jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Versicherte "freizügig" in eine andere (öffentlichrechtliche) Vorsorgeeinrichtung übertritt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des PKG. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz enthalten auch die Materialien zum PKG keine Anhaltspunkte für die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung. Fraglich ist, ob sich ein solcher Ausschluss aus Sinn und Zweck der Pensionskassenregelung ergibt.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Leistungen nach §§ 23 und 24 PKG dienten der Milderung der mit einer unverschuldeten und nicht selbst veranlassten Auflösung des Dienstverhältnisses verbundenen Einbussen bezüglich der beruflichen Vorsorge. Grundsätzlich keine Einbusse bestehe aber, wenn ein Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung aufgrund der Vereinbarung über die Freizügigkeit zwischen Pensionskassen vom 1. Januar 1970 oder der ab 1991 gültigen Nachfolgevereinbarung Platz greife. Die Beschwerdeführer räumen indessen selber ein, dass je nach Anstellungsbedingungen und Versicherungsplan im Rahmen des neuen Dienstverhältnisses Beeinträchtigungen der bisherigen Anwartschaften nicht ausgeschlossen sind. Wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt, zeigt gerade der vorliegende Fall einer mit dem Stellenwechsel verbundenen Lohneinbusse, dass die unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses nach langer Dienstdauer trotz Freizügigkeitsabkommen finanzielle Auswirkungen haben kann, die je nach den Umständen als Härte erscheinen. Dazu kommt, dass Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung nicht notwendigerweise auf den Ausgleich vorsorgerechtlicher Einbussen beschränkt sind, sondern darüber hinaus eine unmittelbar aus dem Dienstverhältnis folgende Entschädigung für geleistete Arbeit umfassen können (vgl. JUD, a.a.O., S. 245 f.). Aus dem Zweck von §§ 23 und 24 PKG lässt sich daher nicht schon darauf schliessen, dass Ansprüche aufgrund dieser Bestimmungen regelmässig entfallen, wenn der ausscheidende Versicherte in eine andere, dem Freizügigkeitsabkommen angeschlossene Vorsorgeeinrichtung übertritt.
Nach dem Gesagten muss es mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung bei der Feststellung bleiben, dass die Ausrichtung einer Austrittsentschädigung nach § 22 PKG den Anspruch auf Leistungen gemäss §§ 23 und 24 PKG auch im Falle eines freizügigen Übertritts in eine andere Vorsorgeeinrichtung nicht ausschliesst. Die Beschwerdegegnerin hat dem Grundsätze nach somit Anspruch auf eine Entlassungsrente nach § 23 PKG, da sie sämtliche materiellrechtlichen Voraussetzungen dieses Leistungsanspruchs erfüllt.
6. Zu prüfen bleibt, wie sich die von der Beschwerdeführerin der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich überwiesene Freizügigkeitsleistung auf Dauer und Mass der Rentenberechtigung auswirkt.
a) Bezüglich der Leistungsdauer nimmt das kantonale Gericht zu Recht an, dass die Rente nach § 23 PKG spätestens im Mai 1997 endet, wenn die Versicherte das Rücktrittsalter gemäss PKG erreicht. Zwar lässt § 23 PKG nicht direkt erkennen, dass die Entlassungsrente mit dem Erreichen des Schlussalters ihr Ende findet. Die im zweiten Satz dieser Bestimmung normierte Pflicht des Arbeitgebers, der Kasse die vor erreichtem Rücktrittsalter ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, besteht nun aber in jedem Leistungsfall gemäss § 23 PKG, gleichgültig ob der aus dem Staatsdienst Ausscheidende - wie hier - aus der Kasse austritt oder ob er nach Massgabe von § 22 Abs. 1 PKG in der Kasse verbleibt mit der Folge, dass er keine Freizügigkeitsleistung beanspruchen kann, wohl aber bei Erreichen des Schlussalters eine die Entlassungsrente ablösende Altersrente. Daraus geht hervor, dass die Ausrichtung der Entlassungsrente nicht über das Schlussalter hinaus andauert, in welchem Zeitpunkt, bei Austritt aus der Kasse, die Leistungen der neuen Vorsorgeeinrichtung aus beruflicher Vorsorge im engern Sinn zu fliessen beginnen.
b) Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann die Austrittsentschädigung bei der Festsetzung der Entlassungsrente gemäss § 23 PKG nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn nämlich die Kantone die Zusprechung der Freizügigkeitsleistung an die negative Voraussetzung knüpfen, dass der Austretende keine Kassenleistungen - insbesondere auch keine Entlassungsrente - bezieht, die Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus Gründen des Bundesrechts seit 1. Januar 1985 jedoch unzulässig ist (E. 4), dann kann die unverändert belassene kantonale Ordnung der Anspruchskonkurrenz nicht so verstanden werden, dass Freizügigkeitsleistung und Entlassungsrente oder Abfindung voll zu kumulieren sind. Vielmehr ist dem Willen des kantonalen Gesetzgebers, innerhalb des vom Bundesrecht gesteckten Rahmens, soweit als möglich, somit in der Weise Rechnung zu tragen, dass die Austrittsentschädigung bei Festsetzung der Entlassungsrente angerechnet wird. Diese Anrechnung ist auch sachlich gerechtfertigt, weil die Kasse mit der Freizügigkeitsleistung ihre Verpflichtungen im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn vollumfänglich erfüllt.
Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass § 24 PKG für den gleichgelagerten Fall, welcher sich einzig dadurch unterscheidet, dass das Dienstverhältnis vor Vollendung des 15. Dienstjahres schuldlos aufgelöst wird, die Abfindung vorsieht, wobei der letzte Satz der Bestimmung den Arbeitgeber verpflichtet, der Kasse die Differenz zwischen dieser Abfindung und der Austrittsentschädigung gemäss § 22 PKG zurückzuerstatten. Dies bildet ein klares Indiz gegen die von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretene volle Kumulierung beider Leistungen. In bezug auf § 23 PKG, welcher nach 15 Dienstjahren bei unverschuldeter Entlassung die Berentung vorsieht, kann es sich, aus Gründen der Gleichstellung, nicht anders verhalten.
c) Als die am 16. Mai 1935 geborene Beschwerdegegnerin auf Ende April 1988 aus der Pensionskasse ausschied, konnte sie noch mit einer Bezugsdauer von 9 Jahren und 1 Monat für die Entlassungsrente rechnen (§ 15 Abs. 1 PKG).
Nach dem Gesagten hat sie sich die an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesene Austrittsentschädigung von Fr. 67'473.40 an die ihr nach § 23 PKG zustehende Entlassungsrente von Fr. 19'053.-- im Jahr anrechnen zu lassen. Dies kann in der Weise geschehen, dass die jährliche Rente um den auf ein Jahr umgerechneten Wert der Freizügigkeitsleistung (Fr. 67'473.40) : 109 (Rentenbezugszeit in Monaten) x 12 = Fr. 7'428.--) gekürzt wird. Die der Beschwerdegegnerin zustehende Rente gemäss § 23 PKG beläuft sich somit auf Fr. 11'625.-- im Jahr. | de | Art. 27 LPP, art. 331a, 331b, 331c et 342 al. 1 let. a CO, § 23 et 24 de la loi sur la Caisse de pensions du canton de Zoug. - Sont contraires au droit fédéral les réglementations des institutions de prévoyance de droit public, selon lesquelles l'assuré sortant n'a droit à une prestation de libre passage que s'il ne peut prétendre les prestations prévues en cas de non-réélection ou de résiliation des rapports de service sans faute de la part du fonctionnaire (consid. 4b). Il est loisible aux institutions de prévoyance de droit public de prévoir que la prestation de libre passage, en cas d'affiliation à une nouvelle caisse, exclut le droit aux prestations (indemnité en capital, rente) pour non-réélection ou résiliation des rapports de service sans faute de l'assuré (consid. 5a).
- Les dispositions régissant la Caisse de pensions du canton de Zoug ne peuvent pas être interprétées en ce sens que la caisse est libérée du paiement des prestations en cas de non-réélection ou de résiliation des rapports de service, sans faute de la part du fonctionnaire, si ce dernier entre dans une nouvelle caisse en bénéficiant de la convention de libre passage entre institutions de prévoyance de droit public (consid. 5b).
- Imputation de la prestation de libre passage lors de la fixation de la rente due en raison d'une résiliation des rapports de service sans qu'il y ait faute de la part de l'assuré (consid. 6). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
4. a) Nach dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG ist dem Versicherten, im Sinne eines Minimalanspruches (Art. 6 BVG), bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch die Freizügigkeitsleistung gewährleistet (Art. 27 Abs. 1 BVG). Der Versicherte hat Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt (Art. 27 Abs. 2 BVG). Gemeint sind damit die Versicherungsfälle des Todes, der Invalidität und des Erreichens des Schlussalters, somit die im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn versicherten Risiken. Nach Art. 28 Abs. 1 BVG entspricht die Höhe der Freizügigkeitsleistung dem vom Versicherten bis zu deren Überweisung erworbenen Altersguthaben. Diese Bestimmungen über die minimale Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich gelten für alle BVG-pflichtigen privat- und öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse und gehen kantonalen Bestimmungen vor.
Nicht anders verhält es sich, soweit der Anspruch des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung aus weitergehender Vorsorge im Streit liegt. Gemäss Art. 331c OR hat die Personalfürsorgeeinrichtung ihre der Forderung des Arbeitnehmers entsprechende Schuldpflicht in der Weise zu erfüllen, dass sie zu dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines anderen Arbeitgebers, gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder, unter voller Wahrung des Vorsorgeschutzes, gegen eine Bank oder Sparkasse begründet, welche die vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen erfüllt (Abs. 1). Unter anderem diese Bestimmung über die Erfüllung des Anspruchs des austretenden Versicherten auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden Vorsorge hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des BVG auf den 1. Januar 1985 für die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse von Bund, Kantonen und Gemeinden für massgeblich erklärt (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR e contrario; BGE 113 V 124 ff. E. 3a-c). Auch diese Bestimmungen des Bundesrechts über die Erfüllung des Anspruchs auf Freizügigkeitsleistung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge gehen kantonalen Bestimmungen vor.
b) Die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen sehen neben den Versicherungsleistungen im engeren Sinn (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen) in der Regel besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vor (vgl. hiezu JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 249 ff.). Sie bestehen je nach Dauer des Dienstverhältnisses aus Abfindungen oder Renten, wobei die Entlassungsrenten meist in Form der Invalidenrente zur Ausrichtung gelangen (vgl. z.B. Art. 32 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (EVK-Statuten) vom 2. März 1987, SR 172.222.1; Art. 47 des Dekretes über die Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung vom 16. Mai 1989, BSG 153.41; § 36 des Gesetzes betreffend die Pensionskasse des Basler Staatspersonals vom 20. März 1980, SG 166.100). Das Verhältnis zu den Freizügigkeitsleistungen (meist als Austrittsentschädigung bezeichnet) ist oft in der Weise geordnet, dass eine Freizügigkeitsleistung nur beanspruchen kann, wem keine Kassenleistung, insbesondere auch keine Entlassungsrente oder Abfindung zusteht.
Nach den erwähnten, auch im Bereich des kantonalen Vorsorgerechts massgebenden Bestimmungen von Art. 27 Abs. 2 BVG und Art. 331a Abs. 1 und Art. 331b Abs. 1 OR besteht kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung, soweit bei Auflösung des Dienstverhältnisses Versicherungsleistungen im engern Sinn beansprucht werden können. Der Grundsatz der Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Versicherungsleistungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 116 N 22) gilt dagegen nicht hinsichtlich der von öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung vorgesehenen Abfindungen und Renten, welche nicht zu den Versicherungsleistungen im engern Sinn gehören. Gegenüber diesen Leistungen hat der aus einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung austretende Versicherte von Bundesrechts wegen einen prioritären Anspruch auf Freizügigkeit, welcher mindestens Art. 331b OR genügen muss. Vorsorgerechtliche Bestimmungen, wonach dem ausscheidenden Versicherten eine Freizügigkeitsleistung nur mitgegeben wird, wenn er keine Versicherungsleistungen bezieht, halten daher vor dem seit 1. Januar 1985 in Kraft stehenden Bundesrecht nicht stand, soweit damit ein Anspruch auf Freizügigkeitsleistung auch gegenüber Leistungen wegen unverschuldeter Nichtwiederwahl oder Entlassung des Versicherten ausgeschlossen wird.
5. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Freizügigkeitsleistung (Austrittsentschädigung) Kassenleistungen aus der beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn ausschliesst, wozu Abfindung und Entlassungsrente nach den im vorliegenden Fall anwendbaren §§ 23 und 24 des Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug vom 25. Februar 1982 (PKG) gehören.
a) Den öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen steht es im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge frei, ob und unter welchen Voraussetzungen sie besondere Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus dem Dienstverhältnis vorsehen wollen. Der Pensionskassengesetzgeber kann daher auch anordnen, dass die Freizügigkeitsleistung bei Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung den Anspruch auf Abfindung oder Rente wegen Auflösung des Dienstverhältnisses ausschliesst.
Das zugerische Pensionskassengesetz enthält keine Bestimmung, wonach der Anspruch auf Abfindung oder Entlassungsrente entfällt, wenn eine Austrittsentschädigung nach § 22 PKG ausgerichtet wird. Dass eine Kumulation der Leistungen jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Versicherte "freizügig" in eine andere (öffentlichrechtliche) Vorsorgeeinrichtung übertritt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des PKG. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz enthalten auch die Materialien zum PKG keine Anhaltspunkte für die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung. Fraglich ist, ob sich ein solcher Ausschluss aus Sinn und Zweck der Pensionskassenregelung ergibt.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Leistungen nach §§ 23 und 24 PKG dienten der Milderung der mit einer unverschuldeten und nicht selbst veranlassten Auflösung des Dienstverhältnisses verbundenen Einbussen bezüglich der beruflichen Vorsorge. Grundsätzlich keine Einbusse bestehe aber, wenn ein Übertritt in eine andere Vorsorgeeinrichtung aufgrund der Vereinbarung über die Freizügigkeit zwischen Pensionskassen vom 1. Januar 1970 oder der ab 1991 gültigen Nachfolgevereinbarung Platz greife. Die Beschwerdeführer räumen indessen selber ein, dass je nach Anstellungsbedingungen und Versicherungsplan im Rahmen des neuen Dienstverhältnisses Beeinträchtigungen der bisherigen Anwartschaften nicht ausgeschlossen sind. Wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt, zeigt gerade der vorliegende Fall einer mit dem Stellenwechsel verbundenen Lohneinbusse, dass die unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses nach langer Dienstdauer trotz Freizügigkeitsabkommen finanzielle Auswirkungen haben kann, die je nach den Umständen als Härte erscheinen. Dazu kommt, dass Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung nicht notwendigerweise auf den Ausgleich vorsorgerechtlicher Einbussen beschränkt sind, sondern darüber hinaus eine unmittelbar aus dem Dienstverhältnis folgende Entschädigung für geleistete Arbeit umfassen können (vgl. JUD, a.a.O., S. 245 f.). Aus dem Zweck von §§ 23 und 24 PKG lässt sich daher nicht schon darauf schliessen, dass Ansprüche aufgrund dieser Bestimmungen regelmässig entfallen, wenn der ausscheidende Versicherte in eine andere, dem Freizügigkeitsabkommen angeschlossene Vorsorgeeinrichtung übertritt.
Nach dem Gesagten muss es mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung bei der Feststellung bleiben, dass die Ausrichtung einer Austrittsentschädigung nach § 22 PKG den Anspruch auf Leistungen gemäss §§ 23 und 24 PKG auch im Falle eines freizügigen Übertritts in eine andere Vorsorgeeinrichtung nicht ausschliesst. Die Beschwerdegegnerin hat dem Grundsätze nach somit Anspruch auf eine Entlassungsrente nach § 23 PKG, da sie sämtliche materiellrechtlichen Voraussetzungen dieses Leistungsanspruchs erfüllt.
6. Zu prüfen bleibt, wie sich die von der Beschwerdeführerin der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich überwiesene Freizügigkeitsleistung auf Dauer und Mass der Rentenberechtigung auswirkt.
a) Bezüglich der Leistungsdauer nimmt das kantonale Gericht zu Recht an, dass die Rente nach § 23 PKG spätestens im Mai 1997 endet, wenn die Versicherte das Rücktrittsalter gemäss PKG erreicht. Zwar lässt § 23 PKG nicht direkt erkennen, dass die Entlassungsrente mit dem Erreichen des Schlussalters ihr Ende findet. Die im zweiten Satz dieser Bestimmung normierte Pflicht des Arbeitgebers, der Kasse die vor erreichtem Rücktrittsalter ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, besteht nun aber in jedem Leistungsfall gemäss § 23 PKG, gleichgültig ob der aus dem Staatsdienst Ausscheidende - wie hier - aus der Kasse austritt oder ob er nach Massgabe von § 22 Abs. 1 PKG in der Kasse verbleibt mit der Folge, dass er keine Freizügigkeitsleistung beanspruchen kann, wohl aber bei Erreichen des Schlussalters eine die Entlassungsrente ablösende Altersrente. Daraus geht hervor, dass die Ausrichtung der Entlassungsrente nicht über das Schlussalter hinaus andauert, in welchem Zeitpunkt, bei Austritt aus der Kasse, die Leistungen der neuen Vorsorgeeinrichtung aus beruflicher Vorsorge im engern Sinn zu fliessen beginnen.
b) Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann die Austrittsentschädigung bei der Festsetzung der Entlassungsrente gemäss § 23 PKG nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn nämlich die Kantone die Zusprechung der Freizügigkeitsleistung an die negative Voraussetzung knüpfen, dass der Austretende keine Kassenleistungen - insbesondere auch keine Entlassungsrente - bezieht, die Subsidiarität der Freizügigkeitsleistung gegenüber den Leistungen für den Fall der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung aus Gründen des Bundesrechts seit 1. Januar 1985 jedoch unzulässig ist (E. 4), dann kann die unverändert belassene kantonale Ordnung der Anspruchskonkurrenz nicht so verstanden werden, dass Freizügigkeitsleistung und Entlassungsrente oder Abfindung voll zu kumulieren sind. Vielmehr ist dem Willen des kantonalen Gesetzgebers, innerhalb des vom Bundesrecht gesteckten Rahmens, soweit als möglich, somit in der Weise Rechnung zu tragen, dass die Austrittsentschädigung bei Festsetzung der Entlassungsrente angerechnet wird. Diese Anrechnung ist auch sachlich gerechtfertigt, weil die Kasse mit der Freizügigkeitsleistung ihre Verpflichtungen im Bereich der beruflichen Vorsorge im engern Sinn vollumfänglich erfüllt.
Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass § 24 PKG für den gleichgelagerten Fall, welcher sich einzig dadurch unterscheidet, dass das Dienstverhältnis vor Vollendung des 15. Dienstjahres schuldlos aufgelöst wird, die Abfindung vorsieht, wobei der letzte Satz der Bestimmung den Arbeitgeber verpflichtet, der Kasse die Differenz zwischen dieser Abfindung und der Austrittsentschädigung gemäss § 22 PKG zurückzuerstatten. Dies bildet ein klares Indiz gegen die von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretene volle Kumulierung beider Leistungen. In bezug auf § 23 PKG, welcher nach 15 Dienstjahren bei unverschuldeter Entlassung die Berentung vorsieht, kann es sich, aus Gründen der Gleichstellung, nicht anders verhalten.
c) Als die am 16. Mai 1935 geborene Beschwerdegegnerin auf Ende April 1988 aus der Pensionskasse ausschied, konnte sie noch mit einer Bezugsdauer von 9 Jahren und 1 Monat für die Entlassungsrente rechnen (§ 15 Abs. 1 PKG).
Nach dem Gesagten hat sie sich die an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesene Austrittsentschädigung von Fr. 67'473.40 an die ihr nach § 23 PKG zustehende Entlassungsrente von Fr. 19'053.-- im Jahr anrechnen zu lassen. Dies kann in der Weise geschehen, dass die jährliche Rente um den auf ein Jahr umgerechneten Wert der Freizügigkeitsleistung (Fr. 67'473.40) : 109 (Rentenbezugszeit in Monaten) x 12 = Fr. 7'428.--) gekürzt wird. Die der Beschwerdegegnerin zustehende Rente gemäss § 23 PKG beläuft sich somit auf Fr. 11'625.-- im Jahr. | de | Art. 27 LPP, art. 331a, 331b, 331c e 342 cpv. 1 lett. a CO, § 23 e 24 della legge sulla Cassa pensioni del cantone Zugo. - Contrarie al diritto federale sono le regole di istituti di previdenza di diritto pubblico, in virtù delle quali l'assicurato uscente ha diritto a una prestazione di libero passaggio solo se non possa pretendere le prestazioni previste nel caso di mancata conferma o di rimozione dalla carica senza colpa del funzionario (consid. 4b). È lecito alle istituzioni di previdenza di diritto pubblico di prevedere che la prestazione di libero passaggio, in caso di affiliazione a una nuova cassa, escluda il diritto alle prestazioni (indennità in capitale, rendita) per mancata conferma o rimozione dalla carica senza colpa dell'assicurato (consid. 5a).
- Le disposizioni della Cassa pensioni del cantone Zugo non possono essere interpretate nel senso che la cassa venga liberata dal pagamento di prestazioni in caso di mancata conferma o rimozione senza colpa del funzionario, se quest'ultimo entra in una nuova cassa beneficiando della clausola di libero passaggio tra istituzioni di previdenza del diritto pubblico (consid. 5b).
- Imputazione della prestazione di libero passaggio al momento della determinazione della rendita dovuta a motivo di una rimozione dalla carica senza colpa dell'assicurato (consid. 6). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 143
Aus den Erwägungen:
2. ...
Streitig ist, ob zur Freizügigkeitsleistung auch jener Teil von Nachzahlung und Einkauf gehört, den der Staat zu Lasten des Universitätsfonds übernahm. Dabei stimmen die Parteien darin überein, dass sich die Beurteilung des vom Beschwerdegegner erhobenen Anspruchs nach den Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend: BVK-Statuten) vom 8. März 1972 richtet, und zwar in der Fassung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1984.
4. (Ausführungen darüber, dass aufgrund grammatikalischer und systematischer Auslegung der BVK-Statuten kein Anspruch des ausscheidenden Versicherten auf Einbezug der vom Arbeitgeber nach § 14 erbrachten Zahlungen in die Freizügigkeitsleistung besteht.)
5. a) Der Beschwerdegegner hielt vor allem im kantonalen Verfahren dafür, dass sich der Regierungsrat ihm gegenüber mit Beschluss vom 8. August 1984 im Sinne einer internen Schuldübernahme (Art. 175 Abs. 1 OR) zur Leistung der Nachzahlungen und Einkaufsbeträge verpflichtet habe. Dieses Befreiungsversprechen habe das Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Beschwerdegegner) und dem Gläubiger (= BVK) wesensgemäss nicht berührt mit der Folge, dass die vom Staat im Rahmen von § 14 BVK-Statuten erbrachten Leistungen persönliche Beiträge des Versicherten, mithin des Beschwerdegegners geblieben seien.
Aufgrund des zuvor ermittelten Auslegungsergebnisses bestünde keine Veranlassung, auf diese vor dem Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in abgeschwächter Form - erneuerten Vorbringen näher einzugehen. Nachdem jedoch die Regeln über die Schuldübernahme im Urteil W. vom 25. September 1992 zu einem gegenteiligen Resultat geführt haben (BGE 118 V 229), rechtfertigt sich eine Darlegung der wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Fällen.
b) Verglichen mit jenem Fall, in dem sich der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsvertrages zwar zur Übernahme der Einkaufssumme verpflichtet hatte, wegen der fehlenden vorsorgerechtlichen Abrede mit der Pensionskasse - die aus Sicht des Vorsorgerechts schriftlich hätte erfolgen müssen - jedoch kein Schuldnerwechsel zustande kam, stellt sich die Rechtsfrage hier grundsätzlich anders. Denn die vorliegende Streitsache beschlägt nicht einen privatrechtlichen Träger, bei dem die Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Versicherten im überobligatorischen Bereich auf einem Vorsorgevertrag gründet, sondern eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, wo das Versicherungsverhältnis - beruhend auf dem öffentlichen Recht - ex lege, mithin unmittelbar von Gesetzes wegen besteht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 Rz. 27 in Verbindung mit Rz. 10 ff.; vgl. ferner RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Festschrift W. R. Schluep, Zürich 1988, S. 234 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der BVK-Statuten). Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede, um die an sich dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen. Vielmehr findet sich hier die vorsorgerechtliche Grundlage für einen derartigen Schuldnerwechsel in § 14 BVK-Statuten, indem dem Regierungsrat die Befugnis zukommt, mittels entsprechenden Beschlusses - wie er im Falle des Beschwerdegegners am 8. August 1984 im Rahmen seiner Wahl zum Assistenzprofessor erfolgte - die dem Versicherten aus §§ 11 und 13 erwachsenden Nachzahlungen ganz oder teilweise zu Lasten des Staates zu übernehmen.
c) Diesem Ergebnis steht sodann auch nicht entgegen, dass die den regierungsrätlichen Beschluss vollziehende Verfügung der Finanzdirektion vom 24. April 1985 keinen speziellen Vorbehalt zum Charakter der staatlichen Leistung nach § 14 der BVK-Statuten enthielt. Namentlich in Anbetracht der unter E. 4 dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil P. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 11. Juni 1990; Urteil M. des Bundesgerichts vom 1. September 1982) verhält es sich im Gegenteil sogar so, dass es einer besonderen Abrede bedurft hätte, um die Zahlung des Staates nach § 14 als Arbeitnehmerleistung betrachten zu können. Im übrigen lässt sich das Fehlen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Vertrauensschutzes nicht beanstanden. Dieser Gesichtspunkt würde vielmehr erst dann aktuell, wenn dem Beschwerdegegner während der seinerzeitigen Berufungsverhandlungen eine falsche Auskunft oder Zusicherung abgegeben worden wäre, was nie behauptet worden ist. | de | Art. 28 BVG, Art. 331b, 342 Abs. 1 lit. a OR. Ein nach rund dreieinhalbjähiger Zugehörigkeit aus der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich austretender Versicherter hat gemäss Wortlaut und Systematik der Kassenstatuten keinen Anspruch auf Einbezug derjenigen Einkaufsleistungen in seine Austrittsentschädigung, die an sich von ihm selbst zu erbringen gewesen wären, aufgrund einer besonderen statutarischen Bestimmung und eines entsprechenden Beschlusses des Regierungsrates jedoch vom Kanton erbracht wurden.
Anders als bei der privatrechtlichen werden bei der öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Versicherten im überobligatorischen Bereich nicht durch Vorsorgevertrag, sondern unmittelbar durch Gesetz begründet.
Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede (wie gemäss BGE 118 V 229), um die dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen, sondern - gemäss statutarischer Vorschrift - eines entsprechenden regierungsrätlichen Beschlusses. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Streitig ist, ob zur Freizügigkeitsleistung auch jener Teil von Nachzahlung und Einkauf gehört, den der Staat zu Lasten des Universitätsfonds übernahm. Dabei stimmen die Parteien darin überein, dass sich die Beurteilung des vom Beschwerdegegner erhobenen Anspruchs nach den Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend: BVK-Statuten) vom 8. März 1972 richtet, und zwar in der Fassung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1984.
4. (Ausführungen darüber, dass aufgrund grammatikalischer und systematischer Auslegung der BVK-Statuten kein Anspruch des ausscheidenden Versicherten auf Einbezug der vom Arbeitgeber nach § 14 erbrachten Zahlungen in die Freizügigkeitsleistung besteht.)
5. a) Der Beschwerdegegner hielt vor allem im kantonalen Verfahren dafür, dass sich der Regierungsrat ihm gegenüber mit Beschluss vom 8. August 1984 im Sinne einer internen Schuldübernahme (Art. 175 Abs. 1 OR) zur Leistung der Nachzahlungen und Einkaufsbeträge verpflichtet habe. Dieses Befreiungsversprechen habe das Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Beschwerdegegner) und dem Gläubiger (= BVK) wesensgemäss nicht berührt mit der Folge, dass die vom Staat im Rahmen von § 14 BVK-Statuten erbrachten Leistungen persönliche Beiträge des Versicherten, mithin des Beschwerdegegners geblieben seien.
Aufgrund des zuvor ermittelten Auslegungsergebnisses bestünde keine Veranlassung, auf diese vor dem Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in abgeschwächter Form - erneuerten Vorbringen näher einzugehen. Nachdem jedoch die Regeln über die Schuldübernahme im Urteil W. vom 25. September 1992 zu einem gegenteiligen Resultat geführt haben (BGE 118 V 229), rechtfertigt sich eine Darlegung der wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Fällen.
b) Verglichen mit jenem Fall, in dem sich der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsvertrages zwar zur Übernahme der Einkaufssumme verpflichtet hatte, wegen der fehlenden vorsorgerechtlichen Abrede mit der Pensionskasse - die aus Sicht des Vorsorgerechts schriftlich hätte erfolgen müssen - jedoch kein Schuldnerwechsel zustande kam, stellt sich die Rechtsfrage hier grundsätzlich anders. Denn die vorliegende Streitsache beschlägt nicht einen privatrechtlichen Träger, bei dem die Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Versicherten im überobligatorischen Bereich auf einem Vorsorgevertrag gründet, sondern eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, wo das Versicherungsverhältnis - beruhend auf dem öffentlichen Recht - ex lege, mithin unmittelbar von Gesetzes wegen besteht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 Rz. 27 in Verbindung mit Rz. 10 ff.; vgl. ferner RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Festschrift W. R. Schluep, Zürich 1988, S. 234 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der BVK-Statuten). Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede, um die an sich dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen. Vielmehr findet sich hier die vorsorgerechtliche Grundlage für einen derartigen Schuldnerwechsel in § 14 BVK-Statuten, indem dem Regierungsrat die Befugnis zukommt, mittels entsprechenden Beschlusses - wie er im Falle des Beschwerdegegners am 8. August 1984 im Rahmen seiner Wahl zum Assistenzprofessor erfolgte - die dem Versicherten aus §§ 11 und 13 erwachsenden Nachzahlungen ganz oder teilweise zu Lasten des Staates zu übernehmen.
c) Diesem Ergebnis steht sodann auch nicht entgegen, dass die den regierungsrätlichen Beschluss vollziehende Verfügung der Finanzdirektion vom 24. April 1985 keinen speziellen Vorbehalt zum Charakter der staatlichen Leistung nach § 14 der BVK-Statuten enthielt. Namentlich in Anbetracht der unter E. 4 dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil P. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 11. Juni 1990; Urteil M. des Bundesgerichts vom 1. September 1982) verhält es sich im Gegenteil sogar so, dass es einer besonderen Abrede bedurft hätte, um die Zahlung des Staates nach § 14 als Arbeitnehmerleistung betrachten zu können. Im übrigen lässt sich das Fehlen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Vertrauensschutzes nicht beanstanden. Dieser Gesichtspunkt würde vielmehr erst dann aktuell, wenn dem Beschwerdegegner während der seinerzeitigen Berufungsverhandlungen eine falsche Auskunft oder Zusicherung abgegeben worden wäre, was nie behauptet worden ist. | de | Art. 28 LPP, 331b, art. 342 al. 1 let. a CO. Après trois années et demie environ d'affiliation, la prestation de libre passage en faveur d'un fonctionnaire sortant de la Caisse de pensions du canton de Zurich n'inclut pas, selon la lettre et la systématique des statuts, des sommes de rachat qui eussent été normalement à la charge de l'affilié, mais qui ont été versées par l'Etat, en vertu d'une disposition statutaire spéciale et sur la base d'une décision du gouvernement cantonal.
A la différence de celles qui lient les institutions de droit privé à leurs affiliés, les relations entre institutions de droit public et assurés, en matière de prévoyance plus étendue, se fondent, non sur un contrat de prévoyance, mais directement sur la loi.
Par conséquent, le transfert à l'employeur de l'obligation de rachat incombant à l'affilié ne nécessitait pas, en l'espèce, une convention écrite (comme dans l'arrêt ATF 118 V 229), mais - conformément aux statuts - une décision du gouvernement. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Streitig ist, ob zur Freizügigkeitsleistung auch jener Teil von Nachzahlung und Einkauf gehört, den der Staat zu Lasten des Universitätsfonds übernahm. Dabei stimmen die Parteien darin überein, dass sich die Beurteilung des vom Beschwerdegegner erhobenen Anspruchs nach den Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nachfolgend: BVK-Statuten) vom 8. März 1972 richtet, und zwar in der Fassung gemäss Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1984.
4. (Ausführungen darüber, dass aufgrund grammatikalischer und systematischer Auslegung der BVK-Statuten kein Anspruch des ausscheidenden Versicherten auf Einbezug der vom Arbeitgeber nach § 14 erbrachten Zahlungen in die Freizügigkeitsleistung besteht.)
5. a) Der Beschwerdegegner hielt vor allem im kantonalen Verfahren dafür, dass sich der Regierungsrat ihm gegenüber mit Beschluss vom 8. August 1984 im Sinne einer internen Schuldübernahme (Art. 175 Abs. 1 OR) zur Leistung der Nachzahlungen und Einkaufsbeträge verpflichtet habe. Dieses Befreiungsversprechen habe das Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Beschwerdegegner) und dem Gläubiger (= BVK) wesensgemäss nicht berührt mit der Folge, dass die vom Staat im Rahmen von § 14 BVK-Statuten erbrachten Leistungen persönliche Beiträge des Versicherten, mithin des Beschwerdegegners geblieben seien.
Aufgrund des zuvor ermittelten Auslegungsergebnisses bestünde keine Veranlassung, auf diese vor dem Eidg. Versicherungsgericht - wenn auch in abgeschwächter Form - erneuerten Vorbringen näher einzugehen. Nachdem jedoch die Regeln über die Schuldübernahme im Urteil W. vom 25. September 1992 zu einem gegenteiligen Resultat geführt haben (BGE 118 V 229), rechtfertigt sich eine Darlegung der wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Fällen.
b) Verglichen mit jenem Fall, in dem sich der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsvertrages zwar zur Übernahme der Einkaufssumme verpflichtet hatte, wegen der fehlenden vorsorgerechtlichen Abrede mit der Pensionskasse - die aus Sicht des Vorsorgerechts schriftlich hätte erfolgen müssen - jedoch kein Schuldnerwechsel zustande kam, stellt sich die Rechtsfrage hier grundsätzlich anders. Denn die vorliegende Streitsache beschlägt nicht einen privatrechtlichen Träger, bei dem die Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Versicherten im überobligatorischen Bereich auf einem Vorsorgevertrag gründet, sondern eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung, wo das Versicherungsverhältnis - beruhend auf dem öffentlichen Recht - ex lege, mithin unmittelbar von Gesetzes wegen besteht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 Rz. 27 in Verbindung mit Rz. 10 ff.; vgl. ferner RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Festschrift W. R. Schluep, Zürich 1988, S. 234 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der BVK-Statuten). Es bedurfte daher im vorliegenden Fall keiner schriftlichen Abrede, um die an sich dem Angestellten obliegende Nachzahlungs- und Einkaufsverpflichtung zu einer Pflicht des Arbeitgebers werden zu lassen. Vielmehr findet sich hier die vorsorgerechtliche Grundlage für einen derartigen Schuldnerwechsel in § 14 BVK-Statuten, indem dem Regierungsrat die Befugnis zukommt, mittels entsprechenden Beschlusses - wie er im Falle des Beschwerdegegners am 8. August 1984 im Rahmen seiner Wahl zum Assistenzprofessor erfolgte - die dem Versicherten aus §§ 11 und 13 erwachsenden Nachzahlungen ganz oder teilweise zu Lasten des Staates zu übernehmen.
c) Diesem Ergebnis steht sodann auch nicht entgegen, dass die den regierungsrätlichen Beschluss vollziehende Verfügung der Finanzdirektion vom 24. April 1985 keinen speziellen Vorbehalt zum Charakter der staatlichen Leistung nach § 14 der BVK-Statuten enthielt. Namentlich in Anbetracht der unter E. 4 dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil P. des Eidg. Versicherungsgerichts vom 11. Juni 1990; Urteil M. des Bundesgerichts vom 1. September 1982) verhält es sich im Gegenteil sogar so, dass es einer besonderen Abrede bedurft hätte, um die Zahlung des Staates nach § 14 als Arbeitnehmerleistung betrachten zu können. Im übrigen lässt sich das Fehlen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Vertrauensschutzes nicht beanstanden. Dieser Gesichtspunkt würde vielmehr erst dann aktuell, wenn dem Beschwerdegegner während der seinerzeitigen Berufungsverhandlungen eine falsche Auskunft oder Zusicherung abgegeben worden wäre, was nie behauptet worden ist. | de | Art. 28 LPP, art. 331b, 342 cpv. 1 lett. a CO. Dopo circa tre anni e mezzo di affiliazione, la prestazione di libero passaggio di un funzionario uscente dalla Cassa pensioni del personale del Cantone di Zurigo non include, secondo lettera e sistematica degli statuti, le somme di riscatto che sarebbero state normalmente a carico dell'affiliato, ma che sono state versate dallo Stato, in virtù di speciale disposizione statutaria e sulla base di una risoluzione del governo cantonale.
Diversamente da quelle che vincolano le istituzioni di diritto privato ai loro affiliati, i rapporti tra istituzioni di diritto pubblico e assicurati, in tema di previdenza più estesa, non si fondano su un contratto di previdenza, ma direttamente sulla legge.
Pertanto il trasferimento al datore di lavoro dell'obbligo di riscatto a carico dell'affiliato non necessitava, in concreto, di una convenzione scritta (come in DTF 118 V 229), ma, secondo gli statuti, di un provvedimento governativo. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,231 | 119 V 146 | 119 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Die 1951 geborene, durch ihren Ehemann bei der Krankenkasse Schweizerische Grütli (nachfolgend: Grütli oder Kasse) kollektivversicherte Henriette B. ist infolge eines am 2. März 1989 erlittenen Hirnstamminsultes vollständig gelähmt und auf Spitalpflege angewiesen.
Im Dezember 1989 teilte die Grütli den bei ihr versicherten Lähmungspatienten mittels Zirkularschreiben mit, dass sie nicht nur die im Zusammenhang mit organisch bedingten, motorischen Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems seit Jahren erbrachten zusätzlichen Krankenpflegeleistungen, sondern auch die Lähmungsinvaliditätsversicherung, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (nachfolgend: SVK oder Verband) rückversichert sei, auf den 1. Januar 1990 aufheben werde. Jenen Versicherten hingegen, bei denen die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 seit über einem Jahr bestehe, würden die Invaliditätsleistungen durch den SVK weiterhin gemäss den bisherigen Bestimmungen im versicherten Umfang ausgerichtet.
Nachdem sich die Eheleute B. einer Schmälerung der Versicherungsansprüche widersetzt, indes seitens der Grütli in bezug auf die Invaliditätsleistungen eine abschlägige Antwort erhalten hatten, beharrten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 3. Juli 1990 auf der Erbringung der Leistungen gemäss den bisherigen Bestimmungen. Hierauf eröffnete ihnen die Grütli mit Verfügung vom 18. September 1990, dass sie zwar die Krankenpflegeleistungen, insbesondere für den Aufenthalt im Kantonsspital B., weiterhin erbringen werde, aber für die beanspruchten Lähmungsinvaliditätsleistungen nicht zuständig sei; diese müssten vielmehr beim SVK geltend gemacht werden, dem trotz der verwendeten Benennung als Rückversicherer die Stellung eines Direktversicherers zukomme und die Klärung der Anspruchsvoraussetzungen obliege.
B.- Die Eheleute B. beantragten beschwerdeweise die Aufhebung dieser Verfügung und die Verurteilung der Grütli zur Bezahlung von Fr. 40'000.--.
Mit Entscheid vom 15. August 1991 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab, nachdem es auch dem SVK Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte. In seiner Begründung hielt das Gericht fest, die Grütli sei - entgegen ihrer Darstellung - in bezug auf die eingeklagten Lähmungsinvaliditätsleistungen sehr wohl passivlegitimiert, weshalb sich die angefochtene Verfügung nicht halten lasse. Hingegen folgte das Gericht der hilfsweise vertretenen Auffassung der Kasse, indem es deren Leistungspflicht verwarf, weil der Anspruch der Versicherten erst im März 1990, nämlich nach Ablauf eines Wartejahres, entstanden sei, zu welchem Zeitpunkt das Versicherungsverhältnis keinen Bestand mehr hatte. Selbst wenn der Versicherungsanspruch bereits mit Eintritt der Lähmung im März 1989 entstanden wäre, fiele eine Leistungspflicht der Kasse aufgrund des Wartejahres ausser Betracht, da mit der Reglementsänderung - so das kantonale Versicherungsgericht - weder laufende Versicherungsleistungen noch wohlerworbene Rechte beschlagen worden seien.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Eheleute B. die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Grütli und der als Mitinteressierter einbezogene SVK schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorliegenden Verfahren ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalles gegenüber der Grütli einen Anspruch auf Leistungen aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erlangt hat, nachdem der diese Versicherung beschlagende Vertrag zwischen der Kasse und dem die Leistungen ausrichtenden SVK auf den 31. Dezember 1989 aufgelöst und im Hinblick darauf das kasseneigene Reglement angepasst wurde.
Dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht anspruchsbegründend war, steht angesichts der durch die betreffende Versicherung erfassten Krankheitsfälle ausser Frage (Art. 3 des vom SVK am 21. November 1986 erlassenen Reglements über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung (LIV)). Die Kasse hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich eingeräumt, dass die Beschwerdeführerin vollständig invalid sei und folglich die maximale Versicherungssumme von Fr. 40'000.-- beanspruchen könnte, sofern die Lähmungsinvaliditätsversicherung nicht auf Ende 1989 aufgelöst worden wäre.
b) Nachdem die Kasse vor dem kantonalen Gericht noch einwendete, hinsichtlich der angesprochenen Leistungen nicht passivlegitimiert zu sein, erschöpfen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Verfahren - trotz gegenteiliger Beurteilung durch die Vorinstanz - im wesentlichen darin, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich dieser Frage von Amtes wegen anzunehmen. - Tatsächlich bezieht sich die Offizialtätigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur auf die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (BGE 116 V 202 E. 1a, BGE 115 V 130 E. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 E. 1, Nr. K 874 S. 236 E. 1), sondern gleichermassen auf die nach dem materiellen Recht zu beurteilende Sachlegitimation der beteiligten Parteien (BGE 111 V 346 E. 1a am Ende, BGE 110 V 348 E. 1; vgl. ferner BGE 108 II 217 E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 176, 202 f., 211 ff. sowie POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 525).
Im folgenden ist somit zunächst die in ähnlich gelagerten Fällen letztinstanzlich offengelassene Frage zu prüfen, ob der streitige Anspruch zu Recht gegenüber der Grütli erhoben wurde (unveröffentlichtes Urteil E. vom 17. Februar 1989, E. 1). Entgegen den Vorbringen des mitinteressierten SVK kann dabei keine Rede davon sein, dass dieser Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei. Denn abgesehen davon, dass die Sachlegitimation vom gegebenen Streitgegenstand ohne weiteres miterfasst wird, sah sich die Kasse mangels Beschwer und ohne Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde von vornherein ausserstande, den für sie im Ergebnis günstig ausgefallenen kantonalen Gerichtsentscheid anzufechten.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 5 KUVG steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung gestattet ihnen die Aufsichtsbehörde, namentlich neben der Krankenversicherung noch die Versicherung einer Invaliditätsentschädigung bei Lähmungen zu führen (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung über den Betrieb anderer Versicherungsarten durch die Krankenkassen vom 22. November 1989; ferner BGE 107 V 42).
aa) In diesem Sinne gewährte die Grütli nach dem ab 1. Januar 1987 geltenden Art. 26 Ziff. 1 ihres Leistungsreglements (Fassung vom 25. September 1986) den für Krankenpflege (Abt. A) Versicherten zusätzliche Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen. Dasselbe Reglement sah sodann in Art. 26 Ziff. 9 vor, dass die Grütli den Versicherten Leistungen bei Invalidität infolge organisch bedingter Lähmungen des Zentralnervensystems vermittelte (Satz 1), welche Leistungen sich nach den einschlägigen Bestimmungen des SVK richteten (Satz 2). Dessen Reglement über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung bestimmt u.a., dass die Invaliditätsleistungen für erwachsene Versicherte in der Regel in Form von monatlichen Ratenzahlungen ausgerichtet werden (Art. 13 Abs. 2 LIV) und dass der Anspruch auf Ausrichtung einer monatlichen Rentenzahlung mit dem Monat beginnt, in dem seit Beginn der Lähmung ein Jahr verflossen ist (Art. 13 Abs. 5 LIV). Art. 14 Abs. 1 LIV hält ferner fest, dass dieser Leistungsanspruch grundsätzlich nur besteht, solange der Versicherte Mitglied einer dem SVK angeschlossenen Krankenkasse ist.
bb) Am 29. August 1989 änderte die Grütli ihr Reglement dahin, dass den Versicherten ab 1. Januar 1990 die bisherigen Leistungen bei Invalidität (Art. 26 Ziff. 9 des zuvor geltenden Reglements) infolge organisch bedingter Lähmungen nicht mehr vermittelt werden (Art. 26 Ziff. 2 des Reglements vom 29. August/8. Dezember 1989). Unter dem Titel "Übergangsbestimmungen" wurde in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des neuen Reglements festgehalten, dass die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt.
b) Ausgehend vom Wortlaut der Kassenreglemente scheint in der Tat zweifelhaft, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der geltend gemachten Leistungen passivlegitimiert ist. Sowohl in der Fassung vom 25. September 1986 (in Kraft ab 1. Januar 1987) als auch in derjenigen vom 29. August 1989 (in Kraft ab 1. Januar 1990) hat sie sich hinsichtlich der hier streitigen Lähmungsinvaliditätsversicherung ausdrücklich nur zur Vermittlung von Leistungen bereit erklärt, während im Zusammenhang mit den Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen ausnahmslos von Leistungsgewährung oder -ausrichtung die Rede ist.
Die Vorinstanz hat sich mit diesem augenfälligen Unterschied nicht befasst und sich statt dessen vielmehr von der statutarischen Ordnung des SVK leiten lassen, wo von Rückversicherungsverband die Rede ist (Art. 1 Abs. 1 der SVK-Statuten vom 8. November 1985). Dieses Versäumnis erstaunt in doppelter Hinsicht: Zum einen hat die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen durchaus zwischen Leistungsvermittlung und -ausrichtung oder -gewährung zu unterscheiden gewusst (BGE 102 V 12 am Ende; RSKV 1973 Nr. 168 S. 74 E. 2). Zum andern hat das Eidg. Versicherungsgericht - ohne Art. 27 Abs. 1 KUVG ausser acht zu lassen - ausgeführt, der Begriff der Rückversicherung sei im sozialversicherungsrechtlichen Bereich weit auszulegen; insbesondere würden auch solche Verhältnisse darunter fallen, in denen ein Versicherter - auf Vermittlung der ihm die Mindestleistungen (Art. 12 Abs. 1 KUVG) erbringenden Kasse - beim "Rückversicherer" Zusatzleistungen versichern lasse (BGE 102 V 13).
c) Eine nähere Betrachtung der statutarischen Verbandsordnung und der LIV-Bestimmungen im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt, dass der Bestand eines direkten Forderungsrechts des Versicherten gegenüber dem als Rückversicherer auftretenden SVK keineswegs ausser Betracht fallen muss.
Wohl wird gemäss Art. 4 der Statuten die Verbandsmitgliedschaft nur Krankenkassen oder Rückversicherungsverbänden zugestanden. Doch abgesehen davon, dass damit noch in keiner Weise feststeht, ob die einzelnen Mitglieder der eintretenden Kassen nicht ebenfalls die Verbandszugehörigkeit erlangen - Art. 8 Abs. 3, 45 Abs. 4, 5 und 6 der Statuten scheinen dies anzudeuten -, lässt sich aus der Regelung der Mitgliedschaft für die Frage des Forderungsrechts nichts Zwingendes ableiten (vgl. ferner Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 8 Abs. 4 LIV).
Wesentlichere Bedeutung kommt in diesem Punkt - nebst einzelnen statutarischen Bestimmungen (vgl. Art. 14 Abs. 2, 18 Abs. 2, 45 Abs. 5, 50 Abs. 3) - dem LIV-Reglement selbst zu, und zwar insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, Art. 6 (vgl. ferner Art. 11 Abs. 1, Art. 13 und 14 LIV), wo die Leistungsansprüche zugunsten der einzelnen Versichertenkategorien festgelegt werden.
d) Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, und zwar nicht nur, weil der SVK seitens der Versicherten gar nicht belangt wurde. Denn selbst wenn dies geschehen und überdies ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Verband zu bejahen wäre, müsste das entsprechende Leistungsbegehren abgewiesen werden.
Der Grund hiefür liegt in der auf Ende 1989 erfolgten Auflösung der Lähmungsinvaliditätsversicherung durch die Beschwerdegegnerin und dem dadurch bedingten Wegfall der Leistungspflicht des SVK. Sowohl Art. 45 Abs. 2 und 3 der Verbandsstatuten als auch Art. 14 Abs. 1 LIV sehen nämlich sinngemäss vor, dass die Leistungspflicht des SVK - selbst in laufenden Schadenfällen - aufhört, wenn ein Verbandsmitglied aus der Lähmungsversicherung austritt. Als entscheidend erweist sich sodann in diesem Zusammenhang die den Leistungsanspruch auslösende Jahresfrist gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV (vgl. E. 2a/aa). Denn nach einem jüngeren - ebenfalls zur Lähmungsinvaliditätsversicherung ergangenen - Grundsatzurteil muss die versicherungsmässige Deckung als Leistungsvoraussetzung nach Ablauf dieser Frist und bei der damit zusammenfallenden Entstehung des Leistungsanspruchs vorhanden sein (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335). - Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung; das Ende der Jahresfrist fiel auf einen Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit dem SVK bereits aufgelöst war, so dass diesem gegenüber selbst bei Annahme eines direkten Forderungsrechts keine Leistungen mehr beansprucht werden könnten.
3. Nach dem Gesagten ist somit im Ergebnis zu Recht davon abgesehen worden, den SVK ins Recht zu fassen. Zu prüfen bleibt, ob - unter den konkreten Umständen - die an seiner Stelle belangte Beschwerdegegnerin Leistungen zu erbringen hat. Soweit dabei nach wie vor die Passivlegitimation in Frage steht, ist für deren Beurteilung vom Reglement der Kasse auszugehen, worin sich diese zur Vermittlung von Leistungen bei lähmungsbedingter Invalidität bereit erklärt hatte (Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986).
4. Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss feststehender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen).
a) Selbst wenn im vorliegenden Fall in bezug auf die Lähmungsinvaliditätsversicherung von einer grundsätzlich rein vermittelnden Kassentätigkeit ausgegangen wird, kann es im Lichte einer sich an den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Auslegung nicht zweifelhaft sein, dass Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986 für die Beschwerdegegnerin verpflichtenden Charakter hat. Insofern wird in den betreffenden reglementarischen Bestimmungen dem oder der Versicherten gegenüber der Kasse ein Anspruch auf Leistungsvermittlung eingeräumt, und es ist jedenfalls bezogen auf diesen Anspruch die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Bevor darüber zu befinden ist, wofür und inwieweit die Kasse aufgrund einer derart gefassten reglementarischen Bestimmung im einzelnen einzustehen hat, gilt es vorerst, die zeitliche Geltung dieser Verpflichtung zu klären.
b) Ob die Versicherte wegen ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalls Ansprüche gegenüber der Kasse erheben kann, beurteilt sich nach der im revidierten Leistungsreglement enthaltenen Übergangsbestimmung (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989, in Kraft ab 1. Januar 1990), wonach die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt (vgl. E. 2a/bb).
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine Zweifel offen, dass die Beschwerdegegnerin dem Lähmungseintritt zentrale Bedeutung beimessen wollte. So hat sie für die sich nach dem 1. Januar 1990 einstellenden Lähmungserkrankungen mit Sicherheit nicht weiter einzustehen. Was hingegen die Erkrankungen anbelangt, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1990 eingetreten waren, kann die Übergangsbestimmung nach ihrem Wortlaut und dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Kasse dies in ihrem Zirkular vom Dezember 1989 zwecks Einschränkung ihrer eigenen Leistungspflicht getan hat und wie sie es auch im vorliegenden Verfahren tun will: dass nämlich die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 bereits seit über einem Jahr bestanden haben, mithin die gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV als Leistungsvoraussetzung vorgesehene Jahresfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen sein muss.
Zwar wäre eine so zu verstehende Übergangslösung insofern nicht ohne Sinn, als die Kasse auf diese Weise kundgeben könnte, lediglich die am 1. Januar 1990 - nach Ablauf der Jahresfrist - bereits entstandenen Ansprüche von der Revision ausnehmen zu wollen, zumal sie bei Vorliegen besonderer Rechtfertigungsgründe selbst zur Einschränkung bereits laufender Ansprüche befugt gewesen wäre (vgl. BGE 113 V 301). Des weitern ergäbe die von der Kasse vertretene Auffassung eine aus ihrer Sicht folgerichtige Deckungsgleichheit mit der Leistungspflicht des SVK (vgl. E. 2d). - Indes findet eine solche Auslegung in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglements vom 29. August 1989 - auch unter Berücksichtigung des darin enthaltenen Verweises auf die zuvor geltenden Bestimmungen - keine Stütze. Vielmehr zielt die Übergangsbestimmung in der hier streitigen Fassung darauf ab, nicht nur die am 1. Januar 1990 bereits entstandenen Ansprüche, sondern gleichermassen die aufgrund der vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen Lähmungserkrankungen noch entstehenden Ansprüche von der Revision auszunehmen. Anders kann die betreffende Bestimmung von den Versicherten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht verstanden werden. Selbst Unklarheiten, die nicht zum Nachteil der Versicherten ausgelegt werden dürften (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen), liegen in diesem Zusammenhang keine vor, und es kann unter diesen Umständen auch nicht von Belang sein, dass im erwähnten Zirkularschreiben ein vom klaren Reglementstext abweichendes, einschränkendes Verständnis der Übergangsregelung kundgegeben wurde (RKUV 1987 Nr. K 709 S. 20 E. 2d).
c) Es kann mithin festgehalten werden, dass aufgrund der eigenen Übergangsbestimmungen der Beschwerdegegnerin (Art. 26 Ziff. 3 lit. b) deren Verpflichtung zur Leistungsvermittlung bei lähmungsbedingter Invalidität im hier streitigen Krankheitsfall vom 2. März 1989 fortbesteht. So gesehen wird die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Kasse durch die - für sich allein betrachtete - Revision des Leistungsreglements nicht beschnitten, und es lässt sich diesbezüglich auch aus den in RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335 (vgl. E. 2d) entwickelten Grundsätzen nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Jedenfalls insoweit kann demnach von einer Einschränkung laufender Ansprüche nicht die Rede sein, weshalb sich die Frage nach der Wohlerworbenheit oder nach besonderen Rechtfertigungsgründen von vornherein erübrigt. - Damit verbleibt die abschliessend zu beurteilende Frage, welche Wirkungen die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu zeitigen vermag, nachdem die Leistungspflicht des SVK auf Ende 1989 dahingefallen war.
d) Ausgehend von dem im Leistungsreglement der Kasse enthaltenen, hinsichtlich des hier streitigen Krankheitsfalls zum Tragen gelangenden Versprechen, bei lähmungsbedingter Invalidität Leistungen nach den Bestimmungen des SVK zu vermitteln (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989 in Verbindung mit Art. 26 Ziff. 9 des Reglements vom 25. September 1986), ist im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung der geltend gemachten Versicherungssumme zu bejahen. Denn dieses Versprechen kann nach der Auflösung des zwischen Kasse und SVK bestehenden Verhältnisses - auch bei wortgetreuer Auslegung - nicht folgenlos bleiben. Selbst wenn mithin der Kasse im Regelfall hinsichtlich der Invaliditätsleistungen eine rein vermittelnde Aufgabe zugekommen sein mag, hat sie nach Treu und Glauben für den Erfolg dieses Versprechens in jenen (seltenen) Fällen einzustehen, in denen der SVK für einen nach Massgabe seines Reglements (Art. 5 ff. LIV) bestehenden Anspruch nicht mehr belangt werden könnte. Andernfalls verkäme die betreffende Reglementsbestimmung zum leeren Versprechen, und es ergäbe sich für die betroffene Versicherte eine Beschneidung ihrer Ansprüche, die mit dem in ihrem Fall anwendbaren Leistungsreglement nicht zu vereinbaren wäre. In diesem Sinne rechtfertigt es sich - ohne die Rechtsnatur dieser Verpflichtung abschliessend festzulegen -, den betreffenden reglementarischen Bestimmungen die Tragweite eines selbständigen, mit Art. 111 OR vergleichbaren, Garantieversprechens beizumessen. Diese Sichtweise drängt sich um so mehr auf, als die Kasse ein ausgeprägtes eigenes Geschäftsinteresse an der garantierten Leistung aufweist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. II, Rz. 4079 mit Hinweisen) und es das im Recht der sozialen Krankenversicherung geltende Gegenseitigkeitsprinzip (BGE 113 V 298 E. 2) zu berücksichtigen gilt.
5. Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unbestritten geblieben sind (vgl. E. 1), ist dem Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vollumfänglich stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. August 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli-Krankenversicherung vom 18. September 1990 aufgehoben und es wird die Kasse verpflichtet, der Versicherten Fr. 40'000.-- zu bezahlen. | de | Art. 3 Abs. 5, 12 ff. und 27 KUVG: Lähmungsversicherung. Frage offengelassen, ob ein direktes Forderungsrecht gegen den als Rückversicherer auftretenden Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (SVK) besteht. Denn nachdem der Vertrag zwischen der Kasse und dem SVK per 31. Dezember 1989 aufgelöst worden war und der Anspruch aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erst nach diesem Zeitpunkt - gemäss SVK-Reglement nach Ablauf eines Jahres seit Eintritt der Lähmung - entstanden wäre, könnten gegenüber dem SVK ohnehin keine Leistungen mehr beansprucht werden (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335).
Hingegen wird die Leistungspflicht der Kasse in Auslegung ihrer eigenen reglementarischen Übergangsordnung bejaht; Tragweite des in diesem Reglement verwendeten Begriffs der Leistungsvermittlung. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,232 | 119 V 146 | 119 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Die 1951 geborene, durch ihren Ehemann bei der Krankenkasse Schweizerische Grütli (nachfolgend: Grütli oder Kasse) kollektivversicherte Henriette B. ist infolge eines am 2. März 1989 erlittenen Hirnstamminsultes vollständig gelähmt und auf Spitalpflege angewiesen.
Im Dezember 1989 teilte die Grütli den bei ihr versicherten Lähmungspatienten mittels Zirkularschreiben mit, dass sie nicht nur die im Zusammenhang mit organisch bedingten, motorischen Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems seit Jahren erbrachten zusätzlichen Krankenpflegeleistungen, sondern auch die Lähmungsinvaliditätsversicherung, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (nachfolgend: SVK oder Verband) rückversichert sei, auf den 1. Januar 1990 aufheben werde. Jenen Versicherten hingegen, bei denen die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 seit über einem Jahr bestehe, würden die Invaliditätsleistungen durch den SVK weiterhin gemäss den bisherigen Bestimmungen im versicherten Umfang ausgerichtet.
Nachdem sich die Eheleute B. einer Schmälerung der Versicherungsansprüche widersetzt, indes seitens der Grütli in bezug auf die Invaliditätsleistungen eine abschlägige Antwort erhalten hatten, beharrten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 3. Juli 1990 auf der Erbringung der Leistungen gemäss den bisherigen Bestimmungen. Hierauf eröffnete ihnen die Grütli mit Verfügung vom 18. September 1990, dass sie zwar die Krankenpflegeleistungen, insbesondere für den Aufenthalt im Kantonsspital B., weiterhin erbringen werde, aber für die beanspruchten Lähmungsinvaliditätsleistungen nicht zuständig sei; diese müssten vielmehr beim SVK geltend gemacht werden, dem trotz der verwendeten Benennung als Rückversicherer die Stellung eines Direktversicherers zukomme und die Klärung der Anspruchsvoraussetzungen obliege.
B.- Die Eheleute B. beantragten beschwerdeweise die Aufhebung dieser Verfügung und die Verurteilung der Grütli zur Bezahlung von Fr. 40'000.--.
Mit Entscheid vom 15. August 1991 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab, nachdem es auch dem SVK Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte. In seiner Begründung hielt das Gericht fest, die Grütli sei - entgegen ihrer Darstellung - in bezug auf die eingeklagten Lähmungsinvaliditätsleistungen sehr wohl passivlegitimiert, weshalb sich die angefochtene Verfügung nicht halten lasse. Hingegen folgte das Gericht der hilfsweise vertretenen Auffassung der Kasse, indem es deren Leistungspflicht verwarf, weil der Anspruch der Versicherten erst im März 1990, nämlich nach Ablauf eines Wartejahres, entstanden sei, zu welchem Zeitpunkt das Versicherungsverhältnis keinen Bestand mehr hatte. Selbst wenn der Versicherungsanspruch bereits mit Eintritt der Lähmung im März 1989 entstanden wäre, fiele eine Leistungspflicht der Kasse aufgrund des Wartejahres ausser Betracht, da mit der Reglementsänderung - so das kantonale Versicherungsgericht - weder laufende Versicherungsleistungen noch wohlerworbene Rechte beschlagen worden seien.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Eheleute B. die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Grütli und der als Mitinteressierter einbezogene SVK schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorliegenden Verfahren ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalles gegenüber der Grütli einen Anspruch auf Leistungen aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erlangt hat, nachdem der diese Versicherung beschlagende Vertrag zwischen der Kasse und dem die Leistungen ausrichtenden SVK auf den 31. Dezember 1989 aufgelöst und im Hinblick darauf das kasseneigene Reglement angepasst wurde.
Dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht anspruchsbegründend war, steht angesichts der durch die betreffende Versicherung erfassten Krankheitsfälle ausser Frage (Art. 3 des vom SVK am 21. November 1986 erlassenen Reglements über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung (LIV)). Die Kasse hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich eingeräumt, dass die Beschwerdeführerin vollständig invalid sei und folglich die maximale Versicherungssumme von Fr. 40'000.-- beanspruchen könnte, sofern die Lähmungsinvaliditätsversicherung nicht auf Ende 1989 aufgelöst worden wäre.
b) Nachdem die Kasse vor dem kantonalen Gericht noch einwendete, hinsichtlich der angesprochenen Leistungen nicht passivlegitimiert zu sein, erschöpfen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Verfahren - trotz gegenteiliger Beurteilung durch die Vorinstanz - im wesentlichen darin, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich dieser Frage von Amtes wegen anzunehmen. - Tatsächlich bezieht sich die Offizialtätigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur auf die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (BGE 116 V 202 E. 1a, BGE 115 V 130 E. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 E. 1, Nr. K 874 S. 236 E. 1), sondern gleichermassen auf die nach dem materiellen Recht zu beurteilende Sachlegitimation der beteiligten Parteien (BGE 111 V 346 E. 1a am Ende, BGE 110 V 348 E. 1; vgl. ferner BGE 108 II 217 E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 176, 202 f., 211 ff. sowie POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 525).
Im folgenden ist somit zunächst die in ähnlich gelagerten Fällen letztinstanzlich offengelassene Frage zu prüfen, ob der streitige Anspruch zu Recht gegenüber der Grütli erhoben wurde (unveröffentlichtes Urteil E. vom 17. Februar 1989, E. 1). Entgegen den Vorbringen des mitinteressierten SVK kann dabei keine Rede davon sein, dass dieser Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei. Denn abgesehen davon, dass die Sachlegitimation vom gegebenen Streitgegenstand ohne weiteres miterfasst wird, sah sich die Kasse mangels Beschwer und ohne Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde von vornherein ausserstande, den für sie im Ergebnis günstig ausgefallenen kantonalen Gerichtsentscheid anzufechten.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 5 KUVG steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung gestattet ihnen die Aufsichtsbehörde, namentlich neben der Krankenversicherung noch die Versicherung einer Invaliditätsentschädigung bei Lähmungen zu führen (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung über den Betrieb anderer Versicherungsarten durch die Krankenkassen vom 22. November 1989; ferner BGE 107 V 42).
aa) In diesem Sinne gewährte die Grütli nach dem ab 1. Januar 1987 geltenden Art. 26 Ziff. 1 ihres Leistungsreglements (Fassung vom 25. September 1986) den für Krankenpflege (Abt. A) Versicherten zusätzliche Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen. Dasselbe Reglement sah sodann in Art. 26 Ziff. 9 vor, dass die Grütli den Versicherten Leistungen bei Invalidität infolge organisch bedingter Lähmungen des Zentralnervensystems vermittelte (Satz 1), welche Leistungen sich nach den einschlägigen Bestimmungen des SVK richteten (Satz 2). Dessen Reglement über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung bestimmt u.a., dass die Invaliditätsleistungen für erwachsene Versicherte in der Regel in Form von monatlichen Ratenzahlungen ausgerichtet werden (Art. 13 Abs. 2 LIV) und dass der Anspruch auf Ausrichtung einer monatlichen Rentenzahlung mit dem Monat beginnt, in dem seit Beginn der Lähmung ein Jahr verflossen ist (Art. 13 Abs. 5 LIV). Art. 14 Abs. 1 LIV hält ferner fest, dass dieser Leistungsanspruch grundsätzlich nur besteht, solange der Versicherte Mitglied einer dem SVK angeschlossenen Krankenkasse ist.
bb) Am 29. August 1989 änderte die Grütli ihr Reglement dahin, dass den Versicherten ab 1. Januar 1990 die bisherigen Leistungen bei Invalidität (Art. 26 Ziff. 9 des zuvor geltenden Reglements) infolge organisch bedingter Lähmungen nicht mehr vermittelt werden (Art. 26 Ziff. 2 des Reglements vom 29. August/8. Dezember 1989). Unter dem Titel "Übergangsbestimmungen" wurde in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des neuen Reglements festgehalten, dass die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt.
b) Ausgehend vom Wortlaut der Kassenreglemente scheint in der Tat zweifelhaft, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der geltend gemachten Leistungen passivlegitimiert ist. Sowohl in der Fassung vom 25. September 1986 (in Kraft ab 1. Januar 1987) als auch in derjenigen vom 29. August 1989 (in Kraft ab 1. Januar 1990) hat sie sich hinsichtlich der hier streitigen Lähmungsinvaliditätsversicherung ausdrücklich nur zur Vermittlung von Leistungen bereit erklärt, während im Zusammenhang mit den Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen ausnahmslos von Leistungsgewährung oder -ausrichtung die Rede ist.
Die Vorinstanz hat sich mit diesem augenfälligen Unterschied nicht befasst und sich statt dessen vielmehr von der statutarischen Ordnung des SVK leiten lassen, wo von Rückversicherungsverband die Rede ist (Art. 1 Abs. 1 der SVK-Statuten vom 8. November 1985). Dieses Versäumnis erstaunt in doppelter Hinsicht: Zum einen hat die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen durchaus zwischen Leistungsvermittlung und -ausrichtung oder -gewährung zu unterscheiden gewusst (BGE 102 V 12 am Ende; RSKV 1973 Nr. 168 S. 74 E. 2). Zum andern hat das Eidg. Versicherungsgericht - ohne Art. 27 Abs. 1 KUVG ausser acht zu lassen - ausgeführt, der Begriff der Rückversicherung sei im sozialversicherungsrechtlichen Bereich weit auszulegen; insbesondere würden auch solche Verhältnisse darunter fallen, in denen ein Versicherter - auf Vermittlung der ihm die Mindestleistungen (Art. 12 Abs. 1 KUVG) erbringenden Kasse - beim "Rückversicherer" Zusatzleistungen versichern lasse (BGE 102 V 13).
c) Eine nähere Betrachtung der statutarischen Verbandsordnung und der LIV-Bestimmungen im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt, dass der Bestand eines direkten Forderungsrechts des Versicherten gegenüber dem als Rückversicherer auftretenden SVK keineswegs ausser Betracht fallen muss.
Wohl wird gemäss Art. 4 der Statuten die Verbandsmitgliedschaft nur Krankenkassen oder Rückversicherungsverbänden zugestanden. Doch abgesehen davon, dass damit noch in keiner Weise feststeht, ob die einzelnen Mitglieder der eintretenden Kassen nicht ebenfalls die Verbandszugehörigkeit erlangen - Art. 8 Abs. 3, 45 Abs. 4, 5 und 6 der Statuten scheinen dies anzudeuten -, lässt sich aus der Regelung der Mitgliedschaft für die Frage des Forderungsrechts nichts Zwingendes ableiten (vgl. ferner Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 8 Abs. 4 LIV).
Wesentlichere Bedeutung kommt in diesem Punkt - nebst einzelnen statutarischen Bestimmungen (vgl. Art. 14 Abs. 2, 18 Abs. 2, 45 Abs. 5, 50 Abs. 3) - dem LIV-Reglement selbst zu, und zwar insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, Art. 6 (vgl. ferner Art. 11 Abs. 1, Art. 13 und 14 LIV), wo die Leistungsansprüche zugunsten der einzelnen Versichertenkategorien festgelegt werden.
d) Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, und zwar nicht nur, weil der SVK seitens der Versicherten gar nicht belangt wurde. Denn selbst wenn dies geschehen und überdies ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Verband zu bejahen wäre, müsste das entsprechende Leistungsbegehren abgewiesen werden.
Der Grund hiefür liegt in der auf Ende 1989 erfolgten Auflösung der Lähmungsinvaliditätsversicherung durch die Beschwerdegegnerin und dem dadurch bedingten Wegfall der Leistungspflicht des SVK. Sowohl Art. 45 Abs. 2 und 3 der Verbandsstatuten als auch Art. 14 Abs. 1 LIV sehen nämlich sinngemäss vor, dass die Leistungspflicht des SVK - selbst in laufenden Schadenfällen - aufhört, wenn ein Verbandsmitglied aus der Lähmungsversicherung austritt. Als entscheidend erweist sich sodann in diesem Zusammenhang die den Leistungsanspruch auslösende Jahresfrist gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV (vgl. E. 2a/aa). Denn nach einem jüngeren - ebenfalls zur Lähmungsinvaliditätsversicherung ergangenen - Grundsatzurteil muss die versicherungsmässige Deckung als Leistungsvoraussetzung nach Ablauf dieser Frist und bei der damit zusammenfallenden Entstehung des Leistungsanspruchs vorhanden sein (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335). - Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung; das Ende der Jahresfrist fiel auf einen Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit dem SVK bereits aufgelöst war, so dass diesem gegenüber selbst bei Annahme eines direkten Forderungsrechts keine Leistungen mehr beansprucht werden könnten.
3. Nach dem Gesagten ist somit im Ergebnis zu Recht davon abgesehen worden, den SVK ins Recht zu fassen. Zu prüfen bleibt, ob - unter den konkreten Umständen - die an seiner Stelle belangte Beschwerdegegnerin Leistungen zu erbringen hat. Soweit dabei nach wie vor die Passivlegitimation in Frage steht, ist für deren Beurteilung vom Reglement der Kasse auszugehen, worin sich diese zur Vermittlung von Leistungen bei lähmungsbedingter Invalidität bereit erklärt hatte (Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986).
4. Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss feststehender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen).
a) Selbst wenn im vorliegenden Fall in bezug auf die Lähmungsinvaliditätsversicherung von einer grundsätzlich rein vermittelnden Kassentätigkeit ausgegangen wird, kann es im Lichte einer sich an den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Auslegung nicht zweifelhaft sein, dass Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986 für die Beschwerdegegnerin verpflichtenden Charakter hat. Insofern wird in den betreffenden reglementarischen Bestimmungen dem oder der Versicherten gegenüber der Kasse ein Anspruch auf Leistungsvermittlung eingeräumt, und es ist jedenfalls bezogen auf diesen Anspruch die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Bevor darüber zu befinden ist, wofür und inwieweit die Kasse aufgrund einer derart gefassten reglementarischen Bestimmung im einzelnen einzustehen hat, gilt es vorerst, die zeitliche Geltung dieser Verpflichtung zu klären.
b) Ob die Versicherte wegen ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalls Ansprüche gegenüber der Kasse erheben kann, beurteilt sich nach der im revidierten Leistungsreglement enthaltenen Übergangsbestimmung (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989, in Kraft ab 1. Januar 1990), wonach die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt (vgl. E. 2a/bb).
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine Zweifel offen, dass die Beschwerdegegnerin dem Lähmungseintritt zentrale Bedeutung beimessen wollte. So hat sie für die sich nach dem 1. Januar 1990 einstellenden Lähmungserkrankungen mit Sicherheit nicht weiter einzustehen. Was hingegen die Erkrankungen anbelangt, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1990 eingetreten waren, kann die Übergangsbestimmung nach ihrem Wortlaut und dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Kasse dies in ihrem Zirkular vom Dezember 1989 zwecks Einschränkung ihrer eigenen Leistungspflicht getan hat und wie sie es auch im vorliegenden Verfahren tun will: dass nämlich die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 bereits seit über einem Jahr bestanden haben, mithin die gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV als Leistungsvoraussetzung vorgesehene Jahresfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen sein muss.
Zwar wäre eine so zu verstehende Übergangslösung insofern nicht ohne Sinn, als die Kasse auf diese Weise kundgeben könnte, lediglich die am 1. Januar 1990 - nach Ablauf der Jahresfrist - bereits entstandenen Ansprüche von der Revision ausnehmen zu wollen, zumal sie bei Vorliegen besonderer Rechtfertigungsgründe selbst zur Einschränkung bereits laufender Ansprüche befugt gewesen wäre (vgl. BGE 113 V 301). Des weitern ergäbe die von der Kasse vertretene Auffassung eine aus ihrer Sicht folgerichtige Deckungsgleichheit mit der Leistungspflicht des SVK (vgl. E. 2d). - Indes findet eine solche Auslegung in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglements vom 29. August 1989 - auch unter Berücksichtigung des darin enthaltenen Verweises auf die zuvor geltenden Bestimmungen - keine Stütze. Vielmehr zielt die Übergangsbestimmung in der hier streitigen Fassung darauf ab, nicht nur die am 1. Januar 1990 bereits entstandenen Ansprüche, sondern gleichermassen die aufgrund der vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen Lähmungserkrankungen noch entstehenden Ansprüche von der Revision auszunehmen. Anders kann die betreffende Bestimmung von den Versicherten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht verstanden werden. Selbst Unklarheiten, die nicht zum Nachteil der Versicherten ausgelegt werden dürften (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen), liegen in diesem Zusammenhang keine vor, und es kann unter diesen Umständen auch nicht von Belang sein, dass im erwähnten Zirkularschreiben ein vom klaren Reglementstext abweichendes, einschränkendes Verständnis der Übergangsregelung kundgegeben wurde (RKUV 1987 Nr. K 709 S. 20 E. 2d).
c) Es kann mithin festgehalten werden, dass aufgrund der eigenen Übergangsbestimmungen der Beschwerdegegnerin (Art. 26 Ziff. 3 lit. b) deren Verpflichtung zur Leistungsvermittlung bei lähmungsbedingter Invalidität im hier streitigen Krankheitsfall vom 2. März 1989 fortbesteht. So gesehen wird die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Kasse durch die - für sich allein betrachtete - Revision des Leistungsreglements nicht beschnitten, und es lässt sich diesbezüglich auch aus den in RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335 (vgl. E. 2d) entwickelten Grundsätzen nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Jedenfalls insoweit kann demnach von einer Einschränkung laufender Ansprüche nicht die Rede sein, weshalb sich die Frage nach der Wohlerworbenheit oder nach besonderen Rechtfertigungsgründen von vornherein erübrigt. - Damit verbleibt die abschliessend zu beurteilende Frage, welche Wirkungen die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu zeitigen vermag, nachdem die Leistungspflicht des SVK auf Ende 1989 dahingefallen war.
d) Ausgehend von dem im Leistungsreglement der Kasse enthaltenen, hinsichtlich des hier streitigen Krankheitsfalls zum Tragen gelangenden Versprechen, bei lähmungsbedingter Invalidität Leistungen nach den Bestimmungen des SVK zu vermitteln (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989 in Verbindung mit Art. 26 Ziff. 9 des Reglements vom 25. September 1986), ist im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung der geltend gemachten Versicherungssumme zu bejahen. Denn dieses Versprechen kann nach der Auflösung des zwischen Kasse und SVK bestehenden Verhältnisses - auch bei wortgetreuer Auslegung - nicht folgenlos bleiben. Selbst wenn mithin der Kasse im Regelfall hinsichtlich der Invaliditätsleistungen eine rein vermittelnde Aufgabe zugekommen sein mag, hat sie nach Treu und Glauben für den Erfolg dieses Versprechens in jenen (seltenen) Fällen einzustehen, in denen der SVK für einen nach Massgabe seines Reglements (Art. 5 ff. LIV) bestehenden Anspruch nicht mehr belangt werden könnte. Andernfalls verkäme die betreffende Reglementsbestimmung zum leeren Versprechen, und es ergäbe sich für die betroffene Versicherte eine Beschneidung ihrer Ansprüche, die mit dem in ihrem Fall anwendbaren Leistungsreglement nicht zu vereinbaren wäre. In diesem Sinne rechtfertigt es sich - ohne die Rechtsnatur dieser Verpflichtung abschliessend festzulegen -, den betreffenden reglementarischen Bestimmungen die Tragweite eines selbständigen, mit Art. 111 OR vergleichbaren, Garantieversprechens beizumessen. Diese Sichtweise drängt sich um so mehr auf, als die Kasse ein ausgeprägtes eigenes Geschäftsinteresse an der garantierten Leistung aufweist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. II, Rz. 4079 mit Hinweisen) und es das im Recht der sozialen Krankenversicherung geltende Gegenseitigkeitsprinzip (BGE 113 V 298 E. 2) zu berücksichtigen gilt.
5. Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unbestritten geblieben sind (vgl. E. 1), ist dem Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vollumfänglich stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. August 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli-Krankenversicherung vom 18. September 1990 aufgehoben und es wird die Kasse verpflichtet, der Versicherten Fr. 40'000.-- zu bezahlen. | de | Art. 3 al. 5, 12 ss et 27 LAMA: Assurance en cas de paralysie. L'assuré a-t-il une créance directe contre la Caisse suisse de réassurance pour longues maladies (CLM), en sa qualité de réassureur? Question laissée indécise en l'espèce. En effet, une prétention ne pourrait de toute façon plus être invoquée à l'égard de la CLM, du moment que le contrat entre la caisse et la CLM a été résilié pour le 31 décembre 1989 et que le droit à des prestations de l'assurance-invalidité en cas de paralysie n'a pu prendre naissance qu'après cette date (selon le règlement de la CLM, le droit naît une année après la survenance de la paralysie; cf. RAMA 1988 no K 780 p. 335).
En revanche, une interprétation des dispositions réglementaires transitoires de la caisse conduit à imposer à celle-ci une obligation d'allouer des prestations; portée de la notion d'intermédiaire dans le versement des prestations, au sens de ces mêmes dispositions. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,233 | 119 V 146 | 119 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Die 1951 geborene, durch ihren Ehemann bei der Krankenkasse Schweizerische Grütli (nachfolgend: Grütli oder Kasse) kollektivversicherte Henriette B. ist infolge eines am 2. März 1989 erlittenen Hirnstamminsultes vollständig gelähmt und auf Spitalpflege angewiesen.
Im Dezember 1989 teilte die Grütli den bei ihr versicherten Lähmungspatienten mittels Zirkularschreiben mit, dass sie nicht nur die im Zusammenhang mit organisch bedingten, motorischen Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems seit Jahren erbrachten zusätzlichen Krankenpflegeleistungen, sondern auch die Lähmungsinvaliditätsversicherung, die beim Schweizerischen Verband für die erweiterte Krankenversicherung (nachfolgend: SVK oder Verband) rückversichert sei, auf den 1. Januar 1990 aufheben werde. Jenen Versicherten hingegen, bei denen die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 seit über einem Jahr bestehe, würden die Invaliditätsleistungen durch den SVK weiterhin gemäss den bisherigen Bestimmungen im versicherten Umfang ausgerichtet.
Nachdem sich die Eheleute B. einer Schmälerung der Versicherungsansprüche widersetzt, indes seitens der Grütli in bezug auf die Invaliditätsleistungen eine abschlägige Antwort erhalten hatten, beharrten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 3. Juli 1990 auf der Erbringung der Leistungen gemäss den bisherigen Bestimmungen. Hierauf eröffnete ihnen die Grütli mit Verfügung vom 18. September 1990, dass sie zwar die Krankenpflegeleistungen, insbesondere für den Aufenthalt im Kantonsspital B., weiterhin erbringen werde, aber für die beanspruchten Lähmungsinvaliditätsleistungen nicht zuständig sei; diese müssten vielmehr beim SVK geltend gemacht werden, dem trotz der verwendeten Benennung als Rückversicherer die Stellung eines Direktversicherers zukomme und die Klärung der Anspruchsvoraussetzungen obliege.
B.- Die Eheleute B. beantragten beschwerdeweise die Aufhebung dieser Verfügung und die Verurteilung der Grütli zur Bezahlung von Fr. 40'000.--.
Mit Entscheid vom 15. August 1991 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab, nachdem es auch dem SVK Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte. In seiner Begründung hielt das Gericht fest, die Grütli sei - entgegen ihrer Darstellung - in bezug auf die eingeklagten Lähmungsinvaliditätsleistungen sehr wohl passivlegitimiert, weshalb sich die angefochtene Verfügung nicht halten lasse. Hingegen folgte das Gericht der hilfsweise vertretenen Auffassung der Kasse, indem es deren Leistungspflicht verwarf, weil der Anspruch der Versicherten erst im März 1990, nämlich nach Ablauf eines Wartejahres, entstanden sei, zu welchem Zeitpunkt das Versicherungsverhältnis keinen Bestand mehr hatte. Selbst wenn der Versicherungsanspruch bereits mit Eintritt der Lähmung im März 1989 entstanden wäre, fiele eine Leistungspflicht der Kasse aufgrund des Wartejahres ausser Betracht, da mit der Reglementsänderung - so das kantonale Versicherungsgericht - weder laufende Versicherungsleistungen noch wohlerworbene Rechte beschlagen worden seien.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Eheleute B. die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Grütli und der als Mitinteressierter einbezogene SVK schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorliegenden Verfahren ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalles gegenüber der Grütli einen Anspruch auf Leistungen aus der Lähmungsinvaliditätsversicherung erlangt hat, nachdem der diese Versicherung beschlagende Vertrag zwischen der Kasse und dem die Leistungen ausrichtenden SVK auf den 31. Dezember 1989 aufgelöst und im Hinblick darauf das kasseneigene Reglement angepasst wurde.
Dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht anspruchsbegründend war, steht angesichts der durch die betreffende Versicherung erfassten Krankheitsfälle ausser Frage (Art. 3 des vom SVK am 21. November 1986 erlassenen Reglements über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung (LIV)). Die Kasse hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich eingeräumt, dass die Beschwerdeführerin vollständig invalid sei und folglich die maximale Versicherungssumme von Fr. 40'000.-- beanspruchen könnte, sofern die Lähmungsinvaliditätsversicherung nicht auf Ende 1989 aufgelöst worden wäre.
b) Nachdem die Kasse vor dem kantonalen Gericht noch einwendete, hinsichtlich der angesprochenen Leistungen nicht passivlegitimiert zu sein, erschöpfen sich ihre diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Verfahren - trotz gegenteiliger Beurteilung durch die Vorinstanz - im wesentlichen darin, das Eidg. Versicherungsgericht habe sich dieser Frage von Amtes wegen anzunehmen. - Tatsächlich bezieht sich die Offizialtätigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur auf die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (BGE 116 V 202 E. 1a, BGE 115 V 130 E. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 E. 1, Nr. K 874 S. 236 E. 1), sondern gleichermassen auf die nach dem materiellen Recht zu beurteilende Sachlegitimation der beteiligten Parteien (BGE 111 V 346 E. 1a am Ende, BGE 110 V 348 E. 1; vgl. ferner BGE 108 II 217 E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 176, 202 f., 211 ff. sowie POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 525).
Im folgenden ist somit zunächst die in ähnlich gelagerten Fällen letztinstanzlich offengelassene Frage zu prüfen, ob der streitige Anspruch zu Recht gegenüber der Grütli erhoben wurde (unveröffentlichtes Urteil E. vom 17. Februar 1989, E. 1). Entgegen den Vorbringen des mitinteressierten SVK kann dabei keine Rede davon sein, dass dieser Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei. Denn abgesehen davon, dass die Sachlegitimation vom gegebenen Streitgegenstand ohne weiteres miterfasst wird, sah sich die Kasse mangels Beschwer und ohne Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde von vornherein ausserstande, den für sie im Ergebnis günstig ausgefallenen kantonalen Gerichtsentscheid anzufechten.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 5 KUVG steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung gestattet ihnen die Aufsichtsbehörde, namentlich neben der Krankenversicherung noch die Versicherung einer Invaliditätsentschädigung bei Lähmungen zu führen (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung über den Betrieb anderer Versicherungsarten durch die Krankenkassen vom 22. November 1989; ferner BGE 107 V 42).
aa) In diesem Sinne gewährte die Grütli nach dem ab 1. Januar 1987 geltenden Art. 26 Ziff. 1 ihres Leistungsreglements (Fassung vom 25. September 1986) den für Krankenpflege (Abt. A) Versicherten zusätzliche Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen. Dasselbe Reglement sah sodann in Art. 26 Ziff. 9 vor, dass die Grütli den Versicherten Leistungen bei Invalidität infolge organisch bedingter Lähmungen des Zentralnervensystems vermittelte (Satz 1), welche Leistungen sich nach den einschlägigen Bestimmungen des SVK richteten (Satz 2). Dessen Reglement über die Durchführung der Lähmungsinvaliditätsversicherung bestimmt u.a., dass die Invaliditätsleistungen für erwachsene Versicherte in der Regel in Form von monatlichen Ratenzahlungen ausgerichtet werden (Art. 13 Abs. 2 LIV) und dass der Anspruch auf Ausrichtung einer monatlichen Rentenzahlung mit dem Monat beginnt, in dem seit Beginn der Lähmung ein Jahr verflossen ist (Art. 13 Abs. 5 LIV). Art. 14 Abs. 1 LIV hält ferner fest, dass dieser Leistungsanspruch grundsätzlich nur besteht, solange der Versicherte Mitglied einer dem SVK angeschlossenen Krankenkasse ist.
bb) Am 29. August 1989 änderte die Grütli ihr Reglement dahin, dass den Versicherten ab 1. Januar 1990 die bisherigen Leistungen bei Invalidität (Art. 26 Ziff. 9 des zuvor geltenden Reglements) infolge organisch bedingter Lähmungen nicht mehr vermittelt werden (Art. 26 Ziff. 2 des Reglements vom 29. August/8. Dezember 1989). Unter dem Titel "Übergangsbestimmungen" wurde in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des neuen Reglements festgehalten, dass die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen des Zentralnervensystems weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt.
b) Ausgehend vom Wortlaut der Kassenreglemente scheint in der Tat zweifelhaft, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der geltend gemachten Leistungen passivlegitimiert ist. Sowohl in der Fassung vom 25. September 1986 (in Kraft ab 1. Januar 1987) als auch in derjenigen vom 29. August 1989 (in Kraft ab 1. Januar 1990) hat sie sich hinsichtlich der hier streitigen Lähmungsinvaliditätsversicherung ausdrücklich nur zur Vermittlung von Leistungen bereit erklärt, während im Zusammenhang mit den Krankenpflegeleistungen bei Lähmungserkrankungen ausnahmslos von Leistungsgewährung oder -ausrichtung die Rede ist.
Die Vorinstanz hat sich mit diesem augenfälligen Unterschied nicht befasst und sich statt dessen vielmehr von der statutarischen Ordnung des SVK leiten lassen, wo von Rückversicherungsverband die Rede ist (Art. 1 Abs. 1 der SVK-Statuten vom 8. November 1985). Dieses Versäumnis erstaunt in doppelter Hinsicht: Zum einen hat die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen durchaus zwischen Leistungsvermittlung und -ausrichtung oder -gewährung zu unterscheiden gewusst (BGE 102 V 12 am Ende; RSKV 1973 Nr. 168 S. 74 E. 2). Zum andern hat das Eidg. Versicherungsgericht - ohne Art. 27 Abs. 1 KUVG ausser acht zu lassen - ausgeführt, der Begriff der Rückversicherung sei im sozialversicherungsrechtlichen Bereich weit auszulegen; insbesondere würden auch solche Verhältnisse darunter fallen, in denen ein Versicherter - auf Vermittlung der ihm die Mindestleistungen (Art. 12 Abs. 1 KUVG) erbringenden Kasse - beim "Rückversicherer" Zusatzleistungen versichern lasse (BGE 102 V 13).
c) Eine nähere Betrachtung der statutarischen Verbandsordnung und der LIV-Bestimmungen im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt, dass der Bestand eines direkten Forderungsrechts des Versicherten gegenüber dem als Rückversicherer auftretenden SVK keineswegs ausser Betracht fallen muss.
Wohl wird gemäss Art. 4 der Statuten die Verbandsmitgliedschaft nur Krankenkassen oder Rückversicherungsverbänden zugestanden. Doch abgesehen davon, dass damit noch in keiner Weise feststeht, ob die einzelnen Mitglieder der eintretenden Kassen nicht ebenfalls die Verbandszugehörigkeit erlangen - Art. 8 Abs. 3, 45 Abs. 4, 5 und 6 der Statuten scheinen dies anzudeuten -, lässt sich aus der Regelung der Mitgliedschaft für die Frage des Forderungsrechts nichts Zwingendes ableiten (vgl. ferner Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 8 Abs. 4 LIV).
Wesentlichere Bedeutung kommt in diesem Punkt - nebst einzelnen statutarischen Bestimmungen (vgl. Art. 14 Abs. 2, 18 Abs. 2, 45 Abs. 5, 50 Abs. 3) - dem LIV-Reglement selbst zu, und zwar insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, Art. 6 (vgl. ferner Art. 11 Abs. 1, Art. 13 und 14 LIV), wo die Leistungsansprüche zugunsten der einzelnen Versichertenkategorien festgelegt werden.
d) Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, und zwar nicht nur, weil der SVK seitens der Versicherten gar nicht belangt wurde. Denn selbst wenn dies geschehen und überdies ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Verband zu bejahen wäre, müsste das entsprechende Leistungsbegehren abgewiesen werden.
Der Grund hiefür liegt in der auf Ende 1989 erfolgten Auflösung der Lähmungsinvaliditätsversicherung durch die Beschwerdegegnerin und dem dadurch bedingten Wegfall der Leistungspflicht des SVK. Sowohl Art. 45 Abs. 2 und 3 der Verbandsstatuten als auch Art. 14 Abs. 1 LIV sehen nämlich sinngemäss vor, dass die Leistungspflicht des SVK - selbst in laufenden Schadenfällen - aufhört, wenn ein Verbandsmitglied aus der Lähmungsversicherung austritt. Als entscheidend erweist sich sodann in diesem Zusammenhang die den Leistungsanspruch auslösende Jahresfrist gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV (vgl. E. 2a/aa). Denn nach einem jüngeren - ebenfalls zur Lähmungsinvaliditätsversicherung ergangenen - Grundsatzurteil muss die versicherungsmässige Deckung als Leistungsvoraussetzung nach Ablauf dieser Frist und bei der damit zusammenfallenden Entstehung des Leistungsanspruchs vorhanden sein (RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335). - Im hier zu beurteilenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung; das Ende der Jahresfrist fiel auf einen Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit dem SVK bereits aufgelöst war, so dass diesem gegenüber selbst bei Annahme eines direkten Forderungsrechts keine Leistungen mehr beansprucht werden könnten.
3. Nach dem Gesagten ist somit im Ergebnis zu Recht davon abgesehen worden, den SVK ins Recht zu fassen. Zu prüfen bleibt, ob - unter den konkreten Umständen - die an seiner Stelle belangte Beschwerdegegnerin Leistungen zu erbringen hat. Soweit dabei nach wie vor die Passivlegitimation in Frage steht, ist für deren Beurteilung vom Reglement der Kasse auszugehen, worin sich diese zur Vermittlung von Leistungen bei lähmungsbedingter Invalidität bereit erklärt hatte (Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986).
4. Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss feststehender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen).
a) Selbst wenn im vorliegenden Fall in bezug auf die Lähmungsinvaliditätsversicherung von einer grundsätzlich rein vermittelnden Kassentätigkeit ausgegangen wird, kann es im Lichte einer sich an den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Auslegung nicht zweifelhaft sein, dass Art. 26 Ziff. 9 des Leistungsreglements vom 25. September 1986 für die Beschwerdegegnerin verpflichtenden Charakter hat. Insofern wird in den betreffenden reglementarischen Bestimmungen dem oder der Versicherten gegenüber der Kasse ein Anspruch auf Leistungsvermittlung eingeräumt, und es ist jedenfalls bezogen auf diesen Anspruch die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Bevor darüber zu befinden ist, wofür und inwieweit die Kasse aufgrund einer derart gefassten reglementarischen Bestimmung im einzelnen einzustehen hat, gilt es vorerst, die zeitliche Geltung dieser Verpflichtung zu klären.
b) Ob die Versicherte wegen ihres am 2. März 1989 erlittenen Schlaganfalls Ansprüche gegenüber der Kasse erheben kann, beurteilt sich nach der im revidierten Leistungsreglement enthaltenen Übergangsbestimmung (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989, in Kraft ab 1. Januar 1990), wonach die Grütli für die vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen organisch bedingten Lähmungserkrankungen weiterhin die Leistungen bei Invalidität gemäss den Bestimmungen des alten Art. 26 Ziff. 9 (Fassung vom 25. September 1986) vermittelt (vgl. E. 2a/bb).
Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keine Zweifel offen, dass die Beschwerdegegnerin dem Lähmungseintritt zentrale Bedeutung beimessen wollte. So hat sie für die sich nach dem 1. Januar 1990 einstellenden Lähmungserkrankungen mit Sicherheit nicht weiter einzustehen. Was hingegen die Erkrankungen anbelangt, die - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1990 eingetreten waren, kann die Übergangsbestimmung nach ihrem Wortlaut und dem auch in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Kasse dies in ihrem Zirkular vom Dezember 1989 zwecks Einschränkung ihrer eigenen Leistungspflicht getan hat und wie sie es auch im vorliegenden Verfahren tun will: dass nämlich die Lähmungserkrankung am 1. Januar 1990 bereits seit über einem Jahr bestanden haben, mithin die gemäss Art. 13 Abs. 5 LIV als Leistungsvoraussetzung vorgesehene Jahresfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen sein muss.
Zwar wäre eine so zu verstehende Übergangslösung insofern nicht ohne Sinn, als die Kasse auf diese Weise kundgeben könnte, lediglich die am 1. Januar 1990 - nach Ablauf der Jahresfrist - bereits entstandenen Ansprüche von der Revision ausnehmen zu wollen, zumal sie bei Vorliegen besonderer Rechtfertigungsgründe selbst zur Einschränkung bereits laufender Ansprüche befugt gewesen wäre (vgl. BGE 113 V 301). Des weitern ergäbe die von der Kasse vertretene Auffassung eine aus ihrer Sicht folgerichtige Deckungsgleichheit mit der Leistungspflicht des SVK (vgl. E. 2d). - Indes findet eine solche Auslegung in Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Leistungsreglements vom 29. August 1989 - auch unter Berücksichtigung des darin enthaltenen Verweises auf die zuvor geltenden Bestimmungen - keine Stütze. Vielmehr zielt die Übergangsbestimmung in der hier streitigen Fassung darauf ab, nicht nur die am 1. Januar 1990 bereits entstandenen Ansprüche, sondern gleichermassen die aufgrund der vor dem 1. Januar 1990 eingetretenen Lähmungserkrankungen noch entstehenden Ansprüche von der Revision auszunehmen. Anders kann die betreffende Bestimmung von den Versicherten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht verstanden werden. Selbst Unklarheiten, die nicht zum Nachteil der Versicherten ausgelegt werden dürften (RKUV 1992 Nr. K 894 S. 134 E. 1b/bb mit Hinweisen), liegen in diesem Zusammenhang keine vor, und es kann unter diesen Umständen auch nicht von Belang sein, dass im erwähnten Zirkularschreiben ein vom klaren Reglementstext abweichendes, einschränkendes Verständnis der Übergangsregelung kundgegeben wurde (RKUV 1987 Nr. K 709 S. 20 E. 2d).
c) Es kann mithin festgehalten werden, dass aufgrund der eigenen Übergangsbestimmungen der Beschwerdegegnerin (Art. 26 Ziff. 3 lit. b) deren Verpflichtung zur Leistungsvermittlung bei lähmungsbedingter Invalidität im hier streitigen Krankheitsfall vom 2. März 1989 fortbesteht. So gesehen wird die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Kasse durch die - für sich allein betrachtete - Revision des Leistungsreglements nicht beschnitten, und es lässt sich diesbezüglich auch aus den in RKUV 1988 Nr. K 780 S. 335 (vgl. E. 2d) entwickelten Grundsätzen nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin ableiten. Jedenfalls insoweit kann demnach von einer Einschränkung laufender Ansprüche nicht die Rede sein, weshalb sich die Frage nach der Wohlerworbenheit oder nach besonderen Rechtfertigungsgründen von vornherein erübrigt. - Damit verbleibt die abschliessend zu beurteilende Frage, welche Wirkungen die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu zeitigen vermag, nachdem die Leistungspflicht des SVK auf Ende 1989 dahingefallen war.
d) Ausgehend von dem im Leistungsreglement der Kasse enthaltenen, hinsichtlich des hier streitigen Krankheitsfalls zum Tragen gelangenden Versprechen, bei lähmungsbedingter Invalidität Leistungen nach den Bestimmungen des SVK zu vermitteln (Art. 26 Ziff. 3 lit. b des Reglements vom 29. August 1989 in Verbindung mit Art. 26 Ziff. 9 des Reglements vom 25. September 1986), ist im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung der geltend gemachten Versicherungssumme zu bejahen. Denn dieses Versprechen kann nach der Auflösung des zwischen Kasse und SVK bestehenden Verhältnisses - auch bei wortgetreuer Auslegung - nicht folgenlos bleiben. Selbst wenn mithin der Kasse im Regelfall hinsichtlich der Invaliditätsleistungen eine rein vermittelnde Aufgabe zugekommen sein mag, hat sie nach Treu und Glauben für den Erfolg dieses Versprechens in jenen (seltenen) Fällen einzustehen, in denen der SVK für einen nach Massgabe seines Reglements (Art. 5 ff. LIV) bestehenden Anspruch nicht mehr belangt werden könnte. Andernfalls verkäme die betreffende Reglementsbestimmung zum leeren Versprechen, und es ergäbe sich für die betroffene Versicherte eine Beschneidung ihrer Ansprüche, die mit dem in ihrem Fall anwendbaren Leistungsreglement nicht zu vereinbaren wäre. In diesem Sinne rechtfertigt es sich - ohne die Rechtsnatur dieser Verpflichtung abschliessend festzulegen -, den betreffenden reglementarischen Bestimmungen die Tragweite eines selbständigen, mit Art. 111 OR vergleichbaren, Garantieversprechens beizumessen. Diese Sichtweise drängt sich um so mehr auf, als die Kasse ein ausgeprägtes eigenes Geschäftsinteresse an der garantierten Leistung aufweist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Bd. II, Rz. 4079 mit Hinweisen) und es das im Recht der sozialen Krankenversicherung geltende Gegenseitigkeitsprinzip (BGE 113 V 298 E. 2) zu berücksichtigen gilt.
5. Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unbestritten geblieben sind (vgl. E. 1), ist dem Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vollumfänglich stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. August 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli-Krankenversicherung vom 18. September 1990 aufgehoben und es wird die Kasse verpflichtet, der Versicherten Fr. 40'000.-- zu bezahlen. | de | Art. 3 cpv. 5, 12 segg. e 27 LAMI: Assicurazione nel caso di paralisi. L'assicurato ha un credito diretto nei confronti della Cassa svizzera di riassicurazione per lunghe malattie (CLM)? Questione in concreto indecisa. Infatti una pretesa non potrebbe in ogni modo essere fatta valere contro la CLM dal momento che il contratto tra la cassa e la CLM è stato disdetto dal 31 dicembre 1989 e il diritto a prestazioni dell'assicurazione invalidità in caso di paralisi non poteva sorgere prima di tale data (secondo il regolamento della CLM il diritto nasce un anno dopo la sopravvenienza della paralisi; cfr. RAMI 1988 n. K 780 pag. 335).
Di contro un'interpretazione delle disposizioni della cassa le impone un obbligo di erogare le prestazioni; portata della nozione di intermediario nel versamento di prestazioni ai sensi delle stesse disposizioni. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,234 | 119 V 156 | 119 V 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der 1930 geborene Marco O. war gemäss Vertrag vom 7. Januar 1988 für die T. AG als Werbefachmann im Bereich Kommunikation, speziell Finanzinformation, tätig. Im Rahmen einer Reorganisation kündigte die T. AG am 3. Juli 1992 das Zusammenarbeitsverhältnis mit Wirkung auf Ende Januar 1992.
Im November 1991 meldete sich Marco O. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 29. Oktober 1991 (Beginn der Stempelkontrolle) an, nachdem er seit Juni/Juli 1991 keine Aufträge und Zahlungen mehr von der T. AG erhalten hatte und zahlreiche Arbeitsbemühungen erfolglos geblieben waren. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz (GBH) verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch in einem Arbeitsverhältnis stehe und daher die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfülle (Verfügung vom 8. Januar 1992).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich durch Entscheid vom 7. Juli 1992 ab mit der Begründung, die Zusammenarbeit zwischen Marco O. und der T. AG sei beitragsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren; daran ändere auch die Abrechnung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen durch die T. AG im Jahre 1991 nichts; die von der Arbeitslosenkasse verneinte Frage der Arbeitslosigkeit stelle sich somit nicht, da Marco O. keine AlV-versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
C.- Marco O. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er sinngemäss geltend macht, für die T. AG, welche die paritätischen AHV-, IV- und AlV-Beiträge bezahlt habe, in unselbständiger Stellung tätig gewesen zu sein.
Während die Arbeitslosenkasse GBH auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG Arbeitslosigkeit voraus.
a) Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. E. 4 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 21. September 1992). Daran ist auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) festzuhalten, wonach nicht als (teilweise) arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).
b) Der Beschwerdeführer war seit Juli 1991, obwohl noch in einem Vertragsverhältnis stehend, zufolge andauernden Arbeitsmangels effektiv ohne Beschäftigung. Damit einher ging ein entsprechender Arbeits- und Verdienstausfall, wie sich aus den Akten ergibt und im übrigen auch nicht bestritten wird. Die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist daher, im Grundsatz, entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse, ebenso zu bejahen wie jene des anrechenbaren Arbeitsausfalles nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG.
3. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der AlV-Beitragspflicht unterstellt (versichert), wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Die Ausübung einer solchen beitragspflichtigen Beschäftigung im massgeblichen Zeitraum ist gleichzeitig weiteres Anspruchsrequisit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 9 AVIG).
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 115 Ib 42 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).
b) Wie die Akten belegen, hat die T. AG von 1988 bis 1991 (mit einem Unterbruch 1989) als Arbeitgeberin im AHV-rechtlichen Sinne über die an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Die Würdigung der für das Beitragsstatut wesentlichen Gegebenheiten (BGE 115 V 1 f. E. 3a) durch die kantonale Rekurskommission lässt die erfolgte AHV-rechtliche Qualifizierung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Der Beschwerdeführer gilt somit im massgeblichen Zeitraum AlV-rechtlich ebenfalls als Unselbständigerwerbender, weshalb auch nicht gesagt werden kann, er sei von vornherein ausserstande, eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Die Akten sind daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie über das Taggeldgesuch, bei grundsätzlich gegebener Arbeitslosigkeit und anrechenbarem Arbeitsausfall, unter dem Blickwinkel der, soweit nötig, näher abzuklärenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu befinde. | de | Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG. Bestätigung der Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitslosigkeit, auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) (E. 2a). Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 9 Abs. 3 sowie Art. 13 AVIG. Bestätigung der Rechtsprechung zur Bedeutung des AHV-Beitragsstatuts für die Beitragspflicht (Versicherteneigenschaft) und die Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung (E. 3a). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,235 | 119 V 156 | 119 V 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der 1930 geborene Marco O. war gemäss Vertrag vom 7. Januar 1988 für die T. AG als Werbefachmann im Bereich Kommunikation, speziell Finanzinformation, tätig. Im Rahmen einer Reorganisation kündigte die T. AG am 3. Juli 1992 das Zusammenarbeitsverhältnis mit Wirkung auf Ende Januar 1992.
Im November 1991 meldete sich Marco O. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 29. Oktober 1991 (Beginn der Stempelkontrolle) an, nachdem er seit Juni/Juli 1991 keine Aufträge und Zahlungen mehr von der T. AG erhalten hatte und zahlreiche Arbeitsbemühungen erfolglos geblieben waren. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz (GBH) verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch in einem Arbeitsverhältnis stehe und daher die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfülle (Verfügung vom 8. Januar 1992).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich durch Entscheid vom 7. Juli 1992 ab mit der Begründung, die Zusammenarbeit zwischen Marco O. und der T. AG sei beitragsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren; daran ändere auch die Abrechnung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen durch die T. AG im Jahre 1991 nichts; die von der Arbeitslosenkasse verneinte Frage der Arbeitslosigkeit stelle sich somit nicht, da Marco O. keine AlV-versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
C.- Marco O. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er sinngemäss geltend macht, für die T. AG, welche die paritätischen AHV-, IV- und AlV-Beiträge bezahlt habe, in unselbständiger Stellung tätig gewesen zu sein.
Während die Arbeitslosenkasse GBH auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG Arbeitslosigkeit voraus.
a) Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. E. 4 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 21. September 1992). Daran ist auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) festzuhalten, wonach nicht als (teilweise) arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).
b) Der Beschwerdeführer war seit Juli 1991, obwohl noch in einem Vertragsverhältnis stehend, zufolge andauernden Arbeitsmangels effektiv ohne Beschäftigung. Damit einher ging ein entsprechender Arbeits- und Verdienstausfall, wie sich aus den Akten ergibt und im übrigen auch nicht bestritten wird. Die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist daher, im Grundsatz, entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse, ebenso zu bejahen wie jene des anrechenbaren Arbeitsausfalles nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG.
3. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der AlV-Beitragspflicht unterstellt (versichert), wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Die Ausübung einer solchen beitragspflichtigen Beschäftigung im massgeblichen Zeitraum ist gleichzeitig weiteres Anspruchsrequisit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 9 AVIG).
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 115 Ib 42 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).
b) Wie die Akten belegen, hat die T. AG von 1988 bis 1991 (mit einem Unterbruch 1989) als Arbeitgeberin im AHV-rechtlichen Sinne über die an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Die Würdigung der für das Beitragsstatut wesentlichen Gegebenheiten (BGE 115 V 1 f. E. 3a) durch die kantonale Rekurskommission lässt die erfolgte AHV-rechtliche Qualifizierung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Der Beschwerdeführer gilt somit im massgeblichen Zeitraum AlV-rechtlich ebenfalls als Unselbständigerwerbender, weshalb auch nicht gesagt werden kann, er sei von vornherein ausserstande, eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Die Akten sind daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie über das Taggeldgesuch, bei grundsätzlich gegebener Arbeitslosigkeit und anrechenbarem Arbeitsausfall, unter dem Blickwinkel der, soweit nötig, näher abzuklärenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu befinde. | de | Art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI. Confirmation de la jurisprudence à propos de la notion de chômage, valable également sous l'empire de l'art. 10 al. 2bis LACI (en vigueur depuis le 1er janvier 1992) (consid. 2a). Art. 2 al. 1 let. a LACI, art. 8 al. 1 let. e et art. 9 al. 3, ainsi que art. 13 LACI. Confirmation de la jurisprudence relative à la portée du statut de cotisant dans l'AVS s'agissant de l'obligation de cotiser (qualité d'assuré) et du droit aux prestations dans l'assurance-chômage (consid. 3a). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,236 | 119 V 156 | 119 V 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der 1930 geborene Marco O. war gemäss Vertrag vom 7. Januar 1988 für die T. AG als Werbefachmann im Bereich Kommunikation, speziell Finanzinformation, tätig. Im Rahmen einer Reorganisation kündigte die T. AG am 3. Juli 1992 das Zusammenarbeitsverhältnis mit Wirkung auf Ende Januar 1992.
Im November 1991 meldete sich Marco O. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 29. Oktober 1991 (Beginn der Stempelkontrolle) an, nachdem er seit Juni/Juli 1991 keine Aufträge und Zahlungen mehr von der T. AG erhalten hatte und zahlreiche Arbeitsbemühungen erfolglos geblieben waren. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz (GBH) verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch in einem Arbeitsverhältnis stehe und daher die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfülle (Verfügung vom 8. Januar 1992).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich durch Entscheid vom 7. Juli 1992 ab mit der Begründung, die Zusammenarbeit zwischen Marco O. und der T. AG sei beitragsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren; daran ändere auch die Abrechnung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen durch die T. AG im Jahre 1991 nichts; die von der Arbeitslosenkasse verneinte Frage der Arbeitslosigkeit stelle sich somit nicht, da Marco O. keine AlV-versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
C.- Marco O. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er sinngemäss geltend macht, für die T. AG, welche die paritätischen AHV-, IV- und AlV-Beiträge bezahlt habe, in unselbständiger Stellung tätig gewesen zu sein.
Während die Arbeitslosenkasse GBH auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG Arbeitslosigkeit voraus.
a) Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. E. 4 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 21. September 1992). Daran ist auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) festzuhalten, wonach nicht als (teilweise) arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).
b) Der Beschwerdeführer war seit Juli 1991, obwohl noch in einem Vertragsverhältnis stehend, zufolge andauernden Arbeitsmangels effektiv ohne Beschäftigung. Damit einher ging ein entsprechender Arbeits- und Verdienstausfall, wie sich aus den Akten ergibt und im übrigen auch nicht bestritten wird. Die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist daher, im Grundsatz, entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse, ebenso zu bejahen wie jene des anrechenbaren Arbeitsausfalles nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG.
3. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der AlV-Beitragspflicht unterstellt (versichert), wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Die Ausübung einer solchen beitragspflichtigen Beschäftigung im massgeblichen Zeitraum ist gleichzeitig weiteres Anspruchsrequisit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 9 AVIG).
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 115 Ib 42 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).
b) Wie die Akten belegen, hat die T. AG von 1988 bis 1991 (mit einem Unterbruch 1989) als Arbeitgeberin im AHV-rechtlichen Sinne über die an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Die Würdigung der für das Beitragsstatut wesentlichen Gegebenheiten (BGE 115 V 1 f. E. 3a) durch die kantonale Rekurskommission lässt die erfolgte AHV-rechtliche Qualifizierung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Der Beschwerdeführer gilt somit im massgeblichen Zeitraum AlV-rechtlich ebenfalls als Unselbständigerwerbender, weshalb auch nicht gesagt werden kann, er sei von vornherein ausserstande, eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Die Akten sind daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie über das Taggeldgesuch, bei grundsätzlich gegebener Arbeitslosigkeit und anrechenbarem Arbeitsausfall, unter dem Blickwinkel der, soweit nötig, näher abzuklärenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu befinde. | de | Art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI. Conferma della giurisprudenza sulla nozione di disoccupazione, valevole anche per l'art. 10 cpv. 2bis LADI (in vigore dal 1o gennaio 1992) (consid. 2a). Art. 2 cpv. 1 lett. a LADI, art. 8 cpv. 1 lett. e e art. 9 cpv. 3 come pure art. 13 LADI. Conferma della giurisprudenza relativa alla portata dello statuto di contribuente nell'AVS per l'obbligo di contribuire (veste di assicurato) e per il diritto a prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione (consid. 3a). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,237 | 119 V 16 | 119 V 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Edith und Marco M. waren im Zeitpunkt ihrer Heirat am 3. Juli 1987 bei verschiedenen Krankenkassen versichert. Hieran änderte sich auch in der Folge nichts, bis die Mitgliedschaft des Ehemannes bei der Schweizerischen Grütli (nachstehend: Kasse) Mitte 1989 endete. Zuvor hatten die Eheleute M. - wegen finanzieller Schwierigkeiten des Mannes - mit Ehevertrag vom 2. Dezember 1988 die Gütertrennung vereinbart. Heute leben sie getrennt.
Nachdem die Kasse Marco M. für ausstehende Prämien der Monate April bis Juni 1988 und Oktober 1988 bis Juni 1989 erfolglos betrieben hatte, eröffnete sie mit Zahlungsbefehl vom 17. Januar 1991 die Betreibung gegen seine Ehefrau für Fr. 990.20 nebst Verzugszins und Betreibungskosten. Edith M. erhob Rechtsvorschlag unter Berufung auf die vereinbarte Gütertrennung. Die Kasse beseitigte diesen Rechtsvorschlag in bezug auf die Prämienforderung und die angefallenen Kosten mit Verfügung vom 8. April 1991.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 1991 ab.
C.- Edith M. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei in dem Sinne zu entscheiden, dass sie für die Prämienschulden des Ehemannes nicht einzustehen habe.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den eherechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Im vorliegenden Fall ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin von der Krankenkasse für ausstehende Prämienschulden ihres Ehegatten belangt werden kann, die zwar während des ehelichen Zusammenlebens fällig wurden, jedoch in einer vor der Heirat abgeschlossenen Krankenversicherung gründen.
a) Das kantonale Gericht hat die Haftung der Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht, es handle sich bei den Krankenkassenprämien ihres Mannes um Ausgaben für die laufenden Bedürfnisse der Familie, wofür nach Massgabe des revidierten Eherechts (Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB) jeder Ehegatte solidarisch belangbar sei. Dies gelte ebenso für die während des Zusammenlebens fällig gewordenen Beiträge, die aus einer vor der Heirat begründeten Kassenmitgliedschaft herrührten, liege doch insofern ein Dauerschuldverhältnis mit laufend neu entstehenden Zahlungsverpflichtungen vor. Dass eine Vertretung des Ehemannes in Versicherungsangelegenheiten durch die Beschwerdeführerin nie stattgefunden oder diese die Kassenmitgliedschaft ihres Gatten nie ausdrücklich gebilligt habe, bleibe unerheblich. Vielmehr genüge es, dass der Ehemann durch seine Kassenzugehörigkeit während des Zusammenlebens eine Verpflichtung der ehelichen Gemeinschaft begründet habe.
b) Der kantonale Gerichtsentscheid stützt sich unter anderem auch auf die sich am alten Eherecht orientierende, in RSKV 1974 S. 104 f. veröffentlichte Verwaltungspraxis. Ausgehend von altArt. 163 ZGB, wonach der Ehefrau im Rahmen ihrer Schlüsselgewalt ("in der Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes") die Vertretung der Gemeinschaft zukam (Abs. 1) und der Ehemann insoweit durch ihre Geschäfte verpflichtet wurde, sofern diese nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise über diese Fürsorge hinausgingen (Abs. 2), hatte das BSV sinngemäss die Auffassung vertreten, der Abschluss einer Krankenpflegeversicherung - einschliesslich derjenigen für die minderjährigen Kinder - falle noch unter die Vertretungsbefugnis der Ehefrau. Damit würden die Beitragsverpflichtungen für eine Krankenpflegeversicherung zu Schulden des gemeinsamen Haushaltes. Gleiches gelte - so das BSV - auch für die von der Ehefrau abgeschlossenen Zusatzversicherungen, soweit sie damit ihre Schlüsselgewalt nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise überschritten habe.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hatte sich aus der Sicht des Eherechts von 1907 aus unterschiedlichem Anlass mehrfach mit der Frage der Haftung für Krankenkassenbeiträge zu befassen. Im Falle einer Ehefrau, die für Prämien aus einer Krankenversicherung belangt wurde, die ihr verstorbener Ehemann für sie abgeschlossen hatte, äusserte es sich dahin, eine Krankenpflegeversicherung beschlage ebenso die Belange der ehelichen Gemeinschaft wie eine angemessene Krankengeldversicherung zugunsten der Ehegatten (BGE 101 V 234 oben). In einem weiteren Urteil bejahte das Gericht gestützt auf BGE 101 V 234, in Übereinstimmung mit der hievor dargelegten Verwaltungspraxis, die Haftbarkeit des Ehemannes für die aus der Beitrittserklärung seiner Frau der Kasse gegenüber geschuldeten Beiträge (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3, vgl. ferner RSKV 1978 Nr. 328 S. 142). Zugleich wurde klargestellt, dass es sich angesichts der fehlenden Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung in diesem Zusammenhang aufdränge, die im Privatrecht geltenden Grundsätze anzuwenden, da diese mit dem Sozialversicherungsrecht durchaus verträglich seien (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 unten).
d) An dieser Möglichkeit, bei fehlender Regelung durch das Sozialversicherungsrecht auf damit zu vereinbarende zivilrechtliche Bestimmungen zurückzugreifen, hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (BGE 118 V 264, 117 V 58 E. 3a, 105 V 88 E. 2; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 190 E. 3b). Nachdem aber mit der ZGB-Revision vom 5. Oktober 1984 am 1. Januar 1988 (AS 1986 122 ff., 153) eine neue eherechtliche Ordnung in Kraft getreten ist, bleibt im folgenden zu prüfen, ob und inwieweit unter diesen Umständen auf die erwähnte Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall noch abgestellt werden kann. Wird dabei in Betracht gezogen, dass die den Beitragsforderungen zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft des Ehemannes der Beschwerdeführerin vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts begründet worden war, stellt sich zunächst die von der Vorinstanz stillschweigend bejahte Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit unter die zeitliche Geltung dieses Rechts fällt.
3. Was die hier von der Beschwerdegegnerin angerufene Haftung aus Vertretung der ehelichen Gemeinschaft anbelangt, gilt der vom kantonalen Gericht angewandte Art. 166 ZGB gemäss Art. 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB für sämtliche Rechtsgeschäfte, die nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts abgeschlossen worden sind (BGE 114 II 14 E. 2). Fällt indes der Abschluss auf die Zeit vor dem 1. Januar 1988, unterstehen die eherechtlichen Wirkungen des betreffenden Rechtsgeschäftes gemäss Art. 1 SchlT ZGB weiterhin dem alten Recht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1357, Ziff. 241.225 (Separatdruck S. 167); statt vieler: Ruth REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: HAUSHEER (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 139, 145). Diesbezüglich richtet sich die Haftung nach altArt. 162 ff.
ZGB mit der Folge, dass die Ehefrau hinsichtlich der vom Ehemann für den gemeinsamen Haushalt begründeten Schulden nicht solidarisch nach Massgabe der konkreten Vertretungsmacht, sondern erst subsidiär (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB; vgl. E. 4 hernach) belangt werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 109 zu Art. 166 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 189, 241, 250; Christoph LEUENBERGER, Das Übergangsrecht im Ehegüterrecht, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1987, S. 265).
In Anbetracht dieser übergangsrechtlichen Ordnung liesse sich erwägen, es sei die hier in Frage stehende, vor dem 1. Januar 1988 begründete, Kassenmitgliedschaft mit den daraus fliessenden Verpflichtungen in bezug auf die Haftbarkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nach den Bestimmungen des alten Eherechts zu beurteilen. Als naheliegender und sachgerechter erweist sich indes die in diesem Zusammenhang im massgeblichen Schrifttum vertretene Auffassung, bei den vor dem 1. Januar 1988 abgeschlossenen Dauerverhältnissen insoweit neues Recht anzuwenden, als die darin gründenden Schulden nach diesem Datum entstehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 109 zu Art. 166 ZGB; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht, Erbrecht, SJK Nr. 101, S. 8 mit nicht weiter spezifiziertem Hinweis auf eine abweichende Meinung). - Insofern ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten, wenn sie die Haftung der Beschwerdeführerin für die im Verlaufe der Jahre 1988 und 1989 verfallenen Krankenkassenprämien nach Massgabe des revidierten Eherechts beurteilt hat. Zu prüfen bleibt jedoch, ob nebst den zeitlichen auch die sachlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 166 ZGB gegeben sind.
4. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB in der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Fassung vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Für die übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nach Art. 166 Abs. 2 ZGB nur vertreten, wenn er vom andern oder vom Richter dazu ermächtigt worden ist (Ziff. 1), oder wenn das Interesse der ehelichen Gemeinschaft keinen Aufschub des Geschäfts duldet und der andere Ehegatte wegen Krankheit, Abwesenheit oder ähnlichen Gründen nicht zustimmen kann (Ziff. 2). Gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB verpflichtet sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den andern Ehegatten.
a) Mit Art. 166 ZGB ist die geschlechtsspezifische ungleiche Regelung von Vertretungsbefugnis und Haftung für Schulden aus der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft beseitigt worden. Denn nach altem Recht haftete der Ehemann, entsprechend seiner auf alle Belange der ehelichen Gemeinschaft bezogenen Vertretungsbefugnis (altArt. 162 ZGB), für sämtliche Schulden aus dieser Vertretung, und zwar unabhängig davon, ob sie von ihm selbst oder durch seine Ehefrau im engeren Rahmen ihrer Schlüsselgewalt begründet worden waren; die Ehefrau ihrerseits war unter jedem Güterstand (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB) erst subsidiär belangbar für Schulden aus dem gemeinsamen Haushalt, worunter freilich auch solche Verbindlichkeiten fallen konnten, die nicht für die laufenden Bedürfnisse eingegangen worden waren (BGE 112 II 402 E. 4; vgl. ferner BGE 75 I 3 f. und BGE 49 II 450 ff.).
Bei der Festlegung des Umfangs der ordentlichen Vertretungsbefugnis eines jeden Ehegatten gemäss dem nunmehr geltenden Art. 166 ZGB hat sich der Reformgesetzgeber im Hinblick auf die neu eingeführte güterstandsunabhängige Solidarhaftung nicht an die frühere Regelung für den Ehemann, sondern an diejenige für die Ehefrau gehalten. In dieser Hinsicht stimmt der unter dem fünften Titel ("Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen") in Art. 166 ZGB enthaltene Begriff der "laufenden Bedürfnisse der Familie" mit dem in altArt. 163 ZGB verwendeten Begriff der "laufenden Bedürfnisse des Haushaltes" grundsätzlich überein, und es kann auf die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung und Lehre (vgl. LEMP, Berner Kommentar, N. 6 ff. zu altArt. 163 ZGB) ohne weiteres zurückgegriffen werden (vgl. zum Ganzen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 4, 5, 36, 46 zu Art. 166 ZGB mit Hinweisen; dieselben Autoren nunmehr im Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 209 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, § 7 S. 72 ff.; GROSSEN, Le statut patrimonial de base - Les effets généraux du mariage, S. 16 f., in: Le nouveau droit du mariage, CEDIDAC Bd. 5, Lausanne 1986; vgl. bereits die Botschaft, a.a.O., 1257 f., Ziff. 215.21 (Separatdruck S. 67 f.)).
b) Die Regelung der Vertretungsbefugnis soll den Interessen der ehelichen Gemeinschaft dienen. Sie will namentlich dem nicht über die erforderlichen Mittel verfügenden haushaltführenden Ehegatten ermöglichen, seiner Aufgabe ohne Rücksicht auf die Mitwirkung oder Vollmachterteilung seitens des Partners eigenständig nachzukommen. Zu diesem Zweck räumt Art. 166 ZGB beiden Ehegatten die Befugnis ein, während des Zusammenlebens für die familiären Bedürfnisse neben sich selbst den Partner (solidarisch) mitzuverpflichten (ZAK 1989 S. 398 oben), wodurch einerseits der Kredit der Ehegatten bei Dritten erhöht wird, anderseits die Gläubigerinteressen privilegiert werden (SJZ 88/1992 S. 169). Soweit es dabei um die laufenden Bedürfnisse der Familie geht, besteht die betreffende Ermächtigung unmittelbar kraft zwingenden Gesetzesrechts; wo hingegen ein mehreres in Frage steht, bedarf es hiezu der gewillkürten oder der richterlichen Ermächtigung (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) oder aber - im Sinne einer Notbefugnis (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) - bestimmter äusserer Umstände (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8, 11, 13 f., 66 ff. zu Art. 166 ZGB). So oder so setzt demnach das auf das Interesse der ehelichen Gemeinschaft bezogene, den Ehepartner mitverpflichtende rechtsgeschäftliche Handeln - vorbehältlich des Schutzes gutgläubiger Dritter - stets die Befugnis zur Vertretung voraus, allerdings mit der Besonderheit, dass sich diese Ermächtigung für die laufenden familiären Bedürfnisse einerseits und die besonderen Umstände anderseits direkt aus dem Gesetz ergibt.
5. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die geltend gemachten Prämienforderungen auf eine Kassenmitgliedschaft zurückgehen, die der Ehemann der Beschwerdeführerin vor der Heirat erlangt hatte. Mit anderen Worten war die der Forderung zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft in jenem Zeitpunkt weder von einem Ehegatten im Sinne des Gesetzes noch während des (ehelichen) Zusammenlebens, noch im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden. Gebricht es mithin an sämtlichen wesentlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen oder gewillkürten Ermächtigung im Sinne des Art. 166 ZGB - zumal da nichts ersichtlich ist, was auf eine Neuordnung der Rechtsbeziehungen zwischen der Kasse und den Eheleuten nach der Heirat schliessen liesse -, kann diese Sachlage für die Anwendung von Art. 166 ZGB keineswegs unerheblich bleiben. Vielmehr ist unter diesen Umständen einer solidarischen Haftung der Beschwerdeführerin, entgegen der vorinstanzlichen Annahme, jede Grundlage entzogen.
Hieran vermag nicht nur der in Art. 166 Abs. 3 ZGB verankerte Gutglaubensschutz nichts zu ändern, müsste doch die Anwendung von Art. 166 ZGB selbst dann ausser Betracht fallen, wenn sich der damals noch ledige nachmalige Ehemann der Beschwerdeführerin als verheiratet ausgegeben hätte, sondern es bleibt auch der Umstand ohne Belang, dass es in der Folge zur Heirat kam und die hier streitigen Prämien während des (ehelichen) Zusammenlebens fällig wurden (REUSSER, Wirkungen der Ehe (Teil II): Vertretung, eheliche Wohnung, Auskunftspflicht, S. 38, in: Das neue Eherecht, Luzerner Rechtsseminar 1987; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB; vgl. ferner LEMP, a.a.O., eingangs N. 4 zu altArt. 163 ZGB). Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere auch die vorinstanzliche Annahme, mit der nachträglichen Heirat seien bezüglich der während des Zusammenlebens verfallenen Beitragsforderungen Verpflichtungen der ehelichen Gemeinschaft begründet worden. Selbst wenn der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Prämienzahlungen fortwährend neu entstanden wäre, sich der Zeitablauf mithin nicht bloss im Bewirken der Fälligkeit der einzelnen Prämien erschöpft hätte (vgl. für das Mietverhältnis: BGE 115 III 67 E. 3b, BGE 41 III 230 E. 2), liesse sich eine solche ausdehnende Sichtweise mit Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 166 ZGB nicht in Einklang bringen; dies um so weniger, als nicht einzusehen ist, weshalb die Kasse gleichsam im Sinne einer unechten Rückwirkung von einer - dank der zufälligen Heirat - nachträglich entstandenen gesetzlichen Haftungsordnung profitieren sollte, die im Zeitpunkt des Kasseneintritts nicht absehbar war, somit für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zum damals noch ledigen Ehegatten der Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung hatte und insofern auch keine entsprechenden Erwartungen begründen konnte.
Nach dem Gesagten kann Art. 166 ZGB nicht dahin ausgelegt werden, dass mit der Heirat ein Ehegatte sämtlichen Dauerschuldverhältnissen beitritt, die sein Ehepartner - bezogen auf laufende Bedürfnisse - vor Abschluss der Ehe eingegangen war. Soweit schliesslich die Kommentatoren in diesem Zusammenhang für die von Verlobten oder Konkubinatspartnern vor der Ehe abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisse einen Vorbehalt anzubringen scheinen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB), sind dessen Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Denn abgesehen davon, dass dieselben Autoren in bezug auf die Tragweite der gesetzlichen Vertretungsbefugnis ganz allgemein einer restriktiven Auslegung von Art. 166 ZGB das Wort reden (a.a.O., N. 9, 36, 46 zu Art. 166 ZGB) und die unmittelbar von Gesetzes wegen bestehende Solidarhaftung nur in engen Grenzen zulassen wollen (a.a.O., N. 98 zu Art. 166 ZGB: kein Weiterbestand der gesetzlichen Solidarhaftung bei Dauerschuldverhältnissen nach Auflösung der Ehe; vgl. ferner SJZ 88/1992 S. 169), wäre ein derartiger Vorbehalt in Anbetracht von Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur dort gerechtfertigt, wo das rechtsgeschäftliche Handeln im Hinblick auf die gemeinsame eheliche Zukunft, zur Befriedigung der dabei anfallenden familiären Bedürfnisse abgeschlossen wird. Dass derlei im vorliegenden Fall zuträfe, ist weder dargetan noch ersichtlich.
6. a) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass Art. 166 ZGB im vorliegenden Fall aus übergangsrechtlicher Sicht zwar grundsätzlich anwendbar wäre (E. 3), aus materiellen Gründen indes nicht zum Tragen gelangen kann (E. 5). Dieser Auffassung hat sich die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Meinungsaustausch angeschlossen.
Daraus ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Haftung der Beschwerdeführerin für die Prämienschulden ihres Ehemannes zu Unrecht bejaht hat. Aufgrund dieses nicht nur zivilrechtlich gebotenen, sondern auch aus der Sicht des Sozialversicherungsrechts vertretbaren Ergebnisses bleibt es für die Beschwerdegegnerin dabei, dass sie sich für ihre Beitragsforderungen - wie zu Beginn der Kassenmitgliedschaft und der gesamten Zeit vor der Heirat - allein an den Ehemann der Beschwerdeführerin zu halten hat. Immerhin besteht ein Unterschied zur Situation vor der Heirat insofern, als die Beiträge an die Krankenkasse - ebenso wie die medizinische Versorgung der Ehegatten - zum ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB gehören (BGE 112 II 404 E. 6); je nach der von den Eheleuten vereinbarten und gelebten Aufgabenteilung (BGE 117 V 196 f. E. 4b, 290 E. 3a, je mit Hinweisen) kann somit ein Ehegatte vom andern verlangen, dass ihm dieser einen seinen Kräften entsprechenden Beitrag an die Finanzierung der Krankenkasse leistet, und es könnte dieser Anspruch in der gegen den unterhaltsberechtigten Ehegatten gerichteten Betreibung im Rahmen von Art. 93 SchKG gepfändet werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Wie es sich im einzelnen damit verhält, muss hier offenbleiben. Denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete nicht die eheintern wirksame Unterhaltspflicht mit den daraus fliessenden gegenseitigen, allenfalls pfändbaren Ansprüchen der Ehegatten, sondern allein die davon strikte zu trennende Frage der (unmittelbaren) Haftung eines Ehegatten gegenüber Dritten (BGE 112 II 401 E. 3).
b) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob an der von der Vorinstanz und in RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 ZGB zuzuordnen ist.
7. (Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli vom 8. April 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Haftung für die Krankenkassenprämienausstände ihres Ehemannes trifft. | de | Art. 5, 6bis KUVG; Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB; Art. 1, 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB: Haftung des einen Ehegatten für Beitragsschulden des andern gegenüber dessen Krankenkasse. - Zufolge fehlender Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung beurteilt sich diese Frage nach den im Privatrecht geltenden Grundsätzen, soweit diese mit dem Sozialversicherungsrecht verträglich sind (E. 2c, d; Bestätigung der Rechtsprechung).
- Obwohl der Abschluss der Krankenversicherung im vorliegenden Fall in die Zeit vor Inkrafttreten des geltenden Eherechts (1. Januar 1988) fiel, beurteilt sich die Haftungsfrage insoweit nach dessen Bestimmungen, als die Beitragsschulden nach dem betreffenden Zeitpunkt entstanden sind (E. 3).
- Die solidarische Haftung des belangten Ehegatten im Sinne von Art. 166 Abs. 3 ZGB wird im vorliegenden Fall verneint, da die geltend gemachten Prämienschulden zwar während des ehelichen Zusammenlebens entstanden, indes in einer Krankenversicherung gründen, die vor der Heirat, ohne jeden Bezug zur späteren Eheschliessung eingegangen wurde (E. 4 bis 6). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,238 | 119 V 16 | 119 V 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Edith und Marco M. waren im Zeitpunkt ihrer Heirat am 3. Juli 1987 bei verschiedenen Krankenkassen versichert. Hieran änderte sich auch in der Folge nichts, bis die Mitgliedschaft des Ehemannes bei der Schweizerischen Grütli (nachstehend: Kasse) Mitte 1989 endete. Zuvor hatten die Eheleute M. - wegen finanzieller Schwierigkeiten des Mannes - mit Ehevertrag vom 2. Dezember 1988 die Gütertrennung vereinbart. Heute leben sie getrennt.
Nachdem die Kasse Marco M. für ausstehende Prämien der Monate April bis Juni 1988 und Oktober 1988 bis Juni 1989 erfolglos betrieben hatte, eröffnete sie mit Zahlungsbefehl vom 17. Januar 1991 die Betreibung gegen seine Ehefrau für Fr. 990.20 nebst Verzugszins und Betreibungskosten. Edith M. erhob Rechtsvorschlag unter Berufung auf die vereinbarte Gütertrennung. Die Kasse beseitigte diesen Rechtsvorschlag in bezug auf die Prämienforderung und die angefallenen Kosten mit Verfügung vom 8. April 1991.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 1991 ab.
C.- Edith M. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei in dem Sinne zu entscheiden, dass sie für die Prämienschulden des Ehemannes nicht einzustehen habe.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den eherechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Im vorliegenden Fall ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin von der Krankenkasse für ausstehende Prämienschulden ihres Ehegatten belangt werden kann, die zwar während des ehelichen Zusammenlebens fällig wurden, jedoch in einer vor der Heirat abgeschlossenen Krankenversicherung gründen.
a) Das kantonale Gericht hat die Haftung der Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht, es handle sich bei den Krankenkassenprämien ihres Mannes um Ausgaben für die laufenden Bedürfnisse der Familie, wofür nach Massgabe des revidierten Eherechts (Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB) jeder Ehegatte solidarisch belangbar sei. Dies gelte ebenso für die während des Zusammenlebens fällig gewordenen Beiträge, die aus einer vor der Heirat begründeten Kassenmitgliedschaft herrührten, liege doch insofern ein Dauerschuldverhältnis mit laufend neu entstehenden Zahlungsverpflichtungen vor. Dass eine Vertretung des Ehemannes in Versicherungsangelegenheiten durch die Beschwerdeführerin nie stattgefunden oder diese die Kassenmitgliedschaft ihres Gatten nie ausdrücklich gebilligt habe, bleibe unerheblich. Vielmehr genüge es, dass der Ehemann durch seine Kassenzugehörigkeit während des Zusammenlebens eine Verpflichtung der ehelichen Gemeinschaft begründet habe.
b) Der kantonale Gerichtsentscheid stützt sich unter anderem auch auf die sich am alten Eherecht orientierende, in RSKV 1974 S. 104 f. veröffentlichte Verwaltungspraxis. Ausgehend von altArt. 163 ZGB, wonach der Ehefrau im Rahmen ihrer Schlüsselgewalt ("in der Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes") die Vertretung der Gemeinschaft zukam (Abs. 1) und der Ehemann insoweit durch ihre Geschäfte verpflichtet wurde, sofern diese nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise über diese Fürsorge hinausgingen (Abs. 2), hatte das BSV sinngemäss die Auffassung vertreten, der Abschluss einer Krankenpflegeversicherung - einschliesslich derjenigen für die minderjährigen Kinder - falle noch unter die Vertretungsbefugnis der Ehefrau. Damit würden die Beitragsverpflichtungen für eine Krankenpflegeversicherung zu Schulden des gemeinsamen Haushaltes. Gleiches gelte - so das BSV - auch für die von der Ehefrau abgeschlossenen Zusatzversicherungen, soweit sie damit ihre Schlüsselgewalt nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise überschritten habe.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hatte sich aus der Sicht des Eherechts von 1907 aus unterschiedlichem Anlass mehrfach mit der Frage der Haftung für Krankenkassenbeiträge zu befassen. Im Falle einer Ehefrau, die für Prämien aus einer Krankenversicherung belangt wurde, die ihr verstorbener Ehemann für sie abgeschlossen hatte, äusserte es sich dahin, eine Krankenpflegeversicherung beschlage ebenso die Belange der ehelichen Gemeinschaft wie eine angemessene Krankengeldversicherung zugunsten der Ehegatten (BGE 101 V 234 oben). In einem weiteren Urteil bejahte das Gericht gestützt auf BGE 101 V 234, in Übereinstimmung mit der hievor dargelegten Verwaltungspraxis, die Haftbarkeit des Ehemannes für die aus der Beitrittserklärung seiner Frau der Kasse gegenüber geschuldeten Beiträge (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3, vgl. ferner RSKV 1978 Nr. 328 S. 142). Zugleich wurde klargestellt, dass es sich angesichts der fehlenden Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung in diesem Zusammenhang aufdränge, die im Privatrecht geltenden Grundsätze anzuwenden, da diese mit dem Sozialversicherungsrecht durchaus verträglich seien (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 unten).
d) An dieser Möglichkeit, bei fehlender Regelung durch das Sozialversicherungsrecht auf damit zu vereinbarende zivilrechtliche Bestimmungen zurückzugreifen, hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (BGE 118 V 264, 117 V 58 E. 3a, 105 V 88 E. 2; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 190 E. 3b). Nachdem aber mit der ZGB-Revision vom 5. Oktober 1984 am 1. Januar 1988 (AS 1986 122 ff., 153) eine neue eherechtliche Ordnung in Kraft getreten ist, bleibt im folgenden zu prüfen, ob und inwieweit unter diesen Umständen auf die erwähnte Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall noch abgestellt werden kann. Wird dabei in Betracht gezogen, dass die den Beitragsforderungen zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft des Ehemannes der Beschwerdeführerin vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts begründet worden war, stellt sich zunächst die von der Vorinstanz stillschweigend bejahte Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit unter die zeitliche Geltung dieses Rechts fällt.
3. Was die hier von der Beschwerdegegnerin angerufene Haftung aus Vertretung der ehelichen Gemeinschaft anbelangt, gilt der vom kantonalen Gericht angewandte Art. 166 ZGB gemäss Art. 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB für sämtliche Rechtsgeschäfte, die nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts abgeschlossen worden sind (BGE 114 II 14 E. 2). Fällt indes der Abschluss auf die Zeit vor dem 1. Januar 1988, unterstehen die eherechtlichen Wirkungen des betreffenden Rechtsgeschäftes gemäss Art. 1 SchlT ZGB weiterhin dem alten Recht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1357, Ziff. 241.225 (Separatdruck S. 167); statt vieler: Ruth REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: HAUSHEER (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 139, 145). Diesbezüglich richtet sich die Haftung nach altArt. 162 ff.
ZGB mit der Folge, dass die Ehefrau hinsichtlich der vom Ehemann für den gemeinsamen Haushalt begründeten Schulden nicht solidarisch nach Massgabe der konkreten Vertretungsmacht, sondern erst subsidiär (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB; vgl. E. 4 hernach) belangt werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 109 zu Art. 166 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 189, 241, 250; Christoph LEUENBERGER, Das Übergangsrecht im Ehegüterrecht, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1987, S. 265).
In Anbetracht dieser übergangsrechtlichen Ordnung liesse sich erwägen, es sei die hier in Frage stehende, vor dem 1. Januar 1988 begründete, Kassenmitgliedschaft mit den daraus fliessenden Verpflichtungen in bezug auf die Haftbarkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nach den Bestimmungen des alten Eherechts zu beurteilen. Als naheliegender und sachgerechter erweist sich indes die in diesem Zusammenhang im massgeblichen Schrifttum vertretene Auffassung, bei den vor dem 1. Januar 1988 abgeschlossenen Dauerverhältnissen insoweit neues Recht anzuwenden, als die darin gründenden Schulden nach diesem Datum entstehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 109 zu Art. 166 ZGB; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht, Erbrecht, SJK Nr. 101, S. 8 mit nicht weiter spezifiziertem Hinweis auf eine abweichende Meinung). - Insofern ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten, wenn sie die Haftung der Beschwerdeführerin für die im Verlaufe der Jahre 1988 und 1989 verfallenen Krankenkassenprämien nach Massgabe des revidierten Eherechts beurteilt hat. Zu prüfen bleibt jedoch, ob nebst den zeitlichen auch die sachlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 166 ZGB gegeben sind.
4. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB in der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Fassung vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Für die übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nach Art. 166 Abs. 2 ZGB nur vertreten, wenn er vom andern oder vom Richter dazu ermächtigt worden ist (Ziff. 1), oder wenn das Interesse der ehelichen Gemeinschaft keinen Aufschub des Geschäfts duldet und der andere Ehegatte wegen Krankheit, Abwesenheit oder ähnlichen Gründen nicht zustimmen kann (Ziff. 2). Gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB verpflichtet sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den andern Ehegatten.
a) Mit Art. 166 ZGB ist die geschlechtsspezifische ungleiche Regelung von Vertretungsbefugnis und Haftung für Schulden aus der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft beseitigt worden. Denn nach altem Recht haftete der Ehemann, entsprechend seiner auf alle Belange der ehelichen Gemeinschaft bezogenen Vertretungsbefugnis (altArt. 162 ZGB), für sämtliche Schulden aus dieser Vertretung, und zwar unabhängig davon, ob sie von ihm selbst oder durch seine Ehefrau im engeren Rahmen ihrer Schlüsselgewalt begründet worden waren; die Ehefrau ihrerseits war unter jedem Güterstand (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB) erst subsidiär belangbar für Schulden aus dem gemeinsamen Haushalt, worunter freilich auch solche Verbindlichkeiten fallen konnten, die nicht für die laufenden Bedürfnisse eingegangen worden waren (BGE 112 II 402 E. 4; vgl. ferner BGE 75 I 3 f. und BGE 49 II 450 ff.).
Bei der Festlegung des Umfangs der ordentlichen Vertretungsbefugnis eines jeden Ehegatten gemäss dem nunmehr geltenden Art. 166 ZGB hat sich der Reformgesetzgeber im Hinblick auf die neu eingeführte güterstandsunabhängige Solidarhaftung nicht an die frühere Regelung für den Ehemann, sondern an diejenige für die Ehefrau gehalten. In dieser Hinsicht stimmt der unter dem fünften Titel ("Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen") in Art. 166 ZGB enthaltene Begriff der "laufenden Bedürfnisse der Familie" mit dem in altArt. 163 ZGB verwendeten Begriff der "laufenden Bedürfnisse des Haushaltes" grundsätzlich überein, und es kann auf die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung und Lehre (vgl. LEMP, Berner Kommentar, N. 6 ff. zu altArt. 163 ZGB) ohne weiteres zurückgegriffen werden (vgl. zum Ganzen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 4, 5, 36, 46 zu Art. 166 ZGB mit Hinweisen; dieselben Autoren nunmehr im Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 209 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, § 7 S. 72 ff.; GROSSEN, Le statut patrimonial de base - Les effets généraux du mariage, S. 16 f., in: Le nouveau droit du mariage, CEDIDAC Bd. 5, Lausanne 1986; vgl. bereits die Botschaft, a.a.O., 1257 f., Ziff. 215.21 (Separatdruck S. 67 f.)).
b) Die Regelung der Vertretungsbefugnis soll den Interessen der ehelichen Gemeinschaft dienen. Sie will namentlich dem nicht über die erforderlichen Mittel verfügenden haushaltführenden Ehegatten ermöglichen, seiner Aufgabe ohne Rücksicht auf die Mitwirkung oder Vollmachterteilung seitens des Partners eigenständig nachzukommen. Zu diesem Zweck räumt Art. 166 ZGB beiden Ehegatten die Befugnis ein, während des Zusammenlebens für die familiären Bedürfnisse neben sich selbst den Partner (solidarisch) mitzuverpflichten (ZAK 1989 S. 398 oben), wodurch einerseits der Kredit der Ehegatten bei Dritten erhöht wird, anderseits die Gläubigerinteressen privilegiert werden (SJZ 88/1992 S. 169). Soweit es dabei um die laufenden Bedürfnisse der Familie geht, besteht die betreffende Ermächtigung unmittelbar kraft zwingenden Gesetzesrechts; wo hingegen ein mehreres in Frage steht, bedarf es hiezu der gewillkürten oder der richterlichen Ermächtigung (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) oder aber - im Sinne einer Notbefugnis (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) - bestimmter äusserer Umstände (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8, 11, 13 f., 66 ff. zu Art. 166 ZGB). So oder so setzt demnach das auf das Interesse der ehelichen Gemeinschaft bezogene, den Ehepartner mitverpflichtende rechtsgeschäftliche Handeln - vorbehältlich des Schutzes gutgläubiger Dritter - stets die Befugnis zur Vertretung voraus, allerdings mit der Besonderheit, dass sich diese Ermächtigung für die laufenden familiären Bedürfnisse einerseits und die besonderen Umstände anderseits direkt aus dem Gesetz ergibt.
5. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die geltend gemachten Prämienforderungen auf eine Kassenmitgliedschaft zurückgehen, die der Ehemann der Beschwerdeführerin vor der Heirat erlangt hatte. Mit anderen Worten war die der Forderung zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft in jenem Zeitpunkt weder von einem Ehegatten im Sinne des Gesetzes noch während des (ehelichen) Zusammenlebens, noch im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden. Gebricht es mithin an sämtlichen wesentlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen oder gewillkürten Ermächtigung im Sinne des Art. 166 ZGB - zumal da nichts ersichtlich ist, was auf eine Neuordnung der Rechtsbeziehungen zwischen der Kasse und den Eheleuten nach der Heirat schliessen liesse -, kann diese Sachlage für die Anwendung von Art. 166 ZGB keineswegs unerheblich bleiben. Vielmehr ist unter diesen Umständen einer solidarischen Haftung der Beschwerdeführerin, entgegen der vorinstanzlichen Annahme, jede Grundlage entzogen.
Hieran vermag nicht nur der in Art. 166 Abs. 3 ZGB verankerte Gutglaubensschutz nichts zu ändern, müsste doch die Anwendung von Art. 166 ZGB selbst dann ausser Betracht fallen, wenn sich der damals noch ledige nachmalige Ehemann der Beschwerdeführerin als verheiratet ausgegeben hätte, sondern es bleibt auch der Umstand ohne Belang, dass es in der Folge zur Heirat kam und die hier streitigen Prämien während des (ehelichen) Zusammenlebens fällig wurden (REUSSER, Wirkungen der Ehe (Teil II): Vertretung, eheliche Wohnung, Auskunftspflicht, S. 38, in: Das neue Eherecht, Luzerner Rechtsseminar 1987; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB; vgl. ferner LEMP, a.a.O., eingangs N. 4 zu altArt. 163 ZGB). Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere auch die vorinstanzliche Annahme, mit der nachträglichen Heirat seien bezüglich der während des Zusammenlebens verfallenen Beitragsforderungen Verpflichtungen der ehelichen Gemeinschaft begründet worden. Selbst wenn der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Prämienzahlungen fortwährend neu entstanden wäre, sich der Zeitablauf mithin nicht bloss im Bewirken der Fälligkeit der einzelnen Prämien erschöpft hätte (vgl. für das Mietverhältnis: BGE 115 III 67 E. 3b, BGE 41 III 230 E. 2), liesse sich eine solche ausdehnende Sichtweise mit Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 166 ZGB nicht in Einklang bringen; dies um so weniger, als nicht einzusehen ist, weshalb die Kasse gleichsam im Sinne einer unechten Rückwirkung von einer - dank der zufälligen Heirat - nachträglich entstandenen gesetzlichen Haftungsordnung profitieren sollte, die im Zeitpunkt des Kasseneintritts nicht absehbar war, somit für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zum damals noch ledigen Ehegatten der Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung hatte und insofern auch keine entsprechenden Erwartungen begründen konnte.
Nach dem Gesagten kann Art. 166 ZGB nicht dahin ausgelegt werden, dass mit der Heirat ein Ehegatte sämtlichen Dauerschuldverhältnissen beitritt, die sein Ehepartner - bezogen auf laufende Bedürfnisse - vor Abschluss der Ehe eingegangen war. Soweit schliesslich die Kommentatoren in diesem Zusammenhang für die von Verlobten oder Konkubinatspartnern vor der Ehe abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisse einen Vorbehalt anzubringen scheinen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB), sind dessen Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Denn abgesehen davon, dass dieselben Autoren in bezug auf die Tragweite der gesetzlichen Vertretungsbefugnis ganz allgemein einer restriktiven Auslegung von Art. 166 ZGB das Wort reden (a.a.O., N. 9, 36, 46 zu Art. 166 ZGB) und die unmittelbar von Gesetzes wegen bestehende Solidarhaftung nur in engen Grenzen zulassen wollen (a.a.O., N. 98 zu Art. 166 ZGB: kein Weiterbestand der gesetzlichen Solidarhaftung bei Dauerschuldverhältnissen nach Auflösung der Ehe; vgl. ferner SJZ 88/1992 S. 169), wäre ein derartiger Vorbehalt in Anbetracht von Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur dort gerechtfertigt, wo das rechtsgeschäftliche Handeln im Hinblick auf die gemeinsame eheliche Zukunft, zur Befriedigung der dabei anfallenden familiären Bedürfnisse abgeschlossen wird. Dass derlei im vorliegenden Fall zuträfe, ist weder dargetan noch ersichtlich.
6. a) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass Art. 166 ZGB im vorliegenden Fall aus übergangsrechtlicher Sicht zwar grundsätzlich anwendbar wäre (E. 3), aus materiellen Gründen indes nicht zum Tragen gelangen kann (E. 5). Dieser Auffassung hat sich die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Meinungsaustausch angeschlossen.
Daraus ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Haftung der Beschwerdeführerin für die Prämienschulden ihres Ehemannes zu Unrecht bejaht hat. Aufgrund dieses nicht nur zivilrechtlich gebotenen, sondern auch aus der Sicht des Sozialversicherungsrechts vertretbaren Ergebnisses bleibt es für die Beschwerdegegnerin dabei, dass sie sich für ihre Beitragsforderungen - wie zu Beginn der Kassenmitgliedschaft und der gesamten Zeit vor der Heirat - allein an den Ehemann der Beschwerdeführerin zu halten hat. Immerhin besteht ein Unterschied zur Situation vor der Heirat insofern, als die Beiträge an die Krankenkasse - ebenso wie die medizinische Versorgung der Ehegatten - zum ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB gehören (BGE 112 II 404 E. 6); je nach der von den Eheleuten vereinbarten und gelebten Aufgabenteilung (BGE 117 V 196 f. E. 4b, 290 E. 3a, je mit Hinweisen) kann somit ein Ehegatte vom andern verlangen, dass ihm dieser einen seinen Kräften entsprechenden Beitrag an die Finanzierung der Krankenkasse leistet, und es könnte dieser Anspruch in der gegen den unterhaltsberechtigten Ehegatten gerichteten Betreibung im Rahmen von Art. 93 SchKG gepfändet werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Wie es sich im einzelnen damit verhält, muss hier offenbleiben. Denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete nicht die eheintern wirksame Unterhaltspflicht mit den daraus fliessenden gegenseitigen, allenfalls pfändbaren Ansprüchen der Ehegatten, sondern allein die davon strikte zu trennende Frage der (unmittelbaren) Haftung eines Ehegatten gegenüber Dritten (BGE 112 II 401 E. 3).
b) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob an der von der Vorinstanz und in RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 ZGB zuzuordnen ist.
7. (Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli vom 8. April 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Haftung für die Krankenkassenprämienausstände ihres Ehemannes trifft. | de | Art. 5, 6bis LAMA; art. 166 al. 1 et 3 CC; art. 1er, 3 et 8 al. 1 Tit. fin. CC: Responsabilité de l'un des époux, à l'égard d'une caisse-maladie, pour les dettes de cotisations de l'autre époux. - A défaut de réglementation dans le droit de l'assurance-maladie, cette question doit être résolue selon les règles du droit civil, dans la mesure où elles sont compatibles avec celles du droit des assurances sociales (consid. 2c, d; confirmation de la jurisprudence).
- Bien que l'affiliation à l'assurance-maladie soit en l'espèce antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, du nouveau droit du mariage, la question de la responsabilité doit être examinée à la lumière des dispositions nouvelles, dès lors que les dettes de cotisations ont pris naissance postérieurement à cette date (consid. 3).
- Dans le cas particulier, la responsabilité solidaire de l'époux en vertu de l'art. 166 al. 3 CC est niée, car les dettes de cotisations invoquées, quoique nées pendant la vie commune, trouvent leur fondement dans une assurance souscrite avant le mariage, sans égard à la conclusion future de celui-ci (consid. 4 à 6). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,239 | 119 V 16 | 119 V 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Edith und Marco M. waren im Zeitpunkt ihrer Heirat am 3. Juli 1987 bei verschiedenen Krankenkassen versichert. Hieran änderte sich auch in der Folge nichts, bis die Mitgliedschaft des Ehemannes bei der Schweizerischen Grütli (nachstehend: Kasse) Mitte 1989 endete. Zuvor hatten die Eheleute M. - wegen finanzieller Schwierigkeiten des Mannes - mit Ehevertrag vom 2. Dezember 1988 die Gütertrennung vereinbart. Heute leben sie getrennt.
Nachdem die Kasse Marco M. für ausstehende Prämien der Monate April bis Juni 1988 und Oktober 1988 bis Juni 1989 erfolglos betrieben hatte, eröffnete sie mit Zahlungsbefehl vom 17. Januar 1991 die Betreibung gegen seine Ehefrau für Fr. 990.20 nebst Verzugszins und Betreibungskosten. Edith M. erhob Rechtsvorschlag unter Berufung auf die vereinbarte Gütertrennung. Die Kasse beseitigte diesen Rechtsvorschlag in bezug auf die Prämienforderung und die angefallenen Kosten mit Verfügung vom 8. April 1991.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 1991 ab.
C.- Edith M. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei in dem Sinne zu entscheiden, dass sie für die Prämienschulden des Ehemannes nicht einzustehen habe.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.- Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den eherechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Im vorliegenden Fall ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin von der Krankenkasse für ausstehende Prämienschulden ihres Ehegatten belangt werden kann, die zwar während des ehelichen Zusammenlebens fällig wurden, jedoch in einer vor der Heirat abgeschlossenen Krankenversicherung gründen.
a) Das kantonale Gericht hat die Haftung der Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht, es handle sich bei den Krankenkassenprämien ihres Mannes um Ausgaben für die laufenden Bedürfnisse der Familie, wofür nach Massgabe des revidierten Eherechts (Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB) jeder Ehegatte solidarisch belangbar sei. Dies gelte ebenso für die während des Zusammenlebens fällig gewordenen Beiträge, die aus einer vor der Heirat begründeten Kassenmitgliedschaft herrührten, liege doch insofern ein Dauerschuldverhältnis mit laufend neu entstehenden Zahlungsverpflichtungen vor. Dass eine Vertretung des Ehemannes in Versicherungsangelegenheiten durch die Beschwerdeführerin nie stattgefunden oder diese die Kassenmitgliedschaft ihres Gatten nie ausdrücklich gebilligt habe, bleibe unerheblich. Vielmehr genüge es, dass der Ehemann durch seine Kassenzugehörigkeit während des Zusammenlebens eine Verpflichtung der ehelichen Gemeinschaft begründet habe.
b) Der kantonale Gerichtsentscheid stützt sich unter anderem auch auf die sich am alten Eherecht orientierende, in RSKV 1974 S. 104 f. veröffentlichte Verwaltungspraxis. Ausgehend von altArt. 163 ZGB, wonach der Ehefrau im Rahmen ihrer Schlüsselgewalt ("in der Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes") die Vertretung der Gemeinschaft zukam (Abs. 1) und der Ehemann insoweit durch ihre Geschäfte verpflichtet wurde, sofern diese nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise über diese Fürsorge hinausgingen (Abs. 2), hatte das BSV sinngemäss die Auffassung vertreten, der Abschluss einer Krankenpflegeversicherung - einschliesslich derjenigen für die minderjährigen Kinder - falle noch unter die Vertretungsbefugnis der Ehefrau. Damit würden die Beitragsverpflichtungen für eine Krankenpflegeversicherung zu Schulden des gemeinsamen Haushaltes. Gleiches gelte - so das BSV - auch für die von der Ehefrau abgeschlossenen Zusatzversicherungen, soweit sie damit ihre Schlüsselgewalt nicht in einer für Dritte erkennbaren Weise überschritten habe.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht seinerseits hatte sich aus der Sicht des Eherechts von 1907 aus unterschiedlichem Anlass mehrfach mit der Frage der Haftung für Krankenkassenbeiträge zu befassen. Im Falle einer Ehefrau, die für Prämien aus einer Krankenversicherung belangt wurde, die ihr verstorbener Ehemann für sie abgeschlossen hatte, äusserte es sich dahin, eine Krankenpflegeversicherung beschlage ebenso die Belange der ehelichen Gemeinschaft wie eine angemessene Krankengeldversicherung zugunsten der Ehegatten (BGE 101 V 234 oben). In einem weiteren Urteil bejahte das Gericht gestützt auf BGE 101 V 234, in Übereinstimmung mit der hievor dargelegten Verwaltungspraxis, die Haftbarkeit des Ehemannes für die aus der Beitrittserklärung seiner Frau der Kasse gegenüber geschuldeten Beiträge (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3, vgl. ferner RSKV 1978 Nr. 328 S. 142). Zugleich wurde klargestellt, dass es sich angesichts der fehlenden Regelung im Recht der sozialen Krankenversicherung in diesem Zusammenhang aufdränge, die im Privatrecht geltenden Grundsätze anzuwenden, da diese mit dem Sozialversicherungsrecht durchaus verträglich seien (RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 unten).
d) An dieser Möglichkeit, bei fehlender Regelung durch das Sozialversicherungsrecht auf damit zu vereinbarende zivilrechtliche Bestimmungen zurückzugreifen, hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (BGE 118 V 264, 117 V 58 E. 3a, 105 V 88 E. 2; RKUV 1991 Nr. K 873 S. 190 E. 3b). Nachdem aber mit der ZGB-Revision vom 5. Oktober 1984 am 1. Januar 1988 (AS 1986 122 ff., 153) eine neue eherechtliche Ordnung in Kraft getreten ist, bleibt im folgenden zu prüfen, ob und inwieweit unter diesen Umständen auf die erwähnte Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall noch abgestellt werden kann. Wird dabei in Betracht gezogen, dass die den Beitragsforderungen zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft des Ehemannes der Beschwerdeführerin vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts begründet worden war, stellt sich zunächst die von der Vorinstanz stillschweigend bejahte Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit unter die zeitliche Geltung dieses Rechts fällt.
3. Was die hier von der Beschwerdegegnerin angerufene Haftung aus Vertretung der ehelichen Gemeinschaft anbelangt, gilt der vom kantonalen Gericht angewandte Art. 166 ZGB gemäss Art. 3 und 8 Abs. 1 SchlT ZGB für sämtliche Rechtsgeschäfte, die nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts abgeschlossen worden sind (BGE 114 II 14 E. 2). Fällt indes der Abschluss auf die Zeit vor dem 1. Januar 1988, unterstehen die eherechtlichen Wirkungen des betreffenden Rechtsgeschäftes gemäss Art. 1 SchlT ZGB weiterhin dem alten Recht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II 1357, Ziff. 241.225 (Separatdruck S. 167); statt vieler: Ruth REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: HAUSHEER (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 139, 145). Diesbezüglich richtet sich die Haftung nach altArt. 162 ff.
ZGB mit der Folge, dass die Ehefrau hinsichtlich der vom Ehemann für den gemeinsamen Haushalt begründeten Schulden nicht solidarisch nach Massgabe der konkreten Vertretungsmacht, sondern erst subsidiär (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB; vgl. E. 4 hernach) belangt werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 109 zu Art. 166 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 189, 241, 250; Christoph LEUENBERGER, Das Übergangsrecht im Ehegüterrecht, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der HSG, St. Gallen 1987, S. 265).
In Anbetracht dieser übergangsrechtlichen Ordnung liesse sich erwägen, es sei die hier in Frage stehende, vor dem 1. Januar 1988 begründete, Kassenmitgliedschaft mit den daraus fliessenden Verpflichtungen in bezug auf die Haftbarkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nach den Bestimmungen des alten Eherechts zu beurteilen. Als naheliegender und sachgerechter erweist sich indes die in diesem Zusammenhang im massgeblichen Schrifttum vertretene Auffassung, bei den vor dem 1. Januar 1988 abgeschlossenen Dauerverhältnissen insoweit neues Recht anzuwenden, als die darin gründenden Schulden nach diesem Datum entstehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 109 zu Art. 166 ZGB; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht, Erbrecht, SJK Nr. 101, S. 8 mit nicht weiter spezifiziertem Hinweis auf eine abweichende Meinung). - Insofern ist der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten, wenn sie die Haftung der Beschwerdeführerin für die im Verlaufe der Jahre 1988 und 1989 verfallenen Krankenkassenprämien nach Massgabe des revidierten Eherechts beurteilt hat. Zu prüfen bleibt jedoch, ob nebst den zeitlichen auch die sachlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 166 ZGB gegeben sind.
4. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB in der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Fassung vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Für die übrigen Bedürfnisse der Familie kann ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nach Art. 166 Abs. 2 ZGB nur vertreten, wenn er vom andern oder vom Richter dazu ermächtigt worden ist (Ziff. 1), oder wenn das Interesse der ehelichen Gemeinschaft keinen Aufschub des Geschäfts duldet und der andere Ehegatte wegen Krankheit, Abwesenheit oder ähnlichen Gründen nicht zustimmen kann (Ziff. 2). Gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB verpflichtet sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den andern Ehegatten.
a) Mit Art. 166 ZGB ist die geschlechtsspezifische ungleiche Regelung von Vertretungsbefugnis und Haftung für Schulden aus der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft beseitigt worden. Denn nach altem Recht haftete der Ehemann, entsprechend seiner auf alle Belange der ehelichen Gemeinschaft bezogenen Vertretungsbefugnis (altArt. 162 ZGB), für sämtliche Schulden aus dieser Vertretung, und zwar unabhängig davon, ob sie von ihm selbst oder durch seine Ehefrau im engeren Rahmen ihrer Schlüsselgewalt begründet worden waren; die Ehefrau ihrerseits war unter jedem Güterstand (altArt. 207 Abs. 2, 220 Abs. 2, 243 Abs. 3 ZGB) erst subsidiär belangbar für Schulden aus dem gemeinsamen Haushalt, worunter freilich auch solche Verbindlichkeiten fallen konnten, die nicht für die laufenden Bedürfnisse eingegangen worden waren (BGE 112 II 402 E. 4; vgl. ferner BGE 75 I 3 f. und BGE 49 II 450 ff.).
Bei der Festlegung des Umfangs der ordentlichen Vertretungsbefugnis eines jeden Ehegatten gemäss dem nunmehr geltenden Art. 166 ZGB hat sich der Reformgesetzgeber im Hinblick auf die neu eingeführte güterstandsunabhängige Solidarhaftung nicht an die frühere Regelung für den Ehemann, sondern an diejenige für die Ehefrau gehalten. In dieser Hinsicht stimmt der unter dem fünften Titel ("Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen") in Art. 166 ZGB enthaltene Begriff der "laufenden Bedürfnisse der Familie" mit dem in altArt. 163 ZGB verwendeten Begriff der "laufenden Bedürfnisse des Haushaltes" grundsätzlich überein, und es kann auf die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung und Lehre (vgl. LEMP, Berner Kommentar, N. 6 ff. zu altArt. 163 ZGB) ohne weiteres zurückgegriffen werden (vgl. zum Ganzen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 4, 5, 36, 46 zu Art. 166 ZGB mit Hinweisen; dieselben Autoren nunmehr im Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 209 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, § 7 S. 72 ff.; GROSSEN, Le statut patrimonial de base - Les effets généraux du mariage, S. 16 f., in: Le nouveau droit du mariage, CEDIDAC Bd. 5, Lausanne 1986; vgl. bereits die Botschaft, a.a.O., 1257 f., Ziff. 215.21 (Separatdruck S. 67 f.)).
b) Die Regelung der Vertretungsbefugnis soll den Interessen der ehelichen Gemeinschaft dienen. Sie will namentlich dem nicht über die erforderlichen Mittel verfügenden haushaltführenden Ehegatten ermöglichen, seiner Aufgabe ohne Rücksicht auf die Mitwirkung oder Vollmachterteilung seitens des Partners eigenständig nachzukommen. Zu diesem Zweck räumt Art. 166 ZGB beiden Ehegatten die Befugnis ein, während des Zusammenlebens für die familiären Bedürfnisse neben sich selbst den Partner (solidarisch) mitzuverpflichten (ZAK 1989 S. 398 oben), wodurch einerseits der Kredit der Ehegatten bei Dritten erhöht wird, anderseits die Gläubigerinteressen privilegiert werden (SJZ 88/1992 S. 169). Soweit es dabei um die laufenden Bedürfnisse der Familie geht, besteht die betreffende Ermächtigung unmittelbar kraft zwingenden Gesetzesrechts; wo hingegen ein mehreres in Frage steht, bedarf es hiezu der gewillkürten oder der richterlichen Ermächtigung (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) oder aber - im Sinne einer Notbefugnis (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) - bestimmter äusserer Umstände (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8, 11, 13 f., 66 ff. zu Art. 166 ZGB). So oder so setzt demnach das auf das Interesse der ehelichen Gemeinschaft bezogene, den Ehepartner mitverpflichtende rechtsgeschäftliche Handeln - vorbehältlich des Schutzes gutgläubiger Dritter - stets die Befugnis zur Vertretung voraus, allerdings mit der Besonderheit, dass sich diese Ermächtigung für die laufenden familiären Bedürfnisse einerseits und die besonderen Umstände anderseits direkt aus dem Gesetz ergibt.
5. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die geltend gemachten Prämienforderungen auf eine Kassenmitgliedschaft zurückgehen, die der Ehemann der Beschwerdeführerin vor der Heirat erlangt hatte. Mit anderen Worten war die der Forderung zugrundeliegende Kassenmitgliedschaft in jenem Zeitpunkt weder von einem Ehegatten im Sinne des Gesetzes noch während des (ehelichen) Zusammenlebens, noch im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden. Gebricht es mithin an sämtlichen wesentlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen oder gewillkürten Ermächtigung im Sinne des Art. 166 ZGB - zumal da nichts ersichtlich ist, was auf eine Neuordnung der Rechtsbeziehungen zwischen der Kasse und den Eheleuten nach der Heirat schliessen liesse -, kann diese Sachlage für die Anwendung von Art. 166 ZGB keineswegs unerheblich bleiben. Vielmehr ist unter diesen Umständen einer solidarischen Haftung der Beschwerdeführerin, entgegen der vorinstanzlichen Annahme, jede Grundlage entzogen.
Hieran vermag nicht nur der in Art. 166 Abs. 3 ZGB verankerte Gutglaubensschutz nichts zu ändern, müsste doch die Anwendung von Art. 166 ZGB selbst dann ausser Betracht fallen, wenn sich der damals noch ledige nachmalige Ehemann der Beschwerdeführerin als verheiratet ausgegeben hätte, sondern es bleibt auch der Umstand ohne Belang, dass es in der Folge zur Heirat kam und die hier streitigen Prämien während des (ehelichen) Zusammenlebens fällig wurden (REUSSER, Wirkungen der Ehe (Teil II): Vertretung, eheliche Wohnung, Auskunftspflicht, S. 38, in: Das neue Eherecht, Luzerner Rechtsseminar 1987; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB; vgl. ferner LEMP, a.a.O., eingangs N. 4 zu altArt. 163 ZGB). Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere auch die vorinstanzliche Annahme, mit der nachträglichen Heirat seien bezüglich der während des Zusammenlebens verfallenen Beitragsforderungen Verpflichtungen der ehelichen Gemeinschaft begründet worden. Selbst wenn der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Prämienzahlungen fortwährend neu entstanden wäre, sich der Zeitablauf mithin nicht bloss im Bewirken der Fälligkeit der einzelnen Prämien erschöpft hätte (vgl. für das Mietverhältnis: BGE 115 III 67 E. 3b, BGE 41 III 230 E. 2), liesse sich eine solche ausdehnende Sichtweise mit Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 166 ZGB nicht in Einklang bringen; dies um so weniger, als nicht einzusehen ist, weshalb die Kasse gleichsam im Sinne einer unechten Rückwirkung von einer - dank der zufälligen Heirat - nachträglich entstandenen gesetzlichen Haftungsordnung profitieren sollte, die im Zeitpunkt des Kasseneintritts nicht absehbar war, somit für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zum damals noch ledigen Ehegatten der Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung hatte und insofern auch keine entsprechenden Erwartungen begründen konnte.
Nach dem Gesagten kann Art. 166 ZGB nicht dahin ausgelegt werden, dass mit der Heirat ein Ehegatte sämtlichen Dauerschuldverhältnissen beitritt, die sein Ehepartner - bezogen auf laufende Bedürfnisse - vor Abschluss der Ehe eingegangen war. Soweit schliesslich die Kommentatoren in diesem Zusammenhang für die von Verlobten oder Konkubinatspartnern vor der Ehe abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisse einen Vorbehalt anzubringen scheinen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 166 ZGB), sind dessen Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Denn abgesehen davon, dass dieselben Autoren in bezug auf die Tragweite der gesetzlichen Vertretungsbefugnis ganz allgemein einer restriktiven Auslegung von Art. 166 ZGB das Wort reden (a.a.O., N. 9, 36, 46 zu Art. 166 ZGB) und die unmittelbar von Gesetzes wegen bestehende Solidarhaftung nur in engen Grenzen zulassen wollen (a.a.O., N. 98 zu Art. 166 ZGB: kein Weiterbestand der gesetzlichen Solidarhaftung bei Dauerschuldverhältnissen nach Auflösung der Ehe; vgl. ferner SJZ 88/1992 S. 169), wäre ein derartiger Vorbehalt in Anbetracht von Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur dort gerechtfertigt, wo das rechtsgeschäftliche Handeln im Hinblick auf die gemeinsame eheliche Zukunft, zur Befriedigung der dabei anfallenden familiären Bedürfnisse abgeschlossen wird. Dass derlei im vorliegenden Fall zuträfe, ist weder dargetan noch ersichtlich.
6. a) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass Art. 166 ZGB im vorliegenden Fall aus übergangsrechtlicher Sicht zwar grundsätzlich anwendbar wäre (E. 3), aus materiellen Gründen indes nicht zum Tragen gelangen kann (E. 5). Dieser Auffassung hat sich die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Meinungsaustausch angeschlossen.
Daraus ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Haftung der Beschwerdeführerin für die Prämienschulden ihres Ehemannes zu Unrecht bejaht hat. Aufgrund dieses nicht nur zivilrechtlich gebotenen, sondern auch aus der Sicht des Sozialversicherungsrechts vertretbaren Ergebnisses bleibt es für die Beschwerdegegnerin dabei, dass sie sich für ihre Beitragsforderungen - wie zu Beginn der Kassenmitgliedschaft und der gesamten Zeit vor der Heirat - allein an den Ehemann der Beschwerdeführerin zu halten hat. Immerhin besteht ein Unterschied zur Situation vor der Heirat insofern, als die Beiträge an die Krankenkasse - ebenso wie die medizinische Versorgung der Ehegatten - zum ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB gehören (BGE 112 II 404 E. 6); je nach der von den Eheleuten vereinbarten und gelebten Aufgabenteilung (BGE 117 V 196 f. E. 4b, 290 E. 3a, je mit Hinweisen) kann somit ein Ehegatte vom andern verlangen, dass ihm dieser einen seinen Kräften entsprechenden Beitrag an die Finanzierung der Krankenkasse leistet, und es könnte dieser Anspruch in der gegen den unterhaltsberechtigten Ehegatten gerichteten Betreibung im Rahmen von Art. 93 SchKG gepfändet werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Wie es sich im einzelnen damit verhält, muss hier offenbleiben. Denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete nicht die eheintern wirksame Unterhaltspflicht mit den daraus fliessenden gegenseitigen, allenfalls pfändbaren Ansprüchen der Ehegatten, sondern allein die davon strikte zu trennende Frage der (unmittelbaren) Haftung eines Ehegatten gegenüber Dritten (BGE 112 II 401 E. 3).
b) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob an der von der Vorinstanz und in RSKV 1977 Nr. 290 S. 120 E. 3 vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 ZGB zuzuordnen ist.
7. (Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1991 und die Verfügung der Schweizerischen Grütli vom 8. April 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine Haftung für die Krankenkassenprämienausstände ihres Ehemannes trifft. | de | Art. 5, 6bis LAMI; art. 166 cpv. 1 e 3 CC; art. 1, 3 e 8 cpv. 1 Tit. fin. CC: Responsabilità di uno dei coniugi nei confronti della cassa malati per il debito contributivo dell'altro coniuge. - Carente una regolamentazione nel diritto delle assicurazioni sociali, il tema deve essere risolto secondo i principi del diritto civile, nella misura in cui essi sono compatibili con quelli del diritto delle assicurazioni sociali (consid. 2c, d; conferma della giurisprudenza).
- Anche se l'affiliazione alla cassa malati è intervenuta prima dell'entrata in vigore, il 1o gennaio 1988, del nuovo diritto matrimoniale, il tema della responsabilità deve essere esaminato alla luce delle nuove disposizioni, se il debito contributivo è sorto dopo detta data (consid. 3).
- Nel caso di specie la responsabilità solidale del coniuge giusta l'art. 166 cpv. 3 CC è negata, dal momento che il debito contributivo preteso, benché sorto durante la vita comune, trova fondamento in un'assicurazione sottoscritta prima del matrimonio e senza tener conto della sua futura conclusione (consid. 4 a 6). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 161
Aus den Erwägungen:
2. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 115 V 1 E. 3a, BGE 114 V 68 E. 2a, 110 V 78 E. 4a mit Hinweisen).
3. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass U. K. als freier Journalist in den Jahren 1986 bis 1989 für die von der Beschwerdeführerin herausgegebene Wochenfachzeitschrift "T." nach vorheriger Absprache verschiedene Artikel verfasst und dafür Entgelte in der Höhe von jährlich Fr. 800.-- (1986), Fr. 2'830.-- (1987), Fr. 4'286.-- (1988) sowie von Fr. 6'326.-- (1989) erhalten hat. Streitig und zu prüfen ist indes, ob es sich bei diesen Vergütungen um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit handelt.
a) Gemäss der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über den massgebenden Lohn (WML) vom 1. Januar 1977 gehören die Entgelte der Journalisten zum massgebenden Lohn (Rz. 4076 WML). Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten die Vergütungen bloss dann, wenn sie für unaufgefordert und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewährt werden (Rz. 4078 WML). In Anwendung dieser Verwaltungspraxis gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass es sich bei den fraglichen Entgelten um solche aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle, da U. K. zwischen 1986 und 1989 regelmässig für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Zudem belegten die Vermerke auf den jeweiligen Abrechnungen, dass den einzelnen Beiträgen der Auftrag eines Redaktors vorausgegangen sei, womit sich der Mitinteressierte in ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis mit entsprechendem Weisungsrecht des Auftraggebers begeben habe. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass der Journalist sachbedingt in der Organisation seiner Tätigkeit frei sei und sich betriebswirtschaftlich (mit Ausnahme des Ablieferungstermins) wenig unterordnen müsse.
b) Diese Betrachtungsweise kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit eines freiberuflichen Journalisten selbständiger oder unselbständiger Natur ist, kommt dem Unternehmerrisiko selten eine statusentscheidende Bedeutung zu (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 119 Rz. 4.65). Denn der freie Journalist hat für die Ausübung seines Berufes in der Regel weder beträchtliche Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisieren (vgl. ZAK 1986 S. 333 E. 2d, 1982 S. 215 und 1980 S. 118). Aber auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit wird beim freien Journalisten häufig nicht derart sein, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden könnte (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 119 Rz. 4.65). Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass das Bundesamt - in Absprache mit den Sozialpartnern (Verleger, Journalisten; vgl. KÄSER, a.a.O., S. 120 Rz. 4.65) - im Hinblick auf eine gleichmässige Gesetzesanwendung dem Element der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag eine massgebliche Bedeutung zumisst. Denn wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder denselben Verlag verfasst, begibt sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist.
Dies hat zur Folge, dass damit den freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für diese Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zukommt. Es verhält sich aber diesbezüglich nicht anders als bei Agenten (ZAK 1988 S. 378 E. 2b, 1986 S. 121 E. 2b und S. 575 E. 2b mit Hinweisen) und Reisevertretern (ZAK 1980 S. 325 E. 2), die praxisgemäss nur als selbständigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im wesentlichen selber tragen (vgl. auch Rz. 4028 WML), welche Kriterien der Bundesrat für die obligatorische Unfallversicherung in Art. 2 lit. b Ziff. 2 UVV übernommen hat. Zudem hat der Bundesrat in seinem Entscheid vom 11. September 1985 festgestellt, dass die (freien) Journalisten in der AHV praktisch ausnahmslos die Stellung von Unselbständigerwerbenden einnehmen würden, weshalb sie auch in der beruflichen Vorsorge als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien (VPB 51 (1987) Nr. 16 S. 98). Die Verwaltungspraxis erweist sich daher auch unter dem Gesichtspunkt einer harmonisierenden Auslegung als Rechtens. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H. vom 7. August 1992 (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) entschieden hat, hat die Rechtsprechung bei der Handhabung der verschiedenen Anknüpfungsbegriffe (AHVG, UVG) mittels einer harmonisierenden Auslegung auf eine Koordination zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen hinzuwirken.
Koordinationsgesichtspunkten ist vorab bei Erwerbstätigen Rechnung zu tragen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Denn dies führt beim betreffenden Erwerbstätigen zu einem aufgesplitterten Versichertenstatus und damit zu Mehrfachversicherung, woraus einerseits unübersichtliche Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der obligatorischen Arbeitnehmerversicherungen und anderseits Unklarheiten bezüglich Notwendigkeit und Umfang der freiwillig zu deckenden Risiken resultieren (a.a.O., S. 254 f.). Trotz den unterschiedlichen Anknüpfungsbegriffen des geltenden Rechts gebietet deshalb der Gesichtspunkt der Koordination, dass ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in den einzelnen Zweigen des Sozialversicherungsrechts gleich gewertet wird, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entgegensteht.
Insoweit dem Urteil Feuille d'Avis vom 4. Oktober 1955 (ZAK 1955 S. 492) etwas anderes entnommen werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden.
c) Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Insbesondere kann die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen der Firma P. Verlag AG und U. K. offengelassen werden, da für die Beurteilung der beitragsrechtlichen Stellung nicht von der gewillkürten, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen auszugehen ist (E. 2). Ebensowenig entscheidend ist das Verhältnis zwischen den in Frage stehenden Honorierungen zur Gesamtsumme der Erwerbseinkünfte. Denn nach Art. 4 Abs. 1 AHVG unterliegen der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig ob diese im Haupt- oder Nebenberuf, selbständig oder unselbständig, regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird (BGE 104 V 127 E. b; ZAK 1984 S. 224 E. 1b mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Versicherter nur nebenberuflich journalistisch tätig ist, in seinem Hauptberuf jedoch als Selbständigerwerbender einer Ausgleichskasse angeschlossen ist, hat somit für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Schliesslich stellt die Entwicklung der Auftragslage und das damit zusammenhängende finanzielle Risiko kein erhebliches Geschäftsrisiko dar.
Wie erwähnt (E. 3b), ist die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (ZAK 1964 S. 541). Allein der Umstand, dass der Mitinteressierte über ein eigenes Büro mit Dokumentation verfügt, kann nicht als erhebliche Investition im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. | de | Art. 5 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 AHVG: Beitragsstatut des freien Journalisten. Freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, kommt für diese Tätigkeit in der Regel die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zu. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
2. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 115 V 1 E. 3a, BGE 114 V 68 E. 2a, 110 V 78 E. 4a mit Hinweisen).
3. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass U. K. als freier Journalist in den Jahren 1986 bis 1989 für die von der Beschwerdeführerin herausgegebene Wochenfachzeitschrift "T." nach vorheriger Absprache verschiedene Artikel verfasst und dafür Entgelte in der Höhe von jährlich Fr. 800.-- (1986), Fr. 2'830.-- (1987), Fr. 4'286.-- (1988) sowie von Fr. 6'326.-- (1989) erhalten hat. Streitig und zu prüfen ist indes, ob es sich bei diesen Vergütungen um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit handelt.
a) Gemäss der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über den massgebenden Lohn (WML) vom 1. Januar 1977 gehören die Entgelte der Journalisten zum massgebenden Lohn (Rz. 4076 WML). Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten die Vergütungen bloss dann, wenn sie für unaufgefordert und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewährt werden (Rz. 4078 WML). In Anwendung dieser Verwaltungspraxis gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass es sich bei den fraglichen Entgelten um solche aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle, da U. K. zwischen 1986 und 1989 regelmässig für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Zudem belegten die Vermerke auf den jeweiligen Abrechnungen, dass den einzelnen Beiträgen der Auftrag eines Redaktors vorausgegangen sei, womit sich der Mitinteressierte in ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis mit entsprechendem Weisungsrecht des Auftraggebers begeben habe. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass der Journalist sachbedingt in der Organisation seiner Tätigkeit frei sei und sich betriebswirtschaftlich (mit Ausnahme des Ablieferungstermins) wenig unterordnen müsse.
b) Diese Betrachtungsweise kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit eines freiberuflichen Journalisten selbständiger oder unselbständiger Natur ist, kommt dem Unternehmerrisiko selten eine statusentscheidende Bedeutung zu (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 119 Rz. 4.65). Denn der freie Journalist hat für die Ausübung seines Berufes in der Regel weder beträchtliche Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisieren (vgl. ZAK 1986 S. 333 E. 2d, 1982 S. 215 und 1980 S. 118). Aber auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit wird beim freien Journalisten häufig nicht derart sein, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden könnte (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 119 Rz. 4.65). Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass das Bundesamt - in Absprache mit den Sozialpartnern (Verleger, Journalisten; vgl. KÄSER, a.a.O., S. 120 Rz. 4.65) - im Hinblick auf eine gleichmässige Gesetzesanwendung dem Element der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag eine massgebliche Bedeutung zumisst. Denn wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder denselben Verlag verfasst, begibt sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist.
Dies hat zur Folge, dass damit den freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für diese Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zukommt. Es verhält sich aber diesbezüglich nicht anders als bei Agenten (ZAK 1988 S. 378 E. 2b, 1986 S. 121 E. 2b und S. 575 E. 2b mit Hinweisen) und Reisevertretern (ZAK 1980 S. 325 E. 2), die praxisgemäss nur als selbständigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im wesentlichen selber tragen (vgl. auch Rz. 4028 WML), welche Kriterien der Bundesrat für die obligatorische Unfallversicherung in Art. 2 lit. b Ziff. 2 UVV übernommen hat. Zudem hat der Bundesrat in seinem Entscheid vom 11. September 1985 festgestellt, dass die (freien) Journalisten in der AHV praktisch ausnahmslos die Stellung von Unselbständigerwerbenden einnehmen würden, weshalb sie auch in der beruflichen Vorsorge als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien (VPB 51 (1987) Nr. 16 S. 98). Die Verwaltungspraxis erweist sich daher auch unter dem Gesichtspunkt einer harmonisierenden Auslegung als Rechtens. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H. vom 7. August 1992 (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) entschieden hat, hat die Rechtsprechung bei der Handhabung der verschiedenen Anknüpfungsbegriffe (AHVG, UVG) mittels einer harmonisierenden Auslegung auf eine Koordination zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen hinzuwirken.
Koordinationsgesichtspunkten ist vorab bei Erwerbstätigen Rechnung zu tragen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Denn dies führt beim betreffenden Erwerbstätigen zu einem aufgesplitterten Versichertenstatus und damit zu Mehrfachversicherung, woraus einerseits unübersichtliche Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der obligatorischen Arbeitnehmerversicherungen und anderseits Unklarheiten bezüglich Notwendigkeit und Umfang der freiwillig zu deckenden Risiken resultieren (a.a.O., S. 254 f.). Trotz den unterschiedlichen Anknüpfungsbegriffen des geltenden Rechts gebietet deshalb der Gesichtspunkt der Koordination, dass ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in den einzelnen Zweigen des Sozialversicherungsrechts gleich gewertet wird, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entgegensteht.
Insoweit dem Urteil Feuille d'Avis vom 4. Oktober 1955 (ZAK 1955 S. 492) etwas anderes entnommen werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden.
c) Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Insbesondere kann die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen der Firma P. Verlag AG und U. K. offengelassen werden, da für die Beurteilung der beitragsrechtlichen Stellung nicht von der gewillkürten, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen auszugehen ist (E. 2). Ebensowenig entscheidend ist das Verhältnis zwischen den in Frage stehenden Honorierungen zur Gesamtsumme der Erwerbseinkünfte. Denn nach Art. 4 Abs. 1 AHVG unterliegen der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig ob diese im Haupt- oder Nebenberuf, selbständig oder unselbständig, regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird (BGE 104 V 127 E. b; ZAK 1984 S. 224 E. 1b mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Versicherter nur nebenberuflich journalistisch tätig ist, in seinem Hauptberuf jedoch als Selbständigerwerbender einer Ausgleichskasse angeschlossen ist, hat somit für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Schliesslich stellt die Entwicklung der Auftragslage und das damit zusammenhängende finanzielle Risiko kein erhebliches Geschäftsrisiko dar.
Wie erwähnt (E. 3b), ist die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (ZAK 1964 S. 541). Allein der Umstand, dass der Mitinteressierte über ein eigenes Büro mit Dokumentation verfügt, kann nicht als erhebliche Investition im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. | de | Art. 5 al. 2, art. 9 al. 1 LAVS: Statut de cotisant d'un journaliste libre. Des journalistes libres, qui travaillent régulièrement pour le même journal, doivent en principe être considérés, pour cette activité, comme des personnes de condition dépendante. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
2. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 115 V 1 E. 3a, BGE 114 V 68 E. 2a, 110 V 78 E. 4a mit Hinweisen).
3. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass U. K. als freier Journalist in den Jahren 1986 bis 1989 für die von der Beschwerdeführerin herausgegebene Wochenfachzeitschrift "T." nach vorheriger Absprache verschiedene Artikel verfasst und dafür Entgelte in der Höhe von jährlich Fr. 800.-- (1986), Fr. 2'830.-- (1987), Fr. 4'286.-- (1988) sowie von Fr. 6'326.-- (1989) erhalten hat. Streitig und zu prüfen ist indes, ob es sich bei diesen Vergütungen um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit handelt.
a) Gemäss der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über den massgebenden Lohn (WML) vom 1. Januar 1977 gehören die Entgelte der Journalisten zum massgebenden Lohn (Rz. 4076 WML). Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten die Vergütungen bloss dann, wenn sie für unaufgefordert und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewährt werden (Rz. 4078 WML). In Anwendung dieser Verwaltungspraxis gelangte die Rekurskommission zum Schluss, dass es sich bei den fraglichen Entgelten um solche aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle, da U. K. zwischen 1986 und 1989 regelmässig für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Zudem belegten die Vermerke auf den jeweiligen Abrechnungen, dass den einzelnen Beiträgen der Auftrag eines Redaktors vorausgegangen sei, womit sich der Mitinteressierte in ein Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis mit entsprechendem Weisungsrecht des Auftraggebers begeben habe. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass der Journalist sachbedingt in der Organisation seiner Tätigkeit frei sei und sich betriebswirtschaftlich (mit Ausnahme des Ablieferungstermins) wenig unterordnen müsse.
b) Diese Betrachtungsweise kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit eines freiberuflichen Journalisten selbständiger oder unselbständiger Natur ist, kommt dem Unternehmerrisiko selten eine statusentscheidende Bedeutung zu (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 119 Rz. 4.65). Denn der freie Journalist hat für die Ausübung seines Berufes in der Regel weder beträchtliche Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisieren (vgl. ZAK 1986 S. 333 E. 2d, 1982 S. 215 und 1980 S. 118). Aber auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit wird beim freien Journalisten häufig nicht derart sein, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden könnte (vgl. KÄSER, a.a.O., S. 119 Rz. 4.65). Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass das Bundesamt - in Absprache mit den Sozialpartnern (Verleger, Journalisten; vgl. KÄSER, a.a.O., S. 120 Rz. 4.65) - im Hinblick auf eine gleichmässige Gesetzesanwendung dem Element der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag eine massgebliche Bedeutung zumisst. Denn wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder denselben Verlag verfasst, begibt sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist.
Dies hat zur Folge, dass damit den freierwerbenden Journalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für diese Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines Unselbständigerwerbenden zukommt. Es verhält sich aber diesbezüglich nicht anders als bei Agenten (ZAK 1988 S. 378 E. 2b, 1986 S. 121 E. 2b und S. 575 E. 2b mit Hinweisen) und Reisevertretern (ZAK 1980 S. 325 E. 2), die praxisgemäss nur als selbständigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im wesentlichen selber tragen (vgl. auch Rz. 4028 WML), welche Kriterien der Bundesrat für die obligatorische Unfallversicherung in Art. 2 lit. b Ziff. 2 UVV übernommen hat. Zudem hat der Bundesrat in seinem Entscheid vom 11. September 1985 festgestellt, dass die (freien) Journalisten in der AHV praktisch ausnahmslos die Stellung von Unselbständigerwerbenden einnehmen würden, weshalb sie auch in der beruflichen Vorsorge als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien (VPB 51 (1987) Nr. 16 S. 98). Die Verwaltungspraxis erweist sich daher auch unter dem Gesichtspunkt einer harmonisierenden Auslegung als Rechtens. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H. vom 7. August 1992 (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) entschieden hat, hat die Rechtsprechung bei der Handhabung der verschiedenen Anknüpfungsbegriffe (AHVG, UVG) mittels einer harmonisierenden Auslegung auf eine Koordination zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen hinzuwirken.
Koordinationsgesichtspunkten ist vorab bei Erwerbstätigen Rechnung zu tragen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Denn dies führt beim betreffenden Erwerbstätigen zu einem aufgesplitterten Versichertenstatus und damit zu Mehrfachversicherung, woraus einerseits unübersichtliche Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der obligatorischen Arbeitnehmerversicherungen und anderseits Unklarheiten bezüglich Notwendigkeit und Umfang der freiwillig zu deckenden Risiken resultieren (a.a.O., S. 254 f.). Trotz den unterschiedlichen Anknüpfungsbegriffen des geltenden Rechts gebietet deshalb der Gesichtspunkt der Koordination, dass ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in den einzelnen Zweigen des Sozialversicherungsrechts gleich gewertet wird, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entgegensteht.
Insoweit dem Urteil Feuille d'Avis vom 4. Oktober 1955 (ZAK 1955 S. 492) etwas anderes entnommen werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden.
c) Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Insbesondere kann die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen der Firma P. Verlag AG und U. K. offengelassen werden, da für die Beurteilung der beitragsrechtlichen Stellung nicht von der gewillkürten, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen auszugehen ist (E. 2). Ebensowenig entscheidend ist das Verhältnis zwischen den in Frage stehenden Honorierungen zur Gesamtsumme der Erwerbseinkünfte. Denn nach Art. 4 Abs. 1 AHVG unterliegen der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig ob diese im Haupt- oder Nebenberuf, selbständig oder unselbständig, regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird (BGE 104 V 127 E. b; ZAK 1984 S. 224 E. 1b mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Versicherter nur nebenberuflich journalistisch tätig ist, in seinem Hauptberuf jedoch als Selbständigerwerbender einer Ausgleichskasse angeschlossen ist, hat somit für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Schliesslich stellt die Entwicklung der Auftragslage und das damit zusammenhängende finanzielle Risiko kein erhebliches Geschäftsrisiko dar.
Wie erwähnt (E. 3b), ist die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (ZAK 1964 S. 541). Allein der Umstand, dass der Mitinteressierte über ein eigenes Büro mit Dokumentation verfügt, kann nicht als erhebliche Investition im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. | de | Art. 5 cpv. 2, art. 9 cpv. 1 LAVS: Statuto contributivo del giornalista libero. I giornalisti liberi che lavorano regolarmente per lo stesso giornale sono da ritenere, per detta attività, lavoratori dipendenti. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,243 | 119 V 165 | 119 V 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Fondée en 1986, la société M. SA avait pour but la formation professionnelle, la gestion hôtelière et touristique, la location, la gérance, la gestion d'affaires commerciales similaires et la prise de participations. G. N. a été vice-président de son conseil d'administration, disposant de la signature à deux avec le président, du 20 juin au 18 novembre 1986, puis du 3 janvier 1987 au 30 mai 1988, date à laquelle la société a été déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S.
La Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après: la caisse) a produit dans la faillite de M. SA une créance de 272'219 fr. 75, montant représentant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période du 1er janvier 1987 au 31 mai 1988. Cette créance a été admise par l'Office des faillites de S. jusqu'à concurrence d'un montant de 259'559 fr. 50. Ayant toutefois considéré, sur le vu de l'état de collocation, qu'elle n'obtiendrait pas entièrement le paiement de sa créance, la caisse a notifié à G. N. qu'elle avait subi dans la faillite de M. SA un dommage de 199'099 fr. 90 et qu'elle l'en rendait responsable (décision du 3 janvier 1989).
B.- G. N. ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances, par mémoire du 27 février 1989.
Le prénommé est décédé le 6 juin 1990. Ses héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, la caisse a produit la créance qu'elle avait fait valoir contre feu G. N. La succession a été répudiée par les héritiers de ce dernier et déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S. du 8 janvier 1991.
Par jugement du 30 avril 1992, rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N., le tribunal des assurances a admis l'action dont il était saisi et a levé l'opposition formée contre la décision du 3 janvier 1989.
C.- La masse en faillite de la succession répudiée de G. N., représentée par l'Office des poursuites et faillites de S. (ci-après: l'office des poursuites), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit constaté que "la procédure est devenue sans objet" et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
La caisse se réfère au jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art 573 al. 1 CC, la succession répudiée par tous les héritiers légaux du rang le plus proche est liquidée par l'office des faillites (cf. aussi l'art. 193 al. 1 LP). Cette liquidation est une faillite, même si la loi ne fait pas mention de ce terme (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 268).
L'administration de la faillite est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation. Elle représente la masse en justice (art. 240 LP).
En l'espèce, l'office des poursuites reproche aux premiers juges d'avoir violé des droits appartenant à la masse en faillite de la succession répudiée de G. N., de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2. (Pouvoir d'examen).
3. a) La recourante conclut principalement à ce qu'il soit "constaté que la procédure est devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession par les héritiers de feu G. N. A l'appui de cette conclusion, elle fait valoir que l'action en réparation du dommage prévue à l'art. 52 LAVS a un "caractère éminemment personnel" et que par conséquent elle ne peut être dirigée contre les héritiers du responsable.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a été saisie d'une demande de la caisse tendant à la levée de l'opposition formée par feu G. N. contre la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989. A la suite du décès du prénommé et de la répudiation de sa succession, les premiers juges ont toutefois rendu leur prononcé entre la caisse et la succession répudiée de G. N. (en réalité, la masse en faillite de cette succession répudiée). Cela étant, en dépit des termes utilisés dans la conclusion principale du recours - laquelle fait mention d'une requête en constatation -, on doit admettre que la recourante demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué en tant que celui-ci met à la charge de la masse la créance en réparation du dommage produite par la caisse d'abord contre G. N. puis dans l'inventaire officiel de la succession de ce dernier (art. 553 CC).
c) La recourante est d'avis qu'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS s'éteint au décès du responsable, en raison de son "caractère éminemment personnel".
Ce point de vue ne saurait être partagé. D'après la jurisprudence, une obligation résultant d'un acte illicite commis par le de cujus passe aux héritiers qui ont accepté la succession (ATF 103 II 334 consid. 3). En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s'appliquent également aux obligations découlant de l'art. 52 LAVS. Dès lors, la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989 n'étant pas entrée en force à la suite de l'opposition formée le 1er février suivant par G. N., on ne saurait considérer, comme le soutient la recourante, que la procédure introduite par la caisse devant la juridiction cantonale est "devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession de feu G. N.
4. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue par la juridiction cantonale. Elle reproche aux premiers juges de ne pas l'avoir informée qu'elle était devenue partie au procès ensuite du décès de l'opposant, de la répudiation et de la faillite de la succession, et de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, 109 consid. 3b, ATF 117 Ia 268 consid. 4b, ATF 117 V 265
consid. 3d et les références). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer aux prononcés de décisions qui concernent sa situation juridique. Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif examine d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les références).
b) Selon l'art. 207 al. 1 LP, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers. Sous réserve d'éventualités qui ne concernent pas le présent cas (art. 48 al. 2 en relation avec l'art. 63 al. 4 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 [OOF; RS 281.32]; art. 96 let. a en corrélation avec l'art. 49 OOF), il appartient à la seconde assemblée des créanciers et non pas à l'administration de la faillite de prendre la décision de continuer le procès ou de renoncer à poursuivre celui-ci, éventuellement en cédant à cet effet les droits de la masse à un créancier (art. 260 LP; ATF 116 III 102 consid. 4b).
La suspension prévue à l'art. 207 al. 1 LP ne s'applique pas en cas d'urgence ni à certains procès dont la liste figure à l'al. 2 de cette disposition. D'après la jurisprudence, la notion de "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP comprend notamment les procès en matière de cotisations AVS, du moment que ceux-ci concernent des contributions publiques qui sont de nature à influer sur la composition de la masse et dont le recouvrement peut être requis par la voie de la poursuite pour dettes (ATF 116 V 287 consid. 3c). Tel est également le cas des procès en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, lesquels doivent être ainsi assimilés à des "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP.
c) En l'espèce, la succession de G. N. a été répudiée et sa faillite prononcée alors que le procès introduit par la caisse était pendant devant la juridiction cantonale. En vertu des règles ci-dessus exposées, celle-ci devait dès lors suspendre la procédure jusqu'au dixième jour suivant la seconde assemblée des créanciers, afin de permettre à cette dernière de se déterminer quant à la position de la masse en faillite dans le procès introduit par la caisse ensuite de l'opposition formée par feu G. N. Or, les premiers juges n'ont pas sursis au jugement, lequel, au demeurant, a été rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N. Certes, sur le vu des griefs soulevés dans le présent recours de droit administratif, l'on peut supposer que la masse aurait poursuivi le procès pendant devant la juridiction cantonale. Mais dans ce cas, il aurait incombé à cette dernière d'accorder à la masse - par l'intermédiaire de l'administration de la faillite, soit en l'occurrence l'Office des poursuites et faillites de S. - le droit de s'exprimer sur l'affaire, le procès en cause devenant un procès en collocation dont l'issue lie tous les créanciers (ATF 112 III 39 consid. 3a; GILLIÉRON, op.cit. p. 395).
d) Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux règles ci-dessus exposées. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
5. (Frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal valaisan des assurances du 30 avril 1992 est annulé, la cause étant renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle procède selon les considérants. | fr | Art. 52 AHVG, Art. 573 Abs. 1 ZGB, Art. 207 SchKG. - Eine Schadenersatzforderung gemäss Art. 52 AHVG geht auf die Erben über, welche die Erbschaft angenommen haben. Bei Ausschlagung der Erbschaft mit nachfolgendem Liquidationsverfahren durch das Konkursamt fällt die Forderung in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (E. 3c).
- Beim Verfahren um Haftung des Arbeitgebers gemäss Art. 52 AHVG handelt es sich um einen Zivilprozess im Sinne von Art. 207 SchKG (E. 4b). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Fondée en 1986, la société M. SA avait pour but la formation professionnelle, la gestion hôtelière et touristique, la location, la gérance, la gestion d'affaires commerciales similaires et la prise de participations. G. N. a été vice-président de son conseil d'administration, disposant de la signature à deux avec le président, du 20 juin au 18 novembre 1986, puis du 3 janvier 1987 au 30 mai 1988, date à laquelle la société a été déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S.
La Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après: la caisse) a produit dans la faillite de M. SA une créance de 272'219 fr. 75, montant représentant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période du 1er janvier 1987 au 31 mai 1988. Cette créance a été admise par l'Office des faillites de S. jusqu'à concurrence d'un montant de 259'559 fr. 50. Ayant toutefois considéré, sur le vu de l'état de collocation, qu'elle n'obtiendrait pas entièrement le paiement de sa créance, la caisse a notifié à G. N. qu'elle avait subi dans la faillite de M. SA un dommage de 199'099 fr. 90 et qu'elle l'en rendait responsable (décision du 3 janvier 1989).
B.- G. N. ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances, par mémoire du 27 février 1989.
Le prénommé est décédé le 6 juin 1990. Ses héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, la caisse a produit la créance qu'elle avait fait valoir contre feu G. N. La succession a été répudiée par les héritiers de ce dernier et déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S. du 8 janvier 1991.
Par jugement du 30 avril 1992, rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N., le tribunal des assurances a admis l'action dont il était saisi et a levé l'opposition formée contre la décision du 3 janvier 1989.
C.- La masse en faillite de la succession répudiée de G. N., représentée par l'Office des poursuites et faillites de S. (ci-après: l'office des poursuites), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit constaté que "la procédure est devenue sans objet" et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
La caisse se réfère au jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art 573 al. 1 CC, la succession répudiée par tous les héritiers légaux du rang le plus proche est liquidée par l'office des faillites (cf. aussi l'art. 193 al. 1 LP). Cette liquidation est une faillite, même si la loi ne fait pas mention de ce terme (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 268).
L'administration de la faillite est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation. Elle représente la masse en justice (art. 240 LP).
En l'espèce, l'office des poursuites reproche aux premiers juges d'avoir violé des droits appartenant à la masse en faillite de la succession répudiée de G. N., de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2. (Pouvoir d'examen).
3. a) La recourante conclut principalement à ce qu'il soit "constaté que la procédure est devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession par les héritiers de feu G. N. A l'appui de cette conclusion, elle fait valoir que l'action en réparation du dommage prévue à l'art. 52 LAVS a un "caractère éminemment personnel" et que par conséquent elle ne peut être dirigée contre les héritiers du responsable.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a été saisie d'une demande de la caisse tendant à la levée de l'opposition formée par feu G. N. contre la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989. A la suite du décès du prénommé et de la répudiation de sa succession, les premiers juges ont toutefois rendu leur prononcé entre la caisse et la succession répudiée de G. N. (en réalité, la masse en faillite de cette succession répudiée). Cela étant, en dépit des termes utilisés dans la conclusion principale du recours - laquelle fait mention d'une requête en constatation -, on doit admettre que la recourante demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué en tant que celui-ci met à la charge de la masse la créance en réparation du dommage produite par la caisse d'abord contre G. N. puis dans l'inventaire officiel de la succession de ce dernier (art. 553 CC).
c) La recourante est d'avis qu'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS s'éteint au décès du responsable, en raison de son "caractère éminemment personnel".
Ce point de vue ne saurait être partagé. D'après la jurisprudence, une obligation résultant d'un acte illicite commis par le de cujus passe aux héritiers qui ont accepté la succession (ATF 103 II 334 consid. 3). En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s'appliquent également aux obligations découlant de l'art. 52 LAVS. Dès lors, la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989 n'étant pas entrée en force à la suite de l'opposition formée le 1er février suivant par G. N., on ne saurait considérer, comme le soutient la recourante, que la procédure introduite par la caisse devant la juridiction cantonale est "devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession de feu G. N.
4. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue par la juridiction cantonale. Elle reproche aux premiers juges de ne pas l'avoir informée qu'elle était devenue partie au procès ensuite du décès de l'opposant, de la répudiation et de la faillite de la succession, et de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, 109 consid. 3b, ATF 117 Ia 268 consid. 4b, ATF 117 V 265
consid. 3d et les références). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer aux prononcés de décisions qui concernent sa situation juridique. Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif examine d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les références).
b) Selon l'art. 207 al. 1 LP, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers. Sous réserve d'éventualités qui ne concernent pas le présent cas (art. 48 al. 2 en relation avec l'art. 63 al. 4 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 [OOF; RS 281.32]; art. 96 let. a en corrélation avec l'art. 49 OOF), il appartient à la seconde assemblée des créanciers et non pas à l'administration de la faillite de prendre la décision de continuer le procès ou de renoncer à poursuivre celui-ci, éventuellement en cédant à cet effet les droits de la masse à un créancier (art. 260 LP; ATF 116 III 102 consid. 4b).
La suspension prévue à l'art. 207 al. 1 LP ne s'applique pas en cas d'urgence ni à certains procès dont la liste figure à l'al. 2 de cette disposition. D'après la jurisprudence, la notion de "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP comprend notamment les procès en matière de cotisations AVS, du moment que ceux-ci concernent des contributions publiques qui sont de nature à influer sur la composition de la masse et dont le recouvrement peut être requis par la voie de la poursuite pour dettes (ATF 116 V 287 consid. 3c). Tel est également le cas des procès en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, lesquels doivent être ainsi assimilés à des "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP.
c) En l'espèce, la succession de G. N. a été répudiée et sa faillite prononcée alors que le procès introduit par la caisse était pendant devant la juridiction cantonale. En vertu des règles ci-dessus exposées, celle-ci devait dès lors suspendre la procédure jusqu'au dixième jour suivant la seconde assemblée des créanciers, afin de permettre à cette dernière de se déterminer quant à la position de la masse en faillite dans le procès introduit par la caisse ensuite de l'opposition formée par feu G. N. Or, les premiers juges n'ont pas sursis au jugement, lequel, au demeurant, a été rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N. Certes, sur le vu des griefs soulevés dans le présent recours de droit administratif, l'on peut supposer que la masse aurait poursuivi le procès pendant devant la juridiction cantonale. Mais dans ce cas, il aurait incombé à cette dernière d'accorder à la masse - par l'intermédiaire de l'administration de la faillite, soit en l'occurrence l'Office des poursuites et faillites de S. - le droit de s'exprimer sur l'affaire, le procès en cause devenant un procès en collocation dont l'issue lie tous les créanciers (ATF 112 III 39 consid. 3a; GILLIÉRON, op.cit. p. 395).
d) Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux règles ci-dessus exposées. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
5. (Frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal valaisan des assurances du 30 avril 1992 est annulé, la cause étant renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle procède selon les considérants. | fr | Art. 52 LAVS, art. 573 al. 1 CC, art. 207 LP. - Une obligation découlant de l'art. 52 LAVS passe aux héritiers du responsable qui ont accepté la succession. En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite de la succession répudiée (consid. 3c).
- Une procédure portant sur la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS est un procès civil au sens de l'art. 207 LP (consid. 4b). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Fondée en 1986, la société M. SA avait pour but la formation professionnelle, la gestion hôtelière et touristique, la location, la gérance, la gestion d'affaires commerciales similaires et la prise de participations. G. N. a été vice-président de son conseil d'administration, disposant de la signature à deux avec le président, du 20 juin au 18 novembre 1986, puis du 3 janvier 1987 au 30 mai 1988, date à laquelle la société a été déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S.
La Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après: la caisse) a produit dans la faillite de M. SA une créance de 272'219 fr. 75, montant représentant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période du 1er janvier 1987 au 31 mai 1988. Cette créance a été admise par l'Office des faillites de S. jusqu'à concurrence d'un montant de 259'559 fr. 50. Ayant toutefois considéré, sur le vu de l'état de collocation, qu'elle n'obtiendrait pas entièrement le paiement de sa créance, la caisse a notifié à G. N. qu'elle avait subi dans la faillite de M. SA un dommage de 199'099 fr. 90 et qu'elle l'en rendait responsable (décision du 3 janvier 1989).
B.- G. N. ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances, par mémoire du 27 février 1989.
Le prénommé est décédé le 6 juin 1990. Ses héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, la caisse a produit la créance qu'elle avait fait valoir contre feu G. N. La succession a été répudiée par les héritiers de ce dernier et déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S. du 8 janvier 1991.
Par jugement du 30 avril 1992, rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N., le tribunal des assurances a admis l'action dont il était saisi et a levé l'opposition formée contre la décision du 3 janvier 1989.
C.- La masse en faillite de la succession répudiée de G. N., représentée par l'Office des poursuites et faillites de S. (ci-après: l'office des poursuites), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit constaté que "la procédure est devenue sans objet" et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
La caisse se réfère au jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art 573 al. 1 CC, la succession répudiée par tous les héritiers légaux du rang le plus proche est liquidée par l'office des faillites (cf. aussi l'art. 193 al. 1 LP). Cette liquidation est une faillite, même si la loi ne fait pas mention de ce terme (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 268).
L'administration de la faillite est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation. Elle représente la masse en justice (art. 240 LP).
En l'espèce, l'office des poursuites reproche aux premiers juges d'avoir violé des droits appartenant à la masse en faillite de la succession répudiée de G. N., de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2. (Pouvoir d'examen).
3. a) La recourante conclut principalement à ce qu'il soit "constaté que la procédure est devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession par les héritiers de feu G. N. A l'appui de cette conclusion, elle fait valoir que l'action en réparation du dommage prévue à l'art. 52 LAVS a un "caractère éminemment personnel" et que par conséquent elle ne peut être dirigée contre les héritiers du responsable.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a été saisie d'une demande de la caisse tendant à la levée de l'opposition formée par feu G. N. contre la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989. A la suite du décès du prénommé et de la répudiation de sa succession, les premiers juges ont toutefois rendu leur prononcé entre la caisse et la succession répudiée de G. N. (en réalité, la masse en faillite de cette succession répudiée). Cela étant, en dépit des termes utilisés dans la conclusion principale du recours - laquelle fait mention d'une requête en constatation -, on doit admettre que la recourante demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué en tant que celui-ci met à la charge de la masse la créance en réparation du dommage produite par la caisse d'abord contre G. N. puis dans l'inventaire officiel de la succession de ce dernier (art. 553 CC).
c) La recourante est d'avis qu'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS s'éteint au décès du responsable, en raison de son "caractère éminemment personnel".
Ce point de vue ne saurait être partagé. D'après la jurisprudence, une obligation résultant d'un acte illicite commis par le de cujus passe aux héritiers qui ont accepté la succession (ATF 103 II 334 consid. 3). En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s'appliquent également aux obligations découlant de l'art. 52 LAVS. Dès lors, la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989 n'étant pas entrée en force à la suite de l'opposition formée le 1er février suivant par G. N., on ne saurait considérer, comme le soutient la recourante, que la procédure introduite par la caisse devant la juridiction cantonale est "devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession de feu G. N.
4. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue par la juridiction cantonale. Elle reproche aux premiers juges de ne pas l'avoir informée qu'elle était devenue partie au procès ensuite du décès de l'opposant, de la répudiation et de la faillite de la succession, et de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 118 Ia 19 consid. 1c, 109 consid. 3b, ATF 117 Ia 268 consid. 4b, ATF 117 V 265
consid. 3d et les références). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer aux prononcés de décisions qui concernent sa situation juridique. Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif examine d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les références).
b) Selon l'art. 207 al. 1 LP, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers. Sous réserve d'éventualités qui ne concernent pas le présent cas (art. 48 al. 2 en relation avec l'art. 63 al. 4 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 [OOF; RS 281.32]; art. 96 let. a en corrélation avec l'art. 49 OOF), il appartient à la seconde assemblée des créanciers et non pas à l'administration de la faillite de prendre la décision de continuer le procès ou de renoncer à poursuivre celui-ci, éventuellement en cédant à cet effet les droits de la masse à un créancier (art. 260 LP; ATF 116 III 102 consid. 4b).
La suspension prévue à l'art. 207 al. 1 LP ne s'applique pas en cas d'urgence ni à certains procès dont la liste figure à l'al. 2 de cette disposition. D'après la jurisprudence, la notion de "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP comprend notamment les procès en matière de cotisations AVS, du moment que ceux-ci concernent des contributions publiques qui sont de nature à influer sur la composition de la masse et dont le recouvrement peut être requis par la voie de la poursuite pour dettes (ATF 116 V 287 consid. 3c). Tel est également le cas des procès en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, lesquels doivent être ainsi assimilés à des "procès civils" au sens de l'art. 207 al. 1 LP.
c) En l'espèce, la succession de G. N. a été répudiée et sa faillite prononcée alors que le procès introduit par la caisse était pendant devant la juridiction cantonale. En vertu des règles ci-dessus exposées, celle-ci devait dès lors suspendre la procédure jusqu'au dixième jour suivant la seconde assemblée des créanciers, afin de permettre à cette dernière de se déterminer quant à la position de la masse en faillite dans le procès introduit par la caisse ensuite de l'opposition formée par feu G. N. Or, les premiers juges n'ont pas sursis au jugement, lequel, au demeurant, a été rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N. Certes, sur le vu des griefs soulevés dans le présent recours de droit administratif, l'on peut supposer que la masse aurait poursuivi le procès pendant devant la juridiction cantonale. Mais dans ce cas, il aurait incombé à cette dernière d'accorder à la masse - par l'intermédiaire de l'administration de la faillite, soit en l'occurrence l'Office des poursuites et faillites de S. - le droit de s'exprimer sur l'affaire, le procès en cause devenant un procès en collocation dont l'issue lie tous les créanciers (ATF 112 III 39 consid. 3a; GILLIÉRON, op.cit. p. 395).
d) Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux règles ci-dessus exposées. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
5. (Frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal valaisan des assurances du 30 avril 1992 est annulé, la cause étant renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle procède selon les considérants. | fr | Art. 52 LAVS, art. 573 cpv. 1 CC, art. 207 LEF. - Il debito derivato dall'art. 52 LAVS passa agli eredi del responsabile che non abbiano rinunciato alla successione. In caso di rinuncia e di liquidazione da parte dell'ufficio dei fallimenti, il credito deve essere prodotto nella massa del fallimento della successione (consid. 3c).
- La procedura concernente la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS è un processo civile ai sensi dell'art. 207 LEF (consid. 4b). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,246 | 119 V 171 | 119 V 171
Sachverhalt ab Seite 171
A.- X, né en 1933, marié, est atteint d'éthylisme chronique apparemment contracté dans l'exercice de la profession de cafetier-restaurateur et qui a entraîné une diminution de la capacité de travail significative à partir de 1978 en tout cas.
X a requis des prestations de l'assurance-invalidité en mars 1984. Se fondant sur un prononcé de la commission de l'assurance-invalidité qui avait fixé le taux d'invalidité à 50 pour cent, la Caisse cantonale valaisanne de compensation lui a alloué, par décisions des 23 juillet et 27 novembre 1985, une demi-rente simple, assortie de deux demi-rentes complémentaires pour l'épouse et une fille, à partir du 1er juin 1984. La rente de l'ayant droit fut toutefois réduite de 50 pour cent pour faute grave, au motif que les troubles de santé à l'origine de l'invalidité provenaient de l'éthylisme chronique.
B.- Par la suite, le médecin traitant de l'assuré ayant attesté que son patient était devenu abstinent, la commission de l'assurance-invalidité, à l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, a maintenu le taux d'invalidité de 50 pour cent, mais supprimé à dater du 1er septembre 1986 la réduction pour faute grave. En conséquence, par décision du 24 avril 1987, la caisse de compensation alloua à X une demi-rente simple non réduite, dès le 1er septembre 1986.
L'épouse de l'assuré ayant atteint l'âge de 62 ans le 26 mars 1988, la caisse de compensation accorda une rente entière de couple à l'assuré, à partir du 1er mars 1988.
Le droit à la rente d'invalidité fut révisé et confirmé par un prononcé du secrétariat de l'assurance-invalidité du 6 mars 1990.
C.- Le 12 août 1991, l'assuré déclara par écrit, dans un document intitulé "procuration", qu'il autorisait son médecin traitant "à entreprendre les démarches nécessaires pour l'obtention d'une rente AI complète". La commission de l'assurance-invalidité considéra ce document comme une demande de révision du droit à la rente d'invalidité. A l'issue de l'instruction de cette demande, constatant que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé parallèlement à une récidive de l'éthylisme chronique, elle fixa le degré d'incapacité de gain à 74 pour cent à partir du 1er avril 1992, mais réduisit la rente d'invalidité de 35 pour cent pour faute grave.
En conséquence, par décision du 19 février 1992, la caisse alloua à l'assuré une demi-rente de couple réduite de 35 pour cent et à son épouse une demi-rente de couple non réduite, dès le 1er avril 1992.
D.- X a recouru contre cette décision en contestant toute réduction de son droit à la rente. Par jugement du 8 juin 1992, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours.
E.- X interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
La caisse de compensation conclut implicitement au rejet du recours. Au terme de son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) déclare s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 33 LAI, ont droit à la rente d'invalidité pour couple entière, notamment, les hommes invalides mariés dont l'épouse a 62 ans révolus. En d'autres termes, lorsque cette dernière condition est remplie, il suffit que le mari puisse prétendre une rente d'invalidité - peu importe qu'il s'agisse d'un quart de rente, d'une demi-rente ou d'une rente entière (art. 28 al. 1 LAI) - pour avoir droit à une rente pour couple entière (cf. aussi le tableau 2 annexé au message du Conseil fédéral concernant la deuxième révision de l'AI, du 21 novembre 1984, FF 1985 I 86 ou RCC 1985 p. 10).
Par conséquent, contrairement à ce qu'il semble avoir cru lorsqu'il chargea son médecin traitant d'entreprendre des démarches en vue d'obtenir une rente "complète", le recourant ne pouvait toucher plus que la rente de couple entière qu'il recevait déjà depuis le 1er mars 1988, même si, par hypothèse, le degré de son invalidité avait augmenté. C'est pourquoi, si la commission de l'assurance-invalidité s'était bornée à se prononcer sur le taux d'invalidité de l'assuré, sans remettre en cause le droit de ce dernier à une rente d'invalidité, la juridiction cantonale aurait dû refuser d'entrer en matière sur un recours de l'assuré contre la décision ultérieure de la caisse de compensation, faute d'intérêt digne de protection du recourant (ATF 115 V 418 consid. 3b/aa, ATF 106 V 92 consid. 1).
Toutefois, dans le cas particulier, la commission de l'assurance-invalidité n'a pas seulement fixé l'invalidité à un degré plus élevé (74 pour cent au lieu de 50 pour cent) - ce qui en soi, on vient de le voir, n'a aucune incidence sur la quotité de la rente - mais elle a aussi réduit de 35 pour cent le droit propre du recourant sur la moitié de la rente de couple qui lui est allouée (v. sur ce dernier point ATFA 1962 p. 106 consid. 4a; RCC 1990 pp. 309 ss consid. 4b). Ce dernier a, dès lors, un intérêt digne de protection à recourir.
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité.
Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Dans les cas d'abus d'alcool, il y a faute grave lorsque l'assuré était en mesure de comprendre à temps, en disposant d'une instruction moyenne et en faisant preuve de la prudence qu'on pouvait attendre de lui, que l'abus de boissons alcooliques des années durant risquait de porter une atteinte grave à sa santé, et qu'il aurait été capable de s'abstenir, en conséquence, de tels abus (ATF 111 V 189 consid. 2c; RCC 1990 p. 308 consid. 2b).
Le fait de causer ou d'aggraver son invalidité par sa propre faute n'entraîne pas, en principe, la suppression totale des prestations en espèces, mais seulement une réduction appropriée de celles-ci. Le taux de réduction est déterminé uniquement d'après la faute commise par l'assuré (ATF 111 V 196 consid. 5a, ATF 104 V 2 consid. 2b, ATF 97 V 229 consid. 1b; voir aussi ATF 106 V 23 consid. 1a et les arrêts cités).
En pratique, on considère comme justifiée une réduction de 50 pour cent au plus lorsque l'invalidité a été causée uniquement par l'alcoolisme et que l'assuré en est entièrement responsable. Si ce dernier présente encore une autre atteinte à la santé qui a contribué à provoquer l'invalidité, il faut examiner les relations des divers facteurs ayant entraîné celle-ci; on tiendra alors compte de l'alcoolisme, en tant que facteur de causalité, pour fixer la quotité de la réduction (ATF 111 V 196 consid. 5a; RCC 1990 p. 308 consid. 2b; ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale [y compris la prévoyance professionnelle], p. 11).
3. a) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493) et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS.
Ces normes internationales visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (partie II de la Convention OIT no 128 et partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
b) Dans l'arrêt Courtet du 23 octobre 1985 (ATF 111 V 201), le Tribunal fédéral des assurances a jugé, contre l'avis de la doctrine dominante (VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 16; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981 p. 186; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 228), que ces dispositions conventionnelles ne sont pas directement applicables ("self-executing"); elles ne font donc pas obstacle à une réduction d'une rente d'invalidité en raison d'une faute grave non intentionnelle commise par l'assuré.
Le recourant, ainsi qu'il l'avait déjà fait en première instance, conteste le bien-fondé de cette jurisprudence. Il fait valoir qu'elle a été condamnée par la doctrine unanime, ce qui lui paraît une raison suffisante pour l'abandonner.
c) L'arrêt Courtet a suscité, en effet, de nombreux commentaires et critiques en doctrine.
Le premier auteur à s'être exprimé à son sujet semble avoir été le professeur MAURER. Dans un article paru dans la Neue Zürcher Zeitung le 2 juillet 1986, l'auteur - qui avait déjà antérieurement exprimé des réserves au sujet de la jurisprudence en matière de réduction des rentes d'invalidité pour faute grave, notamment dans les cas d'alcoolisme (Fragwürdige Kürzungen der Invalidenrenten wegen grober Fahrlässigkeit, SZS 1984 pp. 65 ss, spéc. p. 87) - préconise des directives de l'autorité fédérale de surveillance afin, écrit-il, d'éviter à la Suisse de violer plus longtemps ses engagements internationaux (voir aussi, du même auteur, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, p. 65 et Bundessozialversicherungsrecht, 1993, p. 21; le commentaire précité dans la NZZ est assez longuement évoqué par FISCHLI dans sa chronique annuelle de jurisprudence, in: RJB 123 [1987] pp. 576 ss).
Un autre commentaire consacré à cet arrêt s'inquiète aussi du refus par le Tribunal fédéral des assurances d'appliquer les normes de droit international, qui, de l'avis de son auteur, rend illusoires les engagements pris par la Suisse en ce domaine (DESPLAND, Droit des assurances sociales et conventions internationales: A propos d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, Journal de la Fédération suisse des employés d'assurances sociales [FEAS] no 3/1986 pp. 4 ss).
Dans un article intitulé "L'applicabilité directe des traités internationaux en Suisse: histoire d'un détour inutile" (ASDI, vol. XLV [1989] pp. 129 ss), JACOT-GUILLARMOD, après avoir résumé l'argumentation du Tribunal fédéral des assurances, qualifie celle-ci d'"inquiétante", parce "qu'elle s'écarte délibérément d'un texte clair au profit de considérations politico-juridiques"; à cet égard, il estime que le tribunal a accordé trop de poids au préavis de l'OFAS "qui était, en l'espèce, juge et partie, puisqu'il avait participé aux négociations" (loc.cit., p. 139). Dans une autre étude (Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, pp. 109 ss), ce même auteur reproche à nouveau au tribunal, à la lumière cette fois des principes d'interprétation consacrés par la Convention de Vienne, d'avoir donné la préférence à la règle de droit interne, quand bien même la règle internationale remplissait en l'occurrence toutes les conditions de l'applicabilité directe (loc.cit., pp. 112 ss).
Plusieurs autres auteurs se sont exprimés dans un sens analogue ou se sont joints à ces critiques (SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, pp. 475 ss; GREBER, Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in: Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 273 ss, à partir du no 53; BERENSTEIN, Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, étude également publiée dans les Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 13 ss; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 [111] II 446; CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève, 1992, pp. 143 s.; DUC, Droit social européen. Quelques aspects, in: L'espace social européen. Colloque de Lausanne 1992, IRAL, 1993, p. 24; AGIER, La réduction des rentes d'invalidité ... des toxicomanes, SZS 1988 pp. 122 ss; voir aussi les remarques de SCARTAZZINI, in: Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, 1991, p. 252 s.).
4. a) L'arrêt Courtet ne met pas en cause la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances qui donne au droit international conventionnel de la sécurité sociale la primauté sur le droit national (consid. 2b, p. 202; voir également, dans la jurisprudence récente: ATF 118 V 79, ATF 117 V 268, ATF 115 V 16; dans le même sens: J.-F. AUBERT, Un droit social encadré, RDS 1991 [110] I 162 no 18; GREBER, Sécurité sociale, in: Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences, Zurich 1990, pp. 630 ss).
Au demeurant, sur un plan plus général, le principe de la primauté du droit international n'est plus guère contesté aujourd'hui, en particulier s'agissant de l'application des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (ATF 118 Ib 281 consid. 3b, ATF 117 Ib 372 consid. 2e et les références; Publication commune de l'Office fédéral de la justice et de la Direction du droit international public, du 26 avril 1989, intitulée "Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l'ordre juridique suisse", JAAC 53/IV [1989] no 54 p. 460 ad § 13b; KRAFT, Quelques observations sur l'attitude de la Suisse à l'égard du droit international, in: Mélanges Grossen, pp. 429 ss, spéc. p. 433; voir également les art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 [RS 0.111; RO 1990 1112]; contra, mais très minoritaire: SEILER, Das völkerrechtswidrige Bundesgesetz; Artikel 113 Absatz 3 BV im Verhältnis zu Völkerrecht, EG und EWR, RSJ 1992, pp. 377 ss).
Certains auteurs ont d'autre part vu dans l'arrêt Courtet une confirmation de l'arrêt Schubert (ATF 99 Ib 39 plus spéc. p. 44 consid. 4), selon lequel une exception à la prééminence du droit international doit être admise lorsque le législateur, en toute connaissance de cause, a voulu s'écarter de la norme internationale en édictant une norme qui la viole (exception rappelée récemment dans l'arrêt ATF 118 Ib 281 consid. 3b). Mais l'opinion de ces auteurs (par ex.: CAFLISCH, ASDI 1986 p. 43; ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 102) n'est pas justifiée, le tribunal ayant expressément admis (p. 204) qu'en l'occurrence - et contrairement à la situation examinée dans l'arrêt Schubert - on ne pouvait déduire des travaux préparatoires une volonté délibérée du législateur d'accorder la préférence au droit national en dépit des engagements internationaux de la Suisse.
b) Cela étant, pour autant qu'elles apparaissent directement applicables, les règles conventionnelles sont susceptibles d'imposer des obligations et de conférer des droits non seulement aux autorités, mais également aux particuliers. Cela implique qu'elles soient suffisamment précises et claires pour constituer le fondement d'une décision concrète. Inversement, l'applicabilité directe doit être déniée aux normes qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou aménagent un pouvoir d'appréciation considérable; de telles normes s'adressent en priorité au législateur national (ATF 118 Ia 117, ATF 116 Ib 303, ATF 112 Ib 184 et la doctrine citée; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, pp. 119 sv.; JACOT-GUILLARMOD, L'applicabilité directe ..., pp. 132 ss; DUPUY, Droit international public, Précis Dalloz, Paris 1992, pp. 297 ss).
En l'espèce, la Convention OIT no 128 et le CESS contiennent tout à la fois des dispositions qui fixent des lignes directrices en matière de sécurité sociale et des règles à caractère "self-executing" (Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale ..., p. 17). Presque tous les auteurs suisses qui se sont exprimés à ce sujet - en particulier ceux qui ont commenté l'arrêt Courtet - soutiennent que parmi cette seconde catégorie de dispositions figurent les art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 et 68 let. f CESS (par exemple: BERENSTEIN, ibidem; GREBER, Le principe de la légalité ..., p. 274, no 55; SPIRA, loc.cit., p. 475). Leur opinion emporte la conviction: selon les règles conventionnelles, une faute grave non intentionnelle ne permet pas la "suspension" (et donc, en particulier, une réduction) des prestations d'assurance. Ces règles n'exigent pas l'adoption par le législateur national de normes plus précises d'exécution; elles peuvent au contraire s'appliquer comme telles et constituer le fondement d'une décision concrète.
En conséquence, la jurisprudence critiquée ne peut pas être maintenue. Les normes de droit international sont en l'occurrence directement applicables. Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
c) Au demeurant, dans l'arrêt Courtet, le tribunal n'a pas considéré que lesdites normes conventionnelles étaient imprécises ou peu claires. Il a tiré argument, pour l'essentiel, du fait que le législateur fédéral - non qu'il eût sciemment refusé de respecter les obligations internationales de la Suisse (cf. supra let. a) - avait maintenu, dans la nouvelle LAA, le principe d'une réduction des prestations (en espèces seulement) en cas d'accident provoqué par une négligence grave (art. 37 al. 2 LAA) et que, par ailleurs, il n'avait pas prévu de modifier l'art. 7 al. 1 LAI à l'occasion de la deuxième révision de l'AI alors en cours (les dispositions de la loi révisée sont entrées en vigueur, pour la plupart d'entre elles, le 1er janvier 1988); le tribunal a accordé aussi un poids tout particulier au fait que la réduction pour faute grave non intentionnelle était un principe profondément ancré dans le droit fédéral des assurances sociales.
Mais cette motivation a perdu de sa justification. Le projet de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, adopté par le Conseil des Etats au cours de sa session d'automne 1991 (BO 1991 CdE II 773 ss), prévoit de limiter le refus ou la réduction des prestations aux cas où la réalisation du risque est provoquée intentionnellement ou par un comportement délictueux (art. 27; FF 1991 II 188), pour tenir compte, justement, des règles du droit conventionnel (FF 1991 II 250). Pour la même raison, la nouvelle loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (FF 1992 III 880 ss), qui entrera prochainement en vigueur, contient une semblable limitation à son art. 65 (voir le message du Conseil fédéral, FF 1990 III 236 s.).
d) Quant aux conséquences du présent changement de jurisprudence dans d'autres régimes d'assurance sociale, elles n'ont pas à être examinées ici. Il convient, bien plutôt, d'en réserver l'examen de cas en cas. Pour le moment, l'on se contentera de rappeler, en ce qui concerne l'assurance-accidents, que cette nouvelle jurisprudence ne fait pas obstacle à une réduction des prestations pour négligence grave en cas d'accident non professionnel. En effet, les normes de droit international applicables en matière d'assurance-accidents visent uniquement les accidents du travail et ne s'appliquent donc pas aux accidents non professionnels (art. 31 de la convention OIT no 102 et art. 31 CESS; ATF 118 V 309 consid. 4).
5. Admettant, sur le vu de la restriction apportée par les deux règles du droit international à considérer, que seule une faute grave et intentionnelle permet de réduire la part de la rente de couple revenant au recourant, en application de l'art. 7 al. 1 LAI, il convient de se demander maintenant si cette double condition est remplie dans le cas particulier.
L'évolution qui a conduit le recourant à devenir un alcoolique chronique est retracée dans un rapport d'expertise du professeur A., du 2 décembre 1991. Il s'agit d'un cas classique de ce que l'expert lui-même qualifie d'"alcoolisme professionnel" chez un cafetier qui a débuté dans cette activité professionnelle en 1970 et a dû changer d'occupation lucrative à partir de 1980. Aucun élément du dossier ne permet de conclure à l'existence, chez le recourant, d'une volonté délibérée et consciente (SCHAER, Das Verschulden als Zurechnungskriterium, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 23 ss) de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif d'une telle gravité. On peut d'ailleurs se demander si, dans les cas d'alcoolisme ou de tabagisme chronique, il est possible de réaliser l'état de fait de la faute intentionnelle. Jusqu'à présent en tout cas, la jurisprudence a toujours considéré les cas de réduction des prestations pour abus d'alcool ou de nicotine sous l'angle, uniquement, de la négligence grave (voir par ex. ATF 111 V 189 consid. 2c, ATF 104 V 1 consid. 2a, 98 V 31 consid. 1, ATF 97 V 229 consid. 1b; cf. aussi MAURER, Fragwürdige Kürzungen ..., pp. 74 ss, ainsi que SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1990 pp. 173 ss).
Quoi qu'il en soit, s'il faut admettre que le comportement du recourant, considéré dans son ensemble, procède d'une faute grave, en raison de la durée de la consommation abusive d'alcool et de l'échec - attesté par le dossier - de tous les traitements de désintoxication, en revanche, cette faute ne peut être considérée comme intentionnelle, même par dol éventuel. Au reste, il est certain, sur le vu du dossier, que l'état psychique du recourant s'est fortement dégradé au cours des dernières années et qu'il n'était, très probablement, plus capable de discernement, en ce qui concerne ses habitudes alcooliques, lors des récidives les plus récentes.
6. En conclusion, il n'y a pas lieu de réduire la moitié de la rente de couple allouée au recourant. Il convient, par conséquent, d'annuler le jugement attaqué et de réformer la décision administrative litigieuse en ce sens que X a droit à la moitié d'une rente de couple non réduite. | fr | Art. 7 Abs. 1 IVG, Art. 32 Abs. 1 lit. e des Übereinkommens Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) und Art. 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit (EOSS): Leistungskürzung infolge Grobfahrlässigkeit. Die Kürzungsregeln der beiden Abkommen sind direkt anwendbar und setzen sich auch bei Anwendung von Art. 7 Abs. 1 IVG durch. Folglich sind die bisherigen Leistungskürzungen bei Grobfahrlässigkeit durch den Versicherten nicht mehr möglich (Änderung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,247 | 119 V 171 | 119 V 171
Sachverhalt ab Seite 171
A.- X, né en 1933, marié, est atteint d'éthylisme chronique apparemment contracté dans l'exercice de la profession de cafetier-restaurateur et qui a entraîné une diminution de la capacité de travail significative à partir de 1978 en tout cas.
X a requis des prestations de l'assurance-invalidité en mars 1984. Se fondant sur un prononcé de la commission de l'assurance-invalidité qui avait fixé le taux d'invalidité à 50 pour cent, la Caisse cantonale valaisanne de compensation lui a alloué, par décisions des 23 juillet et 27 novembre 1985, une demi-rente simple, assortie de deux demi-rentes complémentaires pour l'épouse et une fille, à partir du 1er juin 1984. La rente de l'ayant droit fut toutefois réduite de 50 pour cent pour faute grave, au motif que les troubles de santé à l'origine de l'invalidité provenaient de l'éthylisme chronique.
B.- Par la suite, le médecin traitant de l'assuré ayant attesté que son patient était devenu abstinent, la commission de l'assurance-invalidité, à l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, a maintenu le taux d'invalidité de 50 pour cent, mais supprimé à dater du 1er septembre 1986 la réduction pour faute grave. En conséquence, par décision du 24 avril 1987, la caisse de compensation alloua à X une demi-rente simple non réduite, dès le 1er septembre 1986.
L'épouse de l'assuré ayant atteint l'âge de 62 ans le 26 mars 1988, la caisse de compensation accorda une rente entière de couple à l'assuré, à partir du 1er mars 1988.
Le droit à la rente d'invalidité fut révisé et confirmé par un prononcé du secrétariat de l'assurance-invalidité du 6 mars 1990.
C.- Le 12 août 1991, l'assuré déclara par écrit, dans un document intitulé "procuration", qu'il autorisait son médecin traitant "à entreprendre les démarches nécessaires pour l'obtention d'une rente AI complète". La commission de l'assurance-invalidité considéra ce document comme une demande de révision du droit à la rente d'invalidité. A l'issue de l'instruction de cette demande, constatant que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé parallèlement à une récidive de l'éthylisme chronique, elle fixa le degré d'incapacité de gain à 74 pour cent à partir du 1er avril 1992, mais réduisit la rente d'invalidité de 35 pour cent pour faute grave.
En conséquence, par décision du 19 février 1992, la caisse alloua à l'assuré une demi-rente de couple réduite de 35 pour cent et à son épouse une demi-rente de couple non réduite, dès le 1er avril 1992.
D.- X a recouru contre cette décision en contestant toute réduction de son droit à la rente. Par jugement du 8 juin 1992, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours.
E.- X interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
La caisse de compensation conclut implicitement au rejet du recours. Au terme de son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) déclare s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 33 LAI, ont droit à la rente d'invalidité pour couple entière, notamment, les hommes invalides mariés dont l'épouse a 62 ans révolus. En d'autres termes, lorsque cette dernière condition est remplie, il suffit que le mari puisse prétendre une rente d'invalidité - peu importe qu'il s'agisse d'un quart de rente, d'une demi-rente ou d'une rente entière (art. 28 al. 1 LAI) - pour avoir droit à une rente pour couple entière (cf. aussi le tableau 2 annexé au message du Conseil fédéral concernant la deuxième révision de l'AI, du 21 novembre 1984, FF 1985 I 86 ou RCC 1985 p. 10).
Par conséquent, contrairement à ce qu'il semble avoir cru lorsqu'il chargea son médecin traitant d'entreprendre des démarches en vue d'obtenir une rente "complète", le recourant ne pouvait toucher plus que la rente de couple entière qu'il recevait déjà depuis le 1er mars 1988, même si, par hypothèse, le degré de son invalidité avait augmenté. C'est pourquoi, si la commission de l'assurance-invalidité s'était bornée à se prononcer sur le taux d'invalidité de l'assuré, sans remettre en cause le droit de ce dernier à une rente d'invalidité, la juridiction cantonale aurait dû refuser d'entrer en matière sur un recours de l'assuré contre la décision ultérieure de la caisse de compensation, faute d'intérêt digne de protection du recourant (ATF 115 V 418 consid. 3b/aa, ATF 106 V 92 consid. 1).
Toutefois, dans le cas particulier, la commission de l'assurance-invalidité n'a pas seulement fixé l'invalidité à un degré plus élevé (74 pour cent au lieu de 50 pour cent) - ce qui en soi, on vient de le voir, n'a aucune incidence sur la quotité de la rente - mais elle a aussi réduit de 35 pour cent le droit propre du recourant sur la moitié de la rente de couple qui lui est allouée (v. sur ce dernier point ATFA 1962 p. 106 consid. 4a; RCC 1990 pp. 309 ss consid. 4b). Ce dernier a, dès lors, un intérêt digne de protection à recourir.
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité.
Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Dans les cas d'abus d'alcool, il y a faute grave lorsque l'assuré était en mesure de comprendre à temps, en disposant d'une instruction moyenne et en faisant preuve de la prudence qu'on pouvait attendre de lui, que l'abus de boissons alcooliques des années durant risquait de porter une atteinte grave à sa santé, et qu'il aurait été capable de s'abstenir, en conséquence, de tels abus (ATF 111 V 189 consid. 2c; RCC 1990 p. 308 consid. 2b).
Le fait de causer ou d'aggraver son invalidité par sa propre faute n'entraîne pas, en principe, la suppression totale des prestations en espèces, mais seulement une réduction appropriée de celles-ci. Le taux de réduction est déterminé uniquement d'après la faute commise par l'assuré (ATF 111 V 196 consid. 5a, ATF 104 V 2 consid. 2b, ATF 97 V 229 consid. 1b; voir aussi ATF 106 V 23 consid. 1a et les arrêts cités).
En pratique, on considère comme justifiée une réduction de 50 pour cent au plus lorsque l'invalidité a été causée uniquement par l'alcoolisme et que l'assuré en est entièrement responsable. Si ce dernier présente encore une autre atteinte à la santé qui a contribué à provoquer l'invalidité, il faut examiner les relations des divers facteurs ayant entraîné celle-ci; on tiendra alors compte de l'alcoolisme, en tant que facteur de causalité, pour fixer la quotité de la réduction (ATF 111 V 196 consid. 5a; RCC 1990 p. 308 consid. 2b; ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale [y compris la prévoyance professionnelle], p. 11).
3. a) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493) et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS.
Ces normes internationales visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (partie II de la Convention OIT no 128 et partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
b) Dans l'arrêt Courtet du 23 octobre 1985 (ATF 111 V 201), le Tribunal fédéral des assurances a jugé, contre l'avis de la doctrine dominante (VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 16; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981 p. 186; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 228), que ces dispositions conventionnelles ne sont pas directement applicables ("self-executing"); elles ne font donc pas obstacle à une réduction d'une rente d'invalidité en raison d'une faute grave non intentionnelle commise par l'assuré.
Le recourant, ainsi qu'il l'avait déjà fait en première instance, conteste le bien-fondé de cette jurisprudence. Il fait valoir qu'elle a été condamnée par la doctrine unanime, ce qui lui paraît une raison suffisante pour l'abandonner.
c) L'arrêt Courtet a suscité, en effet, de nombreux commentaires et critiques en doctrine.
Le premier auteur à s'être exprimé à son sujet semble avoir été le professeur MAURER. Dans un article paru dans la Neue Zürcher Zeitung le 2 juillet 1986, l'auteur - qui avait déjà antérieurement exprimé des réserves au sujet de la jurisprudence en matière de réduction des rentes d'invalidité pour faute grave, notamment dans les cas d'alcoolisme (Fragwürdige Kürzungen der Invalidenrenten wegen grober Fahrlässigkeit, SZS 1984 pp. 65 ss, spéc. p. 87) - préconise des directives de l'autorité fédérale de surveillance afin, écrit-il, d'éviter à la Suisse de violer plus longtemps ses engagements internationaux (voir aussi, du même auteur, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, p. 65 et Bundessozialversicherungsrecht, 1993, p. 21; le commentaire précité dans la NZZ est assez longuement évoqué par FISCHLI dans sa chronique annuelle de jurisprudence, in: RJB 123 [1987] pp. 576 ss).
Un autre commentaire consacré à cet arrêt s'inquiète aussi du refus par le Tribunal fédéral des assurances d'appliquer les normes de droit international, qui, de l'avis de son auteur, rend illusoires les engagements pris par la Suisse en ce domaine (DESPLAND, Droit des assurances sociales et conventions internationales: A propos d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, Journal de la Fédération suisse des employés d'assurances sociales [FEAS] no 3/1986 pp. 4 ss).
Dans un article intitulé "L'applicabilité directe des traités internationaux en Suisse: histoire d'un détour inutile" (ASDI, vol. XLV [1989] pp. 129 ss), JACOT-GUILLARMOD, après avoir résumé l'argumentation du Tribunal fédéral des assurances, qualifie celle-ci d'"inquiétante", parce "qu'elle s'écarte délibérément d'un texte clair au profit de considérations politico-juridiques"; à cet égard, il estime que le tribunal a accordé trop de poids au préavis de l'OFAS "qui était, en l'espèce, juge et partie, puisqu'il avait participé aux négociations" (loc.cit., p. 139). Dans une autre étude (Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, pp. 109 ss), ce même auteur reproche à nouveau au tribunal, à la lumière cette fois des principes d'interprétation consacrés par la Convention de Vienne, d'avoir donné la préférence à la règle de droit interne, quand bien même la règle internationale remplissait en l'occurrence toutes les conditions de l'applicabilité directe (loc.cit., pp. 112 ss).
Plusieurs autres auteurs se sont exprimés dans un sens analogue ou se sont joints à ces critiques (SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, pp. 475 ss; GREBER, Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in: Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 273 ss, à partir du no 53; BERENSTEIN, Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, étude également publiée dans les Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 13 ss; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 [111] II 446; CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève, 1992, pp. 143 s.; DUC, Droit social européen. Quelques aspects, in: L'espace social européen. Colloque de Lausanne 1992, IRAL, 1993, p. 24; AGIER, La réduction des rentes d'invalidité ... des toxicomanes, SZS 1988 pp. 122 ss; voir aussi les remarques de SCARTAZZINI, in: Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, 1991, p. 252 s.).
4. a) L'arrêt Courtet ne met pas en cause la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances qui donne au droit international conventionnel de la sécurité sociale la primauté sur le droit national (consid. 2b, p. 202; voir également, dans la jurisprudence récente: ATF 118 V 79, ATF 117 V 268, ATF 115 V 16; dans le même sens: J.-F. AUBERT, Un droit social encadré, RDS 1991 [110] I 162 no 18; GREBER, Sécurité sociale, in: Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences, Zurich 1990, pp. 630 ss).
Au demeurant, sur un plan plus général, le principe de la primauté du droit international n'est plus guère contesté aujourd'hui, en particulier s'agissant de l'application des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (ATF 118 Ib 281 consid. 3b, ATF 117 Ib 372 consid. 2e et les références; Publication commune de l'Office fédéral de la justice et de la Direction du droit international public, du 26 avril 1989, intitulée "Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l'ordre juridique suisse", JAAC 53/IV [1989] no 54 p. 460 ad § 13b; KRAFT, Quelques observations sur l'attitude de la Suisse à l'égard du droit international, in: Mélanges Grossen, pp. 429 ss, spéc. p. 433; voir également les art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 [RS 0.111; RO 1990 1112]; contra, mais très minoritaire: SEILER, Das völkerrechtswidrige Bundesgesetz; Artikel 113 Absatz 3 BV im Verhältnis zu Völkerrecht, EG und EWR, RSJ 1992, pp. 377 ss).
Certains auteurs ont d'autre part vu dans l'arrêt Courtet une confirmation de l'arrêt Schubert (ATF 99 Ib 39 plus spéc. p. 44 consid. 4), selon lequel une exception à la prééminence du droit international doit être admise lorsque le législateur, en toute connaissance de cause, a voulu s'écarter de la norme internationale en édictant une norme qui la viole (exception rappelée récemment dans l'arrêt ATF 118 Ib 281 consid. 3b). Mais l'opinion de ces auteurs (par ex.: CAFLISCH, ASDI 1986 p. 43; ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 102) n'est pas justifiée, le tribunal ayant expressément admis (p. 204) qu'en l'occurrence - et contrairement à la situation examinée dans l'arrêt Schubert - on ne pouvait déduire des travaux préparatoires une volonté délibérée du législateur d'accorder la préférence au droit national en dépit des engagements internationaux de la Suisse.
b) Cela étant, pour autant qu'elles apparaissent directement applicables, les règles conventionnelles sont susceptibles d'imposer des obligations et de conférer des droits non seulement aux autorités, mais également aux particuliers. Cela implique qu'elles soient suffisamment précises et claires pour constituer le fondement d'une décision concrète. Inversement, l'applicabilité directe doit être déniée aux normes qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou aménagent un pouvoir d'appréciation considérable; de telles normes s'adressent en priorité au législateur national (ATF 118 Ia 117, ATF 116 Ib 303, ATF 112 Ib 184 et la doctrine citée; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, pp. 119 sv.; JACOT-GUILLARMOD, L'applicabilité directe ..., pp. 132 ss; DUPUY, Droit international public, Précis Dalloz, Paris 1992, pp. 297 ss).
En l'espèce, la Convention OIT no 128 et le CESS contiennent tout à la fois des dispositions qui fixent des lignes directrices en matière de sécurité sociale et des règles à caractère "self-executing" (Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale ..., p. 17). Presque tous les auteurs suisses qui se sont exprimés à ce sujet - en particulier ceux qui ont commenté l'arrêt Courtet - soutiennent que parmi cette seconde catégorie de dispositions figurent les art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 et 68 let. f CESS (par exemple: BERENSTEIN, ibidem; GREBER, Le principe de la légalité ..., p. 274, no 55; SPIRA, loc.cit., p. 475). Leur opinion emporte la conviction: selon les règles conventionnelles, une faute grave non intentionnelle ne permet pas la "suspension" (et donc, en particulier, une réduction) des prestations d'assurance. Ces règles n'exigent pas l'adoption par le législateur national de normes plus précises d'exécution; elles peuvent au contraire s'appliquer comme telles et constituer le fondement d'une décision concrète.
En conséquence, la jurisprudence critiquée ne peut pas être maintenue. Les normes de droit international sont en l'occurrence directement applicables. Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
c) Au demeurant, dans l'arrêt Courtet, le tribunal n'a pas considéré que lesdites normes conventionnelles étaient imprécises ou peu claires. Il a tiré argument, pour l'essentiel, du fait que le législateur fédéral - non qu'il eût sciemment refusé de respecter les obligations internationales de la Suisse (cf. supra let. a) - avait maintenu, dans la nouvelle LAA, le principe d'une réduction des prestations (en espèces seulement) en cas d'accident provoqué par une négligence grave (art. 37 al. 2 LAA) et que, par ailleurs, il n'avait pas prévu de modifier l'art. 7 al. 1 LAI à l'occasion de la deuxième révision de l'AI alors en cours (les dispositions de la loi révisée sont entrées en vigueur, pour la plupart d'entre elles, le 1er janvier 1988); le tribunal a accordé aussi un poids tout particulier au fait que la réduction pour faute grave non intentionnelle était un principe profondément ancré dans le droit fédéral des assurances sociales.
Mais cette motivation a perdu de sa justification. Le projet de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, adopté par le Conseil des Etats au cours de sa session d'automne 1991 (BO 1991 CdE II 773 ss), prévoit de limiter le refus ou la réduction des prestations aux cas où la réalisation du risque est provoquée intentionnellement ou par un comportement délictueux (art. 27; FF 1991 II 188), pour tenir compte, justement, des règles du droit conventionnel (FF 1991 II 250). Pour la même raison, la nouvelle loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (FF 1992 III 880 ss), qui entrera prochainement en vigueur, contient une semblable limitation à son art. 65 (voir le message du Conseil fédéral, FF 1990 III 236 s.).
d) Quant aux conséquences du présent changement de jurisprudence dans d'autres régimes d'assurance sociale, elles n'ont pas à être examinées ici. Il convient, bien plutôt, d'en réserver l'examen de cas en cas. Pour le moment, l'on se contentera de rappeler, en ce qui concerne l'assurance-accidents, que cette nouvelle jurisprudence ne fait pas obstacle à une réduction des prestations pour négligence grave en cas d'accident non professionnel. En effet, les normes de droit international applicables en matière d'assurance-accidents visent uniquement les accidents du travail et ne s'appliquent donc pas aux accidents non professionnels (art. 31 de la convention OIT no 102 et art. 31 CESS; ATF 118 V 309 consid. 4).
5. Admettant, sur le vu de la restriction apportée par les deux règles du droit international à considérer, que seule une faute grave et intentionnelle permet de réduire la part de la rente de couple revenant au recourant, en application de l'art. 7 al. 1 LAI, il convient de se demander maintenant si cette double condition est remplie dans le cas particulier.
L'évolution qui a conduit le recourant à devenir un alcoolique chronique est retracée dans un rapport d'expertise du professeur A., du 2 décembre 1991. Il s'agit d'un cas classique de ce que l'expert lui-même qualifie d'"alcoolisme professionnel" chez un cafetier qui a débuté dans cette activité professionnelle en 1970 et a dû changer d'occupation lucrative à partir de 1980. Aucun élément du dossier ne permet de conclure à l'existence, chez le recourant, d'une volonté délibérée et consciente (SCHAER, Das Verschulden als Zurechnungskriterium, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 23 ss) de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif d'une telle gravité. On peut d'ailleurs se demander si, dans les cas d'alcoolisme ou de tabagisme chronique, il est possible de réaliser l'état de fait de la faute intentionnelle. Jusqu'à présent en tout cas, la jurisprudence a toujours considéré les cas de réduction des prestations pour abus d'alcool ou de nicotine sous l'angle, uniquement, de la négligence grave (voir par ex. ATF 111 V 189 consid. 2c, ATF 104 V 1 consid. 2a, 98 V 31 consid. 1, ATF 97 V 229 consid. 1b; cf. aussi MAURER, Fragwürdige Kürzungen ..., pp. 74 ss, ainsi que SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1990 pp. 173 ss).
Quoi qu'il en soit, s'il faut admettre que le comportement du recourant, considéré dans son ensemble, procède d'une faute grave, en raison de la durée de la consommation abusive d'alcool et de l'échec - attesté par le dossier - de tous les traitements de désintoxication, en revanche, cette faute ne peut être considérée comme intentionnelle, même par dol éventuel. Au reste, il est certain, sur le vu du dossier, que l'état psychique du recourant s'est fortement dégradé au cours des dernières années et qu'il n'était, très probablement, plus capable de discernement, en ce qui concerne ses habitudes alcooliques, lors des récidives les plus récentes.
6. En conclusion, il n'y a pas lieu de réduire la moitié de la rente de couple allouée au recourant. Il convient, par conséquent, d'annuler le jugement attaqué et de réformer la décision administrative litigieuse en ce sens que X a droit à la moitié d'une rente de couple non réduite. | fr | Art. 7 al. 1 LAI, art. 32 paragraphe 1 let. e de la Convention OIT no 128 et art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS): réduction des prestations en espèces pour faute grave. Les normes de droit international précitées sont directement applicables et l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI. Par conséquent, elles ne permettent pas la réduction d'une rente de l'assurance-invalidité en raison de la faute grave non intentionnelle commise par un assuré (changement de jurisprudence). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,248 | 119 V 171 | 119 V 171
Sachverhalt ab Seite 171
A.- X, né en 1933, marié, est atteint d'éthylisme chronique apparemment contracté dans l'exercice de la profession de cafetier-restaurateur et qui a entraîné une diminution de la capacité de travail significative à partir de 1978 en tout cas.
X a requis des prestations de l'assurance-invalidité en mars 1984. Se fondant sur un prononcé de la commission de l'assurance-invalidité qui avait fixé le taux d'invalidité à 50 pour cent, la Caisse cantonale valaisanne de compensation lui a alloué, par décisions des 23 juillet et 27 novembre 1985, une demi-rente simple, assortie de deux demi-rentes complémentaires pour l'épouse et une fille, à partir du 1er juin 1984. La rente de l'ayant droit fut toutefois réduite de 50 pour cent pour faute grave, au motif que les troubles de santé à l'origine de l'invalidité provenaient de l'éthylisme chronique.
B.- Par la suite, le médecin traitant de l'assuré ayant attesté que son patient était devenu abstinent, la commission de l'assurance-invalidité, à l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, a maintenu le taux d'invalidité de 50 pour cent, mais supprimé à dater du 1er septembre 1986 la réduction pour faute grave. En conséquence, par décision du 24 avril 1987, la caisse de compensation alloua à X une demi-rente simple non réduite, dès le 1er septembre 1986.
L'épouse de l'assuré ayant atteint l'âge de 62 ans le 26 mars 1988, la caisse de compensation accorda une rente entière de couple à l'assuré, à partir du 1er mars 1988.
Le droit à la rente d'invalidité fut révisé et confirmé par un prononcé du secrétariat de l'assurance-invalidité du 6 mars 1990.
C.- Le 12 août 1991, l'assuré déclara par écrit, dans un document intitulé "procuration", qu'il autorisait son médecin traitant "à entreprendre les démarches nécessaires pour l'obtention d'une rente AI complète". La commission de l'assurance-invalidité considéra ce document comme une demande de révision du droit à la rente d'invalidité. A l'issue de l'instruction de cette demande, constatant que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé parallèlement à une récidive de l'éthylisme chronique, elle fixa le degré d'incapacité de gain à 74 pour cent à partir du 1er avril 1992, mais réduisit la rente d'invalidité de 35 pour cent pour faute grave.
En conséquence, par décision du 19 février 1992, la caisse alloua à l'assuré une demi-rente de couple réduite de 35 pour cent et à son épouse une demi-rente de couple non réduite, dès le 1er avril 1992.
D.- X a recouru contre cette décision en contestant toute réduction de son droit à la rente. Par jugement du 8 juin 1992, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours.
E.- X interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
La caisse de compensation conclut implicitement au rejet du recours. Au terme de son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) déclare s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 33 LAI, ont droit à la rente d'invalidité pour couple entière, notamment, les hommes invalides mariés dont l'épouse a 62 ans révolus. En d'autres termes, lorsque cette dernière condition est remplie, il suffit que le mari puisse prétendre une rente d'invalidité - peu importe qu'il s'agisse d'un quart de rente, d'une demi-rente ou d'une rente entière (art. 28 al. 1 LAI) - pour avoir droit à une rente pour couple entière (cf. aussi le tableau 2 annexé au message du Conseil fédéral concernant la deuxième révision de l'AI, du 21 novembre 1984, FF 1985 I 86 ou RCC 1985 p. 10).
Par conséquent, contrairement à ce qu'il semble avoir cru lorsqu'il chargea son médecin traitant d'entreprendre des démarches en vue d'obtenir une rente "complète", le recourant ne pouvait toucher plus que la rente de couple entière qu'il recevait déjà depuis le 1er mars 1988, même si, par hypothèse, le degré de son invalidité avait augmenté. C'est pourquoi, si la commission de l'assurance-invalidité s'était bornée à se prononcer sur le taux d'invalidité de l'assuré, sans remettre en cause le droit de ce dernier à une rente d'invalidité, la juridiction cantonale aurait dû refuser d'entrer en matière sur un recours de l'assuré contre la décision ultérieure de la caisse de compensation, faute d'intérêt digne de protection du recourant (ATF 115 V 418 consid. 3b/aa, ATF 106 V 92 consid. 1).
Toutefois, dans le cas particulier, la commission de l'assurance-invalidité n'a pas seulement fixé l'invalidité à un degré plus élevé (74 pour cent au lieu de 50 pour cent) - ce qui en soi, on vient de le voir, n'a aucune incidence sur la quotité de la rente - mais elle a aussi réduit de 35 pour cent le droit propre du recourant sur la moitié de la rente de couple qui lui est allouée (v. sur ce dernier point ATFA 1962 p. 106 consid. 4a; RCC 1990 pp. 309 ss consid. 4b). Ce dernier a, dès lors, un intérêt digne de protection à recourir.
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité.
Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Dans les cas d'abus d'alcool, il y a faute grave lorsque l'assuré était en mesure de comprendre à temps, en disposant d'une instruction moyenne et en faisant preuve de la prudence qu'on pouvait attendre de lui, que l'abus de boissons alcooliques des années durant risquait de porter une atteinte grave à sa santé, et qu'il aurait été capable de s'abstenir, en conséquence, de tels abus (ATF 111 V 189 consid. 2c; RCC 1990 p. 308 consid. 2b).
Le fait de causer ou d'aggraver son invalidité par sa propre faute n'entraîne pas, en principe, la suppression totale des prestations en espèces, mais seulement une réduction appropriée de celles-ci. Le taux de réduction est déterminé uniquement d'après la faute commise par l'assuré (ATF 111 V 196 consid. 5a, ATF 104 V 2 consid. 2b, ATF 97 V 229 consid. 1b; voir aussi ATF 106 V 23 consid. 1a et les arrêts cités).
En pratique, on considère comme justifiée une réduction de 50 pour cent au plus lorsque l'invalidité a été causée uniquement par l'alcoolisme et que l'assuré en est entièrement responsable. Si ce dernier présente encore une autre atteinte à la santé qui a contribué à provoquer l'invalidité, il faut examiner les relations des divers facteurs ayant entraîné celle-ci; on tiendra alors compte de l'alcoolisme, en tant que facteur de causalité, pour fixer la quotité de la réduction (ATF 111 V 196 consid. 5a; RCC 1990 p. 308 consid. 2b; ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale [y compris la prévoyance professionnelle], p. 11).
3. a) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493) et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS.
Ces normes internationales visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (partie II de la Convention OIT no 128 et partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
b) Dans l'arrêt Courtet du 23 octobre 1985 (ATF 111 V 201), le Tribunal fédéral des assurances a jugé, contre l'avis de la doctrine dominante (VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 16; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981 p. 186; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 228), que ces dispositions conventionnelles ne sont pas directement applicables ("self-executing"); elles ne font donc pas obstacle à une réduction d'une rente d'invalidité en raison d'une faute grave non intentionnelle commise par l'assuré.
Le recourant, ainsi qu'il l'avait déjà fait en première instance, conteste le bien-fondé de cette jurisprudence. Il fait valoir qu'elle a été condamnée par la doctrine unanime, ce qui lui paraît une raison suffisante pour l'abandonner.
c) L'arrêt Courtet a suscité, en effet, de nombreux commentaires et critiques en doctrine.
Le premier auteur à s'être exprimé à son sujet semble avoir été le professeur MAURER. Dans un article paru dans la Neue Zürcher Zeitung le 2 juillet 1986, l'auteur - qui avait déjà antérieurement exprimé des réserves au sujet de la jurisprudence en matière de réduction des rentes d'invalidité pour faute grave, notamment dans les cas d'alcoolisme (Fragwürdige Kürzungen der Invalidenrenten wegen grober Fahrlässigkeit, SZS 1984 pp. 65 ss, spéc. p. 87) - préconise des directives de l'autorité fédérale de surveillance afin, écrit-il, d'éviter à la Suisse de violer plus longtemps ses engagements internationaux (voir aussi, du même auteur, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, p. 65 et Bundessozialversicherungsrecht, 1993, p. 21; le commentaire précité dans la NZZ est assez longuement évoqué par FISCHLI dans sa chronique annuelle de jurisprudence, in: RJB 123 [1987] pp. 576 ss).
Un autre commentaire consacré à cet arrêt s'inquiète aussi du refus par le Tribunal fédéral des assurances d'appliquer les normes de droit international, qui, de l'avis de son auteur, rend illusoires les engagements pris par la Suisse en ce domaine (DESPLAND, Droit des assurances sociales et conventions internationales: A propos d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, Journal de la Fédération suisse des employés d'assurances sociales [FEAS] no 3/1986 pp. 4 ss).
Dans un article intitulé "L'applicabilité directe des traités internationaux en Suisse: histoire d'un détour inutile" (ASDI, vol. XLV [1989] pp. 129 ss), JACOT-GUILLARMOD, après avoir résumé l'argumentation du Tribunal fédéral des assurances, qualifie celle-ci d'"inquiétante", parce "qu'elle s'écarte délibérément d'un texte clair au profit de considérations politico-juridiques"; à cet égard, il estime que le tribunal a accordé trop de poids au préavis de l'OFAS "qui était, en l'espèce, juge et partie, puisqu'il avait participé aux négociations" (loc.cit., p. 139). Dans une autre étude (Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, pp. 109 ss), ce même auteur reproche à nouveau au tribunal, à la lumière cette fois des principes d'interprétation consacrés par la Convention de Vienne, d'avoir donné la préférence à la règle de droit interne, quand bien même la règle internationale remplissait en l'occurrence toutes les conditions de l'applicabilité directe (loc.cit., pp. 112 ss).
Plusieurs autres auteurs se sont exprimés dans un sens analogue ou se sont joints à ces critiques (SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, pp. 475 ss; GREBER, Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in: Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 273 ss, à partir du no 53; BERENSTEIN, Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, étude également publiée dans les Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 13 ss; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 [111] II 446; CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève, 1992, pp. 143 s.; DUC, Droit social européen. Quelques aspects, in: L'espace social européen. Colloque de Lausanne 1992, IRAL, 1993, p. 24; AGIER, La réduction des rentes d'invalidité ... des toxicomanes, SZS 1988 pp. 122 ss; voir aussi les remarques de SCARTAZZINI, in: Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, 1991, p. 252 s.).
4. a) L'arrêt Courtet ne met pas en cause la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances qui donne au droit international conventionnel de la sécurité sociale la primauté sur le droit national (consid. 2b, p. 202; voir également, dans la jurisprudence récente: ATF 118 V 79, ATF 117 V 268, ATF 115 V 16; dans le même sens: J.-F. AUBERT, Un droit social encadré, RDS 1991 [110] I 162 no 18; GREBER, Sécurité sociale, in: Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences, Zurich 1990, pp. 630 ss).
Au demeurant, sur un plan plus général, le principe de la primauté du droit international n'est plus guère contesté aujourd'hui, en particulier s'agissant de l'application des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (ATF 118 Ib 281 consid. 3b, ATF 117 Ib 372 consid. 2e et les références; Publication commune de l'Office fédéral de la justice et de la Direction du droit international public, du 26 avril 1989, intitulée "Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l'ordre juridique suisse", JAAC 53/IV [1989] no 54 p. 460 ad § 13b; KRAFT, Quelques observations sur l'attitude de la Suisse à l'égard du droit international, in: Mélanges Grossen, pp. 429 ss, spéc. p. 433; voir également les art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 [RS 0.111; RO 1990 1112]; contra, mais très minoritaire: SEILER, Das völkerrechtswidrige Bundesgesetz; Artikel 113 Absatz 3 BV im Verhältnis zu Völkerrecht, EG und EWR, RSJ 1992, pp. 377 ss).
Certains auteurs ont d'autre part vu dans l'arrêt Courtet une confirmation de l'arrêt Schubert (ATF 99 Ib 39 plus spéc. p. 44 consid. 4), selon lequel une exception à la prééminence du droit international doit être admise lorsque le législateur, en toute connaissance de cause, a voulu s'écarter de la norme internationale en édictant une norme qui la viole (exception rappelée récemment dans l'arrêt ATF 118 Ib 281 consid. 3b). Mais l'opinion de ces auteurs (par ex.: CAFLISCH, ASDI 1986 p. 43; ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 102) n'est pas justifiée, le tribunal ayant expressément admis (p. 204) qu'en l'occurrence - et contrairement à la situation examinée dans l'arrêt Schubert - on ne pouvait déduire des travaux préparatoires une volonté délibérée du législateur d'accorder la préférence au droit national en dépit des engagements internationaux de la Suisse.
b) Cela étant, pour autant qu'elles apparaissent directement applicables, les règles conventionnelles sont susceptibles d'imposer des obligations et de conférer des droits non seulement aux autorités, mais également aux particuliers. Cela implique qu'elles soient suffisamment précises et claires pour constituer le fondement d'une décision concrète. Inversement, l'applicabilité directe doit être déniée aux normes qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou aménagent un pouvoir d'appréciation considérable; de telles normes s'adressent en priorité au législateur national (ATF 118 Ia 117, ATF 116 Ib 303, ATF 112 Ib 184 et la doctrine citée; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, pp. 119 sv.; JACOT-GUILLARMOD, L'applicabilité directe ..., pp. 132 ss; DUPUY, Droit international public, Précis Dalloz, Paris 1992, pp. 297 ss).
En l'espèce, la Convention OIT no 128 et le CESS contiennent tout à la fois des dispositions qui fixent des lignes directrices en matière de sécurité sociale et des règles à caractère "self-executing" (Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale ..., p. 17). Presque tous les auteurs suisses qui se sont exprimés à ce sujet - en particulier ceux qui ont commenté l'arrêt Courtet - soutiennent que parmi cette seconde catégorie de dispositions figurent les art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 et 68 let. f CESS (par exemple: BERENSTEIN, ibidem; GREBER, Le principe de la légalité ..., p. 274, no 55; SPIRA, loc.cit., p. 475). Leur opinion emporte la conviction: selon les règles conventionnelles, une faute grave non intentionnelle ne permet pas la "suspension" (et donc, en particulier, une réduction) des prestations d'assurance. Ces règles n'exigent pas l'adoption par le législateur national de normes plus précises d'exécution; elles peuvent au contraire s'appliquer comme telles et constituer le fondement d'une décision concrète.
En conséquence, la jurisprudence critiquée ne peut pas être maintenue. Les normes de droit international sont en l'occurrence directement applicables. Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
c) Au demeurant, dans l'arrêt Courtet, le tribunal n'a pas considéré que lesdites normes conventionnelles étaient imprécises ou peu claires. Il a tiré argument, pour l'essentiel, du fait que le législateur fédéral - non qu'il eût sciemment refusé de respecter les obligations internationales de la Suisse (cf. supra let. a) - avait maintenu, dans la nouvelle LAA, le principe d'une réduction des prestations (en espèces seulement) en cas d'accident provoqué par une négligence grave (art. 37 al. 2 LAA) et que, par ailleurs, il n'avait pas prévu de modifier l'art. 7 al. 1 LAI à l'occasion de la deuxième révision de l'AI alors en cours (les dispositions de la loi révisée sont entrées en vigueur, pour la plupart d'entre elles, le 1er janvier 1988); le tribunal a accordé aussi un poids tout particulier au fait que la réduction pour faute grave non intentionnelle était un principe profondément ancré dans le droit fédéral des assurances sociales.
Mais cette motivation a perdu de sa justification. Le projet de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, adopté par le Conseil des Etats au cours de sa session d'automne 1991 (BO 1991 CdE II 773 ss), prévoit de limiter le refus ou la réduction des prestations aux cas où la réalisation du risque est provoquée intentionnellement ou par un comportement délictueux (art. 27; FF 1991 II 188), pour tenir compte, justement, des règles du droit conventionnel (FF 1991 II 250). Pour la même raison, la nouvelle loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (FF 1992 III 880 ss), qui entrera prochainement en vigueur, contient une semblable limitation à son art. 65 (voir le message du Conseil fédéral, FF 1990 III 236 s.).
d) Quant aux conséquences du présent changement de jurisprudence dans d'autres régimes d'assurance sociale, elles n'ont pas à être examinées ici. Il convient, bien plutôt, d'en réserver l'examen de cas en cas. Pour le moment, l'on se contentera de rappeler, en ce qui concerne l'assurance-accidents, que cette nouvelle jurisprudence ne fait pas obstacle à une réduction des prestations pour négligence grave en cas d'accident non professionnel. En effet, les normes de droit international applicables en matière d'assurance-accidents visent uniquement les accidents du travail et ne s'appliquent donc pas aux accidents non professionnels (art. 31 de la convention OIT no 102 et art. 31 CESS; ATF 118 V 309 consid. 4).
5. Admettant, sur le vu de la restriction apportée par les deux règles du droit international à considérer, que seule une faute grave et intentionnelle permet de réduire la part de la rente de couple revenant au recourant, en application de l'art. 7 al. 1 LAI, il convient de se demander maintenant si cette double condition est remplie dans le cas particulier.
L'évolution qui a conduit le recourant à devenir un alcoolique chronique est retracée dans un rapport d'expertise du professeur A., du 2 décembre 1991. Il s'agit d'un cas classique de ce que l'expert lui-même qualifie d'"alcoolisme professionnel" chez un cafetier qui a débuté dans cette activité professionnelle en 1970 et a dû changer d'occupation lucrative à partir de 1980. Aucun élément du dossier ne permet de conclure à l'existence, chez le recourant, d'une volonté délibérée et consciente (SCHAER, Das Verschulden als Zurechnungskriterium, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 23 ss) de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif d'une telle gravité. On peut d'ailleurs se demander si, dans les cas d'alcoolisme ou de tabagisme chronique, il est possible de réaliser l'état de fait de la faute intentionnelle. Jusqu'à présent en tout cas, la jurisprudence a toujours considéré les cas de réduction des prestations pour abus d'alcool ou de nicotine sous l'angle, uniquement, de la négligence grave (voir par ex. ATF 111 V 189 consid. 2c, ATF 104 V 1 consid. 2a, 98 V 31 consid. 1, ATF 97 V 229 consid. 1b; cf. aussi MAURER, Fragwürdige Kürzungen ..., pp. 74 ss, ainsi que SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1990 pp. 173 ss).
Quoi qu'il en soit, s'il faut admettre que le comportement du recourant, considéré dans son ensemble, procède d'une faute grave, en raison de la durée de la consommation abusive d'alcool et de l'échec - attesté par le dossier - de tous les traitements de désintoxication, en revanche, cette faute ne peut être considérée comme intentionnelle, même par dol éventuel. Au reste, il est certain, sur le vu du dossier, que l'état psychique du recourant s'est fortement dégradé au cours des dernières années et qu'il n'était, très probablement, plus capable de discernement, en ce qui concerne ses habitudes alcooliques, lors des récidives les plus récentes.
6. En conclusion, il n'y a pas lieu de réduire la moitié de la rente de couple allouée au recourant. Il convient, par conséquent, d'annuler le jugement attaqué et de réformer la décision administrative litigieuse en ce sens que X a droit à la moitié d'une rente de couple non réduite. | fr | Art. 7 cpv. 1 LAI, art. 32 paragrafo 1 lett. e della Convenzione OIL n. 128 e art. 68 lett. f del Codice europeo di sicurezza sociale (CESS): riduzione della prestazione per colpa grave. Le disposizioni di diritto internazionale citate sono direttamente applicabili e prevalgono rispetto all'art. 7 cpv. 1 LAI. Pertanto non consentono la riduzione di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità conseguente a colpa grave non intenzionale commessa dall'assicurato (cambiamento di giurisprudenza). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,249 | 119 V 180 | 119 V 180
Sachverhalt ab Seite 182
A.-
Per decisione 6 marzo 1979 la Cassa svizzera di compensazione ha riconosciuto alla cittadina italiana Pinuccia P.-F., nata il 23 marzo 1947, una rendita semplice intera d'invalidità, con rendita completiva a favore del figlio Cristiano, con effetto dal 1o ottobre 1978. Il provvedimento indicava essere la prestazione stata calcolata sulla base di un periodo di contribuzione di nove anni e tre mesi. L'atto amministrativo è cresciuto inimpugnato in giudicato.
Nell'ambito di un tema relativo alla rendita completiva del figlio Cristiano, la Cassa ha comunicato il 26 settembre 1989 la ripresa dei pagamenti di essa prestazione, sempre calcolata secondo le suddette basi di calcolo.
Traendo argomento da questa comunicazione, l'assicurata ha informato gli organi dell'assicurazione che in realtà la durata contributiva non era di nove anni e tre mesi, come ritenuto per il calcolo della rendita, bensì di dieci anni. L'amministrazione ha dato seguito all'osservazione dell'interessata e, ricalcolata la prestazione nel senso indicato, mediante provvedimento 24 ottobre 1989 ha versato l'importo corrispondente alla differenza fra le rendite dovute e quelle versate, per i cinque anni precedenti, vale a dire a far tempo dal 1o ottobre 1984.
B.-
Pinuccia P.-F. ha deferito quest'ultima decisione con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, chiedendo il riconoscimento degli arretrati a decorrere dal 1o ottobre 1978 con interessi al 5% sull'importo dovuto.
Per giudizio 29 agosto 1990 la Commissione ha accolto parzialmente il gravame, nel senso che, confermato il diritto al versamento retroattivo per il limitato periodo di 5 anni, ha riconosciuto il diritto agli interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984. Per quel che concerne gli interessi di mora, i primi giudici si sono fondati su giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, pubblicata in RCC 1990 pag. 45.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte limitatamente al tema degli interessi di mora. Afferma in sostanza che, l'amministrazione non essendo obbligata a procedere al riesame di una decisione manifestamente errata, alla medesima non può nemmeno essere prescritto di versare interessi di mora. Conclude per l'annullamento della pronunzia commissionale.
Mentre l'assicurata postula la reiezione del gravame, la Cassa ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel caso concreto, la Cassa svizzera di compensazione, su indicazione dell'assicurata, ha nel 1989 acconsentito di rivedere l'importo della rendita assegnata dal 1978, ritenuto un nuovo periodo di contribuzione più favorevole all'interessata, retroattivamente per un periodo di cinque anni. Statuendo su un ricorso per cui l'assicurata chiedeva il conguaglio della rendita già a far tempo dal 1978 e postulava il riconoscimento di interessi di mora, la Commissione di ricorso ha accolto il gravame limitatamente a questo secondo punto e fatto obbligo alla cassa di fissare l'importo di essi interessi per i suddetti cinque anni.
Due tesi si oppongono:
- quella affacciata dalla Commissione di ricorso, fondata sulla sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45, per cui il Tribunale federale ha tutelato un giudizio del Tribunale amministrativo del Canton Berna che aveva fatto obbligo di assegnare interessi di mora ad una cassa di compensazione, la quale aveva ricalcolato una rendita dopo aver preso conoscenza del versamento di ulteriori contributi presso un'altra cassa;
- quella proposta dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e ripresa dalla Cassa svizzera di compensazione, fondata sulla giurisprudenza per la quale il giudice non può prescrivere all'amministrazione le modalità di un riesame, il suo potere d'intervento essendo limitato al caso in cui l'amministrazione abbia proceduto sulla base di criteri arbitrari.
2.
Con la decisione 6 marzo 1979, cresciuta in giudicato, la Cassa manifestamente ha fissato la rendita spettante a Pinuccia P.-F., nonché quella completiva in favore del figlio, ritenendo un periodo di contribuzione inesatto. Si deve quindi esaminare quali rimedi straordinari di diritto entravano in considerazione per rimediare all'errore del provvedimento cresciuto in giudicato.
3.
a) Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito, quand'essa è senza dubbio errata e la cui rettifica sia di importante rilievo (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
DTF 116 V 62
,
DTF 115 V 186
consid. 2c,
DTF 112 V 373
consid. 2c,
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 112
consid. 1c e 121 consid. 2a,
DTF 107 V 85
). La giurisprudenza ha precisato che l'amministrazione non può essere obbligata a procedere a una riconsiderazione in questo senso né dall'amministrato né dal giudice (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
116 V 62, 110 V 34 consid. 3, 109 Ib 251, 100 Ib 371; RCC 1985 pag. 60 consid. 3, 234 consid. 1 e 334 consid. 2).
Dal riesame deve essere distinta la cosiddetta revisione processuale. In questi casi l'autorità è tenuta a rinvenire su decisioni cresciute in giudicato quando sono scoperti fatti o prove nuovi idonei a determinare un diverso apprezzamento giuridico (
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 121
consid. 2b, 108 V 168,
DTF 106 V 87
consid. 1a,
DTF 102 V 17
consid. 3; cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 943 seg.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato dover essere il tema della revisione processuale di provvedimenti amministrativi regolato per analogia dalla normativa relativa alla revisione dei giudizi resi dalle autorità di ricorso di prima istanza, ossia dall'art. 85 cpv. 2 lett. h LAVS trattandosi di istanze cantonali (DTF
DTF 109 V 121
consid. 2b; STFA 1963 pag. 212 consid. 2a; RCC 1985 pag. 334 consid. 2b), rispettivamente dagli art. 66 segg. PA nel caso di istanze federali conformemente all'art. 1 PA (cfr. sentenze inedite 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R., 12 agosto 1988 in re S., e 12 agosto 1987 in re G.).
Nell'evenienza litigiosa, trattandosi di decisione di un servizio dell'amministrazione federale ai sensi dell'art. 1 PA, sono se del caso richiamabili le disposizioni della PA. Per l'art. 66 PA, in particolare, una parte può ricorrere al rimedio straordinario della revisione quando produca mezzi di prova nuovi e rilevanti nella misura in cui non fossero stati invocabili in una precedente procedura (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 944).
b) Per quanto concerne il riesame, il Tribunale federale delle assicurazioni ha rilevato che né la dottrina né la prassi hanno posto criteri generali circa gli effetti dello stesso nel tempo. Esso ha poi affermato che, ritenuto come il giudice non abbia il potere di costringere l'amministrazione a procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea, doveva essere ammesso non poter alla stessa amministrazione nemmeno essere prescritto, in difetto di una norma positiva, in quale misura simile riesame debba avere effetto retroattivo. Inoltre il Tribunale ha precisato che l'art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI - il quale prevede che se vien costatato che la decisione della commissione dell'assicurazione per l'invalidità sfavorevole all'assicurato era manifestamente errata, l'aumento della prestazione avviene il più presto a partire dal momento in cui il vizio è stato scoperto - è applicabile solo in quanto l'elemento che comporta il riesame è tipico dell'assicurazione
per l'invalidità e non dell'AVS (cfr.
DTF 110 V 295
segg.).
Dal canto loro i giudizi di revisione possono esplicare effetto ex nunc oppure ex tunc a seconda del genere della decisione revocata, ma quando si tratti di rendite essi devono esplicare effetto ex tunc. Ciò perché secondo l'art. 68 PA l'autorità di ricorso, se entra nel merito della domanda di revisione e la giudica fondata, annulla il provvedimento e ne rende uno nuovo. Quindi l'autorità sostituisce una decisione errata con una decisione legittima, nelle condizioni in cui la decisione precedente era stata resa. Decidere diversamente significherebbe penalizzare chi non è stato in grado - senza colpa - di produrre un documento per un fatto di cui non è responsabile.
Questa Corte ha peraltro da un punto di vista generale già osservato che il giudizio di revisione è inteso ad avere effetto ex tunc dalla data della pronunzia di cui è operata la revisione e che esso sostituisce questa pronunzia come se essa non fosse mai esistita (
DTF 109 V 244
consid. 2a; cfr. anche KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a ediz., pag. 229; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 144 OG, pag. 515; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2a ed., pag. 597 segg.; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, tesi Zurigo 1981, pagg. 175 seg. e 182). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare già avuto modo di espressamente riconoscere effetto ex tunc ad una revisione processuale di un provvedimento amministrativo (cfr. sentenza inedita summenzionata 12 agosto 1987 in re G. nonché sentenze inedite, pure già ricordate, 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R. e 12 agosto 1988 in re S.).
4.
Nel caso concreto si tratta dell'ipotesi di un riesame in quanto non sono stati scoperti fatti nuovi né sono state apportate nuove prove: l'amministrazione, su indicazione dell'assicurata, si è accorta di un errore nel calcolo della durata contributiva alla base della decisione di erogazione della rendita.
Deve essere ora stabilito quali siano stati i limiti della libertà della cassa nell'ambito del riesame da essa disposto, per quel che concerne la rendita medesima, più precisamente per quel che attiene agli effetti nel tempo, da un lato, e gli interessi di mora sugli arretrati, d'altro lato.
a) Per quel che concerne il diritto alla rendita, gli organi dell'amministrazione hanno applicato l'art. 48 cpv. 1 LAI, secondo cui il
pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in cinque anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare nella sentenza ricordata 12 agosto 1987 in re G. non poter essere impedito all'amministrazione di adottare direttive di applicazione censurabili solo nella misura in cui in esse sia ravvisabile arbitrio. Meritevole di simile censura, ha precisato la Corte, non era segnatamente la disposizione adottata dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nell'allora vigente circolare sul contenzioso amministrativo 1o aprile 1982, (sostituita poi dalla circolare 1o luglio 1988 sul contenzioso nell'AVS, l'AI, le IPG e le PC) per la quale il riesame prendeva effetto dalla data della decisione iniziale oppure da quella della scoperta dell'errore, come non lo sarebbe stata nemmeno quella, come nella fattispecie, riferita all'art. 48 cpv. 1 LAI, nel senso che il pagamento delle prestazioni dovrebbe avvenire per i cinque anni precedenti la richiesta. Nella sentenza 25 ottobre 1990 in re P. ha rilevato che nemmeno appariva poi arbitraria la soluzione, riferita all'art. 48 cpv. 2 LAI, consistente a versare le prestazioni per i dodici mesi precedenti la richiesta.
Nell'ambito della presente procedura, il Tribunale federale delle assicurazioni si è chiesto se nell'articolo 77 OAVS, cui rinvia l'art. 85 cpv. 1 OAI, non debba essere ravvisata una "norma positiva" ai sensi di quanto esposto al consid. 3b prescrivente all'amministrazione che ha deciso di riesaminare un provvedimento le modalità del riesame medesimo. Secondo questo disposto, chi non ha ricevuto una rendita alla quale aveva diritto o ha ricevuto una rendita inferiore a quella che poteva pretendere, può esigere dalla cassa di compensazione il pagamento dell'importo dovutogli e se una cassa di compensazione viene a conoscenza che un avente diritto ha ricevuto nessuna rendita o una rendita troppo bassa, essa deve versare l'importo non pagato. Al tema suddetto la Corte non ha comunque dato risposta. Infatti, prescindendo dal fatto che l'effetto retroattivo del versamento della prestazione non è litigioso in sede di procedura federale, deve essere ammesso che anche facendo applicazione dell'art. 77 OAVS si giungerebbe alla soluzione ritenuta nel caso in esame dall'amministrazione e tutelata dai giudici di prime cure. In effetti, sta di fatto che la disposizione adottata dalla Cassa, nel senso che l'assicurata ha diritto al conguaglio delle rendite retroattivamente per cinque anni, sino al 1o ottobre 1984, manifestamente non è stata presa sulla base di direttive arbitrarie, nel senso della giurisprudenza oggi richiamabile, soluzione questa cui si dovrebbe approdare ugualmente facendo capo all'art. 77 OAVS, l'art. 48 cpv.
1 LAI escludendo comunque il riconoscimento di prestazioni non riscosse per un periodo eccedente il limite di cinque anni.
Il Tribunale ha lasciato insoluto quindi pure il quesito più generale se nell'art. 77 OAVS possa essere ravvisata una norma conferente all'assicurato il diritto di esigere, in deroga alla giurisprudenza oggi applicabile, che la Cassa proceda ad un riesame di una decisione di erogazione di prestazioni assicurative.
b) Rimane da esaminare la questione degli interessi di mora richiesti dall'assicurata.
Ora, come si è visto, la Corte ha lasciato irrisolto il punto di sapere se il riconoscimento degli arretrati fosse da ritenere avvenuto in base alla libertà conferita all'amministrazione nel senso della giurisprudenza sino ad oggi richiamabile, oppure in base all'art. 77 OAVS. Nella prima ipotesi, ritenuta la libertà della cassa, l'assegnazione di interessi di mora non sarebbe di principio ammissibile; ciò a meno che si ritenga costituire i medesimi giuridicamente un "aliud", non sottoposto alle regole vigenti per il riesame, nel senso che gli stessi potrebbero quindi essere imposti dal giudice.
Nemmeno questo tema deve essere risolto in concreto, per i motivi che seguono.
In effetti, per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, gli interessi di mora non sono esigibili (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 31 B II). Il principio tollera certe eccezioni soltanto se esse sono espressamente previste dalla legge. Il versamento di interessi di mora è poi ammesso in circostanze particolari, quali un comportamento illecito o dilatorio dell'amministrazione (
DTF 108 V 19
consid. 4,
DTF 101 V 117
consid. 3). La giurisprudenza ha ancora precisato che il pagamento di tali interessi è giustificato soltanto eccezionalmente e in casi isolati che urtano in modo particolare il senso del diritto (
DTF 113 V 50
consid. 2a, DLA 1988 pag. 85 consid. 5).
Orbene, i suddetti requisiti non sono adempiuti nella fattispecie.
Vero è che, come ritenuto dai primi giudici, in una sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tutelato un giudizio di prima istanza che metteva interessi di mora a carico di una cassa di compensazione, la quale aveva accettato di rivedere una sua precedente decisione di rendita dopo che un'altra cassa aveva segnalato il versamento di ulteriori contributi.
Ora, prescindendo dal fatto che in detta causa non si è esplicitamente esaminato il tema di sapere se ci si trovava nell'ipotesi di un
riesame o in quella di una revisione, con essa sentenza si voleva manifestamente ovviare a una situazione del tutto particolare determinata dal fatto che l'assicurato in quella circostanza aveva percepito per ben 18 anni rendite inferiori a quelle dovute per un errore della cassa, da lui non ravvisabile. A questa giurisprudenza, dettata dalla particolarità della fattispecie, non può essere fatto riferimento in concreto.
5.
Dato quanto precede, il giudizio commissionale, nella misura in cui si riferisce agli interessi di mora, deve essere annullato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che il giudizio commissionale, nella misura in cui mette a carico della Cassa interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984 e rinvia a questo fine l'incarto alla Cassa, viene annullato. | it | Art. 5 VwVG, Art. 46 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 1 AHVG, Art. 48 IVG, Art. 85 Abs. 1 IVV, Art. 77 AHVV: Befugnis der Verwaltung, auf eine zweifellos unrichtige Verfügung zurückzukommen und über deren Inhalt zu bestimmen; Prüfung dieser Fragen bei der Zusprechung von Verzugszinsen. - Der Richter kann die Verwaltung nicht zu einer Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung verhalten; mangels einer entsprechenden Vorschrift kann er ihr auch nicht die Modalitäten einer solchen Wiedererwägung vorschreiben (E. 3).
- Frage offengelassen, ob Art. 77 AHVV der Verwaltung, welche eine Rentenverfügung überprüft, die Modalitäten der Wiedererwägung vorschreibt und ob diese Vorschrift ganz allgemein dem Versicherten einen Anspruch auf Wiedererwägung der Verwaltungsverfügung einräumt (E. 4a).
- Frage offengelassen, ob die Verzugszinsen im Falle des Zurückkommens auf eine Rentenverfügung zu den Modalitäten der Wiedererwägung gehören oder ob sie juristisch als ein "aliud" zu behandeln sind mit dem Ergebnis, dass der Richter die Verwaltung verhalten kann, Verzugszinsen zuzusprechen (E. 4b). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,250 | 119 V 180 | 119 V 180
Sachverhalt ab Seite 182
A.-
Per decisione 6 marzo 1979 la Cassa svizzera di compensazione ha riconosciuto alla cittadina italiana Pinuccia P.-F., nata il 23 marzo 1947, una rendita semplice intera d'invalidità, con rendita completiva a favore del figlio Cristiano, con effetto dal 1o ottobre 1978. Il provvedimento indicava essere la prestazione stata calcolata sulla base di un periodo di contribuzione di nove anni e tre mesi. L'atto amministrativo è cresciuto inimpugnato in giudicato.
Nell'ambito di un tema relativo alla rendita completiva del figlio Cristiano, la Cassa ha comunicato il 26 settembre 1989 la ripresa dei pagamenti di essa prestazione, sempre calcolata secondo le suddette basi di calcolo.
Traendo argomento da questa comunicazione, l'assicurata ha informato gli organi dell'assicurazione che in realtà la durata contributiva non era di nove anni e tre mesi, come ritenuto per il calcolo della rendita, bensì di dieci anni. L'amministrazione ha dato seguito all'osservazione dell'interessata e, ricalcolata la prestazione nel senso indicato, mediante provvedimento 24 ottobre 1989 ha versato l'importo corrispondente alla differenza fra le rendite dovute e quelle versate, per i cinque anni precedenti, vale a dire a far tempo dal 1o ottobre 1984.
B.-
Pinuccia P.-F. ha deferito quest'ultima decisione con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, chiedendo il riconoscimento degli arretrati a decorrere dal 1o ottobre 1978 con interessi al 5% sull'importo dovuto.
Per giudizio 29 agosto 1990 la Commissione ha accolto parzialmente il gravame, nel senso che, confermato il diritto al versamento retroattivo per il limitato periodo di 5 anni, ha riconosciuto il diritto agli interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984. Per quel che concerne gli interessi di mora, i primi giudici si sono fondati su giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, pubblicata in RCC 1990 pag. 45.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte limitatamente al tema degli interessi di mora. Afferma in sostanza che, l'amministrazione non essendo obbligata a procedere al riesame di una decisione manifestamente errata, alla medesima non può nemmeno essere prescritto di versare interessi di mora. Conclude per l'annullamento della pronunzia commissionale.
Mentre l'assicurata postula la reiezione del gravame, la Cassa ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel caso concreto, la Cassa svizzera di compensazione, su indicazione dell'assicurata, ha nel 1989 acconsentito di rivedere l'importo della rendita assegnata dal 1978, ritenuto un nuovo periodo di contribuzione più favorevole all'interessata, retroattivamente per un periodo di cinque anni. Statuendo su un ricorso per cui l'assicurata chiedeva il conguaglio della rendita già a far tempo dal 1978 e postulava il riconoscimento di interessi di mora, la Commissione di ricorso ha accolto il gravame limitatamente a questo secondo punto e fatto obbligo alla cassa di fissare l'importo di essi interessi per i suddetti cinque anni.
Due tesi si oppongono:
- quella affacciata dalla Commissione di ricorso, fondata sulla sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45, per cui il Tribunale federale ha tutelato un giudizio del Tribunale amministrativo del Canton Berna che aveva fatto obbligo di assegnare interessi di mora ad una cassa di compensazione, la quale aveva ricalcolato una rendita dopo aver preso conoscenza del versamento di ulteriori contributi presso un'altra cassa;
- quella proposta dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e ripresa dalla Cassa svizzera di compensazione, fondata sulla giurisprudenza per la quale il giudice non può prescrivere all'amministrazione le modalità di un riesame, il suo potere d'intervento essendo limitato al caso in cui l'amministrazione abbia proceduto sulla base di criteri arbitrari.
2.
Con la decisione 6 marzo 1979, cresciuta in giudicato, la Cassa manifestamente ha fissato la rendita spettante a Pinuccia P.-F., nonché quella completiva in favore del figlio, ritenendo un periodo di contribuzione inesatto. Si deve quindi esaminare quali rimedi straordinari di diritto entravano in considerazione per rimediare all'errore del provvedimento cresciuto in giudicato.
3.
a) Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito, quand'essa è senza dubbio errata e la cui rettifica sia di importante rilievo (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
DTF 116 V 62
,
DTF 115 V 186
consid. 2c,
DTF 112 V 373
consid. 2c,
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 112
consid. 1c e 121 consid. 2a,
DTF 107 V 85
). La giurisprudenza ha precisato che l'amministrazione non può essere obbligata a procedere a una riconsiderazione in questo senso né dall'amministrato né dal giudice (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
116 V 62, 110 V 34 consid. 3, 109 Ib 251, 100 Ib 371; RCC 1985 pag. 60 consid. 3, 234 consid. 1 e 334 consid. 2).
Dal riesame deve essere distinta la cosiddetta revisione processuale. In questi casi l'autorità è tenuta a rinvenire su decisioni cresciute in giudicato quando sono scoperti fatti o prove nuovi idonei a determinare un diverso apprezzamento giuridico (
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 121
consid. 2b, 108 V 168,
DTF 106 V 87
consid. 1a,
DTF 102 V 17
consid. 3; cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 943 seg.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato dover essere il tema della revisione processuale di provvedimenti amministrativi regolato per analogia dalla normativa relativa alla revisione dei giudizi resi dalle autorità di ricorso di prima istanza, ossia dall'art. 85 cpv. 2 lett. h LAVS trattandosi di istanze cantonali (DTF
DTF 109 V 121
consid. 2b; STFA 1963 pag. 212 consid. 2a; RCC 1985 pag. 334 consid. 2b), rispettivamente dagli art. 66 segg. PA nel caso di istanze federali conformemente all'art. 1 PA (cfr. sentenze inedite 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R., 12 agosto 1988 in re S., e 12 agosto 1987 in re G.).
Nell'evenienza litigiosa, trattandosi di decisione di un servizio dell'amministrazione federale ai sensi dell'art. 1 PA, sono se del caso richiamabili le disposizioni della PA. Per l'art. 66 PA, in particolare, una parte può ricorrere al rimedio straordinario della revisione quando produca mezzi di prova nuovi e rilevanti nella misura in cui non fossero stati invocabili in una precedente procedura (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 944).
b) Per quanto concerne il riesame, il Tribunale federale delle assicurazioni ha rilevato che né la dottrina né la prassi hanno posto criteri generali circa gli effetti dello stesso nel tempo. Esso ha poi affermato che, ritenuto come il giudice non abbia il potere di costringere l'amministrazione a procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea, doveva essere ammesso non poter alla stessa amministrazione nemmeno essere prescritto, in difetto di una norma positiva, in quale misura simile riesame debba avere effetto retroattivo. Inoltre il Tribunale ha precisato che l'art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI - il quale prevede che se vien costatato che la decisione della commissione dell'assicurazione per l'invalidità sfavorevole all'assicurato era manifestamente errata, l'aumento della prestazione avviene il più presto a partire dal momento in cui il vizio è stato scoperto - è applicabile solo in quanto l'elemento che comporta il riesame è tipico dell'assicurazione
per l'invalidità e non dell'AVS (cfr.
DTF 110 V 295
segg.).
Dal canto loro i giudizi di revisione possono esplicare effetto ex nunc oppure ex tunc a seconda del genere della decisione revocata, ma quando si tratti di rendite essi devono esplicare effetto ex tunc. Ciò perché secondo l'art. 68 PA l'autorità di ricorso, se entra nel merito della domanda di revisione e la giudica fondata, annulla il provvedimento e ne rende uno nuovo. Quindi l'autorità sostituisce una decisione errata con una decisione legittima, nelle condizioni in cui la decisione precedente era stata resa. Decidere diversamente significherebbe penalizzare chi non è stato in grado - senza colpa - di produrre un documento per un fatto di cui non è responsabile.
Questa Corte ha peraltro da un punto di vista generale già osservato che il giudizio di revisione è inteso ad avere effetto ex tunc dalla data della pronunzia di cui è operata la revisione e che esso sostituisce questa pronunzia come se essa non fosse mai esistita (
DTF 109 V 244
consid. 2a; cfr. anche KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a ediz., pag. 229; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 144 OG, pag. 515; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2a ed., pag. 597 segg.; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, tesi Zurigo 1981, pagg. 175 seg. e 182). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare già avuto modo di espressamente riconoscere effetto ex tunc ad una revisione processuale di un provvedimento amministrativo (cfr. sentenza inedita summenzionata 12 agosto 1987 in re G. nonché sentenze inedite, pure già ricordate, 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R. e 12 agosto 1988 in re S.).
4.
Nel caso concreto si tratta dell'ipotesi di un riesame in quanto non sono stati scoperti fatti nuovi né sono state apportate nuove prove: l'amministrazione, su indicazione dell'assicurata, si è accorta di un errore nel calcolo della durata contributiva alla base della decisione di erogazione della rendita.
Deve essere ora stabilito quali siano stati i limiti della libertà della cassa nell'ambito del riesame da essa disposto, per quel che concerne la rendita medesima, più precisamente per quel che attiene agli effetti nel tempo, da un lato, e gli interessi di mora sugli arretrati, d'altro lato.
a) Per quel che concerne il diritto alla rendita, gli organi dell'amministrazione hanno applicato l'art. 48 cpv. 1 LAI, secondo cui il
pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in cinque anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare nella sentenza ricordata 12 agosto 1987 in re G. non poter essere impedito all'amministrazione di adottare direttive di applicazione censurabili solo nella misura in cui in esse sia ravvisabile arbitrio. Meritevole di simile censura, ha precisato la Corte, non era segnatamente la disposizione adottata dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nell'allora vigente circolare sul contenzioso amministrativo 1o aprile 1982, (sostituita poi dalla circolare 1o luglio 1988 sul contenzioso nell'AVS, l'AI, le IPG e le PC) per la quale il riesame prendeva effetto dalla data della decisione iniziale oppure da quella della scoperta dell'errore, come non lo sarebbe stata nemmeno quella, come nella fattispecie, riferita all'art. 48 cpv. 1 LAI, nel senso che il pagamento delle prestazioni dovrebbe avvenire per i cinque anni precedenti la richiesta. Nella sentenza 25 ottobre 1990 in re P. ha rilevato che nemmeno appariva poi arbitraria la soluzione, riferita all'art. 48 cpv. 2 LAI, consistente a versare le prestazioni per i dodici mesi precedenti la richiesta.
Nell'ambito della presente procedura, il Tribunale federale delle assicurazioni si è chiesto se nell'articolo 77 OAVS, cui rinvia l'art. 85 cpv. 1 OAI, non debba essere ravvisata una "norma positiva" ai sensi di quanto esposto al consid. 3b prescrivente all'amministrazione che ha deciso di riesaminare un provvedimento le modalità del riesame medesimo. Secondo questo disposto, chi non ha ricevuto una rendita alla quale aveva diritto o ha ricevuto una rendita inferiore a quella che poteva pretendere, può esigere dalla cassa di compensazione il pagamento dell'importo dovutogli e se una cassa di compensazione viene a conoscenza che un avente diritto ha ricevuto nessuna rendita o una rendita troppo bassa, essa deve versare l'importo non pagato. Al tema suddetto la Corte non ha comunque dato risposta. Infatti, prescindendo dal fatto che l'effetto retroattivo del versamento della prestazione non è litigioso in sede di procedura federale, deve essere ammesso che anche facendo applicazione dell'art. 77 OAVS si giungerebbe alla soluzione ritenuta nel caso in esame dall'amministrazione e tutelata dai giudici di prime cure. In effetti, sta di fatto che la disposizione adottata dalla Cassa, nel senso che l'assicurata ha diritto al conguaglio delle rendite retroattivamente per cinque anni, sino al 1o ottobre 1984, manifestamente non è stata presa sulla base di direttive arbitrarie, nel senso della giurisprudenza oggi richiamabile, soluzione questa cui si dovrebbe approdare ugualmente facendo capo all'art. 77 OAVS, l'art. 48 cpv.
1 LAI escludendo comunque il riconoscimento di prestazioni non riscosse per un periodo eccedente il limite di cinque anni.
Il Tribunale ha lasciato insoluto quindi pure il quesito più generale se nell'art. 77 OAVS possa essere ravvisata una norma conferente all'assicurato il diritto di esigere, in deroga alla giurisprudenza oggi applicabile, che la Cassa proceda ad un riesame di una decisione di erogazione di prestazioni assicurative.
b) Rimane da esaminare la questione degli interessi di mora richiesti dall'assicurata.
Ora, come si è visto, la Corte ha lasciato irrisolto il punto di sapere se il riconoscimento degli arretrati fosse da ritenere avvenuto in base alla libertà conferita all'amministrazione nel senso della giurisprudenza sino ad oggi richiamabile, oppure in base all'art. 77 OAVS. Nella prima ipotesi, ritenuta la libertà della cassa, l'assegnazione di interessi di mora non sarebbe di principio ammissibile; ciò a meno che si ritenga costituire i medesimi giuridicamente un "aliud", non sottoposto alle regole vigenti per il riesame, nel senso che gli stessi potrebbero quindi essere imposti dal giudice.
Nemmeno questo tema deve essere risolto in concreto, per i motivi che seguono.
In effetti, per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, gli interessi di mora non sono esigibili (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 31 B II). Il principio tollera certe eccezioni soltanto se esse sono espressamente previste dalla legge. Il versamento di interessi di mora è poi ammesso in circostanze particolari, quali un comportamento illecito o dilatorio dell'amministrazione (
DTF 108 V 19
consid. 4,
DTF 101 V 117
consid. 3). La giurisprudenza ha ancora precisato che il pagamento di tali interessi è giustificato soltanto eccezionalmente e in casi isolati che urtano in modo particolare il senso del diritto (
DTF 113 V 50
consid. 2a, DLA 1988 pag. 85 consid. 5).
Orbene, i suddetti requisiti non sono adempiuti nella fattispecie.
Vero è che, come ritenuto dai primi giudici, in una sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tutelato un giudizio di prima istanza che metteva interessi di mora a carico di una cassa di compensazione, la quale aveva accettato di rivedere una sua precedente decisione di rendita dopo che un'altra cassa aveva segnalato il versamento di ulteriori contributi.
Ora, prescindendo dal fatto che in detta causa non si è esplicitamente esaminato il tema di sapere se ci si trovava nell'ipotesi di un
riesame o in quella di una revisione, con essa sentenza si voleva manifestamente ovviare a una situazione del tutto particolare determinata dal fatto che l'assicurato in quella circostanza aveva percepito per ben 18 anni rendite inferiori a quelle dovute per un errore della cassa, da lui non ravvisabile. A questa giurisprudenza, dettata dalla particolarità della fattispecie, non può essere fatto riferimento in concreto.
5.
Dato quanto precede, il giudizio commissionale, nella misura in cui si riferisce agli interessi di mora, deve essere annullato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che il giudizio commissionale, nella misura in cui mette a carico della Cassa interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984 e rinvia a questo fine l'incarto alla Cassa, viene annullato. | it | Art. 5 PA, art. 46 al. 1 et art. 97 al. 1 LAVS, art. 48 LAI, art. 85 al. 1 RAI, art. 77 RAVS: liberté de l'administration de revenir sur une décision manifestement inexacte et de régler les modalités de la reconsidération; examen de cette question en cas de paiement d'intérêts moratoires. - Le juge n'ayant pas la possibilité de contraindre l'administration à réexaminer une décision manifestement inexacte, il n'est pas non plus habilité, en l'absence d'une disposition idoine, à lui imposer les modalités d'un tel réexamen (consid. 3).
- L'art. 77 RAVS est-il une règle qui précise à l'intention de l'administration les modalités de la reconsidération, en cas de réexamen d'une décision de rente, et, de manière générale, cette disposition confère-t-elle à l'assuré le droit d'exiger la reconsidération d'un acte administratif? Questions laissées indécises en l'espèce (consid. 4a).
- L'intérêt moratoire fait-il partie des modalités d'application de la reconsidération ou doit-il plutôt, d'un point de vue juridique, être considéré comme un "aliud", avec pour conséquence que le juge peut condamner l'administration à allouer un tel intérêt? Question laissée indécise (consid. 4b). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,251 | 119 V 180 | 119 V 180
Sachverhalt ab Seite 182
A.-
Per decisione 6 marzo 1979 la Cassa svizzera di compensazione ha riconosciuto alla cittadina italiana Pinuccia P.-F., nata il 23 marzo 1947, una rendita semplice intera d'invalidità, con rendita completiva a favore del figlio Cristiano, con effetto dal 1o ottobre 1978. Il provvedimento indicava essere la prestazione stata calcolata sulla base di un periodo di contribuzione di nove anni e tre mesi. L'atto amministrativo è cresciuto inimpugnato in giudicato.
Nell'ambito di un tema relativo alla rendita completiva del figlio Cristiano, la Cassa ha comunicato il 26 settembre 1989 la ripresa dei pagamenti di essa prestazione, sempre calcolata secondo le suddette basi di calcolo.
Traendo argomento da questa comunicazione, l'assicurata ha informato gli organi dell'assicurazione che in realtà la durata contributiva non era di nove anni e tre mesi, come ritenuto per il calcolo della rendita, bensì di dieci anni. L'amministrazione ha dato seguito all'osservazione dell'interessata e, ricalcolata la prestazione nel senso indicato, mediante provvedimento 24 ottobre 1989 ha versato l'importo corrispondente alla differenza fra le rendite dovute e quelle versate, per i cinque anni precedenti, vale a dire a far tempo dal 1o ottobre 1984.
B.-
Pinuccia P.-F. ha deferito quest'ultima decisione con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, chiedendo il riconoscimento degli arretrati a decorrere dal 1o ottobre 1978 con interessi al 5% sull'importo dovuto.
Per giudizio 29 agosto 1990 la Commissione ha accolto parzialmente il gravame, nel senso che, confermato il diritto al versamento retroattivo per il limitato periodo di 5 anni, ha riconosciuto il diritto agli interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984. Per quel che concerne gli interessi di mora, i primi giudici si sono fondati su giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, pubblicata in RCC 1990 pag. 45.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte limitatamente al tema degli interessi di mora. Afferma in sostanza che, l'amministrazione non essendo obbligata a procedere al riesame di una decisione manifestamente errata, alla medesima non può nemmeno essere prescritto di versare interessi di mora. Conclude per l'annullamento della pronunzia commissionale.
Mentre l'assicurata postula la reiezione del gravame, la Cassa ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nel caso concreto, la Cassa svizzera di compensazione, su indicazione dell'assicurata, ha nel 1989 acconsentito di rivedere l'importo della rendita assegnata dal 1978, ritenuto un nuovo periodo di contribuzione più favorevole all'interessata, retroattivamente per un periodo di cinque anni. Statuendo su un ricorso per cui l'assicurata chiedeva il conguaglio della rendita già a far tempo dal 1978 e postulava il riconoscimento di interessi di mora, la Commissione di ricorso ha accolto il gravame limitatamente a questo secondo punto e fatto obbligo alla cassa di fissare l'importo di essi interessi per i suddetti cinque anni.
Due tesi si oppongono:
- quella affacciata dalla Commissione di ricorso, fondata sulla sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45, per cui il Tribunale federale ha tutelato un giudizio del Tribunale amministrativo del Canton Berna che aveva fatto obbligo di assegnare interessi di mora ad una cassa di compensazione, la quale aveva ricalcolato una rendita dopo aver preso conoscenza del versamento di ulteriori contributi presso un'altra cassa;
- quella proposta dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e ripresa dalla Cassa svizzera di compensazione, fondata sulla giurisprudenza per la quale il giudice non può prescrivere all'amministrazione le modalità di un riesame, il suo potere d'intervento essendo limitato al caso in cui l'amministrazione abbia proceduto sulla base di criteri arbitrari.
2.
Con la decisione 6 marzo 1979, cresciuta in giudicato, la Cassa manifestamente ha fissato la rendita spettante a Pinuccia P.-F., nonché quella completiva in favore del figlio, ritenendo un periodo di contribuzione inesatto. Si deve quindi esaminare quali rimedi straordinari di diritto entravano in considerazione per rimediare all'errore del provvedimento cresciuto in giudicato.
3.
a) Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito, quand'essa è senza dubbio errata e la cui rettifica sia di importante rilievo (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
DTF 116 V 62
,
DTF 115 V 186
consid. 2c,
DTF 112 V 373
consid. 2c,
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 112
consid. 1c e 121 consid. 2a,
DTF 107 V 85
). La giurisprudenza ha precisato che l'amministrazione non può essere obbligata a procedere a una riconsiderazione in questo senso né dall'amministrato né dal giudice (
DTF 117 V 12
consid. 2a,
116 V 62, 110 V 34 consid. 3, 109 Ib 251, 100 Ib 371; RCC 1985 pag. 60 consid. 3, 234 consid. 1 e 334 consid. 2).
Dal riesame deve essere distinta la cosiddetta revisione processuale. In questi casi l'autorità è tenuta a rinvenire su decisioni cresciute in giudicato quando sono scoperti fatti o prove nuovi idonei a determinare un diverso apprezzamento giuridico (
DTF 110 V 292
consid. 1,
DTF 109 V 121
consid. 2b, 108 V 168,
DTF 106 V 87
consid. 1a,
DTF 102 V 17
consid. 3; cfr. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 943 seg.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato dover essere il tema della revisione processuale di provvedimenti amministrativi regolato per analogia dalla normativa relativa alla revisione dei giudizi resi dalle autorità di ricorso di prima istanza, ossia dall'art. 85 cpv. 2 lett. h LAVS trattandosi di istanze cantonali (DTF
DTF 109 V 121
consid. 2b; STFA 1963 pag. 212 consid. 2a; RCC 1985 pag. 334 consid. 2b), rispettivamente dagli art. 66 segg. PA nel caso di istanze federali conformemente all'art. 1 PA (cfr. sentenze inedite 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R., 12 agosto 1988 in re S., e 12 agosto 1987 in re G.).
Nell'evenienza litigiosa, trattandosi di decisione di un servizio dell'amministrazione federale ai sensi dell'art. 1 PA, sono se del caso richiamabili le disposizioni della PA. Per l'art. 66 PA, in particolare, una parte può ricorrere al rimedio straordinario della revisione quando produca mezzi di prova nuovi e rilevanti nella misura in cui non fossero stati invocabili in una precedente procedura (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 944).
b) Per quanto concerne il riesame, il Tribunale federale delle assicurazioni ha rilevato che né la dottrina né la prassi hanno posto criteri generali circa gli effetti dello stesso nel tempo. Esso ha poi affermato che, ritenuto come il giudice non abbia il potere di costringere l'amministrazione a procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea, doveva essere ammesso non poter alla stessa amministrazione nemmeno essere prescritto, in difetto di una norma positiva, in quale misura simile riesame debba avere effetto retroattivo. Inoltre il Tribunale ha precisato che l'art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI - il quale prevede che se vien costatato che la decisione della commissione dell'assicurazione per l'invalidità sfavorevole all'assicurato era manifestamente errata, l'aumento della prestazione avviene il più presto a partire dal momento in cui il vizio è stato scoperto - è applicabile solo in quanto l'elemento che comporta il riesame è tipico dell'assicurazione
per l'invalidità e non dell'AVS (cfr.
DTF 110 V 295
segg.).
Dal canto loro i giudizi di revisione possono esplicare effetto ex nunc oppure ex tunc a seconda del genere della decisione revocata, ma quando si tratti di rendite essi devono esplicare effetto ex tunc. Ciò perché secondo l'art. 68 PA l'autorità di ricorso, se entra nel merito della domanda di revisione e la giudica fondata, annulla il provvedimento e ne rende uno nuovo. Quindi l'autorità sostituisce una decisione errata con una decisione legittima, nelle condizioni in cui la decisione precedente era stata resa. Decidere diversamente significherebbe penalizzare chi non è stato in grado - senza colpa - di produrre un documento per un fatto di cui non è responsabile.
Questa Corte ha peraltro da un punto di vista generale già osservato che il giudizio di revisione è inteso ad avere effetto ex tunc dalla data della pronunzia di cui è operata la revisione e che esso sostituisce questa pronunzia come se essa non fosse mai esistita (
DTF 109 V 244
consid. 2a; cfr. anche KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a ediz., pag. 229; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 144 OG, pag. 515; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2a ed., pag. 597 segg.; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, tesi Zurigo 1981, pagg. 175 seg. e 182). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare già avuto modo di espressamente riconoscere effetto ex tunc ad una revisione processuale di un provvedimento amministrativo (cfr. sentenza inedita summenzionata 12 agosto 1987 in re G. nonché sentenze inedite, pure già ricordate, 25 ottobre 1990 in re P., 2 maggio 1990 in re R. e 12 agosto 1988 in re S.).
4.
Nel caso concreto si tratta dell'ipotesi di un riesame in quanto non sono stati scoperti fatti nuovi né sono state apportate nuove prove: l'amministrazione, su indicazione dell'assicurata, si è accorta di un errore nel calcolo della durata contributiva alla base della decisione di erogazione della rendita.
Deve essere ora stabilito quali siano stati i limiti della libertà della cassa nell'ambito del riesame da essa disposto, per quel che concerne la rendita medesima, più precisamente per quel che attiene agli effetti nel tempo, da un lato, e gli interessi di mora sugli arretrati, d'altro lato.
a) Per quel che concerne il diritto alla rendita, gli organi dell'amministrazione hanno applicato l'art. 48 cpv. 1 LAI, secondo cui il
pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in cinque anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare nella sentenza ricordata 12 agosto 1987 in re G. non poter essere impedito all'amministrazione di adottare direttive di applicazione censurabili solo nella misura in cui in esse sia ravvisabile arbitrio. Meritevole di simile censura, ha precisato la Corte, non era segnatamente la disposizione adottata dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nell'allora vigente circolare sul contenzioso amministrativo 1o aprile 1982, (sostituita poi dalla circolare 1o luglio 1988 sul contenzioso nell'AVS, l'AI, le IPG e le PC) per la quale il riesame prendeva effetto dalla data della decisione iniziale oppure da quella della scoperta dell'errore, come non lo sarebbe stata nemmeno quella, come nella fattispecie, riferita all'art. 48 cpv. 1 LAI, nel senso che il pagamento delle prestazioni dovrebbe avvenire per i cinque anni precedenti la richiesta. Nella sentenza 25 ottobre 1990 in re P. ha rilevato che nemmeno appariva poi arbitraria la soluzione, riferita all'art. 48 cpv. 2 LAI, consistente a versare le prestazioni per i dodici mesi precedenti la richiesta.
Nell'ambito della presente procedura, il Tribunale federale delle assicurazioni si è chiesto se nell'articolo 77 OAVS, cui rinvia l'art. 85 cpv. 1 OAI, non debba essere ravvisata una "norma positiva" ai sensi di quanto esposto al consid. 3b prescrivente all'amministrazione che ha deciso di riesaminare un provvedimento le modalità del riesame medesimo. Secondo questo disposto, chi non ha ricevuto una rendita alla quale aveva diritto o ha ricevuto una rendita inferiore a quella che poteva pretendere, può esigere dalla cassa di compensazione il pagamento dell'importo dovutogli e se una cassa di compensazione viene a conoscenza che un avente diritto ha ricevuto nessuna rendita o una rendita troppo bassa, essa deve versare l'importo non pagato. Al tema suddetto la Corte non ha comunque dato risposta. Infatti, prescindendo dal fatto che l'effetto retroattivo del versamento della prestazione non è litigioso in sede di procedura federale, deve essere ammesso che anche facendo applicazione dell'art. 77 OAVS si giungerebbe alla soluzione ritenuta nel caso in esame dall'amministrazione e tutelata dai giudici di prime cure. In effetti, sta di fatto che la disposizione adottata dalla Cassa, nel senso che l'assicurata ha diritto al conguaglio delle rendite retroattivamente per cinque anni, sino al 1o ottobre 1984, manifestamente non è stata presa sulla base di direttive arbitrarie, nel senso della giurisprudenza oggi richiamabile, soluzione questa cui si dovrebbe approdare ugualmente facendo capo all'art. 77 OAVS, l'art. 48 cpv.
1 LAI escludendo comunque il riconoscimento di prestazioni non riscosse per un periodo eccedente il limite di cinque anni.
Il Tribunale ha lasciato insoluto quindi pure il quesito più generale se nell'art. 77 OAVS possa essere ravvisata una norma conferente all'assicurato il diritto di esigere, in deroga alla giurisprudenza oggi applicabile, che la Cassa proceda ad un riesame di una decisione di erogazione di prestazioni assicurative.
b) Rimane da esaminare la questione degli interessi di mora richiesti dall'assicurata.
Ora, come si è visto, la Corte ha lasciato irrisolto il punto di sapere se il riconoscimento degli arretrati fosse da ritenere avvenuto in base alla libertà conferita all'amministrazione nel senso della giurisprudenza sino ad oggi richiamabile, oppure in base all'art. 77 OAVS. Nella prima ipotesi, ritenuta la libertà della cassa, l'assegnazione di interessi di mora non sarebbe di principio ammissibile; ciò a meno che si ritenga costituire i medesimi giuridicamente un "aliud", non sottoposto alle regole vigenti per il riesame, nel senso che gli stessi potrebbero quindi essere imposti dal giudice.
Nemmeno questo tema deve essere risolto in concreto, per i motivi che seguono.
In effetti, per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, gli interessi di mora non sono esigibili (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 31 B II). Il principio tollera certe eccezioni soltanto se esse sono espressamente previste dalla legge. Il versamento di interessi di mora è poi ammesso in circostanze particolari, quali un comportamento illecito o dilatorio dell'amministrazione (
DTF 108 V 19
consid. 4,
DTF 101 V 117
consid. 3). La giurisprudenza ha ancora precisato che il pagamento di tali interessi è giustificato soltanto eccezionalmente e in casi isolati che urtano in modo particolare il senso del diritto (
DTF 113 V 50
consid. 2a, DLA 1988 pag. 85 consid. 5).
Orbene, i suddetti requisiti non sono adempiuti nella fattispecie.
Vero è che, come ritenuto dai primi giudici, in una sentenza pubblicata in RCC 1990 pag. 45 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tutelato un giudizio di prima istanza che metteva interessi di mora a carico di una cassa di compensazione, la quale aveva accettato di rivedere una sua precedente decisione di rendita dopo che un'altra cassa aveva segnalato il versamento di ulteriori contributi.
Ora, prescindendo dal fatto che in detta causa non si è esplicitamente esaminato il tema di sapere se ci si trovava nell'ipotesi di un
riesame o in quella di una revisione, con essa sentenza si voleva manifestamente ovviare a una situazione del tutto particolare determinata dal fatto che l'assicurato in quella circostanza aveva percepito per ben 18 anni rendite inferiori a quelle dovute per un errore della cassa, da lui non ravvisabile. A questa giurisprudenza, dettata dalla particolarità della fattispecie, non può essere fatto riferimento in concreto.
5.
Dato quanto precede, il giudizio commissionale, nella misura in cui si riferisce agli interessi di mora, deve essere annullato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che il giudizio commissionale, nella misura in cui mette a carico della Cassa interessi di mora sulle differenze di rendite da pagarsi retroattivamente al 1o ottobre 1984 e rinvia a questo fine l'incarto alla Cassa, viene annullato. | it | Art. 5 PA, art. 46 cpv. 1 e art. 97 cpv. 1 LAVS, art. 48 LAI, art. 85 cpv. 1 OAI, art. 77 OAVS: libertà dell'amministrazione di procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea e di predisporre le modalità del medesimo; esame del tema trattandosi di assegnare interessi di mora. - Il giudice non ha il potere di costringere l'amministrazione a procedere al riesame di una decisione manifestamente erronea, per cui alla stessa amministrazione nemmeno possono, in difetto di una norma positiva, essere prescritte le modalità di simile riesame (consid. 3).
- Quesiti lasciati insoluti se nell'art. 77 OAVS possa essere ravvisata una norma positiva prescrivente all'amministrazione che riesamina una decisione di assegnazione di rendita le modalità del riesame stesso e, più in generale, se il disposto conferisca all'assicurato il diritto di esigere il riesame di un provvedimento amministrativo (consid. 4a).
- Questione rimasta irrisolta se nel caso di riesame gli interessi di mora costituiscano una modalità del riesame medesimo oppure siano da ritenere giuridicamente un "aliud" al cui riconoscimento il giudice può comunque costringere l'amministrazione (consid. 4b). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,252 | 119 V 189 | 119 V 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Die 1959 geborene Marie R. ist sehbehindert. Sie absolviert ein Studium, für dessen behinderungsbedingte Mehrkosten die Invalidenversicherung aufgrund von Art. 16 IVG (erstmalige berufliche Ausbildung) aufkommt. Die Versicherte ist Mutter zweier 1985 und 1991 geborener Kinder. Seit 20. April 1990 ist sie mit Markus S. verheiratet.
Nachdem sie sich am 21. Dezember 1987 zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 5. Mai 1988 rückwirkend ab Dezember 1987 eine Ergänzungsleistung zu dem von ihr bezogenen Taggeld der Invalidenversicherung zu, welche mehrmals den geänderten Verhältnissen angepasst wurde. Gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 16. Januar 1991 belief sich die Ergänzungsleistung ab Januar 1991 auf Fr. 1'323.-- im Monat.
Im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs teilte die Zweigstelle R. der Ausgleichskasse im September 1991 mit, Marie R. habe sich am 20. April 1990 verheiratet. Die Meldung sei irrtümlich nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 22. November 1991 sprach die Ausgleichskasse der Versicherten mit Wirkung ab September 1991 eine Ergänzungsleistung in der Höhe von monatlich Fr. 1'631.-- zu.
B.- Marie R. führte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Verfügung vom 22. November 1991 und neue Berechnung der Ergänzungsleistung rückwirkend ab 1. April 1990. Sie machte einerseits geltend, bereits ab April 1990 Anspruch auf eine höhere Ergänzungsleistung zu haben, da sie die AHV-Zweigstelle R. rechtzeitig über ihre Heirat orientiert habe. Anderseits habe die Ausgleichskasse ihre familiäre Situation nicht zutreffend berücksichtigt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes (am 17. Juni 1991) sei ab Juni 1991 die höhere Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern massgebend. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1992 ab, wobei es davon ausging, dass die Eheschliessung erst im September 1991 gemeldet worden sei.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Marie R. den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst, welche Einkommensgrenze für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebend ist. Der Festsetzung der Ergänzungsleistung in der angefochtenen Kassenverfügung vom 22. November 1991 liegt die für Ehepaare massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'550.-- zugrunde. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin, die Ergänzungsleistung sei unter Berücksichtigung der Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern zu ermitteln.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Nach Art. 2 Abs. 1quater ELG haben Versicherte, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach den Absätzen 1 bis 1ter. Zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare sind für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Einkommensgrenzen hinzuzuzählen (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ELG).
b) Nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung, von welchem bei der Auslegung praxisgemäss in erster Linie auszugehen ist (BGE 115 V 348 E. 1c mit Hinweisen), finden die um den Betrag für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen nur Anwendung, wenn die Kinder des Ergänzungsleistungsbezügers einen Anspruch auf eine Zusatzrente der AHV oder der Invalidenversicherung begründen. Dies trifft auf Kinder von Rentenbezügern, nicht aber auf Kinder von Taggeldbezügern der Invalidenversicherung zu (Art. 22ter AHVG; Art. 35 IVG).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die gegenteilige Lösung: Mit der zweiten Revision des IVG wurde Versicherten in erstmaliger beruflicher Ausbildung in Art. 22 (in Kraft seit 1. Juli 1987) neu ein Anspruch auf Taggelder (anstelle einer Rente) eingeräumt. Mit dem Dahinfallen des Rentenanspruchs hätte jedoch auch kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr entstehen können. Das BSV sah sich deshalb veranlasst, der mit der IVG-Revision befassten ständerätlichen Kommission eine Revision des ELG zu beantragen, mit der Versicherten, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen eingeräumt werden sollte. Dieser Vorschlag, welchen das Bundesamt der vorberatenden Kommission des Ständerates am 8. November 1985 unterbreitete, gab, soweit vorliegend von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass, wurde in der Folge von Ständerat und Nationalrat unverändert in die Revisionsvorlage aufgenommen und wurde im Art. 2 Abs. 1quater ELG (in Kraft seit 1. Juli 1987) Gesetz (Amtl.Bull. 1985 S 758 f.; 1986 N 767).
Die Tatsache, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 1ter des Art. 2 ELG, nicht aber auf Abs. 3, verweist, ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (vgl. BGE 114 V 302) zu interpretieren. Denn wenn es seinem Willen entsprochen hätte, die erweiterten Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 3 ELG auch für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung als anwendbar zu erklären, hätte er dies in Art. 2 Abs. 1quater erwähnt.
c) Da die Beschwerdeführerin keine Invalidenrente, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezieht, können die für Waisen massgebenden Grenzbeträge nicht zu den für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen hinzugezählt werden. Verwaltung und Vorinstanz haben daher bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu Recht nur die für Ehepaare geltende Einkommensgrenze als anwendbar erachtet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2. Im weiteren ist streitig, ab welchem Zeitpunkt die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. April 1990 verheiratet hat, bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigen ist und demzufolge die für Verheiratete geltende Einkommensgrenze massgebend ist.
a) Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen (Art. 24 Satz 1 ELV).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV ist die Ergänzungsleistung u.a. bei jeder Veränderung der der Berechnung der Ergänzungsleistung zugrunde liegenden Personengemeinschaft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. In diesem Fall ist die Ergänzungsleistung nach Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV auf den Beginn des der Veränderung folgenden Monats neu zu verfügen.
b) Aus dieser Regelung folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ergänzungsleistung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat (am 20. April 1990) auf den 1. Mai 1990 hätte erhöht werden müssen. Die Ausgleichskasse hat jedoch am 16. Januar 1991 über den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 1991 neu verfügt, ohne dieser Zivilstandsänderung, von der sie offensichtlich keine Kenntnis hatte, Rechnung zu tragen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher kann im vorliegenden Verfahren die Berechnung der Ergänzungsleistung, soweit sie die Periode Mai 1990 bis Januar 1991 betrifft, nicht mehr überprüft werden. Die Ausgleichskasse könnte darauf lediglich im Rahmen einer Wiedererwägung, zu der sie praxisgemäss weder vom Betroffenen noch vom Richter verhalten werden kann (BGE 117 V 12 E. 2a, BGE 116 V 63), zurückkommen.
Nachdem die Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 1991 die Ergänzungsleistung rückwirkend ab September 1991 neu berechnet hat, fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Februar bis August 1991 eine höhere Ergänzungsleistung unter Berücksichtigung der für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen beanspruchen kann. Ob die EL-Durchführungsstelle rechtzeitig über die Verheiratung in Kenntnis gesetzt wurde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, oder ob die entsprechende Meldung erst im September 1991 erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden.
c) Die Nachzahlung von Leistungen ist nur für den Fall der erstmaligen Geltendmachung des Ergänzungsleistungsanspruchs ausdrücklich geregelt: Gemäss Art. 22 Abs. 1 ELV beginnt der Anspruch mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung, wenn die Anmeldung für eine Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wird. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn eine laufende Rente der AHV oder Invalidenversicherung verfügungsweise herabgesetzt oder heraufgesetzt wird (Art. 22 Abs. 2 ELV; BGE 118 V 223).
Art. 25 ELV, der die Revision (Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung) der Ergänzungsleistung im Falle von Veränderungen in den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der Ergänzungsleistungsbezüger regelt, enthält keine Vorschrift über die Nachzahlung von Leistungen bei unterlassener bzw. verspäteter Meldung der im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV für den Anspruch erheblichen Veränderungen der Personengemeinschaft. Für andere Revisionstatbestände wird die Nachzahlung hingegen - zumindest indirekt - normiert. So ist bei der Verminderung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. c ELV) und bei einer Änderung des anrechenbaren Einkommens, die im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs festgestellt wird (Art. 25 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ELV), auf den Zeitpunkt der Meldung abzustellen, wodurch weiter zurückgehende Nachzahlungen ausgeschlossen werden.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Bundesrat die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen im Falle einer erst bei der periodischen Überprüfung festgestellten oder verspätet gemeldeten Veränderung der der Berechnung zugrunde liegenden Personengemeinschaft als zulässig erachtete. Andernfalls hätte er in Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV nicht den Beginn des der Veränderung der Personengemeinschaft folgenden Monats, sondern ebenfalls den Monat der Meldung dieses Tatbestandes als massgebend erklärt.
d) Im vorliegenden Fall steht deshalb einer Neuberechnung der Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. Februar 1991, dem Beginn des Monats, der dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 16. Januar 1991 folgt, nichts entgegen. Aus Art. 24 ELV, der eine unverzügliche Mitteilung von Änderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse vorschreibt, kann nicht abgeleitet werden, dass bei verspäteter Meldung einer Veränderung der Personengemeinschaft auf den Zeitpunkt der Meldung abgestellt werden muss, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Eine Verletzung der Meldepflicht mit Bezug auf Umstände, die sich zugunsten der Ergänzungsleistungsbezüger auswirken, wird in dieser Bestimmung nicht sanktioniert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. Februar 1992 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. November 1991, soweit den Beginn des höheren Ergänzungsleistungsanspruchs betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistung ab 1. Februar 1991 bis 31. August 1991 neu verfüge. | de | Art. 2 Abs. 1quater und Abs. 3 ELG. Die um die Grenzbeträge für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen sind für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung nicht anwendbar (E. 1). Art. 24 ELV, Art. 25 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a ELV. Die Ergänzungsleistung ist auch bei unterlassener oder verspäteter Meldung der im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV für den Anspruch erheblichen Veränderung der Personengemeinschaft rückwirkend ab dem in Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV umschriebenen Zeitpunkt nachzuzahlen (E. 2). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,253 | 119 V 189 | 119 V 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Die 1959 geborene Marie R. ist sehbehindert. Sie absolviert ein Studium, für dessen behinderungsbedingte Mehrkosten die Invalidenversicherung aufgrund von Art. 16 IVG (erstmalige berufliche Ausbildung) aufkommt. Die Versicherte ist Mutter zweier 1985 und 1991 geborener Kinder. Seit 20. April 1990 ist sie mit Markus S. verheiratet.
Nachdem sie sich am 21. Dezember 1987 zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 5. Mai 1988 rückwirkend ab Dezember 1987 eine Ergänzungsleistung zu dem von ihr bezogenen Taggeld der Invalidenversicherung zu, welche mehrmals den geänderten Verhältnissen angepasst wurde. Gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 16. Januar 1991 belief sich die Ergänzungsleistung ab Januar 1991 auf Fr. 1'323.-- im Monat.
Im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs teilte die Zweigstelle R. der Ausgleichskasse im September 1991 mit, Marie R. habe sich am 20. April 1990 verheiratet. Die Meldung sei irrtümlich nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 22. November 1991 sprach die Ausgleichskasse der Versicherten mit Wirkung ab September 1991 eine Ergänzungsleistung in der Höhe von monatlich Fr. 1'631.-- zu.
B.- Marie R. führte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Verfügung vom 22. November 1991 und neue Berechnung der Ergänzungsleistung rückwirkend ab 1. April 1990. Sie machte einerseits geltend, bereits ab April 1990 Anspruch auf eine höhere Ergänzungsleistung zu haben, da sie die AHV-Zweigstelle R. rechtzeitig über ihre Heirat orientiert habe. Anderseits habe die Ausgleichskasse ihre familiäre Situation nicht zutreffend berücksichtigt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes (am 17. Juni 1991) sei ab Juni 1991 die höhere Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern massgebend. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1992 ab, wobei es davon ausging, dass die Eheschliessung erst im September 1991 gemeldet worden sei.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Marie R. den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst, welche Einkommensgrenze für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebend ist. Der Festsetzung der Ergänzungsleistung in der angefochtenen Kassenverfügung vom 22. November 1991 liegt die für Ehepaare massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'550.-- zugrunde. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin, die Ergänzungsleistung sei unter Berücksichtigung der Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern zu ermitteln.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Nach Art. 2 Abs. 1quater ELG haben Versicherte, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach den Absätzen 1 bis 1ter. Zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare sind für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Einkommensgrenzen hinzuzuzählen (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ELG).
b) Nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung, von welchem bei der Auslegung praxisgemäss in erster Linie auszugehen ist (BGE 115 V 348 E. 1c mit Hinweisen), finden die um den Betrag für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen nur Anwendung, wenn die Kinder des Ergänzungsleistungsbezügers einen Anspruch auf eine Zusatzrente der AHV oder der Invalidenversicherung begründen. Dies trifft auf Kinder von Rentenbezügern, nicht aber auf Kinder von Taggeldbezügern der Invalidenversicherung zu (Art. 22ter AHVG; Art. 35 IVG).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die gegenteilige Lösung: Mit der zweiten Revision des IVG wurde Versicherten in erstmaliger beruflicher Ausbildung in Art. 22 (in Kraft seit 1. Juli 1987) neu ein Anspruch auf Taggelder (anstelle einer Rente) eingeräumt. Mit dem Dahinfallen des Rentenanspruchs hätte jedoch auch kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr entstehen können. Das BSV sah sich deshalb veranlasst, der mit der IVG-Revision befassten ständerätlichen Kommission eine Revision des ELG zu beantragen, mit der Versicherten, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen eingeräumt werden sollte. Dieser Vorschlag, welchen das Bundesamt der vorberatenden Kommission des Ständerates am 8. November 1985 unterbreitete, gab, soweit vorliegend von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass, wurde in der Folge von Ständerat und Nationalrat unverändert in die Revisionsvorlage aufgenommen und wurde im Art. 2 Abs. 1quater ELG (in Kraft seit 1. Juli 1987) Gesetz (Amtl.Bull. 1985 S 758 f.; 1986 N 767).
Die Tatsache, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 1ter des Art. 2 ELG, nicht aber auf Abs. 3, verweist, ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (vgl. BGE 114 V 302) zu interpretieren. Denn wenn es seinem Willen entsprochen hätte, die erweiterten Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 3 ELG auch für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung als anwendbar zu erklären, hätte er dies in Art. 2 Abs. 1quater erwähnt.
c) Da die Beschwerdeführerin keine Invalidenrente, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezieht, können die für Waisen massgebenden Grenzbeträge nicht zu den für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen hinzugezählt werden. Verwaltung und Vorinstanz haben daher bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu Recht nur die für Ehepaare geltende Einkommensgrenze als anwendbar erachtet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2. Im weiteren ist streitig, ab welchem Zeitpunkt die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. April 1990 verheiratet hat, bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigen ist und demzufolge die für Verheiratete geltende Einkommensgrenze massgebend ist.
a) Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen (Art. 24 Satz 1 ELV).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV ist die Ergänzungsleistung u.a. bei jeder Veränderung der der Berechnung der Ergänzungsleistung zugrunde liegenden Personengemeinschaft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. In diesem Fall ist die Ergänzungsleistung nach Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV auf den Beginn des der Veränderung folgenden Monats neu zu verfügen.
b) Aus dieser Regelung folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ergänzungsleistung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat (am 20. April 1990) auf den 1. Mai 1990 hätte erhöht werden müssen. Die Ausgleichskasse hat jedoch am 16. Januar 1991 über den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 1991 neu verfügt, ohne dieser Zivilstandsänderung, von der sie offensichtlich keine Kenntnis hatte, Rechnung zu tragen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher kann im vorliegenden Verfahren die Berechnung der Ergänzungsleistung, soweit sie die Periode Mai 1990 bis Januar 1991 betrifft, nicht mehr überprüft werden. Die Ausgleichskasse könnte darauf lediglich im Rahmen einer Wiedererwägung, zu der sie praxisgemäss weder vom Betroffenen noch vom Richter verhalten werden kann (BGE 117 V 12 E. 2a, BGE 116 V 63), zurückkommen.
Nachdem die Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 1991 die Ergänzungsleistung rückwirkend ab September 1991 neu berechnet hat, fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Februar bis August 1991 eine höhere Ergänzungsleistung unter Berücksichtigung der für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen beanspruchen kann. Ob die EL-Durchführungsstelle rechtzeitig über die Verheiratung in Kenntnis gesetzt wurde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, oder ob die entsprechende Meldung erst im September 1991 erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden.
c) Die Nachzahlung von Leistungen ist nur für den Fall der erstmaligen Geltendmachung des Ergänzungsleistungsanspruchs ausdrücklich geregelt: Gemäss Art. 22 Abs. 1 ELV beginnt der Anspruch mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung, wenn die Anmeldung für eine Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wird. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn eine laufende Rente der AHV oder Invalidenversicherung verfügungsweise herabgesetzt oder heraufgesetzt wird (Art. 22 Abs. 2 ELV; BGE 118 V 223).
Art. 25 ELV, der die Revision (Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung) der Ergänzungsleistung im Falle von Veränderungen in den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der Ergänzungsleistungsbezüger regelt, enthält keine Vorschrift über die Nachzahlung von Leistungen bei unterlassener bzw. verspäteter Meldung der im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV für den Anspruch erheblichen Veränderungen der Personengemeinschaft. Für andere Revisionstatbestände wird die Nachzahlung hingegen - zumindest indirekt - normiert. So ist bei der Verminderung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. c ELV) und bei einer Änderung des anrechenbaren Einkommens, die im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs festgestellt wird (Art. 25 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ELV), auf den Zeitpunkt der Meldung abzustellen, wodurch weiter zurückgehende Nachzahlungen ausgeschlossen werden.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Bundesrat die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen im Falle einer erst bei der periodischen Überprüfung festgestellten oder verspätet gemeldeten Veränderung der der Berechnung zugrunde liegenden Personengemeinschaft als zulässig erachtete. Andernfalls hätte er in Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV nicht den Beginn des der Veränderung der Personengemeinschaft folgenden Monats, sondern ebenfalls den Monat der Meldung dieses Tatbestandes als massgebend erklärt.
d) Im vorliegenden Fall steht deshalb einer Neuberechnung der Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. Februar 1991, dem Beginn des Monats, der dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 16. Januar 1991 folgt, nichts entgegen. Aus Art. 24 ELV, der eine unverzügliche Mitteilung von Änderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse vorschreibt, kann nicht abgeleitet werden, dass bei verspäteter Meldung einer Veränderung der Personengemeinschaft auf den Zeitpunkt der Meldung abgestellt werden muss, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Eine Verletzung der Meldepflicht mit Bezug auf Umstände, die sich zugunsten der Ergänzungsleistungsbezüger auswirken, wird in dieser Bestimmung nicht sanktioniert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. Februar 1992 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. November 1991, soweit den Beginn des höheren Ergänzungsleistungsanspruchs betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistung ab 1. Februar 1991 bis 31. August 1991 neu verfüge. | de | Art. 2 al. 1quater et al. 3 LPC. Les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins ne sont pas applicables aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité (consid. 1). Art. 24 OPC-AVS/AI, art. 25 al. 1 let. a et al. 2 let. a OPC-AVS/AI. En cas de retard ou d'omission dans l'annonce d'un changement déterminant au sein de la communauté de personnes (art. 25 al. 1 let. a OPC-AVS/AI), la prestation complémentaire doit également être modifiée rétroactivement à partir du moment fixé à l'art. 25 al. 2 let. a OPC-AVS/AI (consid. 2). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,254 | 119 V 189 | 119 V 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Die 1959 geborene Marie R. ist sehbehindert. Sie absolviert ein Studium, für dessen behinderungsbedingte Mehrkosten die Invalidenversicherung aufgrund von Art. 16 IVG (erstmalige berufliche Ausbildung) aufkommt. Die Versicherte ist Mutter zweier 1985 und 1991 geborener Kinder. Seit 20. April 1990 ist sie mit Markus S. verheiratet.
Nachdem sie sich am 21. Dezember 1987 zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 5. Mai 1988 rückwirkend ab Dezember 1987 eine Ergänzungsleistung zu dem von ihr bezogenen Taggeld der Invalidenversicherung zu, welche mehrmals den geänderten Verhältnissen angepasst wurde. Gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 16. Januar 1991 belief sich die Ergänzungsleistung ab Januar 1991 auf Fr. 1'323.-- im Monat.
Im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs teilte die Zweigstelle R. der Ausgleichskasse im September 1991 mit, Marie R. habe sich am 20. April 1990 verheiratet. Die Meldung sei irrtümlich nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 22. November 1991 sprach die Ausgleichskasse der Versicherten mit Wirkung ab September 1991 eine Ergänzungsleistung in der Höhe von monatlich Fr. 1'631.-- zu.
B.- Marie R. führte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Verfügung vom 22. November 1991 und neue Berechnung der Ergänzungsleistung rückwirkend ab 1. April 1990. Sie machte einerseits geltend, bereits ab April 1990 Anspruch auf eine höhere Ergänzungsleistung zu haben, da sie die AHV-Zweigstelle R. rechtzeitig über ihre Heirat orientiert habe. Anderseits habe die Ausgleichskasse ihre familiäre Situation nicht zutreffend berücksichtigt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes (am 17. Juni 1991) sei ab Juni 1991 die höhere Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern massgebend. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1992 ab, wobei es davon ausging, dass die Eheschliessung erst im September 1991 gemeldet worden sei.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Marie R. den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst, welche Einkommensgrenze für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebend ist. Der Festsetzung der Ergänzungsleistung in der angefochtenen Kassenverfügung vom 22. November 1991 liegt die für Ehepaare massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'550.-- zugrunde. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin, die Ergänzungsleistung sei unter Berücksichtigung der Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern zu ermitteln.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Nach Art. 2 Abs. 1quater ELG haben Versicherte, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach den Absätzen 1 bis 1ter. Zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare sind für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Einkommensgrenzen hinzuzuzählen (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ELG).
b) Nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung, von welchem bei der Auslegung praxisgemäss in erster Linie auszugehen ist (BGE 115 V 348 E. 1c mit Hinweisen), finden die um den Betrag für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen nur Anwendung, wenn die Kinder des Ergänzungsleistungsbezügers einen Anspruch auf eine Zusatzrente der AHV oder der Invalidenversicherung begründen. Dies trifft auf Kinder von Rentenbezügern, nicht aber auf Kinder von Taggeldbezügern der Invalidenversicherung zu (Art. 22ter AHVG; Art. 35 IVG).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die gegenteilige Lösung: Mit der zweiten Revision des IVG wurde Versicherten in erstmaliger beruflicher Ausbildung in Art. 22 (in Kraft seit 1. Juli 1987) neu ein Anspruch auf Taggelder (anstelle einer Rente) eingeräumt. Mit dem Dahinfallen des Rentenanspruchs hätte jedoch auch kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr entstehen können. Das BSV sah sich deshalb veranlasst, der mit der IVG-Revision befassten ständerätlichen Kommission eine Revision des ELG zu beantragen, mit der Versicherten, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen eingeräumt werden sollte. Dieser Vorschlag, welchen das Bundesamt der vorberatenden Kommission des Ständerates am 8. November 1985 unterbreitete, gab, soweit vorliegend von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass, wurde in der Folge von Ständerat und Nationalrat unverändert in die Revisionsvorlage aufgenommen und wurde im Art. 2 Abs. 1quater ELG (in Kraft seit 1. Juli 1987) Gesetz (Amtl.Bull. 1985 S 758 f.; 1986 N 767).
Die Tatsache, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 1ter des Art. 2 ELG, nicht aber auf Abs. 3, verweist, ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (vgl. BGE 114 V 302) zu interpretieren. Denn wenn es seinem Willen entsprochen hätte, die erweiterten Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 3 ELG auch für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung als anwendbar zu erklären, hätte er dies in Art. 2 Abs. 1quater erwähnt.
c) Da die Beschwerdeführerin keine Invalidenrente, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezieht, können die für Waisen massgebenden Grenzbeträge nicht zu den für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen hinzugezählt werden. Verwaltung und Vorinstanz haben daher bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu Recht nur die für Ehepaare geltende Einkommensgrenze als anwendbar erachtet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2. Im weiteren ist streitig, ab welchem Zeitpunkt die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. April 1990 verheiratet hat, bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigen ist und demzufolge die für Verheiratete geltende Einkommensgrenze massgebend ist.
a) Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen (Art. 24 Satz 1 ELV).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV ist die Ergänzungsleistung u.a. bei jeder Veränderung der der Berechnung der Ergänzungsleistung zugrunde liegenden Personengemeinschaft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. In diesem Fall ist die Ergänzungsleistung nach Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV auf den Beginn des der Veränderung folgenden Monats neu zu verfügen.
b) Aus dieser Regelung folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ergänzungsleistung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat (am 20. April 1990) auf den 1. Mai 1990 hätte erhöht werden müssen. Die Ausgleichskasse hat jedoch am 16. Januar 1991 über den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 1991 neu verfügt, ohne dieser Zivilstandsänderung, von der sie offensichtlich keine Kenntnis hatte, Rechnung zu tragen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher kann im vorliegenden Verfahren die Berechnung der Ergänzungsleistung, soweit sie die Periode Mai 1990 bis Januar 1991 betrifft, nicht mehr überprüft werden. Die Ausgleichskasse könnte darauf lediglich im Rahmen einer Wiedererwägung, zu der sie praxisgemäss weder vom Betroffenen noch vom Richter verhalten werden kann (BGE 117 V 12 E. 2a, BGE 116 V 63), zurückkommen.
Nachdem die Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 1991 die Ergänzungsleistung rückwirkend ab September 1991 neu berechnet hat, fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Februar bis August 1991 eine höhere Ergänzungsleistung unter Berücksichtigung der für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen beanspruchen kann. Ob die EL-Durchführungsstelle rechtzeitig über die Verheiratung in Kenntnis gesetzt wurde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, oder ob die entsprechende Meldung erst im September 1991 erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden.
c) Die Nachzahlung von Leistungen ist nur für den Fall der erstmaligen Geltendmachung des Ergänzungsleistungsanspruchs ausdrücklich geregelt: Gemäss Art. 22 Abs. 1 ELV beginnt der Anspruch mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung, wenn die Anmeldung für eine Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wird. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn eine laufende Rente der AHV oder Invalidenversicherung verfügungsweise herabgesetzt oder heraufgesetzt wird (Art. 22 Abs. 2 ELV; BGE 118 V 223).
Art. 25 ELV, der die Revision (Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung) der Ergänzungsleistung im Falle von Veränderungen in den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der Ergänzungsleistungsbezüger regelt, enthält keine Vorschrift über die Nachzahlung von Leistungen bei unterlassener bzw. verspäteter Meldung der im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV für den Anspruch erheblichen Veränderungen der Personengemeinschaft. Für andere Revisionstatbestände wird die Nachzahlung hingegen - zumindest indirekt - normiert. So ist bei der Verminderung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. c ELV) und bei einer Änderung des anrechenbaren Einkommens, die im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs festgestellt wird (Art. 25 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ELV), auf den Zeitpunkt der Meldung abzustellen, wodurch weiter zurückgehende Nachzahlungen ausgeschlossen werden.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Bundesrat die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen im Falle einer erst bei der periodischen Überprüfung festgestellten oder verspätet gemeldeten Veränderung der der Berechnung zugrunde liegenden Personengemeinschaft als zulässig erachtete. Andernfalls hätte er in Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV nicht den Beginn des der Veränderung der Personengemeinschaft folgenden Monats, sondern ebenfalls den Monat der Meldung dieses Tatbestandes als massgebend erklärt.
d) Im vorliegenden Fall steht deshalb einer Neuberechnung der Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. Februar 1991, dem Beginn des Monats, der dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 16. Januar 1991 folgt, nichts entgegen. Aus Art. 24 ELV, der eine unverzügliche Mitteilung von Änderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse vorschreibt, kann nicht abgeleitet werden, dass bei verspäteter Meldung einer Veränderung der Personengemeinschaft auf den Zeitpunkt der Meldung abgestellt werden muss, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Eine Verletzung der Meldepflicht mit Bezug auf Umstände, die sich zugunsten der Ergänzungsleistungsbezüger auswirken, wird in dieser Bestimmung nicht sanktioniert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. Februar 1992 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. November 1991, soweit den Beginn des höheren Ergänzungsleistungsanspruchs betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistung ab 1. Februar 1991 bis 31. August 1991 neu verfüge. | de | Art. 2 cpv. 1quater e cpv. 3 LPC. I limiti di reddito, aumentati dell'importo corrispondente ai limiti di reddito per gli orfani, non sono applicabili per i beneficiari d'indennità giornaliere dell'assicurazione invalidità (consid. 1). Art. 24 OPC, art. 25 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 lett. a OPC. Nel caso di ritardo o omissione nell'annuncio di un cambiamento nella comunione di persone (art. 25 cpv. 1 lett. a OPC), la prestazione complementare deve essere modificata retroattivamente a partire dal momento stabilito all'art. 25 cpv. 2 lett. a OPC (consid. 2). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 196
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer rügen wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, dass die Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK, auf welche sich das kantonale Finanzdepartement bei der Ablehnung der Forderung auf Ausrichtung einer Kapitalabfindung nach Art. 41 VVK stützt, in Verletzung der zwingenden bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 51 BVG zustande gekommen sei, indem das in Absatz 5 dieser Bestimmung festgelegte Anhörungsrecht der paritätischen Verwaltungskommission nicht gewahrt worden sei. Nach dieser Vorschrift haben öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen bei Erlass der reglementarischen Bestimmungen das paritätisch besetzte Organ anzuhören.
Die Vorinstanz ist auf die Rüge eingetreten mit der Feststellung, dass mit der Klage nach Art. 73 BVG insbesondere auch ein Verstoss gegen wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne. Darin eingeschlossen sei die Rüge der Rechtswidrigkeit eines angewandten Rechtssatzes, nicht zuletzt im Lichte des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Bei Zweifeln über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes seien Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, vorfrageweise seine Bundesrechtsmässigkeit zu überprüfen und ihm allenfalls die Anwendung zu versagen. Es sei daher zu untersuchen, ob die Bestimmung von Art. 97 VVK unter Verletzung von Art. 51 BVG erlassen worden sei und welche Folgen gegebenenfalls an eine solche Verletzung zu knüpfen seien.
b) Nach der Rechtsprechung lässt das in Art. 73 BVG vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVG - zu welchen Bestimmungen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (Art. 50 Abs. 2 BVG) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu (BGE 115 V 372, BGE 112 Ia 185 E. 2c; vgl. auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106 (1987) I S. 616). Dagegen kann der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 3 BVG bei der Beurteilung eines konkreten Streitfalles im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (vorfrageweise) prüfen, ob einzelne reglementarische oder statutarische Bestimmungen bundesrechtswidrig sind. (BGE 112 Ia 191 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 617 oben). Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn nicht die materielle Bundesrechtswidrigkeit einer reglementarischen oder statutarischen Bestimmung gerügt wird, sondern der Umstand, dass bei deren Erlass Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen über die paritätische Verwaltung gemäss Art. 51 BVG, nicht eingehalten worden sind.
aa) Gemäss Art. 62 BVG wacht die nach Art. 61 Abs. 1 BVG vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsicht umfasst auch die Prüfung der Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung beim Erlass oder bei der Änderung von Reglementen und Statuten die geltenden Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen von Art. 51 BVG, eingehalten hat. Bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist darüber zu wachen, dass die nach Art. 51 Abs. 5 BVG geltende Pflicht zur Anhörung der paritätischen Organe befolgt wird.
Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Sie kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass einer Vorsorgeeinrichtung berührten Personen hat sie die Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Sie kann auch prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst (BGE 112 Ia 187 E. 3b mit Hinweisen).
Jeder Betroffene hat die Möglichkeit, entsprechende Verfahrensfehler bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu rügen, wozu ihm das Rechtsmittel der Aufsichtsbeschwerde offensteht (BGE 112 Ia 188 E. 3d; MEYER, a.a.O., S. 621). Die Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Deren Entscheide unterliegen gemäss Art. 74 Abs. 4 BVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
bb) Zur Abgrenzung der Rechtswege nach Art. 73 und 74 BVG hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 373 E. 3 festgestellt, dass der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung in der Weise Rechnung zu tragen ist, dass die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und diejenige nach Art. 74 BVG gegeben ist, wenn der Rechtsstreit ausschliesslich oder doch überwiegend eine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand hat. Damit wird insbesondere vermieden, dass der Rechtsuchende bei Änderungen von Reglementen oder Statuten praktisch stets die Möglichkeit hat, eine richterliche Überprüfung auf dem Weg von Art. 73 BVG herbeizuführen, was sich mit der vom Gesetzgeber gewollten Regelung nicht vereinbaren liesse. Dabei ist nicht zu übersehen, dass sich zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG Überschneidungen ergeben können, indem beispielsweise eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach Art. 74 BVG als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach Art. 73 BVG als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird (BGE 115 V 374 unten, BGE 112 Ia 191 E. 4).
Aus der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung folgt des weitern eine Abgrenzung nach der sachlichen Zuständigkeit in dem Sinne, dass die Beurteilung aufsichtsrechtlicher Fragen und Anordnungen in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden und der Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG fällt (MEYER, a.a.O., S. 624; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, in: SZS 27 (1983) S. 208 f.). Dazu gehört der Entscheid über Massnahmen zur Behebung von Verfahrensfehlern bei Erlass von reglementarischen oder statutarischen Bestimmungen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Während die Aufsichtsbehörde und die Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG den Vorsorgeeinrichtungen die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften verbindlich vorschreiben können, fehlt dem Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG diese Kompetenz. Er hat einzig die Möglichkeit, die aufgrund eines festgestellten Verfahrensfehlers erlassene Regelung im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden, was im Hinblick darauf, dass Verfahrensfehler häufig heilbar sind, nicht zu befriedigen vermag. Auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle ist es dem Richter nach Art. 73 BVG daher grundsätzlich verwehrt, darüber zu entscheiden, ob reglementarische oder statutarische Bestimmungen unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorschriften zustande gekommen sind. Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn der Verfahrensfehler derart schwer wiegt, dass er ausnahmsweise die Nichtigkeit der Rechtsnorm zur Folge hat (ARV 1990 Nr. 23 S. 146; ZAK 1982 S. 84 E. 3, je mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 40 S. 239 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Prüfung.
c) Das Anhörungsrecht gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG beinhaltet ein Recht auf Mitsprache und nicht auf Mitbestimmung, wie es nach den Absätzen 1 bis 4 dieser Bestimmung für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (RIEMER, Paritätische Verwaltung privat- und öffentlichrechtlicher Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss BVG, in: SZS 29 (1985) S. 18). Die Verletzung dieser Konsultativpflicht (PFITZMANN, Die öffentlichrechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 29 (1985) S. 236) wiegt nicht derart schwer, dass sie die Nichtigkeit der betroffenen Normen zur Folge hätte. Es handelt sich insofern um einen heilbaren Verfahrensmangel, als ohne weiteres die Möglichkeit besteht, eine allenfalls mangelhafte Anhörung auf gesetzeskonforme Weise nachzuholen. Während die Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG eine solche Massnahme anordnen und weitergehende Sanktionen für den Fall vorsehen kann, dass der Verfahrensfehler nicht innert gesetzter Frist behoben wird, könnte der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG nur auf Nichtanwendbarkeit der in Frage stehenden Norm erkennen, was indessen ein unbefriedigendes Ergebnis zur Folge hätte. Würde nämlich der gerügte Verfahrensfehler zur Nichtanwendbarkeit der Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK führen, so bliebe praktisch nur die Möglichkeit offen, die Beschwerdeführer vollständig den Leistungsbestimmungen der am 1. Januar 1990 in Kraft getretenen neuen Verordnung zu unterstellen. Eine allenfalls ersatzweise anwendbare Übergangsregelung besteht nicht, und es könnte weder auf anderslautende Verordnungsentwürfe, welche dem paritätischen Organ vor der Beschlussfassung durch den Regierungsrat vorgelegt worden waren, noch auf das aufgehobene frühere Verordnungsrecht abgestellt werden. Eine vollständige Unterstellung unter das neue Verordnungsrecht würde aber offensichtlich nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprechen. Die Übergangsbestimmungen dienen u.a. dazu, die erheblichen finanziellen Mehrbelastungen, die sich aus der Herabsetzung des Rentenalters der versicherten Männer um zwei Jahre ergibt, zu begrenzen. Es ist daher anzunehmen, dass diese Bestimmungen einen wesentlichen Bestandteil der Verordnungsrevision bildeten und die Neuordnung ohne die Übergangsregelung nicht in Kraft gesetzt worden wäre. | de | Art. 73 und 74 BVG, Art. 51 BVG. - Der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG ist auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle jedenfalls dann nicht zur vorfrageweisen Beurteilung von Verfahrensfehlern beim Erlass reglementarischer oder statutarischer Bestimmungen zuständig, wenn der Mangel nicht derart schwer wiegt, dass er die Nichtigkeit der betroffenen Norm zur Folge hat (E. 3a und b).
- In casu Zuständigkeit zur Beurteilung einer geltend gemachten Verletzung des Anhörungsrechts gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG verneint (E. 3c). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 196
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer rügen wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, dass die Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK, auf welche sich das kantonale Finanzdepartement bei der Ablehnung der Forderung auf Ausrichtung einer Kapitalabfindung nach Art. 41 VVK stützt, in Verletzung der zwingenden bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 51 BVG zustande gekommen sei, indem das in Absatz 5 dieser Bestimmung festgelegte Anhörungsrecht der paritätischen Verwaltungskommission nicht gewahrt worden sei. Nach dieser Vorschrift haben öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen bei Erlass der reglementarischen Bestimmungen das paritätisch besetzte Organ anzuhören.
Die Vorinstanz ist auf die Rüge eingetreten mit der Feststellung, dass mit der Klage nach Art. 73 BVG insbesondere auch ein Verstoss gegen wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne. Darin eingeschlossen sei die Rüge der Rechtswidrigkeit eines angewandten Rechtssatzes, nicht zuletzt im Lichte des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Bei Zweifeln über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes seien Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, vorfrageweise seine Bundesrechtsmässigkeit zu überprüfen und ihm allenfalls die Anwendung zu versagen. Es sei daher zu untersuchen, ob die Bestimmung von Art. 97 VVK unter Verletzung von Art. 51 BVG erlassen worden sei und welche Folgen gegebenenfalls an eine solche Verletzung zu knüpfen seien.
b) Nach der Rechtsprechung lässt das in Art. 73 BVG vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVG - zu welchen Bestimmungen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (Art. 50 Abs. 2 BVG) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu (BGE 115 V 372, BGE 112 Ia 185 E. 2c; vgl. auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106 (1987) I S. 616). Dagegen kann der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 3 BVG bei der Beurteilung eines konkreten Streitfalles im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (vorfrageweise) prüfen, ob einzelne reglementarische oder statutarische Bestimmungen bundesrechtswidrig sind. (BGE 112 Ia 191 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 617 oben). Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn nicht die materielle Bundesrechtswidrigkeit einer reglementarischen oder statutarischen Bestimmung gerügt wird, sondern der Umstand, dass bei deren Erlass Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen über die paritätische Verwaltung gemäss Art. 51 BVG, nicht eingehalten worden sind.
aa) Gemäss Art. 62 BVG wacht die nach Art. 61 Abs. 1 BVG vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsicht umfasst auch die Prüfung der Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung beim Erlass oder bei der Änderung von Reglementen und Statuten die geltenden Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen von Art. 51 BVG, eingehalten hat. Bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist darüber zu wachen, dass die nach Art. 51 Abs. 5 BVG geltende Pflicht zur Anhörung der paritätischen Organe befolgt wird.
Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Sie kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass einer Vorsorgeeinrichtung berührten Personen hat sie die Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Sie kann auch prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst (BGE 112 Ia 187 E. 3b mit Hinweisen).
Jeder Betroffene hat die Möglichkeit, entsprechende Verfahrensfehler bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu rügen, wozu ihm das Rechtsmittel der Aufsichtsbeschwerde offensteht (BGE 112 Ia 188 E. 3d; MEYER, a.a.O., S. 621). Die Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Deren Entscheide unterliegen gemäss Art. 74 Abs. 4 BVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
bb) Zur Abgrenzung der Rechtswege nach Art. 73 und 74 BVG hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 373 E. 3 festgestellt, dass der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung in der Weise Rechnung zu tragen ist, dass die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und diejenige nach Art. 74 BVG gegeben ist, wenn der Rechtsstreit ausschliesslich oder doch überwiegend eine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand hat. Damit wird insbesondere vermieden, dass der Rechtsuchende bei Änderungen von Reglementen oder Statuten praktisch stets die Möglichkeit hat, eine richterliche Überprüfung auf dem Weg von Art. 73 BVG herbeizuführen, was sich mit der vom Gesetzgeber gewollten Regelung nicht vereinbaren liesse. Dabei ist nicht zu übersehen, dass sich zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG Überschneidungen ergeben können, indem beispielsweise eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach Art. 74 BVG als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach Art. 73 BVG als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird (BGE 115 V 374 unten, BGE 112 Ia 191 E. 4).
Aus der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung folgt des weitern eine Abgrenzung nach der sachlichen Zuständigkeit in dem Sinne, dass die Beurteilung aufsichtsrechtlicher Fragen und Anordnungen in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden und der Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG fällt (MEYER, a.a.O., S. 624; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, in: SZS 27 (1983) S. 208 f.). Dazu gehört der Entscheid über Massnahmen zur Behebung von Verfahrensfehlern bei Erlass von reglementarischen oder statutarischen Bestimmungen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Während die Aufsichtsbehörde und die Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG den Vorsorgeeinrichtungen die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften verbindlich vorschreiben können, fehlt dem Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG diese Kompetenz. Er hat einzig die Möglichkeit, die aufgrund eines festgestellten Verfahrensfehlers erlassene Regelung im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden, was im Hinblick darauf, dass Verfahrensfehler häufig heilbar sind, nicht zu befriedigen vermag. Auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle ist es dem Richter nach Art. 73 BVG daher grundsätzlich verwehrt, darüber zu entscheiden, ob reglementarische oder statutarische Bestimmungen unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorschriften zustande gekommen sind. Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn der Verfahrensfehler derart schwer wiegt, dass er ausnahmsweise die Nichtigkeit der Rechtsnorm zur Folge hat (ARV 1990 Nr. 23 S. 146; ZAK 1982 S. 84 E. 3, je mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 40 S. 239 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Prüfung.
c) Das Anhörungsrecht gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG beinhaltet ein Recht auf Mitsprache und nicht auf Mitbestimmung, wie es nach den Absätzen 1 bis 4 dieser Bestimmung für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (RIEMER, Paritätische Verwaltung privat- und öffentlichrechtlicher Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss BVG, in: SZS 29 (1985) S. 18). Die Verletzung dieser Konsultativpflicht (PFITZMANN, Die öffentlichrechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 29 (1985) S. 236) wiegt nicht derart schwer, dass sie die Nichtigkeit der betroffenen Normen zur Folge hätte. Es handelt sich insofern um einen heilbaren Verfahrensmangel, als ohne weiteres die Möglichkeit besteht, eine allenfalls mangelhafte Anhörung auf gesetzeskonforme Weise nachzuholen. Während die Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG eine solche Massnahme anordnen und weitergehende Sanktionen für den Fall vorsehen kann, dass der Verfahrensfehler nicht innert gesetzter Frist behoben wird, könnte der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG nur auf Nichtanwendbarkeit der in Frage stehenden Norm erkennen, was indessen ein unbefriedigendes Ergebnis zur Folge hätte. Würde nämlich der gerügte Verfahrensfehler zur Nichtanwendbarkeit der Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK führen, so bliebe praktisch nur die Möglichkeit offen, die Beschwerdeführer vollständig den Leistungsbestimmungen der am 1. Januar 1990 in Kraft getretenen neuen Verordnung zu unterstellen. Eine allenfalls ersatzweise anwendbare Übergangsregelung besteht nicht, und es könnte weder auf anderslautende Verordnungsentwürfe, welche dem paritätischen Organ vor der Beschlussfassung durch den Regierungsrat vorgelegt worden waren, noch auf das aufgehobene frühere Verordnungsrecht abgestellt werden. Eine vollständige Unterstellung unter das neue Verordnungsrecht würde aber offensichtlich nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprechen. Die Übergangsbestimmungen dienen u.a. dazu, die erheblichen finanziellen Mehrbelastungen, die sich aus der Herabsetzung des Rentenalters der versicherten Männer um zwei Jahre ergibt, zu begrenzen. Es ist daher anzunehmen, dass diese Bestimmungen einen wesentlichen Bestandteil der Verordnungsrevision bildeten und die Neuordnung ohne die Übergangsregelung nicht in Kraft gesetzt worden wäre. | de | Art. 73 et 74 LPP, art. 51 LPP. - Le juge selon l'art. 73 al. 1 et 4 LPP n'a en tout cas pas le pouvoir, dans le cadre d'un contrôle accessoire des normes, d'examiner préjudiciellement si des irrégularités de procédure ont été commises lors de l'adoption de dispositions réglementaires ou statutaires, lorsque le vice n'apparaît pas à ce point grave qu'il entraîne la nullité de la norme considérée (consid. 3a et b).
- In casu, le juge n'est pas compétent pour se prononcer sur la violation alléguée de l'obligation de consulter l'organe paritaire en vertu de l'art. 51 al. 5 LPP (consid. 3c). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 196
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer rügen wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, dass die Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK, auf welche sich das kantonale Finanzdepartement bei der Ablehnung der Forderung auf Ausrichtung einer Kapitalabfindung nach Art. 41 VVK stützt, in Verletzung der zwingenden bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 51 BVG zustande gekommen sei, indem das in Absatz 5 dieser Bestimmung festgelegte Anhörungsrecht der paritätischen Verwaltungskommission nicht gewahrt worden sei. Nach dieser Vorschrift haben öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen bei Erlass der reglementarischen Bestimmungen das paritätisch besetzte Organ anzuhören.
Die Vorinstanz ist auf die Rüge eingetreten mit der Feststellung, dass mit der Klage nach Art. 73 BVG insbesondere auch ein Verstoss gegen wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne. Darin eingeschlossen sei die Rüge der Rechtswidrigkeit eines angewandten Rechtssatzes, nicht zuletzt im Lichte des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Bei Zweifeln über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes seien Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, vorfrageweise seine Bundesrechtsmässigkeit zu überprüfen und ihm allenfalls die Anwendung zu versagen. Es sei daher zu untersuchen, ob die Bestimmung von Art. 97 VVK unter Verletzung von Art. 51 BVG erlassen worden sei und welche Folgen gegebenenfalls an eine solche Verletzung zu knüpfen seien.
b) Nach der Rechtsprechung lässt das in Art. 73 BVG vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVG - zu welchen Bestimmungen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (Art. 50 Abs. 2 BVG) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu (BGE 115 V 372, BGE 112 Ia 185 E. 2c; vgl. auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106 (1987) I S. 616). Dagegen kann der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 3 BVG bei der Beurteilung eines konkreten Streitfalles im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (vorfrageweise) prüfen, ob einzelne reglementarische oder statutarische Bestimmungen bundesrechtswidrig sind. (BGE 112 Ia 191 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 617 oben). Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn nicht die materielle Bundesrechtswidrigkeit einer reglementarischen oder statutarischen Bestimmung gerügt wird, sondern der Umstand, dass bei deren Erlass Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen über die paritätische Verwaltung gemäss Art. 51 BVG, nicht eingehalten worden sind.
aa) Gemäss Art. 62 BVG wacht die nach Art. 61 Abs. 1 BVG vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsicht umfasst auch die Prüfung der Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung beim Erlass oder bei der Änderung von Reglementen und Statuten die geltenden Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen von Art. 51 BVG, eingehalten hat. Bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist darüber zu wachen, dass die nach Art. 51 Abs. 5 BVG geltende Pflicht zur Anhörung der paritätischen Organe befolgt wird.
Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Sie kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass einer Vorsorgeeinrichtung berührten Personen hat sie die Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Sie kann auch prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst (BGE 112 Ia 187 E. 3b mit Hinweisen).
Jeder Betroffene hat die Möglichkeit, entsprechende Verfahrensfehler bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu rügen, wozu ihm das Rechtsmittel der Aufsichtsbeschwerde offensteht (BGE 112 Ia 188 E. 3d; MEYER, a.a.O., S. 621). Die Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Deren Entscheide unterliegen gemäss Art. 74 Abs. 4 BVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
bb) Zur Abgrenzung der Rechtswege nach Art. 73 und 74 BVG hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 373 E. 3 festgestellt, dass der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung in der Weise Rechnung zu tragen ist, dass die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und diejenige nach Art. 74 BVG gegeben ist, wenn der Rechtsstreit ausschliesslich oder doch überwiegend eine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand hat. Damit wird insbesondere vermieden, dass der Rechtsuchende bei Änderungen von Reglementen oder Statuten praktisch stets die Möglichkeit hat, eine richterliche Überprüfung auf dem Weg von Art. 73 BVG herbeizuführen, was sich mit der vom Gesetzgeber gewollten Regelung nicht vereinbaren liesse. Dabei ist nicht zu übersehen, dass sich zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG Überschneidungen ergeben können, indem beispielsweise eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach Art. 74 BVG als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach Art. 73 BVG als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird (BGE 115 V 374 unten, BGE 112 Ia 191 E. 4).
Aus der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung folgt des weitern eine Abgrenzung nach der sachlichen Zuständigkeit in dem Sinne, dass die Beurteilung aufsichtsrechtlicher Fragen und Anordnungen in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden und der Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG fällt (MEYER, a.a.O., S. 624; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, in: SZS 27 (1983) S. 208 f.). Dazu gehört der Entscheid über Massnahmen zur Behebung von Verfahrensfehlern bei Erlass von reglementarischen oder statutarischen Bestimmungen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Während die Aufsichtsbehörde und die Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG den Vorsorgeeinrichtungen die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften verbindlich vorschreiben können, fehlt dem Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG diese Kompetenz. Er hat einzig die Möglichkeit, die aufgrund eines festgestellten Verfahrensfehlers erlassene Regelung im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden, was im Hinblick darauf, dass Verfahrensfehler häufig heilbar sind, nicht zu befriedigen vermag. Auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle ist es dem Richter nach Art. 73 BVG daher grundsätzlich verwehrt, darüber zu entscheiden, ob reglementarische oder statutarische Bestimmungen unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorschriften zustande gekommen sind. Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn der Verfahrensfehler derart schwer wiegt, dass er ausnahmsweise die Nichtigkeit der Rechtsnorm zur Folge hat (ARV 1990 Nr. 23 S. 146; ZAK 1982 S. 84 E. 3, je mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 40 S. 239 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Prüfung.
c) Das Anhörungsrecht gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG beinhaltet ein Recht auf Mitsprache und nicht auf Mitbestimmung, wie es nach den Absätzen 1 bis 4 dieser Bestimmung für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (RIEMER, Paritätische Verwaltung privat- und öffentlichrechtlicher Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss BVG, in: SZS 29 (1985) S. 18). Die Verletzung dieser Konsultativpflicht (PFITZMANN, Die öffentlichrechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 29 (1985) S. 236) wiegt nicht derart schwer, dass sie die Nichtigkeit der betroffenen Normen zur Folge hätte. Es handelt sich insofern um einen heilbaren Verfahrensmangel, als ohne weiteres die Möglichkeit besteht, eine allenfalls mangelhafte Anhörung auf gesetzeskonforme Weise nachzuholen. Während die Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG eine solche Massnahme anordnen und weitergehende Sanktionen für den Fall vorsehen kann, dass der Verfahrensfehler nicht innert gesetzter Frist behoben wird, könnte der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG nur auf Nichtanwendbarkeit der in Frage stehenden Norm erkennen, was indessen ein unbefriedigendes Ergebnis zur Folge hätte. Würde nämlich der gerügte Verfahrensfehler zur Nichtanwendbarkeit der Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK führen, so bliebe praktisch nur die Möglichkeit offen, die Beschwerdeführer vollständig den Leistungsbestimmungen der am 1. Januar 1990 in Kraft getretenen neuen Verordnung zu unterstellen. Eine allenfalls ersatzweise anwendbare Übergangsregelung besteht nicht, und es könnte weder auf anderslautende Verordnungsentwürfe, welche dem paritätischen Organ vor der Beschlussfassung durch den Regierungsrat vorgelegt worden waren, noch auf das aufgehobene frühere Verordnungsrecht abgestellt werden. Eine vollständige Unterstellung unter das neue Verordnungsrecht würde aber offensichtlich nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprechen. Die Übergangsbestimmungen dienen u.a. dazu, die erheblichen finanziellen Mehrbelastungen, die sich aus der Herabsetzung des Rentenalters der versicherten Männer um zwei Jahre ergibt, zu begrenzen. Es ist daher anzunehmen, dass diese Bestimmungen einen wesentlichen Bestandteil der Verordnungsrevision bildeten und die Neuordnung ohne die Übergangsregelung nicht in Kraft gesetzt worden wäre. | de | Art. 73 e 74 LPP, art. 51 LPP. - Il giudice, secondo l'art. 73 cpv. 1 e 4 LPP, non ha il potere, nell'ambito del controllo accessorio delle disposizioni, di esaminare, a titolo pregiudiziale, se irregolarità di procedura sono state commesse al momento dell'adozione di norme regolamentari o statutarie, quando il vizio non è grave al punto da comportare la nullità della norma in esame (consid. 3a e b).
- Nell'evenienza concreta negata la competenza del giudice di pronunciarsi sulla violazione, fatta valere, dell'obbligo di consultare l'organo paritetico in virtù dell'art. 51 cpv. 5 LPP (consid. 3c). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 200
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und Art. 14 UVV hat er in Anhang I zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten nur dann gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. "Ausschliessliche" Verursachung hingegen meint praktisch 100% des ursächlichen Anteils der schädigenden Stoffe oder bestimmten Arbeiten an der Berufskrankheit (BGE 117 V 355 E. 2a mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang I zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweis).
4. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVG ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang I zur UVV in Frage stehen. Ebensowenig liegt eine unfallmässige Schädigung oder eine unfallähnliche Körperschädigung vor (Art. 9 Abs. 1 und 2 UVV).
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob es sich bei den Beschwerden im rechten Schultergelenk um eine Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG handelt.
b) Die Vorinstanz anerkennt zwar bei Zahnärzten gestützt auf die medizinische Fachliteratur einen tätigkeitsspezifischen Risikofaktor für Gesundheitsstörungen des Stütz- und Bewegungsapparates. Ein weiterer Risikofaktor stelle aber auch das Alter des heute 53jährigen Beschwerdeführers dar, seien doch bei fast zwei Dritteln der Männer über dem 35. Lebensjahr degenerative Veränderungen im Bereiche der Schultergelenke und der unteren HWS nachweisbar. Ob die berufliche Belastung die Krankheit in einem Ausmass von mindestens 75% verursacht habe, liess jedoch das kantonale Gericht dahingestellt. Es wies die Beschwerde mit der Begründung ab, die Entstehung der Krankheit falle nicht ausschliesslich in den Zeitraum, in dem der Beschwerdeführer freiwillig nach Massgabe des ab 1. Januar 1984 geltenden UVG versichert gewesen sei. Vielmehr habe sich die Krankheit kontinuierlich über einen Zeitraum von 24 Jahren entwickelt. Da der Versicherungsschutz höchstens sechs Jahre gedauert habe, was nur einen Viertel der Berufsausübung insgesamt ausmache, sei schon in zeitlicher Hinsicht der vorausgesetzte Kausalzusammenhang von 75% nicht gegeben.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab beanstandet, dass aus dem Entscheid nicht hervorgehe, auf welchen Rechtssatz sich die Vorinstanz abstütze. Möglicherweise habe sie sich von Art. 118 Abs. 1 UVG leiten lassen, wonach Versicherungsleistungen für Berufskrankheiten, die vor dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen seien, gemäss bisherigem Recht gewährt würden. Die vorinstanzlichen Erwägungen, die den Krankheitsausbruch im wesentlichen auf einen vor Inkrafttreten des UVG festzusetzenden Zeitpunkt festlegten, widersprächen dieser Bestimmung wie auch Art. 9 Abs. 3 UVG. Damit führe das Gericht eine willkürliche und grundlose Unterscheidung ein, indem es unzulässigerweise auf einen anderen als den in Art. 9 Abs. 3 UVG definierten Begriff des Krankheitsausbruches (Bedarf des erstmaligen Arztbesuches) abstelle.
5. Im vorliegenden Fall ist zunächst folgender Rechtsfrage nachzugehen: Ist die vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung, ob eine Berufskrankheit ausschliesslich oder stark überwiegend durch diese berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (Art. 9 Abs. 2 UVG), zu berücksichtigen?
a) Gemäss Art. 118 Abs. 1 UVG werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt. Im weiteren definiert Art. 9 Abs. 3 UVG den Ausbruch der Krankheit wie folgt:
"Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind Berufskrankheiten von ihrem Ausbruch an einem Berufsunfall gleichgestellt. Sie gelten als ausgebrochen, sobald der Betroffene erstmals ärztlicher Behandlung bedarf oder arbeitsunfähig ist."
Die Übergangsnorm von Art. 118 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UVG löst nur die Frage, ob neues oder altes Recht anwendbar ist. Nachdem der Beschwerdeführer wegen seines Schulterleidens unbestrittenermassen erstmals im Jahre 1984 ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen musste, gilt die Krankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UVG als nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen, so dass hier neues Recht gilt. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, wie das neue Recht anzuwenden ist.
b) Art. 9 UVG anerkennt nur jene Krankheiten als Berufskrankheiten, die entweder "bei der beruflichen Tätigkeit" durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten (Abs. 1) oder (generell) durch "berufliche Tätigkeit" (Abs. 2) verursacht worden sind. Was mit beruflicher Tätigkeit gemeint ist, wird im Gesetz ebensowenig definiert wie die Dauer, während welcher diese berufliche Tätigkeit ausgeübt sein muss. Es fragt sich daher, ob bei der Prüfung des Kausalzusammenhanges zwischen beruflicher Tätigkeit und eingetretenem Gesundheitsschaden die vor dem 1. Januar 1984 geleistete Arbeit zu berücksichtigen ist oder nicht. Mit andern Worten: Ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhangs" nur erfüllt, wenn die berufliche Tätigkeit nach dem 1. Januar 1984 allein ausschliesslich oder stark überwiegt, d.h. im Ausmass von mindestens 75% die Krankheit verursacht hat.
Die Vorinstanz vertritt letztere Auffassung, ohne indes eine Begründung zu liefern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie auch von seiten des BSV zu Recht gerügt wird. MAURER stellt sich im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 1 UVG ebenfalls auf den Standpunkt, das Erfordernis der vorwiegenden beruflichen Exposition bedeute, dass "diese berufliche Tätigkeit eine versicherte Tätigkeit gewesen sei"; der Erkrankte müsse sie als "Versicherter ausgeübt haben" (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 217 lit. d/aa). Zu Art. 118 Abs. 1 UVG führt er folgendes aus: "Gemäss Umkehrschluss aus dieser Übergangsbestimmung müsste der Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen auch dann erbringen, wenn die Berufskrankheit zwar nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen ist, der Versicherte aber ausschliesslich vorher den schädigenden Stoffen ausgesetzt war oder die krankmachenden Arbeiten verrichtet hat und dabei noch nicht durch das KUVG obligatorisch gegen Unfall versichert war. Obwohl die Exposition vollständig in die Zeit fällt, da kein Versicherungsschutz bestand, würde der Unfallversicherer leistungspflichtig; dabei hat er für dieses Risiko noch keine Prämien bezogen" (MAURER, a.a.O., S. 218 lit. cc). Es sei fraglich, ob der Gesetzgeber diesen Sachverhalt im Blickfeld hatte. Das Ergebnis, wonach die Unfallversicherer für Berufskrankheiten auch dann leisten müssten, wenn die Exposition vor Inkrafttreten des UVG erfolgte, zu einer Zeit, als kein Versicherungsschutz bestand, erscheine von so erheblicher Tragweite, dass der Gesetzgeber dies kaum gewollt haben könne. Deshalb dürfte die Lösung, die sich aus dem Umkehrschluss ergebe, unrichtig sein (MAURER, a.a.O., S. 218 N. 497).
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
aa) In Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich - durch Umkehrschluss - aus dem klaren Wortlaut von Art. 118 Abs. 1 UVG unzweideutig, dass nach dem 1. Januar 1984 ausgebrochene Berufskrankheiten gemäss UVG versichert sind. Ab dem Zeitpunkt des Ausbruchs sind sie, sofern nichts Abweichendes bestimmt wird (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 UVG), was nicht zutrifft, den Unfällen gleichgestellt und begründen bei gegebenem Kausalzusammenhang Anspruch auf die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Für die Annahme der Vorinstanz, bei der Prüfung der Kausalität dürfe nur die Berufstätigkeit nach dem 1. Januar 1984 berücksichtigt werden, lässt sich weder dem UVG noch der dazugehörigen Verordnung eine Bestimmung entnehmen. Hätte der Gesetzgeber ausschliesslich die ab 1. Januar 1984 ausgeübte Berufsarbeit als massgebend erachten wollen, hätte dies im Gesetz zum Ausdruck kommen müssen. Nachdem in zeitlicher Hinsicht keine gesetzliche Beschränkung besteht, ist unter beruflicher Tätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVG die gesamte, also auch die vor dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit zu verstehen. Denn stichhaltige Gründe, die ein Abweichen vom Wortlaut der fraglichen Bestimmung rechtfertigten, lassen sich keine ausmachen. Entgegen MAURER vermag eine wirtschaftliche Betrachtungsweise eine gesetzliche Regelung nicht aus den Angeln zu heben. Im Gegenteil, folgende Argumente sprechen dafür, dass die gesamte berufliche Exposition gilt.
bb) Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz beipflichten, würde dies darauf hinauslaufen, dass die Versicherung gegen Berufskrankheiten, die im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG eine neue Leistungsart darstellt, in den allermeisten Fällen gar nicht zum Tragen käme. Denn der Einfluss der beruflichen Tätigkeit auf die Krankheit im Ausmass von mindestens 75% würde diesfalls eine so grosse Hürde darstellen, dass sie nur selten erreicht werden dürfte. Zudem gäbe sie Anlass zu Mutmassungen - wie es die Vorinstanz denn auch tut -, inwieweit sich die Krankheit teilweise in einer Zeit ausserhalb der Geltung des UVG entwickelt habe. Die Folgen davon lassen sich am vorliegenden Fall aufzeigen: Der Beschwerdeführer müsste, bevor er Leistungen wegen Berufskrankheit nach UVG beanspruchen könnte, sofern sich sein Leiden kontinuierlich entwickelt hat, während 24 Jahren der Versicherung angehört haben, wobei noch nichts über die Voraussetzung des Kausalzusammenhanges von mindestens 75% ausgesagt wäre. Die zeitliche Beschränkung auf die nach dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit wäre aber auch nicht mit Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 2 UVG zu vereinbaren. Denn diese Generalklausel will gerade als Auffangbecken für all jene durch die berufliche Tätigkeit verursachten Krankheiten dienen, die nicht in der bundesrätlichen Verordnung gemäss Anhang I zur UVV figurieren (vgl. BGE 117 V 358). Dieses Ziel würde aber durch die zeitliche Limitierung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen weitgehend vereitelt.
cc) Der Umstand, dass jemand versichert ist, bei dem sich infolge der beruflichen Tätigkeit gewisse Gesundheitsschäden ausgebildet, jedoch noch keine Berufskrankheit zum Ausbruch gebracht haben, lässt sich mit der Aufnahme eines Versicherten vergleichen, der eine gewöhnliche Gesundheitsschädigung aufweist, die im Falle eines Unfalles eine Teilursache des Schadens darstellt. Eine solche berechtigt nach Art. 36 UVG nicht zur Kürzung von Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Abs. 1); und bei Renten und Integritätsentschädigungen nur dann, wenn sie vor dem Unfall die Erwerbsfähigkeit vermindert hat (Abs. 2). Es besteht kein sachlicher Grund, Gesundheitsschädigungen infolge beruflicher Tätigkeit zu Lasten der Versicherten anders zu behandeln. Ferner gilt es zu beachten, dass auch die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch die berufliche Tätigkeit Anspruch auf Leistungen nach Art. 9 Abs. 2 UVG begründet (BGE 117 V 354). Ob nun diese vorbestandene Krankheit durch die berufliche Tätigkeit oder aus anderen Gründen verschlimmert worden ist, spielt an sich keine Rolle. Auch unter diesem Aspekt geht es nicht an, für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs bloss auf die Berufstätigkeit nach dem Inkrafttreten des UVG abstellen zu wollen.
dd) Die Berücksichtigung der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 verletzt schliesslich auch nicht den Grundsatz des Rückwirkungsverbots. Nach der Rechtsprechung ist ein Erlass rückwirkend, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis geknüpft wird, das vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen ist. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist. Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 110 V 254 E. 3a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch BGE 114 V 151 E. 2a mit Hinweisen). Im einzelnen hat die Praxis z.B. im Steuerrecht eine Rückwirkung nur angenommen, wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpft, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt wird, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind; keine echte Rückwirkung bedeutet es daher, wenn in der ersten Veranlagungsperiode das Einkommen nach einem Zeitabschnitt bemessen wird, unter dem das alte Gesetz galt (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 106 f.).
Geht man im vorliegenden Fall davon aus, die Krankheit habe sich kontinuierlich entwickelt - was jedoch nicht aktenkundig ist -, handelt es sich um einen Sachverhalt, der seinen Ursprung bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts hatte und noch andauert. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, welche die Zeit der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 ausschliesst, fehlt. Wird somit bei der Beurteilung des Kausalzusammenhanges die berufliche Tätigkeit vor diesem Zeitpunkt mitberücksichtigt, so wird lediglich an Tatsachen angeknüpft, die schon vor dem Inkrafttreten des UVG bestanden haben. Das bedeutet aber bloss eine unechte Rückwirkung, wogegen rechtsprechungsgemäss nichts einzuwenden ist (BGE 114 V 151 E. 2, BGE 113 V 299, je mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten die vor dem 1. Januar 1984 verrichtete berufliche Tätigkeit ebenfalls zu berücksichtigen, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz eine Berufskrankheit nicht mit der Begründung verneint werden, die vorwiegende berufliche Tätigkeit sei vor dem Inkrafttreten des UVG ausgeübt worden. | de | Art. 9 Abs. 2 und Art. 118 Abs. 1 UVG. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Gesundheitsschädigung ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden ist, ist die gesamte, also auch die vor dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 200
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und Art. 14 UVV hat er in Anhang I zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten nur dann gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. "Ausschliessliche" Verursachung hingegen meint praktisch 100% des ursächlichen Anteils der schädigenden Stoffe oder bestimmten Arbeiten an der Berufskrankheit (BGE 117 V 355 E. 2a mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang I zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweis).
4. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVG ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang I zur UVV in Frage stehen. Ebensowenig liegt eine unfallmässige Schädigung oder eine unfallähnliche Körperschädigung vor (Art. 9 Abs. 1 und 2 UVV).
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob es sich bei den Beschwerden im rechten Schultergelenk um eine Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG handelt.
b) Die Vorinstanz anerkennt zwar bei Zahnärzten gestützt auf die medizinische Fachliteratur einen tätigkeitsspezifischen Risikofaktor für Gesundheitsstörungen des Stütz- und Bewegungsapparates. Ein weiterer Risikofaktor stelle aber auch das Alter des heute 53jährigen Beschwerdeführers dar, seien doch bei fast zwei Dritteln der Männer über dem 35. Lebensjahr degenerative Veränderungen im Bereiche der Schultergelenke und der unteren HWS nachweisbar. Ob die berufliche Belastung die Krankheit in einem Ausmass von mindestens 75% verursacht habe, liess jedoch das kantonale Gericht dahingestellt. Es wies die Beschwerde mit der Begründung ab, die Entstehung der Krankheit falle nicht ausschliesslich in den Zeitraum, in dem der Beschwerdeführer freiwillig nach Massgabe des ab 1. Januar 1984 geltenden UVG versichert gewesen sei. Vielmehr habe sich die Krankheit kontinuierlich über einen Zeitraum von 24 Jahren entwickelt. Da der Versicherungsschutz höchstens sechs Jahre gedauert habe, was nur einen Viertel der Berufsausübung insgesamt ausmache, sei schon in zeitlicher Hinsicht der vorausgesetzte Kausalzusammenhang von 75% nicht gegeben.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab beanstandet, dass aus dem Entscheid nicht hervorgehe, auf welchen Rechtssatz sich die Vorinstanz abstütze. Möglicherweise habe sie sich von Art. 118 Abs. 1 UVG leiten lassen, wonach Versicherungsleistungen für Berufskrankheiten, die vor dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen seien, gemäss bisherigem Recht gewährt würden. Die vorinstanzlichen Erwägungen, die den Krankheitsausbruch im wesentlichen auf einen vor Inkrafttreten des UVG festzusetzenden Zeitpunkt festlegten, widersprächen dieser Bestimmung wie auch Art. 9 Abs. 3 UVG. Damit führe das Gericht eine willkürliche und grundlose Unterscheidung ein, indem es unzulässigerweise auf einen anderen als den in Art. 9 Abs. 3 UVG definierten Begriff des Krankheitsausbruches (Bedarf des erstmaligen Arztbesuches) abstelle.
5. Im vorliegenden Fall ist zunächst folgender Rechtsfrage nachzugehen: Ist die vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung, ob eine Berufskrankheit ausschliesslich oder stark überwiegend durch diese berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (Art. 9 Abs. 2 UVG), zu berücksichtigen?
a) Gemäss Art. 118 Abs. 1 UVG werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt. Im weiteren definiert Art. 9 Abs. 3 UVG den Ausbruch der Krankheit wie folgt:
"Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind Berufskrankheiten von ihrem Ausbruch an einem Berufsunfall gleichgestellt. Sie gelten als ausgebrochen, sobald der Betroffene erstmals ärztlicher Behandlung bedarf oder arbeitsunfähig ist."
Die Übergangsnorm von Art. 118 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UVG löst nur die Frage, ob neues oder altes Recht anwendbar ist. Nachdem der Beschwerdeführer wegen seines Schulterleidens unbestrittenermassen erstmals im Jahre 1984 ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen musste, gilt die Krankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UVG als nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen, so dass hier neues Recht gilt. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, wie das neue Recht anzuwenden ist.
b) Art. 9 UVG anerkennt nur jene Krankheiten als Berufskrankheiten, die entweder "bei der beruflichen Tätigkeit" durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten (Abs. 1) oder (generell) durch "berufliche Tätigkeit" (Abs. 2) verursacht worden sind. Was mit beruflicher Tätigkeit gemeint ist, wird im Gesetz ebensowenig definiert wie die Dauer, während welcher diese berufliche Tätigkeit ausgeübt sein muss. Es fragt sich daher, ob bei der Prüfung des Kausalzusammenhanges zwischen beruflicher Tätigkeit und eingetretenem Gesundheitsschaden die vor dem 1. Januar 1984 geleistete Arbeit zu berücksichtigen ist oder nicht. Mit andern Worten: Ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhangs" nur erfüllt, wenn die berufliche Tätigkeit nach dem 1. Januar 1984 allein ausschliesslich oder stark überwiegt, d.h. im Ausmass von mindestens 75% die Krankheit verursacht hat.
Die Vorinstanz vertritt letztere Auffassung, ohne indes eine Begründung zu liefern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie auch von seiten des BSV zu Recht gerügt wird. MAURER stellt sich im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 1 UVG ebenfalls auf den Standpunkt, das Erfordernis der vorwiegenden beruflichen Exposition bedeute, dass "diese berufliche Tätigkeit eine versicherte Tätigkeit gewesen sei"; der Erkrankte müsse sie als "Versicherter ausgeübt haben" (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 217 lit. d/aa). Zu Art. 118 Abs. 1 UVG führt er folgendes aus: "Gemäss Umkehrschluss aus dieser Übergangsbestimmung müsste der Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen auch dann erbringen, wenn die Berufskrankheit zwar nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen ist, der Versicherte aber ausschliesslich vorher den schädigenden Stoffen ausgesetzt war oder die krankmachenden Arbeiten verrichtet hat und dabei noch nicht durch das KUVG obligatorisch gegen Unfall versichert war. Obwohl die Exposition vollständig in die Zeit fällt, da kein Versicherungsschutz bestand, würde der Unfallversicherer leistungspflichtig; dabei hat er für dieses Risiko noch keine Prämien bezogen" (MAURER, a.a.O., S. 218 lit. cc). Es sei fraglich, ob der Gesetzgeber diesen Sachverhalt im Blickfeld hatte. Das Ergebnis, wonach die Unfallversicherer für Berufskrankheiten auch dann leisten müssten, wenn die Exposition vor Inkrafttreten des UVG erfolgte, zu einer Zeit, als kein Versicherungsschutz bestand, erscheine von so erheblicher Tragweite, dass der Gesetzgeber dies kaum gewollt haben könne. Deshalb dürfte die Lösung, die sich aus dem Umkehrschluss ergebe, unrichtig sein (MAURER, a.a.O., S. 218 N. 497).
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
aa) In Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich - durch Umkehrschluss - aus dem klaren Wortlaut von Art. 118 Abs. 1 UVG unzweideutig, dass nach dem 1. Januar 1984 ausgebrochene Berufskrankheiten gemäss UVG versichert sind. Ab dem Zeitpunkt des Ausbruchs sind sie, sofern nichts Abweichendes bestimmt wird (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 UVG), was nicht zutrifft, den Unfällen gleichgestellt und begründen bei gegebenem Kausalzusammenhang Anspruch auf die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Für die Annahme der Vorinstanz, bei der Prüfung der Kausalität dürfe nur die Berufstätigkeit nach dem 1. Januar 1984 berücksichtigt werden, lässt sich weder dem UVG noch der dazugehörigen Verordnung eine Bestimmung entnehmen. Hätte der Gesetzgeber ausschliesslich die ab 1. Januar 1984 ausgeübte Berufsarbeit als massgebend erachten wollen, hätte dies im Gesetz zum Ausdruck kommen müssen. Nachdem in zeitlicher Hinsicht keine gesetzliche Beschränkung besteht, ist unter beruflicher Tätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVG die gesamte, also auch die vor dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit zu verstehen. Denn stichhaltige Gründe, die ein Abweichen vom Wortlaut der fraglichen Bestimmung rechtfertigten, lassen sich keine ausmachen. Entgegen MAURER vermag eine wirtschaftliche Betrachtungsweise eine gesetzliche Regelung nicht aus den Angeln zu heben. Im Gegenteil, folgende Argumente sprechen dafür, dass die gesamte berufliche Exposition gilt.
bb) Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz beipflichten, würde dies darauf hinauslaufen, dass die Versicherung gegen Berufskrankheiten, die im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG eine neue Leistungsart darstellt, in den allermeisten Fällen gar nicht zum Tragen käme. Denn der Einfluss der beruflichen Tätigkeit auf die Krankheit im Ausmass von mindestens 75% würde diesfalls eine so grosse Hürde darstellen, dass sie nur selten erreicht werden dürfte. Zudem gäbe sie Anlass zu Mutmassungen - wie es die Vorinstanz denn auch tut -, inwieweit sich die Krankheit teilweise in einer Zeit ausserhalb der Geltung des UVG entwickelt habe. Die Folgen davon lassen sich am vorliegenden Fall aufzeigen: Der Beschwerdeführer müsste, bevor er Leistungen wegen Berufskrankheit nach UVG beanspruchen könnte, sofern sich sein Leiden kontinuierlich entwickelt hat, während 24 Jahren der Versicherung angehört haben, wobei noch nichts über die Voraussetzung des Kausalzusammenhanges von mindestens 75% ausgesagt wäre. Die zeitliche Beschränkung auf die nach dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit wäre aber auch nicht mit Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 2 UVG zu vereinbaren. Denn diese Generalklausel will gerade als Auffangbecken für all jene durch die berufliche Tätigkeit verursachten Krankheiten dienen, die nicht in der bundesrätlichen Verordnung gemäss Anhang I zur UVV figurieren (vgl. BGE 117 V 358). Dieses Ziel würde aber durch die zeitliche Limitierung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen weitgehend vereitelt.
cc) Der Umstand, dass jemand versichert ist, bei dem sich infolge der beruflichen Tätigkeit gewisse Gesundheitsschäden ausgebildet, jedoch noch keine Berufskrankheit zum Ausbruch gebracht haben, lässt sich mit der Aufnahme eines Versicherten vergleichen, der eine gewöhnliche Gesundheitsschädigung aufweist, die im Falle eines Unfalles eine Teilursache des Schadens darstellt. Eine solche berechtigt nach Art. 36 UVG nicht zur Kürzung von Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Abs. 1); und bei Renten und Integritätsentschädigungen nur dann, wenn sie vor dem Unfall die Erwerbsfähigkeit vermindert hat (Abs. 2). Es besteht kein sachlicher Grund, Gesundheitsschädigungen infolge beruflicher Tätigkeit zu Lasten der Versicherten anders zu behandeln. Ferner gilt es zu beachten, dass auch die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch die berufliche Tätigkeit Anspruch auf Leistungen nach Art. 9 Abs. 2 UVG begründet (BGE 117 V 354). Ob nun diese vorbestandene Krankheit durch die berufliche Tätigkeit oder aus anderen Gründen verschlimmert worden ist, spielt an sich keine Rolle. Auch unter diesem Aspekt geht es nicht an, für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs bloss auf die Berufstätigkeit nach dem Inkrafttreten des UVG abstellen zu wollen.
dd) Die Berücksichtigung der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 verletzt schliesslich auch nicht den Grundsatz des Rückwirkungsverbots. Nach der Rechtsprechung ist ein Erlass rückwirkend, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis geknüpft wird, das vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen ist. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist. Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 110 V 254 E. 3a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch BGE 114 V 151 E. 2a mit Hinweisen). Im einzelnen hat die Praxis z.B. im Steuerrecht eine Rückwirkung nur angenommen, wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpft, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt wird, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind; keine echte Rückwirkung bedeutet es daher, wenn in der ersten Veranlagungsperiode das Einkommen nach einem Zeitabschnitt bemessen wird, unter dem das alte Gesetz galt (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 106 f.).
Geht man im vorliegenden Fall davon aus, die Krankheit habe sich kontinuierlich entwickelt - was jedoch nicht aktenkundig ist -, handelt es sich um einen Sachverhalt, der seinen Ursprung bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts hatte und noch andauert. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, welche die Zeit der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 ausschliesst, fehlt. Wird somit bei der Beurteilung des Kausalzusammenhanges die berufliche Tätigkeit vor diesem Zeitpunkt mitberücksichtigt, so wird lediglich an Tatsachen angeknüpft, die schon vor dem Inkrafttreten des UVG bestanden haben. Das bedeutet aber bloss eine unechte Rückwirkung, wogegen rechtsprechungsgemäss nichts einzuwenden ist (BGE 114 V 151 E. 2, BGE 113 V 299, je mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten die vor dem 1. Januar 1984 verrichtete berufliche Tätigkeit ebenfalls zu berücksichtigen, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz eine Berufskrankheit nicht mit der Begründung verneint werden, die vorwiegende berufliche Tätigkeit sei vor dem Inkrafttreten des UVG ausgeübt worden. | de | Art. 9 al. 2 et art. 118 al. 1 LAA. Pour déterminer si une atteinte à la santé a été causée exclusivement ou d'une manière nettement prépondérante par l'activité professionnelle, il faut tenir compte de l'ensemble de l'activité professionnelle et donc aussi de celle exercée avant le 1er janvier 1984. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 200
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und Art. 14 UVV hat er in Anhang I zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten nur dann gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. "Ausschliessliche" Verursachung hingegen meint praktisch 100% des ursächlichen Anteils der schädigenden Stoffe oder bestimmten Arbeiten an der Berufskrankheit (BGE 117 V 355 E. 2a mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang I zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 117 V 355 E. 2b mit Hinweis).
4. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UVG ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang I zur UVV in Frage stehen. Ebensowenig liegt eine unfallmässige Schädigung oder eine unfallähnliche Körperschädigung vor (Art. 9 Abs. 1 und 2 UVV).
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob es sich bei den Beschwerden im rechten Schultergelenk um eine Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG handelt.
b) Die Vorinstanz anerkennt zwar bei Zahnärzten gestützt auf die medizinische Fachliteratur einen tätigkeitsspezifischen Risikofaktor für Gesundheitsstörungen des Stütz- und Bewegungsapparates. Ein weiterer Risikofaktor stelle aber auch das Alter des heute 53jährigen Beschwerdeführers dar, seien doch bei fast zwei Dritteln der Männer über dem 35. Lebensjahr degenerative Veränderungen im Bereiche der Schultergelenke und der unteren HWS nachweisbar. Ob die berufliche Belastung die Krankheit in einem Ausmass von mindestens 75% verursacht habe, liess jedoch das kantonale Gericht dahingestellt. Es wies die Beschwerde mit der Begründung ab, die Entstehung der Krankheit falle nicht ausschliesslich in den Zeitraum, in dem der Beschwerdeführer freiwillig nach Massgabe des ab 1. Januar 1984 geltenden UVG versichert gewesen sei. Vielmehr habe sich die Krankheit kontinuierlich über einen Zeitraum von 24 Jahren entwickelt. Da der Versicherungsschutz höchstens sechs Jahre gedauert habe, was nur einen Viertel der Berufsausübung insgesamt ausmache, sei schon in zeitlicher Hinsicht der vorausgesetzte Kausalzusammenhang von 75% nicht gegeben.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab beanstandet, dass aus dem Entscheid nicht hervorgehe, auf welchen Rechtssatz sich die Vorinstanz abstütze. Möglicherweise habe sie sich von Art. 118 Abs. 1 UVG leiten lassen, wonach Versicherungsleistungen für Berufskrankheiten, die vor dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen seien, gemäss bisherigem Recht gewährt würden. Die vorinstanzlichen Erwägungen, die den Krankheitsausbruch im wesentlichen auf einen vor Inkrafttreten des UVG festzusetzenden Zeitpunkt festlegten, widersprächen dieser Bestimmung wie auch Art. 9 Abs. 3 UVG. Damit führe das Gericht eine willkürliche und grundlose Unterscheidung ein, indem es unzulässigerweise auf einen anderen als den in Art. 9 Abs. 3 UVG definierten Begriff des Krankheitsausbruches (Bedarf des erstmaligen Arztbesuches) abstelle.
5. Im vorliegenden Fall ist zunächst folgender Rechtsfrage nachzugehen: Ist die vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung, ob eine Berufskrankheit ausschliesslich oder stark überwiegend durch diese berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (Art. 9 Abs. 2 UVG), zu berücksichtigen?
a) Gemäss Art. 118 Abs. 1 UVG werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt. Im weiteren definiert Art. 9 Abs. 3 UVG den Ausbruch der Krankheit wie folgt:
"Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind Berufskrankheiten von ihrem Ausbruch an einem Berufsunfall gleichgestellt. Sie gelten als ausgebrochen, sobald der Betroffene erstmals ärztlicher Behandlung bedarf oder arbeitsunfähig ist."
Die Übergangsnorm von Art. 118 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UVG löst nur die Frage, ob neues oder altes Recht anwendbar ist. Nachdem der Beschwerdeführer wegen seines Schulterleidens unbestrittenermassen erstmals im Jahre 1984 ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen musste, gilt die Krankheit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UVG als nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen, so dass hier neues Recht gilt. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, wie das neue Recht anzuwenden ist.
b) Art. 9 UVG anerkennt nur jene Krankheiten als Berufskrankheiten, die entweder "bei der beruflichen Tätigkeit" durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten (Abs. 1) oder (generell) durch "berufliche Tätigkeit" (Abs. 2) verursacht worden sind. Was mit beruflicher Tätigkeit gemeint ist, wird im Gesetz ebensowenig definiert wie die Dauer, während welcher diese berufliche Tätigkeit ausgeübt sein muss. Es fragt sich daher, ob bei der Prüfung des Kausalzusammenhanges zwischen beruflicher Tätigkeit und eingetretenem Gesundheitsschaden die vor dem 1. Januar 1984 geleistete Arbeit zu berücksichtigen ist oder nicht. Mit andern Worten: Ist die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhangs" nur erfüllt, wenn die berufliche Tätigkeit nach dem 1. Januar 1984 allein ausschliesslich oder stark überwiegt, d.h. im Ausmass von mindestens 75% die Krankheit verursacht hat.
Die Vorinstanz vertritt letztere Auffassung, ohne indes eine Begründung zu liefern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie auch von seiten des BSV zu Recht gerügt wird. MAURER stellt sich im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 1 UVG ebenfalls auf den Standpunkt, das Erfordernis der vorwiegenden beruflichen Exposition bedeute, dass "diese berufliche Tätigkeit eine versicherte Tätigkeit gewesen sei"; der Erkrankte müsse sie als "Versicherter ausgeübt haben" (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 217 lit. d/aa). Zu Art. 118 Abs. 1 UVG führt er folgendes aus: "Gemäss Umkehrschluss aus dieser Übergangsbestimmung müsste der Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen auch dann erbringen, wenn die Berufskrankheit zwar nach dem Inkrafttreten des UVG ausgebrochen ist, der Versicherte aber ausschliesslich vorher den schädigenden Stoffen ausgesetzt war oder die krankmachenden Arbeiten verrichtet hat und dabei noch nicht durch das KUVG obligatorisch gegen Unfall versichert war. Obwohl die Exposition vollständig in die Zeit fällt, da kein Versicherungsschutz bestand, würde der Unfallversicherer leistungspflichtig; dabei hat er für dieses Risiko noch keine Prämien bezogen" (MAURER, a.a.O., S. 218 lit. cc). Es sei fraglich, ob der Gesetzgeber diesen Sachverhalt im Blickfeld hatte. Das Ergebnis, wonach die Unfallversicherer für Berufskrankheiten auch dann leisten müssten, wenn die Exposition vor Inkrafttreten des UVG erfolgte, zu einer Zeit, als kein Versicherungsschutz bestand, erscheine von so erheblicher Tragweite, dass der Gesetzgeber dies kaum gewollt haben könne. Deshalb dürfte die Lösung, die sich aus dem Umkehrschluss ergebe, unrichtig sein (MAURER, a.a.O., S. 218 N. 497).
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 117 Ia 331 E. 3a, BGE 117 III 45 E. 1, BGE 117 V 5 E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
aa) In Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich - durch Umkehrschluss - aus dem klaren Wortlaut von Art. 118 Abs. 1 UVG unzweideutig, dass nach dem 1. Januar 1984 ausgebrochene Berufskrankheiten gemäss UVG versichert sind. Ab dem Zeitpunkt des Ausbruchs sind sie, sofern nichts Abweichendes bestimmt wird (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 UVG), was nicht zutrifft, den Unfällen gleichgestellt und begründen bei gegebenem Kausalzusammenhang Anspruch auf die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Für die Annahme der Vorinstanz, bei der Prüfung der Kausalität dürfe nur die Berufstätigkeit nach dem 1. Januar 1984 berücksichtigt werden, lässt sich weder dem UVG noch der dazugehörigen Verordnung eine Bestimmung entnehmen. Hätte der Gesetzgeber ausschliesslich die ab 1. Januar 1984 ausgeübte Berufsarbeit als massgebend erachten wollen, hätte dies im Gesetz zum Ausdruck kommen müssen. Nachdem in zeitlicher Hinsicht keine gesetzliche Beschränkung besteht, ist unter beruflicher Tätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVG die gesamte, also auch die vor dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit zu verstehen. Denn stichhaltige Gründe, die ein Abweichen vom Wortlaut der fraglichen Bestimmung rechtfertigten, lassen sich keine ausmachen. Entgegen MAURER vermag eine wirtschaftliche Betrachtungsweise eine gesetzliche Regelung nicht aus den Angeln zu heben. Im Gegenteil, folgende Argumente sprechen dafür, dass die gesamte berufliche Exposition gilt.
bb) Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz beipflichten, würde dies darauf hinauslaufen, dass die Versicherung gegen Berufskrankheiten, die im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG eine neue Leistungsart darstellt, in den allermeisten Fällen gar nicht zum Tragen käme. Denn der Einfluss der beruflichen Tätigkeit auf die Krankheit im Ausmass von mindestens 75% würde diesfalls eine so grosse Hürde darstellen, dass sie nur selten erreicht werden dürfte. Zudem gäbe sie Anlass zu Mutmassungen - wie es die Vorinstanz denn auch tut -, inwieweit sich die Krankheit teilweise in einer Zeit ausserhalb der Geltung des UVG entwickelt habe. Die Folgen davon lassen sich am vorliegenden Fall aufzeigen: Der Beschwerdeführer müsste, bevor er Leistungen wegen Berufskrankheit nach UVG beanspruchen könnte, sofern sich sein Leiden kontinuierlich entwickelt hat, während 24 Jahren der Versicherung angehört haben, wobei noch nichts über die Voraussetzung des Kausalzusammenhanges von mindestens 75% ausgesagt wäre. Die zeitliche Beschränkung auf die nach dem 1. Januar 1984 ausgeübte Berufstätigkeit wäre aber auch nicht mit Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 2 UVG zu vereinbaren. Denn diese Generalklausel will gerade als Auffangbecken für all jene durch die berufliche Tätigkeit verursachten Krankheiten dienen, die nicht in der bundesrätlichen Verordnung gemäss Anhang I zur UVV figurieren (vgl. BGE 117 V 358). Dieses Ziel würde aber durch die zeitliche Limitierung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen weitgehend vereitelt.
cc) Der Umstand, dass jemand versichert ist, bei dem sich infolge der beruflichen Tätigkeit gewisse Gesundheitsschäden ausgebildet, jedoch noch keine Berufskrankheit zum Ausbruch gebracht haben, lässt sich mit der Aufnahme eines Versicherten vergleichen, der eine gewöhnliche Gesundheitsschädigung aufweist, die im Falle eines Unfalles eine Teilursache des Schadens darstellt. Eine solche berechtigt nach Art. 36 UVG nicht zur Kürzung von Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Abs. 1); und bei Renten und Integritätsentschädigungen nur dann, wenn sie vor dem Unfall die Erwerbsfähigkeit vermindert hat (Abs. 2). Es besteht kein sachlicher Grund, Gesundheitsschädigungen infolge beruflicher Tätigkeit zu Lasten der Versicherten anders zu behandeln. Ferner gilt es zu beachten, dass auch die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch die berufliche Tätigkeit Anspruch auf Leistungen nach Art. 9 Abs. 2 UVG begründet (BGE 117 V 354). Ob nun diese vorbestandene Krankheit durch die berufliche Tätigkeit oder aus anderen Gründen verschlimmert worden ist, spielt an sich keine Rolle. Auch unter diesem Aspekt geht es nicht an, für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs bloss auf die Berufstätigkeit nach dem Inkrafttreten des UVG abstellen zu wollen.
dd) Die Berücksichtigung der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 verletzt schliesslich auch nicht den Grundsatz des Rückwirkungsverbots. Nach der Rechtsprechung ist ein Erlass rückwirkend, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis geknüpft wird, das vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen ist. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist. Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 110 V 254 E. 3a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch BGE 114 V 151 E. 2a mit Hinweisen). Im einzelnen hat die Praxis z.B. im Steuerrecht eine Rückwirkung nur angenommen, wenn die Rechtsfolge der Steuerpflicht an Tatbestände anknüpft, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liegen, nicht aber auch dann, wenn lediglich der Umfang der Steuerpflicht nach Tatsachen bestimmt wird, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind; keine echte Rückwirkung bedeutet es daher, wenn in der ersten Veranlagungsperiode das Einkommen nach einem Zeitabschnitt bemessen wird, unter dem das alte Gesetz galt (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 106 f.).
Geht man im vorliegenden Fall davon aus, die Krankheit habe sich kontinuierlich entwickelt - was jedoch nicht aktenkundig ist -, handelt es sich um einen Sachverhalt, der seinen Ursprung bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts hatte und noch andauert. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, welche die Zeit der Berufsausübung vor dem 1. Januar 1984 ausschliesst, fehlt. Wird somit bei der Beurteilung des Kausalzusammenhanges die berufliche Tätigkeit vor diesem Zeitpunkt mitberücksichtigt, so wird lediglich an Tatsachen angeknüpft, die schon vor dem Inkrafttreten des UVG bestanden haben. Das bedeutet aber bloss eine unechte Rückwirkung, wogegen rechtsprechungsgemäss nichts einzuwenden ist (BGE 114 V 151 E. 2, BGE 113 V 299, je mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten die vor dem 1. Januar 1984 verrichtete berufliche Tätigkeit ebenfalls zu berücksichtigen, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz eine Berufskrankheit nicht mit der Begründung verneint werden, die vorwiegende berufliche Tätigkeit sei vor dem Inkrafttreten des UVG ausgeübt worden. | de | Art. 9 cpv. 2 e art. 118 cpv. 1 LAINF. Per stabilire se un danno alla salute è stato provocato esclusivamente o prevalentemente dall'attività professionale, si deve ritenere l'insieme dell'attività professionale e pertanto anche quella esercitata prima del 1o gennaio 1984. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,261 | 119 V 208 | 119 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Der 1964 geborene, als Landwirt im Betrieb seines Vaters tätige Urs S. verunfallte am 18. Januar 1988 während eines militärischen Wiederholungskurses und zog sich dabei verschiedene Verletzungen, namentlich des linken Handgelenkes zu, die mehrere Operationen zur Folge hatten. Ab 1. März 1989 richtete ihm die Militärversicherung eine Erwerbsausfallentschädigung von 30% aus. Seinerseits stimmte er am 13.
Dezember 1989 einem Vorschlag der Militärversicherung zu, wonach ihm eine Integritätsentschädigung von 5% - unter gleichzeitiger Anordnung ihres Auskaufs im Betrag von Fr. 27'859.45 per 1. Januar 1989 - bezahlt werden sollte.
Gemäss Bericht des Kreisarztes vom 19. Juli 1989 beträgt die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten zwischen einem Viertel und einem Drittel. Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen dieser Arbeitsunfähigkeit veranlasste das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) - im Einverständnis mit dem Versicherten - ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das am 31. August 1990 erstattet wurde.
Mit vorläufiger Mitteilung vom 30. Oktober 1990 eröffnete das BAMV dem Versicherten, dass er für die medizinisch-theoretische Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit von 30% in Form von Krankengeld bis 31. Dezember 1990 entschädigt werde, weitere Leistungen ab diesem Zeitpunkt hingegen ausser Betracht fielen. Gegen den gleichlautenden Vorschlag vom 14. November 1990 liess Urs S. am 17. Dezember 1990 Einspruch erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage 20%iger Erwerbsunfähigkeit auszurichten. Hierauf verfügte das BAMV am 5. März 1991, dass dem Versicherten für die Folgen der dienstlichen Schädigung - unter Wahrung seiner künftigen Rechte - zur Zeit keine Invalidenrente ausgerichtet werde. Zur Begründung wurde unter Berufung auf das Gutachten vom 31. August 1990 im wesentlichen angeführt, für den gut ausgebildeten Versicherten lasse sich im vielseitigen väterlichen Betrieb zumutbarerweise eine vollzeitige Beschäftigung finden.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Februar 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Urs S. die Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Januar 1991, errechnet auf der Grundlage 25%iger Erwerbsunfähigkeit und eines entgehenden Jahreseinkommens von wenigstens Fr. 36'480.-- beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Streitig ist zur Hauptsache, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1991 Anspruch auf die Ausrichtung einer Invalidenrente hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden indes zugleich Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rügen - aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs - vorweg zu behandeln sind (BGE 118 Ia 18 E. 1a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch deshalb verletzt, weil die Verwaltung ohne sein Beisein nach Erhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens vom 31. August 1990 mit dessen Verfasser über ihre - in einem mehrseitigen Arbeitspapier festgehaltene - Würdigung des Gutachtens diskutiert habe. Überdies sei die Verwaltung mit dem Gutachter im Blick auf die Widerlegung der im Einspruch vom 17. Dezember 1990 geäusserten Einwände in eine intensive Debatte eingetreten, deren Ergebnisse sich in einem vierseitigen Bericht niedergeschlagen hätten, ohne dass ihm selbst oder seiner damaligen Rechtsvertreterin Gelegenheit zur Teilnahme und ergänzenden Fragestellung eingeräumt worden wäre.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht des betroffenen Versicherten (BGE 117 V 263 E. 3b) sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 117 V 283 E. 4a). In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (BGE 118 Ia 19 E. 1c, 109 E. 3b). Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 117 V 283 E. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (BGE 116 Ia 99 E. 3b, BGE 113 Ia 82 E. 3a, BGE 112 Ia 5 E. 2c), der Befragung von Zeugen (BGE 92 I 260 E. 3) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (BGE 101 Ia 311 E. 1b und E. 2a, BGE 99 Ia 46). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (zum Ganzen: BGE 117 V 283 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
c) Diese aus Art. 4 BV abgeleiteten Minimalgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im VwVG (Art. 12 f., 18, 19, 29 ff.) gefunden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86, Rz. 127; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Rz. 16.225; unveröffentlichtes Urteil M. vom 20. Oktober 1992; vgl. ferner BGE 111 Ib 328 am Ende), welches Gesetz im Verwaltungsverfahren der Militärversicherung grundsätzlich Anwendung findet (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG).
Für die im Falle des Beschwerdeführers erfolgte Beweiserhebung enthält das VwVG eine eigene Regelung (Art. 12-18), die sowohl durch das MVG selbst (Art. 11 MVG in Verbindung mit Art. 4 VwVG) als auch durch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (Art. 37, 39-41, 43-61 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) ergänzt wird. Danach fallen als Beweismittel nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein (Art. 12 lit. a, b, d VwVG) insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Art. 12 lit. c VwVG) sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht (Art. 12 lit. e VwVG). Als spezialgesetzliche Bestimmung sieht sodann Art. 11 Abs. 1 MVG vor, dass die Militärversicherung jederzeit den Leistungsansprecher, seine Angehörigen, aber auch Drittpersonen einvernehmen kann (Satz 2), wobei über jede Einvernahme ein Protokoll zu erstellen ist (Satz 3). Endlich findet sich im Schrifttum die - hier nicht weiter zu überprüfende - Ansicht, dass im Verwaltungsverfahren auch weitere, im Gesetz nicht genannte Beweismittel berücksichtigt werden könnten; zugleich wird allerdings klargestellt, dass Drittpersonen ohne Parteistellung nur insoweit in Pflicht genommen werden dürften, wie es das Gesetz vorsehe (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116).
d) In Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vermittelt das Gesetz dem betroffenen Versicherten bei Sachverständigengutachten das Recht (Art. 11 Abs. 4 MVG, Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 und 58 Abs. 2 BZP), sich vorgängig zur Fragestellung zu äussern, Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, aber auch zur in Aussicht genommenen Person des Gutachters Stellung zu nehmen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 92, Rz. 140). Sodann besteht für ihn im Rahmen des Zeugenbeweises grundsätzlich Anspruch darauf, der Einvernahme beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 18 VwVG).
Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelangt, ist zunächst für die Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem hier ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen haben, wobei sie unter Umständen der Bekräftigung durch (gerichtliches) Zeugnis bedürfen (BGE 117 V 284 E. 4b). Immerhin fällt die mündliche Auskunft im Bereich des militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens insofern nicht ausser Betracht, als Art. 11 Abs. 1 die Möglichkeit der - naturgemäss mündlichen - Einvernahme vorsieht.
Hinsichtlich der Gutachten von Sachverständigen spricht sodann Art. 60 Abs. 1 BZP von der Erstattung "in mündlicher Verhandlung zu Protokoll". Ob diese auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittene Möglichkeit auch im Verwaltungsverfahren besteht, scheint zweifelhaft. Wie sich indes aus Art. 11 Abs. 4 Satz 5 MVG zumindest sinngemäss ergibt, sind jedenfalls die im militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten schriftlich zu erstatten (vgl. bereits SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, zu alt Art. 11 Abs. 3 MVG, S. 96), so dass dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist.
4. a) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Verwaltung bei der Einholung des Gutachtens im Lichte der anwendbaren Bestimmungen (Art. 11 Abs. 4 und 5 MVG; Art. 57 f. BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) einwandfrei verfahren ist, indem sie dem Expertenvorschlag des Beschwerdeführers stattgab, die von ihm unterbreiteten Fragen aufgriff und ihn nicht nur über die Bestellung des Gutachters, sondern auch über das Ergebnis der getroffenen Abklärungen einlässlich unterrichtete. Ebenso muss sich die Verwaltung mit Bezug auf die Einräumung einer Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme zum Gutachten selbst keine Versäumnisse vorwerfen lassen. Zu Recht wird denn auch in dieser Hinsicht keinerlei Kritik geübt.
Fraglich ist indes, ob das Vorgehen der Verwaltung insoweit standhält, als sie nach Einsicht in das Gutachten mit seinem Verfasser zweimal Rücksprache nahm, zuerst um mit ihm über ihre eigene Interpretation der Expertise zu diskutieren (22. Oktober 1990) und schliesslich um seine Stellungnahme zu den im Einspruch des Beschwerdeführers gegen das Gutachten erhobenen Einwänden einzuholen (9. Januar 1991). Beide Rücksprachen geschahen mündlich, ohne vorgängige Orientierung des Beschwerdeführers und ohne dessen Beisein, wobei von der ersten Kontaktnahme bloss eine äusserst kurz gehaltene Aktennotiz zeugt, während die zweite Besprechung ihren Niederschlag in einem rund vierseitigen Protokoll fand, das der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 28. Januar 1991 eröffnet wurde.
b) Im Lichte der dargelegten Beweisformen und des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs weckt das - auf die Klärung des Sachverhaltes abzielende und damit ohne weiteres der Beweiserhebung zuzuordnende - Vorgehen der Verwaltung in der Tat Bedenken. Zwar kann es ihr keinesfalls von vornherein versagt sein, nach Erstattung eines Gutachtens mit dessen Verfasser Kontakt aufzunehmen, um den einen oder anderen unklaren Punkt zu erhellen. Im Hinblick auf die dabei in Frage stehenden Verfahrensrechte des betroffenen Versicherten hat sie indes die von Verfassungs- und Gesetzes wegen bestehenden Vorgaben zu beachten. Namentlich wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht nur darum geht, blosse Nebenpunkte, insbesondere Indizien oder Hilfstatsachen festzustellen, sondern um den Gehalt eines Gutachtens, dem für Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs grundlegende Bedeutung zukommt, kann es die Verwaltung nicht bei formlosen mündlichen Rücksprachen mit dem Gutachter bewenden lassen. Selbst wenn die Ergebnisse einer solchen Rücksprache in einer Aktennotiz festgehalten werden, fehlt dem Betroffenen jede Möglichkeit zur Überprüfung der gestellten Fragen und der gemachten Sachverhaltsangaben; ebenso fehlt die Gelegenheit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen (BGE 117 V 285; 101 Ib 276).
c) Nach dem Gesagten vermag jedenfalls die durch die Aktennotiz vom 22. Oktober 1990 ausgewiesene, mit Blick auf ihre Tragweite aber nur angedeutete Kontaktnahme mit dem Sachverständigen keiner der gesetzlich vorgegebenen Beweisformen zu genügen. Denn wenn diese - als Möglichkeit weder in Art. 11 Abs. 4 MVG noch in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP vorgesehene - mündliche Rücksprache den Einvernahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG zugeordnet würde, wäre die Verwaltung bereits kraft Gesetzes verpflichtet gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten. Selbst wenn das ergänzende Gespräch mit dem Gutachter als vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Beweisvorkehr anerkannt würde - was sich allerdings auch im Lichte der vorerwähnten Lehrmeinung kaum halten liesse (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116) -, hätte dieselbe Verpflichtung unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV bestanden (vgl. zum Ganzen: BGE 117 V 285; BGE 106 Ia 75; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid B. vom 25. November 1987; Thomas COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, "recht" 1984 Nr. 4 S. 123; Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.).
Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers zu genügen, hätte es somit die Verwaltung nicht beim kurzen Vermerk bewenden lassen dürfen, der Sachverständige stimme mit all ihren Schlussfolgerungen überein bzw. könne ihre Interpretation des Gutachtens voll unterstützen; dies um so weniger, als im Rahmen derselben Aktennotiz ebenfalls festgehalten wurde, das zum Gutachten erstellte Arbeitspapier der Verwaltung sei "eingehend diskutiert" worden, womit immerhin minimale Anzeichen dafür bestehen, dass der fraglichen Rücksprache ein gewisses Mass an Kontroverse nicht abging. Gerade bei dieser Sachlage müsste das Protokoll näheren Aufschluss über den konkreten Verlauf des Gesprächs geben in dem Sinne, dass wenigstens die zentralen Diskussionspunkte aufzuzeichnen gewesen wären. Nachdem es bereits hieran gebricht, leidet die Rücksprache vom 22. Oktober 1990 an einem Verfahrensmangel, der einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleichkommt. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob dieses Gespräch in Anwesenheit des Beschwerdeführers zu führen gewesen wäre, wie auch der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob sich die Verwaltung gar telefonisch mit dem Gutachter unterhielt.
d) Welche Verfahrensweise bei der gegebenen Sachlage angezeigt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Am Rande sei jedoch zuhanden der Verwaltung erwähnt, dass sie sich mit Blick auf die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers am besten mittels schriftlicher Anfrage an den Experten gewandt hätte, um diesen zu einer ebenfalls schriftlichen Stellungnahme zu bewegen, die alsdann dem Beschwerdeführer - im Rahmen der Akteneinsicht - zu eröffnen gewesen wäre. Nachdem letzterer nach Erhalt des Gutachtens seinerseits keine ergänzende Abklärung verlangt hatte (Art. 11 Abs. 5 MVG), hätte es sich in diesem Verfahrensstadium erübrigt, ihm die Zusatzfragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten (Art. 57 Abs. 2 BZP; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 81, Rz. 119). Mit diesem Vorgehen wäre zugleich die bei einer mündlichen Einvernahme sich stellende Frage eines allfälligen Beizugs des Beschwerdeführers von selbst erledigt gewesen; desgleichen hätten die Unzulänglichkeiten, wie sie der Protokollierung an sich anhaften, von vornherein vermieden werden können.
5. a) Was sodann die nach dem Einspruch des Beschwerdeführers am 9. Januar 1991 erfolgte zweite Rücksprache mit dem Gutachter anbetrifft, wird auch sie von den in Art. 11 Abs. 4 MVG und in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP geregelten Beweisformen nicht erfasst, und es bleibt als ausdrückliche gesetzliche Grundlage wiederum einzig die Einvernahme gemäss Art. 11 Abs. 1 MVG.
Verglichen mit der ersten Rücksprache verhält es sich mit der zweiten insofern anders, als die dabei ergangene Stellungnahme des Gutachters durch einen eingehenden Bericht aktenkundig ist. Obwohl darin die seitens der Verwaltung gestellten Fragen nicht im einzelnen festgehalten wurden, gehen sie daraus zumindest indirekt hervor, womit sich gegen den betreffenden Bericht aus Sicht der Protokollierungspflicht (Art. 11 Abs. 1 MVG) nichts einwenden lässt. Gleiches gilt ferner in bezug auf die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme (BGE 117 V 283 E. 4a), indem die Verwaltung am 28. Januar 1991 eine Kopie des Berichts der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zustellte, wobei von dieser Seite bis zu dem am 5. März 1991 erfolgten Verfügungserlass keine Einwendungen ergingen.
Erst im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird nunmehr erstmals bemängelt, dass auch das zweite Gespräch mit dem Gutachter ohne Beisein des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin geführt wurde. Dieser späten Geltendmachung steht prozessual nichts entgegen. Denn zum einen kann die (Rechts-)Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs vom Sozialversicherungsrichter ohnehin von Amtes wegen aufgegriffen werden (BGE 116 V 185 E. 1a). Zum andern darf unter den gegebenen Umständen nicht kurzerhand darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich durch sein Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren mit einer Verletzung seiner Verfahrensrechte im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts bereits abgefunden (BGE 107 V 248 E. 1b).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem hier bereits mehrfach zitierten Urteil W. vom 6. Dezember 1991 festgehalten (BGE 117 V 282), dass bei einer (ausnahmsweise) mündlich erfolgenden Befragung einer Auskunftsperson dem betroffenen Versicherten in der Regel Gelegenheit eingeräumt werden muss, der Einvernahme beizuwohnen. Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und ist die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (BGE 117 V 285 f. mit Hinweisen).
Obwohl das Gesetz mit Bezug auf die Einvernahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG die Anwesenheit des betroffenen Versicherten nicht ausdrücklich verlangt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dieser - unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch herleitbaren, als Regel vorgesehenen - Verfahrensweise auch im Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung Nachachtung zu verschaffen ist. Damit eröffnet sich freilich die - bislang nie ausdrücklich abgehandelte - Frage, unter welchen Umständen Abweichungen von der Regel zuzulassen sind.
c) Für die Beantwortung der gestellten Frage bietet nebst der gesetzlichen Ausgestaltung der Zeugeneinvernahme (Art. 18 VwVG) die zur Teilnahme am Augenschein ergangene Rechtsprechung (BGE 116 Ia 100 oben) eine brauchbare Entscheidungshilfe. In sinngemässer Anwendung der dort erarbeiteten Grundsätze ist der Verwaltung die Möglichkeit einer Einvernahme ohne Beisein des Betroffenen jedenfalls dann zuzugestehen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates dies gebieten (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG; BGE 116 Ia 100 oben). Des weiteren liesse sich erwägen, von einem Beizug des Versicherten auch dann abzusehen, wenn besondere zeitliche Dringlichkeit besteht oder wenn die Einvernahme ihren Zweck überhaupt nur in dessen Abwesenheit erfüllen kann (BGE 116 Ia 100 oben; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 lit. c).
Ob die beiden letzteren - im Zusammenhang mit dem Augenschein zusätzlich anerkannten - Ausnahmen auch im hier beschlagenen Bereich (Art. 11 Abs. 1 MVG) zuzulassen sind, mag offenbleiben, zumal im vorliegenden Fall nichts ersichtlich ist, was in diese Richtung weisen könnte. Fehlt es anderseits zugleich an wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen, die eine Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Betroffenen geboten hätten, ergibt sich im weiteren die Frage, ob allenfalls - bezogen auf Art. 11 Abs. 1 MVG - weitere Ausnahmen von der Regel anzuerkennen sind. Indes besteht im vorliegenden Fall auch diesbezüglich kein Anlass zu einer abschliessenden Antwort, sondern es genügt, wenn sie mit Blick auf den konkreten Fall verneint wird. Dabei ist insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Rücksprache vom 9. Januar 1991 nicht mit einer beliebigen Drittperson erfolgte, sondern mit dem Verfasser eines 25seitigen Gutachtens. Es wurde also mit dem Sachverständigen eine Person befragt, deren Stellungnahmen wesensgemäss gewichtig, in manchen Fällen gar streitentscheidend sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall das bereits Gesagte, dass sich die fragliche Rücksprache keineswegs in der Erörterung irgendwelcher Nebenpunkte erschöpfte, sondern sich auf die seitens des Beschwerdeführers am Gutachten selbst geübte Kritik bezog, die dessen Verwendung an sich in Frage gestellt hatte. Insofern handelte es sich bei der Rücksprache um eine zentrale Beweisvorkehr, wobei unerheblich bleibt, dass es dabei nicht mehr um die Erstattung des Gutachtens an sich ging, dieses vielmehr längst vorlag und dem Beschwerdeführer bereits eröffnet worden war.
Unter diesen Umständen ist nichts zu ersehen, was den Beizug des Beschwerdeführers von vornherein erübrigt hätte oder die entsprechende Unterlassung der Verwaltung zu rechtfertigen vermöchte.
6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zweifach verletzt wurde. Einerseits ist zu bemängeln, dass die Verwaltung die am 22. Oktober 1990 genommene erste Rücksprache mit dem Gutachter nicht hinreichend protokollierte; anderseits missachtete sie die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers insofern, als die zweite Rücksprache vom 9. Januar 1991 in dessen Abwesenheit stattfand, ohne dass dieser Schritt sachlich begründet gewesen wäre. Der Verfügung vom 5. März 1991 und dem angefochtenen Gerichtsentscheid liegt demnach eine in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Sachverhaltsfeststellung zugrunde, die mit dem Gehalt des letztlich streitentscheidenden Gutachtens einen wesentlichen Punkt beschlug. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen dem Gutachten und den mit dessen Verfasser erfolgten Rücksprachen ändert hieran der Umstand nichts, dass als eigentliche Entscheidungsgrundlage - wenigstens dem Anschein nach - letztlich nur mehr das Gutachten selbst diente.
Schliesslich ist die von der Rechtsprechung in nicht besonders schwerwiegenden Fällen ausnahmsweise zugelassene Möglichkeit einer Heilung der Verfahrensmängel zu verwerfen (BGE 116 V 186 E. 1b; ZAK 1992 S. 92 E. 2b, 1991 S. 99 E. 4). Zwar liesse sich der unzulänglichen Protokollierung der ersten Rücksprache im Rahmen der Beweiswürdigung noch insofern Rechnung tragen, als der betreffenden Aktennotiz schlicht jeglicher Beweiswert abgesprochen würde. Weit schwerer wiegt indes der zweite Mangel, zumal die Abwesenheit des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin bei der damaligen Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (BGE 116 V 187 E. 3c; BGE 105 Ia 197 E. 1b/cc). Richtet sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung seines Anspruchs (vgl. BGE 116 V 187 E. 3d), sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügung und der angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (BGE 117 V 286 E. 5b mit Hinweisen).
7. Parteientschädigung
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Februar 1992 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 5. März 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 4 BV, Art. 12, 29 VwVG, Art. 49, 60 BZP, Art. 11 Abs. 1 und 4 MVG: Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Versicherten. - Die nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens erfolgende Rücksprache mit dessen Verfasser wird im Bereich der Militärversicherung durch Art. 11 Abs. 1 MVG gedeckt, welche Bestimmung verlangt, dass der wesentliche Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten ist; insofern wird im vorliegenden Fall eine summarische Aktennotiz als ungenügend erachtet (E. 4c).
- Verzicht auf die aus dem Gehörsanspruch fliessenden Rechte verneint, obwohl deren Verletzung erstmals im letztinstanzlichen Verfahren gerügt wurde (E. 5a).
- Bejahung eines Anspruchs des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen, bei dem es darum ging, seine gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen zu erörtern; mögliche Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung vom Beizug des Versicherten absehen könnte (E. 5b, c).
- Heilung der Gehörsverletzung verneint, da die Abwesenheit des Versicherten oder seiner Rechtsvertreterin bei der Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (E. 6). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,262 | 119 V 208 | 119 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Der 1964 geborene, als Landwirt im Betrieb seines Vaters tätige Urs S. verunfallte am 18. Januar 1988 während eines militärischen Wiederholungskurses und zog sich dabei verschiedene Verletzungen, namentlich des linken Handgelenkes zu, die mehrere Operationen zur Folge hatten. Ab 1. März 1989 richtete ihm die Militärversicherung eine Erwerbsausfallentschädigung von 30% aus. Seinerseits stimmte er am 13.
Dezember 1989 einem Vorschlag der Militärversicherung zu, wonach ihm eine Integritätsentschädigung von 5% - unter gleichzeitiger Anordnung ihres Auskaufs im Betrag von Fr. 27'859.45 per 1. Januar 1989 - bezahlt werden sollte.
Gemäss Bericht des Kreisarztes vom 19. Juli 1989 beträgt die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten zwischen einem Viertel und einem Drittel. Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen dieser Arbeitsunfähigkeit veranlasste das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) - im Einverständnis mit dem Versicherten - ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das am 31. August 1990 erstattet wurde.
Mit vorläufiger Mitteilung vom 30. Oktober 1990 eröffnete das BAMV dem Versicherten, dass er für die medizinisch-theoretische Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit von 30% in Form von Krankengeld bis 31. Dezember 1990 entschädigt werde, weitere Leistungen ab diesem Zeitpunkt hingegen ausser Betracht fielen. Gegen den gleichlautenden Vorschlag vom 14. November 1990 liess Urs S. am 17. Dezember 1990 Einspruch erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage 20%iger Erwerbsunfähigkeit auszurichten. Hierauf verfügte das BAMV am 5. März 1991, dass dem Versicherten für die Folgen der dienstlichen Schädigung - unter Wahrung seiner künftigen Rechte - zur Zeit keine Invalidenrente ausgerichtet werde. Zur Begründung wurde unter Berufung auf das Gutachten vom 31. August 1990 im wesentlichen angeführt, für den gut ausgebildeten Versicherten lasse sich im vielseitigen väterlichen Betrieb zumutbarerweise eine vollzeitige Beschäftigung finden.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Februar 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Urs S. die Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Januar 1991, errechnet auf der Grundlage 25%iger Erwerbsunfähigkeit und eines entgehenden Jahreseinkommens von wenigstens Fr. 36'480.-- beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Streitig ist zur Hauptsache, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1991 Anspruch auf die Ausrichtung einer Invalidenrente hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden indes zugleich Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rügen - aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs - vorweg zu behandeln sind (BGE 118 Ia 18 E. 1a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch deshalb verletzt, weil die Verwaltung ohne sein Beisein nach Erhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens vom 31. August 1990 mit dessen Verfasser über ihre - in einem mehrseitigen Arbeitspapier festgehaltene - Würdigung des Gutachtens diskutiert habe. Überdies sei die Verwaltung mit dem Gutachter im Blick auf die Widerlegung der im Einspruch vom 17. Dezember 1990 geäusserten Einwände in eine intensive Debatte eingetreten, deren Ergebnisse sich in einem vierseitigen Bericht niedergeschlagen hätten, ohne dass ihm selbst oder seiner damaligen Rechtsvertreterin Gelegenheit zur Teilnahme und ergänzenden Fragestellung eingeräumt worden wäre.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht des betroffenen Versicherten (BGE 117 V 263 E. 3b) sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 117 V 283 E. 4a). In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (BGE 118 Ia 19 E. 1c, 109 E. 3b). Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 117 V 283 E. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (BGE 116 Ia 99 E. 3b, BGE 113 Ia 82 E. 3a, BGE 112 Ia 5 E. 2c), der Befragung von Zeugen (BGE 92 I 260 E. 3) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (BGE 101 Ia 311 E. 1b und E. 2a, BGE 99 Ia 46). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (zum Ganzen: BGE 117 V 283 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
c) Diese aus Art. 4 BV abgeleiteten Minimalgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im VwVG (Art. 12 f., 18, 19, 29 ff.) gefunden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86, Rz. 127; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Rz. 16.225; unveröffentlichtes Urteil M. vom 20. Oktober 1992; vgl. ferner BGE 111 Ib 328 am Ende), welches Gesetz im Verwaltungsverfahren der Militärversicherung grundsätzlich Anwendung findet (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG).
Für die im Falle des Beschwerdeführers erfolgte Beweiserhebung enthält das VwVG eine eigene Regelung (Art. 12-18), die sowohl durch das MVG selbst (Art. 11 MVG in Verbindung mit Art. 4 VwVG) als auch durch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (Art. 37, 39-41, 43-61 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) ergänzt wird. Danach fallen als Beweismittel nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein (Art. 12 lit. a, b, d VwVG) insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Art. 12 lit. c VwVG) sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht (Art. 12 lit. e VwVG). Als spezialgesetzliche Bestimmung sieht sodann Art. 11 Abs. 1 MVG vor, dass die Militärversicherung jederzeit den Leistungsansprecher, seine Angehörigen, aber auch Drittpersonen einvernehmen kann (Satz 2), wobei über jede Einvernahme ein Protokoll zu erstellen ist (Satz 3). Endlich findet sich im Schrifttum die - hier nicht weiter zu überprüfende - Ansicht, dass im Verwaltungsverfahren auch weitere, im Gesetz nicht genannte Beweismittel berücksichtigt werden könnten; zugleich wird allerdings klargestellt, dass Drittpersonen ohne Parteistellung nur insoweit in Pflicht genommen werden dürften, wie es das Gesetz vorsehe (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116).
d) In Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vermittelt das Gesetz dem betroffenen Versicherten bei Sachverständigengutachten das Recht (Art. 11 Abs. 4 MVG, Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 und 58 Abs. 2 BZP), sich vorgängig zur Fragestellung zu äussern, Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, aber auch zur in Aussicht genommenen Person des Gutachters Stellung zu nehmen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 92, Rz. 140). Sodann besteht für ihn im Rahmen des Zeugenbeweises grundsätzlich Anspruch darauf, der Einvernahme beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 18 VwVG).
Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelangt, ist zunächst für die Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem hier ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen haben, wobei sie unter Umständen der Bekräftigung durch (gerichtliches) Zeugnis bedürfen (BGE 117 V 284 E. 4b). Immerhin fällt die mündliche Auskunft im Bereich des militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens insofern nicht ausser Betracht, als Art. 11 Abs. 1 die Möglichkeit der - naturgemäss mündlichen - Einvernahme vorsieht.
Hinsichtlich der Gutachten von Sachverständigen spricht sodann Art. 60 Abs. 1 BZP von der Erstattung "in mündlicher Verhandlung zu Protokoll". Ob diese auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittene Möglichkeit auch im Verwaltungsverfahren besteht, scheint zweifelhaft. Wie sich indes aus Art. 11 Abs. 4 Satz 5 MVG zumindest sinngemäss ergibt, sind jedenfalls die im militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten schriftlich zu erstatten (vgl. bereits SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, zu alt Art. 11 Abs. 3 MVG, S. 96), so dass dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist.
4. a) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Verwaltung bei der Einholung des Gutachtens im Lichte der anwendbaren Bestimmungen (Art. 11 Abs. 4 und 5 MVG; Art. 57 f. BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) einwandfrei verfahren ist, indem sie dem Expertenvorschlag des Beschwerdeführers stattgab, die von ihm unterbreiteten Fragen aufgriff und ihn nicht nur über die Bestellung des Gutachters, sondern auch über das Ergebnis der getroffenen Abklärungen einlässlich unterrichtete. Ebenso muss sich die Verwaltung mit Bezug auf die Einräumung einer Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme zum Gutachten selbst keine Versäumnisse vorwerfen lassen. Zu Recht wird denn auch in dieser Hinsicht keinerlei Kritik geübt.
Fraglich ist indes, ob das Vorgehen der Verwaltung insoweit standhält, als sie nach Einsicht in das Gutachten mit seinem Verfasser zweimal Rücksprache nahm, zuerst um mit ihm über ihre eigene Interpretation der Expertise zu diskutieren (22. Oktober 1990) und schliesslich um seine Stellungnahme zu den im Einspruch des Beschwerdeführers gegen das Gutachten erhobenen Einwänden einzuholen (9. Januar 1991). Beide Rücksprachen geschahen mündlich, ohne vorgängige Orientierung des Beschwerdeführers und ohne dessen Beisein, wobei von der ersten Kontaktnahme bloss eine äusserst kurz gehaltene Aktennotiz zeugt, während die zweite Besprechung ihren Niederschlag in einem rund vierseitigen Protokoll fand, das der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 28. Januar 1991 eröffnet wurde.
b) Im Lichte der dargelegten Beweisformen und des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs weckt das - auf die Klärung des Sachverhaltes abzielende und damit ohne weiteres der Beweiserhebung zuzuordnende - Vorgehen der Verwaltung in der Tat Bedenken. Zwar kann es ihr keinesfalls von vornherein versagt sein, nach Erstattung eines Gutachtens mit dessen Verfasser Kontakt aufzunehmen, um den einen oder anderen unklaren Punkt zu erhellen. Im Hinblick auf die dabei in Frage stehenden Verfahrensrechte des betroffenen Versicherten hat sie indes die von Verfassungs- und Gesetzes wegen bestehenden Vorgaben zu beachten. Namentlich wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht nur darum geht, blosse Nebenpunkte, insbesondere Indizien oder Hilfstatsachen festzustellen, sondern um den Gehalt eines Gutachtens, dem für Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs grundlegende Bedeutung zukommt, kann es die Verwaltung nicht bei formlosen mündlichen Rücksprachen mit dem Gutachter bewenden lassen. Selbst wenn die Ergebnisse einer solchen Rücksprache in einer Aktennotiz festgehalten werden, fehlt dem Betroffenen jede Möglichkeit zur Überprüfung der gestellten Fragen und der gemachten Sachverhaltsangaben; ebenso fehlt die Gelegenheit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen (BGE 117 V 285; 101 Ib 276).
c) Nach dem Gesagten vermag jedenfalls die durch die Aktennotiz vom 22. Oktober 1990 ausgewiesene, mit Blick auf ihre Tragweite aber nur angedeutete Kontaktnahme mit dem Sachverständigen keiner der gesetzlich vorgegebenen Beweisformen zu genügen. Denn wenn diese - als Möglichkeit weder in Art. 11 Abs. 4 MVG noch in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP vorgesehene - mündliche Rücksprache den Einvernahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG zugeordnet würde, wäre die Verwaltung bereits kraft Gesetzes verpflichtet gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten. Selbst wenn das ergänzende Gespräch mit dem Gutachter als vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Beweisvorkehr anerkannt würde - was sich allerdings auch im Lichte der vorerwähnten Lehrmeinung kaum halten liesse (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116) -, hätte dieselbe Verpflichtung unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV bestanden (vgl. zum Ganzen: BGE 117 V 285; BGE 106 Ia 75; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid B. vom 25. November 1987; Thomas COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, "recht" 1984 Nr. 4 S. 123; Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.).
Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers zu genügen, hätte es somit die Verwaltung nicht beim kurzen Vermerk bewenden lassen dürfen, der Sachverständige stimme mit all ihren Schlussfolgerungen überein bzw. könne ihre Interpretation des Gutachtens voll unterstützen; dies um so weniger, als im Rahmen derselben Aktennotiz ebenfalls festgehalten wurde, das zum Gutachten erstellte Arbeitspapier der Verwaltung sei "eingehend diskutiert" worden, womit immerhin minimale Anzeichen dafür bestehen, dass der fraglichen Rücksprache ein gewisses Mass an Kontroverse nicht abging. Gerade bei dieser Sachlage müsste das Protokoll näheren Aufschluss über den konkreten Verlauf des Gesprächs geben in dem Sinne, dass wenigstens die zentralen Diskussionspunkte aufzuzeichnen gewesen wären. Nachdem es bereits hieran gebricht, leidet die Rücksprache vom 22. Oktober 1990 an einem Verfahrensmangel, der einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleichkommt. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob dieses Gespräch in Anwesenheit des Beschwerdeführers zu führen gewesen wäre, wie auch der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob sich die Verwaltung gar telefonisch mit dem Gutachter unterhielt.
d) Welche Verfahrensweise bei der gegebenen Sachlage angezeigt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Am Rande sei jedoch zuhanden der Verwaltung erwähnt, dass sie sich mit Blick auf die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers am besten mittels schriftlicher Anfrage an den Experten gewandt hätte, um diesen zu einer ebenfalls schriftlichen Stellungnahme zu bewegen, die alsdann dem Beschwerdeführer - im Rahmen der Akteneinsicht - zu eröffnen gewesen wäre. Nachdem letzterer nach Erhalt des Gutachtens seinerseits keine ergänzende Abklärung verlangt hatte (Art. 11 Abs. 5 MVG), hätte es sich in diesem Verfahrensstadium erübrigt, ihm die Zusatzfragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten (Art. 57 Abs. 2 BZP; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 81, Rz. 119). Mit diesem Vorgehen wäre zugleich die bei einer mündlichen Einvernahme sich stellende Frage eines allfälligen Beizugs des Beschwerdeführers von selbst erledigt gewesen; desgleichen hätten die Unzulänglichkeiten, wie sie der Protokollierung an sich anhaften, von vornherein vermieden werden können.
5. a) Was sodann die nach dem Einspruch des Beschwerdeführers am 9. Januar 1991 erfolgte zweite Rücksprache mit dem Gutachter anbetrifft, wird auch sie von den in Art. 11 Abs. 4 MVG und in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP geregelten Beweisformen nicht erfasst, und es bleibt als ausdrückliche gesetzliche Grundlage wiederum einzig die Einvernahme gemäss Art. 11 Abs. 1 MVG.
Verglichen mit der ersten Rücksprache verhält es sich mit der zweiten insofern anders, als die dabei ergangene Stellungnahme des Gutachters durch einen eingehenden Bericht aktenkundig ist. Obwohl darin die seitens der Verwaltung gestellten Fragen nicht im einzelnen festgehalten wurden, gehen sie daraus zumindest indirekt hervor, womit sich gegen den betreffenden Bericht aus Sicht der Protokollierungspflicht (Art. 11 Abs. 1 MVG) nichts einwenden lässt. Gleiches gilt ferner in bezug auf die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme (BGE 117 V 283 E. 4a), indem die Verwaltung am 28. Januar 1991 eine Kopie des Berichts der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zustellte, wobei von dieser Seite bis zu dem am 5. März 1991 erfolgten Verfügungserlass keine Einwendungen ergingen.
Erst im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird nunmehr erstmals bemängelt, dass auch das zweite Gespräch mit dem Gutachter ohne Beisein des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin geführt wurde. Dieser späten Geltendmachung steht prozessual nichts entgegen. Denn zum einen kann die (Rechts-)Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs vom Sozialversicherungsrichter ohnehin von Amtes wegen aufgegriffen werden (BGE 116 V 185 E. 1a). Zum andern darf unter den gegebenen Umständen nicht kurzerhand darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich durch sein Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren mit einer Verletzung seiner Verfahrensrechte im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts bereits abgefunden (BGE 107 V 248 E. 1b).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem hier bereits mehrfach zitierten Urteil W. vom 6. Dezember 1991 festgehalten (BGE 117 V 282), dass bei einer (ausnahmsweise) mündlich erfolgenden Befragung einer Auskunftsperson dem betroffenen Versicherten in der Regel Gelegenheit eingeräumt werden muss, der Einvernahme beizuwohnen. Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und ist die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (BGE 117 V 285 f. mit Hinweisen).
Obwohl das Gesetz mit Bezug auf die Einvernahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG die Anwesenheit des betroffenen Versicherten nicht ausdrücklich verlangt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dieser - unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch herleitbaren, als Regel vorgesehenen - Verfahrensweise auch im Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung Nachachtung zu verschaffen ist. Damit eröffnet sich freilich die - bislang nie ausdrücklich abgehandelte - Frage, unter welchen Umständen Abweichungen von der Regel zuzulassen sind.
c) Für die Beantwortung der gestellten Frage bietet nebst der gesetzlichen Ausgestaltung der Zeugeneinvernahme (Art. 18 VwVG) die zur Teilnahme am Augenschein ergangene Rechtsprechung (BGE 116 Ia 100 oben) eine brauchbare Entscheidungshilfe. In sinngemässer Anwendung der dort erarbeiteten Grundsätze ist der Verwaltung die Möglichkeit einer Einvernahme ohne Beisein des Betroffenen jedenfalls dann zuzugestehen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates dies gebieten (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG; BGE 116 Ia 100 oben). Des weiteren liesse sich erwägen, von einem Beizug des Versicherten auch dann abzusehen, wenn besondere zeitliche Dringlichkeit besteht oder wenn die Einvernahme ihren Zweck überhaupt nur in dessen Abwesenheit erfüllen kann (BGE 116 Ia 100 oben; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 lit. c).
Ob die beiden letzteren - im Zusammenhang mit dem Augenschein zusätzlich anerkannten - Ausnahmen auch im hier beschlagenen Bereich (Art. 11 Abs. 1 MVG) zuzulassen sind, mag offenbleiben, zumal im vorliegenden Fall nichts ersichtlich ist, was in diese Richtung weisen könnte. Fehlt es anderseits zugleich an wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen, die eine Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Betroffenen geboten hätten, ergibt sich im weiteren die Frage, ob allenfalls - bezogen auf Art. 11 Abs. 1 MVG - weitere Ausnahmen von der Regel anzuerkennen sind. Indes besteht im vorliegenden Fall auch diesbezüglich kein Anlass zu einer abschliessenden Antwort, sondern es genügt, wenn sie mit Blick auf den konkreten Fall verneint wird. Dabei ist insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Rücksprache vom 9. Januar 1991 nicht mit einer beliebigen Drittperson erfolgte, sondern mit dem Verfasser eines 25seitigen Gutachtens. Es wurde also mit dem Sachverständigen eine Person befragt, deren Stellungnahmen wesensgemäss gewichtig, in manchen Fällen gar streitentscheidend sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall das bereits Gesagte, dass sich die fragliche Rücksprache keineswegs in der Erörterung irgendwelcher Nebenpunkte erschöpfte, sondern sich auf die seitens des Beschwerdeführers am Gutachten selbst geübte Kritik bezog, die dessen Verwendung an sich in Frage gestellt hatte. Insofern handelte es sich bei der Rücksprache um eine zentrale Beweisvorkehr, wobei unerheblich bleibt, dass es dabei nicht mehr um die Erstattung des Gutachtens an sich ging, dieses vielmehr längst vorlag und dem Beschwerdeführer bereits eröffnet worden war.
Unter diesen Umständen ist nichts zu ersehen, was den Beizug des Beschwerdeführers von vornherein erübrigt hätte oder die entsprechende Unterlassung der Verwaltung zu rechtfertigen vermöchte.
6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zweifach verletzt wurde. Einerseits ist zu bemängeln, dass die Verwaltung die am 22. Oktober 1990 genommene erste Rücksprache mit dem Gutachter nicht hinreichend protokollierte; anderseits missachtete sie die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers insofern, als die zweite Rücksprache vom 9. Januar 1991 in dessen Abwesenheit stattfand, ohne dass dieser Schritt sachlich begründet gewesen wäre. Der Verfügung vom 5. März 1991 und dem angefochtenen Gerichtsentscheid liegt demnach eine in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Sachverhaltsfeststellung zugrunde, die mit dem Gehalt des letztlich streitentscheidenden Gutachtens einen wesentlichen Punkt beschlug. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen dem Gutachten und den mit dessen Verfasser erfolgten Rücksprachen ändert hieran der Umstand nichts, dass als eigentliche Entscheidungsgrundlage - wenigstens dem Anschein nach - letztlich nur mehr das Gutachten selbst diente.
Schliesslich ist die von der Rechtsprechung in nicht besonders schwerwiegenden Fällen ausnahmsweise zugelassene Möglichkeit einer Heilung der Verfahrensmängel zu verwerfen (BGE 116 V 186 E. 1b; ZAK 1992 S. 92 E. 2b, 1991 S. 99 E. 4). Zwar liesse sich der unzulänglichen Protokollierung der ersten Rücksprache im Rahmen der Beweiswürdigung noch insofern Rechnung tragen, als der betreffenden Aktennotiz schlicht jeglicher Beweiswert abgesprochen würde. Weit schwerer wiegt indes der zweite Mangel, zumal die Abwesenheit des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin bei der damaligen Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (BGE 116 V 187 E. 3c; BGE 105 Ia 197 E. 1b/cc). Richtet sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung seines Anspruchs (vgl. BGE 116 V 187 E. 3d), sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügung und der angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (BGE 117 V 286 E. 5b mit Hinweisen).
7. Parteientschädigung
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Februar 1992 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 5. März 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 4 Cst., art. 12, 29 PA, art. 49, 60 PCF, art. 11 al. 1 et 4 LAM: Audition de l'expert en l'absence de l'assuré. - En matière d'assurance militaire, un entretien avec l'auteur d'un rapport d'expertise, après le dépôt de celui-ci, tombe sous le coup de l'art. 11 al. 1 LAM, qui exige que le contenu essentiel d'une audition fasse l'objet d'un procès verbal; en l'espèce, une note sommaire au dossier est considérée comme insuffisante (consid. 4c).
- Pas de renonciation aux garanties découlant du droit d'être entendu, bien que sa violation ait été invoquée pour la première fois en procédure de dernière instance (consid. 5a).
- Reconnaissance du droit de l'assuré à participer à un entretien avec l'expert, au cours duquel il s'est agi d'examiner ses objections à l'encontre de l'expertise; circonstances dans lesquelles l'administration peut se dispenser du concours de l'assuré (consid. 5b, c).
- Pas de réparation de la violation du droit d'être entendu, car l'absence de l'assuré ou de son représentant lors de l'audition de l'expert n'est pas suffisamment compensée par la possibilité offerte après coup de s'exprimer (consid. 6). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,263 | 119 V 208 | 119 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Der 1964 geborene, als Landwirt im Betrieb seines Vaters tätige Urs S. verunfallte am 18. Januar 1988 während eines militärischen Wiederholungskurses und zog sich dabei verschiedene Verletzungen, namentlich des linken Handgelenkes zu, die mehrere Operationen zur Folge hatten. Ab 1. März 1989 richtete ihm die Militärversicherung eine Erwerbsausfallentschädigung von 30% aus. Seinerseits stimmte er am 13.
Dezember 1989 einem Vorschlag der Militärversicherung zu, wonach ihm eine Integritätsentschädigung von 5% - unter gleichzeitiger Anordnung ihres Auskaufs im Betrag von Fr. 27'859.45 per 1. Januar 1989 - bezahlt werden sollte.
Gemäss Bericht des Kreisarztes vom 19. Juli 1989 beträgt die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten zwischen einem Viertel und einem Drittel. Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen dieser Arbeitsunfähigkeit veranlasste das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) - im Einverständnis mit dem Versicherten - ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das am 31. August 1990 erstattet wurde.
Mit vorläufiger Mitteilung vom 30. Oktober 1990 eröffnete das BAMV dem Versicherten, dass er für die medizinisch-theoretische Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit von 30% in Form von Krankengeld bis 31. Dezember 1990 entschädigt werde, weitere Leistungen ab diesem Zeitpunkt hingegen ausser Betracht fielen. Gegen den gleichlautenden Vorschlag vom 14. November 1990 liess Urs S. am 17. Dezember 1990 Einspruch erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage 20%iger Erwerbsunfähigkeit auszurichten. Hierauf verfügte das BAMV am 5. März 1991, dass dem Versicherten für die Folgen der dienstlichen Schädigung - unter Wahrung seiner künftigen Rechte - zur Zeit keine Invalidenrente ausgerichtet werde. Zur Begründung wurde unter Berufung auf das Gutachten vom 31. August 1990 im wesentlichen angeführt, für den gut ausgebildeten Versicherten lasse sich im vielseitigen väterlichen Betrieb zumutbarerweise eine vollzeitige Beschäftigung finden.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Februar 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Urs S. die Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Januar 1991, errechnet auf der Grundlage 25%iger Erwerbsunfähigkeit und eines entgehenden Jahreseinkommens von wenigstens Fr. 36'480.-- beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Streitig ist zur Hauptsache, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1991 Anspruch auf die Ausrichtung einer Invalidenrente hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden indes zugleich Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rügen - aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs - vorweg zu behandeln sind (BGE 118 Ia 18 E. 1a mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch deshalb verletzt, weil die Verwaltung ohne sein Beisein nach Erhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens vom 31. August 1990 mit dessen Verfasser über ihre - in einem mehrseitigen Arbeitspapier festgehaltene - Würdigung des Gutachtens diskutiert habe. Überdies sei die Verwaltung mit dem Gutachter im Blick auf die Widerlegung der im Einspruch vom 17. Dezember 1990 geäusserten Einwände in eine intensive Debatte eingetreten, deren Ergebnisse sich in einem vierseitigen Bericht niedergeschlagen hätten, ohne dass ihm selbst oder seiner damaligen Rechtsvertreterin Gelegenheit zur Teilnahme und ergänzenden Fragestellung eingeräumt worden wäre.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht des betroffenen Versicherten (BGE 117 V 263 E. 3b) sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 117 V 283 E. 4a). In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (BGE 118 Ia 19 E. 1c, 109 E. 3b). Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 117 V 283 E. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (BGE 116 Ia 99 E. 3b, BGE 113 Ia 82 E. 3a, BGE 112 Ia 5 E. 2c), der Befragung von Zeugen (BGE 92 I 260 E. 3) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (BGE 101 Ia 311 E. 1b und E. 2a, BGE 99 Ia 46). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (zum Ganzen: BGE 117 V 283 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
c) Diese aus Art. 4 BV abgeleiteten Minimalgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im VwVG (Art. 12 f., 18, 19, 29 ff.) gefunden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86, Rz. 127; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Rz. 16.225; unveröffentlichtes Urteil M. vom 20. Oktober 1992; vgl. ferner BGE 111 Ib 328 am Ende), welches Gesetz im Verwaltungsverfahren der Militärversicherung grundsätzlich Anwendung findet (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG).
Für die im Falle des Beschwerdeführers erfolgte Beweiserhebung enthält das VwVG eine eigene Regelung (Art. 12-18), die sowohl durch das MVG selbst (Art. 11 MVG in Verbindung mit Art. 4 VwVG) als auch durch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (Art. 37, 39-41, 43-61 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) ergänzt wird. Danach fallen als Beweismittel nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein (Art. 12 lit. a, b, d VwVG) insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Art. 12 lit. c VwVG) sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht (Art. 12 lit. e VwVG). Als spezialgesetzliche Bestimmung sieht sodann Art. 11 Abs. 1 MVG vor, dass die Militärversicherung jederzeit den Leistungsansprecher, seine Angehörigen, aber auch Drittpersonen einvernehmen kann (Satz 2), wobei über jede Einvernahme ein Protokoll zu erstellen ist (Satz 3). Endlich findet sich im Schrifttum die - hier nicht weiter zu überprüfende - Ansicht, dass im Verwaltungsverfahren auch weitere, im Gesetz nicht genannte Beweismittel berücksichtigt werden könnten; zugleich wird allerdings klargestellt, dass Drittpersonen ohne Parteistellung nur insoweit in Pflicht genommen werden dürften, wie es das Gesetz vorsehe (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116).
d) In Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vermittelt das Gesetz dem betroffenen Versicherten bei Sachverständigengutachten das Recht (Art. 11 Abs. 4 MVG, Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 und 58 Abs. 2 BZP), sich vorgängig zur Fragestellung zu äussern, Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, aber auch zur in Aussicht genommenen Person des Gutachters Stellung zu nehmen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 92, Rz. 140). Sodann besteht für ihn im Rahmen des Zeugenbeweises grundsätzlich Anspruch darauf, der Einvernahme beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 18 VwVG).
Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelangt, ist zunächst für die Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem hier ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen haben, wobei sie unter Umständen der Bekräftigung durch (gerichtliches) Zeugnis bedürfen (BGE 117 V 284 E. 4b). Immerhin fällt die mündliche Auskunft im Bereich des militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens insofern nicht ausser Betracht, als Art. 11 Abs. 1 die Möglichkeit der - naturgemäss mündlichen - Einvernahme vorsieht.
Hinsichtlich der Gutachten von Sachverständigen spricht sodann Art. 60 Abs. 1 BZP von der Erstattung "in mündlicher Verhandlung zu Protokoll". Ob diese auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittene Möglichkeit auch im Verwaltungsverfahren besteht, scheint zweifelhaft. Wie sich indes aus Art. 11 Abs. 4 Satz 5 MVG zumindest sinngemäss ergibt, sind jedenfalls die im militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten schriftlich zu erstatten (vgl. bereits SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, zu alt Art. 11 Abs. 3 MVG, S. 96), so dass dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist.
4. a) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Verwaltung bei der Einholung des Gutachtens im Lichte der anwendbaren Bestimmungen (Art. 11 Abs. 4 und 5 MVG; Art. 57 f. BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG) einwandfrei verfahren ist, indem sie dem Expertenvorschlag des Beschwerdeführers stattgab, die von ihm unterbreiteten Fragen aufgriff und ihn nicht nur über die Bestellung des Gutachters, sondern auch über das Ergebnis der getroffenen Abklärungen einlässlich unterrichtete. Ebenso muss sich die Verwaltung mit Bezug auf die Einräumung einer Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme zum Gutachten selbst keine Versäumnisse vorwerfen lassen. Zu Recht wird denn auch in dieser Hinsicht keinerlei Kritik geübt.
Fraglich ist indes, ob das Vorgehen der Verwaltung insoweit standhält, als sie nach Einsicht in das Gutachten mit seinem Verfasser zweimal Rücksprache nahm, zuerst um mit ihm über ihre eigene Interpretation der Expertise zu diskutieren (22. Oktober 1990) und schliesslich um seine Stellungnahme zu den im Einspruch des Beschwerdeführers gegen das Gutachten erhobenen Einwänden einzuholen (9. Januar 1991). Beide Rücksprachen geschahen mündlich, ohne vorgängige Orientierung des Beschwerdeführers und ohne dessen Beisein, wobei von der ersten Kontaktnahme bloss eine äusserst kurz gehaltene Aktennotiz zeugt, während die zweite Besprechung ihren Niederschlag in einem rund vierseitigen Protokoll fand, das der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 28. Januar 1991 eröffnet wurde.
b) Im Lichte der dargelegten Beweisformen und des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs weckt das - auf die Klärung des Sachverhaltes abzielende und damit ohne weiteres der Beweiserhebung zuzuordnende - Vorgehen der Verwaltung in der Tat Bedenken. Zwar kann es ihr keinesfalls von vornherein versagt sein, nach Erstattung eines Gutachtens mit dessen Verfasser Kontakt aufzunehmen, um den einen oder anderen unklaren Punkt zu erhellen. Im Hinblick auf die dabei in Frage stehenden Verfahrensrechte des betroffenen Versicherten hat sie indes die von Verfassungs- und Gesetzes wegen bestehenden Vorgaben zu beachten. Namentlich wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht nur darum geht, blosse Nebenpunkte, insbesondere Indizien oder Hilfstatsachen festzustellen, sondern um den Gehalt eines Gutachtens, dem für Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs grundlegende Bedeutung zukommt, kann es die Verwaltung nicht bei formlosen mündlichen Rücksprachen mit dem Gutachter bewenden lassen. Selbst wenn die Ergebnisse einer solchen Rücksprache in einer Aktennotiz festgehalten werden, fehlt dem Betroffenen jede Möglichkeit zur Überprüfung der gestellten Fragen und der gemachten Sachverhaltsangaben; ebenso fehlt die Gelegenheit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen (BGE 117 V 285; 101 Ib 276).
c) Nach dem Gesagten vermag jedenfalls die durch die Aktennotiz vom 22. Oktober 1990 ausgewiesene, mit Blick auf ihre Tragweite aber nur angedeutete Kontaktnahme mit dem Sachverständigen keiner der gesetzlich vorgegebenen Beweisformen zu genügen. Denn wenn diese - als Möglichkeit weder in Art. 11 Abs. 4 MVG noch in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP vorgesehene - mündliche Rücksprache den Einvernahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG zugeordnet würde, wäre die Verwaltung bereits kraft Gesetzes verpflichtet gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten. Selbst wenn das ergänzende Gespräch mit dem Gutachter als vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Beweisvorkehr anerkannt würde - was sich allerdings auch im Lichte der vorerwähnten Lehrmeinung kaum halten liesse (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116) -, hätte dieselbe Verpflichtung unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV bestanden (vgl. zum Ganzen: BGE 117 V 285; BGE 106 Ia 75; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid B. vom 25. November 1987; Thomas COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, "recht" 1984 Nr. 4 S. 123; Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.).
Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers zu genügen, hätte es somit die Verwaltung nicht beim kurzen Vermerk bewenden lassen dürfen, der Sachverständige stimme mit all ihren Schlussfolgerungen überein bzw. könne ihre Interpretation des Gutachtens voll unterstützen; dies um so weniger, als im Rahmen derselben Aktennotiz ebenfalls festgehalten wurde, das zum Gutachten erstellte Arbeitspapier der Verwaltung sei "eingehend diskutiert" worden, womit immerhin minimale Anzeichen dafür bestehen, dass der fraglichen Rücksprache ein gewisses Mass an Kontroverse nicht abging. Gerade bei dieser Sachlage müsste das Protokoll näheren Aufschluss über den konkreten Verlauf des Gesprächs geben in dem Sinne, dass wenigstens die zentralen Diskussionspunkte aufzuzeichnen gewesen wären. Nachdem es bereits hieran gebricht, leidet die Rücksprache vom 22. Oktober 1990 an einem Verfahrensmangel, der einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleichkommt. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob dieses Gespräch in Anwesenheit des Beschwerdeführers zu führen gewesen wäre, wie auch der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob sich die Verwaltung gar telefonisch mit dem Gutachter unterhielt.
d) Welche Verfahrensweise bei der gegebenen Sachlage angezeigt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Am Rande sei jedoch zuhanden der Verwaltung erwähnt, dass sie sich mit Blick auf die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers am besten mittels schriftlicher Anfrage an den Experten gewandt hätte, um diesen zu einer ebenfalls schriftlichen Stellungnahme zu bewegen, die alsdann dem Beschwerdeführer - im Rahmen der Akteneinsicht - zu eröffnen gewesen wäre. Nachdem letzterer nach Erhalt des Gutachtens seinerseits keine ergänzende Abklärung verlangt hatte (Art. 11 Abs. 5 MVG), hätte es sich in diesem Verfahrensstadium erübrigt, ihm die Zusatzfragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten (Art. 57 Abs. 2 BZP; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 81, Rz. 119). Mit diesem Vorgehen wäre zugleich die bei einer mündlichen Einvernahme sich stellende Frage eines allfälligen Beizugs des Beschwerdeführers von selbst erledigt gewesen; desgleichen hätten die Unzulänglichkeiten, wie sie der Protokollierung an sich anhaften, von vornherein vermieden werden können.
5. a) Was sodann die nach dem Einspruch des Beschwerdeführers am 9. Januar 1991 erfolgte zweite Rücksprache mit dem Gutachter anbetrifft, wird auch sie von den in Art. 11 Abs. 4 MVG und in Art. 12 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 49 BZP geregelten Beweisformen nicht erfasst, und es bleibt als ausdrückliche gesetzliche Grundlage wiederum einzig die Einvernahme gemäss Art. 11 Abs. 1 MVG.
Verglichen mit der ersten Rücksprache verhält es sich mit der zweiten insofern anders, als die dabei ergangene Stellungnahme des Gutachters durch einen eingehenden Bericht aktenkundig ist. Obwohl darin die seitens der Verwaltung gestellten Fragen nicht im einzelnen festgehalten wurden, gehen sie daraus zumindest indirekt hervor, womit sich gegen den betreffenden Bericht aus Sicht der Protokollierungspflicht (Art. 11 Abs. 1 MVG) nichts einwenden lässt. Gleiches gilt ferner in bezug auf die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme (BGE 117 V 283 E. 4a), indem die Verwaltung am 28. Januar 1991 eine Kopie des Berichts der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zustellte, wobei von dieser Seite bis zu dem am 5. März 1991 erfolgten Verfügungserlass keine Einwendungen ergingen.
Erst im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird nunmehr erstmals bemängelt, dass auch das zweite Gespräch mit dem Gutachter ohne Beisein des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin geführt wurde. Dieser späten Geltendmachung steht prozessual nichts entgegen. Denn zum einen kann die (Rechts-)Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs vom Sozialversicherungsrichter ohnehin von Amtes wegen aufgegriffen werden (BGE 116 V 185 E. 1a). Zum andern darf unter den gegebenen Umständen nicht kurzerhand darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich durch sein Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren mit einer Verletzung seiner Verfahrensrechte im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts bereits abgefunden (BGE 107 V 248 E. 1b).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem hier bereits mehrfach zitierten Urteil W. vom 6. Dezember 1991 festgehalten (BGE 117 V 282), dass bei einer (ausnahmsweise) mündlich erfolgenden Befragung einer Auskunftsperson dem betroffenen Versicherten in der Regel Gelegenheit eingeräumt werden muss, der Einvernahme beizuwohnen. Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und ist die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (BGE 117 V 285 f. mit Hinweisen).
Obwohl das Gesetz mit Bezug auf die Einvernahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MVG die Anwesenheit des betroffenen Versicherten nicht ausdrücklich verlangt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dieser - unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch herleitbaren, als Regel vorgesehenen - Verfahrensweise auch im Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung Nachachtung zu verschaffen ist. Damit eröffnet sich freilich die - bislang nie ausdrücklich abgehandelte - Frage, unter welchen Umständen Abweichungen von der Regel zuzulassen sind.
c) Für die Beantwortung der gestellten Frage bietet nebst der gesetzlichen Ausgestaltung der Zeugeneinvernahme (Art. 18 VwVG) die zur Teilnahme am Augenschein ergangene Rechtsprechung (BGE 116 Ia 100 oben) eine brauchbare Entscheidungshilfe. In sinngemässer Anwendung der dort erarbeiteten Grundsätze ist der Verwaltung die Möglichkeit einer Einvernahme ohne Beisein des Betroffenen jedenfalls dann zuzugestehen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates dies gebieten (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG; BGE 116 Ia 100 oben). Des weiteren liesse sich erwägen, von einem Beizug des Versicherten auch dann abzusehen, wenn besondere zeitliche Dringlichkeit besteht oder wenn die Einvernahme ihren Zweck überhaupt nur in dessen Abwesenheit erfüllen kann (BGE 116 Ia 100 oben; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 lit. c).
Ob die beiden letzteren - im Zusammenhang mit dem Augenschein zusätzlich anerkannten - Ausnahmen auch im hier beschlagenen Bereich (Art. 11 Abs. 1 MVG) zuzulassen sind, mag offenbleiben, zumal im vorliegenden Fall nichts ersichtlich ist, was in diese Richtung weisen könnte. Fehlt es anderseits zugleich an wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen, die eine Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Betroffenen geboten hätten, ergibt sich im weiteren die Frage, ob allenfalls - bezogen auf Art. 11 Abs. 1 MVG - weitere Ausnahmen von der Regel anzuerkennen sind. Indes besteht im vorliegenden Fall auch diesbezüglich kein Anlass zu einer abschliessenden Antwort, sondern es genügt, wenn sie mit Blick auf den konkreten Fall verneint wird. Dabei ist insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Rücksprache vom 9. Januar 1991 nicht mit einer beliebigen Drittperson erfolgte, sondern mit dem Verfasser eines 25seitigen Gutachtens. Es wurde also mit dem Sachverständigen eine Person befragt, deren Stellungnahmen wesensgemäss gewichtig, in manchen Fällen gar streitentscheidend sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall das bereits Gesagte, dass sich die fragliche Rücksprache keineswegs in der Erörterung irgendwelcher Nebenpunkte erschöpfte, sondern sich auf die seitens des Beschwerdeführers am Gutachten selbst geübte Kritik bezog, die dessen Verwendung an sich in Frage gestellt hatte. Insofern handelte es sich bei der Rücksprache um eine zentrale Beweisvorkehr, wobei unerheblich bleibt, dass es dabei nicht mehr um die Erstattung des Gutachtens an sich ging, dieses vielmehr längst vorlag und dem Beschwerdeführer bereits eröffnet worden war.
Unter diesen Umständen ist nichts zu ersehen, was den Beizug des Beschwerdeführers von vornherein erübrigt hätte oder die entsprechende Unterlassung der Verwaltung zu rechtfertigen vermöchte.
6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zweifach verletzt wurde. Einerseits ist zu bemängeln, dass die Verwaltung die am 22. Oktober 1990 genommene erste Rücksprache mit dem Gutachter nicht hinreichend protokollierte; anderseits missachtete sie die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers insofern, als die zweite Rücksprache vom 9. Januar 1991 in dessen Abwesenheit stattfand, ohne dass dieser Schritt sachlich begründet gewesen wäre. Der Verfügung vom 5. März 1991 und dem angefochtenen Gerichtsentscheid liegt demnach eine in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Sachverhaltsfeststellung zugrunde, die mit dem Gehalt des letztlich streitentscheidenden Gutachtens einen wesentlichen Punkt beschlug. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen dem Gutachten und den mit dessen Verfasser erfolgten Rücksprachen ändert hieran der Umstand nichts, dass als eigentliche Entscheidungsgrundlage - wenigstens dem Anschein nach - letztlich nur mehr das Gutachten selbst diente.
Schliesslich ist die von der Rechtsprechung in nicht besonders schwerwiegenden Fällen ausnahmsweise zugelassene Möglichkeit einer Heilung der Verfahrensmängel zu verwerfen (BGE 116 V 186 E. 1b; ZAK 1992 S. 92 E. 2b, 1991 S. 99 E. 4). Zwar liesse sich der unzulänglichen Protokollierung der ersten Rücksprache im Rahmen der Beweiswürdigung noch insofern Rechnung tragen, als der betreffenden Aktennotiz schlicht jeglicher Beweiswert abgesprochen würde. Weit schwerer wiegt indes der zweite Mangel, zumal die Abwesenheit des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin bei der damaligen Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (BGE 116 V 187 E. 3c; BGE 105 Ia 197 E. 1b/cc). Richtet sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung seines Anspruchs (vgl. BGE 116 V 187 E. 3d), sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügung und der angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (BGE 117 V 286 E. 5b mit Hinweisen).
7. Parteientschädigung
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Februar 1992 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 5. März 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 4 Cost., art. 12, 29 PA, art. 49, 60 PCF, art. 11 cpv. 1 e 4 LAM: Audizione del perito assenti le parti. - In tema di assicurazione militare, un colloquio con l'estensore di un rapporto peritale, già depositato, rientra nell'ambito dell'art. 11 cpv. 1 LAM, secondo il quale il contenuto essenziale di ogni audizione dev'essere verbalizzato; in concreto una nota sommaria nell'inserto è insufficiente (consid. 4c).
- Non è data rinuncia alle garanzie del diritto di essere sentito, anche se la violazione è stata fatta valere per la prima volta nella procedura di ultima istanza (consid. 5a).
- Riconoscimento del diritto dell'assicurato di partecipare al colloquio con il perito, nel corso del quale si esaminano le sue obiezioni sulla perizia; circostanze in cui l'amministrazione può prescindere dal concorso dell'assicurato (consid. 5b, c).
- Nessuna sanatoria della violazione del diritto di essere sentito, dal momento che l'assenza dell'assicurato o del suo rappresentante non è compensata dalla facoltà successiva di esprimersi (consid. 6). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,264 | 119 V 220 | 119 V 220
Sachverhalt ab Seite 220
A.- Gabrielle Z., née en 1939, est assurée contre le risque de maladie auprès de la Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (la FAMA). Elle a été engagée par l'Etat de Vaud en qualité de maîtresse secondaire, depuis le 1er août 1990. L'enseignement devait débuter le jour de la rentrée scolaire, le 20 août 1990.
Le 4 août 1990, Gabrielle Z. a été victime d'un accident non professionnel elle a subi une déchirure du ménisque interne gauche.
Par décision du 7 juin 1991, la Caisse Vaudoise, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (la Caisse Vaudoise), agissant en l'occurrence en qualité d'assureur-accidents de l'employeur de Gabrielle Z., a refusé de couvrir les suites de l'accident survenu le 4 août 1990. Par décision sur opposition du 15 juillet 1991, la Caisse Vaudoise a confirmé son prononcé du 7 juin précédent, après que la FAMA l'eut frappé d'opposition.
B.- La FAMA a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation et à ce que la Caisse Vaudoise fût condamnée à prendre le cas en charge.
Par jugement du 3 avril 1992, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.- La FAMA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales. Quant à Gabrielle Z., en sa qualité d'intéressée, elle ne s'est pas déterminée sur le recours.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Seul est litigieux le point de savoir si Gabrielle Z. était assurée par la Caisse Vaudoise, lors de l'accident survenu le 4 août 1990.
2. Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales applicables en l'espèce, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. Quant aux références jurisprudentielles, citées également à bon droit par la Cour cantonale, il convient de les compléter par une mention de l'arrêt ATF 118 V 177 ainsi que de la doctrine: MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 140, et GHÉLEW/RAMELET/ RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 30.
3. a) A l'appui de ses conclusions, la recourante se réfère, comme en première instance, à l'avis de Duc (SZS 1990 pp. 225 ss); elle estime qu'une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances s'impose, au regard de la lettre et du but de la loi.
Cette opinion doctrinale est isolée et ne convainc pas pour les motifs déjà exposés par les premiers juges. L'art. 3 al. 1 LAA dispose en effet très explicitement que l'assurance produit ses effets dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail. La Cour de céans ne saurait donc interpréter cette norme de manière extensive ou restrictive (ATF 118 V 178 -179 consid. 1a).
b) En l'espèce, l'accident est survenu alors que Gabrielle Z. bénéficiait de vacances payées, avant le début de l'année scolaire fixé au 20 août 1990. Elle n'était donc pas assurée par l'intimée à ce moment-là, puisqu'elle n'avait pas encore commencé son travail (cf. ATFA 1963 p. 233).
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté.
4. a) Aux termes de l'art. 156 al. 1 OJ, les frais judiciaires sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. Cependant, d'après l'art. 134 OJ, le Tribunal fédéral des assurances ne peut, en règle générale également, imposer de frais de procédure aux parties dans la procédure de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, Ve vol., pp. 95-96, 131; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, no 475, p. 269; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 328).
b) A l'occasion de la dernière révision de l'OJ, le maintien de cette règle de faveur avait été remis en question par la Commission d'experts ainsi que par le Conseil fédéral. Ceux-ci souhaitaient que les deux tribunaux fédéraux fussent soumis aux mêmes règles en matière de frais de justice, ces derniers étant supportés par la partie qui succombait, sous réserve de l'octroi de l'assistance judiciaire (cf. Message du 29 mai 1985 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1985 II 805 ch. 214.4, 902 ch. 511.7). L'Assemblée fédérale a toutefois préféré ne pas modifier cette réglementation légale (cf. Message du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire et de l'arrêté fédéral concernant l'augmentation temporaire du nombre des juges suppléants et des rédacteurs d'arrêts du Tribunal fédéral, FF 1991 II 497 ss ch. 254.4 et 254.5). Certains parlementaires avaient en effet exprimé leurs craintes que de nombreux assurés, souvent de condition modeste et peu favorisés par le sort, renoncent à défendre leurs droits devant le Tribunal fédéral des assurances en raison du coût de la procédure, ou qu'ils soient contraints de requérir l'assistance judiciaire, alourdissant ainsi la tâche de la Cour (BO 1987 CN 380; BO 1988 CdE 260-261; BO 1989 CN 121-122).
Le 7 mars 1989, le Conseil des Etats s'est rallié à la décision du Conseil national de ne pas modifier la teneur de l'art. 134 OJ. Le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a cependant rappelé que la "règle générale" de cette disposition souffrait de supporter des exceptions, notamment lorsque la capacité financière des parties ou d'autres circonstances le justifiaient: "wenn den Parteien infolge ihrer Finanzkraft oder infolge anderer besonderer Umstände eine Kostentragung zumutbar ist" (BO 1989 CdE 67).
c) Ainsi, on constate que le législateur a édicté l'art. 134 OJ avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social. En revanche, lorsque, comme en l'espèce, deux assureurs-accidents sont en procès devant le Tribunal fédéral des assurances à propos de leur seul intérêt pécuniaire, il n'y a aucune raison de les faire bénéficier de cette règle de faveur.
La FAMA, qui succombe, supportera donc les frais de la cause, fixés ex aequo et bono à 500 francs (art. 153a OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de l'instance fédérale, consistant en un émolument de
justice de 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. | fr | Art. 134 OG: Verfahrenskosten. Der Gesetzgeber hat diese Vorschrift vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streite stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsam Versicherten streiten. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Gabrielle Z., née en 1939, est assurée contre le risque de maladie auprès de la Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (la FAMA). Elle a été engagée par l'Etat de Vaud en qualité de maîtresse secondaire, depuis le 1er août 1990. L'enseignement devait débuter le jour de la rentrée scolaire, le 20 août 1990.
Le 4 août 1990, Gabrielle Z. a été victime d'un accident non professionnel elle a subi une déchirure du ménisque interne gauche.
Par décision du 7 juin 1991, la Caisse Vaudoise, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (la Caisse Vaudoise), agissant en l'occurrence en qualité d'assureur-accidents de l'employeur de Gabrielle Z., a refusé de couvrir les suites de l'accident survenu le 4 août 1990. Par décision sur opposition du 15 juillet 1991, la Caisse Vaudoise a confirmé son prononcé du 7 juin précédent, après que la FAMA l'eut frappé d'opposition.
B.- La FAMA a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation et à ce que la Caisse Vaudoise fût condamnée à prendre le cas en charge.
Par jugement du 3 avril 1992, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.- La FAMA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales. Quant à Gabrielle Z., en sa qualité d'intéressée, elle ne s'est pas déterminée sur le recours.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Seul est litigieux le point de savoir si Gabrielle Z. était assurée par la Caisse Vaudoise, lors de l'accident survenu le 4 août 1990.
2. Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales applicables en l'espèce, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. Quant aux références jurisprudentielles, citées également à bon droit par la Cour cantonale, il convient de les compléter par une mention de l'arrêt ATF 118 V 177 ainsi que de la doctrine: MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 140, et GHÉLEW/RAMELET/ RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 30.
3. a) A l'appui de ses conclusions, la recourante se réfère, comme en première instance, à l'avis de Duc (SZS 1990 pp. 225 ss); elle estime qu'une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances s'impose, au regard de la lettre et du but de la loi.
Cette opinion doctrinale est isolée et ne convainc pas pour les motifs déjà exposés par les premiers juges. L'art. 3 al. 1 LAA dispose en effet très explicitement que l'assurance produit ses effets dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail. La Cour de céans ne saurait donc interpréter cette norme de manière extensive ou restrictive (ATF 118 V 178 -179 consid. 1a).
b) En l'espèce, l'accident est survenu alors que Gabrielle Z. bénéficiait de vacances payées, avant le début de l'année scolaire fixé au 20 août 1990. Elle n'était donc pas assurée par l'intimée à ce moment-là, puisqu'elle n'avait pas encore commencé son travail (cf. ATFA 1963 p. 233).
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté.
4. a) Aux termes de l'art. 156 al. 1 OJ, les frais judiciaires sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. Cependant, d'après l'art. 134 OJ, le Tribunal fédéral des assurances ne peut, en règle générale également, imposer de frais de procédure aux parties dans la procédure de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, Ve vol., pp. 95-96, 131; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, no 475, p. 269; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 328).
b) A l'occasion de la dernière révision de l'OJ, le maintien de cette règle de faveur avait été remis en question par la Commission d'experts ainsi que par le Conseil fédéral. Ceux-ci souhaitaient que les deux tribunaux fédéraux fussent soumis aux mêmes règles en matière de frais de justice, ces derniers étant supportés par la partie qui succombait, sous réserve de l'octroi de l'assistance judiciaire (cf. Message du 29 mai 1985 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1985 II 805 ch. 214.4, 902 ch. 511.7). L'Assemblée fédérale a toutefois préféré ne pas modifier cette réglementation légale (cf. Message du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire et de l'arrêté fédéral concernant l'augmentation temporaire du nombre des juges suppléants et des rédacteurs d'arrêts du Tribunal fédéral, FF 1991 II 497 ss ch. 254.4 et 254.5). Certains parlementaires avaient en effet exprimé leurs craintes que de nombreux assurés, souvent de condition modeste et peu favorisés par le sort, renoncent à défendre leurs droits devant le Tribunal fédéral des assurances en raison du coût de la procédure, ou qu'ils soient contraints de requérir l'assistance judiciaire, alourdissant ainsi la tâche de la Cour (BO 1987 CN 380; BO 1988 CdE 260-261; BO 1989 CN 121-122).
Le 7 mars 1989, le Conseil des Etats s'est rallié à la décision du Conseil national de ne pas modifier la teneur de l'art. 134 OJ. Le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a cependant rappelé que la "règle générale" de cette disposition souffrait de supporter des exceptions, notamment lorsque la capacité financière des parties ou d'autres circonstances le justifiaient: "wenn den Parteien infolge ihrer Finanzkraft oder infolge anderer besonderer Umstände eine Kostentragung zumutbar ist" (BO 1989 CdE 67).
c) Ainsi, on constate que le législateur a édicté l'art. 134 OJ avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social. En revanche, lorsque, comme en l'espèce, deux assureurs-accidents sont en procès devant le Tribunal fédéral des assurances à propos de leur seul intérêt pécuniaire, il n'y a aucune raison de les faire bénéficier de cette règle de faveur.
La FAMA, qui succombe, supportera donc les frais de la cause, fixés ex aequo et bono à 500 francs (art. 153a OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de l'instance fédérale, consistant en un émolument de
justice de 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. | fr | Art. 134 OJ: frais de procédure. Le législateur a édicté cette disposition avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social. Aussi, lorsque deux assureurs-accidents sont en litige à propos de la prise en charge des frais consécutifs à un accident subi par l'un de leurs assurés communs, la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances n'est pas gratuite. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,266 | 119 V 220 | 119 V 220
Sachverhalt ab Seite 220
A.- Gabrielle Z., née en 1939, est assurée contre le risque de maladie auprès de la Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (la FAMA). Elle a été engagée par l'Etat de Vaud en qualité de maîtresse secondaire, depuis le 1er août 1990. L'enseignement devait débuter le jour de la rentrée scolaire, le 20 août 1990.
Le 4 août 1990, Gabrielle Z. a été victime d'un accident non professionnel elle a subi une déchirure du ménisque interne gauche.
Par décision du 7 juin 1991, la Caisse Vaudoise, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (la Caisse Vaudoise), agissant en l'occurrence en qualité d'assureur-accidents de l'employeur de Gabrielle Z., a refusé de couvrir les suites de l'accident survenu le 4 août 1990. Par décision sur opposition du 15 juillet 1991, la Caisse Vaudoise a confirmé son prononcé du 7 juin précédent, après que la FAMA l'eut frappé d'opposition.
B.- La FAMA a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation et à ce que la Caisse Vaudoise fût condamnée à prendre le cas en charge.
Par jugement du 3 avril 1992, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.- La FAMA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales. Quant à Gabrielle Z., en sa qualité d'intéressée, elle ne s'est pas déterminée sur le recours.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Seul est litigieux le point de savoir si Gabrielle Z. était assurée par la Caisse Vaudoise, lors de l'accident survenu le 4 août 1990.
2. Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales applicables en l'espèce, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. Quant aux références jurisprudentielles, citées également à bon droit par la Cour cantonale, il convient de les compléter par une mention de l'arrêt ATF 118 V 177 ainsi que de la doctrine: MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 140, et GHÉLEW/RAMELET/ RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 30.
3. a) A l'appui de ses conclusions, la recourante se réfère, comme en première instance, à l'avis de Duc (SZS 1990 pp. 225 ss); elle estime qu'une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances s'impose, au regard de la lettre et du but de la loi.
Cette opinion doctrinale est isolée et ne convainc pas pour les motifs déjà exposés par les premiers juges. L'art. 3 al. 1 LAA dispose en effet très explicitement que l'assurance produit ses effets dès le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu de l'engagement, mais en tout cas dès le moment où il prend le chemin pour se rendre au travail. La Cour de céans ne saurait donc interpréter cette norme de manière extensive ou restrictive (ATF 118 V 178 -179 consid. 1a).
b) En l'espèce, l'accident est survenu alors que Gabrielle Z. bénéficiait de vacances payées, avant le début de l'année scolaire fixé au 20 août 1990. Elle n'était donc pas assurée par l'intimée à ce moment-là, puisqu'elle n'avait pas encore commencé son travail (cf. ATFA 1963 p. 233).
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté.
4. a) Aux termes de l'art. 156 al. 1 OJ, les frais judiciaires sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. Cependant, d'après l'art. 134 OJ, le Tribunal fédéral des assurances ne peut, en règle générale également, imposer de frais de procédure aux parties dans la procédure de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, Ve vol., pp. 95-96, 131; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, no 475, p. 269; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 328).
b) A l'occasion de la dernière révision de l'OJ, le maintien de cette règle de faveur avait été remis en question par la Commission d'experts ainsi que par le Conseil fédéral. Ceux-ci souhaitaient que les deux tribunaux fédéraux fussent soumis aux mêmes règles en matière de frais de justice, ces derniers étant supportés par la partie qui succombait, sous réserve de l'octroi de l'assistance judiciaire (cf. Message du 29 mai 1985 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1985 II 805 ch. 214.4, 902 ch. 511.7). L'Assemblée fédérale a toutefois préféré ne pas modifier cette réglementation légale (cf. Message du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire et de l'arrêté fédéral concernant l'augmentation temporaire du nombre des juges suppléants et des rédacteurs d'arrêts du Tribunal fédéral, FF 1991 II 497 ss ch. 254.4 et 254.5). Certains parlementaires avaient en effet exprimé leurs craintes que de nombreux assurés, souvent de condition modeste et peu favorisés par le sort, renoncent à défendre leurs droits devant le Tribunal fédéral des assurances en raison du coût de la procédure, ou qu'ils soient contraints de requérir l'assistance judiciaire, alourdissant ainsi la tâche de la Cour (BO 1987 CN 380; BO 1988 CdE 260-261; BO 1989 CN 121-122).
Le 7 mars 1989, le Conseil des Etats s'est rallié à la décision du Conseil national de ne pas modifier la teneur de l'art. 134 OJ. Le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a cependant rappelé que la "règle générale" de cette disposition souffrait de supporter des exceptions, notamment lorsque la capacité financière des parties ou d'autres circonstances le justifiaient: "wenn den Parteien infolge ihrer Finanzkraft oder infolge anderer besonderer Umstände eine Kostentragung zumutbar ist" (BO 1989 CdE 67).
c) Ainsi, on constate que le législateur a édicté l'art. 134 OJ avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social. En revanche, lorsque, comme en l'espèce, deux assureurs-accidents sont en procès devant le Tribunal fédéral des assurances à propos de leur seul intérêt pécuniaire, il n'y a aucune raison de les faire bénéficier de cette règle de faveur.
La FAMA, qui succombe, supportera donc les frais de la cause, fixés ex aequo et bono à 500 francs (art. 153a OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de l'instance fédérale, consistant en un émolument de
justice de 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. | fr | Art. 134 OG: spese di procedura. Il legislatore ha emanato questa disposizione nell'interesse degli assicurati in lite contro un istituto delle assicurazioni sociali. Quindi quando due assicuratori contro gli infortuni sono in lite, per la presa a carico delle spese determinate da un infortunio patito da un loro comune assicurato, la procedura davanti al Tribunale federale delle assicurazioni non è gratuita. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,267 | 119 V 225 | 119 V 225
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Franz E., geboren 1923, musste sich im Jahre 1975 einer Staroperation am rechten Auge unterziehen. Die Invalidenversicherung übernahm als medizinische Massnahme die Kosten für Operation, Spitalpflege und ambulante Nachbehandlung sowie als Hilfsmittel die optische Versorgung (Kontaktlinse rechts) und damit in Zusammenhang stehende augenärztliche Kontrollen. In der Folge erbrachte die Invalidenversicherung mehrmals Leistungen beim Ersatz der Kontaktlinsen. 1988 wurde Franz E. 65 Jahre alt. Mit Rechnung vom 27. Februar 1991 machte sein Optiker bei der Invalidenversicherung Kosten für zwei Kontaktlinsenkontrollen und zwei Ersatzlinsen (tränenbedingte Oberflächenveränderungen, Verlust) geltend. Das Sekretariat der Invalidenversicherungs-Kommission teilte Franz E. am 13. März 1991 mit, dass eine Kostenübernahme nur in Frage komme, wenn die Kontaktlinsen zur Ausübung der Erwerbstätigkeit erforderlich seien. Nachdem er im Juli 1988 pensioniert worden sei, würden Leistungen ausser Betracht fallen. Mit Schreiben vom 20. März 1991 legte Franz E. eine Bestätigung seines Arbeitgebers auf, wonach er von diesem nach Erreichen des AHV-Rentenalters im Teilpensum weiterbeschäftigt werde. Dennoch wies die Eidg. Ausgleichskasse das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 7. Oktober 1991 ab. Sie begründete dies damit, dass Eingliederungsmassnahmen und in wesentlicher Ergänzung dazu abgegebene Hilfsmittel nur bis zum Erreichen des AHV-Pensionsalters übernommen werden könnten.
B.- Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, Franz E. habe vor Entstehen des Anspruchs auf eine AHV-Rente Hilfsmittel nach Art. 21 oder 21bis IVG erhalten, welche er zur Ausübung seiner fortdauernden beruflichen sowie der Tätigkeit im übrigen Aufgabenbereich benötige, weshalb er im Rahmen der in Art. 4 HVA verankerten Besitzstandsgarantie weiterhin Anspruch darauf in bisherigem Umfang habe (Entscheid vom 7. April 1992).
C.- Die Eidg. Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Franz E. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die massgebenden Gesetzesbestimmungen, nach welchen in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der AHV Anspruch auf die Abgabe von Hilfsmitteln haben (Art. 43ter Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 66ter AHVV und Art. 2 HVA) oder nach welchen ihnen der Anspruch auf vor Altersrentenbeginn nach Art. 21 und 21bis IVG ausgerichtete Hilfsmittel oder Ersatzleistungen in Art und Umfang erhalten bleibt (Art. 43ter Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 4 HVA), zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann. Ebenfalls richtig sind die Ausführungen des kantonalen Gerichts, wonach die Invalidenversicherung Kontaktlinsen als Hilfsmittel abgibt (Ziff. 7.02* HVI Anhang), soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig sind (Art. 2 Abs. 2 HVI in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 und Abs. 4 IVG und Art. 14 IVV).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die AHV für Kontaktlinsenkontrollen und -ersatz aufzukommen hat.
a) Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass diese Frage grundsätzlich in Lichte der AHV-rechtlichen Hilfsmittelregelung zu prüfen sei. Dabei hat sie festgestellt, dass nach der Liste der Hilfsmittel in HVA Anhang kein Anspruch auf Kostenübernahme bestehe, weil dort Kontaktlinsen nicht aufgeführt seien, sondern nur Lupenbrillen (Ziff. 8 HVA Anhang).
Gestützt auf die in Art. 4 HVA verankerte Besitzstandsgarantie hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdegegners auf Leistungen der AHV dennoch bejaht, da er auch nach Erreichen des AHV-Alters einer Erwerbstätigkeit nachgehe.
b) Die beschwerdeführende Eidg. Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, Brillen (oder Kontaktlinsen) könnten gemäss Art. 21 Abs. 1 in fine IVG übernommen werden, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bildeten. Sie würden einen integrierenden Bestandteil von medizinischen Eingliederungsmassnahmen darstellen und seien daher auch als solche (nach Art. 12 IVG) zu betrachten und nicht als Hilfsmittel (nach Art. 21 IVG), auf welche der Versicherte im Rahmen der Liste in HVI Anhang Anspruch habe. Entsprechend komme die Wahrung des Besitzstandes nach Art. 4 HVA nicht zur Anwendung.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 1 Abs. 1 HVI umschreibt u.a. den Anspruch auf Hilfsmittel nach Art. 21 IVG. Abs. 1 letzter Satz dieser Bestimmung spricht klarerweise von der Kostenübernahme für Brillen (Zahnprothesen und Schuheinlagen), wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen. Der Gesetzgeber unterscheidet somit die Durchführung der medizinischen Eingliederungsmassnahme einerseits von ihrer wesentlichen Ergänzung durch Hilfsmittel anderseits. Dass sich die Regelung, in welchen Fällen welche optischen Hilfsmittel abzugeben sind, im Kreisschreiben über die medizinischen Massnahmen und nicht in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln findet, vermag diese gesetzliche Abgrenzung nicht aufzubrechen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Abgabe von Brillen und Kontaktlinsen im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen daher ebenfalls als Hilfsmittelversorgung anzusehen ist (ZAK 1984 S. 128 E. 1).
4. Vorliegendenfalls wurde die medizinische Eingliederungsmassnahme, nämlich die Staroperation am rechten Auge, Ende 1975 durchgeführt. 1988 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr und erreichte damit das AHV-Rentenalter. Es stellt sich deshalb die Rechtsfrage, ob - nach diesem Zeitpunkt - hinsichtlich der Eingliederungswirksamkeit der Kontaktlinsenversorgung noch von einer wesentlichen Ergänzung einer früher erfolgten medizinischen Eingliederungsmassnahme gesprochen werden kann. Diese Frage ist gestützt auf Art. 4 HVA zu bejahen. Die Bestimmung lautet (in deutscher, französischer und italienischer Fassung), wie folgt:
"Für in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten, die bis zum Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Artikeln 21 oder 21bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) erhalten haben, bleibt der Anspruch auf diese Leistungen in Art und Umfang bestehen, solange die massgebenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind und soweit die vorliegende Verordnung nichts anderes bestimmt. Im übrigen gelten die entsprechenden Bestimmungen der Invalidenversicherung sinngemäss."
"Les bénéficiaires d'une rente de vieillesse domiciliés en Suisse qui bénéficient de moyens auxiliaires ou de contributions aux frais au sens des articles 21 et 21bis de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI) au moment où ils peuvent prétendre une rente AVS, continuent d'avoir droit à ces prestations dans la même mesure, tant que les conditions qui présidaient à leur octroi sont remplies et autant que la présente ordonnance n'en dispose pas autrement. Pour le reste, les dispositions de l'assurance-invalidité relatives aux moyens auxiliaires sont applicables par analogie."
"I beneficiari di una rendita di vecchiaia domiciliati in Svizzera, assegnatari di mezzi ausiliari o di sussidi per le spese ai sensi degli articoli 21 e 21bis della legge sull'assicurazione per l'invalidità (LAI) nel momento in cui nasce il diritto a una rendita AVS continuano ad averne diritto nella medesima misura fintanto che le condizioni determinanti sono adempite e salvo disposizioni contrarie della presente ordinanza. Per il resto, le corrispondenti disposizioni dell'assicurazione per l'invalidità sono applicabili per analogia."
Die Besitzstandsgarantie bezieht sich ohne sprachliche Einschränkung auf alle Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Art. 21 und 21bis IVG, somit u.a. auch auf Brillen, die im Sinne von Art. 21 Abs. 1 in fine IVG eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Die "massgebenden Voraussetzungen", die gemäss Art. 4 HVA erfüllt sein müssen, damit die fortgesetzte Hilfsmittelversorgung im Rentenalter möglich ist, können sich systematischerweise nur auf die spezifischen IV-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen der Art. 21 f. IVG beziehen: im Falle von Art. 21 Abs. 1 IVG darauf, dass die Hilfsmittel für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung erforderlich sind; bei Brillen u.a., dass sie zudem eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Ein systematischer Bezug zu den altersmässigen Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen, wie sie Art. 10 Abs. 1 IVG vorsieht, fehlt dagegen. Es können deshalb Kontaktlinsen auch dann noch eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme bilden, wenn diese bereits abgeschlossen ist und - unabhängig vom Alter - kein Anspruch nach Art. 12 IVG mehr besteht. Dies gilt selbst dann, wenn der Versicherte zwischenzeitlich das AHV-Rentenalter erreicht hat.
5. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die von ihm während des Altersrentenbezugs geforderte Hilfsmittelversorgung die spezifischen IV-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Fraglos stellt die Kontaktlinse eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme dar, ersetzt sie doch die bei der Augenoperation entfernte, trüb gewordene Linse des rechten Auges.
b) Im Sinne der Voraussetzung der Erforderlichkeit für die Erwerbstätigkeit ist in quantitativer Hinsicht die Frage zu stellen, ob der Beschwerdegegner nach Erreichen des AHV-Rentenalters weiterhin einer rechtlich erheblichen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Mit dem quantitativen Element der Erwerbstätigkeit hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang erst im Zusammenhang mit der Kostenübernahme der Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Abänderungen an einem Motorfahrzeug beschäftigt (BGE 105 V 63). Dort ging es um die konkrete Definition der existenzsichernden Erwerbstätigkeit. Was als rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit zu betrachten ist, bei deren Vorliegen die in der Liste der HVI mit einem * bezeichneten Hilfsmittel im Rahmen der Besitzstandsgarantie auch bei Altersrentnern durch die AHV übernommen werden können, lässt sich indessen aus dem genannten Urteil nicht herleiten. Hand hiezu bietet die Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI). Rz. 1006 WHMI (= Rz. 3 in der bis zum 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung) besagt, dass Erwerbstätigkeit anzunehmen sei, wenn der Versicherte ohne Anrechnung von Soziallohn und Renten aus seiner Tätigkeit ein jährliches Einkommen erzielt, das dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht oder höher ist. Gemäss WHMI Anhang 2 Ziff. 6.1 beträgt das massgebende Einkommen Fr. 3'000.-- (1989) oder Fr. 3'208.-- (ab 1990). Diese Verwaltungsweisung, die für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich ist, lässt ohne weiteres eine dem Einzelfall angepasste und diesem gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu. Sie ist daher nicht zu beanstanden (BGE 116 V 19 E. 3c mit Hinweisen). Es ist sodann gerechtfertigt, diesen Einkommensbetrag, welcher die rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit für die Abgabe der Hilfsmittel durch die Invalidenversicherung definiert, auch im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die AHV gelten zu lassen. Denn es sollen nicht Personen, welche lediglich ein kleines Einkommen erzielen, im Rahmen der Besitzstandsgarantie des Anspruchs auf Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verlustig gehen. Zu fordern ist dagegen, dass das massgebende Einkommen im Anschluss an die Pensionierung mit einer gewissen Regelmässigkeit erzielt wird, nämlich, dass es der Versicherte jedes Jahr erreicht (wobei unerheblich ist, wie die Tätigkeit auf das Jahr verteilt ist), und dass ausgeschlossen ist, dass er es lediglich im Hinblick auf die Hilfsmittelübernahme erzielt.
6. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner im Juni 1988 65jährig geworden. Bezüglich seiner Erwerbstätigkeit im AHV-Rentenalter ist aufgrund der Akten lediglich bekannt, dass er 1990 während eines gut zweimonatigen Einsatzes bei der PTT einen Lohn von rund Fr. 4'100. - erzielt hat und daselbst ab 1. März 1991 bis auf weiteres bei einem Stundenlohn von Fr. 77.24 (inkl. Teuerungszulagen, Ortszuschlag, Ferienentschädigung und Krankenlohnabgeltung) beschäftigt war. Für die restliche Zeit (zweite Hälfte 1988 und 1989) liegen keine Unterlagen vor, welche die in der vorinstanzlichen Beschwerde geltend gemachten Arbeitseinsätze (1988 beim Weltpostverein; 1989 bei der Generaldirektion PTT) bestätigen und das damit erzielte Erwerbseinkommen ausweisen würden. Die Sache ist deshalb an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die erwerbsmässigen Voraussetzungen seit Eintritt ins AHV-Alter überprüfe und nachher über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kontaktlinsenkontrolle und -ersatz neu verfüge. | de | Art. 43ter Abs. 1 und 2 AHVG. Ob ein über 65jähriger Gesuchsteller, der nach Erreichen des AHV-Rentenalters weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausübt, Anspruch auf Hilfsmittelversorgung hat, ist im Lichte der AHV-rechtlichen Hilfsmittelregelung zu prüfen (E. 3a). Art. 1 Abs. 1 HVI, Art. 21 Abs. 1 letzter Satz IVG. Der Gesetzgeber unterscheidet die Durchführung der medizinischen Massnahme einerseits von ihrer wesentlichen Ergänzung durch Hilfsmittel anderseits. Die Abgabe der Hilfsmittel (Brillen, Zahnprothesen, Schuheinlagen) im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen ist wegen dieser Unterscheidung als Hilfsmittelversorgung und nicht als medizinische Massnahme zu betrachten (E. 3c).
Art. 4 HVA, Art. 21 und 21bis IVG.
- Die Besitzstandsgarantie bezieht sich ohne sprachliche Einschränkung auf alle Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Art. 21 und 21bis IVG. Systematisch betrachtet sind mit dem Ausdruck "massgebende Voraussetzungen" in Art. 4 HVA die spezifisch IV-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 21 IVG gemeint und nicht die altersmässigen Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen gemäss Art. 10 Abs. 1 IVG. Ein Hilfsmittel kann demnach auch dann noch eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme bilden, wenn diese bereits abgeschlossen ist und - unabhängig vom Alter - kein Anspruch nach Art. 12 IVG mehr besteht. Dies gilt selbst dann, wenn der Versicherte zwischenzeitlich das AHV-Rentenalter erreicht hat (E. 4).
- Bezüglich der Voraussetzung, dass das Hilfsmittel für die (fortdauernde) Erwerbstätigkeit erforderlich sein muss, stellt sich die quantitative Frage, welche Erwerbstätigkeit als rechtlich erheblich zu betrachten ist. Dabei rechtfertigt es sich, die bundesrechtskonformen Einkommensgrenzen der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (Rz. 1006 WHMI) auch für die im Rahmen der Besitzstandsgarantie von der AHV abzugebenden Hilfsmittel anzuwenden. Zusätzlich ist eine fortdauernde Erwerbstätigkeit von einer gewissen Regelmässigkeit zu fordern (E. 5b). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,268 | 119 V 225 | 119 V 225
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Franz E., geboren 1923, musste sich im Jahre 1975 einer Staroperation am rechten Auge unterziehen. Die Invalidenversicherung übernahm als medizinische Massnahme die Kosten für Operation, Spitalpflege und ambulante Nachbehandlung sowie als Hilfsmittel die optische Versorgung (Kontaktlinse rechts) und damit in Zusammenhang stehende augenärztliche Kontrollen. In der Folge erbrachte die Invalidenversicherung mehrmals Leistungen beim Ersatz der Kontaktlinsen. 1988 wurde Franz E. 65 Jahre alt. Mit Rechnung vom 27. Februar 1991 machte sein Optiker bei der Invalidenversicherung Kosten für zwei Kontaktlinsenkontrollen und zwei Ersatzlinsen (tränenbedingte Oberflächenveränderungen, Verlust) geltend. Das Sekretariat der Invalidenversicherungs-Kommission teilte Franz E. am 13. März 1991 mit, dass eine Kostenübernahme nur in Frage komme, wenn die Kontaktlinsen zur Ausübung der Erwerbstätigkeit erforderlich seien. Nachdem er im Juli 1988 pensioniert worden sei, würden Leistungen ausser Betracht fallen. Mit Schreiben vom 20. März 1991 legte Franz E. eine Bestätigung seines Arbeitgebers auf, wonach er von diesem nach Erreichen des AHV-Rentenalters im Teilpensum weiterbeschäftigt werde. Dennoch wies die Eidg. Ausgleichskasse das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 7. Oktober 1991 ab. Sie begründete dies damit, dass Eingliederungsmassnahmen und in wesentlicher Ergänzung dazu abgegebene Hilfsmittel nur bis zum Erreichen des AHV-Pensionsalters übernommen werden könnten.
B.- Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, Franz E. habe vor Entstehen des Anspruchs auf eine AHV-Rente Hilfsmittel nach Art. 21 oder 21bis IVG erhalten, welche er zur Ausübung seiner fortdauernden beruflichen sowie der Tätigkeit im übrigen Aufgabenbereich benötige, weshalb er im Rahmen der in Art. 4 HVA verankerten Besitzstandsgarantie weiterhin Anspruch darauf in bisherigem Umfang habe (Entscheid vom 7. April 1992).
C.- Die Eidg. Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Franz E. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die massgebenden Gesetzesbestimmungen, nach welchen in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der AHV Anspruch auf die Abgabe von Hilfsmitteln haben (Art. 43ter Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 66ter AHVV und Art. 2 HVA) oder nach welchen ihnen der Anspruch auf vor Altersrentenbeginn nach Art. 21 und 21bis IVG ausgerichtete Hilfsmittel oder Ersatzleistungen in Art und Umfang erhalten bleibt (Art. 43ter Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 4 HVA), zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann. Ebenfalls richtig sind die Ausführungen des kantonalen Gerichts, wonach die Invalidenversicherung Kontaktlinsen als Hilfsmittel abgibt (Ziff. 7.02* HVI Anhang), soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig sind (Art. 2 Abs. 2 HVI in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 und Abs. 4 IVG und Art. 14 IVV).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die AHV für Kontaktlinsenkontrollen und -ersatz aufzukommen hat.
a) Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass diese Frage grundsätzlich in Lichte der AHV-rechtlichen Hilfsmittelregelung zu prüfen sei. Dabei hat sie festgestellt, dass nach der Liste der Hilfsmittel in HVA Anhang kein Anspruch auf Kostenübernahme bestehe, weil dort Kontaktlinsen nicht aufgeführt seien, sondern nur Lupenbrillen (Ziff. 8 HVA Anhang).
Gestützt auf die in Art. 4 HVA verankerte Besitzstandsgarantie hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdegegners auf Leistungen der AHV dennoch bejaht, da er auch nach Erreichen des AHV-Alters einer Erwerbstätigkeit nachgehe.
b) Die beschwerdeführende Eidg. Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, Brillen (oder Kontaktlinsen) könnten gemäss Art. 21 Abs. 1 in fine IVG übernommen werden, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bildeten. Sie würden einen integrierenden Bestandteil von medizinischen Eingliederungsmassnahmen darstellen und seien daher auch als solche (nach Art. 12 IVG) zu betrachten und nicht als Hilfsmittel (nach Art. 21 IVG), auf welche der Versicherte im Rahmen der Liste in HVI Anhang Anspruch habe. Entsprechend komme die Wahrung des Besitzstandes nach Art. 4 HVA nicht zur Anwendung.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 1 Abs. 1 HVI umschreibt u.a. den Anspruch auf Hilfsmittel nach Art. 21 IVG. Abs. 1 letzter Satz dieser Bestimmung spricht klarerweise von der Kostenübernahme für Brillen (Zahnprothesen und Schuheinlagen), wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen. Der Gesetzgeber unterscheidet somit die Durchführung der medizinischen Eingliederungsmassnahme einerseits von ihrer wesentlichen Ergänzung durch Hilfsmittel anderseits. Dass sich die Regelung, in welchen Fällen welche optischen Hilfsmittel abzugeben sind, im Kreisschreiben über die medizinischen Massnahmen und nicht in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln findet, vermag diese gesetzliche Abgrenzung nicht aufzubrechen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Abgabe von Brillen und Kontaktlinsen im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen daher ebenfalls als Hilfsmittelversorgung anzusehen ist (ZAK 1984 S. 128 E. 1).
4. Vorliegendenfalls wurde die medizinische Eingliederungsmassnahme, nämlich die Staroperation am rechten Auge, Ende 1975 durchgeführt. 1988 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr und erreichte damit das AHV-Rentenalter. Es stellt sich deshalb die Rechtsfrage, ob - nach diesem Zeitpunkt - hinsichtlich der Eingliederungswirksamkeit der Kontaktlinsenversorgung noch von einer wesentlichen Ergänzung einer früher erfolgten medizinischen Eingliederungsmassnahme gesprochen werden kann. Diese Frage ist gestützt auf Art. 4 HVA zu bejahen. Die Bestimmung lautet (in deutscher, französischer und italienischer Fassung), wie folgt:
"Für in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten, die bis zum Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Artikeln 21 oder 21bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) erhalten haben, bleibt der Anspruch auf diese Leistungen in Art und Umfang bestehen, solange die massgebenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind und soweit die vorliegende Verordnung nichts anderes bestimmt. Im übrigen gelten die entsprechenden Bestimmungen der Invalidenversicherung sinngemäss."
"Les bénéficiaires d'une rente de vieillesse domiciliés en Suisse qui bénéficient de moyens auxiliaires ou de contributions aux frais au sens des articles 21 et 21bis de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI) au moment où ils peuvent prétendre une rente AVS, continuent d'avoir droit à ces prestations dans la même mesure, tant que les conditions qui présidaient à leur octroi sont remplies et autant que la présente ordonnance n'en dispose pas autrement. Pour le reste, les dispositions de l'assurance-invalidité relatives aux moyens auxiliaires sont applicables par analogie."
"I beneficiari di una rendita di vecchiaia domiciliati in Svizzera, assegnatari di mezzi ausiliari o di sussidi per le spese ai sensi degli articoli 21 e 21bis della legge sull'assicurazione per l'invalidità (LAI) nel momento in cui nasce il diritto a una rendita AVS continuano ad averne diritto nella medesima misura fintanto che le condizioni determinanti sono adempite e salvo disposizioni contrarie della presente ordinanza. Per il resto, le corrispondenti disposizioni dell'assicurazione per l'invalidità sono applicabili per analogia."
Die Besitzstandsgarantie bezieht sich ohne sprachliche Einschränkung auf alle Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Art. 21 und 21bis IVG, somit u.a. auch auf Brillen, die im Sinne von Art. 21 Abs. 1 in fine IVG eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Die "massgebenden Voraussetzungen", die gemäss Art. 4 HVA erfüllt sein müssen, damit die fortgesetzte Hilfsmittelversorgung im Rentenalter möglich ist, können sich systematischerweise nur auf die spezifischen IV-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen der Art. 21 f. IVG beziehen: im Falle von Art. 21 Abs. 1 IVG darauf, dass die Hilfsmittel für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung erforderlich sind; bei Brillen u.a., dass sie zudem eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Ein systematischer Bezug zu den altersmässigen Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen, wie sie Art. 10 Abs. 1 IVG vorsieht, fehlt dagegen. Es können deshalb Kontaktlinsen auch dann noch eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme bilden, wenn diese bereits abgeschlossen ist und - unabhängig vom Alter - kein Anspruch nach Art. 12 IVG mehr besteht. Dies gilt selbst dann, wenn der Versicherte zwischenzeitlich das AHV-Rentenalter erreicht hat.
5. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die von ihm während des Altersrentenbezugs geforderte Hilfsmittelversorgung die spezifischen IV-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Fraglos stellt die Kontaktlinse eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme dar, ersetzt sie doch die bei der Augenoperation entfernte, trüb gewordene Linse des rechten Auges.
b) Im Sinne der Voraussetzung der Erforderlichkeit für die Erwerbstätigkeit ist in quantitativer Hinsicht die Frage zu stellen, ob der Beschwerdegegner nach Erreichen des AHV-Rentenalters weiterhin einer rechtlich erheblichen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Mit dem quantitativen Element der Erwerbstätigkeit hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang erst im Zusammenhang mit der Kostenübernahme der Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Abänderungen an einem Motorfahrzeug beschäftigt (BGE 105 V 63). Dort ging es um die konkrete Definition der existenzsichernden Erwerbstätigkeit. Was als rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit zu betrachten ist, bei deren Vorliegen die in der Liste der HVI mit einem * bezeichneten Hilfsmittel im Rahmen der Besitzstandsgarantie auch bei Altersrentnern durch die AHV übernommen werden können, lässt sich indessen aus dem genannten Urteil nicht herleiten. Hand hiezu bietet die Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI). Rz. 1006 WHMI (= Rz. 3 in der bis zum 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung) besagt, dass Erwerbstätigkeit anzunehmen sei, wenn der Versicherte ohne Anrechnung von Soziallohn und Renten aus seiner Tätigkeit ein jährliches Einkommen erzielt, das dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht oder höher ist. Gemäss WHMI Anhang 2 Ziff. 6.1 beträgt das massgebende Einkommen Fr. 3'000.-- (1989) oder Fr. 3'208.-- (ab 1990). Diese Verwaltungsweisung, die für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich ist, lässt ohne weiteres eine dem Einzelfall angepasste und diesem gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu. Sie ist daher nicht zu beanstanden (BGE 116 V 19 E. 3c mit Hinweisen). Es ist sodann gerechtfertigt, diesen Einkommensbetrag, welcher die rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit für die Abgabe der Hilfsmittel durch die Invalidenversicherung definiert, auch im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die AHV gelten zu lassen. Denn es sollen nicht Personen, welche lediglich ein kleines Einkommen erzielen, im Rahmen der Besitzstandsgarantie des Anspruchs auf Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verlustig gehen. Zu fordern ist dagegen, dass das massgebende Einkommen im Anschluss an die Pensionierung mit einer gewissen Regelmässigkeit erzielt wird, nämlich, dass es der Versicherte jedes Jahr erreicht (wobei unerheblich ist, wie die Tätigkeit auf das Jahr verteilt ist), und dass ausgeschlossen ist, dass er es lediglich im Hinblick auf die Hilfsmittelübernahme erzielt.
6. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner im Juni 1988 65jährig geworden. Bezüglich seiner Erwerbstätigkeit im AHV-Rentenalter ist aufgrund der Akten lediglich bekannt, dass er 1990 während eines gut zweimonatigen Einsatzes bei der PTT einen Lohn von rund Fr. 4'100. - erzielt hat und daselbst ab 1. März 1991 bis auf weiteres bei einem Stundenlohn von Fr. 77.24 (inkl. Teuerungszulagen, Ortszuschlag, Ferienentschädigung und Krankenlohnabgeltung) beschäftigt war. Für die restliche Zeit (zweite Hälfte 1988 und 1989) liegen keine Unterlagen vor, welche die in der vorinstanzlichen Beschwerde geltend gemachten Arbeitseinsätze (1988 beim Weltpostverein; 1989 bei der Generaldirektion PTT) bestätigen und das damit erzielte Erwerbseinkommen ausweisen würden. Die Sache ist deshalb an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die erwerbsmässigen Voraussetzungen seit Eintritt ins AHV-Alter überprüfe und nachher über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kontaktlinsenkontrolle und -ersatz neu verfüge. | de | Art. 43ter al. 1 et 2 LAVS. Le point de savoir si un assuré âgé de plus de 65 ans, qui poursuit une activité lucrative après l'âge d'ouverture du droit à une rente de l'AVS, peut prétendre des moyens auxiliaires doit être examiné en fonction de la réglementation en matière d'AVS sur les moyens auxiliaires (consid. 3a). Art. 1er al. 1 OMAI, art. 21 al. 1, dernière phrase, LAI. Le législateur opère une distinction entre l'exécution de mesures médicales, d'une part, et, d'autre part, leur complément important par des moyens auxiliaires. En raison de cette distinction, la remise de moyens auxiliaires (prothèses dentaires, lunettes, supports plantaires) comme complément de mesures médicales est une prestation qui relève des moyens auxiliaires et non des mesures médicales (consid. 3c).
Art. 4 OMAV, art. 21 et 21bis LAI.
- Selon la lettre de l'ordonnance, la protection de la situation acquise vise, sans limitation aucune, tous les moyens auxiliaires ou prestations de remplacement selon les art. 21 et 21bis LAI. D'un point de vue systématique, il faut entendre, par l'expression "conditions qui présidaient à leur octroi" (art. 4 OMAV), les conditions spécifiques du droit de l'assurance-invalidité selon l'art. 21 LAI et non les conditions d'âge fixées à l'art. 10 al. 1 LAI pour l'octroi de mesures de réadaptation. Par conséquent, un moyen auxiliaire peut encore constituer le complément important d'une mesure de réadaptation même si cette dernière est achevée et - indépendamment de l'âge - s'il n'existe plus aucun droit à des mesures médicales en vertu de l'art. 12 LAI. Cela vaut même si l'assuré, entre-temps, a atteint l'âge donnant droit à une rente de vieillesse (consid. 4).
- Pour décider si le moyen auxiliaire est indispensable à la poursuite de l'activité lucrative, il faut se demander, du point de vue quantitatif, quelle activité lucrative doit être prise en considération. Pour la remise des moyens auxiliaires par l'AVS en vertu de la protection de la situation acquise, il convient d'appliquer également les limites de revenu (conformes au droit fédéral) fixées par les directives concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI, ch. 1006). Il est en outre nécessaire que l'activité lucrative se poursuive avec une certaine régularité (consid. 5b). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,269 | 119 V 225 | 119 V 225
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Franz E., geboren 1923, musste sich im Jahre 1975 einer Staroperation am rechten Auge unterziehen. Die Invalidenversicherung übernahm als medizinische Massnahme die Kosten für Operation, Spitalpflege und ambulante Nachbehandlung sowie als Hilfsmittel die optische Versorgung (Kontaktlinse rechts) und damit in Zusammenhang stehende augenärztliche Kontrollen. In der Folge erbrachte die Invalidenversicherung mehrmals Leistungen beim Ersatz der Kontaktlinsen. 1988 wurde Franz E. 65 Jahre alt. Mit Rechnung vom 27. Februar 1991 machte sein Optiker bei der Invalidenversicherung Kosten für zwei Kontaktlinsenkontrollen und zwei Ersatzlinsen (tränenbedingte Oberflächenveränderungen, Verlust) geltend. Das Sekretariat der Invalidenversicherungs-Kommission teilte Franz E. am 13. März 1991 mit, dass eine Kostenübernahme nur in Frage komme, wenn die Kontaktlinsen zur Ausübung der Erwerbstätigkeit erforderlich seien. Nachdem er im Juli 1988 pensioniert worden sei, würden Leistungen ausser Betracht fallen. Mit Schreiben vom 20. März 1991 legte Franz E. eine Bestätigung seines Arbeitgebers auf, wonach er von diesem nach Erreichen des AHV-Rentenalters im Teilpensum weiterbeschäftigt werde. Dennoch wies die Eidg. Ausgleichskasse das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 7. Oktober 1991 ab. Sie begründete dies damit, dass Eingliederungsmassnahmen und in wesentlicher Ergänzung dazu abgegebene Hilfsmittel nur bis zum Erreichen des AHV-Pensionsalters übernommen werden könnten.
B.- Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, Franz E. habe vor Entstehen des Anspruchs auf eine AHV-Rente Hilfsmittel nach Art. 21 oder 21bis IVG erhalten, welche er zur Ausübung seiner fortdauernden beruflichen sowie der Tätigkeit im übrigen Aufgabenbereich benötige, weshalb er im Rahmen der in Art. 4 HVA verankerten Besitzstandsgarantie weiterhin Anspruch darauf in bisherigem Umfang habe (Entscheid vom 7. April 1992).
C.- Die Eidg. Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Franz E. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die massgebenden Gesetzesbestimmungen, nach welchen in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der AHV Anspruch auf die Abgabe von Hilfsmitteln haben (Art. 43ter Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 66ter AHVV und Art. 2 HVA) oder nach welchen ihnen der Anspruch auf vor Altersrentenbeginn nach Art. 21 und 21bis IVG ausgerichtete Hilfsmittel oder Ersatzleistungen in Art und Umfang erhalten bleibt (Art. 43ter Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 4 HVA), zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann. Ebenfalls richtig sind die Ausführungen des kantonalen Gerichts, wonach die Invalidenversicherung Kontaktlinsen als Hilfsmittel abgibt (Ziff. 7.02* HVI Anhang), soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig sind (Art. 2 Abs. 2 HVI in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 und Abs. 4 IVG und Art. 14 IVV).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die AHV für Kontaktlinsenkontrollen und -ersatz aufzukommen hat.
a) Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass diese Frage grundsätzlich in Lichte der AHV-rechtlichen Hilfsmittelregelung zu prüfen sei. Dabei hat sie festgestellt, dass nach der Liste der Hilfsmittel in HVA Anhang kein Anspruch auf Kostenübernahme bestehe, weil dort Kontaktlinsen nicht aufgeführt seien, sondern nur Lupenbrillen (Ziff. 8 HVA Anhang).
Gestützt auf die in Art. 4 HVA verankerte Besitzstandsgarantie hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdegegners auf Leistungen der AHV dennoch bejaht, da er auch nach Erreichen des AHV-Alters einer Erwerbstätigkeit nachgehe.
b) Die beschwerdeführende Eidg. Ausgleichskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, Brillen (oder Kontaktlinsen) könnten gemäss Art. 21 Abs. 1 in fine IVG übernommen werden, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bildeten. Sie würden einen integrierenden Bestandteil von medizinischen Eingliederungsmassnahmen darstellen und seien daher auch als solche (nach Art. 12 IVG) zu betrachten und nicht als Hilfsmittel (nach Art. 21 IVG), auf welche der Versicherte im Rahmen der Liste in HVI Anhang Anspruch habe. Entsprechend komme die Wahrung des Besitzstandes nach Art. 4 HVA nicht zur Anwendung.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 1 Abs. 1 HVI umschreibt u.a. den Anspruch auf Hilfsmittel nach Art. 21 IVG. Abs. 1 letzter Satz dieser Bestimmung spricht klarerweise von der Kostenübernahme für Brillen (Zahnprothesen und Schuheinlagen), wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen darstellen. Der Gesetzgeber unterscheidet somit die Durchführung der medizinischen Eingliederungsmassnahme einerseits von ihrer wesentlichen Ergänzung durch Hilfsmittel anderseits. Dass sich die Regelung, in welchen Fällen welche optischen Hilfsmittel abzugeben sind, im Kreisschreiben über die medizinischen Massnahmen und nicht in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln findet, vermag diese gesetzliche Abgrenzung nicht aufzubrechen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Abgabe von Brillen und Kontaktlinsen im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen daher ebenfalls als Hilfsmittelversorgung anzusehen ist (ZAK 1984 S. 128 E. 1).
4. Vorliegendenfalls wurde die medizinische Eingliederungsmassnahme, nämlich die Staroperation am rechten Auge, Ende 1975 durchgeführt. 1988 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr und erreichte damit das AHV-Rentenalter. Es stellt sich deshalb die Rechtsfrage, ob - nach diesem Zeitpunkt - hinsichtlich der Eingliederungswirksamkeit der Kontaktlinsenversorgung noch von einer wesentlichen Ergänzung einer früher erfolgten medizinischen Eingliederungsmassnahme gesprochen werden kann. Diese Frage ist gestützt auf Art. 4 HVA zu bejahen. Die Bestimmung lautet (in deutscher, französischer und italienischer Fassung), wie folgt:
"Für in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten, die bis zum Entstehen des Anspruchs auf eine Altersrente Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Artikeln 21 oder 21bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) erhalten haben, bleibt der Anspruch auf diese Leistungen in Art und Umfang bestehen, solange die massgebenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind und soweit die vorliegende Verordnung nichts anderes bestimmt. Im übrigen gelten die entsprechenden Bestimmungen der Invalidenversicherung sinngemäss."
"Les bénéficiaires d'une rente de vieillesse domiciliés en Suisse qui bénéficient de moyens auxiliaires ou de contributions aux frais au sens des articles 21 et 21bis de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI) au moment où ils peuvent prétendre une rente AVS, continuent d'avoir droit à ces prestations dans la même mesure, tant que les conditions qui présidaient à leur octroi sont remplies et autant que la présente ordonnance n'en dispose pas autrement. Pour le reste, les dispositions de l'assurance-invalidité relatives aux moyens auxiliaires sont applicables par analogie."
"I beneficiari di una rendita di vecchiaia domiciliati in Svizzera, assegnatari di mezzi ausiliari o di sussidi per le spese ai sensi degli articoli 21 e 21bis della legge sull'assicurazione per l'invalidità (LAI) nel momento in cui nasce il diritto a una rendita AVS continuano ad averne diritto nella medesima misura fintanto che le condizioni determinanti sono adempite e salvo disposizioni contrarie della presente ordinanza. Per il resto, le corrispondenti disposizioni dell'assicurazione per l'invalidità sono applicabili per analogia."
Die Besitzstandsgarantie bezieht sich ohne sprachliche Einschränkung auf alle Hilfsmittel oder Ersatzleistungen nach den Art. 21 und 21bis IVG, somit u.a. auch auf Brillen, die im Sinne von Art. 21 Abs. 1 in fine IVG eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Die "massgebenden Voraussetzungen", die gemäss Art. 4 HVA erfüllt sein müssen, damit die fortgesetzte Hilfsmittelversorgung im Rentenalter möglich ist, können sich systematischerweise nur auf die spezifischen IV-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen der Art. 21 f. IVG beziehen: im Falle von Art. 21 Abs. 1 IVG darauf, dass die Hilfsmittel für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung erforderlich sind; bei Brillen u.a., dass sie zudem eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Ein systematischer Bezug zu den altersmässigen Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen, wie sie Art. 10 Abs. 1 IVG vorsieht, fehlt dagegen. Es können deshalb Kontaktlinsen auch dann noch eine wesentliche Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme bilden, wenn diese bereits abgeschlossen ist und - unabhängig vom Alter - kein Anspruch nach Art. 12 IVG mehr besteht. Dies gilt selbst dann, wenn der Versicherte zwischenzeitlich das AHV-Rentenalter erreicht hat.
5. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die von ihm während des Altersrentenbezugs geforderte Hilfsmittelversorgung die spezifischen IV-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Fraglos stellt die Kontaktlinse eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme dar, ersetzt sie doch die bei der Augenoperation entfernte, trüb gewordene Linse des rechten Auges.
b) Im Sinne der Voraussetzung der Erforderlichkeit für die Erwerbstätigkeit ist in quantitativer Hinsicht die Frage zu stellen, ob der Beschwerdegegner nach Erreichen des AHV-Rentenalters weiterhin einer rechtlich erheblichen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Mit dem quantitativen Element der Erwerbstätigkeit hat sich das Eidg. Versicherungsgericht bislang erst im Zusammenhang mit der Kostenübernahme der Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Abänderungen an einem Motorfahrzeug beschäftigt (BGE 105 V 63). Dort ging es um die konkrete Definition der existenzsichernden Erwerbstätigkeit. Was als rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit zu betrachten ist, bei deren Vorliegen die in der Liste der HVI mit einem * bezeichneten Hilfsmittel im Rahmen der Besitzstandsgarantie auch bei Altersrentnern durch die AHV übernommen werden können, lässt sich indessen aus dem genannten Urteil nicht herleiten. Hand hiezu bietet die Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI). Rz. 1006 WHMI (= Rz. 3 in der bis zum 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung) besagt, dass Erwerbstätigkeit anzunehmen sei, wenn der Versicherte ohne Anrechnung von Soziallohn und Renten aus seiner Tätigkeit ein jährliches Einkommen erzielt, das dem Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG entspricht oder höher ist. Gemäss WHMI Anhang 2 Ziff. 6.1 beträgt das massgebende Einkommen Fr. 3'000.-- (1989) oder Fr. 3'208.-- (ab 1990). Diese Verwaltungsweisung, die für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich ist, lässt ohne weiteres eine dem Einzelfall angepasste und diesem gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu. Sie ist daher nicht zu beanstanden (BGE 116 V 19 E. 3c mit Hinweisen). Es ist sodann gerechtfertigt, diesen Einkommensbetrag, welcher die rechtlich erhebliche Erwerbstätigkeit für die Abgabe der Hilfsmittel durch die Invalidenversicherung definiert, auch im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die AHV gelten zu lassen. Denn es sollen nicht Personen, welche lediglich ein kleines Einkommen erzielen, im Rahmen der Besitzstandsgarantie des Anspruchs auf Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verlustig gehen. Zu fordern ist dagegen, dass das massgebende Einkommen im Anschluss an die Pensionierung mit einer gewissen Regelmässigkeit erzielt wird, nämlich, dass es der Versicherte jedes Jahr erreicht (wobei unerheblich ist, wie die Tätigkeit auf das Jahr verteilt ist), und dass ausgeschlossen ist, dass er es lediglich im Hinblick auf die Hilfsmittelübernahme erzielt.
6. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner im Juni 1988 65jährig geworden. Bezüglich seiner Erwerbstätigkeit im AHV-Rentenalter ist aufgrund der Akten lediglich bekannt, dass er 1990 während eines gut zweimonatigen Einsatzes bei der PTT einen Lohn von rund Fr. 4'100. - erzielt hat und daselbst ab 1. März 1991 bis auf weiteres bei einem Stundenlohn von Fr. 77.24 (inkl. Teuerungszulagen, Ortszuschlag, Ferienentschädigung und Krankenlohnabgeltung) beschäftigt war. Für die restliche Zeit (zweite Hälfte 1988 und 1989) liegen keine Unterlagen vor, welche die in der vorinstanzlichen Beschwerde geltend gemachten Arbeitseinsätze (1988 beim Weltpostverein; 1989 bei der Generaldirektion PTT) bestätigen und das damit erzielte Erwerbseinkommen ausweisen würden. Die Sache ist deshalb an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die erwerbsmässigen Voraussetzungen seit Eintritt ins AHV-Alter überprüfe und nachher über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Kontaktlinsenkontrolle und -ersatz neu verfüge. | de | Art. 43ter cpv. 1 e 2 LAVS. Deve essere esaminato giusta la disciplina AVS sui mezzi ausiliari, se un assicurato di 65 anni, che continua l'esercizio di un'attività lucrativa, raggiunta l'età del diritto a rendita AVS, possa pretendere mezzi ausiliari (consid. 3a). Art. 1 cpv. 1 OMAI, art. 21 cpv. 1, ultima frase, LAI. Il legislatore distingue tra l'esecuzione di provvedimenti sanitari, da un lato, e il complemento essenziale mediante mezzi ausiliari, dall'altro. Data la distinzione, la consegna di mezzi ausiliari (protesi dentarie, occhiali, supporti plantari) quale complemento di misure sanitarie è prestazione derivata dai mezzi ausiliari e non dai provvedimenti sanitari (consid. 3c).
Art. 4 OMAV, art. 21 e 21bis LAI.
- Secondo la lettera dell'ordinanza, la protezione della situazione acquisita concerne, senza alcuna limitazione, tutti i mezzi ausiliari e le prestazioni di rimpiazzo giusta gli art. 21 e 21bis LAI. Dal profilo sistematico, con l'espressione "condizioni determinanti" si intende le condizioni specifiche del diritto sull'assicurazione per l'invalidità giusta l'art. 21 LAI e non le condizioni d'età di cui all'art. 10 cpv. 1 LAI per l'assegnazione di provvedimenti di integrazione. Di conseguenza, un mezzo ausiliario può ancora costituire un complemento importante di un provvedimento di integrazione, anche se quest'ultima è conclusa e - indipendentemente dall'età - se non esiste più diritto a provvedimenti sanitari in virtù dell'art. 12 LAI. Ciò vale anche se, nel frattempo, l'assicurato ha raggiunto l'età che dà diritto a rendita di vecchiaia (consid. 4).
- Per stabilire se il mezzo ausiliario è indispensabile per continuare l'attività lucrativa, ci si deve chiedere quantitativamente quale attività sia da prendere in considerazione. Per la consegna di mezzi ausiliari da parte dell'AVS in virtù della situazione acquisita, conviene applicare anche i limiti di reddito (conformi al diritto federale) fissati nelle direttive concernenti la consegna di mezzi ausiliari da parte dell'assicurazione invalidità (cifra 1006). È inoltre necessario che l'attività lucrativa continui con certa regolarità (consid. 5b). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,270 | 119 V 233 | 119 V 233
Erwägungen ab Seite 234
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaftete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.
Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einerseits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben), anderseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen individuelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (Art. 30ter AHVG, Art. 138 Abs. 2 und Art. 140 AHVV). Neben der sachlichen kommt ihr somit auch eine persönliche Tragweite zu (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 323).
Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, "die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu überprüfen", lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugszinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig gewordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl. Art. 97 AHVG, ferner GYGI, a.a.O., S. 322). Deren Bindungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (GYGI, a.a.O., S. 97 oben; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selbständigen Verzugszinsverfügung auch "losgelöst" von der Beitragsverfügung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Erhebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss Art. 41bis Abs. 1 AHVV in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen Art. 41bis Abs. 4 AHVV "die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge", soweit sie mindestens Fr. 3'000.-- betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.
Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.
5. a) Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem Eidg. Versicherungsgericht erhobenen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 entfallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das Eidg. Versicherungsgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. 1a; BGE 107 Ib 392 Erw. 2, BGE 100 Ib 120; ZBl 1984 S. 180 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 259). Gerade bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes wegen zu prüfen ist (BGE 110 V 26 Erw. 2 mit Hinweis).
b) Nach Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind. Art. 41bis AHVV in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegenden Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann dieser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht abweicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr 1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für 1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf BGE 111 V 89 und BGE 109 V 1 führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschuldeten Verzugszinsen habe die in Art. 16 Abs. 1 AHVG vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewesen. Im weiteren legt er dar, in BGE 111 V 97 Erw. 5d habe das Eidg. Versicherungsgericht unter Verweis auf BGE 109 V 8 Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gangbar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung - nämlich grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung - sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall, leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachforderungsverfügung hätten verlangt werden können und auch hätten verlangt werden müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung "überfallen" habe, lasse sich mit BGE 109 V 8 Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung nachgefordert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.
d) Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu Art. 41bis Abs. 2 AHVV in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und - da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert - hier anwendbare Art. 41bis AHVV in einem wesentlichen Punkt anders lautet, keine oder nicht die richtigen Konsequenzen.
Die frühere Fassung von Art. 41bis Abs. 2 AHVV sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, "sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet" wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszahlung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 109 V 8 Erw. 4b entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.
Der neue Art. 41bis AHVV lautet im hier interessierenden Zusammenhang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 lit. a endet der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige "die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt". Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zinsenlauf nach Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst "mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung oder der letzten Teilzahlung vorangeht". Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige - wie bisher (BGE 109 V 8 Erw. 4b) - "durchgehend verzugszinspflichtig" ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Schonfrist bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen. Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht - anders als nach altem Recht - für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen Art. 16 Abs. 1 AHVG in dem Sinne analog anzuwenden, wie dies in BGE 111 V 97 Erw. 5d im Rahmen von alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV - und nur in diesem Rahmen - noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.
bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von BGE 111 V 89 auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nachzahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl. BGE 111 V 92 Erw. 4a). Nach geltendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV vor. Im damals zu beurteilenden Fall ging es somit - anders als vorliegend - nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV) und bei dem sich die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV gestellt hätte.
Wie sich aus BGE 111 V 97 Erw. 5d Abs. 2 ergibt, hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) seinerzeit vorgeschlagen, Art. 16 Abs. 1 AHVG auf die Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Lösung für Fälle als gangbar betrachtet, in welchen der damals geltende Art. 41bis Abs. 2 AHVV zur Diskussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hatte es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall - wie bereits erwähnt - einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das Eidg. Versicherungsgericht diese in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von "an sich gangbarer" Lösung sprach, so wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. a und b AHVV in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das Eidg. Versicherungsgericht an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in diesem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG - eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde - zwar die Frist gemäss Art. 16 Abs. 2 AHVG für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.
Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits liefen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht deshalb kein Anlass, nicht von dem in BGE 111 V 98 Erw. 5d effektiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.
e) Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfügung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wurden die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5. November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zinsenlauf gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst Ende Oktober 1992 endet, konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist zur Geltendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in BGE 111 V 98 Erw. 5d kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl. Art. 47 Abs. 2 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV) oder länger (analog zu Art. 16 Abs. 1 AHVG) festzusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im übrigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge - jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen - auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl. BGE 111 V 98 Erw. 5d).
f) Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig geltend gemacht hat. | de | Art. 97 Abs. 1 AHVG, Art. 41bis Abs. 1 AHVV. Da die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter hat, geht es nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit einer bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügung zu überprüfen (Erw. 4). Art. 16 Abs. 1 AHVG, Art. 41bis Abs. 3 lit. a und c AHVV.
- Unter der Herrschaft des seit 1. Januar 1988 geltenden Art. 41bis AHVV ist die Ausgleichskasse - anders als in BGE 109 V 8 Erw. 4b noch gefordert - nicht mehr verpflichtet, gleichzeitig mit einer Nachforderungsverfügung auch die bis zum Ende des dieser Verfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen; damit entfällt die in BGE 111 V 97 Erw. 5d unter Umständen (alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV) noch als gangbar bezeichnete Möglichkeit einer analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG bezüglich der Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen (Erw. 5d/aa).
- Die Frist für die Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft (Erw. 5d/bb). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,271 | 119 V 233 | 119 V 233
Erwägungen ab Seite 234
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaftete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.
Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einerseits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben), anderseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen individuelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (Art. 30ter AHVG, Art. 138 Abs. 2 und Art. 140 AHVV). Neben der sachlichen kommt ihr somit auch eine persönliche Tragweite zu (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 323).
Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, "die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu überprüfen", lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugszinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig gewordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl. Art. 97 AHVG, ferner GYGI, a.a.O., S. 322). Deren Bindungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (GYGI, a.a.O., S. 97 oben; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selbständigen Verzugszinsverfügung auch "losgelöst" von der Beitragsverfügung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Erhebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss Art. 41bis Abs. 1 AHVV in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen Art. 41bis Abs. 4 AHVV "die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge", soweit sie mindestens Fr. 3'000.-- betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.
Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.
5. a) Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem Eidg. Versicherungsgericht erhobenen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 entfallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das Eidg. Versicherungsgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. 1a; BGE 107 Ib 392 Erw. 2, BGE 100 Ib 120; ZBl 1984 S. 180 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 259). Gerade bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes wegen zu prüfen ist (BGE 110 V 26 Erw. 2 mit Hinweis).
b) Nach Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind. Art. 41bis AHVV in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegenden Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann dieser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht abweicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr 1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für 1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf BGE 111 V 89 und BGE 109 V 1 führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschuldeten Verzugszinsen habe die in Art. 16 Abs. 1 AHVG vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewesen. Im weiteren legt er dar, in BGE 111 V 97 Erw. 5d habe das Eidg. Versicherungsgericht unter Verweis auf BGE 109 V 8 Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gangbar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung - nämlich grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung - sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall, leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachforderungsverfügung hätten verlangt werden können und auch hätten verlangt werden müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung "überfallen" habe, lasse sich mit BGE 109 V 8 Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung nachgefordert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.
d) Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu Art. 41bis Abs. 2 AHVV in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und - da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert - hier anwendbare Art. 41bis AHVV in einem wesentlichen Punkt anders lautet, keine oder nicht die richtigen Konsequenzen.
Die frühere Fassung von Art. 41bis Abs. 2 AHVV sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, "sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet" wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszahlung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 109 V 8 Erw. 4b entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.
Der neue Art. 41bis AHVV lautet im hier interessierenden Zusammenhang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 lit. a endet der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige "die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt". Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zinsenlauf nach Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst "mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung oder der letzten Teilzahlung vorangeht". Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige - wie bisher (BGE 109 V 8 Erw. 4b) - "durchgehend verzugszinspflichtig" ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Schonfrist bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen. Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht - anders als nach altem Recht - für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen Art. 16 Abs. 1 AHVG in dem Sinne analog anzuwenden, wie dies in BGE 111 V 97 Erw. 5d im Rahmen von alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV - und nur in diesem Rahmen - noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.
bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von BGE 111 V 89 auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nachzahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl. BGE 111 V 92 Erw. 4a). Nach geltendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV vor. Im damals zu beurteilenden Fall ging es somit - anders als vorliegend - nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV) und bei dem sich die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV gestellt hätte.
Wie sich aus BGE 111 V 97 Erw. 5d Abs. 2 ergibt, hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) seinerzeit vorgeschlagen, Art. 16 Abs. 1 AHVG auf die Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Lösung für Fälle als gangbar betrachtet, in welchen der damals geltende Art. 41bis Abs. 2 AHVV zur Diskussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hatte es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall - wie bereits erwähnt - einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das Eidg. Versicherungsgericht diese in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von "an sich gangbarer" Lösung sprach, so wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. a und b AHVV in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das Eidg. Versicherungsgericht an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in diesem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG - eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde - zwar die Frist gemäss Art. 16 Abs. 2 AHVG für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.
Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits liefen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht deshalb kein Anlass, nicht von dem in BGE 111 V 98 Erw. 5d effektiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.
e) Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfügung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wurden die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5. November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zinsenlauf gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst Ende Oktober 1992 endet, konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist zur Geltendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in BGE 111 V 98 Erw. 5d kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl. Art. 47 Abs. 2 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV) oder länger (analog zu Art. 16 Abs. 1 AHVG) festzusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im übrigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge - jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen - auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl. BGE 111 V 98 Erw. 5d).
f) Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig geltend gemacht hat. | de | Art. 97 al. 1 LAVS, art. 41bis al. 1 RAVS. Du moment que la décision sur les intérêts moratoires revêt un caractère accessoire par rapport à la décision de cotisations, l'on ne saurait, lors de la perception d'intérêts moratoires, examiner le bien-fondé d'une décision de cotisations déjà entrée en force (consid. 4). Art. 16 al. 1 LAVS, art. 41bis al. 3 let. a et c RAVS.
- Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, de la nouvelle version de l'art. 41bis RAVS, la caisse de compensation - à la différence de ce qui était encore exigé dans l'arrêt ATF 109 V 8 consid. 4b - n'est plus obligée de fixer et de mettre simultanément en compte, dans une décision de cotisations arriérées, les intérêts moratoires courus jusqu'à la fin du mois précédant cette décision. Cela exclut la possibilité d'appliquer par analogie l'art. 16 al. 1 LAVS à la réclamation ou à la prescription de la créance d'intérêts moratoires, comme cela avait été envisagé, selon les cas (ancien art. 41bis al. 2 RAVS), dans l'arrêt ATF 111 V 97 (consid. 5d/aa).
- Le délai pour faire valoir une créance d'intérêts moratoires commence à courir au moment où la caisse de compensation peut estimer et calculer le montant des intérêts moratoires, soit, en règle ordinaire, seulement après paiement des cotisations (consid. 5d/bb). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 234
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaftete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.
Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugszinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einerseits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben), anderseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen individuelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (Art. 30ter AHVG, Art. 138 Abs. 2 und Art. 140 AHVV). Neben der sachlichen kommt ihr somit auch eine persönliche Tragweite zu (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 323).
Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, "die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu überprüfen", lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugszinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig gewordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl. Art. 97 AHVG, ferner GYGI, a.a.O., S. 322). Deren Bindungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (GYGI, a.a.O., S. 97 oben; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selbständigen Verzugszinsverfügung auch "losgelöst" von der Beitragsverfügung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Erhebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss Art. 41bis Abs. 1 AHVV in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen Art. 41bis Abs. 4 AHVV "die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge", soweit sie mindestens Fr. 3'000.-- betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechtskräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.
Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.
5. a) Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem Eidg. Versicherungsgericht erhobenen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 entfallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das Eidg. Versicherungsgericht an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. 1a; BGE 107 Ib 392 Erw. 2, BGE 100 Ib 120; ZBl 1984 S. 180 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 259). Gerade bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes wegen zu prüfen ist (BGE 110 V 26 Erw. 2 mit Hinweis).
b) Nach Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind. Art. 41bis AHVV in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegenden Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann dieser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht abweicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr 1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für 1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf BGE 111 V 89 und BGE 109 V 1 führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschuldeten Verzugszinsen habe die in Art. 16 Abs. 1 AHVG vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewesen. Im weiteren legt er dar, in BGE 111 V 97 Erw. 5d habe das Eidg. Versicherungsgericht unter Verweis auf BGE 109 V 8 Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gangbar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung - nämlich grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung - sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall, leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachforderungsverfügung hätten verlangt werden können und auch hätten verlangt werden müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung "überfallen" habe, lasse sich mit BGE 109 V 8 Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung nachgefordert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.
d) Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu Art. 41bis Abs. 2 AHVV in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und - da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert - hier anwendbare Art. 41bis AHVV in einem wesentlichen Punkt anders lautet, keine oder nicht die richtigen Konsequenzen.
Die frühere Fassung von Art. 41bis Abs. 2 AHVV sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, "sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet" wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszahlung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 109 V 8 Erw. 4b entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.
Der neue Art. 41bis AHVV lautet im hier interessierenden Zusammenhang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 lit. a endet der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige "die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt". Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zinsenlauf nach Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst "mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung oder der letzten Teilzahlung vorangeht". Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige - wie bisher (BGE 109 V 8 Erw. 4b) - "durchgehend verzugszinspflichtig" ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Schonfrist bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen. Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht - anders als nach altem Recht - für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen Art. 16 Abs. 1 AHVG in dem Sinne analog anzuwenden, wie dies in BGE 111 V 97 Erw. 5d im Rahmen von alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV - und nur in diesem Rahmen - noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.
bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von BGE 111 V 89 auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nachzahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl. BGE 111 V 92 Erw. 4a). Nach geltendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV vor. Im damals zu beurteilenden Fall ging es somit - anders als vorliegend - nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV) und bei dem sich die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV gestellt hätte.
Wie sich aus BGE 111 V 97 Erw. 5d Abs. 2 ergibt, hatte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) seinerzeit vorgeschlagen, Art. 16 Abs. 1 AHVG auf die Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Lösung für Fälle als gangbar betrachtet, in welchen der damals geltende Art. 41bis Abs. 2 AHVV zur Diskussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hatte es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall - wie bereits erwähnt - einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das Eidg. Versicherungsgericht diese in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von "an sich gangbarer" Lösung sprach, so wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. c AHVV in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 lit. a und b AHVV in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das Eidg. Versicherungsgericht an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in diesem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG - eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde - zwar die Frist gemäss Art. 16 Abs. 2 AHVG für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.
Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits liefen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (Art. 41bis Abs. 2 lit. b AHVV), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht deshalb kein Anlass, nicht von dem in BGE 111 V 98 Erw. 5d effektiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.
e) Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfügung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wurden die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5. November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zinsenlauf gemäss Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV erst Ende Oktober 1992 endet, konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist zur Geltendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in BGE 111 V 98 Erw. 5d kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl. Art. 47 Abs. 2 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV) oder länger (analog zu Art. 16 Abs. 1 AHVG) festzusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im übrigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge - jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen - auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl. BGE 111 V 98 Erw. 5d).
f) Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig geltend gemacht hat. | de | Art. 97 cpv. 1 LAVS, art. 41bis cpv. 1 OAVS. Dal momento che la decisione sugli interessi di mora assume carattere accessorio rispetto a quella sui contributi, non è dato in tema, di interessi moratori, l'esame del fondamento di una decisione sui contributi passata in giudicato (consid. 4). Art. 16 cpv. 1 LAVS, art. 41bis cpv. 3 lett. a e c OAVS.
- Dopo l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1988, del nuovo testo dell'art. 41bis OAVS, la cassa di compensazione non è più tenuta - contrariamente a quanto esatto nella sentenza DTF 109 V 8 consid. 4b - a stabilire e mettere simultaneamente in conto, in una decisione su contributi arretrati, gli interessi di mora maturati sino alla fine del mese che precede la resa della decisione. Ciò esclude l'applicazione per analogia dell'art. 16 cpv. 1 LAVS alla perenzione o prescrizione del credito di interessi moratori, eventualità ravvisata a seconda dei casi (precedente art. 41bis cpv. 2 OAVS) nella sentenza DTF 111 V 97 consid. 5d (consid. 5d/aa).
- Il termine per far valere un credito di interessi moratori decorre dal momento in cui la cassa di compensazione può stimare e calcolare l'importo degli interessi moratori, cioè, di regola, solo dopo aver ricevuto il pagamento dei contributi (consid. 5d/bb). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 26 juillet 1987, vers 21 heures, X circulait au volant de sa voiture aux environs de T., en France; il faisait encore jour et la visibilité était bonne. A cet endroit, le tronçon marque une légère courbe. La chaussée est divisée en trois voies de circulation, dont deux pour les véhicules se rendant à T. et une pour ceux roulant en direction de S. Une ligne continue délimite cette dernière voie des deux autres. X, qui se rendait en vacances, roulait, dans une colonne de véhicules, en direction de S. Pour une raison indéterminée, son véhicule a franchi la ligne de sécurité et, ayant quitté sa voie de circulation, est allé percuter successivement deux voitures circulant normalement en sens inverse. Les deux occupants du second véhicule heurté sont décédés sur les lieux de l'accident. X, son épouse et le conducteur du premier véhicule percuté ont été gravement blessés. X a subi un traumatisme crânio-cérébral simple, un pneumothorax, ainsi que diverses fractures.
Prévenu d'homicides et de blessures involontaires, ainsi que d'infractions au code de la route, X a été renvoyé devant le Tribunal de grande instance de S., qui l'a condamné à une peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis et au paiement d'une amende de 10'000 FF.
B.- X exploitait une petite entreprise de peinture. En raison des séquelles de son accident, il n'a pu reprendre cette activité professionnelle. Le 2 septembre 1988, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 11 juillet 1990, la Caisse de compensation FRSP-CIFA lui a alloué une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour épouse et d'une rente pour enfant, à partir du 1er juillet 1988. La rente de l'assuré était toutefois réduite de 20 pour cent, pendant deux ans, au motif que ce dernier avait provoqué son invalidité par une faute grave de circulation.
C.- Par jugement du 7 mai 1992, le Tribunal administratif du canton de Fribourg (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D.- Contre ce jugement, X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
Tant la caisse de compensation que la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg déclarent ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493), et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS. Il en résulte, a contrario, que les prestations ne peuvent être "suspendues" en cas de faute non intentionnelle de l'intéressé.
Ces instruments visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT no 128 et Partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
c) Tout récemment, dans un arrêt en la cause G. du 25 août 1993 (ATF 119 V 171), le Tribunal fédéral des assurances - revenant sur la jurisprudence de l'arrêt Courtet (ATF 111 V 201) - a considéré que ces normes internationales étaient directement applicables ("self-executing"). Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
Cette nouvelle jurisprudence s'applique en l'espèce, dès lors qu'un changement de jurisprudence vaut pour les cas pendants devant un tribunal au moment de ce changement (v. par ex. RCC 1990 p. 271 consid. 3b et les arrêts cités; PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, p. 518 note 613). Il s'ensuit, dans le cas particulier, qu'une violation par négligence grave d'une ou de plusieurs règles de la circulation ne suffit pas, à elle seule, à justifier la réduction des prestations décidée par l'administration.
3. Les règles conventionnelles laissent cependant subsister, en droit interne, la possibilité de réduire des prestations à raison de la commission d'un crime ou d'un délit (art. 7 al. 1 in fine LAI; voir aussi l'art. 37 al. 3, première phrase, LAA). Tant la Convention no 128 (art. 32 § 1 let. d) que le CESS (art. 68 let. e) autorisent en effet la suspension des prestations "lorsque l'éventualité a été provoquée par un crime ou un délit commis par l'intéressé" (v. à ce sujet: VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 19; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, p. 185; RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 430).
L'on doit donc se demander si le recourant a causé son invalidité en commettant un délit. Cette question de droit, qui n'a pas été abordée par les premiers juges (ceux-ci ayant retenu l'existence d'une négligence grave, suffisante, selon l'ancienne jurisprudence, pour fonder la décision de réduction de l'administration), doit être examinée d'office.
a) A défaut d'une définition dans le droit international pertinent, la notion de crime ou de délit doit être définie selon la loi suisse (ATF 117 V 270), ce qui renvoie à l'art. 9 CP (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 149; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 391, note 632; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 166; METTAN, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance-accidents, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 61). A cet égard, il existe une différence avec la situation qui prévalait, dans l'assurance-accidents, sous l'empire de la LAMA; la jurisprudence incluait, en effet, les contraventions dans l'activité délictueuse au sens de l'ancien droit (ATF 106 V 113; ATFA 1962 p. 278; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 169; comp. ATF 115 II 271 in fine et SCHAER, Das Verschulden bei gefahrspräventiven Obliegenheiten, verhaltensbezogenen Deckungsausschlüssen und bei der Schadenminderung, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 205 ss).
Selon l'art. 9 al. 2 CP sont réputés délits les infractions passibles de l'emprisonnement comme peine la plus grave. Il peut s'agir, si la loi le prévoit, d'infractions commises par négligence (art. 18 al. 1 CP).
b) Lorsqu'une condamnation pénale a été prononcée à l'étranger, il appartient au juge suisse, chargé de statuer sur la réduction éventuelle de prestations d'assurances sociales, de dire si les éléments constitutifs des infractions retenues par le juge étranger eussent constitué un crime ou un délit au sens de l'art. 9 CP (cf. ATFA 1967 p. 96 consid. 2).
c) Comme cela ressort du texte de l'art. 7 al. 1 LAI ("en commettant un crime ou un délit", "bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens", "o commettendo un crimine o un delitto"), une réduction consécutive à un crime ou à un délit suppose que l'invalidité soit survenue lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction. Cela implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé; il n'est toutefois pas nécessaire que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (RUMO-JUNGO, op.cit., p. 190 ss; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 482).
Le recourant a été condamné en France pour homicides et blessures involontaires, en raison de faits qui, en droit suisse, sont constitutifs des délits prévus par les art. 117 et 125 CP. On peut toutefois se demander s'il existe un rapport objectif suffisant entre l'invalidité de l'assuré et le délit d'homicide par négligence (et celui de lésions corporelles par négligence) pris isolément. Le fait qu'un accident de la circulation entraîne mort d'homme ou lésions corporelles apparaît plutôt, en effet, comme la conséquence tragique - mais plus ou moins fortuite - d'infractions aux règles de la circulation. Au demeurant, s'agissant d'un délit de résultat, il serait injuste de faire dépendre la réduction des prestations d'assurance de la gravité des lésions corporelles subies par des tiers, voire des conséquences fatales de l'accident. La question peut cependant rester indécise, car, comme on va le voir, la violation par le recourant de règles de la circulation constitue, comme telle, un délit au sens de l'art. 9 CP.
d) aa) L'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (ATF 118 IV 189 consid. 2a et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si une violation d'une règle de la circulation doit être considérée comme grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Sous l'angle objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer, à tout le moins, une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a, 189 consid. 2a, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. 2a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
bb) En l'espèce, sous l'angle objectif, le franchissement d'une ligne de sécurité représente une violation grave des règles de la circulation. La règle violée est une règle fondamentale pour la sécurité du trafic. Il est notoire que sa transgression est propre à créer un danger important pour la sécurité d'autrui.
Sur le plan subjectif, une négligence grave doit être admise lorsque le conducteur se rend compte du caractère dangereux de sa conduite incorrecte. Mais une semblable négligence doit aussi être retenue quand l'auteur, en violation de ses obligations, omet de considérer le danger qu'il représente pour les autres usagers, c'est-à-dire en cas de négligence inconsciente. Dans cette éventualité, il est cependant nécessaire que l'inconscience d'une mise en danger des autres usagers repose sur une absence d'égards et apparaisse donc particulièrement blâmable (ATF 118 IV 290 et la jurisprudence citée).
Dans le cas particulier, l'on ignore pour quelle raison le véhicule du recourant, subitement, s'est déplacé sur la voie de circulation réservée aux véhicules venant en sens inverse. Le recourant conteste avoir agi consciemment et justifie son comportement par une inattention momentanée ou une appréciation erronée d'une situation donnée. Cependant, même si l'on retient l'existence d'une semblable inattention ou erreur, cela n'enlève rien à la gravité de la négligence commise. Il n'est pas allégué et il n'apparaît pas non plus que le recourant se soit trouvé devant une situation plus ou moins imprévisible, qui eût commandé une réaction immédiate et pu, de ce fait, expliquer un réflexe inadéquat. En l'absence de telles circonstances extraordinaires ou impérieuses, le fait de perdre la maîtrise de son véhicule et de franchir une ligne de sécurité, à une vitesse apparemment élevée, dans un trafic dense - qui exigeait une attention toute particulière - et dans des conditions de bonne visibilité, relève, sur le plan subjectif, d'un comportement gravement contraire aux règles de la circulation, justifiant l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR (dans le même sens, mais à propos de l'inobservation d'un signal lumineux: arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 juin 1993 en la cause B.; cf. aussi: RJAM 1981 no 453 p. 155; BÜHLER, Bemerkungen zur Kürzungspraxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes wegen grober Fahrlässigkeit bei Verkehrsunfällen, SZS 1985 174 ss; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, note 4.4 ad art. 90 LCR; MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, p. 139 ss).
4. En conséquence, le principe même d'une réduction se justifie en l'espèce, en raison de la commission du délit réprimé par l'art. 90 ch. 2 LCR. En ce qui concerne le taux de la réduction (20 pour cent) retenu par l'administration, il n'apparaît pas non plus sujet à contestation (voir à ce propos RUMO-JUNGO, op.cit., p. 220). En revanche, il n'en va pas de même pour ce qui est de la durée de la réduction.
a) A la différence des cas relevant de la LAA, la LAI permet le prononcé de réductions limitées dans le temps (ATF 118 V 310; SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, p. 191). La caisse de compensation, selon toute apparence, s'est en l'espèce fondée sur une pratique administrative qui prescrit, en cas d'accident de la circulation provoqué par une négligence grave, de lever la sanction après un temps approprié (en principe deux ans), sous réserve de fautes particulièrement graves (voir, au sujet de cette pratique, RCC 1988 p. 231); en cas de crime ou de délit, la durée de la sanction ne saurait, en règle ordinaire et toujours selon cette pratique, dépasser celle de la peine à laquelle l'assuré a été condamné (ch. 6018 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [DII]). Cette pratique repose sur l'idée que lorsque l'invalidité résulte d'une faute unique, l'assuré n'a pas la possibilité de s'amender, comme c'est le cas notamment en matière d'abus d'alcool ou de nicotine (ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 12). En effet, l'art. 39 al. 2 RAI prévoit que la rente ne peut être retirée ou réduite pendant la durée d'une cure de désintoxication, ni quand l'assuré s'est amendé.
b) Toutefois, selon la jurisprudence, la rente est réduite en vertu de l'art. 7 al. 1 LAI aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan (ATF 104 V 2 consid. 2c, ATF 103 V 22, ATF 99 V 31; RCC 1983 p. 113 consid. 1a; voir aussi ATF 106 V 26 consid. 4a et, en ce qui concerne plus particulièrement les accidents de la circulation: ATFA 1967 p. 94 et 1966 p. 95). Il n'y a pas de raison de se départir de cette jurisprudence, car il est logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé. Vouloir limiter la durée de la réduction, dans tous les cas et d'une manière aussi schématique que le prescrivent les directives administratives, s'écarte du but de l'art. 7 al. 1 LAI. Cela revient, de surcroît, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 99 V 32; ATFA 1966 p. 98).
c) Il est vrai que la jurisprudence a considéré, dans les cas d'abus d'alcool ou de nicotine, que la réduction de la rente devait être supprimée en cas d'amendement sans qu'il fût nécessaire de se demander si l'abstinence de l'assuré avait ou non influé favorablement sur son état de santé (RCC 1986 p. 566 consid. 6b; ECHENARD, ibidem; SCHÖN, ibidem). Mais cette jurisprudence se fondait sur le texte même de l'art. 39 al. 2 RAI, qui n'exige pas qu'un changement de comportement de l'invalide ait des incidences sur son degré d'invalidité (sur la légalité de cette disposition réglementaire: ATF 104 V 1). Dans de telles situations, la renonciation à la réduction avait plutôt pour but d'encourager l'assuré à se soumettre à une cure de désintoxication ou à faire montre d'abstinence (Schön, ibidem). Au demeurant, si tant est qu'un parallélisme avec les cas d'abus d'alcool ou de nicotine ait pu se justifier, sous l'angle de l'équité, cette motivation ne répondrait plus à aucune nécessité aujourd'hui. Il est probable que le problème des réductions pour alcoolisme ou pour abus de nicotine ne se posera plus à l'avenir, compte tenu de la jurisprudence de l'arrêt G.: il paraît difficile d'envisager, a priori tout au moins, la possibilité de réaliser, dans ces deux cas de dépendance, l'état de fait de la faute intentionnelle.
5. En l'occurrence, il est constant que l'invalidité est due, exclusivement, aux séquelles de l'accident du 26 juillet 1987. C'est donc à tort que l'administration a limité à deux ans la durée de la réduction prononcée à l'encontre du recourant. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait, en principe, réformer le jugement attaqué au détriment du recourant (art. 132 let. c OJ; voir consid. 1 ci-dessus), après l'avoir averti et lui avoir donné la possibilité de s'exprimer (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 107 V 248 s.). Mais il s'agit d'une faculté (ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, Mélanges Henri Zwahlen, p. 530 s.), dont il n'y a pas lieu de faire usage en l'espèce. La caisse pouvait légitimement se fonder sur les directives de l'autorité fédérale de surveillance, et sa décision, bien qu'erronée au regard de la jurisprudence, ne peut être considérée comme manifestement inexacte. En outre, la pratique en cause a sans doute été appliquée de manière systématique par l'administration, de sorte qu'aucun intérêt important ne justifie, dans le cas du recourant, une correction (voir ATF 107 Ib 169; RDAF 1987 p. 270 consid. 1c non publié in ATF 110 Ib 252; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 935). Il appartiendra plutôt à l'autorité de surveillance d'adapter ses directives à la jurisprudence. | fr | Art. 7 Abs. 1 IVG, Art. 37 Abs. 3 UVG, Art. 32 Abs. 1 lit. d des Übereinkommens IAO Nr. 128 und Art. 68 lit. e der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit: Leistungskürzung (EOSS). Eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens ist konform mit den Satzungen des internationalen Rechts der Sozialen Sicherheit (E. 3).
Art. 90 Ziff. 2 SVG: Grobe Verletzung der Verkehrsregeln.
Vorliegend grobe Verletzung der Verkehrsregeln bejaht in einem Falle, da ein Automobilist die Sicherheitslinie überfuhr und mit zwei entgegenkommenden Personenwagen kollidierte. Seine deliktische Fahrweise, bei der zwei Menschen starben, rechtfertigt die Kürzung der Invalidenrente, die er infolge seiner eigenen Verletzungen anlässlich des Unfalls zugesprochen erhielt (E. 3).
Art. 7 Abs. 1 IVG: Dauer der Kürzung.
Die Leistungskürzung hat grundsätzlich so lange zu dauern, als noch ein Kausalzusammenhang zwischen deliktischem Verhalten und der Invalidität besteht (E. 4).
Art. 132 lit. c OG: Reformatio in peius.
Umstände, bei denen darauf verzichtet werden kann (E. 5). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,274 | 119 V 241 | 119 V 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 26 juillet 1987, vers 21 heures, X circulait au volant de sa voiture aux environs de T., en France; il faisait encore jour et la visibilité était bonne. A cet endroit, le tronçon marque une légère courbe. La chaussée est divisée en trois voies de circulation, dont deux pour les véhicules se rendant à T. et une pour ceux roulant en direction de S. Une ligne continue délimite cette dernière voie des deux autres. X, qui se rendait en vacances, roulait, dans une colonne de véhicules, en direction de S. Pour une raison indéterminée, son véhicule a franchi la ligne de sécurité et, ayant quitté sa voie de circulation, est allé percuter successivement deux voitures circulant normalement en sens inverse. Les deux occupants du second véhicule heurté sont décédés sur les lieux de l'accident. X, son épouse et le conducteur du premier véhicule percuté ont été gravement blessés. X a subi un traumatisme crânio-cérébral simple, un pneumothorax, ainsi que diverses fractures.
Prévenu d'homicides et de blessures involontaires, ainsi que d'infractions au code de la route, X a été renvoyé devant le Tribunal de grande instance de S., qui l'a condamné à une peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis et au paiement d'une amende de 10'000 FF.
B.- X exploitait une petite entreprise de peinture. En raison des séquelles de son accident, il n'a pu reprendre cette activité professionnelle. Le 2 septembre 1988, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 11 juillet 1990, la Caisse de compensation FRSP-CIFA lui a alloué une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour épouse et d'une rente pour enfant, à partir du 1er juillet 1988. La rente de l'assuré était toutefois réduite de 20 pour cent, pendant deux ans, au motif que ce dernier avait provoqué son invalidité par une faute grave de circulation.
C.- Par jugement du 7 mai 1992, le Tribunal administratif du canton de Fribourg (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D.- Contre ce jugement, X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
Tant la caisse de compensation que la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg déclarent ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493), et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS. Il en résulte, a contrario, que les prestations ne peuvent être "suspendues" en cas de faute non intentionnelle de l'intéressé.
Ces instruments visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT no 128 et Partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
c) Tout récemment, dans un arrêt en la cause G. du 25 août 1993 (ATF 119 V 171), le Tribunal fédéral des assurances - revenant sur la jurisprudence de l'arrêt Courtet (ATF 111 V 201) - a considéré que ces normes internationales étaient directement applicables ("self-executing"). Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
Cette nouvelle jurisprudence s'applique en l'espèce, dès lors qu'un changement de jurisprudence vaut pour les cas pendants devant un tribunal au moment de ce changement (v. par ex. RCC 1990 p. 271 consid. 3b et les arrêts cités; PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, p. 518 note 613). Il s'ensuit, dans le cas particulier, qu'une violation par négligence grave d'une ou de plusieurs règles de la circulation ne suffit pas, à elle seule, à justifier la réduction des prestations décidée par l'administration.
3. Les règles conventionnelles laissent cependant subsister, en droit interne, la possibilité de réduire des prestations à raison de la commission d'un crime ou d'un délit (art. 7 al. 1 in fine LAI; voir aussi l'art. 37 al. 3, première phrase, LAA). Tant la Convention no 128 (art. 32 § 1 let. d) que le CESS (art. 68 let. e) autorisent en effet la suspension des prestations "lorsque l'éventualité a été provoquée par un crime ou un délit commis par l'intéressé" (v. à ce sujet: VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 19; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, p. 185; RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 430).
L'on doit donc se demander si le recourant a causé son invalidité en commettant un délit. Cette question de droit, qui n'a pas été abordée par les premiers juges (ceux-ci ayant retenu l'existence d'une négligence grave, suffisante, selon l'ancienne jurisprudence, pour fonder la décision de réduction de l'administration), doit être examinée d'office.
a) A défaut d'une définition dans le droit international pertinent, la notion de crime ou de délit doit être définie selon la loi suisse (ATF 117 V 270), ce qui renvoie à l'art. 9 CP (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 149; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 391, note 632; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 166; METTAN, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance-accidents, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 61). A cet égard, il existe une différence avec la situation qui prévalait, dans l'assurance-accidents, sous l'empire de la LAMA; la jurisprudence incluait, en effet, les contraventions dans l'activité délictueuse au sens de l'ancien droit (ATF 106 V 113; ATFA 1962 p. 278; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 169; comp. ATF 115 II 271 in fine et SCHAER, Das Verschulden bei gefahrspräventiven Obliegenheiten, verhaltensbezogenen Deckungsausschlüssen und bei der Schadenminderung, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 205 ss).
Selon l'art. 9 al. 2 CP sont réputés délits les infractions passibles de l'emprisonnement comme peine la plus grave. Il peut s'agir, si la loi le prévoit, d'infractions commises par négligence (art. 18 al. 1 CP).
b) Lorsqu'une condamnation pénale a été prononcée à l'étranger, il appartient au juge suisse, chargé de statuer sur la réduction éventuelle de prestations d'assurances sociales, de dire si les éléments constitutifs des infractions retenues par le juge étranger eussent constitué un crime ou un délit au sens de l'art. 9 CP (cf. ATFA 1967 p. 96 consid. 2).
c) Comme cela ressort du texte de l'art. 7 al. 1 LAI ("en commettant un crime ou un délit", "bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens", "o commettendo un crimine o un delitto"), une réduction consécutive à un crime ou à un délit suppose que l'invalidité soit survenue lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction. Cela implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé; il n'est toutefois pas nécessaire que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (RUMO-JUNGO, op.cit., p. 190 ss; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 482).
Le recourant a été condamné en France pour homicides et blessures involontaires, en raison de faits qui, en droit suisse, sont constitutifs des délits prévus par les art. 117 et 125 CP. On peut toutefois se demander s'il existe un rapport objectif suffisant entre l'invalidité de l'assuré et le délit d'homicide par négligence (et celui de lésions corporelles par négligence) pris isolément. Le fait qu'un accident de la circulation entraîne mort d'homme ou lésions corporelles apparaît plutôt, en effet, comme la conséquence tragique - mais plus ou moins fortuite - d'infractions aux règles de la circulation. Au demeurant, s'agissant d'un délit de résultat, il serait injuste de faire dépendre la réduction des prestations d'assurance de la gravité des lésions corporelles subies par des tiers, voire des conséquences fatales de l'accident. La question peut cependant rester indécise, car, comme on va le voir, la violation par le recourant de règles de la circulation constitue, comme telle, un délit au sens de l'art. 9 CP.
d) aa) L'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (ATF 118 IV 189 consid. 2a et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si une violation d'une règle de la circulation doit être considérée comme grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Sous l'angle objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer, à tout le moins, une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a, 189 consid. 2a, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. 2a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
bb) En l'espèce, sous l'angle objectif, le franchissement d'une ligne de sécurité représente une violation grave des règles de la circulation. La règle violée est une règle fondamentale pour la sécurité du trafic. Il est notoire que sa transgression est propre à créer un danger important pour la sécurité d'autrui.
Sur le plan subjectif, une négligence grave doit être admise lorsque le conducteur se rend compte du caractère dangereux de sa conduite incorrecte. Mais une semblable négligence doit aussi être retenue quand l'auteur, en violation de ses obligations, omet de considérer le danger qu'il représente pour les autres usagers, c'est-à-dire en cas de négligence inconsciente. Dans cette éventualité, il est cependant nécessaire que l'inconscience d'une mise en danger des autres usagers repose sur une absence d'égards et apparaisse donc particulièrement blâmable (ATF 118 IV 290 et la jurisprudence citée).
Dans le cas particulier, l'on ignore pour quelle raison le véhicule du recourant, subitement, s'est déplacé sur la voie de circulation réservée aux véhicules venant en sens inverse. Le recourant conteste avoir agi consciemment et justifie son comportement par une inattention momentanée ou une appréciation erronée d'une situation donnée. Cependant, même si l'on retient l'existence d'une semblable inattention ou erreur, cela n'enlève rien à la gravité de la négligence commise. Il n'est pas allégué et il n'apparaît pas non plus que le recourant se soit trouvé devant une situation plus ou moins imprévisible, qui eût commandé une réaction immédiate et pu, de ce fait, expliquer un réflexe inadéquat. En l'absence de telles circonstances extraordinaires ou impérieuses, le fait de perdre la maîtrise de son véhicule et de franchir une ligne de sécurité, à une vitesse apparemment élevée, dans un trafic dense - qui exigeait une attention toute particulière - et dans des conditions de bonne visibilité, relève, sur le plan subjectif, d'un comportement gravement contraire aux règles de la circulation, justifiant l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR (dans le même sens, mais à propos de l'inobservation d'un signal lumineux: arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 juin 1993 en la cause B.; cf. aussi: RJAM 1981 no 453 p. 155; BÜHLER, Bemerkungen zur Kürzungspraxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes wegen grober Fahrlässigkeit bei Verkehrsunfällen, SZS 1985 174 ss; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, note 4.4 ad art. 90 LCR; MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, p. 139 ss).
4. En conséquence, le principe même d'une réduction se justifie en l'espèce, en raison de la commission du délit réprimé par l'art. 90 ch. 2 LCR. En ce qui concerne le taux de la réduction (20 pour cent) retenu par l'administration, il n'apparaît pas non plus sujet à contestation (voir à ce propos RUMO-JUNGO, op.cit., p. 220). En revanche, il n'en va pas de même pour ce qui est de la durée de la réduction.
a) A la différence des cas relevant de la LAA, la LAI permet le prononcé de réductions limitées dans le temps (ATF 118 V 310; SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, p. 191). La caisse de compensation, selon toute apparence, s'est en l'espèce fondée sur une pratique administrative qui prescrit, en cas d'accident de la circulation provoqué par une négligence grave, de lever la sanction après un temps approprié (en principe deux ans), sous réserve de fautes particulièrement graves (voir, au sujet de cette pratique, RCC 1988 p. 231); en cas de crime ou de délit, la durée de la sanction ne saurait, en règle ordinaire et toujours selon cette pratique, dépasser celle de la peine à laquelle l'assuré a été condamné (ch. 6018 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [DII]). Cette pratique repose sur l'idée que lorsque l'invalidité résulte d'une faute unique, l'assuré n'a pas la possibilité de s'amender, comme c'est le cas notamment en matière d'abus d'alcool ou de nicotine (ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 12). En effet, l'art. 39 al. 2 RAI prévoit que la rente ne peut être retirée ou réduite pendant la durée d'une cure de désintoxication, ni quand l'assuré s'est amendé.
b) Toutefois, selon la jurisprudence, la rente est réduite en vertu de l'art. 7 al. 1 LAI aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan (ATF 104 V 2 consid. 2c, ATF 103 V 22, ATF 99 V 31; RCC 1983 p. 113 consid. 1a; voir aussi ATF 106 V 26 consid. 4a et, en ce qui concerne plus particulièrement les accidents de la circulation: ATFA 1967 p. 94 et 1966 p. 95). Il n'y a pas de raison de se départir de cette jurisprudence, car il est logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé. Vouloir limiter la durée de la réduction, dans tous les cas et d'une manière aussi schématique que le prescrivent les directives administratives, s'écarte du but de l'art. 7 al. 1 LAI. Cela revient, de surcroît, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 99 V 32; ATFA 1966 p. 98).
c) Il est vrai que la jurisprudence a considéré, dans les cas d'abus d'alcool ou de nicotine, que la réduction de la rente devait être supprimée en cas d'amendement sans qu'il fût nécessaire de se demander si l'abstinence de l'assuré avait ou non influé favorablement sur son état de santé (RCC 1986 p. 566 consid. 6b; ECHENARD, ibidem; SCHÖN, ibidem). Mais cette jurisprudence se fondait sur le texte même de l'art. 39 al. 2 RAI, qui n'exige pas qu'un changement de comportement de l'invalide ait des incidences sur son degré d'invalidité (sur la légalité de cette disposition réglementaire: ATF 104 V 1). Dans de telles situations, la renonciation à la réduction avait plutôt pour but d'encourager l'assuré à se soumettre à une cure de désintoxication ou à faire montre d'abstinence (Schön, ibidem). Au demeurant, si tant est qu'un parallélisme avec les cas d'abus d'alcool ou de nicotine ait pu se justifier, sous l'angle de l'équité, cette motivation ne répondrait plus à aucune nécessité aujourd'hui. Il est probable que le problème des réductions pour alcoolisme ou pour abus de nicotine ne se posera plus à l'avenir, compte tenu de la jurisprudence de l'arrêt G.: il paraît difficile d'envisager, a priori tout au moins, la possibilité de réaliser, dans ces deux cas de dépendance, l'état de fait de la faute intentionnelle.
5. En l'occurrence, il est constant que l'invalidité est due, exclusivement, aux séquelles de l'accident du 26 juillet 1987. C'est donc à tort que l'administration a limité à deux ans la durée de la réduction prononcée à l'encontre du recourant. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait, en principe, réformer le jugement attaqué au détriment du recourant (art. 132 let. c OJ; voir consid. 1 ci-dessus), après l'avoir averti et lui avoir donné la possibilité de s'exprimer (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 107 V 248 s.). Mais il s'agit d'une faculté (ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, Mélanges Henri Zwahlen, p. 530 s.), dont il n'y a pas lieu de faire usage en l'espèce. La caisse pouvait légitimement se fonder sur les directives de l'autorité fédérale de surveillance, et sa décision, bien qu'erronée au regard de la jurisprudence, ne peut être considérée comme manifestement inexacte. En outre, la pratique en cause a sans doute été appliquée de manière systématique par l'administration, de sorte qu'aucun intérêt important ne justifie, dans le cas du recourant, une correction (voir ATF 107 Ib 169; RDAF 1987 p. 270 consid. 1c non publié in ATF 110 Ib 252; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 935). Il appartiendra plutôt à l'autorité de surveillance d'adapter ses directives à la jurisprudence. | fr | Art. 7 al. 1 LAI, art. 37 al. 3 LAA, art. 32 paragraphe 1 let. d de la Convention OIT no 128 et art. 68 let. e du Code européen de sécurité sociale (CESS): réduction des prestations. La réduction des prestations consécutive à la commission d'un crime ou d'un délit est compatible avec le droit international de la sécurité sociale (consid. 3).
Art. 90 ch. 2 LCR: violation grave des règles de la circulation.
In casu, violation grave retenue dans le cas d'un automobiliste qui franchit une ligne de sécurité et dont le véhicule entre ensuite successivement en collision avec deux autres véhicules venant en sens inverse. Ces faits, qui ont entraîné la mort de deux personnes, sont constitutifs d'un délit et justifient la réduction d'une rente de l'assurance-invalidité allouée ultérieurement à l'automobiliste en raison des séquelles de blessures qu'il a subies lors de l'accident (consid. 3).
Art. 7 al. 1 LAI: durée de la réduction des prestations.
Les prestations doivent en principe être réduites aussi longtemps qu'il subsiste un lien de causalité entre le comportement délictueux de l'assuré et l'invalidité (consid. 4).
Art. 132 let. c OJ: reformatio in pejus.
Circonstances permettant d'y renoncer (consid. 5). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,275 | 119 V 241 | 119 V 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 26 juillet 1987, vers 21 heures, X circulait au volant de sa voiture aux environs de T., en France; il faisait encore jour et la visibilité était bonne. A cet endroit, le tronçon marque une légère courbe. La chaussée est divisée en trois voies de circulation, dont deux pour les véhicules se rendant à T. et une pour ceux roulant en direction de S. Une ligne continue délimite cette dernière voie des deux autres. X, qui se rendait en vacances, roulait, dans une colonne de véhicules, en direction de S. Pour une raison indéterminée, son véhicule a franchi la ligne de sécurité et, ayant quitté sa voie de circulation, est allé percuter successivement deux voitures circulant normalement en sens inverse. Les deux occupants du second véhicule heurté sont décédés sur les lieux de l'accident. X, son épouse et le conducteur du premier véhicule percuté ont été gravement blessés. X a subi un traumatisme crânio-cérébral simple, un pneumothorax, ainsi que diverses fractures.
Prévenu d'homicides et de blessures involontaires, ainsi que d'infractions au code de la route, X a été renvoyé devant le Tribunal de grande instance de S., qui l'a condamné à une peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis et au paiement d'une amende de 10'000 FF.
B.- X exploitait une petite entreprise de peinture. En raison des séquelles de son accident, il n'a pu reprendre cette activité professionnelle. Le 2 septembre 1988, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 11 juillet 1990, la Caisse de compensation FRSP-CIFA lui a alloué une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour épouse et d'une rente pour enfant, à partir du 1er juillet 1988. La rente de l'assuré était toutefois réduite de 20 pour cent, pendant deux ans, au motif que ce dernier avait provoqué son invalidité par une faute grave de circulation.
C.- Par jugement du 7 mai 1992, le Tribunal administratif du canton de Fribourg (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D.- Contre ce jugement, X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite.
Tant la caisse de compensation que la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg déclarent ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
2. a) Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a).
b) Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493), et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS. Il en résulte, a contrario, que les prestations ne peuvent être "suspendues" en cas de faute non intentionnelle de l'intéressé.
Ces instruments visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT no 128 et Partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).
c) Tout récemment, dans un arrêt en la cause G. du 25 août 1993 (ATF 119 V 171), le Tribunal fédéral des assurances - revenant sur la jurisprudence de l'arrêt Courtet (ATF 111 V 201) - a considéré que ces normes internationales étaient directement applicables ("self-executing"). Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.
Cette nouvelle jurisprudence s'applique en l'espèce, dès lors qu'un changement de jurisprudence vaut pour les cas pendants devant un tribunal au moment de ce changement (v. par ex. RCC 1990 p. 271 consid. 3b et les arrêts cités; PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, p. 518 note 613). Il s'ensuit, dans le cas particulier, qu'une violation par négligence grave d'une ou de plusieurs règles de la circulation ne suffit pas, à elle seule, à justifier la réduction des prestations décidée par l'administration.
3. Les règles conventionnelles laissent cependant subsister, en droit interne, la possibilité de réduire des prestations à raison de la commission d'un crime ou d'un délit (art. 7 al. 1 in fine LAI; voir aussi l'art. 37 al. 3, première phrase, LAA). Tant la Convention no 128 (art. 32 § 1 let. d) que le CESS (art. 68 let. e) autorisent en effet la suspension des prestations "lorsque l'éventualité a été provoquée par un crime ou un délit commis par l'intéressé" (v. à ce sujet: VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 19; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, p. 185; RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 430).
L'on doit donc se demander si le recourant a causé son invalidité en commettant un délit. Cette question de droit, qui n'a pas été abordée par les premiers juges (ceux-ci ayant retenu l'existence d'une négligence grave, suffisante, selon l'ancienne jurisprudence, pour fonder la décision de réduction de l'administration), doit être examinée d'office.
a) A défaut d'une définition dans le droit international pertinent, la notion de crime ou de délit doit être définie selon la loi suisse (ATF 117 V 270), ce qui renvoie à l'art. 9 CP (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 149; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 391, note 632; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 166; METTAN, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance-accidents, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 61). A cet égard, il existe une différence avec la situation qui prévalait, dans l'assurance-accidents, sous l'empire de la LAMA; la jurisprudence incluait, en effet, les contraventions dans l'activité délictueuse au sens de l'ancien droit (ATF 106 V 113; ATFA 1962 p. 278; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 169; comp. ATF 115 II 271 in fine et SCHAER, Das Verschulden bei gefahrspräventiven Obliegenheiten, verhaltensbezogenen Deckungsausschlüssen und bei der Schadenminderung, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 205 ss).
Selon l'art. 9 al. 2 CP sont réputés délits les infractions passibles de l'emprisonnement comme peine la plus grave. Il peut s'agir, si la loi le prévoit, d'infractions commises par négligence (art. 18 al. 1 CP).
b) Lorsqu'une condamnation pénale a été prononcée à l'étranger, il appartient au juge suisse, chargé de statuer sur la réduction éventuelle de prestations d'assurances sociales, de dire si les éléments constitutifs des infractions retenues par le juge étranger eussent constitué un crime ou un délit au sens de l'art. 9 CP (cf. ATFA 1967 p. 96 consid. 2).
c) Comme cela ressort du texte de l'art. 7 al. 1 LAI ("en commettant un crime ou un délit", "bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens", "o commettendo un crimine o un delitto"), une réduction consécutive à un crime ou à un délit suppose que l'invalidité soit survenue lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction. Cela implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé; il n'est toutefois pas nécessaire que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (RUMO-JUNGO, op.cit., p. 190 ss; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 482).
Le recourant a été condamné en France pour homicides et blessures involontaires, en raison de faits qui, en droit suisse, sont constitutifs des délits prévus par les art. 117 et 125 CP. On peut toutefois se demander s'il existe un rapport objectif suffisant entre l'invalidité de l'assuré et le délit d'homicide par négligence (et celui de lésions corporelles par négligence) pris isolément. Le fait qu'un accident de la circulation entraîne mort d'homme ou lésions corporelles apparaît plutôt, en effet, comme la conséquence tragique - mais plus ou moins fortuite - d'infractions aux règles de la circulation. Au demeurant, s'agissant d'un délit de résultat, il serait injuste de faire dépendre la réduction des prestations d'assurance de la gravité des lésions corporelles subies par des tiers, voire des conséquences fatales de l'accident. La question peut cependant rester indécise, car, comme on va le voir, la violation par le recourant de règles de la circulation constitue, comme telle, un délit au sens de l'art. 9 CP.
d) aa) L'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (ATF 118 IV 189 consid. 2a et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si une violation d'une règle de la circulation doit être considérée comme grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Sous l'angle objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer, à tout le moins, une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a, 189 consid. 2a, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. 2a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
bb) En l'espèce, sous l'angle objectif, le franchissement d'une ligne de sécurité représente une violation grave des règles de la circulation. La règle violée est une règle fondamentale pour la sécurité du trafic. Il est notoire que sa transgression est propre à créer un danger important pour la sécurité d'autrui.
Sur le plan subjectif, une négligence grave doit être admise lorsque le conducteur se rend compte du caractère dangereux de sa conduite incorrecte. Mais une semblable négligence doit aussi être retenue quand l'auteur, en violation de ses obligations, omet de considérer le danger qu'il représente pour les autres usagers, c'est-à-dire en cas de négligence inconsciente. Dans cette éventualité, il est cependant nécessaire que l'inconscience d'une mise en danger des autres usagers repose sur une absence d'égards et apparaisse donc particulièrement blâmable (ATF 118 IV 290 et la jurisprudence citée).
Dans le cas particulier, l'on ignore pour quelle raison le véhicule du recourant, subitement, s'est déplacé sur la voie de circulation réservée aux véhicules venant en sens inverse. Le recourant conteste avoir agi consciemment et justifie son comportement par une inattention momentanée ou une appréciation erronée d'une situation donnée. Cependant, même si l'on retient l'existence d'une semblable inattention ou erreur, cela n'enlève rien à la gravité de la négligence commise. Il n'est pas allégué et il n'apparaît pas non plus que le recourant se soit trouvé devant une situation plus ou moins imprévisible, qui eût commandé une réaction immédiate et pu, de ce fait, expliquer un réflexe inadéquat. En l'absence de telles circonstances extraordinaires ou impérieuses, le fait de perdre la maîtrise de son véhicule et de franchir une ligne de sécurité, à une vitesse apparemment élevée, dans un trafic dense - qui exigeait une attention toute particulière - et dans des conditions de bonne visibilité, relève, sur le plan subjectif, d'un comportement gravement contraire aux règles de la circulation, justifiant l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR (dans le même sens, mais à propos de l'inobservation d'un signal lumineux: arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 juin 1993 en la cause B.; cf. aussi: RJAM 1981 no 453 p. 155; BÜHLER, Bemerkungen zur Kürzungspraxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes wegen grober Fahrlässigkeit bei Verkehrsunfällen, SZS 1985 174 ss; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, note 4.4 ad art. 90 LCR; MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, p. 139 ss).
4. En conséquence, le principe même d'une réduction se justifie en l'espèce, en raison de la commission du délit réprimé par l'art. 90 ch. 2 LCR. En ce qui concerne le taux de la réduction (20 pour cent) retenu par l'administration, il n'apparaît pas non plus sujet à contestation (voir à ce propos RUMO-JUNGO, op.cit., p. 220). En revanche, il n'en va pas de même pour ce qui est de la durée de la réduction.
a) A la différence des cas relevant de la LAA, la LAI permet le prononcé de réductions limitées dans le temps (ATF 118 V 310; SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, p. 191). La caisse de compensation, selon toute apparence, s'est en l'espèce fondée sur une pratique administrative qui prescrit, en cas d'accident de la circulation provoqué par une négligence grave, de lever la sanction après un temps approprié (en principe deux ans), sous réserve de fautes particulièrement graves (voir, au sujet de cette pratique, RCC 1988 p. 231); en cas de crime ou de délit, la durée de la sanction ne saurait, en règle ordinaire et toujours selon cette pratique, dépasser celle de la peine à laquelle l'assuré a été condamné (ch. 6018 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [DII]). Cette pratique repose sur l'idée que lorsque l'invalidité résulte d'une faute unique, l'assuré n'a pas la possibilité de s'amender, comme c'est le cas notamment en matière d'abus d'alcool ou de nicotine (ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 12). En effet, l'art. 39 al. 2 RAI prévoit que la rente ne peut être retirée ou réduite pendant la durée d'une cure de désintoxication, ni quand l'assuré s'est amendé.
b) Toutefois, selon la jurisprudence, la rente est réduite en vertu de l'art. 7 al. 1 LAI aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan (ATF 104 V 2 consid. 2c, ATF 103 V 22, ATF 99 V 31; RCC 1983 p. 113 consid. 1a; voir aussi ATF 106 V 26 consid. 4a et, en ce qui concerne plus particulièrement les accidents de la circulation: ATFA 1967 p. 94 et 1966 p. 95). Il n'y a pas de raison de se départir de cette jurisprudence, car il est logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé. Vouloir limiter la durée de la réduction, dans tous les cas et d'une manière aussi schématique que le prescrivent les directives administratives, s'écarte du but de l'art. 7 al. 1 LAI. Cela revient, de surcroît, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue (ATF 99 V 32; ATFA 1966 p. 98).
c) Il est vrai que la jurisprudence a considéré, dans les cas d'abus d'alcool ou de nicotine, que la réduction de la rente devait être supprimée en cas d'amendement sans qu'il fût nécessaire de se demander si l'abstinence de l'assuré avait ou non influé favorablement sur son état de santé (RCC 1986 p. 566 consid. 6b; ECHENARD, ibidem; SCHÖN, ibidem). Mais cette jurisprudence se fondait sur le texte même de l'art. 39 al. 2 RAI, qui n'exige pas qu'un changement de comportement de l'invalide ait des incidences sur son degré d'invalidité (sur la légalité de cette disposition réglementaire: ATF 104 V 1). Dans de telles situations, la renonciation à la réduction avait plutôt pour but d'encourager l'assuré à se soumettre à une cure de désintoxication ou à faire montre d'abstinence (Schön, ibidem). Au demeurant, si tant est qu'un parallélisme avec les cas d'abus d'alcool ou de nicotine ait pu se justifier, sous l'angle de l'équité, cette motivation ne répondrait plus à aucune nécessité aujourd'hui. Il est probable que le problème des réductions pour alcoolisme ou pour abus de nicotine ne se posera plus à l'avenir, compte tenu de la jurisprudence de l'arrêt G.: il paraît difficile d'envisager, a priori tout au moins, la possibilité de réaliser, dans ces deux cas de dépendance, l'état de fait de la faute intentionnelle.
5. En l'occurrence, il est constant que l'invalidité est due, exclusivement, aux séquelles de l'accident du 26 juillet 1987. C'est donc à tort que l'administration a limité à deux ans la durée de la réduction prononcée à l'encontre du recourant. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait, en principe, réformer le jugement attaqué au détriment du recourant (art. 132 let. c OJ; voir consid. 1 ci-dessus), après l'avoir averti et lui avoir donné la possibilité de s'exprimer (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 107 V 248 s.). Mais il s'agit d'une faculté (ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, Mélanges Henri Zwahlen, p. 530 s.), dont il n'y a pas lieu de faire usage en l'espèce. La caisse pouvait légitimement se fonder sur les directives de l'autorité fédérale de surveillance, et sa décision, bien qu'erronée au regard de la jurisprudence, ne peut être considérée comme manifestement inexacte. En outre, la pratique en cause a sans doute été appliquée de manière systématique par l'administration, de sorte qu'aucun intérêt important ne justifie, dans le cas du recourant, une correction (voir ATF 107 Ib 169; RDAF 1987 p. 270 consid. 1c non publié in ATF 110 Ib 252; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 935). Il appartiendra plutôt à l'autorité de surveillance d'adapter ses directives à la jurisprudence. | fr | Art. 7 cpv. 1 LAI, art. 37 cpv. 3 LAINF, art. 32 paragrafo 1 lett. d della Convenzione OIL n. 128 e art. 68 lett. e del Codice europeo della sicurezza sociale (CESS): riduzione delle prestazioni. La riduzione di prestazioni per un danno alla salute derivato dalla commissione di un crimine o di un delitto è compatibile con il diritto internazionale sulla sicurezza sociale (consid. 3).
Art. 90 cifra 2 LCS: grave violazione delle regole della circolazione.
Nell'evenienza, ritenuta la violazione grave nel caso di un automobilista che attraversa una linea di sicurezza e in seguito collide con due altri veicoli provenienti in senso inverso. I fatti che hanno comportato la morte di due persone sono costitutivi di delitto e giustificano la riduzione di una rendita di invalidità erogata al conducente per le ferite riportate a seguito dell'incidente (consid. 3).
Art. 7 cpv. 1 LAI: durata della riduzione di prestazioni.
Le prestazioni sono da ridurre per tutto il tempo durante il quale è dato un nesso di causalità tra comportamento delittuoso e invalidità (consid. 4).
Art. 132 lett. c OG: reformatio in pejus.
Circostanze che consentono di prescindervi (consid. 5). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,276 | 119 V 250 | 119 V 250
Erwägungen ab Seite 251
Aus den Erwägungen:
1. a) Das IVG regelt im Dritten Abschnitt "Die Leistungen" unter "B. Die Eingliederung" in den Art. 8-11 IVG den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen. Im Sinne eines Grundsatzes (vgl. die Marginalie) räumt Art. 8 Abs. 1 IVG Invaliden oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohten Versicherten Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ein, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 9 IVG ("Besondere Voraussetzungen") schreibt vor, dass die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden. Dazu hat der Bundesrat, im Sinne einer begriffserläuternden Verordnungsbestimmung, den Art. 23bis IVG über Eingliederungsmassnahmen im Ausland erlassen. Diese Bestimmung lautet:
"1 Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im Ausland.
2 Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
b) Art. 11 IVG enthält eine Regelung zum Eingliederungsrisiko. Nach dieser hat der Versicherte Anspruch auf Vergütung der Behandlungskosten, wenn er im Verlaufe von Eingliederungsmassnahmen krank wird oder einen Unfall erleidet (Satz 1). Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 23 IVV erlassen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, lautet:
"1 Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursacht wurden, sofern diese von der Kommission angeordnet oder aus wichtigen Gründen vor der Beschlussfassung durchgeführt wurden."
Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Versicherte somit im Falle der Realisierung eines Eingliederungsrisikos und bei Bejahung der Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges im Sinne der Rechtsprechung (BGE 105 V 255 E. 3, BGE 103 V 161 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 97 E. 2), einen besonderen positivrechtlichen Heilungskostenersatz-Anspruch. Dieser in Art. 11 IVG stets garantierte, in Art. 23 IVV nunmehr seit der 9. AHV-Revision (vgl. ZAK 1979 S. 11 f.) in bestimmten Richtungen näher umschriebene Anspruch ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne des Gesetzes. Die Leistungen aus Eingliederungsrisiko werden in Art. 8 Abs. 3 lit. a-e IVG, welche die Eingliederungsmassnahmen abschliessend aufzählen (BGE 99 V 35 E. 1), denn auch nicht erwähnt. Von diesen unterscheiden sich die Ersatzleistungen nach Art. 11 IVG sachlich auch insofern, als sie reine Heilbehandlungen vergüten, währenddessen medizinische Massnahmen nach Art. 12 IVG bekanntlich unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet sein müssen. Daran kann die systematische Einordnung des Art. 11 IVG über das Eingliederungsrisiko bei den in E. 1a dargelegten Eingliederungsnormen nichts ändern. Als Zwischenergebnis steht demnach fest, dass der aus Art. 11 IVG in Verbindung mit Art. 23 IVV hergeleitete Heilungskostenersatz keine medizinische Eingliederungsmassnahme ist.
c) Ebenfalls noch im Dritten Abschnitt betreffend die Leistungen, unter "F. Verschiedene Bestimmungen", regelt das IVG die Reisekosten. Nach Art. 51 Abs. 1 IVG werden die für die Abklärung des Leistungsanspruchs und die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Reisekosten im Inland dem Versicherten vergütet, was in Art. 90 IVV konkretisiert wird. Nach Art. 51 Abs. 2 IVG können ausnahmsweise Beiträge an die Reisekosten im Ausland gewährt werden (Satz 1), wobei der Bundesrat die näheren Bedingungen ordnet (Satz 2). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 90bis IVV erlassen, welcher vorsieht, dass das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Beiträge an die Aufwendungen für Fahrten vom Inland nach dem Ausland, vom Ausland nach dem Inland und im Ausland im Einzelfall festsetzt.
Anders als im Bereich der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland (E. 1a) hat der Bundesrat somit den gesetzlichen Begriff "ausnahmsweise" nicht selber konkretisiert, sondern das Bundesamt für befugt erklärt, über die Reisekosten im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden.
3. a) Art. 11 IVG (sowohl in der alten wie in der neuen Fassung) garantiert den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ohne irgendeine örtliche Beschränkung. Obwohl der Bundesrat, gestützt auf Art. 11 Satz 2 IVG, zweifelsohne zuständig gewesen wäre, u.a. eine Einschränkung nach dem Durchführungsort vorzunehmen, enthält die einschlägige Regelung in Art. 23 Abs. 1-7 IVV keine entsprechende Bestimmung. Damit bleibt es, auch im Falle der Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland, beim in Art. 11 IVG angelegten formellgesetzlichen Grundsatz des Heilungskostenersatz-Anspruches. Eine sinngemässe Anwendung von Art. 9 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 23bis IVV scheidet aus, weil es sich hiebei, wie dargelegt (E. 1b), um Bestimmungen handelt, welche die Eingliederungsleistungen betreffen und nicht den Heilungskostenersatz-Anspruch aus Art. 11 IVG. Solange der Verordnungsgeber diesen Anspruch in bezug auf den Durchführungsort nicht einschränkend regelt, besteht aufgrund der delegationsrechtlichen Lage keine auslegungsmässige Handhabe, welche eine analoge Anwendung von Art. 51 IVG rechtfertigen würde. Demgemäss sind Heilungskosten, welche durch die Realisierung eines Eingliederungsrisikos gemäss Art. 11 IVG entstanden sind, auch dann zu ersetzen, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden.
Damit ist nicht gesagt, dass der Versicherte von sich aus, quasi nach freiem Wahlrecht, sich zur Behandlung von Folgen eines verwirklichten Eingliederungsrisikos ins Ausland begeben kann. Ein solcher unbeschränkter Anspruch scheitert am Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der ein allgemeines, insbesondere im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltendes Prinzip ist (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 115 V 205 E. 4b/cc, BGE 107 V 88 E. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 50 f. und S. 106) und der somit auch im Rahmen des Art. 11 IVG seine Teilgehalte der sachlichen, persönlichen und zeitlichen Angemessenheit entfaltet (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 156). Es ist demnach zu prüfen, ob die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war, um auf angemessene Weise den aus der Verwirklichung des Eingliederungsrisikos eingetretenen Schaden zu beseitigen. Es muss ferner in diesem Zusammenhang ebenfalls ein vernünftiges Kosten-Nutzen-Verhältnis beachtet werden (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 101 V 53 E. 3d; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86).
b) In bezug auf den Anspruch auf Vergütung der Reisekosten gilt das eben zu Art. 9 IVG/Art. 23bis IVV Gesagte, mutatis mutandis, auch für Art. 51 IVG in Verbindung mit Art. 90 und 90bis IVV: Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 51 IVG ohne weiteres ergibt (E. 1c), ist diese Norm einzig auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen zugeschnitten, nicht jedoch auf Reisekosten, welche im Zusammenhang mit der Durchführung von Krankenpflegemassnahmen gestützt auf Art. 11 IVG anfallen. Folglich enthält das Gesetz keine Regelung über die Reisekostenvergütung für die Fälle des Art. 11 IVG.
Dieses Schweigen des Gesetzes kann nun aber nicht als unechte oder Wertungslücke (vgl. BGE 118 V 298 E. 2e mit Hinweisen) betrachtet werden, wie das BSV sinngemäss geltend macht. Das geltende Recht, welches, wie dargelegt, dem Versicherten - in den Schranken des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - den Heilungskostenersatz-Anspruch gemäss Art. 11 IVG selbst dann gewährt, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden, lässt die in einem solchen Fall sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage, was mit den damit verbundenen Reisekosten geschieht, unbeantwortet. Es liegt der Fall einer echten oder rechtslogischen Lücke vor (BGE 113 V 12, BGE 108 V 72 E. 2c, BGE 105 V 130, 211 E. 2b; ZAK 1987 S. 163 E. 2b; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF, Bd. III (1992), S. 342). Diese hat der Richter nach jener Regel zu schliessen, welche er aufstellen würde, müsste er in diesem Punkte Gesetzgeber sein. Die Antwort liegt auf der Hand: Wenn schon das geltende Gesetz den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten auch bei verhältnismässiger Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland gewährt, dann muss sich daran die Reisekostenvergütung knüpfen, ansonsten der gesetzlich nach dem Durchführungsort nicht beschränkte Heilungskostenersatz-Anspruch auf dem Umweg über die Reisekostenvergütung vereitelt oder doch weitgehend zunichte gemacht würde. | de | Art. 11 IVG: Eingliederungsrisiko. Der in Art. 11 IVG garantierte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne der Art. 8 ff. IVG (E. 1b). Art. 11 IVG, Art. 23 IVV: Ersatz der Heilungskosten für Behandlungen im Ausland. Da weder Art. 11 IVG noch Art. 23 IVV eine örtliche Beschränkung für die Durchführung von Krankenpflegemassnahmen enthält, sind die Heilungskosten auch dann zu vergüten, wenn die medizinischen Massnahmen im Ausland vorgenommen werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt jedoch, dass die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war (E. 3a).
Art. 11 und 51 IVG: Ersatz der Reisekosten bei Behandlungen im Ausland, Lückenfüllung. Art. 51 IVG, der sich auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen bezieht, enthält keine Regelung über die Reisekosten für die Fälle von Art. 11 IVG. Es handelt sich dabei um eine echte oder rechtslogische Lücke. Lückenfüllung: Da das Gesetz einen Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten bei Durchführung der Krankenpflegemassnahmen im Ausland gewährt, müssen auch die damit verbundenen Reisekosten vergütet werden (E. 3b). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 251
Aus den Erwägungen:
1. a) Das IVG regelt im Dritten Abschnitt "Die Leistungen" unter "B. Die Eingliederung" in den Art. 8-11 IVG den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen. Im Sinne eines Grundsatzes (vgl. die Marginalie) räumt Art. 8 Abs. 1 IVG Invaliden oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohten Versicherten Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ein, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 9 IVG ("Besondere Voraussetzungen") schreibt vor, dass die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden. Dazu hat der Bundesrat, im Sinne einer begriffserläuternden Verordnungsbestimmung, den Art. 23bis IVG über Eingliederungsmassnahmen im Ausland erlassen. Diese Bestimmung lautet:
"1 Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im Ausland.
2 Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
b) Art. 11 IVG enthält eine Regelung zum Eingliederungsrisiko. Nach dieser hat der Versicherte Anspruch auf Vergütung der Behandlungskosten, wenn er im Verlaufe von Eingliederungsmassnahmen krank wird oder einen Unfall erleidet (Satz 1). Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 23 IVV erlassen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, lautet:
"1 Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursacht wurden, sofern diese von der Kommission angeordnet oder aus wichtigen Gründen vor der Beschlussfassung durchgeführt wurden."
Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Versicherte somit im Falle der Realisierung eines Eingliederungsrisikos und bei Bejahung der Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges im Sinne der Rechtsprechung (BGE 105 V 255 E. 3, BGE 103 V 161 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 97 E. 2), einen besonderen positivrechtlichen Heilungskostenersatz-Anspruch. Dieser in Art. 11 IVG stets garantierte, in Art. 23 IVV nunmehr seit der 9. AHV-Revision (vgl. ZAK 1979 S. 11 f.) in bestimmten Richtungen näher umschriebene Anspruch ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne des Gesetzes. Die Leistungen aus Eingliederungsrisiko werden in Art. 8 Abs. 3 lit. a-e IVG, welche die Eingliederungsmassnahmen abschliessend aufzählen (BGE 99 V 35 E. 1), denn auch nicht erwähnt. Von diesen unterscheiden sich die Ersatzleistungen nach Art. 11 IVG sachlich auch insofern, als sie reine Heilbehandlungen vergüten, währenddessen medizinische Massnahmen nach Art. 12 IVG bekanntlich unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet sein müssen. Daran kann die systematische Einordnung des Art. 11 IVG über das Eingliederungsrisiko bei den in E. 1a dargelegten Eingliederungsnormen nichts ändern. Als Zwischenergebnis steht demnach fest, dass der aus Art. 11 IVG in Verbindung mit Art. 23 IVV hergeleitete Heilungskostenersatz keine medizinische Eingliederungsmassnahme ist.
c) Ebenfalls noch im Dritten Abschnitt betreffend die Leistungen, unter "F. Verschiedene Bestimmungen", regelt das IVG die Reisekosten. Nach Art. 51 Abs. 1 IVG werden die für die Abklärung des Leistungsanspruchs und die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Reisekosten im Inland dem Versicherten vergütet, was in Art. 90 IVV konkretisiert wird. Nach Art. 51 Abs. 2 IVG können ausnahmsweise Beiträge an die Reisekosten im Ausland gewährt werden (Satz 1), wobei der Bundesrat die näheren Bedingungen ordnet (Satz 2). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 90bis IVV erlassen, welcher vorsieht, dass das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Beiträge an die Aufwendungen für Fahrten vom Inland nach dem Ausland, vom Ausland nach dem Inland und im Ausland im Einzelfall festsetzt.
Anders als im Bereich der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland (E. 1a) hat der Bundesrat somit den gesetzlichen Begriff "ausnahmsweise" nicht selber konkretisiert, sondern das Bundesamt für befugt erklärt, über die Reisekosten im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden.
3. a) Art. 11 IVG (sowohl in der alten wie in der neuen Fassung) garantiert den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ohne irgendeine örtliche Beschränkung. Obwohl der Bundesrat, gestützt auf Art. 11 Satz 2 IVG, zweifelsohne zuständig gewesen wäre, u.a. eine Einschränkung nach dem Durchführungsort vorzunehmen, enthält die einschlägige Regelung in Art. 23 Abs. 1-7 IVV keine entsprechende Bestimmung. Damit bleibt es, auch im Falle der Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland, beim in Art. 11 IVG angelegten formellgesetzlichen Grundsatz des Heilungskostenersatz-Anspruches. Eine sinngemässe Anwendung von Art. 9 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 23bis IVV scheidet aus, weil es sich hiebei, wie dargelegt (E. 1b), um Bestimmungen handelt, welche die Eingliederungsleistungen betreffen und nicht den Heilungskostenersatz-Anspruch aus Art. 11 IVG. Solange der Verordnungsgeber diesen Anspruch in bezug auf den Durchführungsort nicht einschränkend regelt, besteht aufgrund der delegationsrechtlichen Lage keine auslegungsmässige Handhabe, welche eine analoge Anwendung von Art. 51 IVG rechtfertigen würde. Demgemäss sind Heilungskosten, welche durch die Realisierung eines Eingliederungsrisikos gemäss Art. 11 IVG entstanden sind, auch dann zu ersetzen, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden.
Damit ist nicht gesagt, dass der Versicherte von sich aus, quasi nach freiem Wahlrecht, sich zur Behandlung von Folgen eines verwirklichten Eingliederungsrisikos ins Ausland begeben kann. Ein solcher unbeschränkter Anspruch scheitert am Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der ein allgemeines, insbesondere im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltendes Prinzip ist (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 115 V 205 E. 4b/cc, BGE 107 V 88 E. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 50 f. und S. 106) und der somit auch im Rahmen des Art. 11 IVG seine Teilgehalte der sachlichen, persönlichen und zeitlichen Angemessenheit entfaltet (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 156). Es ist demnach zu prüfen, ob die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war, um auf angemessene Weise den aus der Verwirklichung des Eingliederungsrisikos eingetretenen Schaden zu beseitigen. Es muss ferner in diesem Zusammenhang ebenfalls ein vernünftiges Kosten-Nutzen-Verhältnis beachtet werden (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 101 V 53 E. 3d; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86).
b) In bezug auf den Anspruch auf Vergütung der Reisekosten gilt das eben zu Art. 9 IVG/Art. 23bis IVV Gesagte, mutatis mutandis, auch für Art. 51 IVG in Verbindung mit Art. 90 und 90bis IVV: Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 51 IVG ohne weiteres ergibt (E. 1c), ist diese Norm einzig auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen zugeschnitten, nicht jedoch auf Reisekosten, welche im Zusammenhang mit der Durchführung von Krankenpflegemassnahmen gestützt auf Art. 11 IVG anfallen. Folglich enthält das Gesetz keine Regelung über die Reisekostenvergütung für die Fälle des Art. 11 IVG.
Dieses Schweigen des Gesetzes kann nun aber nicht als unechte oder Wertungslücke (vgl. BGE 118 V 298 E. 2e mit Hinweisen) betrachtet werden, wie das BSV sinngemäss geltend macht. Das geltende Recht, welches, wie dargelegt, dem Versicherten - in den Schranken des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - den Heilungskostenersatz-Anspruch gemäss Art. 11 IVG selbst dann gewährt, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden, lässt die in einem solchen Fall sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage, was mit den damit verbundenen Reisekosten geschieht, unbeantwortet. Es liegt der Fall einer echten oder rechtslogischen Lücke vor (BGE 113 V 12, BGE 108 V 72 E. 2c, BGE 105 V 130, 211 E. 2b; ZAK 1987 S. 163 E. 2b; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF, Bd. III (1992), S. 342). Diese hat der Richter nach jener Regel zu schliessen, welche er aufstellen würde, müsste er in diesem Punkte Gesetzgeber sein. Die Antwort liegt auf der Hand: Wenn schon das geltende Gesetz den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten auch bei verhältnismässiger Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland gewährt, dann muss sich daran die Reisekostenvergütung knüpfen, ansonsten der gesetzlich nach dem Durchführungsort nicht beschränkte Heilungskostenersatz-Anspruch auf dem Umweg über die Reisekostenvergütung vereitelt oder doch weitgehend zunichte gemacht würde. | de | Art. 11 LAI: Risque de la réadaptation. Le droit au remboursement des frais de guérison garanti à l'art. 11 LAI n'est pas une mesure de réadaptation au sens des art. 8 ss LAI (consid. 1b). Art. 11 LAI, art. 23 RAI: Remboursement des frais de guérison pour des traitements à l'étranger. Les art. 11 LAI et 23 RAI ne contenant aucune limite territoriale à l'exécution des mesures de soins médicaux, les frais de guérison doivent aussi être remboursés si les mesures médicales ont été effectuées à l'étranger. Le principe de proportionnalité commande toutefois que, par rapport aux possibilités de traitement existant en Suisse, l'exécution d'une mesure de soins médicaux à l'étranger fût adéquate et nécessaire (consid. 3a).
Art. 11 et 51 LAI: Remboursement des frais de voyage lors de traitements à l'étranger, comblement d'une lacune de la loi. L'art. 51 LAI, qui se rapporte aux mesures de réadaptation et aux mesures d'instruction, ne comporte aucune réglementation des frais de voyage dans les cas tombant sous le coup de l'art. 11 LAI. Il s'agit là d'une lacune authentique, par inférence à la logique de la règle de droit. Lacune comblée: la loi conférant un droit au remboursement des frais de guérison lors de l'exécution des mesures de soins médicaux à l'étranger, les frais de voyage qui s'y rattachent doivent aussi être remboursés (consid. 3b). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,278 | 119 V 250 | 119 V 250
Erwägungen ab Seite 251
Aus den Erwägungen:
1. a) Das IVG regelt im Dritten Abschnitt "Die Leistungen" unter "B. Die Eingliederung" in den Art. 8-11 IVG den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen. Im Sinne eines Grundsatzes (vgl. die Marginalie) räumt Art. 8 Abs. 1 IVG Invaliden oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohten Versicherten Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ein, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Art. 9 IVG ("Besondere Voraussetzungen") schreibt vor, dass die Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden. Dazu hat der Bundesrat, im Sinne einer begriffserläuternden Verordnungsbestimmung, den Art. 23bis IVG über Eingliederungsmassnahmen im Ausland erlassen. Diese Bestimmung lautet:
"1 Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im Ausland.
2 Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
b) Art. 11 IVG enthält eine Regelung zum Eingliederungsrisiko. Nach dieser hat der Versicherte Anspruch auf Vergütung der Behandlungskosten, wenn er im Verlaufe von Eingliederungsmassnahmen krank wird oder einen Unfall erleidet (Satz 1). Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 23 IVV erlassen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, lautet:
"1 Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursacht wurden, sofern diese von der Kommission angeordnet oder aus wichtigen Gründen vor der Beschlussfassung durchgeführt wurden."
Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Versicherte somit im Falle der Realisierung eines Eingliederungsrisikos und bei Bejahung der Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges im Sinne der Rechtsprechung (BGE 105 V 255 E. 3, BGE 103 V 161 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 97 E. 2), einen besonderen positivrechtlichen Heilungskostenersatz-Anspruch. Dieser in Art. 11 IVG stets garantierte, in Art. 23 IVV nunmehr seit der 9. AHV-Revision (vgl. ZAK 1979 S. 11 f.) in bestimmten Richtungen näher umschriebene Anspruch ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne des Gesetzes. Die Leistungen aus Eingliederungsrisiko werden in Art. 8 Abs. 3 lit. a-e IVG, welche die Eingliederungsmassnahmen abschliessend aufzählen (BGE 99 V 35 E. 1), denn auch nicht erwähnt. Von diesen unterscheiden sich die Ersatzleistungen nach Art. 11 IVG sachlich auch insofern, als sie reine Heilbehandlungen vergüten, währenddessen medizinische Massnahmen nach Art. 12 IVG bekanntlich unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet sein müssen. Daran kann die systematische Einordnung des Art. 11 IVG über das Eingliederungsrisiko bei den in E. 1a dargelegten Eingliederungsnormen nichts ändern. Als Zwischenergebnis steht demnach fest, dass der aus Art. 11 IVG in Verbindung mit Art. 23 IVV hergeleitete Heilungskostenersatz keine medizinische Eingliederungsmassnahme ist.
c) Ebenfalls noch im Dritten Abschnitt betreffend die Leistungen, unter "F. Verschiedene Bestimmungen", regelt das IVG die Reisekosten. Nach Art. 51 Abs. 1 IVG werden die für die Abklärung des Leistungsanspruchs und die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Reisekosten im Inland dem Versicherten vergütet, was in Art. 90 IVV konkretisiert wird. Nach Art. 51 Abs. 2 IVG können ausnahmsweise Beiträge an die Reisekosten im Ausland gewährt werden (Satz 1), wobei der Bundesrat die näheren Bedingungen ordnet (Satz 2). Gestützt darauf hat der Bundesrat Art. 90bis IVV erlassen, welcher vorsieht, dass das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Beiträge an die Aufwendungen für Fahrten vom Inland nach dem Ausland, vom Ausland nach dem Inland und im Ausland im Einzelfall festsetzt.
Anders als im Bereich der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland (E. 1a) hat der Bundesrat somit den gesetzlichen Begriff "ausnahmsweise" nicht selber konkretisiert, sondern das Bundesamt für befugt erklärt, über die Reisekosten im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden.
3. a) Art. 11 IVG (sowohl in der alten wie in der neuen Fassung) garantiert den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ohne irgendeine örtliche Beschränkung. Obwohl der Bundesrat, gestützt auf Art. 11 Satz 2 IVG, zweifelsohne zuständig gewesen wäre, u.a. eine Einschränkung nach dem Durchführungsort vorzunehmen, enthält die einschlägige Regelung in Art. 23 Abs. 1-7 IVV keine entsprechende Bestimmung. Damit bleibt es, auch im Falle der Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland, beim in Art. 11 IVG angelegten formellgesetzlichen Grundsatz des Heilungskostenersatz-Anspruches. Eine sinngemässe Anwendung von Art. 9 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 23bis IVV scheidet aus, weil es sich hiebei, wie dargelegt (E. 1b), um Bestimmungen handelt, welche die Eingliederungsleistungen betreffen und nicht den Heilungskostenersatz-Anspruch aus Art. 11 IVG. Solange der Verordnungsgeber diesen Anspruch in bezug auf den Durchführungsort nicht einschränkend regelt, besteht aufgrund der delegationsrechtlichen Lage keine auslegungsmässige Handhabe, welche eine analoge Anwendung von Art. 51 IVG rechtfertigen würde. Demgemäss sind Heilungskosten, welche durch die Realisierung eines Eingliederungsrisikos gemäss Art. 11 IVG entstanden sind, auch dann zu ersetzen, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden.
Damit ist nicht gesagt, dass der Versicherte von sich aus, quasi nach freiem Wahlrecht, sich zur Behandlung von Folgen eines verwirklichten Eingliederungsrisikos ins Ausland begeben kann. Ein solcher unbeschränkter Anspruch scheitert am Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der ein allgemeines, insbesondere im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltendes Prinzip ist (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 115 V 205 E. 4b/cc, BGE 107 V 88 E. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 50 f. und S. 106) und der somit auch im Rahmen des Art. 11 IVG seine Teilgehalte der sachlichen, persönlichen und zeitlichen Angemessenheit entfaltet (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 156). Es ist demnach zu prüfen, ob die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war, um auf angemessene Weise den aus der Verwirklichung des Eingliederungsrisikos eingetretenen Schaden zu beseitigen. Es muss ferner in diesem Zusammenhang ebenfalls ein vernünftiges Kosten-Nutzen-Verhältnis beachtet werden (BGE 116 V 81 E. 6a, BGE 101 V 53 E. 3d; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86).
b) In bezug auf den Anspruch auf Vergütung der Reisekosten gilt das eben zu Art. 9 IVG/Art. 23bis IVV Gesagte, mutatis mutandis, auch für Art. 51 IVG in Verbindung mit Art. 90 und 90bis IVV: Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 51 IVG ohne weiteres ergibt (E. 1c), ist diese Norm einzig auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen zugeschnitten, nicht jedoch auf Reisekosten, welche im Zusammenhang mit der Durchführung von Krankenpflegemassnahmen gestützt auf Art. 11 IVG anfallen. Folglich enthält das Gesetz keine Regelung über die Reisekostenvergütung für die Fälle des Art. 11 IVG.
Dieses Schweigen des Gesetzes kann nun aber nicht als unechte oder Wertungslücke (vgl. BGE 118 V 298 E. 2e mit Hinweisen) betrachtet werden, wie das BSV sinngemäss geltend macht. Das geltende Recht, welches, wie dargelegt, dem Versicherten - in den Schranken des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - den Heilungskostenersatz-Anspruch gemäss Art. 11 IVG selbst dann gewährt, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden, lässt die in einem solchen Fall sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage, was mit den damit verbundenen Reisekosten geschieht, unbeantwortet. Es liegt der Fall einer echten oder rechtslogischen Lücke vor (BGE 113 V 12, BGE 108 V 72 E. 2c, BGE 105 V 130, 211 E. 2b; ZAK 1987 S. 163 E. 2b; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF, Bd. III (1992), S. 342). Diese hat der Richter nach jener Regel zu schliessen, welche er aufstellen würde, müsste er in diesem Punkte Gesetzgeber sein. Die Antwort liegt auf der Hand: Wenn schon das geltende Gesetz den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten auch bei verhältnismässiger Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland gewährt, dann muss sich daran die Reisekostenvergütung knüpfen, ansonsten der gesetzlich nach dem Durchführungsort nicht beschränkte Heilungskostenersatz-Anspruch auf dem Umweg über die Reisekostenvergütung vereitelt oder doch weitgehend zunichte gemacht würde. | de | Art. 11 LAI: Rischio dell'integrazione. Il diritto al rimborso delle spese di cura garantito dall'art. 11 LAI non è un provvedimento di integrazione giusta gli art. 8 segg. LAI (consid. 1b). Art. 11 LAI, art. 23 OAI: Rimborso delle spese di cura per un trattamento all'estero. Dal momento che gli art. 11 LAI e 23 OAI non prevedono limitazioni territoriali per l'esecuzione di cure mediche, le spese devono essere rimborsate se i provvedimenti sanitari sono stati eseguiti all'estero. Il principio di proporzionalità impone tuttavia che, in relazione con le possibilità di trattamento esistenti in Svizzera, l'esecuzione di un provvedimento sanitario all'estero sia adeguata e necessaria (consid. 3a).
Art. 11 e 51 LAI: Rimborso delle spese di viaggio per un trattamento all'estero, lacuna della legge colmata. L'art. 51 LAI, riferito ai provvedimenti di integrazione e a quelli di istruzione, non prevede regole sulle spese di viaggio nel caso previsto dall'art. 11 LAI. Si tratta di una lacuna propria, o propriamente logica. Lacuna colmata: dal momento che la legge riconosce un diritto al rimborso delle spese di cura quando l'esecuzione dei provvedimenti sanitari ha luogo all'estero, le spese di viaggio devono pure essere rimborsate (consid. 3b). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,279 | 119 V 255 | 119 V 255
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1944 geborene, an Paraplegie leidende Heinz E. war als Sozialarbeiter seit 1986 halbzeitlich für die Stadt Frauenfeld tätig gewesen, welche Stelle er wegen Überlastung auf Ende Februar 1991 verliess. In der Folge arbeitslos, gelang es ihm, auf Herbst desselben Jahres im Spital Olten eine neue Beschäftigung - wiederum im Sozialbereich - zu finden. Nachdem Heinz E., der weiterhin in Frauenfeld wohnhaft bleiben wollte, den täglichen Arbeitsweg von mehr als 200 km anfänglich mit seinem eigenen Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) zurückgelegt hatte, sah er sich mit der Zeit aus finanziellen Gründen gezwungen, fortan die Bahn zu benutzen. Da sich dies unter anderem in zeitlicher Hinsicht ebenfalls als zu aufwendig erwies, ersetzte er seinen Kleinbus, dessen behinderungsgerechte Ausstattung seinerzeit von der Invalidenversicherung (nach vorausgegangener Zusprechung von jährlichen Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen) übernommen worden war (Mitteilungen der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Thurgau vom 6. April und 8. Juni 1988), im Frühjahr 1992 durch einen im Betrieb günstigeren, schnelleren Mercedes 300 Diesel (Jahrgang 1983). Am 20. Februar 1992 ersuchte Heinz E. die Invalidenversicherung um teilweise Übernahme der gebrechensbedingten Umbaukosten. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau wies dieses Begehren mit Verfügung vom 10. September 1992 ab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der Heinz E. die Übernahme der invaliditätsbedingten Anpassungskosten im Betrag von Fr. 2'650.-- durch die Invalidenversicherung beantragen liess, wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. Dezember 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Heinz E. sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Leistungsbegehren erneuern.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; jene unter Hinweis darauf, gemäss bundesamtlicher Anweisung verfügt zu haben.
D.- Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, falls erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV dem Eidg. Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut Art. 2 Abs. 2 HVI besteht Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind.
b) Die Ziffern 10.04* und 10.05* der Rubrik "Motorfahrzeuge und Invalidenfahrzeuge" in der hier anwendbaren, bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung des HVI-Anhanges betreffen Automobile und die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen. Diese Hilfsmittel sind für jene Versicherten bestimmt, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben, dabei zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können (Ziff. 10 HVI Anhang; zu den ab 1. Januar 1993 gültigen Änderungen dieser Ziffer vgl. AS 1992 S. 2407 und CHSS 1993 H. 2 S. 23).
c) In seiner ab 1. Januar 1989 gültigen Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI) hat das BSV Verwaltungsweisungen über die invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen erlassen. Danach übernimmt die Invalidenversicherung sowohl bei leihweiser Abgabe wie auch bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen zusätzlich die Kosten für die infolge des Gebrechens erforderlichen invaliditätsbedingten Abänderungen, soweit das Fahrzeug nicht bereits fabrikmässig entsprechend ausgerüstet ist (Rz. 10.05.1* WHMI). Bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen können Abänderungskosten gemäss Rz. 10.05.3* höchstens alle sechs Jahre einmal übernommen werden, ohne dass die Notwendigkeit eines Fahrzeugwechsels nachgewiesen werden muss (Satz 1). Bei einem Fahrzeugwechsel vor Ablauf dieser Sechsjahresfrist, frühestens jedoch nach fünf Jahren, ist ein objektiver Nachweis zu erbringen (Satz 2). Dabei hat ein Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu erfolgen (Satz 3).
2. Die Vorinstanz hat das gestellte Leistungsbegehren, in Anlehnung an die seitens der Verwaltung erstattete Vernehmlassung, gestützt auf die soeben dargelegte Rz. 10.05.3* WHMI verworfen. Insofern hat sie als entscheidend erachtet, dass dem Beschwerdeführer entsprechende Leistungen für seinen früher besessenen Wagen bereits 1988 erbracht worden waren und er diesen vor Ablauf nicht nur von sechs, sondern von fünf Jahren ersetzt habe, womit selbst eine Pro-rata-Vergütung ausser Betracht falle.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Auffassung standhält. Ausser Frage steht dabei, dass der Beschwerdeführer den täglichen Arbeitsweg von Frauenfeld nach Olten und zurück nur mit dem eigenen Auto zu bewältigen vermag (vgl. BGE 113 V 25 E. 2c). Gegenteiliges ist denn auch seitens der Verwaltung nie behauptet worden. Die Kasse hat indes im Rahmen ihrer Verfügung dafürgehalten, es sei dem Beschwerdeführer aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht zuzumuten, sich in der Umgebung seines neuen Arbeitsortes niederzulassen. Dieser im Sinne einer Zusatzbegründung vertretenen Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Denn nachdem der vorliegende Rechtsstreit weder die Auslösung von Rentenleistungen noch eine grundlegend neue Eingliederung beschlägt, hat die Schadenminderungspflicht des Leistungsansprechers rechtsprechungsgemäss (BGE 113 V 31 E. 4d) hinter die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten in seiner Lebensgestaltung (Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BV) zurückzutreten.
3. a) Bei den unter E. 1c hievor wiedergegebenen Wegleitungsbestimmungen handelt es sich nicht um objektives Recht, sondern um einfache Weisungen oder Verwaltungsverordnungen. Diese von der Verwaltung im Dienste rechtsgleicher Gesetzesanwendung erlassenen Bestimmungen sind für den Richter wesensgemäss nicht verbindlich und von ihm dann nicht anzuwenden, wenn sie eine gesetzeskonforme Handhabung nicht zulassen, sich mithin als rechtswidrig erweisen (BGE 118 V 131 E. 3a, 210 E. 4c, BGE 117 V 284 E. 4c; AHI 1993 S. 102 E. 5a; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, § 3 III 2 und VII 4, S. 19/23, § 8 V 2, S. 82; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 111/1992 II/3, S. 331).
b) Die hier dergestalt zu überprüfende Rz. 10.05.3* WHMI geht zurück auf die mit BGE 104 V 186 und BGE 106 V 213 begründete Rechtsprechung. In jenem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht zur Übernahme von Umbaukosten festgehalten, dass die Zeitdauer von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges entspreche. Bei einem - ausnahmsweisen und begründeten - früher erfolgenden Wechsel Fahrzeuges falle die Gewährung von Leistungen aber nicht ausser Betracht, doch müsse ein entsprechender Abzug vorgenommen werden, wobei dann die neue sechsjährige Periode ab sofort zu laufen beginne. Anderseits stehe die Übernahme der Umbaukosten ebenfalls unter dem Vorbehalt der Notwendigkeit (Art. 8 Abs. 1 IVG), woraus folge, dass mit dem Ablauf der sechsjährigen Frist nicht automatisch ein Anspruch auf Vergütung der Kosten eines neuen Umbaus erwachse, wenn das bisherige Fahrzeug noch seinen Zweck erfülle; dementsprechend bestehe auch kein absoluter Anspruch auf Übernahme dieser Kosten pro rata temporis (gerechnet auf sechs Jahre). Abschliessend hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass die Sechsjahresfrist im Zeitpunkt des Umbaus zu laufen beginne (BGE 104 V 189 E. 2c).
Im zweiten Urteil (BGE 106 V 213) ist diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert worden, dass nach Ablauf der sechsjährigen Frist ein Anspruch auf Kostenvergütung besteht, ohne dass die Notwendigkeit des (die neuerlichen Umbaukosten verursachenden) Wagenwechsels nachgewiesen werden muss. Demgegenüber hat bei einem Wagenwechsel und bei Anspruchserhebung vor Ablauf der Sechsjahresfrist ein solcher objektiver Nachweis zu erfolgen. Die Pro-rata-Vergütung ist zudem nicht bei jedem vorzeitigen Wagenwechsel zuzulassen, sondern nur, wenn er höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfindet. Sodann ist der Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu berechnen (BGE 106 V 217 E. 4).
4. a) Die Gutheissung des mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bekräftigten Leistungsbegehrens würde nach dem Gesagten nicht bloss eine Änderung der Verwaltungspraxis, sondern gleichermassen eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung erfordern. Eine derartige Änderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 110 V 124 E. 2e, BGE 108 V 17 E. 3b, BGE 107 V 3 E. 2 und 82 E. 5a mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 131 E. 2c; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 E. 2c). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 111 V 170 E. 5b mit Hinweisen).
b) Ausgehend von der dargelegten Rechtslage (E. 3b hievor) und den Gegebenheiten des vorliegenden Falles läge es nahe, zunächst die Fünfjahresfrist - nach deren Ablauf (bei Nachweis objektiver Notwendigkeit und Berücksichtigung eines Pro-rata-Abzuges) frühestens eine neue Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung erwogen werden könnte - einer näheren Überprüfung zu unterziehen. Weil sich jedoch diese kürzere, in ihrer Dauer erstmals in BGE 106 V 217 E. 4 fest umrissene Frist nur vor dem Hintergrund der bereits mit den bundesamtlichen Weisungen vom 23. April 1974 (in Kraft seit 1. Januar 1974; vgl. BGE 104 V 188 E. 1) eingeführten und noch immer geltenden Sechsjahresfrist verstehen lässt, ist das Augenmerk vorerst auf diese zu richten.
aa) Wie erwähnt, entspricht die in der bisherigen Rechtsprechung und den bundesamtlichen Weisungen (Rz. 10.05.3* WHMI) verwendete Zeitspanne von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges (BGE 104 V 189 E. 2b). Es kann davon ausgegangen werden, dass diese aus den 70er Jahren stammende Einschätzung - trotz der seitherigen technischen Entwicklung - ihre Richtigkeit behalten hat (vgl. ZAK 1974 S. 369 oben, betreffend die alte Verwaltungspraxis, wonach sieben Jahre massgebend waren), womit kein Anlass besteht, sie kurzerhand durch einen anderen zeitlichen Rahmen zu ersetzen. Hingegen zeigt der vorliegende Fall, der dem Eidg. Versicherungsgericht Gelegenheit bietet, sich im Zusammenhang mit der Übernahme invaliditätsbedingter Abänderungskosten erstmals mit einem Gebrauchtwagen zu befassen (vgl. BGE 106 V 213, BGE 104 V 186), dass sich die von Rz. 10.05.3* WHMI (implizit) verlangte unbesehene Anwendung der in der Lebensdauer gründenden Frist auf neue wie alte Fahrzeuge nicht halten lässt. Denn damit werden - dem Rechtsgleichheitsgebot zuwider - tatsächliche Verhältnisse gleich behandelt, die voneinander erheblich abweichen und demzufolge einer unterschiedlichen Behandlung bedürften (BGE 118 Ia 3 E. 3a, BGE 117 Ia 259 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dieser gebotenen Differenzierung vermag die heutige Praxis selbst insofern nicht zu genügen, als sie - bei nachgewiesener Notwendigkeit - eine erneute Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung mit einem entsprechenden Abzug nach fünf Jahren zulässt. Mit einer solchen Regelung wird der Zugang der Invaliden zum - für sie interessanten - Gebrauchtwagenmarkt faktisch über Gebühr erschwert, was nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein kann.
bb) Was die Fünfjahresfrist anbetrifft, hängt sie - wie eingangs angedeutet (E. 4b) - gleichsam im Sinne einer Ausnahmeregelung engstens mit der soeben erörterten Sechsjahresfrist zusammen. Bezüglich ihrer Entstehung fällt auf, dass sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 104 V 189 E. 2 noch stark am Einzelfall orientierte und, was die Dauer der Frist anbelangte, jedenfalls keine konkrete quantitative Umschreibung vorgenommen hatte. Dies geschah erst mit BGE 106 V 217 E. 4, indem klargestellt wurde, dass die Pro-rata-Vergütung nicht bei jedem vorzeitigen Wechsel, sondern nur dann zu gewähren sei, wenn dieser höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfinde.
Gerade wegen des engen Bezugs zur soeben erörterten Sechsjahresfrist lassen sich hier wiederum dieselben Einwände erheben wie dort, dass nämlich die Gleichbehandlung von Neu- und Gebrauchtwagen auch hinsichtlich der Ausnahmeregelung nicht angeht. Hinzu kommt, dass die zeitliche Limitierung der - in welcher Form auch immer - notwendigen Ausnahmeregelung, wie sie Rz. 10.05.3* WHMI gegenwärtig vornimmt, dem Umstand nicht gerecht wird, dass der Entwicklung der anspruchserheblichen Tatsachen nicht nur im Bereich der Rentenleistungen (Art. 41 IVG, Art. 87 IVV), sondern ebenso in demjenigen der Hilfsmittelversorgung Rechnung zu tragen ist (BGE 113 V 21 E. 1c und 27, je mit Hinweisen). Dies wird verkannt mit einer Ordnung, die einen Anspruch auf Übernahme der Abänderungskosten ohne Rücksicht auf eintretende Veränderungen von vornherein auf eine feste Dauer von mindestens fünf Jahren endgültig festgelegt haben will.
c) Nach alledem ergibt sich, dass an der bisherigen Rechtsprechung nicht oder nicht uneingeschränkt festgehalten werden kann. Bessere Erkenntnis der ratio legis (Ziff. 10.05* HVI Anhang) sowie der - in Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen auf dem Wege der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung - zu regelnden Materie ruft vielmehr nach einer ausgewogeneren Lösung, die Neu- und Gebrauchtwagen gleichermassen gerecht zu werden vermag.
aa) In dieser Hinsicht empfiehlt es sich, die Fünfjahresfrist überhaupt aufzugeben mit der Folge, dass ein Anspruch auf Kostenvergütung gegenüber der Invalidenversicherung irgendwann vor Ablauf von sechs Jahren seit dem auf den letzten Wagenwechsel folgenden Umbau entstehen kann. Unabdingbare Voraussetzung bleibt jedoch, dass die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wagenwechsels ausgewiesen ist. Desgleichen kann ein vor Ablauf der Sechsjahresfrist erfolgender Wechsel - entsprechend bisheriger Ordnung - nicht zur vollständigen Übernahme der neuerlichen Umbaukosten führen, sondern lediglich zu einer Pro-rata-Vergütung. Damit bestehen hinreichende Schranken gegen die Belastung der Invalidenversicherung durch ungerechtfertigte frühzeitige Wagenwechsel.
bb) In bezug auf die Sechsjahresfrist gilt es sodann festzuhalten, dass sie für Neuwagen zwar grundsätzlich weiterhin anwendbar bleiben soll, bei Gebrauchtwagen jedoch nach einer differenzierten Handhabung verlangt. Diese besteht darin, dass für Fahrzeuge, die der Versicherte seinerzeit als Gebrauchtwagen erworben hat, eine auf drei Jahre verkürzte Frist in Verbindung mit dem tatsächlichen Alter des Fahrzeuges eingeführt wird. Konkret heisst dies, dass die Invalidenversicherung, falls sie für einen vom Versicherten angeschafften Gebrauchtwagen bereits Umbaukosten übernommen hat, für solche Kosten erneut aufkommt, sofern der Fahrzeugwechsel frühestens nach drei Jahren (nach dem letzten Umbau) erfolgt und sofern das bisherige Fahrzeug in diesem Zeitpunkt mindestens sechs Jahre alt ist (ab erster Inverkehrsetzung). Kommt es vor Ablauf der drei Jahre oder bevor das Fahrzeug sechsjährig ist zu einem Fahrzeugwechsel, so ist ein Nachweis für die objektive Notwendigkeit des Wechsels zu erbringen, und es hat ein Pro-rata-Abzug zu erfolgen.
Diese Lösung hat somit beim Kauf eines zwei Jahre alten Gebrauchtwagens zur Folge, dass bis zum nächsten Wechsel vier Jahre gewartet werden muss. Ist das Auto im Zeitpunkt des Kaufs bereits fünf Jahre alt, so muss es drei Jahre behalten werden. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, geht die Änderung des nächsten Fahrzeugs ohne weiteres zu Lasten der Invalidenversicherung, während andernfalls die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wechsels nachzuweisen und ein entsprechender Abzug hinzunehmen wäre.
5. Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdeführer seinen früheren Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) im Herbst 1987 erworben hatte. Der Umbau dieses Wagens ging Mitte Mai 1988 vonstatten. Im Zeitpunkt des hier in Frage stehenden Wechsels, der im Februar 1992 erfolgte, hatte der Beschwerdeführer den - mittlerweile bereits 13 Jahre alten - Kleinbus seit jenem Umbau mehr als drei Jahre besessen. Bei dieser Sachlage ist seinem - auch im Umfang ausgewiesenen - Leistungsbegehren zu entsprechen, ohne dass es eines Nachweises für die objektive Notwendigkeit des Fahrzeugwechsels bedürfte. Wann letzteres im einzelnen zu bejahren wäre (vgl. BGE 104 V 190 E. 2d; Rz. 10.01.36*-10.04.36* WHMI), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 1992 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 10. September 1992 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Invalidenversicherung Anspruch auf Übernahme der durch die invaliditätsbedingte Anpassung seines Mercedes 300 Diesel verursachten Kosten im Betrag von Fr. 2'650.-- hat. | de | Art. 21 Abs. 1 IVG, Art. 2 Abs. 2 HVI, Ziff. 10.05* HVI-Anhang. Invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen - Übernahme von Abänderungskosten; Änderung und Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 106 V 217 E. 4), wonach ein vorzeitiger Wagenwechsel - objektive Notwendigkeit vorausgesetzt - höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist Anspruch auf eine (Pro-rata-)Vergütung vermittelt (E. 4):
- Neu wird diese zeitliche Einschränkung (Fünfjahresfrist) fallengelassen mit der Folge, dass ein Anspruch auf (Pro-rata-)Kostenvergütung (irgendwann) vor Ablauf von sechs Jahren seit dem letzten Umbau entstehen kann.
- Die Sechsjahresfrist ihrerseits wird für Neuwagen beibehalten, doch ist sie mit Bezug auf Gebrauchtwagen differenziert zu handhaben. Danach kommt die Invalidenversicherung, falls sie für einen vom Versicherten angeschafften Gebrauchtwagen bereits Umbaukosten übernommen hat, für solche Kosten erneut auf, sofern der Fahrzeugwechsel frühestens nach drei Jahren (nach dem letzten Umbau) erfolgt und sofern das bisherige Fahrzeug in diesem Zeitpunkt mindestens sechs Jahre alt ist (ab erster Inverkehrsetzung). Fehlt es an diesen Voraussetzungen, so ist ein objektiver Nachweis für die Notwendigkeit des Wechsels zu erbringen, und es hat ein Pro-rata-Abzug zu erfolgen. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,280 | 119 V 255 | 119 V 255
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1944 geborene, an Paraplegie leidende Heinz E. war als Sozialarbeiter seit 1986 halbzeitlich für die Stadt Frauenfeld tätig gewesen, welche Stelle er wegen Überlastung auf Ende Februar 1991 verliess. In der Folge arbeitslos, gelang es ihm, auf Herbst desselben Jahres im Spital Olten eine neue Beschäftigung - wiederum im Sozialbereich - zu finden. Nachdem Heinz E., der weiterhin in Frauenfeld wohnhaft bleiben wollte, den täglichen Arbeitsweg von mehr als 200 km anfänglich mit seinem eigenen Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) zurückgelegt hatte, sah er sich mit der Zeit aus finanziellen Gründen gezwungen, fortan die Bahn zu benutzen. Da sich dies unter anderem in zeitlicher Hinsicht ebenfalls als zu aufwendig erwies, ersetzte er seinen Kleinbus, dessen behinderungsgerechte Ausstattung seinerzeit von der Invalidenversicherung (nach vorausgegangener Zusprechung von jährlichen Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen) übernommen worden war (Mitteilungen der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Thurgau vom 6. April und 8. Juni 1988), im Frühjahr 1992 durch einen im Betrieb günstigeren, schnelleren Mercedes 300 Diesel (Jahrgang 1983). Am 20. Februar 1992 ersuchte Heinz E. die Invalidenversicherung um teilweise Übernahme der gebrechensbedingten Umbaukosten. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau wies dieses Begehren mit Verfügung vom 10. September 1992 ab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der Heinz E. die Übernahme der invaliditätsbedingten Anpassungskosten im Betrag von Fr. 2'650.-- durch die Invalidenversicherung beantragen liess, wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. Dezember 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Heinz E. sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Leistungsbegehren erneuern.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; jene unter Hinweis darauf, gemäss bundesamtlicher Anweisung verfügt zu haben.
D.- Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, falls erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV dem Eidg. Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut Art. 2 Abs. 2 HVI besteht Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind.
b) Die Ziffern 10.04* und 10.05* der Rubrik "Motorfahrzeuge und Invalidenfahrzeuge" in der hier anwendbaren, bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung des HVI-Anhanges betreffen Automobile und die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen. Diese Hilfsmittel sind für jene Versicherten bestimmt, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben, dabei zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können (Ziff. 10 HVI Anhang; zu den ab 1. Januar 1993 gültigen Änderungen dieser Ziffer vgl. AS 1992 S. 2407 und CHSS 1993 H. 2 S. 23).
c) In seiner ab 1. Januar 1989 gültigen Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI) hat das BSV Verwaltungsweisungen über die invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen erlassen. Danach übernimmt die Invalidenversicherung sowohl bei leihweiser Abgabe wie auch bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen zusätzlich die Kosten für die infolge des Gebrechens erforderlichen invaliditätsbedingten Abänderungen, soweit das Fahrzeug nicht bereits fabrikmässig entsprechend ausgerüstet ist (Rz. 10.05.1* WHMI). Bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen können Abänderungskosten gemäss Rz. 10.05.3* höchstens alle sechs Jahre einmal übernommen werden, ohne dass die Notwendigkeit eines Fahrzeugwechsels nachgewiesen werden muss (Satz 1). Bei einem Fahrzeugwechsel vor Ablauf dieser Sechsjahresfrist, frühestens jedoch nach fünf Jahren, ist ein objektiver Nachweis zu erbringen (Satz 2). Dabei hat ein Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu erfolgen (Satz 3).
2. Die Vorinstanz hat das gestellte Leistungsbegehren, in Anlehnung an die seitens der Verwaltung erstattete Vernehmlassung, gestützt auf die soeben dargelegte Rz. 10.05.3* WHMI verworfen. Insofern hat sie als entscheidend erachtet, dass dem Beschwerdeführer entsprechende Leistungen für seinen früher besessenen Wagen bereits 1988 erbracht worden waren und er diesen vor Ablauf nicht nur von sechs, sondern von fünf Jahren ersetzt habe, womit selbst eine Pro-rata-Vergütung ausser Betracht falle.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Auffassung standhält. Ausser Frage steht dabei, dass der Beschwerdeführer den täglichen Arbeitsweg von Frauenfeld nach Olten und zurück nur mit dem eigenen Auto zu bewältigen vermag (vgl. BGE 113 V 25 E. 2c). Gegenteiliges ist denn auch seitens der Verwaltung nie behauptet worden. Die Kasse hat indes im Rahmen ihrer Verfügung dafürgehalten, es sei dem Beschwerdeführer aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht zuzumuten, sich in der Umgebung seines neuen Arbeitsortes niederzulassen. Dieser im Sinne einer Zusatzbegründung vertretenen Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Denn nachdem der vorliegende Rechtsstreit weder die Auslösung von Rentenleistungen noch eine grundlegend neue Eingliederung beschlägt, hat die Schadenminderungspflicht des Leistungsansprechers rechtsprechungsgemäss (BGE 113 V 31 E. 4d) hinter die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten in seiner Lebensgestaltung (Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BV) zurückzutreten.
3. a) Bei den unter E. 1c hievor wiedergegebenen Wegleitungsbestimmungen handelt es sich nicht um objektives Recht, sondern um einfache Weisungen oder Verwaltungsverordnungen. Diese von der Verwaltung im Dienste rechtsgleicher Gesetzesanwendung erlassenen Bestimmungen sind für den Richter wesensgemäss nicht verbindlich und von ihm dann nicht anzuwenden, wenn sie eine gesetzeskonforme Handhabung nicht zulassen, sich mithin als rechtswidrig erweisen (BGE 118 V 131 E. 3a, 210 E. 4c, BGE 117 V 284 E. 4c; AHI 1993 S. 102 E. 5a; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, § 3 III 2 und VII 4, S. 19/23, § 8 V 2, S. 82; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 111/1992 II/3, S. 331).
b) Die hier dergestalt zu überprüfende Rz. 10.05.3* WHMI geht zurück auf die mit BGE 104 V 186 und BGE 106 V 213 begründete Rechtsprechung. In jenem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht zur Übernahme von Umbaukosten festgehalten, dass die Zeitdauer von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges entspreche. Bei einem - ausnahmsweisen und begründeten - früher erfolgenden Wechsel Fahrzeuges falle die Gewährung von Leistungen aber nicht ausser Betracht, doch müsse ein entsprechender Abzug vorgenommen werden, wobei dann die neue sechsjährige Periode ab sofort zu laufen beginne. Anderseits stehe die Übernahme der Umbaukosten ebenfalls unter dem Vorbehalt der Notwendigkeit (Art. 8 Abs. 1 IVG), woraus folge, dass mit dem Ablauf der sechsjährigen Frist nicht automatisch ein Anspruch auf Vergütung der Kosten eines neuen Umbaus erwachse, wenn das bisherige Fahrzeug noch seinen Zweck erfülle; dementsprechend bestehe auch kein absoluter Anspruch auf Übernahme dieser Kosten pro rata temporis (gerechnet auf sechs Jahre). Abschliessend hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass die Sechsjahresfrist im Zeitpunkt des Umbaus zu laufen beginne (BGE 104 V 189 E. 2c).
Im zweiten Urteil (BGE 106 V 213) ist diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert worden, dass nach Ablauf der sechsjährigen Frist ein Anspruch auf Kostenvergütung besteht, ohne dass die Notwendigkeit des (die neuerlichen Umbaukosten verursachenden) Wagenwechsels nachgewiesen werden muss. Demgegenüber hat bei einem Wagenwechsel und bei Anspruchserhebung vor Ablauf der Sechsjahresfrist ein solcher objektiver Nachweis zu erfolgen. Die Pro-rata-Vergütung ist zudem nicht bei jedem vorzeitigen Wagenwechsel zuzulassen, sondern nur, wenn er höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfindet. Sodann ist der Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu berechnen (BGE 106 V 217 E. 4).
4. a) Die Gutheissung des mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bekräftigten Leistungsbegehrens würde nach dem Gesagten nicht bloss eine Änderung der Verwaltungspraxis, sondern gleichermassen eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung erfordern. Eine derartige Änderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 110 V 124 E. 2e, BGE 108 V 17 E. 3b, BGE 107 V 3 E. 2 und 82 E. 5a mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 131 E. 2c; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 E. 2c). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 111 V 170 E. 5b mit Hinweisen).
b) Ausgehend von der dargelegten Rechtslage (E. 3b hievor) und den Gegebenheiten des vorliegenden Falles läge es nahe, zunächst die Fünfjahresfrist - nach deren Ablauf (bei Nachweis objektiver Notwendigkeit und Berücksichtigung eines Pro-rata-Abzuges) frühestens eine neue Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung erwogen werden könnte - einer näheren Überprüfung zu unterziehen. Weil sich jedoch diese kürzere, in ihrer Dauer erstmals in BGE 106 V 217 E. 4 fest umrissene Frist nur vor dem Hintergrund der bereits mit den bundesamtlichen Weisungen vom 23. April 1974 (in Kraft seit 1. Januar 1974; vgl. BGE 104 V 188 E. 1) eingeführten und noch immer geltenden Sechsjahresfrist verstehen lässt, ist das Augenmerk vorerst auf diese zu richten.
aa) Wie erwähnt, entspricht die in der bisherigen Rechtsprechung und den bundesamtlichen Weisungen (Rz. 10.05.3* WHMI) verwendete Zeitspanne von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges (BGE 104 V 189 E. 2b). Es kann davon ausgegangen werden, dass diese aus den 70er Jahren stammende Einschätzung - trotz der seitherigen technischen Entwicklung - ihre Richtigkeit behalten hat (vgl. ZAK 1974 S. 369 oben, betreffend die alte Verwaltungspraxis, wonach sieben Jahre massgebend waren), womit kein Anlass besteht, sie kurzerhand durch einen anderen zeitlichen Rahmen zu ersetzen. Hingegen zeigt der vorliegende Fall, der dem Eidg. Versicherungsgericht Gelegenheit bietet, sich im Zusammenhang mit der Übernahme invaliditätsbedingter Abänderungskosten erstmals mit einem Gebrauchtwagen zu befassen (vgl. BGE 106 V 213, BGE 104 V 186), dass sich die von Rz. 10.05.3* WHMI (implizit) verlangte unbesehene Anwendung der in der Lebensdauer gründenden Frist auf neue wie alte Fahrzeuge nicht halten lässt. Denn damit werden - dem Rechtsgleichheitsgebot zuwider - tatsächliche Verhältnisse gleich behandelt, die voneinander erheblich abweichen und demzufolge einer unterschiedlichen Behandlung bedürften (BGE 118 Ia 3 E. 3a, BGE 117 Ia 259 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dieser gebotenen Differenzierung vermag die heutige Praxis selbst insofern nicht zu genügen, als sie - bei nachgewiesener Notwendigkeit - eine erneute Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung mit einem entsprechenden Abzug nach fünf Jahren zulässt. Mit einer solchen Regelung wird der Zugang der Invaliden zum - für sie interessanten - Gebrauchtwagenmarkt faktisch über Gebühr erschwert, was nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein kann.
bb) Was die Fünfjahresfrist anbetrifft, hängt sie - wie eingangs angedeutet (E. 4b) - gleichsam im Sinne einer Ausnahmeregelung engstens mit der soeben erörterten Sechsjahresfrist zusammen. Bezüglich ihrer Entstehung fällt auf, dass sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 104 V 189 E. 2 noch stark am Einzelfall orientierte und, was die Dauer der Frist anbelangte, jedenfalls keine konkrete quantitative Umschreibung vorgenommen hatte. Dies geschah erst mit BGE 106 V 217 E. 4, indem klargestellt wurde, dass die Pro-rata-Vergütung nicht bei jedem vorzeitigen Wechsel, sondern nur dann zu gewähren sei, wenn dieser höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfinde.
Gerade wegen des engen Bezugs zur soeben erörterten Sechsjahresfrist lassen sich hier wiederum dieselben Einwände erheben wie dort, dass nämlich die Gleichbehandlung von Neu- und Gebrauchtwagen auch hinsichtlich der Ausnahmeregelung nicht angeht. Hinzu kommt, dass die zeitliche Limitierung der - in welcher Form auch immer - notwendigen Ausnahmeregelung, wie sie Rz. 10.05.3* WHMI gegenwärtig vornimmt, dem Umstand nicht gerecht wird, dass der Entwicklung der anspruchserheblichen Tatsachen nicht nur im Bereich der Rentenleistungen (Art. 41 IVG, Art. 87 IVV), sondern ebenso in demjenigen der Hilfsmittelversorgung Rechnung zu tragen ist (BGE 113 V 21 E. 1c und 27, je mit Hinweisen). Dies wird verkannt mit einer Ordnung, die einen Anspruch auf Übernahme der Abänderungskosten ohne Rücksicht auf eintretende Veränderungen von vornherein auf eine feste Dauer von mindestens fünf Jahren endgültig festgelegt haben will.
c) Nach alledem ergibt sich, dass an der bisherigen Rechtsprechung nicht oder nicht uneingeschränkt festgehalten werden kann. Bessere Erkenntnis der ratio legis (Ziff. 10.05* HVI Anhang) sowie der - in Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen auf dem Wege der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung - zu regelnden Materie ruft vielmehr nach einer ausgewogeneren Lösung, die Neu- und Gebrauchtwagen gleichermassen gerecht zu werden vermag.
aa) In dieser Hinsicht empfiehlt es sich, die Fünfjahresfrist überhaupt aufzugeben mit der Folge, dass ein Anspruch auf Kostenvergütung gegenüber der Invalidenversicherung irgendwann vor Ablauf von sechs Jahren seit dem auf den letzten Wagenwechsel folgenden Umbau entstehen kann. Unabdingbare Voraussetzung bleibt jedoch, dass die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wagenwechsels ausgewiesen ist. Desgleichen kann ein vor Ablauf der Sechsjahresfrist erfolgender Wechsel - entsprechend bisheriger Ordnung - nicht zur vollständigen Übernahme der neuerlichen Umbaukosten führen, sondern lediglich zu einer Pro-rata-Vergütung. Damit bestehen hinreichende Schranken gegen die Belastung der Invalidenversicherung durch ungerechtfertigte frühzeitige Wagenwechsel.
bb) In bezug auf die Sechsjahresfrist gilt es sodann festzuhalten, dass sie für Neuwagen zwar grundsätzlich weiterhin anwendbar bleiben soll, bei Gebrauchtwagen jedoch nach einer differenzierten Handhabung verlangt. Diese besteht darin, dass für Fahrzeuge, die der Versicherte seinerzeit als Gebrauchtwagen erworben hat, eine auf drei Jahre verkürzte Frist in Verbindung mit dem tatsächlichen Alter des Fahrzeuges eingeführt wird. Konkret heisst dies, dass die Invalidenversicherung, falls sie für einen vom Versicherten angeschafften Gebrauchtwagen bereits Umbaukosten übernommen hat, für solche Kosten erneut aufkommt, sofern der Fahrzeugwechsel frühestens nach drei Jahren (nach dem letzten Umbau) erfolgt und sofern das bisherige Fahrzeug in diesem Zeitpunkt mindestens sechs Jahre alt ist (ab erster Inverkehrsetzung). Kommt es vor Ablauf der drei Jahre oder bevor das Fahrzeug sechsjährig ist zu einem Fahrzeugwechsel, so ist ein Nachweis für die objektive Notwendigkeit des Wechsels zu erbringen, und es hat ein Pro-rata-Abzug zu erfolgen.
Diese Lösung hat somit beim Kauf eines zwei Jahre alten Gebrauchtwagens zur Folge, dass bis zum nächsten Wechsel vier Jahre gewartet werden muss. Ist das Auto im Zeitpunkt des Kaufs bereits fünf Jahre alt, so muss es drei Jahre behalten werden. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, geht die Änderung des nächsten Fahrzeugs ohne weiteres zu Lasten der Invalidenversicherung, während andernfalls die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wechsels nachzuweisen und ein entsprechender Abzug hinzunehmen wäre.
5. Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdeführer seinen früheren Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) im Herbst 1987 erworben hatte. Der Umbau dieses Wagens ging Mitte Mai 1988 vonstatten. Im Zeitpunkt des hier in Frage stehenden Wechsels, der im Februar 1992 erfolgte, hatte der Beschwerdeführer den - mittlerweile bereits 13 Jahre alten - Kleinbus seit jenem Umbau mehr als drei Jahre besessen. Bei dieser Sachlage ist seinem - auch im Umfang ausgewiesenen - Leistungsbegehren zu entsprechen, ohne dass es eines Nachweises für die objektive Notwendigkeit des Fahrzeugwechsels bedürfte. Wann letzteres im einzelnen zu bejahren wäre (vgl. BGE 104 V 190 E. 2d; Rz. 10.01.36*-10.04.36* WHMI), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 1992 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 10. September 1992 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Invalidenversicherung Anspruch auf Übernahme der durch die invaliditätsbedingte Anpassung seines Mercedes 300 Diesel verursachten Kosten im Betrag von Fr. 2'650.-- hat. | de | Art. 21 al. 1 LAI, art. 2 al. 2 OMAI, ch. 10.05* de l'annexe à l'OMAI. Transformation de véhicules à moteur nécessitée par l'invalidité - prise en charge des frais de transformation; modification et précision de la jurisprudence (ATF 106 V 217 consid. 4), selon laquelle un changement anticipé - et objectivement nécessaire - de véhicule, qui a eu lieu au plus tôt une année avant l'écoulement du délai de six ans, donne droit à une indemnité pro rata temporis (consid. 4):
- La condition d'une durée d'utilisation de cinq ans au moins est abandonnée, de sorte que le droit au remboursement de frais (pro rata temporis) peut être reconnu en tout temps avant l'expiration du délai de six ans depuis la dernière transformation.
- Quant au délai de six ans, il est maintenu en ce qui concerne les véhicules neufs, tandis qu'il s'applique de manière différenciée aux véhicules d'occasion. Lorsque l'assurance-invalidité a déjà pris en charge des frais de transformation d'un véhicule d'occasion acquis par l'assuré, elle doit à nouveau le faire si le changement de véhicule a lieu, au plus tôt, après l'écoulement d'un délai de trois ans (depuis la dernière transformation) et si, à ce moment, le véhicule a au moins six ans d'âge (depuis la première mise en circulation). Si ces conditions ne sont pas remplies, la nécessité objective d'un changement doit être établie et une déduction pro rata temporis sera opérée. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,281 | 119 V 255 | 119 V 255
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Der 1944 geborene, an Paraplegie leidende Heinz E. war als Sozialarbeiter seit 1986 halbzeitlich für die Stadt Frauenfeld tätig gewesen, welche Stelle er wegen Überlastung auf Ende Februar 1991 verliess. In der Folge arbeitslos, gelang es ihm, auf Herbst desselben Jahres im Spital Olten eine neue Beschäftigung - wiederum im Sozialbereich - zu finden. Nachdem Heinz E., der weiterhin in Frauenfeld wohnhaft bleiben wollte, den täglichen Arbeitsweg von mehr als 200 km anfänglich mit seinem eigenen Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) zurückgelegt hatte, sah er sich mit der Zeit aus finanziellen Gründen gezwungen, fortan die Bahn zu benutzen. Da sich dies unter anderem in zeitlicher Hinsicht ebenfalls als zu aufwendig erwies, ersetzte er seinen Kleinbus, dessen behinderungsgerechte Ausstattung seinerzeit von der Invalidenversicherung (nach vorausgegangener Zusprechung von jährlichen Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen) übernommen worden war (Mitteilungen der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Thurgau vom 6. April und 8. Juni 1988), im Frühjahr 1992 durch einen im Betrieb günstigeren, schnelleren Mercedes 300 Diesel (Jahrgang 1983). Am 20. Februar 1992 ersuchte Heinz E. die Invalidenversicherung um teilweise Übernahme der gebrechensbedingten Umbaukosten. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau wies dieses Begehren mit Verfügung vom 10. September 1992 ab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der Heinz E. die Übernahme der invaliditätsbedingten Anpassungskosten im Betrag von Fr. 2'650.-- durch die Invalidenversicherung beantragen liess, wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. Dezember 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Heinz E. sein im vorinstanzlichen Verfahren gestelltes Leistungsbegehren erneuern.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen je auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; jene unter Hinweis darauf, gemäss bundesamtlicher Anweisung verfügt zu haben.
D.- Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, falls erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV dem Eidg. Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut Art. 2 Abs. 2 HVI besteht Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind.
b) Die Ziffern 10.04* und 10.05* der Rubrik "Motorfahrzeuge und Invalidenfahrzeuge" in der hier anwendbaren, bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung des HVI-Anhanges betreffen Automobile und die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen. Diese Hilfsmittel sind für jene Versicherten bestimmt, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben, dabei zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können (Ziff. 10 HVI Anhang; zu den ab 1. Januar 1993 gültigen Änderungen dieser Ziffer vgl. AS 1992 S. 2407 und CHSS 1993 H. 2 S. 23).
c) In seiner ab 1. Januar 1989 gültigen Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI) hat das BSV Verwaltungsweisungen über die invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen erlassen. Danach übernimmt die Invalidenversicherung sowohl bei leihweiser Abgabe wie auch bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen zusätzlich die Kosten für die infolge des Gebrechens erforderlichen invaliditätsbedingten Abänderungen, soweit das Fahrzeug nicht bereits fabrikmässig entsprechend ausgerüstet ist (Rz. 10.05.1* WHMI). Bei Gewährung von Amortisationsbeiträgen können Abänderungskosten gemäss Rz. 10.05.3* höchstens alle sechs Jahre einmal übernommen werden, ohne dass die Notwendigkeit eines Fahrzeugwechsels nachgewiesen werden muss (Satz 1). Bei einem Fahrzeugwechsel vor Ablauf dieser Sechsjahresfrist, frühestens jedoch nach fünf Jahren, ist ein objektiver Nachweis zu erbringen (Satz 2). Dabei hat ein Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu erfolgen (Satz 3).
2. Die Vorinstanz hat das gestellte Leistungsbegehren, in Anlehnung an die seitens der Verwaltung erstattete Vernehmlassung, gestützt auf die soeben dargelegte Rz. 10.05.3* WHMI verworfen. Insofern hat sie als entscheidend erachtet, dass dem Beschwerdeführer entsprechende Leistungen für seinen früher besessenen Wagen bereits 1988 erbracht worden waren und er diesen vor Ablauf nicht nur von sechs, sondern von fünf Jahren ersetzt habe, womit selbst eine Pro-rata-Vergütung ausser Betracht falle.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Auffassung standhält. Ausser Frage steht dabei, dass der Beschwerdeführer den täglichen Arbeitsweg von Frauenfeld nach Olten und zurück nur mit dem eigenen Auto zu bewältigen vermag (vgl. BGE 113 V 25 E. 2c). Gegenteiliges ist denn auch seitens der Verwaltung nie behauptet worden. Die Kasse hat indes im Rahmen ihrer Verfügung dafürgehalten, es sei dem Beschwerdeführer aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht zuzumuten, sich in der Umgebung seines neuen Arbeitsortes niederzulassen. Dieser im Sinne einer Zusatzbegründung vertretenen Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Denn nachdem der vorliegende Rechtsstreit weder die Auslösung von Rentenleistungen noch eine grundlegend neue Eingliederung beschlägt, hat die Schadenminderungspflicht des Leistungsansprechers rechtsprechungsgemäss (BGE 113 V 31 E. 4d) hinter die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten in seiner Lebensgestaltung (Art. 31 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BV) zurückzutreten.
3. a) Bei den unter E. 1c hievor wiedergegebenen Wegleitungsbestimmungen handelt es sich nicht um objektives Recht, sondern um einfache Weisungen oder Verwaltungsverordnungen. Diese von der Verwaltung im Dienste rechtsgleicher Gesetzesanwendung erlassenen Bestimmungen sind für den Richter wesensgemäss nicht verbindlich und von ihm dann nicht anzuwenden, wenn sie eine gesetzeskonforme Handhabung nicht zulassen, sich mithin als rechtswidrig erweisen (BGE 118 V 131 E. 3a, 210 E. 4c, BGE 117 V 284 E. 4c; AHI 1993 S. 102 E. 5a; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, § 3 III 2 und VII 4, S. 19/23, § 8 V 2, S. 82; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 111/1992 II/3, S. 331).
b) Die hier dergestalt zu überprüfende Rz. 10.05.3* WHMI geht zurück auf die mit BGE 104 V 186 und BGE 106 V 213 begründete Rechtsprechung. In jenem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht zur Übernahme von Umbaukosten festgehalten, dass die Zeitdauer von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges entspreche. Bei einem - ausnahmsweisen und begründeten - früher erfolgenden Wechsel Fahrzeuges falle die Gewährung von Leistungen aber nicht ausser Betracht, doch müsse ein entsprechender Abzug vorgenommen werden, wobei dann die neue sechsjährige Periode ab sofort zu laufen beginne. Anderseits stehe die Übernahme der Umbaukosten ebenfalls unter dem Vorbehalt der Notwendigkeit (Art. 8 Abs. 1 IVG), woraus folge, dass mit dem Ablauf der sechsjährigen Frist nicht automatisch ein Anspruch auf Vergütung der Kosten eines neuen Umbaus erwachse, wenn das bisherige Fahrzeug noch seinen Zweck erfülle; dementsprechend bestehe auch kein absoluter Anspruch auf Übernahme dieser Kosten pro rata temporis (gerechnet auf sechs Jahre). Abschliessend hat das Eidg. Versicherungsgericht klargestellt, dass die Sechsjahresfrist im Zeitpunkt des Umbaus zu laufen beginne (BGE 104 V 189 E. 2c).
Im zweiten Urteil (BGE 106 V 213) ist diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert worden, dass nach Ablauf der sechsjährigen Frist ein Anspruch auf Kostenvergütung besteht, ohne dass die Notwendigkeit des (die neuerlichen Umbaukosten verursachenden) Wagenwechsels nachgewiesen werden muss. Demgegenüber hat bei einem Wagenwechsel und bei Anspruchserhebung vor Ablauf der Sechsjahresfrist ein solcher objektiver Nachweis zu erfolgen. Die Pro-rata-Vergütung ist zudem nicht bei jedem vorzeitigen Wagenwechsel zuzulassen, sondern nur, wenn er höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfindet. Sodann ist der Pro-rata-Abzug jeweils auf dem ursprünglichen Rechnungsbetrag zu berechnen (BGE 106 V 217 E. 4).
4. a) Die Gutheissung des mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bekräftigten Leistungsbegehrens würde nach dem Gesagten nicht bloss eine Änderung der Verwaltungspraxis, sondern gleichermassen eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung erfordern. Eine derartige Änderung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 110 V 124 E. 2e, BGE 108 V 17 E. 3b, BGE 107 V 3 E. 2 und 82 E. 5a mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 131 E. 2c; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 E. 2c). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 111 V 170 E. 5b mit Hinweisen).
b) Ausgehend von der dargelegten Rechtslage (E. 3b hievor) und den Gegebenheiten des vorliegenden Falles läge es nahe, zunächst die Fünfjahresfrist - nach deren Ablauf (bei Nachweis objektiver Notwendigkeit und Berücksichtigung eines Pro-rata-Abzuges) frühestens eine neue Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung erwogen werden könnte - einer näheren Überprüfung zu unterziehen. Weil sich jedoch diese kürzere, in ihrer Dauer erstmals in BGE 106 V 217 E. 4 fest umrissene Frist nur vor dem Hintergrund der bereits mit den bundesamtlichen Weisungen vom 23. April 1974 (in Kraft seit 1. Januar 1974; vgl. BGE 104 V 188 E. 1) eingeführten und noch immer geltenden Sechsjahresfrist verstehen lässt, ist das Augenmerk vorerst auf diese zu richten.
aa) Wie erwähnt, entspricht die in der bisherigen Rechtsprechung und den bundesamtlichen Weisungen (Rz. 10.05.3* WHMI) verwendete Zeitspanne von sechs Jahren der "heute zu erwartenden Lebensdauer" eines Fahrzeuges (BGE 104 V 189 E. 2b). Es kann davon ausgegangen werden, dass diese aus den 70er Jahren stammende Einschätzung - trotz der seitherigen technischen Entwicklung - ihre Richtigkeit behalten hat (vgl. ZAK 1974 S. 369 oben, betreffend die alte Verwaltungspraxis, wonach sieben Jahre massgebend waren), womit kein Anlass besteht, sie kurzerhand durch einen anderen zeitlichen Rahmen zu ersetzen. Hingegen zeigt der vorliegende Fall, der dem Eidg. Versicherungsgericht Gelegenheit bietet, sich im Zusammenhang mit der Übernahme invaliditätsbedingter Abänderungskosten erstmals mit einem Gebrauchtwagen zu befassen (vgl. BGE 106 V 213, BGE 104 V 186), dass sich die von Rz. 10.05.3* WHMI (implizit) verlangte unbesehene Anwendung der in der Lebensdauer gründenden Frist auf neue wie alte Fahrzeuge nicht halten lässt. Denn damit werden - dem Rechtsgleichheitsgebot zuwider - tatsächliche Verhältnisse gleich behandelt, die voneinander erheblich abweichen und demzufolge einer unterschiedlichen Behandlung bedürften (BGE 118 Ia 3 E. 3a, BGE 117 Ia 259 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dieser gebotenen Differenzierung vermag die heutige Praxis selbst insofern nicht zu genügen, als sie - bei nachgewiesener Notwendigkeit - eine erneute Anpassung zu Lasten der Invalidenversicherung mit einem entsprechenden Abzug nach fünf Jahren zulässt. Mit einer solchen Regelung wird der Zugang der Invaliden zum - für sie interessanten - Gebrauchtwagenmarkt faktisch über Gebühr erschwert, was nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein kann.
bb) Was die Fünfjahresfrist anbetrifft, hängt sie - wie eingangs angedeutet (E. 4b) - gleichsam im Sinne einer Ausnahmeregelung engstens mit der soeben erörterten Sechsjahresfrist zusammen. Bezüglich ihrer Entstehung fällt auf, dass sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 104 V 189 E. 2 noch stark am Einzelfall orientierte und, was die Dauer der Frist anbelangte, jedenfalls keine konkrete quantitative Umschreibung vorgenommen hatte. Dies geschah erst mit BGE 106 V 217 E. 4, indem klargestellt wurde, dass die Pro-rata-Vergütung nicht bei jedem vorzeitigen Wechsel, sondern nur dann zu gewähren sei, wenn dieser höchstens ein Jahr vor Ablauf der sechsjährigen Frist stattfinde.
Gerade wegen des engen Bezugs zur soeben erörterten Sechsjahresfrist lassen sich hier wiederum dieselben Einwände erheben wie dort, dass nämlich die Gleichbehandlung von Neu- und Gebrauchtwagen auch hinsichtlich der Ausnahmeregelung nicht angeht. Hinzu kommt, dass die zeitliche Limitierung der - in welcher Form auch immer - notwendigen Ausnahmeregelung, wie sie Rz. 10.05.3* WHMI gegenwärtig vornimmt, dem Umstand nicht gerecht wird, dass der Entwicklung der anspruchserheblichen Tatsachen nicht nur im Bereich der Rentenleistungen (Art. 41 IVG, Art. 87 IVV), sondern ebenso in demjenigen der Hilfsmittelversorgung Rechnung zu tragen ist (BGE 113 V 21 E. 1c und 27, je mit Hinweisen). Dies wird verkannt mit einer Ordnung, die einen Anspruch auf Übernahme der Abänderungskosten ohne Rücksicht auf eintretende Veränderungen von vornherein auf eine feste Dauer von mindestens fünf Jahren endgültig festgelegt haben will.
c) Nach alledem ergibt sich, dass an der bisherigen Rechtsprechung nicht oder nicht uneingeschränkt festgehalten werden kann. Bessere Erkenntnis der ratio legis (Ziff. 10.05* HVI Anhang) sowie der - in Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen auf dem Wege der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung - zu regelnden Materie ruft vielmehr nach einer ausgewogeneren Lösung, die Neu- und Gebrauchtwagen gleichermassen gerecht zu werden vermag.
aa) In dieser Hinsicht empfiehlt es sich, die Fünfjahresfrist überhaupt aufzugeben mit der Folge, dass ein Anspruch auf Kostenvergütung gegenüber der Invalidenversicherung irgendwann vor Ablauf von sechs Jahren seit dem auf den letzten Wagenwechsel folgenden Umbau entstehen kann. Unabdingbare Voraussetzung bleibt jedoch, dass die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wagenwechsels ausgewiesen ist. Desgleichen kann ein vor Ablauf der Sechsjahresfrist erfolgender Wechsel - entsprechend bisheriger Ordnung - nicht zur vollständigen Übernahme der neuerlichen Umbaukosten führen, sondern lediglich zu einer Pro-rata-Vergütung. Damit bestehen hinreichende Schranken gegen die Belastung der Invalidenversicherung durch ungerechtfertigte frühzeitige Wagenwechsel.
bb) In bezug auf die Sechsjahresfrist gilt es sodann festzuhalten, dass sie für Neuwagen zwar grundsätzlich weiterhin anwendbar bleiben soll, bei Gebrauchtwagen jedoch nach einer differenzierten Handhabung verlangt. Diese besteht darin, dass für Fahrzeuge, die der Versicherte seinerzeit als Gebrauchtwagen erworben hat, eine auf drei Jahre verkürzte Frist in Verbindung mit dem tatsächlichen Alter des Fahrzeuges eingeführt wird. Konkret heisst dies, dass die Invalidenversicherung, falls sie für einen vom Versicherten angeschafften Gebrauchtwagen bereits Umbaukosten übernommen hat, für solche Kosten erneut aufkommt, sofern der Fahrzeugwechsel frühestens nach drei Jahren (nach dem letzten Umbau) erfolgt und sofern das bisherige Fahrzeug in diesem Zeitpunkt mindestens sechs Jahre alt ist (ab erster Inverkehrsetzung). Kommt es vor Ablauf der drei Jahre oder bevor das Fahrzeug sechsjährig ist zu einem Fahrzeugwechsel, so ist ein Nachweis für die objektive Notwendigkeit des Wechsels zu erbringen, und es hat ein Pro-rata-Abzug zu erfolgen.
Diese Lösung hat somit beim Kauf eines zwei Jahre alten Gebrauchtwagens zur Folge, dass bis zum nächsten Wechsel vier Jahre gewartet werden muss. Ist das Auto im Zeitpunkt des Kaufs bereits fünf Jahre alt, so muss es drei Jahre behalten werden. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, geht die Änderung des nächsten Fahrzeugs ohne weiteres zu Lasten der Invalidenversicherung, während andernfalls die objektive Notwendigkeit des vorzeitigen Wechsels nachzuweisen und ein entsprechender Abzug hinzunehmen wäre.
5. Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdeführer seinen früheren Kleinbus (Marke Bedford, Jahrgang 1979) im Herbst 1987 erworben hatte. Der Umbau dieses Wagens ging Mitte Mai 1988 vonstatten. Im Zeitpunkt des hier in Frage stehenden Wechsels, der im Februar 1992 erfolgte, hatte der Beschwerdeführer den - mittlerweile bereits 13 Jahre alten - Kleinbus seit jenem Umbau mehr als drei Jahre besessen. Bei dieser Sachlage ist seinem - auch im Umfang ausgewiesenen - Leistungsbegehren zu entsprechen, ohne dass es eines Nachweises für die objektive Notwendigkeit des Fahrzeugwechsels bedürfte. Wann letzteres im einzelnen zu bejahren wäre (vgl. BGE 104 V 190 E. 2d; Rz. 10.01.36*-10.04.36* WHMI), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 1992 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau vom 10. September 1992 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Invalidenversicherung Anspruch auf Übernahme der durch die invaliditätsbedingte Anpassung seines Mercedes 300 Diesel verursachten Kosten im Betrag von Fr. 2'650.-- hat. | de | Art. 21 cpv. 1 LAI, art. 2 cpv. 2 OMAI, cifra 10.05* allegato OMAI. Trasformazione di veicoli a motore determinata dall'invalidità - assunzione delle spese di trasformazione; modificazione e precisazione della giurisprudenza (DTF 106 V 217 consid. 4) secondo cui un cambiamento anticipato - e oggettivamente necessario - di un veicolo avvenuto il più presto un anno prima del decorso sessennale, dà diritto a un'indennità pro rata temporis (consid. 4):
- Il presupposto della durata di uso di cinque anni almeno è abbandonato, di modo che il diritto al rimborso delle spese (pro rata temporis) può essere riconosciuto in ogni tempo prima del decorso di sei anni dopo l'ultima trasformazione.
- Il termine di sei anni è mantenuto in quanto riferito a veicoli nuovi, mentre si applica in modo differenziato per veicoli d'occasione. Quando l'assicurazione per l'invalidità ha già preso a carico le spese di trasformazione di un veicolo d'occasione acquistato dall'assicurato, essa deve farlo di nuovo se il cambiamento del veicolo ha luogo, al più presto, decorso un termine di tre anni (dopo l'ultima trasformazione) e se, in quel momento, il veicolo ha almeno sei anni (dopo la prima messa in circolazione). Se queste condizioni non sono adempiute, la necessità oggettiva di un cambiamento deve essere stabilita e si opera una deduzione pro rata temporis. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,282 | 119 V 26 | 119 V 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Marie G., née en 1953, mariée depuis le 29 décembre 1980, présente une stérilité primaire d'origine tubaire à laquelle son médecin traitant, le docteur G., gynécologue et médecin associé au Département de gynécologie-obstétrique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), tenta de remédier en pratiquant, au mois de mai 1989, une pelviscopie avec chromopertubation, laparotomie et adhésiolyse péri-tubo-ovarienne, toutefois sans résultat, la patiente ne parvenant pas à obtenir la grossesse, qu'avec son époux, elle espère depuis 1982.
Le docteur G. entreprit alors, en vue d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), deux stimulations ovariennes: la première entre le 5 et le 20 octobre 1989, la seconde entre le 5 et le 24 février 1990. Ces deux tentatives de fécondation échouèrent.
Dame G. est affiliée à la caisse-maladie ASSURA depuis le 1er janvier 1981. Elle est au bénéfice de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques et d'une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation en division privée ou en clinique.
La caisse remboursa à son assurée, jusqu'à concurrence de 1'216 fr. 65, une facture du CHUV du 18 janvier 1990 relative au séjour hospitalier du 5 au 21 octobre 1989 et s'élevant à 1'351 fr. 85. En revanche, ayant appris la nature exacte du traitement entrepris, elle refusa de prendre en charge deux factures du laboratoire d'hormonologie du CHUV du 8 février 1990, se montant à 677 fr. 50 et à 375 francs. De plus, elle exigea de Dame G. qu'elle lui restitue la somme de 1'216 fr. 65, qu'elle estimait avoir payée à tort.
L'assurée ayant contesté ce point de vue, la caisse rendit, le 7 mai 1990, une décision par laquelle elle confirmait sa prise de position antérieure.
B.- L'assurée recourut contre cette décision devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Statuant le 26 septembre 1990 en qualité de juge unique, le président de la Chambre des assurances admit le recours, annula la décision entreprise et condamna la caisse à prendre en charge les trois factures litigieuses, ainsi qu'à payer à l'assurée une indemnité de 500 francs à titre de dépens.
En bref, le juge cantonal a considéré que la FIVETE constitue une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues en cas de stérilité impossible à traiter par d'autres moyens ou lorsqu'il existe un risque sérieux de transmettre à l'enfant une maladie héréditaire grave et que la procréation ne peut, par conséquent, s'accomplir par l'union naturelle.
C.- La caisse ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler.
Dame G. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose le point de vue de son service médical, d'après lequel la FIVETE ne constitue pas une mesure thérapeutique au sens de la loi, et il propose d'admettre le recours.
D.- En cours d'instruction, le juge délégué a requis divers renseignements complémentaires de l'OFAS. Cet office a produit le 10 juillet 1992 plusieurs documents relatifs à la délibération de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (ci-après: la commission des prestations) du 16 juin 1992, consacrée à la FIVETE et à sa prise en charge obligatoire par les caisses-maladie reconnues.
Les parties ont reçu copie de ces documents et se sont exprimées à ce sujet. L'intimée a requis la suspension de la procédure jusqu'à "connaissance de (...) données économiques et décision de la Commission fédérale des prestations".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105 al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; ATF 115 V 363 consid. 3a, ATF 108 V 247 consid. 1a).
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (ATF 118 V 70 consid. 2b, ATF 116 V 257 s. consid. 1 et les références).
2. Il est constant que la stérilité d'origine tubaire dont est affectée Dame G. a valeur de maladie au sens de la loi et de la jurisprudence (ATF 113 V 44 consid. 3b et les références citées; sur la notion de maladie en général, voir RAMA 1990 no K 849 p. 322 consid. 1a et les références). Ce point de droit n'est du reste pas litigieux.
3. a) En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique.
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2, ATF 113 V 45 consid. 4d/aa).
b) Selon un arrêt en la cause L. du 2 février 1987 (ATF 113 V 42), confirmé par un arrêt non publié du 2 mai 1990 en la cause D., la FIVETE ne représente pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme. Par conséquent, les caisses ne sont pas tenues de prendre en charge, au titre des prestations obligatoires, les frais nécessités par l'application de cette méthode. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s'est fondé essentiellement sur quatre arguments:
- la FIVETE revêt un caractère expérimental et n'est donc pas encore véritablement éprouvée par la science médicale;
- le taux de réussite de la méthode est relativement faible (environ 10 pour cent);
- en cas de succès de la fertilisation, il existe un risque non négligeable de grossesse anormale;
- la probabilité de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés) est relativement forte - et non souhaitée - ce qui est inhérent à la méthode qui, pour augmenter les chances de réussite, rend nécessaire le transfert simultané de plusieurs embryons dans l'utérus de la patiente.
Comme il ne pouvait ainsi s'agir d'une mesure scientifiquement reconnue, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si la FIVETE représentait ou non une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord III; de même, il n'a pas eu à examiner si elle satisfaisait à l'exigence du caractère économique (ATF 113 V 47 consid. 4 dd).
c) Le premier juge s'est toutefois écarté de cette jurisprudence. Il s'est fondé, d'une part, sur l'évolution des conceptions juridiques en matière de génie génétique et de procréation artificielle (cf. par ex. le message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989 concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" [FF 1989 III 945ss] et l'arrêté fédéral du 21 juin 1991 concernant ladite initiative [FF 1991 II 1433], ainsi que l'arrêt publié aux ATF 115 Ia 234) et, d'autre part, sur un article des docteurs GERMOND, SENN, BONANOMI, DE GRANDI et BOSSART (Unité de stérilité, Département de gynécologie-obstétrique du CHUV, à Lausanne), intitulé "Fécondation in vitro et transfert d'embryons", publié dans le Journal suisse de médecine (JSM) 1990 pp. 260 ss.
En revanche, tant la recourante que le service médical de l'OFAS contestent à la FIVETE le caractère de mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III.
d) Il faut concéder au premier juge et à l'intimée que, par rapport à ses débuts, la méthode litigieuse a connu un taux de succès en augmentation. Selon le rapport du 19 août 1988 de la Commission fédérale d'experts pour la génétique humaine et la médecine de la reproduction (dite commission Amstad), il importe de distinguer la proportion de grossesses par cycle de traitement (environ 10 pour cent) et celle de grossesses par transfert d'embryons (environ 16 pour cent), alors que pour l'ensemble des tentatives de traitement, le nombre de naissances représente environ 5 pour cent des cas (FF 1989 III 1000). Selon CAMPANA (in MÜLLER [Hsrg], Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Schweizer Experten informieren, Bâle 1987, p. 70), le nombre d'embryons transférés simultanément dans l'utérus joue un rôle important dans le taux de succès du traitement. D'après une statistique internationale de 1984, le taux de grossesse n'est que de 6 pour cent lorsqu'un seul embryon est transféré, alors qu'il s'élève jusqu'à 23 pour cent en cas de transfert simultané de quatre embryons. Dans leur article déjà cité, GERMOND et al. indiquent un taux de succès stabilisé à 25 pour cent de grossesses cliniques suivant un transfert d'embryons. Une étude récente de l'Hôpital universitaire de Zurich fait état d'un taux de grossesses cliniques de 35 pour cent par ponction, en 1991 (IMTHURN/MACAS/ROSSELLINI/KELLER, In-vitro-Fertilisation - Fortschritte einer Sterilitätsbehandlungsmethode, JSM 1992 pp. 1509 ss).
Mais, indépendamment du fait que l'on ne dispose pas de données statistiques globales pour la Suisse et que, par ailleurs, les résultats peuvent être fonction de la méthode appliquée, cette augmentation du taux de succès ne saurait, à elle seule, être décisive.
4. a) Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 12 al. 5 LAMA, art. 21 al. 2 Ord. III). Selon de nouvelles dispositions, les décisions du DFI - qui reprennent en général le texte des préavis de la commission - doivent désormais être toutes publiées dans l'annexe à la nouvelle Ordonnance 9 du DFI du 18 décembre 1990, entrée en vigueur le 1er janvier 1991; il s'agit, en fait, d'une nouvelle forme de publication des avis de la commission (ATF 118 V 111 consid. 3; au sujet de cette modification, voir RAMA 1991 p. 31). Jusqu'alors, ces derniers étaient périodiquement publiés, depuis 1969, dans la RJAM/RAMA (voir cependant un état récapitulatif des prestations qui ont fait l'objet d'un avis de la commission des prestations de 1969 à 1988 in: JCMS 1988 p. 29).
b) Conformément à une jurisprudence bien établie, les avis de la commission des prestations ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, ATF 113 V 46 consid. 4d/cc). En dehors de cette éventualité, le tribunal peut aussi s'affranchir des constatations et conclusions de la commission des prestations lorsqu'elles se fondent, non sur des éléments d'ordre strictement médical, propres à lier le juge, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique, que celui-ci revoit librement (ATF 114 V 160 consid. 4b, 168 consid. 4, 263 consid. 4a).
Il reste que, selon le système légal et réglementaire, c'est normalement au DFI qu'il appartient de déterminer, en cas de contestation et sous réserve d'un contrôle ultérieur par le juge, si une mesure doit ou non être prise en charge par les caisses-maladie. Comme la Commission fédérale des médicaments (art. 12 al. 6 LAMA), la commission des prestations, pour sa part, ne se distingue pas, quant à sa fonction, d'une commission interne chargée d'émettre des avis consultatifs à l'intention du Conseil fédéral ou du DFI sur des questions qui exigent des connaissances spéciales. Aussi n'a-t-elle pas le pouvoir d'édicter des normes générales et abstraites ayant force de loi. En cas de contestation sur la valeur diagnostique ou thérapeutique d'une mesure, il faut uniquement se demander si la mesure, au moment de son application, satisfait aux exigences légales pour être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Dans cet examen, l'avis de la commission des prestations pourra servir de fondement à la décision du juge, au même titre que l'opinion d'un expert (RAMA 1990 no K 837 p. 144).
Des traitements qui étaient autrefois controversés sont aujourd'hui, compte tenu de l'évolution de la médecine, ou même des moeurs, parfaitement reconnus. Il peut ainsi arriver que le Tribunal fédéral des assurances soit amené à réexaminer sa jurisprudence antérieure au sujet d'un traitement jusqu'alors non reconnu. Mais, lorsque la commission avait déjà émis un avis négatif, auquel le juge s'était rallié à l'occasion d'une procédure précédente, on ne voit guère que ce juge, à l'occasion d'un nouveau recours, revienne sur sa décision sans connaître au moins l'opinion de la commission au regard de la situation nouvelle. La commission, à qui il incombe de suivre l'évolution en ce domaine et de procéder périodiquement à de nouvelles évaluations, est à même de fournir au juge des bases utiles, sinon nécessaires, de réflexion et de décision.
c) La commission des prestations s'est prononcée de manière négative le 28 août 1986, dans le cadre de la procédure qui a donné lieu à l'arrêt ATF 113 V 42. Cet avis est mentionné sous ch. 3 de l'annexe à l'Ordonnance 9 du DFI, dans sa version modifiée du 23 décembre 1992 (RO 1993 351); il n'était jusqu'alors reproduit que dans le RAMA 1987 p. 79.
Le 18 juillet 1991, la Société suisse de gynécologie et obstétrique (SSGO) a demandé à l'OFAS d'entreprendre des démarches en vue de la reconnaissance de la FIVETE comme un traitement de la stérilité féminine à la charge des caisses-maladie. Diverses études médicales étaient jointes à sa demande. L'OFAS (dont le service médical est chargé de la préparation des travaux de la commission des prestations) a invité la SSGO à répondre à un questionnaire et à fournir un certain nombre d'informations supplémentaires, tout en rappelant que la mesure devait non seulement être reconnue scientifiquement, mais également être adéquate et économique. La SSGO a alors chargé le docteur Germond de rassembler les renseignements demandés. Le 17 mars 1992, l'OFAS a insisté auprès de la SSGO sur la nécessité d'obtenir les renseignements désirés pour le 26 mars 1992 au plus tard, afin que la commission fût en mesure de prendre position lors de sa séance du mois de juin 1992. Le 25 mars 1992, la SSGO a répondu que ce retard était dû à l'importance des questions à traiter et à la nécessité "d'établir un dossier d'une solidité inébranlable"; dans une lettre à la SSGO du 19 mars 1992, dont une copie était remise en annexe, le docteur Germond expliquait qu'une analyse économique était en cours, en collaboration avec le chef du secteur des finances du CHUV; un rapport d'expertise était, pour le surplus, en cours de rédaction, mais il ne pourrait être complété qu'une fois achevée cette analyse.
Dans sa séance du 16 juin 1992, la commission des prestations a pris connaissance de cet échange de correspondance. Dans son exposé introductif, l'OFAS a tout d'abord relevé, sur la base des premières études fournies par la SSGO, l'existence de certains progrès dans le taux de réussite de la méthode. Il a constaté, cependant, que les renseignements économiques faisaient défaut. Il convenait ainsi d'attendre la remise d'un "dossier complet" par la SSGO, dossier qui tiendrait compte aussi bien de données économiques que cliniques. L'OFAS se déclarait prêt à reprendre l'examen du dossier lors de la préparation d'une prochaine séance de la commission (vraisemblablement en août 1993). L'office a ainsi proposé d'introduire le texte suivant dans l'annexe à l'Ordonnance 9: "Non - En évaluation". Les commissaires n'ont finalement pas retenu cette proposition, pour ne pas donner à penser que les travaux d'évaluation étaient menés sous leur propre responsabilité.
d) Sur le vu de ces derniers développements, il faut considérer que la commission des prestations ne se prononcera de manière ferme et définitive sur le fond qu'après l'aboutissement de la procédure d'évaluation en cours. Au demeurant, il importe de constater que la commission ne dispose pas, actuellement, des bases suffisantes d'évaluation et de discussion. La SSGO reconnaît elle-même ne pas posséder, pour le moment, une documentation complète et absolument convaincante. En l'état actuel des connaissances, il n'est ainsi pas possible d'affirmer que la FIVETE représente une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. On doit donc admettre, sans qu'il y ait lieu, pour le tribunal, de procéder à des investigations supplémentaires, que les conditions d'un changement de jurisprudence - qui supposerait en tout cas une meilleure connaissance des données scientifiques et économiques - ne sont pas réalisées.
5. a) On ne saurait d'autre part ignorer le fait que le peuple et les cantons ont approuvé, le 17 mai 1992, l'introduction dans la Constitution d'un nouvel art. 24novies (RO 1992 1579), qui donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions concernant l'utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Il appartiendra notamment au législateur fédéral de dire à quelles conditions la fécondation d'ovules hors du corps sera autorisée. Le nouvel article constitutionnel contient d'ores et déjà à cet égard la restriction suivante: "Ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement implantés" (al. 2 let. c in fine). Jusqu'alors, la conservation d'embryons congelés était admise pour une certaine période (conformément aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales). En cas d'échec après un transfert, les embryons surnuméraires pouvaient ainsi être transférés plus tard, au cours d'un cycle non stimulé. On peut dès lors se demander si la limitation constitutionnelle et les dispositions légales qui en résulteront n'auront pas une incidence sur le taux de réussite de la méthode dans son ensemble ou sur son coût global, voire sur les deux.
b) En tout cas, jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale, des incertitudes subsisteront quant aux conditions d'accès aux méthodes de procréation assistée. A cet égard, la jurisprudence a révélé qu'un besoin de réglementation s'était fait sentir en ce domaine, où règnent une grande insécurité juridique et des différences locales parfois importantes (ATF 115 Ia 234; RDAF 1990 p. 156; voir également AUBERT, Législations cantonales sur la procréation artificielle, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 7 ss).
On peut en outre prévoir que le législateur fédéral réglera lui-même la question de la prise en charge par l'assurance-maladie de la FIVETE, dans le cadre ou dans le sillage de la future législation. C'est ainsi que la commission Amstad a relevé, dans son rapport, qu'une révision des dispositions en matière d'assurance-maladie s'imposerait si la législation fédérale devait reconnaître la procréation assistée comme moyen de répondre au désir d'un couple d'avoir un enfant. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son message du 18 septembre 1989, en relevant que sur la base de l'art. 34bis Cst. existant, il serait d'ores et déjà possible d'édicter des dispositions réglant la prise en considération de données génétiques (admission, prestations, etc.) dans le domaine de l'assurance-maladie sociale (FF 1989 III 964). Par ailleurs, examinant les conséquences financières du nouveau mandat législatif de la Confédération, il a souligné que "si les caisses-maladie prennent en charge les frais des traitements relevant de la médecine de la reproduction, les prestations fédérales dont elles bénéficient seront augmentées" (loc.cit., p. 983 ad ch. 91). Enfin, au cours des débats parlementaires, le Conseiller fédéral Koller a indiqué, en réponse à une intervention du Conseiller national Zwygart, que l'autorisation (constitutionnelle) de la FIVETE ne devait pas avoir pour conséquence la création d'un droit aux prestations de l'assurance-maladie pour cette intervention (BO 1991 CN 606 et 616), ce qui peut être interprété comme une volonté de réserver, sur ce point, un choix ultérieur du législateur.
c) Dans un contexte aussi incertain et se plaçant dans la perspective de la future législation, le juge doit faire montre de beaucoup de retenue: aussi longtemps qu'il n'apparaît pas avec toute la clarté voulue que la FIVETE satisfait, à tous égards, aux exigences requises, il ne lui appartient pas de précéder la démarche du législateur en prescrivant aux caisses-maladie d'assumer les frais découlant de cette mesure, au titre de prestation obligatoire, et en fixant maintenant les conditions de cette prise en charge, notamment sous l'angle de l'économie de traitement.
6. Dans ces circonstances, on ne voit pas de motif de revenir sur la jurisprudence actuelle, qui doit au contraire être maintenue. Quant aux questions laissées ouvertes dans l'arrêt ATF 113 V 42, relatives au caractère thérapeutique et économique de la mesure, elles peuvent encore rester indécises.
Il n'y a pas lieu, au surplus, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura pris une décision définitive, contrairement à ce que voudrait l'intimée. Selon l'art. 135 OJ, en corrélation avec l'art. 40 OJ et l'art. 6 al. 1 PCF, le Tribunal fédéral des assurances peut ordonner la suspension de la procédure pour des raisons d'opportunité, notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès. Il ne s'agit là que d'une faculté laissée à sa libre appréciation.
En l'espèce, le traitement litigieux remonte à fin 1989/début 1990. C'est par rapport à cette époque que la question de sa prise en charge doit se poser. Si la commission des prestations devait recommander, en août 1993, une prise en charge de la FIVETE, ce serait plus en raison d'un changement fondamental des circonstances qu'en raison d'une meilleure connaissance de celles-ci; son appréciation, fondée sur une situation nouvelle, n'aurait pas de conséquences sur des faits plus ou moins reculés dans le temps; elle n'aurait d'effet que pour le futur.
On notera d'ailleurs que les faits de la présente cause sont antérieurs à l'arrêt D., déjà cité, par lequel le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé la jurisprudence de l'arrêt ATF 113 V 42.
7. De ce qui précède, il résulte que la recourante était en droit de refuser la prise en charge du traitement litigieux. De même, elle était fondée à répéter les prestations déjà allouées, conformément à la règle de l'art. 47 al. 1 LAVS (qui est également applicable en matière d'assurance-maladie; cf. RAMA 1990 no K 835 p. 80) et aux conditions qui président à la révocation par son auteur d'une décision administrative, formelle ou non (ATF 112 V 373 consid. 2c, ATF 111 V 332 consid. 1, ATF 110 V 178 consid. 2a).
8. (Frais de justice). | fr | Art. 12 Abs. 2 KUVG, Art. 21 Abs. 1 Vo III. Beim gegenwärtigen Wissensstand stellen die künstliche Befruchtung durch In-vitro-Fertilisation (IVF) und Embryotransfer (ET) keine wissenschaftlich anerkannten Vorkehren dar, die als Pflichtleistungen von den Krankenkassen zu übernehmen sind. Es besteht daher kein Grund, auf die in BGE 113 V 42 entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,283 | 119 V 26 | 119 V 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Marie G., née en 1953, mariée depuis le 29 décembre 1980, présente une stérilité primaire d'origine tubaire à laquelle son médecin traitant, le docteur G., gynécologue et médecin associé au Département de gynécologie-obstétrique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), tenta de remédier en pratiquant, au mois de mai 1989, une pelviscopie avec chromopertubation, laparotomie et adhésiolyse péri-tubo-ovarienne, toutefois sans résultat, la patiente ne parvenant pas à obtenir la grossesse, qu'avec son époux, elle espère depuis 1982.
Le docteur G. entreprit alors, en vue d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), deux stimulations ovariennes: la première entre le 5 et le 20 octobre 1989, la seconde entre le 5 et le 24 février 1990. Ces deux tentatives de fécondation échouèrent.
Dame G. est affiliée à la caisse-maladie ASSURA depuis le 1er janvier 1981. Elle est au bénéfice de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques et d'une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation en division privée ou en clinique.
La caisse remboursa à son assurée, jusqu'à concurrence de 1'216 fr. 65, une facture du CHUV du 18 janvier 1990 relative au séjour hospitalier du 5 au 21 octobre 1989 et s'élevant à 1'351 fr. 85. En revanche, ayant appris la nature exacte du traitement entrepris, elle refusa de prendre en charge deux factures du laboratoire d'hormonologie du CHUV du 8 février 1990, se montant à 677 fr. 50 et à 375 francs. De plus, elle exigea de Dame G. qu'elle lui restitue la somme de 1'216 fr. 65, qu'elle estimait avoir payée à tort.
L'assurée ayant contesté ce point de vue, la caisse rendit, le 7 mai 1990, une décision par laquelle elle confirmait sa prise de position antérieure.
B.- L'assurée recourut contre cette décision devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Statuant le 26 septembre 1990 en qualité de juge unique, le président de la Chambre des assurances admit le recours, annula la décision entreprise et condamna la caisse à prendre en charge les trois factures litigieuses, ainsi qu'à payer à l'assurée une indemnité de 500 francs à titre de dépens.
En bref, le juge cantonal a considéré que la FIVETE constitue une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues en cas de stérilité impossible à traiter par d'autres moyens ou lorsqu'il existe un risque sérieux de transmettre à l'enfant une maladie héréditaire grave et que la procréation ne peut, par conséquent, s'accomplir par l'union naturelle.
C.- La caisse ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler.
Dame G. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose le point de vue de son service médical, d'après lequel la FIVETE ne constitue pas une mesure thérapeutique au sens de la loi, et il propose d'admettre le recours.
D.- En cours d'instruction, le juge délégué a requis divers renseignements complémentaires de l'OFAS. Cet office a produit le 10 juillet 1992 plusieurs documents relatifs à la délibération de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (ci-après: la commission des prestations) du 16 juin 1992, consacrée à la FIVETE et à sa prise en charge obligatoire par les caisses-maladie reconnues.
Les parties ont reçu copie de ces documents et se sont exprimées à ce sujet. L'intimée a requis la suspension de la procédure jusqu'à "connaissance de (...) données économiques et décision de la Commission fédérale des prestations".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105 al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; ATF 115 V 363 consid. 3a, ATF 108 V 247 consid. 1a).
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (ATF 118 V 70 consid. 2b, ATF 116 V 257 s. consid. 1 et les références).
2. Il est constant que la stérilité d'origine tubaire dont est affectée Dame G. a valeur de maladie au sens de la loi et de la jurisprudence (ATF 113 V 44 consid. 3b et les références citées; sur la notion de maladie en général, voir RAMA 1990 no K 849 p. 322 consid. 1a et les références). Ce point de droit n'est du reste pas litigieux.
3. a) En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique.
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2, ATF 113 V 45 consid. 4d/aa).
b) Selon un arrêt en la cause L. du 2 février 1987 (ATF 113 V 42), confirmé par un arrêt non publié du 2 mai 1990 en la cause D., la FIVETE ne représente pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme. Par conséquent, les caisses ne sont pas tenues de prendre en charge, au titre des prestations obligatoires, les frais nécessités par l'application de cette méthode. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s'est fondé essentiellement sur quatre arguments:
- la FIVETE revêt un caractère expérimental et n'est donc pas encore véritablement éprouvée par la science médicale;
- le taux de réussite de la méthode est relativement faible (environ 10 pour cent);
- en cas de succès de la fertilisation, il existe un risque non négligeable de grossesse anormale;
- la probabilité de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés) est relativement forte - et non souhaitée - ce qui est inhérent à la méthode qui, pour augmenter les chances de réussite, rend nécessaire le transfert simultané de plusieurs embryons dans l'utérus de la patiente.
Comme il ne pouvait ainsi s'agir d'une mesure scientifiquement reconnue, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si la FIVETE représentait ou non une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord III; de même, il n'a pas eu à examiner si elle satisfaisait à l'exigence du caractère économique (ATF 113 V 47 consid. 4 dd).
c) Le premier juge s'est toutefois écarté de cette jurisprudence. Il s'est fondé, d'une part, sur l'évolution des conceptions juridiques en matière de génie génétique et de procréation artificielle (cf. par ex. le message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989 concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" [FF 1989 III 945ss] et l'arrêté fédéral du 21 juin 1991 concernant ladite initiative [FF 1991 II 1433], ainsi que l'arrêt publié aux ATF 115 Ia 234) et, d'autre part, sur un article des docteurs GERMOND, SENN, BONANOMI, DE GRANDI et BOSSART (Unité de stérilité, Département de gynécologie-obstétrique du CHUV, à Lausanne), intitulé "Fécondation in vitro et transfert d'embryons", publié dans le Journal suisse de médecine (JSM) 1990 pp. 260 ss.
En revanche, tant la recourante que le service médical de l'OFAS contestent à la FIVETE le caractère de mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III.
d) Il faut concéder au premier juge et à l'intimée que, par rapport à ses débuts, la méthode litigieuse a connu un taux de succès en augmentation. Selon le rapport du 19 août 1988 de la Commission fédérale d'experts pour la génétique humaine et la médecine de la reproduction (dite commission Amstad), il importe de distinguer la proportion de grossesses par cycle de traitement (environ 10 pour cent) et celle de grossesses par transfert d'embryons (environ 16 pour cent), alors que pour l'ensemble des tentatives de traitement, le nombre de naissances représente environ 5 pour cent des cas (FF 1989 III 1000). Selon CAMPANA (in MÜLLER [Hsrg], Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Schweizer Experten informieren, Bâle 1987, p. 70), le nombre d'embryons transférés simultanément dans l'utérus joue un rôle important dans le taux de succès du traitement. D'après une statistique internationale de 1984, le taux de grossesse n'est que de 6 pour cent lorsqu'un seul embryon est transféré, alors qu'il s'élève jusqu'à 23 pour cent en cas de transfert simultané de quatre embryons. Dans leur article déjà cité, GERMOND et al. indiquent un taux de succès stabilisé à 25 pour cent de grossesses cliniques suivant un transfert d'embryons. Une étude récente de l'Hôpital universitaire de Zurich fait état d'un taux de grossesses cliniques de 35 pour cent par ponction, en 1991 (IMTHURN/MACAS/ROSSELLINI/KELLER, In-vitro-Fertilisation - Fortschritte einer Sterilitätsbehandlungsmethode, JSM 1992 pp. 1509 ss).
Mais, indépendamment du fait que l'on ne dispose pas de données statistiques globales pour la Suisse et que, par ailleurs, les résultats peuvent être fonction de la méthode appliquée, cette augmentation du taux de succès ne saurait, à elle seule, être décisive.
4. a) Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 12 al. 5 LAMA, art. 21 al. 2 Ord. III). Selon de nouvelles dispositions, les décisions du DFI - qui reprennent en général le texte des préavis de la commission - doivent désormais être toutes publiées dans l'annexe à la nouvelle Ordonnance 9 du DFI du 18 décembre 1990, entrée en vigueur le 1er janvier 1991; il s'agit, en fait, d'une nouvelle forme de publication des avis de la commission (ATF 118 V 111 consid. 3; au sujet de cette modification, voir RAMA 1991 p. 31). Jusqu'alors, ces derniers étaient périodiquement publiés, depuis 1969, dans la RJAM/RAMA (voir cependant un état récapitulatif des prestations qui ont fait l'objet d'un avis de la commission des prestations de 1969 à 1988 in: JCMS 1988 p. 29).
b) Conformément à une jurisprudence bien établie, les avis de la commission des prestations ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, ATF 113 V 46 consid. 4d/cc). En dehors de cette éventualité, le tribunal peut aussi s'affranchir des constatations et conclusions de la commission des prestations lorsqu'elles se fondent, non sur des éléments d'ordre strictement médical, propres à lier le juge, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique, que celui-ci revoit librement (ATF 114 V 160 consid. 4b, 168 consid. 4, 263 consid. 4a).
Il reste que, selon le système légal et réglementaire, c'est normalement au DFI qu'il appartient de déterminer, en cas de contestation et sous réserve d'un contrôle ultérieur par le juge, si une mesure doit ou non être prise en charge par les caisses-maladie. Comme la Commission fédérale des médicaments (art. 12 al. 6 LAMA), la commission des prestations, pour sa part, ne se distingue pas, quant à sa fonction, d'une commission interne chargée d'émettre des avis consultatifs à l'intention du Conseil fédéral ou du DFI sur des questions qui exigent des connaissances spéciales. Aussi n'a-t-elle pas le pouvoir d'édicter des normes générales et abstraites ayant force de loi. En cas de contestation sur la valeur diagnostique ou thérapeutique d'une mesure, il faut uniquement se demander si la mesure, au moment de son application, satisfait aux exigences légales pour être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Dans cet examen, l'avis de la commission des prestations pourra servir de fondement à la décision du juge, au même titre que l'opinion d'un expert (RAMA 1990 no K 837 p. 144).
Des traitements qui étaient autrefois controversés sont aujourd'hui, compte tenu de l'évolution de la médecine, ou même des moeurs, parfaitement reconnus. Il peut ainsi arriver que le Tribunal fédéral des assurances soit amené à réexaminer sa jurisprudence antérieure au sujet d'un traitement jusqu'alors non reconnu. Mais, lorsque la commission avait déjà émis un avis négatif, auquel le juge s'était rallié à l'occasion d'une procédure précédente, on ne voit guère que ce juge, à l'occasion d'un nouveau recours, revienne sur sa décision sans connaître au moins l'opinion de la commission au regard de la situation nouvelle. La commission, à qui il incombe de suivre l'évolution en ce domaine et de procéder périodiquement à de nouvelles évaluations, est à même de fournir au juge des bases utiles, sinon nécessaires, de réflexion et de décision.
c) La commission des prestations s'est prononcée de manière négative le 28 août 1986, dans le cadre de la procédure qui a donné lieu à l'arrêt ATF 113 V 42. Cet avis est mentionné sous ch. 3 de l'annexe à l'Ordonnance 9 du DFI, dans sa version modifiée du 23 décembre 1992 (RO 1993 351); il n'était jusqu'alors reproduit que dans le RAMA 1987 p. 79.
Le 18 juillet 1991, la Société suisse de gynécologie et obstétrique (SSGO) a demandé à l'OFAS d'entreprendre des démarches en vue de la reconnaissance de la FIVETE comme un traitement de la stérilité féminine à la charge des caisses-maladie. Diverses études médicales étaient jointes à sa demande. L'OFAS (dont le service médical est chargé de la préparation des travaux de la commission des prestations) a invité la SSGO à répondre à un questionnaire et à fournir un certain nombre d'informations supplémentaires, tout en rappelant que la mesure devait non seulement être reconnue scientifiquement, mais également être adéquate et économique. La SSGO a alors chargé le docteur Germond de rassembler les renseignements demandés. Le 17 mars 1992, l'OFAS a insisté auprès de la SSGO sur la nécessité d'obtenir les renseignements désirés pour le 26 mars 1992 au plus tard, afin que la commission fût en mesure de prendre position lors de sa séance du mois de juin 1992. Le 25 mars 1992, la SSGO a répondu que ce retard était dû à l'importance des questions à traiter et à la nécessité "d'établir un dossier d'une solidité inébranlable"; dans une lettre à la SSGO du 19 mars 1992, dont une copie était remise en annexe, le docteur Germond expliquait qu'une analyse économique était en cours, en collaboration avec le chef du secteur des finances du CHUV; un rapport d'expertise était, pour le surplus, en cours de rédaction, mais il ne pourrait être complété qu'une fois achevée cette analyse.
Dans sa séance du 16 juin 1992, la commission des prestations a pris connaissance de cet échange de correspondance. Dans son exposé introductif, l'OFAS a tout d'abord relevé, sur la base des premières études fournies par la SSGO, l'existence de certains progrès dans le taux de réussite de la méthode. Il a constaté, cependant, que les renseignements économiques faisaient défaut. Il convenait ainsi d'attendre la remise d'un "dossier complet" par la SSGO, dossier qui tiendrait compte aussi bien de données économiques que cliniques. L'OFAS se déclarait prêt à reprendre l'examen du dossier lors de la préparation d'une prochaine séance de la commission (vraisemblablement en août 1993). L'office a ainsi proposé d'introduire le texte suivant dans l'annexe à l'Ordonnance 9: "Non - En évaluation". Les commissaires n'ont finalement pas retenu cette proposition, pour ne pas donner à penser que les travaux d'évaluation étaient menés sous leur propre responsabilité.
d) Sur le vu de ces derniers développements, il faut considérer que la commission des prestations ne se prononcera de manière ferme et définitive sur le fond qu'après l'aboutissement de la procédure d'évaluation en cours. Au demeurant, il importe de constater que la commission ne dispose pas, actuellement, des bases suffisantes d'évaluation et de discussion. La SSGO reconnaît elle-même ne pas posséder, pour le moment, une documentation complète et absolument convaincante. En l'état actuel des connaissances, il n'est ainsi pas possible d'affirmer que la FIVETE représente une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. On doit donc admettre, sans qu'il y ait lieu, pour le tribunal, de procéder à des investigations supplémentaires, que les conditions d'un changement de jurisprudence - qui supposerait en tout cas une meilleure connaissance des données scientifiques et économiques - ne sont pas réalisées.
5. a) On ne saurait d'autre part ignorer le fait que le peuple et les cantons ont approuvé, le 17 mai 1992, l'introduction dans la Constitution d'un nouvel art. 24novies (RO 1992 1579), qui donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions concernant l'utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Il appartiendra notamment au législateur fédéral de dire à quelles conditions la fécondation d'ovules hors du corps sera autorisée. Le nouvel article constitutionnel contient d'ores et déjà à cet égard la restriction suivante: "Ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement implantés" (al. 2 let. c in fine). Jusqu'alors, la conservation d'embryons congelés était admise pour une certaine période (conformément aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales). En cas d'échec après un transfert, les embryons surnuméraires pouvaient ainsi être transférés plus tard, au cours d'un cycle non stimulé. On peut dès lors se demander si la limitation constitutionnelle et les dispositions légales qui en résulteront n'auront pas une incidence sur le taux de réussite de la méthode dans son ensemble ou sur son coût global, voire sur les deux.
b) En tout cas, jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale, des incertitudes subsisteront quant aux conditions d'accès aux méthodes de procréation assistée. A cet égard, la jurisprudence a révélé qu'un besoin de réglementation s'était fait sentir en ce domaine, où règnent une grande insécurité juridique et des différences locales parfois importantes (ATF 115 Ia 234; RDAF 1990 p. 156; voir également AUBERT, Législations cantonales sur la procréation artificielle, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 7 ss).
On peut en outre prévoir que le législateur fédéral réglera lui-même la question de la prise en charge par l'assurance-maladie de la FIVETE, dans le cadre ou dans le sillage de la future législation. C'est ainsi que la commission Amstad a relevé, dans son rapport, qu'une révision des dispositions en matière d'assurance-maladie s'imposerait si la législation fédérale devait reconnaître la procréation assistée comme moyen de répondre au désir d'un couple d'avoir un enfant. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son message du 18 septembre 1989, en relevant que sur la base de l'art. 34bis Cst. existant, il serait d'ores et déjà possible d'édicter des dispositions réglant la prise en considération de données génétiques (admission, prestations, etc.) dans le domaine de l'assurance-maladie sociale (FF 1989 III 964). Par ailleurs, examinant les conséquences financières du nouveau mandat législatif de la Confédération, il a souligné que "si les caisses-maladie prennent en charge les frais des traitements relevant de la médecine de la reproduction, les prestations fédérales dont elles bénéficient seront augmentées" (loc.cit., p. 983 ad ch. 91). Enfin, au cours des débats parlementaires, le Conseiller fédéral Koller a indiqué, en réponse à une intervention du Conseiller national Zwygart, que l'autorisation (constitutionnelle) de la FIVETE ne devait pas avoir pour conséquence la création d'un droit aux prestations de l'assurance-maladie pour cette intervention (BO 1991 CN 606 et 616), ce qui peut être interprété comme une volonté de réserver, sur ce point, un choix ultérieur du législateur.
c) Dans un contexte aussi incertain et se plaçant dans la perspective de la future législation, le juge doit faire montre de beaucoup de retenue: aussi longtemps qu'il n'apparaît pas avec toute la clarté voulue que la FIVETE satisfait, à tous égards, aux exigences requises, il ne lui appartient pas de précéder la démarche du législateur en prescrivant aux caisses-maladie d'assumer les frais découlant de cette mesure, au titre de prestation obligatoire, et en fixant maintenant les conditions de cette prise en charge, notamment sous l'angle de l'économie de traitement.
6. Dans ces circonstances, on ne voit pas de motif de revenir sur la jurisprudence actuelle, qui doit au contraire être maintenue. Quant aux questions laissées ouvertes dans l'arrêt ATF 113 V 42, relatives au caractère thérapeutique et économique de la mesure, elles peuvent encore rester indécises.
Il n'y a pas lieu, au surplus, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura pris une décision définitive, contrairement à ce que voudrait l'intimée. Selon l'art. 135 OJ, en corrélation avec l'art. 40 OJ et l'art. 6 al. 1 PCF, le Tribunal fédéral des assurances peut ordonner la suspension de la procédure pour des raisons d'opportunité, notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès. Il ne s'agit là que d'une faculté laissée à sa libre appréciation.
En l'espèce, le traitement litigieux remonte à fin 1989/début 1990. C'est par rapport à cette époque que la question de sa prise en charge doit se poser. Si la commission des prestations devait recommander, en août 1993, une prise en charge de la FIVETE, ce serait plus en raison d'un changement fondamental des circonstances qu'en raison d'une meilleure connaissance de celles-ci; son appréciation, fondée sur une situation nouvelle, n'aurait pas de conséquences sur des faits plus ou moins reculés dans le temps; elle n'aurait d'effet que pour le futur.
On notera d'ailleurs que les faits de la présente cause sont antérieurs à l'arrêt D., déjà cité, par lequel le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé la jurisprudence de l'arrêt ATF 113 V 42.
7. De ce qui précède, il résulte que la recourante était en droit de refuser la prise en charge du traitement litigieux. De même, elle était fondée à répéter les prestations déjà allouées, conformément à la règle de l'art. 47 al. 1 LAVS (qui est également applicable en matière d'assurance-maladie; cf. RAMA 1990 no K 835 p. 80) et aux conditions qui président à la révocation par son auteur d'une décision administrative, formelle ou non (ATF 112 V 373 consid. 2c, ATF 111 V 332 consid. 1, ATF 110 V 178 consid. 2a).
8. (Frais de justice). | fr | Art. 12 al. 2 LAMA, art. 21 al. 1 Ord. III. En l'état actuel des connaissances, il n'est pas possible d'affirmer que la procréation artificielle par fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE) est une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur la jurisprudence de l'arrêt ATF 113 V 42. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,284 | 119 V 26 | 119 V 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Marie G., née en 1953, mariée depuis le 29 décembre 1980, présente une stérilité primaire d'origine tubaire à laquelle son médecin traitant, le docteur G., gynécologue et médecin associé au Département de gynécologie-obstétrique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), tenta de remédier en pratiquant, au mois de mai 1989, une pelviscopie avec chromopertubation, laparotomie et adhésiolyse péri-tubo-ovarienne, toutefois sans résultat, la patiente ne parvenant pas à obtenir la grossesse, qu'avec son époux, elle espère depuis 1982.
Le docteur G. entreprit alors, en vue d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), deux stimulations ovariennes: la première entre le 5 et le 20 octobre 1989, la seconde entre le 5 et le 24 février 1990. Ces deux tentatives de fécondation échouèrent.
Dame G. est affiliée à la caisse-maladie ASSURA depuis le 1er janvier 1981. Elle est au bénéfice de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques et d'une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation en division privée ou en clinique.
La caisse remboursa à son assurée, jusqu'à concurrence de 1'216 fr. 65, une facture du CHUV du 18 janvier 1990 relative au séjour hospitalier du 5 au 21 octobre 1989 et s'élevant à 1'351 fr. 85. En revanche, ayant appris la nature exacte du traitement entrepris, elle refusa de prendre en charge deux factures du laboratoire d'hormonologie du CHUV du 8 février 1990, se montant à 677 fr. 50 et à 375 francs. De plus, elle exigea de Dame G. qu'elle lui restitue la somme de 1'216 fr. 65, qu'elle estimait avoir payée à tort.
L'assurée ayant contesté ce point de vue, la caisse rendit, le 7 mai 1990, une décision par laquelle elle confirmait sa prise de position antérieure.
B.- L'assurée recourut contre cette décision devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Statuant le 26 septembre 1990 en qualité de juge unique, le président de la Chambre des assurances admit le recours, annula la décision entreprise et condamna la caisse à prendre en charge les trois factures litigieuses, ainsi qu'à payer à l'assurée une indemnité de 500 francs à titre de dépens.
En bref, le juge cantonal a considéré que la FIVETE constitue une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues en cas de stérilité impossible à traiter par d'autres moyens ou lorsqu'il existe un risque sérieux de transmettre à l'enfant une maladie héréditaire grave et que la procréation ne peut, par conséquent, s'accomplir par l'union naturelle.
C.- La caisse ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler.
Dame G. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose le point de vue de son service médical, d'après lequel la FIVETE ne constitue pas une mesure thérapeutique au sens de la loi, et il propose d'admettre le recours.
D.- En cours d'instruction, le juge délégué a requis divers renseignements complémentaires de l'OFAS. Cet office a produit le 10 juillet 1992 plusieurs documents relatifs à la délibération de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (ci-après: la commission des prestations) du 16 juin 1992, consacrée à la FIVETE et à sa prise en charge obligatoire par les caisses-maladie reconnues.
Les parties ont reçu copie de ces documents et se sont exprimées à ce sujet. L'intimée a requis la suspension de la procédure jusqu'à "connaissance de (...) données économiques et décision de la Commission fédérale des prestations".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105 al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; ATF 115 V 363 consid. 3a, ATF 108 V 247 consid. 1a).
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (ATF 118 V 70 consid. 2b, ATF 116 V 257 s. consid. 1 et les références).
2. Il est constant que la stérilité d'origine tubaire dont est affectée Dame G. a valeur de maladie au sens de la loi et de la jurisprudence (ATF 113 V 44 consid. 3b et les références citées; sur la notion de maladie en général, voir RAMA 1990 no K 849 p. 322 consid. 1a et les références). Ce point de droit n'est du reste pas litigieux.
3. a) En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique.
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2, ATF 113 V 45 consid. 4d/aa).
b) Selon un arrêt en la cause L. du 2 février 1987 (ATF 113 V 42), confirmé par un arrêt non publié du 2 mai 1990 en la cause D., la FIVETE ne représente pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme. Par conséquent, les caisses ne sont pas tenues de prendre en charge, au titre des prestations obligatoires, les frais nécessités par l'application de cette méthode. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s'est fondé essentiellement sur quatre arguments:
- la FIVETE revêt un caractère expérimental et n'est donc pas encore véritablement éprouvée par la science médicale;
- le taux de réussite de la méthode est relativement faible (environ 10 pour cent);
- en cas de succès de la fertilisation, il existe un risque non négligeable de grossesse anormale;
- la probabilité de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés) est relativement forte - et non souhaitée - ce qui est inhérent à la méthode qui, pour augmenter les chances de réussite, rend nécessaire le transfert simultané de plusieurs embryons dans l'utérus de la patiente.
Comme il ne pouvait ainsi s'agir d'une mesure scientifiquement reconnue, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si la FIVETE représentait ou non une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord III; de même, il n'a pas eu à examiner si elle satisfaisait à l'exigence du caractère économique (ATF 113 V 47 consid. 4 dd).
c) Le premier juge s'est toutefois écarté de cette jurisprudence. Il s'est fondé, d'une part, sur l'évolution des conceptions juridiques en matière de génie génétique et de procréation artificielle (cf. par ex. le message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989 concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" [FF 1989 III 945ss] et l'arrêté fédéral du 21 juin 1991 concernant ladite initiative [FF 1991 II 1433], ainsi que l'arrêt publié aux ATF 115 Ia 234) et, d'autre part, sur un article des docteurs GERMOND, SENN, BONANOMI, DE GRANDI et BOSSART (Unité de stérilité, Département de gynécologie-obstétrique du CHUV, à Lausanne), intitulé "Fécondation in vitro et transfert d'embryons", publié dans le Journal suisse de médecine (JSM) 1990 pp. 260 ss.
En revanche, tant la recourante que le service médical de l'OFAS contestent à la FIVETE le caractère de mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III.
d) Il faut concéder au premier juge et à l'intimée que, par rapport à ses débuts, la méthode litigieuse a connu un taux de succès en augmentation. Selon le rapport du 19 août 1988 de la Commission fédérale d'experts pour la génétique humaine et la médecine de la reproduction (dite commission Amstad), il importe de distinguer la proportion de grossesses par cycle de traitement (environ 10 pour cent) et celle de grossesses par transfert d'embryons (environ 16 pour cent), alors que pour l'ensemble des tentatives de traitement, le nombre de naissances représente environ 5 pour cent des cas (FF 1989 III 1000). Selon CAMPANA (in MÜLLER [Hsrg], Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Schweizer Experten informieren, Bâle 1987, p. 70), le nombre d'embryons transférés simultanément dans l'utérus joue un rôle important dans le taux de succès du traitement. D'après une statistique internationale de 1984, le taux de grossesse n'est que de 6 pour cent lorsqu'un seul embryon est transféré, alors qu'il s'élève jusqu'à 23 pour cent en cas de transfert simultané de quatre embryons. Dans leur article déjà cité, GERMOND et al. indiquent un taux de succès stabilisé à 25 pour cent de grossesses cliniques suivant un transfert d'embryons. Une étude récente de l'Hôpital universitaire de Zurich fait état d'un taux de grossesses cliniques de 35 pour cent par ponction, en 1991 (IMTHURN/MACAS/ROSSELLINI/KELLER, In-vitro-Fertilisation - Fortschritte einer Sterilitätsbehandlungsmethode, JSM 1992 pp. 1509 ss).
Mais, indépendamment du fait que l'on ne dispose pas de données statistiques globales pour la Suisse et que, par ailleurs, les résultats peuvent être fonction de la méthode appliquée, cette augmentation du taux de succès ne saurait, à elle seule, être décisive.
4. a) Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (art. 12 al. 5 LAMA, art. 21 al. 2 Ord. III). Selon de nouvelles dispositions, les décisions du DFI - qui reprennent en général le texte des préavis de la commission - doivent désormais être toutes publiées dans l'annexe à la nouvelle Ordonnance 9 du DFI du 18 décembre 1990, entrée en vigueur le 1er janvier 1991; il s'agit, en fait, d'une nouvelle forme de publication des avis de la commission (ATF 118 V 111 consid. 3; au sujet de cette modification, voir RAMA 1991 p. 31). Jusqu'alors, ces derniers étaient périodiquement publiés, depuis 1969, dans la RJAM/RAMA (voir cependant un état récapitulatif des prestations qui ont fait l'objet d'un avis de la commission des prestations de 1969 à 1988 in: JCMS 1988 p. 29).
b) Conformément à une jurisprudence bien établie, les avis de la commission des prestations ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (ATF 118 V 53 consid. 3b, 110 consid. 2, ATF 114 V 156 consid. 3a, 164 consid. 2, ATF 113 V 46 consid. 4d/cc). En dehors de cette éventualité, le tribunal peut aussi s'affranchir des constatations et conclusions de la commission des prestations lorsqu'elles se fondent, non sur des éléments d'ordre strictement médical, propres à lier le juge, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique, que celui-ci revoit librement (ATF 114 V 160 consid. 4b, 168 consid. 4, 263 consid. 4a).
Il reste que, selon le système légal et réglementaire, c'est normalement au DFI qu'il appartient de déterminer, en cas de contestation et sous réserve d'un contrôle ultérieur par le juge, si une mesure doit ou non être prise en charge par les caisses-maladie. Comme la Commission fédérale des médicaments (art. 12 al. 6 LAMA), la commission des prestations, pour sa part, ne se distingue pas, quant à sa fonction, d'une commission interne chargée d'émettre des avis consultatifs à l'intention du Conseil fédéral ou du DFI sur des questions qui exigent des connaissances spéciales. Aussi n'a-t-elle pas le pouvoir d'édicter des normes générales et abstraites ayant force de loi. En cas de contestation sur la valeur diagnostique ou thérapeutique d'une mesure, il faut uniquement se demander si la mesure, au moment de son application, satisfait aux exigences légales pour être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Dans cet examen, l'avis de la commission des prestations pourra servir de fondement à la décision du juge, au même titre que l'opinion d'un expert (RAMA 1990 no K 837 p. 144).
Des traitements qui étaient autrefois controversés sont aujourd'hui, compte tenu de l'évolution de la médecine, ou même des moeurs, parfaitement reconnus. Il peut ainsi arriver que le Tribunal fédéral des assurances soit amené à réexaminer sa jurisprudence antérieure au sujet d'un traitement jusqu'alors non reconnu. Mais, lorsque la commission avait déjà émis un avis négatif, auquel le juge s'était rallié à l'occasion d'une procédure précédente, on ne voit guère que ce juge, à l'occasion d'un nouveau recours, revienne sur sa décision sans connaître au moins l'opinion de la commission au regard de la situation nouvelle. La commission, à qui il incombe de suivre l'évolution en ce domaine et de procéder périodiquement à de nouvelles évaluations, est à même de fournir au juge des bases utiles, sinon nécessaires, de réflexion et de décision.
c) La commission des prestations s'est prononcée de manière négative le 28 août 1986, dans le cadre de la procédure qui a donné lieu à l'arrêt ATF 113 V 42. Cet avis est mentionné sous ch. 3 de l'annexe à l'Ordonnance 9 du DFI, dans sa version modifiée du 23 décembre 1992 (RO 1993 351); il n'était jusqu'alors reproduit que dans le RAMA 1987 p. 79.
Le 18 juillet 1991, la Société suisse de gynécologie et obstétrique (SSGO) a demandé à l'OFAS d'entreprendre des démarches en vue de la reconnaissance de la FIVETE comme un traitement de la stérilité féminine à la charge des caisses-maladie. Diverses études médicales étaient jointes à sa demande. L'OFAS (dont le service médical est chargé de la préparation des travaux de la commission des prestations) a invité la SSGO à répondre à un questionnaire et à fournir un certain nombre d'informations supplémentaires, tout en rappelant que la mesure devait non seulement être reconnue scientifiquement, mais également être adéquate et économique. La SSGO a alors chargé le docteur Germond de rassembler les renseignements demandés. Le 17 mars 1992, l'OFAS a insisté auprès de la SSGO sur la nécessité d'obtenir les renseignements désirés pour le 26 mars 1992 au plus tard, afin que la commission fût en mesure de prendre position lors de sa séance du mois de juin 1992. Le 25 mars 1992, la SSGO a répondu que ce retard était dû à l'importance des questions à traiter et à la nécessité "d'établir un dossier d'une solidité inébranlable"; dans une lettre à la SSGO du 19 mars 1992, dont une copie était remise en annexe, le docteur Germond expliquait qu'une analyse économique était en cours, en collaboration avec le chef du secteur des finances du CHUV; un rapport d'expertise était, pour le surplus, en cours de rédaction, mais il ne pourrait être complété qu'une fois achevée cette analyse.
Dans sa séance du 16 juin 1992, la commission des prestations a pris connaissance de cet échange de correspondance. Dans son exposé introductif, l'OFAS a tout d'abord relevé, sur la base des premières études fournies par la SSGO, l'existence de certains progrès dans le taux de réussite de la méthode. Il a constaté, cependant, que les renseignements économiques faisaient défaut. Il convenait ainsi d'attendre la remise d'un "dossier complet" par la SSGO, dossier qui tiendrait compte aussi bien de données économiques que cliniques. L'OFAS se déclarait prêt à reprendre l'examen du dossier lors de la préparation d'une prochaine séance de la commission (vraisemblablement en août 1993). L'office a ainsi proposé d'introduire le texte suivant dans l'annexe à l'Ordonnance 9: "Non - En évaluation". Les commissaires n'ont finalement pas retenu cette proposition, pour ne pas donner à penser que les travaux d'évaluation étaient menés sous leur propre responsabilité.
d) Sur le vu de ces derniers développements, il faut considérer que la commission des prestations ne se prononcera de manière ferme et définitive sur le fond qu'après l'aboutissement de la procédure d'évaluation en cours. Au demeurant, il importe de constater que la commission ne dispose pas, actuellement, des bases suffisantes d'évaluation et de discussion. La SSGO reconnaît elle-même ne pas posséder, pour le moment, une documentation complète et absolument convaincante. En l'état actuel des connaissances, il n'est ainsi pas possible d'affirmer que la FIVETE représente une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. On doit donc admettre, sans qu'il y ait lieu, pour le tribunal, de procéder à des investigations supplémentaires, que les conditions d'un changement de jurisprudence - qui supposerait en tout cas une meilleure connaissance des données scientifiques et économiques - ne sont pas réalisées.
5. a) On ne saurait d'autre part ignorer le fait que le peuple et les cantons ont approuvé, le 17 mai 1992, l'introduction dans la Constitution d'un nouvel art. 24novies (RO 1992 1579), qui donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions concernant l'utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Il appartiendra notamment au législateur fédéral de dire à quelles conditions la fécondation d'ovules hors du corps sera autorisée. Le nouvel article constitutionnel contient d'ores et déjà à cet égard la restriction suivante: "Ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement implantés" (al. 2 let. c in fine). Jusqu'alors, la conservation d'embryons congelés était admise pour une certaine période (conformément aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales). En cas d'échec après un transfert, les embryons surnuméraires pouvaient ainsi être transférés plus tard, au cours d'un cycle non stimulé. On peut dès lors se demander si la limitation constitutionnelle et les dispositions légales qui en résulteront n'auront pas une incidence sur le taux de réussite de la méthode dans son ensemble ou sur son coût global, voire sur les deux.
b) En tout cas, jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale, des incertitudes subsisteront quant aux conditions d'accès aux méthodes de procréation assistée. A cet égard, la jurisprudence a révélé qu'un besoin de réglementation s'était fait sentir en ce domaine, où règnent une grande insécurité juridique et des différences locales parfois importantes (ATF 115 Ia 234; RDAF 1990 p. 156; voir également AUBERT, Législations cantonales sur la procréation artificielle, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 7 ss).
On peut en outre prévoir que le législateur fédéral réglera lui-même la question de la prise en charge par l'assurance-maladie de la FIVETE, dans le cadre ou dans le sillage de la future législation. C'est ainsi que la commission Amstad a relevé, dans son rapport, qu'une révision des dispositions en matière d'assurance-maladie s'imposerait si la législation fédérale devait reconnaître la procréation assistée comme moyen de répondre au désir d'un couple d'avoir un enfant. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son message du 18 septembre 1989, en relevant que sur la base de l'art. 34bis Cst. existant, il serait d'ores et déjà possible d'édicter des dispositions réglant la prise en considération de données génétiques (admission, prestations, etc.) dans le domaine de l'assurance-maladie sociale (FF 1989 III 964). Par ailleurs, examinant les conséquences financières du nouveau mandat législatif de la Confédération, il a souligné que "si les caisses-maladie prennent en charge les frais des traitements relevant de la médecine de la reproduction, les prestations fédérales dont elles bénéficient seront augmentées" (loc.cit., p. 983 ad ch. 91). Enfin, au cours des débats parlementaires, le Conseiller fédéral Koller a indiqué, en réponse à une intervention du Conseiller national Zwygart, que l'autorisation (constitutionnelle) de la FIVETE ne devait pas avoir pour conséquence la création d'un droit aux prestations de l'assurance-maladie pour cette intervention (BO 1991 CN 606 et 616), ce qui peut être interprété comme une volonté de réserver, sur ce point, un choix ultérieur du législateur.
c) Dans un contexte aussi incertain et se plaçant dans la perspective de la future législation, le juge doit faire montre de beaucoup de retenue: aussi longtemps qu'il n'apparaît pas avec toute la clarté voulue que la FIVETE satisfait, à tous égards, aux exigences requises, il ne lui appartient pas de précéder la démarche du législateur en prescrivant aux caisses-maladie d'assumer les frais découlant de cette mesure, au titre de prestation obligatoire, et en fixant maintenant les conditions de cette prise en charge, notamment sous l'angle de l'économie de traitement.
6. Dans ces circonstances, on ne voit pas de motif de revenir sur la jurisprudence actuelle, qui doit au contraire être maintenue. Quant aux questions laissées ouvertes dans l'arrêt ATF 113 V 42, relatives au caractère thérapeutique et économique de la mesure, elles peuvent encore rester indécises.
Il n'y a pas lieu, au surplus, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura pris une décision définitive, contrairement à ce que voudrait l'intimée. Selon l'art. 135 OJ, en corrélation avec l'art. 40 OJ et l'art. 6 al. 1 PCF, le Tribunal fédéral des assurances peut ordonner la suspension de la procédure pour des raisons d'opportunité, notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès. Il ne s'agit là que d'une faculté laissée à sa libre appréciation.
En l'espèce, le traitement litigieux remonte à fin 1989/début 1990. C'est par rapport à cette époque que la question de sa prise en charge doit se poser. Si la commission des prestations devait recommander, en août 1993, une prise en charge de la FIVETE, ce serait plus en raison d'un changement fondamental des circonstances qu'en raison d'une meilleure connaissance de celles-ci; son appréciation, fondée sur une situation nouvelle, n'aurait pas de conséquences sur des faits plus ou moins reculés dans le temps; elle n'aurait d'effet que pour le futur.
On notera d'ailleurs que les faits de la présente cause sont antérieurs à l'arrêt D., déjà cité, par lequel le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé la jurisprudence de l'arrêt ATF 113 V 42.
7. De ce qui précède, il résulte que la recourante était en droit de refuser la prise en charge du traitement litigieux. De même, elle était fondée à répéter les prestations déjà allouées, conformément à la règle de l'art. 47 al. 1 LAVS (qui est également applicable en matière d'assurance-maladie; cf. RAMA 1990 no K 835 p. 80) et aux conditions qui président à la révocation par son auteur d'une décision administrative, formelle ou non (ATF 112 V 373 consid. 2c, ATF 111 V 332 consid. 1, ATF 110 V 178 consid. 2a).
8. (Frais de justice). | fr | Art. 12 cpv. 2 LAMI, art. 21 cpv. 1 O III. Nell'attuale stadio delle conoscenze non può essere asserito che la procreazione artificiale per fecondazione in vitro e per trasferimento dell'embrione (FIVETE) sia provvedimento riconosciuto scientificamente a carico delle casse-malati. Non esiste motivo per riconsiderare la giurisprudenza in DTF 113 V 42. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,285 | 119 V 264 | 119 V 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- Am 23. März 1990 ordnete die Vormundschaftsbehörde U. für Peter M. eine Beiratschaft an, wobei sie Kurt G., Sozialberater beim Sozialdienst der Gemeinde U. zum Beistand bestellte.
Mit Verfügung vom 21. Februar 1991 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Peter M. um Zusprechung einer Invalidenrente ab.
B.- Kurt G. reichte am 18. März 1991 für Peter M., den er "im Rahmen einer Beiratschaft zu beraten, betreuen und seine Interessen wahrzunehmen" habe, Beschwerde ein. Er verwies dabei auf die Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. vom 23. März 1990 über die Ernennung zum Beirat. Trotz zweimaliger Aufforderung der Rekurskommission, eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen (Schreiben vom 5. und 23. April 1991), gab Kurt G. lediglich ein weiteres Exemplar der erwähnten Ernennungsurkunde zu den Akten. Dementsprechend trat die Rekurskommission mit Entscheid vom 29. Mai 1991 mangels genügender Vollmacht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der eine von Peter M. am 18. Juni 1991 unterzeichnete Vollmachtserklärung beiliegt, beantragt Kurt G. für Peter M. die Aufhebung des kantonalen Nichteintretensentscheides. Es sei im Sinne eines "Grundsatzentscheides" festzustellen, dass der Beirat ohne Vollmacht des Verbeirateten und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gegen eine Ablehnungsverfügung der Invalidenversicherung Beschwerde erheben könne, handle es sich doch hierbei um ein verwaltungsrechtliches Verfahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. a) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG, anwendbar gemäss Art. 69 IVG auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in welchem gemäss Art. 108 Abs. 3 OG eine nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Begehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanzlichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die Beschwerde den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG genannten gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (BGE 116 V 356 E. 2b in fine, BGE 107 V 245, BGE 104 V 179).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach Art. 69 IVG auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet. Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist (nicht veröffentlichte Urteile G. vom 30. Oktober 1990 und K. vom 21. Januar 1993). Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist beim Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen - und um einen solchen handelt es sich bei einer fehlenden Vollmacht.
Liegt keine oder eine ungenügende Vollmacht vor, so hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung oder Verbesserung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 21. Januar 1993 und K. vom 14. September 1992).
3. Im vorliegenden Fall forderte die Rekurskommission den Beirat Kurt G. mit Formularbrief vom 5. April 1991 u.a. dazu auf, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB beizubringen. Mit Antwortschreiben vom 16. April 1991 machte dieser geltend, das Zustimmungserfordernis erstrecke sich nicht auf die Verwaltungsrechtspflege, weshalb er die gewünschte Erklärung der Vormundschaftsbehörde nicht beibringen könne. In einem weiteren, an den Beirat gerichteten Schreiben vom 23. April 1991 räumte die Rekurskommission ein, der Formularbrief vom 5. April 1991 sei insoweit unvollständig, als es bei der Verbeiratung genüge, wenn der Beirat eine Vollmacht des Verbeirateten einreiche. Praxisgemäss verlange sie allerdings dann die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, wenn der Verbeiratete seine Mitwirkung bei der Prozessführung verweigere. Kurt G. habe daher bis zum 10. Mai 1991 entweder eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen. Andernfalls könne mangels Vorliegen der formellen Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. In der Folge wurde lediglich ein weiteres Exemplar der bereits früher eingelegten Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. über die Ernennung zum Beirat vom 23. März 1990 eingereicht, weshalb die Rekurskommission androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eintrat (Entscheid vom 29. Mai 1991).
Mit dem erwähnten Vorgehen ist die Vorinstanz den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angelegten verfahrensmässigen Anforderungen, wonach die kantonale Rekursinstanz vor einem Nichteintretensentscheid zur Verbesserung der mangelhaften Beschwerde aufzufordern hat, nachgekommen. Die Korrektheit dieser Verfahrensweise wird denn auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen.
4. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rekurskommission ohne Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), wozu auch das Vormundschaftsrecht des ZGB zählt, ein ungenügendes Vertretungsverhältnis annehmen und demzufolge auf die Beschwerde nicht eintreten durfte.
Der Ernennungsurkunde zum Beirat vom 23. März 1990 ist zu entnehmen, dass die Vormundschaftsbehörde U. "gemäss Art. 379-391 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches" Kurt G. zum Beirat des 1942 geborenen, in U. wohnhaften Peter M. ernannt hat. Jedoch lassen weder die Urkunde selbst noch die übrigen Akten erkennen, ob es sich hierbei um eine Mitwirkungsbeiratschaft, eine Verwaltungsbeiratschaft oder eine kombinierte Beiratschaft handelt. Die Vorinstanz ist dieser Frage trotz der Pflicht, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen abzuklären, nicht weiter nachgegangen. Da die Art der Beiratschaft letztlich offenbleiben kann, wie nachstehende Erwägungen zeigen, lässt sich das Vorgehen der Rekurskommission im Ergebnis nicht beanstanden.
5. a) Gemäss Art. 395 Abs. 1 ZGB kann einer Person, wenn für die Entmündigung kein genügender Grund vorliegt, gleichwohl aber zum Schutze ihrer Interessen eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, ein Beirat bestellt werden, dessen Mitwirkung für die in Ziff. 1 bis 9 aufgezählten Rechtsgeschäfte erforderlich ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung ist die Mitwirkung des Beirates erforderlich für "Prozessführung und Abschluss von Vergleichen". Der Begriff der Prozessführung umfasst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch die Verwaltungsrechtspflege und namentlich den Sozialversicherungsprozess (unveröffentlichtes Urteil T. vom 22. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 401; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 840).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt der Mitwirkungsbeirat nicht anstelle des Verbeirateten. Dies bedeutet, dass seine Handlungen diejenigen des Verbeirateten nicht ersetzen. Beirat und Verbeirateter wirken vielmehr im Sinne einer notwendigen Ergänzung zusammen. Der Beirat kann ebensowenig wie der Verbeiratete allein im Bereich von Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Rechtswirkungen erzeugen; er ist mit anderen Worten nicht gesetzlicher Vertreter des Verbeirateten (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, § 5 N 23, S. 113; Kommentar SCHNYDER/MURER, Bern 1984, N 13, 66 und 80 zu Art. 395 ZGB; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 10 zu §§ 27/28, S. 60; Kommentar EGGER, 2. Aufl. Zürich 1948, N 23, 43 und 48 zu Art. 395 ZGB; BGE 77 II 10). Weder der Verbeiratete noch der Beirat dürfen selbständig, ohne Mitwirkung des andern, Prozesshandlungen vornehmen. Dies gilt auf allen Stufen des Verfahrens, also etwa auch bei der Ergreifung eines Rechtsmittels (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 88 zu Art. 395 ZGB). Der Beirat ist ohne Vollmacht des Verbeirateten nicht zur Prozessführung berechtigt (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28; EGGER, a.a.O., N 54 zu Art. 395 ZGB).
Das Erfordernis des Zusammenwirkens zwischen dem Beirat und dem Verbeirateten bedeutet allerdings nicht, dass beide gleichzeitig handeln müssen; die Mitwirkung ist auch in Form der vorgängigen Zustimmung oder der nachträglichen Genehmigung möglich (RIEMER, a.a.O., § 5 N 24, S. 113 SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 13 zu Art. 395 ZGB).
b) Nach der Aktenlage steht fest, dass der verbeiratete Peter M. der vorinstanzlichen Beschwerdeführung - im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - weder vorgängig noch nachträglich zugestimmt und dass der Beirat eine solche Zustimmungserklärung nicht innert nützlicher Frist beigebracht hat. Somit fehlt es am im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft erforderlichen Zusammenwirken zwischen Beirat und Verbeiratetem. Eine gültige Beschwerdeführung für den Verbeirateten muss demzufolge verneint werden. Entgegen der im Schreiben vom 23. April 1991 vertretenen Auffassung der Rekurskommission vermöchte eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde hieran nichts zu ändern.
Bei dieser Rechts- und Sachlage erübrigt es sich, auf die in Doktrin und Rechtsprechung umstrittene, nicht abschliessend geklärte Frage einzugehen, ob im Falle der Mitwirkungsbeiratschaft - kraft der Verweisung in Art. 367 Abs. 3 ZGB, wo der Begriff des Beistandes in einem weiteren Sinne verwendet wird - zusätzlich die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Art. 421 Ziff. 8 ZGB erforderlich ist. Immerhin kann festgestellt werden, dass nach heute fast einhelliger Rechtsprechung und Lehre die Vormundschaftsbehörde nicht mitzuwirken hat (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 105 zu Art. 395 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. namentlich auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28, wonach die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Zürcher Praxis nicht erforderlich ist).
6. a) Die Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 2 ZGB entzieht dem Verbeirateten die Verwaltung über seine Vermögenssubstanz. In diesem Bereich ist er handlungsunfähig. Dagegen ist er in allen übrigen Angelegenheiten handlungsfähig (RIEMER, a.a.O., § 5 N 27, S. 114). Der Verwaltungsverbeiratete behält die Verfügungsgewalt über die Einkünfte aus seinem Vermögen und aus seiner Arbeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 380 Ziff. 2).
b) Die vorinstanzliche Beschwerde bezog sich auf eine Rente der Invalidenversicherung. Da eine solche Rente (pauschales) Erwerbsersatzeinkommen darstellt, ist sie den Einkünften und nicht dem Vermögen gleichzusetzen (vgl. ZAK 1988 S. 402 E. 2). Demzufolge liegt der Streit um die Invalidenrente ausserhalb des Bereiches der Verwaltungsbeiratschaft, womit zumindest eine nachträgliche Zustimmung des Verbeirateten zur Prozessführung durch den Beirat erforderlich gewesen wäre.
7. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die von Kurt G. ohne Zustimmung des Verbeirateten eingereichte vorinstanzliche Beschwerde gegen die rentenabweisende Verfügung nicht rechtsgenüglich erhoben worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer Mitwirkungs- oder einer Verwaltungsbeiratschaft ausgeht. Auch die Annahme einer kombinierten Beiratschaft, bei welcher die bei der Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft bestehenden Bereiche der Handlungsunfähigkeit kumuliert werden (RIEMER, a.a.O., § 5 N 31, S. 116; SCHNYDER/MURER, N 15 und 144 ff. zu Art. 395 ZGB), würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 29. Mai 1991 besteht damit zu Recht. | de | Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, Art. 69 IVG, Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. Weder im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft noch der Verwaltungsbeiratschaft oder der kombinierten Beiratschaft ist der Beirat zur selbständigen Prozessführung im Streit um eine Invalidenrente ermächtigt.
In jedem Fall ist die Zustimmung oder Genehmigung des Verbeirateten erforderlich. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,286 | 119 V 264 | 119 V 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- Am 23. März 1990 ordnete die Vormundschaftsbehörde U. für Peter M. eine Beiratschaft an, wobei sie Kurt G., Sozialberater beim Sozialdienst der Gemeinde U. zum Beistand bestellte.
Mit Verfügung vom 21. Februar 1991 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Peter M. um Zusprechung einer Invalidenrente ab.
B.- Kurt G. reichte am 18. März 1991 für Peter M., den er "im Rahmen einer Beiratschaft zu beraten, betreuen und seine Interessen wahrzunehmen" habe, Beschwerde ein. Er verwies dabei auf die Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. vom 23. März 1990 über die Ernennung zum Beirat. Trotz zweimaliger Aufforderung der Rekurskommission, eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen (Schreiben vom 5. und 23. April 1991), gab Kurt G. lediglich ein weiteres Exemplar der erwähnten Ernennungsurkunde zu den Akten. Dementsprechend trat die Rekurskommission mit Entscheid vom 29. Mai 1991 mangels genügender Vollmacht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der eine von Peter M. am 18. Juni 1991 unterzeichnete Vollmachtserklärung beiliegt, beantragt Kurt G. für Peter M. die Aufhebung des kantonalen Nichteintretensentscheides. Es sei im Sinne eines "Grundsatzentscheides" festzustellen, dass der Beirat ohne Vollmacht des Verbeirateten und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gegen eine Ablehnungsverfügung der Invalidenversicherung Beschwerde erheben könne, handle es sich doch hierbei um ein verwaltungsrechtliches Verfahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. a) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG, anwendbar gemäss Art. 69 IVG auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in welchem gemäss Art. 108 Abs. 3 OG eine nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Begehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanzlichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die Beschwerde den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG genannten gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (BGE 116 V 356 E. 2b in fine, BGE 107 V 245, BGE 104 V 179).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach Art. 69 IVG auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet. Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist (nicht veröffentlichte Urteile G. vom 30. Oktober 1990 und K. vom 21. Januar 1993). Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist beim Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen - und um einen solchen handelt es sich bei einer fehlenden Vollmacht.
Liegt keine oder eine ungenügende Vollmacht vor, so hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung oder Verbesserung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 21. Januar 1993 und K. vom 14. September 1992).
3. Im vorliegenden Fall forderte die Rekurskommission den Beirat Kurt G. mit Formularbrief vom 5. April 1991 u.a. dazu auf, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB beizubringen. Mit Antwortschreiben vom 16. April 1991 machte dieser geltend, das Zustimmungserfordernis erstrecke sich nicht auf die Verwaltungsrechtspflege, weshalb er die gewünschte Erklärung der Vormundschaftsbehörde nicht beibringen könne. In einem weiteren, an den Beirat gerichteten Schreiben vom 23. April 1991 räumte die Rekurskommission ein, der Formularbrief vom 5. April 1991 sei insoweit unvollständig, als es bei der Verbeiratung genüge, wenn der Beirat eine Vollmacht des Verbeirateten einreiche. Praxisgemäss verlange sie allerdings dann die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, wenn der Verbeiratete seine Mitwirkung bei der Prozessführung verweigere. Kurt G. habe daher bis zum 10. Mai 1991 entweder eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen. Andernfalls könne mangels Vorliegen der formellen Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. In der Folge wurde lediglich ein weiteres Exemplar der bereits früher eingelegten Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. über die Ernennung zum Beirat vom 23. März 1990 eingereicht, weshalb die Rekurskommission androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eintrat (Entscheid vom 29. Mai 1991).
Mit dem erwähnten Vorgehen ist die Vorinstanz den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angelegten verfahrensmässigen Anforderungen, wonach die kantonale Rekursinstanz vor einem Nichteintretensentscheid zur Verbesserung der mangelhaften Beschwerde aufzufordern hat, nachgekommen. Die Korrektheit dieser Verfahrensweise wird denn auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen.
4. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rekurskommission ohne Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), wozu auch das Vormundschaftsrecht des ZGB zählt, ein ungenügendes Vertretungsverhältnis annehmen und demzufolge auf die Beschwerde nicht eintreten durfte.
Der Ernennungsurkunde zum Beirat vom 23. März 1990 ist zu entnehmen, dass die Vormundschaftsbehörde U. "gemäss Art. 379-391 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches" Kurt G. zum Beirat des 1942 geborenen, in U. wohnhaften Peter M. ernannt hat. Jedoch lassen weder die Urkunde selbst noch die übrigen Akten erkennen, ob es sich hierbei um eine Mitwirkungsbeiratschaft, eine Verwaltungsbeiratschaft oder eine kombinierte Beiratschaft handelt. Die Vorinstanz ist dieser Frage trotz der Pflicht, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen abzuklären, nicht weiter nachgegangen. Da die Art der Beiratschaft letztlich offenbleiben kann, wie nachstehende Erwägungen zeigen, lässt sich das Vorgehen der Rekurskommission im Ergebnis nicht beanstanden.
5. a) Gemäss Art. 395 Abs. 1 ZGB kann einer Person, wenn für die Entmündigung kein genügender Grund vorliegt, gleichwohl aber zum Schutze ihrer Interessen eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, ein Beirat bestellt werden, dessen Mitwirkung für die in Ziff. 1 bis 9 aufgezählten Rechtsgeschäfte erforderlich ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung ist die Mitwirkung des Beirates erforderlich für "Prozessführung und Abschluss von Vergleichen". Der Begriff der Prozessführung umfasst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch die Verwaltungsrechtspflege und namentlich den Sozialversicherungsprozess (unveröffentlichtes Urteil T. vom 22. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 401; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 840).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt der Mitwirkungsbeirat nicht anstelle des Verbeirateten. Dies bedeutet, dass seine Handlungen diejenigen des Verbeirateten nicht ersetzen. Beirat und Verbeirateter wirken vielmehr im Sinne einer notwendigen Ergänzung zusammen. Der Beirat kann ebensowenig wie der Verbeiratete allein im Bereich von Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Rechtswirkungen erzeugen; er ist mit anderen Worten nicht gesetzlicher Vertreter des Verbeirateten (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, § 5 N 23, S. 113; Kommentar SCHNYDER/MURER, Bern 1984, N 13, 66 und 80 zu Art. 395 ZGB; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 10 zu §§ 27/28, S. 60; Kommentar EGGER, 2. Aufl. Zürich 1948, N 23, 43 und 48 zu Art. 395 ZGB; BGE 77 II 10). Weder der Verbeiratete noch der Beirat dürfen selbständig, ohne Mitwirkung des andern, Prozesshandlungen vornehmen. Dies gilt auf allen Stufen des Verfahrens, also etwa auch bei der Ergreifung eines Rechtsmittels (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 88 zu Art. 395 ZGB). Der Beirat ist ohne Vollmacht des Verbeirateten nicht zur Prozessführung berechtigt (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28; EGGER, a.a.O., N 54 zu Art. 395 ZGB).
Das Erfordernis des Zusammenwirkens zwischen dem Beirat und dem Verbeirateten bedeutet allerdings nicht, dass beide gleichzeitig handeln müssen; die Mitwirkung ist auch in Form der vorgängigen Zustimmung oder der nachträglichen Genehmigung möglich (RIEMER, a.a.O., § 5 N 24, S. 113 SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 13 zu Art. 395 ZGB).
b) Nach der Aktenlage steht fest, dass der verbeiratete Peter M. der vorinstanzlichen Beschwerdeführung - im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - weder vorgängig noch nachträglich zugestimmt und dass der Beirat eine solche Zustimmungserklärung nicht innert nützlicher Frist beigebracht hat. Somit fehlt es am im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft erforderlichen Zusammenwirken zwischen Beirat und Verbeiratetem. Eine gültige Beschwerdeführung für den Verbeirateten muss demzufolge verneint werden. Entgegen der im Schreiben vom 23. April 1991 vertretenen Auffassung der Rekurskommission vermöchte eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde hieran nichts zu ändern.
Bei dieser Rechts- und Sachlage erübrigt es sich, auf die in Doktrin und Rechtsprechung umstrittene, nicht abschliessend geklärte Frage einzugehen, ob im Falle der Mitwirkungsbeiratschaft - kraft der Verweisung in Art. 367 Abs. 3 ZGB, wo der Begriff des Beistandes in einem weiteren Sinne verwendet wird - zusätzlich die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Art. 421 Ziff. 8 ZGB erforderlich ist. Immerhin kann festgestellt werden, dass nach heute fast einhelliger Rechtsprechung und Lehre die Vormundschaftsbehörde nicht mitzuwirken hat (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 105 zu Art. 395 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. namentlich auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28, wonach die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Zürcher Praxis nicht erforderlich ist).
6. a) Die Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 2 ZGB entzieht dem Verbeirateten die Verwaltung über seine Vermögenssubstanz. In diesem Bereich ist er handlungsunfähig. Dagegen ist er in allen übrigen Angelegenheiten handlungsfähig (RIEMER, a.a.O., § 5 N 27, S. 114). Der Verwaltungsverbeiratete behält die Verfügungsgewalt über die Einkünfte aus seinem Vermögen und aus seiner Arbeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 380 Ziff. 2).
b) Die vorinstanzliche Beschwerde bezog sich auf eine Rente der Invalidenversicherung. Da eine solche Rente (pauschales) Erwerbsersatzeinkommen darstellt, ist sie den Einkünften und nicht dem Vermögen gleichzusetzen (vgl. ZAK 1988 S. 402 E. 2). Demzufolge liegt der Streit um die Invalidenrente ausserhalb des Bereiches der Verwaltungsbeiratschaft, womit zumindest eine nachträgliche Zustimmung des Verbeirateten zur Prozessführung durch den Beirat erforderlich gewesen wäre.
7. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die von Kurt G. ohne Zustimmung des Verbeirateten eingereichte vorinstanzliche Beschwerde gegen die rentenabweisende Verfügung nicht rechtsgenüglich erhoben worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer Mitwirkungs- oder einer Verwaltungsbeiratschaft ausgeht. Auch die Annahme einer kombinierten Beiratschaft, bei welcher die bei der Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft bestehenden Bereiche der Handlungsunfähigkeit kumuliert werden (RIEMER, a.a.O., § 5 N 31, S. 116; SCHNYDER/MURER, N 15 und 144 ff. zu Art. 395 ZGB), würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 29. Mai 1991 besteht damit zu Recht. | de | Art. 85 al. 2 let. f LAVS, art. 69 LAI, art. 395 al. 1 et 2 CC. Que ce soit dans le cadre de l'institution d'un conseil légal coopérant, d'un conseil légal gérant ou encore d'un conseil légal combiné, le conseil légal n'est pas habilité à agir seul dans un litige concernant une rente d'invalidité.
Dans tous les cas, l'accord ou la ratification du pupille est nécessaire. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,287 | 119 V 264 | 119 V 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- Am 23. März 1990 ordnete die Vormundschaftsbehörde U. für Peter M. eine Beiratschaft an, wobei sie Kurt G., Sozialberater beim Sozialdienst der Gemeinde U. zum Beistand bestellte.
Mit Verfügung vom 21. Februar 1991 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Peter M. um Zusprechung einer Invalidenrente ab.
B.- Kurt G. reichte am 18. März 1991 für Peter M., den er "im Rahmen einer Beiratschaft zu beraten, betreuen und seine Interessen wahrzunehmen" habe, Beschwerde ein. Er verwies dabei auf die Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. vom 23. März 1990 über die Ernennung zum Beirat. Trotz zweimaliger Aufforderung der Rekurskommission, eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen (Schreiben vom 5. und 23. April 1991), gab Kurt G. lediglich ein weiteres Exemplar der erwähnten Ernennungsurkunde zu den Akten. Dementsprechend trat die Rekurskommission mit Entscheid vom 29. Mai 1991 mangels genügender Vollmacht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der eine von Peter M. am 18. Juni 1991 unterzeichnete Vollmachtserklärung beiliegt, beantragt Kurt G. für Peter M. die Aufhebung des kantonalen Nichteintretensentscheides. Es sei im Sinne eines "Grundsatzentscheides" festzustellen, dass der Beirat ohne Vollmacht des Verbeirateten und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gegen eine Ablehnungsverfügung der Invalidenversicherung Beschwerde erheben könne, handle es sich doch hierbei um ein verwaltungsrechtliches Verfahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Kognition)
2. a) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG, anwendbar gemäss Art. 69 IVG auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in welchem gemäss Art. 108 Abs. 3 OG eine nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Begehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanzlichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die Beschwerde den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG genannten gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (BGE 116 V 356 E. 2b in fine, BGE 107 V 245, BGE 104 V 179).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach Art. 69 IVG auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet. Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist (nicht veröffentlichte Urteile G. vom 30. Oktober 1990 und K. vom 21. Januar 1993). Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist beim Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen - und um einen solchen handelt es sich bei einer fehlenden Vollmacht.
Liegt keine oder eine ungenügende Vollmacht vor, so hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung oder Verbesserung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 21. Januar 1993 und K. vom 14. September 1992).
3. Im vorliegenden Fall forderte die Rekurskommission den Beirat Kurt G. mit Formularbrief vom 5. April 1991 u.a. dazu auf, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB beizubringen. Mit Antwortschreiben vom 16. April 1991 machte dieser geltend, das Zustimmungserfordernis erstrecke sich nicht auf die Verwaltungsrechtspflege, weshalb er die gewünschte Erklärung der Vormundschaftsbehörde nicht beibringen könne. In einem weiteren, an den Beirat gerichteten Schreiben vom 23. April 1991 räumte die Rekurskommission ein, der Formularbrief vom 5. April 1991 sei insoweit unvollständig, als es bei der Verbeiratung genüge, wenn der Beirat eine Vollmacht des Verbeirateten einreiche. Praxisgemäss verlange sie allerdings dann die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, wenn der Verbeiratete seine Mitwirkung bei der Prozessführung verweigere. Kurt G. habe daher bis zum 10. Mai 1991 entweder eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen. Andernfalls könne mangels Vorliegen der formellen Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. In der Folge wurde lediglich ein weiteres Exemplar der bereits früher eingelegten Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. über die Ernennung zum Beirat vom 23. März 1990 eingereicht, weshalb die Rekurskommission androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eintrat (Entscheid vom 29. Mai 1991).
Mit dem erwähnten Vorgehen ist die Vorinstanz den in Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG angelegten verfahrensmässigen Anforderungen, wonach die kantonale Rekursinstanz vor einem Nichteintretensentscheid zur Verbesserung der mangelhaften Beschwerde aufzufordern hat, nachgekommen. Die Korrektheit dieser Verfahrensweise wird denn auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen.
4. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rekurskommission ohne Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), wozu auch das Vormundschaftsrecht des ZGB zählt, ein ungenügendes Vertretungsverhältnis annehmen und demzufolge auf die Beschwerde nicht eintreten durfte.
Der Ernennungsurkunde zum Beirat vom 23. März 1990 ist zu entnehmen, dass die Vormundschaftsbehörde U. "gemäss Art. 379-391 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches" Kurt G. zum Beirat des 1942 geborenen, in U. wohnhaften Peter M. ernannt hat. Jedoch lassen weder die Urkunde selbst noch die übrigen Akten erkennen, ob es sich hierbei um eine Mitwirkungsbeiratschaft, eine Verwaltungsbeiratschaft oder eine kombinierte Beiratschaft handelt. Die Vorinstanz ist dieser Frage trotz der Pflicht, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen abzuklären, nicht weiter nachgegangen. Da die Art der Beiratschaft letztlich offenbleiben kann, wie nachstehende Erwägungen zeigen, lässt sich das Vorgehen der Rekurskommission im Ergebnis nicht beanstanden.
5. a) Gemäss Art. 395 Abs. 1 ZGB kann einer Person, wenn für die Entmündigung kein genügender Grund vorliegt, gleichwohl aber zum Schutze ihrer Interessen eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, ein Beirat bestellt werden, dessen Mitwirkung für die in Ziff. 1 bis 9 aufgezählten Rechtsgeschäfte erforderlich ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung ist die Mitwirkung des Beirates erforderlich für "Prozessführung und Abschluss von Vergleichen". Der Begriff der Prozessführung umfasst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch die Verwaltungsrechtspflege und namentlich den Sozialversicherungsprozess (unveröffentlichtes Urteil T. vom 22. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 401; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 840).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt der Mitwirkungsbeirat nicht anstelle des Verbeirateten. Dies bedeutet, dass seine Handlungen diejenigen des Verbeirateten nicht ersetzen. Beirat und Verbeirateter wirken vielmehr im Sinne einer notwendigen Ergänzung zusammen. Der Beirat kann ebensowenig wie der Verbeiratete allein im Bereich von Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Rechtswirkungen erzeugen; er ist mit anderen Worten nicht gesetzlicher Vertreter des Verbeirateten (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, § 5 N 23, S. 113; Kommentar SCHNYDER/MURER, Bern 1984, N 13, 66 und 80 zu Art. 395 ZGB; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 10 zu §§ 27/28, S. 60; Kommentar EGGER, 2. Aufl. Zürich 1948, N 23, 43 und 48 zu Art. 395 ZGB; BGE 77 II 10). Weder der Verbeiratete noch der Beirat dürfen selbständig, ohne Mitwirkung des andern, Prozesshandlungen vornehmen. Dies gilt auf allen Stufen des Verfahrens, also etwa auch bei der Ergreifung eines Rechtsmittels (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 88 zu Art. 395 ZGB). Der Beirat ist ohne Vollmacht des Verbeirateten nicht zur Prozessführung berechtigt (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28; EGGER, a.a.O., N 54 zu Art. 395 ZGB).
Das Erfordernis des Zusammenwirkens zwischen dem Beirat und dem Verbeirateten bedeutet allerdings nicht, dass beide gleichzeitig handeln müssen; die Mitwirkung ist auch in Form der vorgängigen Zustimmung oder der nachträglichen Genehmigung möglich (RIEMER, a.a.O., § 5 N 24, S. 113 SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 13 zu Art. 395 ZGB).
b) Nach der Aktenlage steht fest, dass der verbeiratete Peter M. der vorinstanzlichen Beschwerdeführung - im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - weder vorgängig noch nachträglich zugestimmt und dass der Beirat eine solche Zustimmungserklärung nicht innert nützlicher Frist beigebracht hat. Somit fehlt es am im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft erforderlichen Zusammenwirken zwischen Beirat und Verbeiratetem. Eine gültige Beschwerdeführung für den Verbeirateten muss demzufolge verneint werden. Entgegen der im Schreiben vom 23. April 1991 vertretenen Auffassung der Rekurskommission vermöchte eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde hieran nichts zu ändern.
Bei dieser Rechts- und Sachlage erübrigt es sich, auf die in Doktrin und Rechtsprechung umstrittene, nicht abschliessend geklärte Frage einzugehen, ob im Falle der Mitwirkungsbeiratschaft - kraft der Verweisung in Art. 367 Abs. 3 ZGB, wo der Begriff des Beistandes in einem weiteren Sinne verwendet wird - zusätzlich die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Art. 421 Ziff. 8 ZGB erforderlich ist. Immerhin kann festgestellt werden, dass nach heute fast einhelliger Rechtsprechung und Lehre die Vormundschaftsbehörde nicht mitzuwirken hat (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 105 zu Art. 395 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. namentlich auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28, wonach die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Zürcher Praxis nicht erforderlich ist).
6. a) Die Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 2 ZGB entzieht dem Verbeirateten die Verwaltung über seine Vermögenssubstanz. In diesem Bereich ist er handlungsunfähig. Dagegen ist er in allen übrigen Angelegenheiten handlungsfähig (RIEMER, a.a.O., § 5 N 27, S. 114). Der Verwaltungsverbeiratete behält die Verfügungsgewalt über die Einkünfte aus seinem Vermögen und aus seiner Arbeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 380 Ziff. 2).
b) Die vorinstanzliche Beschwerde bezog sich auf eine Rente der Invalidenversicherung. Da eine solche Rente (pauschales) Erwerbsersatzeinkommen darstellt, ist sie den Einkünften und nicht dem Vermögen gleichzusetzen (vgl. ZAK 1988 S. 402 E. 2). Demzufolge liegt der Streit um die Invalidenrente ausserhalb des Bereiches der Verwaltungsbeiratschaft, womit zumindest eine nachträgliche Zustimmung des Verbeirateten zur Prozessführung durch den Beirat erforderlich gewesen wäre.
7. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die von Kurt G. ohne Zustimmung des Verbeirateten eingereichte vorinstanzliche Beschwerde gegen die rentenabweisende Verfügung nicht rechtsgenüglich erhoben worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer Mitwirkungs- oder einer Verwaltungsbeiratschaft ausgeht. Auch die Annahme einer kombinierten Beiratschaft, bei welcher die bei der Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft bestehenden Bereiche der Handlungsunfähigkeit kumuliert werden (RIEMER, a.a.O., § 5 N 31, S. 116; SCHNYDER/MURER, N 15 und 144 ff. zu Art. 395 ZGB), würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 29. Mai 1991 besteht damit zu Recht. | de | Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, art. 69 LAI, art. 395 cpv. 1 e 2 CC. Tanto nel caso dell'istituzione di un'assistenza legale di collaborazione, come in quello di un'assistenza legale di gerenza o infine di un'assistenza combinata, l'assistente non è autorizzato a procedere da solo in un litigio concernente una rendita d'invalidità.
In ogni caso è necessario l'accordo dell'assistito. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 272
A.- Astrid U. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 1987 et de prestations complémentaires depuis le 1er juin 1988.
Au mois de juin 1992, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) apprit qu'un changement était intervenu dans la situation économique de son assurée: cette dernière n'exerçait plus d'activité lucrative et percevait des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour un montant de 12'460 francs par an.
La caisse procéda alors à une révision du cas et, par décision du 26 juin 1992, elle réduisit le montant mensuel de la prestation complémentaire de 830 à 566 francs, avec effet au 1er juillet suivant. Dans le calcul du revenu annuel déterminant, la caisse prit en considération le montant total des indemnités de chômage, conformément aux directives édictées à ce sujet par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS); à ce montant, elle ajouta, au titre de revenu de la fortune mobilière, une somme de 263 francs correspondant au rendement hypothétique de la valeur de rachat - 5'000 francs - d'une assurance sur la vie souscrite par l'assurée.
B.- Astrid U. recourut contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Elle conclut à l'annulation de ladite décision; mettant en doute la légalité des directives précitées, elle fit valoir que les indemnités de chômage ne devaient être comprises dans le revenu déterminant qu'à raison des deux tiers, soit dans la même mesure que le salaire. Elle contesta en outre la prise en compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de son assurance-vie.
Par jugement du 1er octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta le recours.
C.- Astrid U. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Son argumentation sera exposée dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
La caisse conclut au rejet du recours tandis que l'OFAS en propose l'admission partielle: il estime qu'il ne doit pas être tenu compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 LPC, le revenu déterminant pour les prestations complémentaires comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l'exercice d'une activité lucrative (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi qu'une part de la fortune nette dans la mesure où elle dépasse certaines limites (let. b), les rentes, pensions et autres prestations périodiques (let. c), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit se dessaisit (let. f).
b) Conformément à l'al. 2 de la même disposition, une somme forfaitaire est déduite du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative et le solde n'est pris en compte qu'à raison des deux tiers; il s'agit là du revenu dit privilégié.
2. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la caisse et les premiers juges ont d'une part nié la qualification de revenu privilégié des indemnités de chômage et d'autre part assimilé le rendement hypothétique produit par la valeur de rachat d'une assurance sur la vie à un revenu de la fortune mobilière.
3. a) L'art. 3 al. 2 LPC ne mentionne expressément que le revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative.
Une prise en compte de prestations d'assurance en tant que revenu privilégié irait donc manifestement au-delà de ce qui ressort d'une interprétation strictement littérale de cette disposition.
Or, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre. En vertu de la jurisprudence, l'on ne peut déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que si des raisons objectives - découlant par exemple des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ou de la systématique de la loi - permettent de penser que ce texte trahit le sens véritable de la disposition en cause (ATF 117 III 45 consid. 1, ATF 117 V 5 consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21b IV).
b) Tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'art. 3 al. 2 LPC. L'examen des travaux préparatoires démontre au contraire que la lettre de cette disposition en reflète bien le sens véritable et voulu.
La teneur actuelle de l'art. 3 al. 2 LPC est le fruit de la deuxième révision de la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Auparavant, cette disposition prévoyait le privilège des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'AVS et de l'AI (RO 1965 543). Les raisons qui ont conduit à supprimer ce privilège sont exposées dans le message du Conseil fédéral relatif à la révision susmentionnée (FF 1985 I 112):
"A l'avenir, les rentes servies par des assurances sociales étrangères ainsi que les rentes et pensions de toutes sortes, devront être entièrement prises en compte, comme le sont les rentes de l'AVS et l'AI.
On ne voit en effet pas pourquoi les titulaires de rentes servies par des assurances sociales étrangères devraient jouir d'un traitement privilégié par rapport aux autres bénéficiaires de PC. La prise en compte partielle se limitera donc aux revenus provenant d'une activité lucrative; cette solution a rencontré une approbation presque unanime auprès des milieux consultés. Elle incite à l'exercice d'une activité lucrative."
Ainsi, c'est délibérément et en toute connaissance de cause que le législateur a adopté, lors de la deuxième révision de la LPC, une réglementation restrictive en matière de revenu privilégié, limitant l'étendue de celui-ci au seul revenu tiré d'une activité lucrative (cf. à cet égard Bulletin officiel 1985 Conseil des Etats p. 289, Conseil national pp. 1393 et ss). Il en résulte que toute interprétation extensive de l'art. 3 al. 2 LPC, qui consisterait à privilégier d'autres revenus, contreviendrait à la volonté du législateur et serait par conséquent inadmissible.
c) De l'avis de la recourante, lorsque le législateur a supprimé la référence aux rentes et pensions de l'art. 3 al. 2 LPC, il ne visait pas les prestations de courte durée, telles les indemnités de chômage, destinées à compenser, provisoirement ou partiellement, la perte de salaire. Autrement dit, la recourante estime qu'outre le privilège des rentes et pensions, qui a été supprimé par la deuxième révision de la LPC, il existait, sous l'empire de l'ancien droit, un privilège accordé à d'autres prestations, lequel n'aurait pas été touché par ladite révision.
Il est vrai que la Cour de céans a admis, avant la deuxième révision de la LPC, que des indemnités journalières versées par une caisse-maladie constituaient un revenu privilégié (arrêt non publié H.-M. du 1er octobre 1969).
Cependant, les modifications apportées depuis lors à l'art. 3 al. 2 LPC s'opposent au maintien d'une telle jurisprudence, qui serait contraire non seulement à la teneur actuelle de la disposition en cause mais également à son esprit: comme on l'a vu, le privilège qui était accordé par la loi à certaines prestations d'assurance a été supprimé dans le but, notamment, d'inciter les bénéficiaires de prestations de chômage à se remettre au travail le plus rapidement possible s'ils sont en mesure de le faire; or, en maintenant la jurisprudence précitée - et a fortiori en l'appliquant par analogie aux indemnités de l'assurance-chômage ou à d'autres prestations - le juge irait à l'encontre de cet objectif, il ne respecterait pas la ratio legis de l'actuel art. 3 al. 2 LPC.
d) La recourante entend également tirer argument de ce que le résultat d'une interprétation littérale de l'art. 3 al. 2 LPC "se révèle particulièrement choquant et inopportun: la recourante, du fait de la perte de son emploi, ne reçoit qu'un salaire de substitution partiel par rapport à son gain antérieur et, en outre, voit sa prestation complémentaire largement diminuée".
Ce moyen n'est toutefois pas pertinent, quand bien même il est indéniable que l'art. 3 al. 2 LPC pénalise les chômeurs indemnisés par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative. En effet, conformément à l'art. 113 al. 3 Cst., le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale; lorsqu'une solution adoptée par le parlement lui paraît inopportune, le juge peut le signaler mais il ne peut en aucun cas y remédier en interprétant un texte légal clair de façon extensive; en d'autres termes, il n'est pas autorisé à s'écarter d'une interprétation littérale de la loi au seul motif que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant à ses yeux (ATF 113 V 104).
De ce qui précède, il faut conclure que l'art. 3 al. 2 LPC doit être interprété et appliqué selon sa lettre. Il faut en conclure également que le ch. 2088 des directives de l'OFAS concernant les prestations complémentaires, selon lequel les indemnités journalières de l'assurance-maladie, accidents, invalidité et chômage doivent être intégralement prises en considération, est conforme à la loi; la Cour de céans l'a du reste récemment déclaré (arrêt non publié D. du 17 février 1993).
Le recours est mal fondé sur ce point et doit être rejeté dans la mesure où il s'y rapporte.
4. Quant au rendement hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie souscrite par la recourante, c'est à tort qu'il en a été tenu compte comme produit de la fortune mobilière au sens de l'art. 3 al. 1 let. b LPC.
a) Cette manière de procéder révèle une méconnaissance des propriétés actuarielles des assurances sur la vie: dans ces assurances, en particulier celles pour lesquelles il est certain que l'événement assuré se réalisera, et qui ont par conséquent une valeur de rachat légale (selon l'art. 90 al. 2 LCA), il est tenu compte, dans la détermination de la prime, de l'intérêt produit par la réserve mathématique; au contraire toutefois de ce qui se produit pour les comptes d'épargne bancaires, cet intérêt n'est pas versé périodiquement au preneur d'assurance, mais est obligatoirement accumulé auprès de l'assureur: le titulaire du contrat d'assurance - ou l'ayant droit - n'en bénéficie effectivement qu'à l'échéance du contrat. Il est par conséquent erroné de tenir compte, dans le revenu de la fortune mobilière d'un bénéficiaire de prestations complémentaires, des intérêts produits par la réserve mathématique ou par la valeur de rachat (qui constitue une fraction de celle-ci) au titre de "rendement hypothétique" d'une assurance sur la vie.
L'on peut encore noter, bien que cela ne soit pas déterminant, qu'en droit fiscal les intérêts et participations aux excédents provenant d'assurances sur la vie ne sont pas davantage imposés comme revenu de la fortune mobilière.
b) Il convient par ailleurs de relever que la non-perception des intérêts pendant la durée du contrat ne constitue à l'évidence pas un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC: l'assuré ne renonce pas à ces intérêts, dès lors qu'il les touchera intégralement à l'échéance de l'assurance.
Par conséquent, ces intérêts n'avaient pas à être inclus dans les revenus de l'assurée; le recours se révèle donc fondé sur ce point et il y a lieu de renvoyer le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle fixe le revenu déterminant conformément au présent considérant. | fr | Art. 3 Abs. 1 lit. b und f ELG: Anrechnung von hypothetischen Zinserträgen im Hinblick auf den Rückkaufswert einer Lebensversicherung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung. - Diese Zinserträge werden erst beim Verfall des Versicherungsvertrages bezogen; während der Vertragsdauer sind sie daher beim anrechenbaren Einkommen nicht als Ertrag aus beweglichem Vermögen (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG) zu berücksichtigen (E. 4a).
- Die Nichterhebung von Zinsen während der Vertragsdauer stellt keinen Verzichtstatbestand im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f dar (E. 4b).
Art. 3 Abs. 2 ELG: Berücksichtigung von Arbeitslosenentschädigung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung.
Privilegiertes Einkommen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ELG (in der ab 1. Januar 1987 gültigen Fassung) ist nur Erwerbseinkommen. Die Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind wie die Leistungen anderer Versicherungen voll anzurechnen (Änderung der Rechtsprechung vor dem 1. Januar 1987 betreffend Taggelder der Krankenkasse; E. 3). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 272
A.- Astrid U. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 1987 et de prestations complémentaires depuis le 1er juin 1988.
Au mois de juin 1992, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) apprit qu'un changement était intervenu dans la situation économique de son assurée: cette dernière n'exerçait plus d'activité lucrative et percevait des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour un montant de 12'460 francs par an.
La caisse procéda alors à une révision du cas et, par décision du 26 juin 1992, elle réduisit le montant mensuel de la prestation complémentaire de 830 à 566 francs, avec effet au 1er juillet suivant. Dans le calcul du revenu annuel déterminant, la caisse prit en considération le montant total des indemnités de chômage, conformément aux directives édictées à ce sujet par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS); à ce montant, elle ajouta, au titre de revenu de la fortune mobilière, une somme de 263 francs correspondant au rendement hypothétique de la valeur de rachat - 5'000 francs - d'une assurance sur la vie souscrite par l'assurée.
B.- Astrid U. recourut contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Elle conclut à l'annulation de ladite décision; mettant en doute la légalité des directives précitées, elle fit valoir que les indemnités de chômage ne devaient être comprises dans le revenu déterminant qu'à raison des deux tiers, soit dans la même mesure que le salaire. Elle contesta en outre la prise en compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de son assurance-vie.
Par jugement du 1er octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta le recours.
C.- Astrid U. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Son argumentation sera exposée dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
La caisse conclut au rejet du recours tandis que l'OFAS en propose l'admission partielle: il estime qu'il ne doit pas être tenu compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 LPC, le revenu déterminant pour les prestations complémentaires comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l'exercice d'une activité lucrative (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi qu'une part de la fortune nette dans la mesure où elle dépasse certaines limites (let. b), les rentes, pensions et autres prestations périodiques (let. c), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit se dessaisit (let. f).
b) Conformément à l'al. 2 de la même disposition, une somme forfaitaire est déduite du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative et le solde n'est pris en compte qu'à raison des deux tiers; il s'agit là du revenu dit privilégié.
2. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la caisse et les premiers juges ont d'une part nié la qualification de revenu privilégié des indemnités de chômage et d'autre part assimilé le rendement hypothétique produit par la valeur de rachat d'une assurance sur la vie à un revenu de la fortune mobilière.
3. a) L'art. 3 al. 2 LPC ne mentionne expressément que le revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative.
Une prise en compte de prestations d'assurance en tant que revenu privilégié irait donc manifestement au-delà de ce qui ressort d'une interprétation strictement littérale de cette disposition.
Or, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre. En vertu de la jurisprudence, l'on ne peut déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que si des raisons objectives - découlant par exemple des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ou de la systématique de la loi - permettent de penser que ce texte trahit le sens véritable de la disposition en cause (ATF 117 III 45 consid. 1, ATF 117 V 5 consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21b IV).
b) Tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'art. 3 al. 2 LPC. L'examen des travaux préparatoires démontre au contraire que la lettre de cette disposition en reflète bien le sens véritable et voulu.
La teneur actuelle de l'art. 3 al. 2 LPC est le fruit de la deuxième révision de la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Auparavant, cette disposition prévoyait le privilège des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'AVS et de l'AI (RO 1965 543). Les raisons qui ont conduit à supprimer ce privilège sont exposées dans le message du Conseil fédéral relatif à la révision susmentionnée (FF 1985 I 112):
"A l'avenir, les rentes servies par des assurances sociales étrangères ainsi que les rentes et pensions de toutes sortes, devront être entièrement prises en compte, comme le sont les rentes de l'AVS et l'AI.
On ne voit en effet pas pourquoi les titulaires de rentes servies par des assurances sociales étrangères devraient jouir d'un traitement privilégié par rapport aux autres bénéficiaires de PC. La prise en compte partielle se limitera donc aux revenus provenant d'une activité lucrative; cette solution a rencontré une approbation presque unanime auprès des milieux consultés. Elle incite à l'exercice d'une activité lucrative."
Ainsi, c'est délibérément et en toute connaissance de cause que le législateur a adopté, lors de la deuxième révision de la LPC, une réglementation restrictive en matière de revenu privilégié, limitant l'étendue de celui-ci au seul revenu tiré d'une activité lucrative (cf. à cet égard Bulletin officiel 1985 Conseil des Etats p. 289, Conseil national pp. 1393 et ss). Il en résulte que toute interprétation extensive de l'art. 3 al. 2 LPC, qui consisterait à privilégier d'autres revenus, contreviendrait à la volonté du législateur et serait par conséquent inadmissible.
c) De l'avis de la recourante, lorsque le législateur a supprimé la référence aux rentes et pensions de l'art. 3 al. 2 LPC, il ne visait pas les prestations de courte durée, telles les indemnités de chômage, destinées à compenser, provisoirement ou partiellement, la perte de salaire. Autrement dit, la recourante estime qu'outre le privilège des rentes et pensions, qui a été supprimé par la deuxième révision de la LPC, il existait, sous l'empire de l'ancien droit, un privilège accordé à d'autres prestations, lequel n'aurait pas été touché par ladite révision.
Il est vrai que la Cour de céans a admis, avant la deuxième révision de la LPC, que des indemnités journalières versées par une caisse-maladie constituaient un revenu privilégié (arrêt non publié H.-M. du 1er octobre 1969).
Cependant, les modifications apportées depuis lors à l'art. 3 al. 2 LPC s'opposent au maintien d'une telle jurisprudence, qui serait contraire non seulement à la teneur actuelle de la disposition en cause mais également à son esprit: comme on l'a vu, le privilège qui était accordé par la loi à certaines prestations d'assurance a été supprimé dans le but, notamment, d'inciter les bénéficiaires de prestations de chômage à se remettre au travail le plus rapidement possible s'ils sont en mesure de le faire; or, en maintenant la jurisprudence précitée - et a fortiori en l'appliquant par analogie aux indemnités de l'assurance-chômage ou à d'autres prestations - le juge irait à l'encontre de cet objectif, il ne respecterait pas la ratio legis de l'actuel art. 3 al. 2 LPC.
d) La recourante entend également tirer argument de ce que le résultat d'une interprétation littérale de l'art. 3 al. 2 LPC "se révèle particulièrement choquant et inopportun: la recourante, du fait de la perte de son emploi, ne reçoit qu'un salaire de substitution partiel par rapport à son gain antérieur et, en outre, voit sa prestation complémentaire largement diminuée".
Ce moyen n'est toutefois pas pertinent, quand bien même il est indéniable que l'art. 3 al. 2 LPC pénalise les chômeurs indemnisés par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative. En effet, conformément à l'art. 113 al. 3 Cst., le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale; lorsqu'une solution adoptée par le parlement lui paraît inopportune, le juge peut le signaler mais il ne peut en aucun cas y remédier en interprétant un texte légal clair de façon extensive; en d'autres termes, il n'est pas autorisé à s'écarter d'une interprétation littérale de la loi au seul motif que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant à ses yeux (ATF 113 V 104).
De ce qui précède, il faut conclure que l'art. 3 al. 2 LPC doit être interprété et appliqué selon sa lettre. Il faut en conclure également que le ch. 2088 des directives de l'OFAS concernant les prestations complémentaires, selon lequel les indemnités journalières de l'assurance-maladie, accidents, invalidité et chômage doivent être intégralement prises en considération, est conforme à la loi; la Cour de céans l'a du reste récemment déclaré (arrêt non publié D. du 17 février 1993).
Le recours est mal fondé sur ce point et doit être rejeté dans la mesure où il s'y rapporte.
4. Quant au rendement hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie souscrite par la recourante, c'est à tort qu'il en a été tenu compte comme produit de la fortune mobilière au sens de l'art. 3 al. 1 let. b LPC.
a) Cette manière de procéder révèle une méconnaissance des propriétés actuarielles des assurances sur la vie: dans ces assurances, en particulier celles pour lesquelles il est certain que l'événement assuré se réalisera, et qui ont par conséquent une valeur de rachat légale (selon l'art. 90 al. 2 LCA), il est tenu compte, dans la détermination de la prime, de l'intérêt produit par la réserve mathématique; au contraire toutefois de ce qui se produit pour les comptes d'épargne bancaires, cet intérêt n'est pas versé périodiquement au preneur d'assurance, mais est obligatoirement accumulé auprès de l'assureur: le titulaire du contrat d'assurance - ou l'ayant droit - n'en bénéficie effectivement qu'à l'échéance du contrat. Il est par conséquent erroné de tenir compte, dans le revenu de la fortune mobilière d'un bénéficiaire de prestations complémentaires, des intérêts produits par la réserve mathématique ou par la valeur de rachat (qui constitue une fraction de celle-ci) au titre de "rendement hypothétique" d'une assurance sur la vie.
L'on peut encore noter, bien que cela ne soit pas déterminant, qu'en droit fiscal les intérêts et participations aux excédents provenant d'assurances sur la vie ne sont pas davantage imposés comme revenu de la fortune mobilière.
b) Il convient par ailleurs de relever que la non-perception des intérêts pendant la durée du contrat ne constitue à l'évidence pas un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC: l'assuré ne renonce pas à ces intérêts, dès lors qu'il les touchera intégralement à l'échéance de l'assurance.
Par conséquent, ces intérêts n'avaient pas à être inclus dans les revenus de l'assurée; le recours se révèle donc fondé sur ce point et il y a lieu de renvoyer le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle fixe le revenu déterminant conformément au présent considérant. | fr | Art. 3 al. 1 let. b et f LPC: prise en compte d'intérêts hypothétiques produits par la valeur de rachat d'une assurance-vie dans le revenu déterminant aux fins de calcul de la prestation complémentaire. - Ces intérêts ne sont perçus qu'à l'échéance du contrat d'assurance; pendant la durée de celui-ci, ils n'ont pas à être pris en compte, comme rendement de la fortune mobilière (art. 3 al. 1 let. b LPC), dans le revenu déterminant (consid. 4a).
- La non-perception des intérêts en cours de contrat ne constitue pas un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC (consid. 4b).
Art. 3 al. 2 LPC: prise en compte des indemnités de chômage dans le revenu déterminant aux fins de calcul de la prestation complémentaire.
N'est un revenu privilégié au sens de l'art. 3 al. 2 LPC (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1987) que le revenu provenant d'une activité lucrative. Les indemnités de l'assurance-chômage, de même que les prestations d'autres assurances, doivent être prises en compte intégralement (changement de la jurisprudence rendue quant à des indemnités journalières de l'assurance-maladie avant le 1er janvier 1987; consid. 3). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,290 | 119 V 271 | 119 V 271
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Astrid U. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 1987 et de prestations complémentaires depuis le 1er juin 1988.
Au mois de juin 1992, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) apprit qu'un changement était intervenu dans la situation économique de son assurée: cette dernière n'exerçait plus d'activité lucrative et percevait des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour un montant de 12'460 francs par an.
La caisse procéda alors à une révision du cas et, par décision du 26 juin 1992, elle réduisit le montant mensuel de la prestation complémentaire de 830 à 566 francs, avec effet au 1er juillet suivant. Dans le calcul du revenu annuel déterminant, la caisse prit en considération le montant total des indemnités de chômage, conformément aux directives édictées à ce sujet par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS); à ce montant, elle ajouta, au titre de revenu de la fortune mobilière, une somme de 263 francs correspondant au rendement hypothétique de la valeur de rachat - 5'000 francs - d'une assurance sur la vie souscrite par l'assurée.
B.- Astrid U. recourut contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Elle conclut à l'annulation de ladite décision; mettant en doute la légalité des directives précitées, elle fit valoir que les indemnités de chômage ne devaient être comprises dans le revenu déterminant qu'à raison des deux tiers, soit dans la même mesure que le salaire. Elle contesta en outre la prise en compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de son assurance-vie.
Par jugement du 1er octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta le recours.
C.- Astrid U. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Son argumentation sera exposée dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
La caisse conclut au rejet du recours tandis que l'OFAS en propose l'admission partielle: il estime qu'il ne doit pas être tenu compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 LPC, le revenu déterminant pour les prestations complémentaires comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l'exercice d'une activité lucrative (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi qu'une part de la fortune nette dans la mesure où elle dépasse certaines limites (let. b), les rentes, pensions et autres prestations périodiques (let. c), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit se dessaisit (let. f).
b) Conformément à l'al. 2 de la même disposition, une somme forfaitaire est déduite du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative et le solde n'est pris en compte qu'à raison des deux tiers; il s'agit là du revenu dit privilégié.
2. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la caisse et les premiers juges ont d'une part nié la qualification de revenu privilégié des indemnités de chômage et d'autre part assimilé le rendement hypothétique produit par la valeur de rachat d'une assurance sur la vie à un revenu de la fortune mobilière.
3. a) L'art. 3 al. 2 LPC ne mentionne expressément que le revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative.
Une prise en compte de prestations d'assurance en tant que revenu privilégié irait donc manifestement au-delà de ce qui ressort d'une interprétation strictement littérale de cette disposition.
Or, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre. En vertu de la jurisprudence, l'on ne peut déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que si des raisons objectives - découlant par exemple des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ou de la systématique de la loi - permettent de penser que ce texte trahit le sens véritable de la disposition en cause (ATF 117 III 45 consid. 1, ATF 117 V 5 consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21b IV).
b) Tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'art. 3 al. 2 LPC. L'examen des travaux préparatoires démontre au contraire que la lettre de cette disposition en reflète bien le sens véritable et voulu.
La teneur actuelle de l'art. 3 al. 2 LPC est le fruit de la deuxième révision de la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Auparavant, cette disposition prévoyait le privilège des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'AVS et de l'AI (RO 1965 543). Les raisons qui ont conduit à supprimer ce privilège sont exposées dans le message du Conseil fédéral relatif à la révision susmentionnée (FF 1985 I 112):
"A l'avenir, les rentes servies par des assurances sociales étrangères ainsi que les rentes et pensions de toutes sortes, devront être entièrement prises en compte, comme le sont les rentes de l'AVS et l'AI.
On ne voit en effet pas pourquoi les titulaires de rentes servies par des assurances sociales étrangères devraient jouir d'un traitement privilégié par rapport aux autres bénéficiaires de PC. La prise en compte partielle se limitera donc aux revenus provenant d'une activité lucrative; cette solution a rencontré une approbation presque unanime auprès des milieux consultés. Elle incite à l'exercice d'une activité lucrative."
Ainsi, c'est délibérément et en toute connaissance de cause que le législateur a adopté, lors de la deuxième révision de la LPC, une réglementation restrictive en matière de revenu privilégié, limitant l'étendue de celui-ci au seul revenu tiré d'une activité lucrative (cf. à cet égard Bulletin officiel 1985 Conseil des Etats p. 289, Conseil national pp. 1393 et ss). Il en résulte que toute interprétation extensive de l'art. 3 al. 2 LPC, qui consisterait à privilégier d'autres revenus, contreviendrait à la volonté du législateur et serait par conséquent inadmissible.
c) De l'avis de la recourante, lorsque le législateur a supprimé la référence aux rentes et pensions de l'art. 3 al. 2 LPC, il ne visait pas les prestations de courte durée, telles les indemnités de chômage, destinées à compenser, provisoirement ou partiellement, la perte de salaire. Autrement dit, la recourante estime qu'outre le privilège des rentes et pensions, qui a été supprimé par la deuxième révision de la LPC, il existait, sous l'empire de l'ancien droit, un privilège accordé à d'autres prestations, lequel n'aurait pas été touché par ladite révision.
Il est vrai que la Cour de céans a admis, avant la deuxième révision de la LPC, que des indemnités journalières versées par une caisse-maladie constituaient un revenu privilégié (arrêt non publié H.-M. du 1er octobre 1969).
Cependant, les modifications apportées depuis lors à l'art. 3 al. 2 LPC s'opposent au maintien d'une telle jurisprudence, qui serait contraire non seulement à la teneur actuelle de la disposition en cause mais également à son esprit: comme on l'a vu, le privilège qui était accordé par la loi à certaines prestations d'assurance a été supprimé dans le but, notamment, d'inciter les bénéficiaires de prestations de chômage à se remettre au travail le plus rapidement possible s'ils sont en mesure de le faire; or, en maintenant la jurisprudence précitée - et a fortiori en l'appliquant par analogie aux indemnités de l'assurance-chômage ou à d'autres prestations - le juge irait à l'encontre de cet objectif, il ne respecterait pas la ratio legis de l'actuel art. 3 al. 2 LPC.
d) La recourante entend également tirer argument de ce que le résultat d'une interprétation littérale de l'art. 3 al. 2 LPC "se révèle particulièrement choquant et inopportun: la recourante, du fait de la perte de son emploi, ne reçoit qu'un salaire de substitution partiel par rapport à son gain antérieur et, en outre, voit sa prestation complémentaire largement diminuée".
Ce moyen n'est toutefois pas pertinent, quand bien même il est indéniable que l'art. 3 al. 2 LPC pénalise les chômeurs indemnisés par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative. En effet, conformément à l'art. 113 al. 3 Cst., le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale; lorsqu'une solution adoptée par le parlement lui paraît inopportune, le juge peut le signaler mais il ne peut en aucun cas y remédier en interprétant un texte légal clair de façon extensive; en d'autres termes, il n'est pas autorisé à s'écarter d'une interprétation littérale de la loi au seul motif que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant à ses yeux (ATF 113 V 104).
De ce qui précède, il faut conclure que l'art. 3 al. 2 LPC doit être interprété et appliqué selon sa lettre. Il faut en conclure également que le ch. 2088 des directives de l'OFAS concernant les prestations complémentaires, selon lequel les indemnités journalières de l'assurance-maladie, accidents, invalidité et chômage doivent être intégralement prises en considération, est conforme à la loi; la Cour de céans l'a du reste récemment déclaré (arrêt non publié D. du 17 février 1993).
Le recours est mal fondé sur ce point et doit être rejeté dans la mesure où il s'y rapporte.
4. Quant au rendement hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie souscrite par la recourante, c'est à tort qu'il en a été tenu compte comme produit de la fortune mobilière au sens de l'art. 3 al. 1 let. b LPC.
a) Cette manière de procéder révèle une méconnaissance des propriétés actuarielles des assurances sur la vie: dans ces assurances, en particulier celles pour lesquelles il est certain que l'événement assuré se réalisera, et qui ont par conséquent une valeur de rachat légale (selon l'art. 90 al. 2 LCA), il est tenu compte, dans la détermination de la prime, de l'intérêt produit par la réserve mathématique; au contraire toutefois de ce qui se produit pour les comptes d'épargne bancaires, cet intérêt n'est pas versé périodiquement au preneur d'assurance, mais est obligatoirement accumulé auprès de l'assureur: le titulaire du contrat d'assurance - ou l'ayant droit - n'en bénéficie effectivement qu'à l'échéance du contrat. Il est par conséquent erroné de tenir compte, dans le revenu de la fortune mobilière d'un bénéficiaire de prestations complémentaires, des intérêts produits par la réserve mathématique ou par la valeur de rachat (qui constitue une fraction de celle-ci) au titre de "rendement hypothétique" d'une assurance sur la vie.
L'on peut encore noter, bien que cela ne soit pas déterminant, qu'en droit fiscal les intérêts et participations aux excédents provenant d'assurances sur la vie ne sont pas davantage imposés comme revenu de la fortune mobilière.
b) Il convient par ailleurs de relever que la non-perception des intérêts pendant la durée du contrat ne constitue à l'évidence pas un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC: l'assuré ne renonce pas à ces intérêts, dès lors qu'il les touchera intégralement à l'échéance de l'assurance.
Par conséquent, ces intérêts n'avaient pas à être inclus dans les revenus de l'assurée; le recours se révèle donc fondé sur ce point et il y a lieu de renvoyer le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle fixe le revenu déterminant conformément au présent considérant. | fr | Art. 3 cpv. 1 lett. b e f LPC: computo di interessi ipotetici, prodotti dal valore di riscatto di un'assicurazione sulla vita, nel reddito determinante ai fini del calcolo di una prestazione complementare. - Detti interessi sono percepiti solo alla scadenza del contratto di assicurazione; durante la durata dello stesso non sono da computare quale reddito di sostanza mobile (art. 3 cpv. 1 lett. b LPC) nel reddito determinante (consid. 4a).
- La mancata percezione degli interessi in corso di contratto non costituisce rinuncia ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. f LPC (consid. 4b).
Art. 3 cpv. 2 LPC: computo dell'indennità di disoccupazione nel reddito determinante ai fini del calcolo di una prestazione complementare.
Non è ritenuto privilegiato ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LPC (nel testo valido dopo il 1o gennaio 1987) che il reddito proveniente da un'attività lucrativa. Le indennità di disoccupazione, come pure quelle di altre assicurazioni, devono essere computate integralmente (cambiamento della giurisprudenza resa in tema di indennità giornaliere dell'assicurazione contro le malattie prima del 1o gennaio 1987; consid. 3). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,291 | 119 V 277 | 119 V 277
Sachverhalt ab Seite 278
A.- Pierrette T., née en 1919, mariée, était affiliée à la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (CPEV) en sa qualité de fonctionnaire. A partir du 1er août 1978, elle a bénéficié d'une pension de retraite, jusqu'à son décès survenu le 24 octobre 1991.
Le mari de la défunte, Philippe T., né en 1919, lui-même fonctionnaire retraité de l'Etat de Vaud depuis 1981, a fait valoir auprès de la CPEV son droit à une pension de conjoint survivant en application de l'art. 60 let. b de la loi du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (RSV 1.7; en abrégé: LCPV), qui dispose ce qui suit:
"Le conjoint d'un assuré ou d'un pensionné qui décède a droit à une pension jusqu'à sa mort ou son remariage,
(...)
b) s'il a 45 ans révolus; (...)"
La CPEV a refusé de faire droit à cette demande en se fondant sur l'art. 132 al. 1 LCPV d'après lequel:
"Lorsque la retraite, l'invalidité définitive ou la mort est survenue avant l'entrée en vigueur de la présente loi, les pensions et les suppléments temporaires servis par la Caisse, ainsi que les pensions qui en découleront, sont dus sans modification conformément à la législation abrogée."
Or, selon l'art. 50 de la loi du 12 décembre 1951 sur la Caisse de pensions (aLCPV), le veuf d'une assurée ou pensionnée n'avait pas droit à une pension, sauf dans des cas exceptionnels d'invalidité totale ou de ressources notoirement insuffisantes.
B.- Après être intervenu en vain auprès du conseil d'administration de la CPEV, Philippe T. a ouvert action, le 13 février 1992, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant, notamment, à l'allocation de la pension litigieuse.
Par jugement du 18 juin 1992, la Cour cantonale a admis la demande, avec suite de dépens, et a invité la caisse défenderesse à statuer sur la quotité de la rente de veuf à servir au demandeur, ainsi que sur la date à partir de laquelle cette prestation est due.
C.- La CPEV interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande, implicitement, d'annuler.
Philippe T. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il en propose également le rejet, au terme d'un préavis circonstancié.
Les moyens des parties et les observations de l'autorité fédérale de surveillance seront exposés dans le corps de l'arrêt pour autant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité et pouvoir d'examen).
2. En procédure cantonale, l'intimé s'était fondé sur un premier moyen qui a toutefois été écarté par les juges cantonaux. Il soutenait qu'aux termes de l'art. 132 al. 1 LCPV, le fait déterminant son droit à une pension de survivant n'était pas la retraite de son épouse, antérieure au 1er janvier 1985, mais la mort de celle-ci survenue, elle, après cette date. Il en résulterait que la règle de droit transitoire ne lui serait pas opposable dans le cas particulier.
C'est avec raison que le tribunal cantonal n'a pas retenu cette interprétation de la disposition légale en cause. En effet, la norme de base, c'est-à-dire l'art. 60 LCPV distingue clairement deux catégories de personnes dont le décès ouvre droit, à des conditions déterminées, à une pension de conjoint survivant: les assurés et les pensionnés. Or, il est constant que depuis le 1er août 1978, feue Pierrette T. faisait partie de la seconde catégorie. C'est donc bien une pension de survivant "découlant" de la pension de retraite servie à son épouse que l'intimé réclame à la recourante. A cet égard et contrairement à ce que celui-ci allègue de manière répétée dans ses mémoires, le fait qu'il est lui-même un ancien fonctionnaire de l'Etat de Vaud ayant cotisé à la caisse de pension pendant près de quarante ans avant de bénéficier d'une pension de retraite est sans incidence sur son droit à une pension de conjoint survivant. Dès lors, s'il est bien exact que le droit éventuel de l'intimé à une pension de survivant résulte du décès de Pierrette T., il n'en demeure pas moins qu'au regard de l'art. 132 al. 1 LCPV, c'est la date à laquelle est né le droit de la défunte à une pension de retraite, c'est-à-dire le jour où elle a troqué son statut d'assurée contre celui de pensionnée, qui est déterminante. Or, il est constant que cette date est antérieure à l'entrée en vigueur du nouveau droit.
3. a) Aussi bien, pour accueillir la demande, les juges cantonaux ont-ils suivi un autre raisonnement: se référant aux principes développés par la Cour de céans dans l'arrêt ATF 116 V 198, ils ont considéré que l'art. 132 al. 1 LCPV avait pour effet, en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant, de prolonger de manière indue une situation inégalitaire contraire au principe constitutionnel de l'égalité entre les sexes (art. 4 al. 2 Cst.) puisque sous l'empire de l'aLCPV de 1951 les conditions du droit à une rente de veuf étaient plus restrictives que celles du droit à une rente de veuve, inégalité que la loi de 1984 a précisément supprimée.
Or, dans la mesure où cette disposition légale est postérieure au 14 juin 1981, date à laquelle le constituant a adopté l'art. 4 al. 2 Cst., elle est inconstitutionnelle puisqu'elle consacre une inégalité de traitement entre les sexes dont les effets se prolongeront durant de nombreuses années, ce qui serait inadmissible au regard des principes jurisprudentiels relatifs à la mise en oeuvre, par le législateur cantonal, de cette règle du droit constitutionnel fédéral (ATF 116 V 198, 215-216 consid. 3b et les références, ainsi que les commentaires relatifs à cet arrêt: VIRET, RSA 1991 p. 107; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; SCHWEIZER, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 50; GREBER, in op.cit., p. 262; KÜNG, SPV 1991 pp. 17 ss; ISAAK-DREYFUS, Das Verhältnis des schweizerischen Ehescheidungsrechts zum Sozialversicherungsrecht (1. und 2. Säule) de lege lata und de lege ferenda, thèse Zurich 1992, pp. 140 ss).
b) La recourante conteste ce raisonnement en faisant valoir d'une part un argument général de nature actuarielle: le 1er janvier 1985, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit et plus particulièrement de l'art. 60 LCPV, la caisse servait 614 pensions d'invalidité et 2868 pensions de retraite. En admettant que la rente de veuf allouée aux conditions du nouveau droit aux conjoints survivants de pensionnées décédées après cette date soit égale à 60% de la pension de retraite que touchait l'épouse décédée, le montant à financer se serait élevé, en date du 1er janvier 1992, à 2'114'270 francs. Or, par définition, aucune réserve destinée à couvrir cette éventualité n'a été constituée avant le 1er janvier 1985 de sorte qu'en suivant le raisonnement des premiers juges, la caisse recourante serait amenée à servir des prestations qui n'ont jamais été financées, ce qui est intolérable du point de vue actuariel.
La recourante arguë d'autre part du fait que la pension de conjoint survivant "n'a pas d'existence propre, tant en droit que du point de vue de son financement; elle ne fait que découler de la prestation de retraite principale". Dans le cas d'espèce, Pierrette T. a bénéficié d'une pension de retraite non seulement avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LCPV mais aussi avant le 14 juin 1981. Or, si, avant cette dernière date, son mari n'aurait pu invoquer le principe d'égalité des sexes pour se faire reconnaître le droit à une pension de conjoint survivant, il ne le peut pas non plus aujourd'hui, sous peine de donner à l'art. 4 al. 2 Cst. un effet rétroactif inadmissible.
Il est dès lors faux, selon la recourante, de considérer l'art. 132 al. 1 LCPV comme une disposition légale postérieure à l'entrée en vigueur de l'art. 4 al. 2 Cst. au sens de la jurisprudence (ATF 116 V 213), comme l'ont fait les premiers juges.
c) Dans sa réponse, l'intimé s'attache surtout à réfuter l'aspect actuariel de l'argumentation développée par la recourante, sans apporter d'élément nouveau en ce qui concerne la question de fond.
Quant à l'OFAS, il est d'avis, en bref, que les motifs de nature actuarielle invoqués par la recourante ne justifient pas le refus de la CPEV de respecter la norme constitutionnelle de l'égalité des sexes dans un cas tel que celui qui se présente ici.
4. a) Si l'aspect actuariel ne saurait être négligé, le recours doit cependant être admis pour une raison purement juridique, ainsi qu'on va le voir.
En effet, la situation qui se présente en l'espèce diffère fondamentalement de celle qui existait dans l'arrêt ATF 116 V 198. Dans ce dernier cas, le gouvernement saint-gallois avait expressément maintenu une inégalité de traitement entre les sexes dans une disposition réglementaire nouvelle promulguée postérieurement au 14 juin 1981, ce qui justifiait une intervention du juge après l'expiration du "délai de grâce" concédé aux cantons pour se conformer à l'art. 4 al. 2 Cst. (ATF 116 V 215 consid. 3b). Au contraire, le législateur vaudois a pleinement respecté cette exigence du droit fédéral en promulguant à partir du 1er janvier 1985 une règle (l'art. 60 LCPV) qui élimine toute inégalité de traitement entre les sexes en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant.
Mais bien entendu, il n'a jamais été question d'étendre les effets de la nouvelle norme constitutionnelle à toutes les situations consacrant une inégalité de traitement entre les sexes qui sont nées en vertu de règles de droit antérieures au 14 juin 1981 (ATF 116 Ia 381 consid. 10d; ZBl 87/1986 p. 485 consid. 2c). Ainsi, dans le cas particulier, le droit de Pierrette T. à une pension de retraite est né le 1er août 1978, sous l'empire de la loi de 1951, et c'est donc aussi d'après cette loi que le droit de son conjoint à une pension de survivant doit être déterminé. Il est en effet établi, ainsi qu'on l'a vu, que dans le système vaudois, le droit à la pension de conjoint survivant est un accessoire du droit à la pension de retraite. On ne voit dès lors pas pourquoi le nouveau droit devrait s'appliquer à la pension du conjoint survivant alors que le droit à la pension de retraite du conjoint décédé résultait de l'ancien droit. C'est ce que le législateur cantonal a voulu signifier en édictant l'art. 132 LCPV qui ne réserve que certaines exceptions à ce principe, dont aucune n'entre en ligne de compte ici (cf. art. 132 al. 2 LCPV).
b) Au demeurant, la solution contraire aurait des effets pratiques difficilement mesurables car ce n'est pas seulement dans le domaine des pensions de conjoint survivant que l'ancien droit consacrait des inégalités de traitement entre les sexes. C'est dans cette mesure surtout que l'aspect financier de la question intervient puisque si, d'une manière générale, on mettait systématiquement les anciens assurés, aujourd'hui pensionnés, au bénéfice de nouvelles dispositions instaurant l'égalité de traitement entre les sexes, cela engendrerait à n'en pas douter une augmentation des coûts qui pourrait se révéler considérable et qui, en l'absence de réserves constituées à cette fin par les institutions de prévoyance, devrait être financée par les assurés de la génération actuelle. Cela nécessiterait donc, à l'évidence, une décision de l'autorité politique et n'est plus du ressort du juge (ATF 117 V 327; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in L'égalité entre hommes et femmes - un mandat politique pour le législateur, Mélanges Margrith Bigler-Eggenberger [1993], p. 352).
C'est par conséquent à bon droit que le conseil d'administration de la recourante a refusé d'allouer à l'intimé la pension de conjoint survivant qu'il demandait. Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 18 juin 1992 est annulé. La demande du 13 février 1992 est rejetée. | fr | Art. 4 Abs. 2 BV: Anspruch auf eine Witwerrente; Übergangsrecht. - Gesetz vom 28. Juni 1984 über die Pensionskasse des Kantons Waadt, in Kraft seit 1. Januar 1985. Ab diesem Datum hat der überlebende Ehepartner eines bei der Pensionskasse des Kantons Waadt versicherten Beamten unabhängig vom Geschlecht unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen (Art. 60). Vor diesem Datum konnte der Witwer solche Leistungen nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen geltend machen.
- Gesetzmässigkeit der Übergangsnorm von Art. 132 Abs. 1, wonach der Witwer einer Versicherten, die vor dem 1. Januar 1985 pensioniert wurde, jedoch nach diesem Datum gestorben ist, nur eine Rente unter den nach altem Recht geltenden Voraussetzungen erwerben kann.
- Art. 4 Abs. 2 BV ist nicht rückwirkend anwendbar. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,292 | 119 V 277 | 119 V 277
Sachverhalt ab Seite 278
A.- Pierrette T., née en 1919, mariée, était affiliée à la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (CPEV) en sa qualité de fonctionnaire. A partir du 1er août 1978, elle a bénéficié d'une pension de retraite, jusqu'à son décès survenu le 24 octobre 1991.
Le mari de la défunte, Philippe T., né en 1919, lui-même fonctionnaire retraité de l'Etat de Vaud depuis 1981, a fait valoir auprès de la CPEV son droit à une pension de conjoint survivant en application de l'art. 60 let. b de la loi du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (RSV 1.7; en abrégé: LCPV), qui dispose ce qui suit:
"Le conjoint d'un assuré ou d'un pensionné qui décède a droit à une pension jusqu'à sa mort ou son remariage,
(...)
b) s'il a 45 ans révolus; (...)"
La CPEV a refusé de faire droit à cette demande en se fondant sur l'art. 132 al. 1 LCPV d'après lequel:
"Lorsque la retraite, l'invalidité définitive ou la mort est survenue avant l'entrée en vigueur de la présente loi, les pensions et les suppléments temporaires servis par la Caisse, ainsi que les pensions qui en découleront, sont dus sans modification conformément à la législation abrogée."
Or, selon l'art. 50 de la loi du 12 décembre 1951 sur la Caisse de pensions (aLCPV), le veuf d'une assurée ou pensionnée n'avait pas droit à une pension, sauf dans des cas exceptionnels d'invalidité totale ou de ressources notoirement insuffisantes.
B.- Après être intervenu en vain auprès du conseil d'administration de la CPEV, Philippe T. a ouvert action, le 13 février 1992, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant, notamment, à l'allocation de la pension litigieuse.
Par jugement du 18 juin 1992, la Cour cantonale a admis la demande, avec suite de dépens, et a invité la caisse défenderesse à statuer sur la quotité de la rente de veuf à servir au demandeur, ainsi que sur la date à partir de laquelle cette prestation est due.
C.- La CPEV interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande, implicitement, d'annuler.
Philippe T. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il en propose également le rejet, au terme d'un préavis circonstancié.
Les moyens des parties et les observations de l'autorité fédérale de surveillance seront exposés dans le corps de l'arrêt pour autant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité et pouvoir d'examen).
2. En procédure cantonale, l'intimé s'était fondé sur un premier moyen qui a toutefois été écarté par les juges cantonaux. Il soutenait qu'aux termes de l'art. 132 al. 1 LCPV, le fait déterminant son droit à une pension de survivant n'était pas la retraite de son épouse, antérieure au 1er janvier 1985, mais la mort de celle-ci survenue, elle, après cette date. Il en résulterait que la règle de droit transitoire ne lui serait pas opposable dans le cas particulier.
C'est avec raison que le tribunal cantonal n'a pas retenu cette interprétation de la disposition légale en cause. En effet, la norme de base, c'est-à-dire l'art. 60 LCPV distingue clairement deux catégories de personnes dont le décès ouvre droit, à des conditions déterminées, à une pension de conjoint survivant: les assurés et les pensionnés. Or, il est constant que depuis le 1er août 1978, feue Pierrette T. faisait partie de la seconde catégorie. C'est donc bien une pension de survivant "découlant" de la pension de retraite servie à son épouse que l'intimé réclame à la recourante. A cet égard et contrairement à ce que celui-ci allègue de manière répétée dans ses mémoires, le fait qu'il est lui-même un ancien fonctionnaire de l'Etat de Vaud ayant cotisé à la caisse de pension pendant près de quarante ans avant de bénéficier d'une pension de retraite est sans incidence sur son droit à une pension de conjoint survivant. Dès lors, s'il est bien exact que le droit éventuel de l'intimé à une pension de survivant résulte du décès de Pierrette T., il n'en demeure pas moins qu'au regard de l'art. 132 al. 1 LCPV, c'est la date à laquelle est né le droit de la défunte à une pension de retraite, c'est-à-dire le jour où elle a troqué son statut d'assurée contre celui de pensionnée, qui est déterminante. Or, il est constant que cette date est antérieure à l'entrée en vigueur du nouveau droit.
3. a) Aussi bien, pour accueillir la demande, les juges cantonaux ont-ils suivi un autre raisonnement: se référant aux principes développés par la Cour de céans dans l'arrêt ATF 116 V 198, ils ont considéré que l'art. 132 al. 1 LCPV avait pour effet, en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant, de prolonger de manière indue une situation inégalitaire contraire au principe constitutionnel de l'égalité entre les sexes (art. 4 al. 2 Cst.) puisque sous l'empire de l'aLCPV de 1951 les conditions du droit à une rente de veuf étaient plus restrictives que celles du droit à une rente de veuve, inégalité que la loi de 1984 a précisément supprimée.
Or, dans la mesure où cette disposition légale est postérieure au 14 juin 1981, date à laquelle le constituant a adopté l'art. 4 al. 2 Cst., elle est inconstitutionnelle puisqu'elle consacre une inégalité de traitement entre les sexes dont les effets se prolongeront durant de nombreuses années, ce qui serait inadmissible au regard des principes jurisprudentiels relatifs à la mise en oeuvre, par le législateur cantonal, de cette règle du droit constitutionnel fédéral (ATF 116 V 198, 215-216 consid. 3b et les références, ainsi que les commentaires relatifs à cet arrêt: VIRET, RSA 1991 p. 107; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; SCHWEIZER, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 50; GREBER, in op.cit., p. 262; KÜNG, SPV 1991 pp. 17 ss; ISAAK-DREYFUS, Das Verhältnis des schweizerischen Ehescheidungsrechts zum Sozialversicherungsrecht (1. und 2. Säule) de lege lata und de lege ferenda, thèse Zurich 1992, pp. 140 ss).
b) La recourante conteste ce raisonnement en faisant valoir d'une part un argument général de nature actuarielle: le 1er janvier 1985, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit et plus particulièrement de l'art. 60 LCPV, la caisse servait 614 pensions d'invalidité et 2868 pensions de retraite. En admettant que la rente de veuf allouée aux conditions du nouveau droit aux conjoints survivants de pensionnées décédées après cette date soit égale à 60% de la pension de retraite que touchait l'épouse décédée, le montant à financer se serait élevé, en date du 1er janvier 1992, à 2'114'270 francs. Or, par définition, aucune réserve destinée à couvrir cette éventualité n'a été constituée avant le 1er janvier 1985 de sorte qu'en suivant le raisonnement des premiers juges, la caisse recourante serait amenée à servir des prestations qui n'ont jamais été financées, ce qui est intolérable du point de vue actuariel.
La recourante arguë d'autre part du fait que la pension de conjoint survivant "n'a pas d'existence propre, tant en droit que du point de vue de son financement; elle ne fait que découler de la prestation de retraite principale". Dans le cas d'espèce, Pierrette T. a bénéficié d'une pension de retraite non seulement avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LCPV mais aussi avant le 14 juin 1981. Or, si, avant cette dernière date, son mari n'aurait pu invoquer le principe d'égalité des sexes pour se faire reconnaître le droit à une pension de conjoint survivant, il ne le peut pas non plus aujourd'hui, sous peine de donner à l'art. 4 al. 2 Cst. un effet rétroactif inadmissible.
Il est dès lors faux, selon la recourante, de considérer l'art. 132 al. 1 LCPV comme une disposition légale postérieure à l'entrée en vigueur de l'art. 4 al. 2 Cst. au sens de la jurisprudence (ATF 116 V 213), comme l'ont fait les premiers juges.
c) Dans sa réponse, l'intimé s'attache surtout à réfuter l'aspect actuariel de l'argumentation développée par la recourante, sans apporter d'élément nouveau en ce qui concerne la question de fond.
Quant à l'OFAS, il est d'avis, en bref, que les motifs de nature actuarielle invoqués par la recourante ne justifient pas le refus de la CPEV de respecter la norme constitutionnelle de l'égalité des sexes dans un cas tel que celui qui se présente ici.
4. a) Si l'aspect actuariel ne saurait être négligé, le recours doit cependant être admis pour une raison purement juridique, ainsi qu'on va le voir.
En effet, la situation qui se présente en l'espèce diffère fondamentalement de celle qui existait dans l'arrêt ATF 116 V 198. Dans ce dernier cas, le gouvernement saint-gallois avait expressément maintenu une inégalité de traitement entre les sexes dans une disposition réglementaire nouvelle promulguée postérieurement au 14 juin 1981, ce qui justifiait une intervention du juge après l'expiration du "délai de grâce" concédé aux cantons pour se conformer à l'art. 4 al. 2 Cst. (ATF 116 V 215 consid. 3b). Au contraire, le législateur vaudois a pleinement respecté cette exigence du droit fédéral en promulguant à partir du 1er janvier 1985 une règle (l'art. 60 LCPV) qui élimine toute inégalité de traitement entre les sexes en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant.
Mais bien entendu, il n'a jamais été question d'étendre les effets de la nouvelle norme constitutionnelle à toutes les situations consacrant une inégalité de traitement entre les sexes qui sont nées en vertu de règles de droit antérieures au 14 juin 1981 (ATF 116 Ia 381 consid. 10d; ZBl 87/1986 p. 485 consid. 2c). Ainsi, dans le cas particulier, le droit de Pierrette T. à une pension de retraite est né le 1er août 1978, sous l'empire de la loi de 1951, et c'est donc aussi d'après cette loi que le droit de son conjoint à une pension de survivant doit être déterminé. Il est en effet établi, ainsi qu'on l'a vu, que dans le système vaudois, le droit à la pension de conjoint survivant est un accessoire du droit à la pension de retraite. On ne voit dès lors pas pourquoi le nouveau droit devrait s'appliquer à la pension du conjoint survivant alors que le droit à la pension de retraite du conjoint décédé résultait de l'ancien droit. C'est ce que le législateur cantonal a voulu signifier en édictant l'art. 132 LCPV qui ne réserve que certaines exceptions à ce principe, dont aucune n'entre en ligne de compte ici (cf. art. 132 al. 2 LCPV).
b) Au demeurant, la solution contraire aurait des effets pratiques difficilement mesurables car ce n'est pas seulement dans le domaine des pensions de conjoint survivant que l'ancien droit consacrait des inégalités de traitement entre les sexes. C'est dans cette mesure surtout que l'aspect financier de la question intervient puisque si, d'une manière générale, on mettait systématiquement les anciens assurés, aujourd'hui pensionnés, au bénéfice de nouvelles dispositions instaurant l'égalité de traitement entre les sexes, cela engendrerait à n'en pas douter une augmentation des coûts qui pourrait se révéler considérable et qui, en l'absence de réserves constituées à cette fin par les institutions de prévoyance, devrait être financée par les assurés de la génération actuelle. Cela nécessiterait donc, à l'évidence, une décision de l'autorité politique et n'est plus du ressort du juge (ATF 117 V 327; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in L'égalité entre hommes et femmes - un mandat politique pour le législateur, Mélanges Margrith Bigler-Eggenberger [1993], p. 352).
C'est par conséquent à bon droit que le conseil d'administration de la recourante a refusé d'allouer à l'intimé la pension de conjoint survivant qu'il demandait. Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 18 juin 1992 est annulé. La demande du 13 février 1992 est rejetée. | fr | Art. 4 al. 2 Cst.: droit à une rente de veuf; droit transitoire. - Loi du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, en vigueur depuis le 1er janvier 1985. Depuis cette date, le conjoint survivant d'un fonctionnaire affilié à la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud a droit à une pension de survivant, à des conditions déterminées, sans distinction de sexe (art. 60). Auparavant, le veuf ne pouvait prétendre une telle pension qu'à des conditions très restrictives.
- Légalité d'une disposition de droit transitoire de la loi précitée (art. 132 al. 1), d'après laquelle le veuf d'une assurée qui avait pris sa retraite avant le 1er janvier 1985, mais qui est décédée après cette date, ne peut bénéficier d'une pension de survivant qu'aux conditions de l'ancien droit.
- L'art. 4 al. 2 Cst. ne déploie pas d'effet rétroactif. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,293 | 119 V 277 | 119 V 277
Sachverhalt ab Seite 278
A.- Pierrette T., née en 1919, mariée, était affiliée à la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (CPEV) en sa qualité de fonctionnaire. A partir du 1er août 1978, elle a bénéficié d'une pension de retraite, jusqu'à son décès survenu le 24 octobre 1991.
Le mari de la défunte, Philippe T., né en 1919, lui-même fonctionnaire retraité de l'Etat de Vaud depuis 1981, a fait valoir auprès de la CPEV son droit à une pension de conjoint survivant en application de l'art. 60 let. b de la loi du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (RSV 1.7; en abrégé: LCPV), qui dispose ce qui suit:
"Le conjoint d'un assuré ou d'un pensionné qui décède a droit à une pension jusqu'à sa mort ou son remariage,
(...)
b) s'il a 45 ans révolus; (...)"
La CPEV a refusé de faire droit à cette demande en se fondant sur l'art. 132 al. 1 LCPV d'après lequel:
"Lorsque la retraite, l'invalidité définitive ou la mort est survenue avant l'entrée en vigueur de la présente loi, les pensions et les suppléments temporaires servis par la Caisse, ainsi que les pensions qui en découleront, sont dus sans modification conformément à la législation abrogée."
Or, selon l'art. 50 de la loi du 12 décembre 1951 sur la Caisse de pensions (aLCPV), le veuf d'une assurée ou pensionnée n'avait pas droit à une pension, sauf dans des cas exceptionnels d'invalidité totale ou de ressources notoirement insuffisantes.
B.- Après être intervenu en vain auprès du conseil d'administration de la CPEV, Philippe T. a ouvert action, le 13 février 1992, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant, notamment, à l'allocation de la pension litigieuse.
Par jugement du 18 juin 1992, la Cour cantonale a admis la demande, avec suite de dépens, et a invité la caisse défenderesse à statuer sur la quotité de la rente de veuf à servir au demandeur, ainsi que sur la date à partir de laquelle cette prestation est due.
C.- La CPEV interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande, implicitement, d'annuler.
Philippe T. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il en propose également le rejet, au terme d'un préavis circonstancié.
Les moyens des parties et les observations de l'autorité fédérale de surveillance seront exposés dans le corps de l'arrêt pour autant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité et pouvoir d'examen).
2. En procédure cantonale, l'intimé s'était fondé sur un premier moyen qui a toutefois été écarté par les juges cantonaux. Il soutenait qu'aux termes de l'art. 132 al. 1 LCPV, le fait déterminant son droit à une pension de survivant n'était pas la retraite de son épouse, antérieure au 1er janvier 1985, mais la mort de celle-ci survenue, elle, après cette date. Il en résulterait que la règle de droit transitoire ne lui serait pas opposable dans le cas particulier.
C'est avec raison que le tribunal cantonal n'a pas retenu cette interprétation de la disposition légale en cause. En effet, la norme de base, c'est-à-dire l'art. 60 LCPV distingue clairement deux catégories de personnes dont le décès ouvre droit, à des conditions déterminées, à une pension de conjoint survivant: les assurés et les pensionnés. Or, il est constant que depuis le 1er août 1978, feue Pierrette T. faisait partie de la seconde catégorie. C'est donc bien une pension de survivant "découlant" de la pension de retraite servie à son épouse que l'intimé réclame à la recourante. A cet égard et contrairement à ce que celui-ci allègue de manière répétée dans ses mémoires, le fait qu'il est lui-même un ancien fonctionnaire de l'Etat de Vaud ayant cotisé à la caisse de pension pendant près de quarante ans avant de bénéficier d'une pension de retraite est sans incidence sur son droit à une pension de conjoint survivant. Dès lors, s'il est bien exact que le droit éventuel de l'intimé à une pension de survivant résulte du décès de Pierrette T., il n'en demeure pas moins qu'au regard de l'art. 132 al. 1 LCPV, c'est la date à laquelle est né le droit de la défunte à une pension de retraite, c'est-à-dire le jour où elle a troqué son statut d'assurée contre celui de pensionnée, qui est déterminante. Or, il est constant que cette date est antérieure à l'entrée en vigueur du nouveau droit.
3. a) Aussi bien, pour accueillir la demande, les juges cantonaux ont-ils suivi un autre raisonnement: se référant aux principes développés par la Cour de céans dans l'arrêt ATF 116 V 198, ils ont considéré que l'art. 132 al. 1 LCPV avait pour effet, en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant, de prolonger de manière indue une situation inégalitaire contraire au principe constitutionnel de l'égalité entre les sexes (art. 4 al. 2 Cst.) puisque sous l'empire de l'aLCPV de 1951 les conditions du droit à une rente de veuf étaient plus restrictives que celles du droit à une rente de veuve, inégalité que la loi de 1984 a précisément supprimée.
Or, dans la mesure où cette disposition légale est postérieure au 14 juin 1981, date à laquelle le constituant a adopté l'art. 4 al. 2 Cst., elle est inconstitutionnelle puisqu'elle consacre une inégalité de traitement entre les sexes dont les effets se prolongeront durant de nombreuses années, ce qui serait inadmissible au regard des principes jurisprudentiels relatifs à la mise en oeuvre, par le législateur cantonal, de cette règle du droit constitutionnel fédéral (ATF 116 V 198, 215-216 consid. 3b et les références, ainsi que les commentaires relatifs à cet arrêt: VIRET, RSA 1991 p. 107; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; SCHWEIZER, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 50; GREBER, in op.cit., p. 262; KÜNG, SPV 1991 pp. 17 ss; ISAAK-DREYFUS, Das Verhältnis des schweizerischen Ehescheidungsrechts zum Sozialversicherungsrecht (1. und 2. Säule) de lege lata und de lege ferenda, thèse Zurich 1992, pp. 140 ss).
b) La recourante conteste ce raisonnement en faisant valoir d'une part un argument général de nature actuarielle: le 1er janvier 1985, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit et plus particulièrement de l'art. 60 LCPV, la caisse servait 614 pensions d'invalidité et 2868 pensions de retraite. En admettant que la rente de veuf allouée aux conditions du nouveau droit aux conjoints survivants de pensionnées décédées après cette date soit égale à 60% de la pension de retraite que touchait l'épouse décédée, le montant à financer se serait élevé, en date du 1er janvier 1992, à 2'114'270 francs. Or, par définition, aucune réserve destinée à couvrir cette éventualité n'a été constituée avant le 1er janvier 1985 de sorte qu'en suivant le raisonnement des premiers juges, la caisse recourante serait amenée à servir des prestations qui n'ont jamais été financées, ce qui est intolérable du point de vue actuariel.
La recourante arguë d'autre part du fait que la pension de conjoint survivant "n'a pas d'existence propre, tant en droit que du point de vue de son financement; elle ne fait que découler de la prestation de retraite principale". Dans le cas d'espèce, Pierrette T. a bénéficié d'une pension de retraite non seulement avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LCPV mais aussi avant le 14 juin 1981. Or, si, avant cette dernière date, son mari n'aurait pu invoquer le principe d'égalité des sexes pour se faire reconnaître le droit à une pension de conjoint survivant, il ne le peut pas non plus aujourd'hui, sous peine de donner à l'art. 4 al. 2 Cst. un effet rétroactif inadmissible.
Il est dès lors faux, selon la recourante, de considérer l'art. 132 al. 1 LCPV comme une disposition légale postérieure à l'entrée en vigueur de l'art. 4 al. 2 Cst. au sens de la jurisprudence (ATF 116 V 213), comme l'ont fait les premiers juges.
c) Dans sa réponse, l'intimé s'attache surtout à réfuter l'aspect actuariel de l'argumentation développée par la recourante, sans apporter d'élément nouveau en ce qui concerne la question de fond.
Quant à l'OFAS, il est d'avis, en bref, que les motifs de nature actuarielle invoqués par la recourante ne justifient pas le refus de la CPEV de respecter la norme constitutionnelle de l'égalité des sexes dans un cas tel que celui qui se présente ici.
4. a) Si l'aspect actuariel ne saurait être négligé, le recours doit cependant être admis pour une raison purement juridique, ainsi qu'on va le voir.
En effet, la situation qui se présente en l'espèce diffère fondamentalement de celle qui existait dans l'arrêt ATF 116 V 198. Dans ce dernier cas, le gouvernement saint-gallois avait expressément maintenu une inégalité de traitement entre les sexes dans une disposition réglementaire nouvelle promulguée postérieurement au 14 juin 1981, ce qui justifiait une intervention du juge après l'expiration du "délai de grâce" concédé aux cantons pour se conformer à l'art. 4 al. 2 Cst. (ATF 116 V 215 consid. 3b). Au contraire, le législateur vaudois a pleinement respecté cette exigence du droit fédéral en promulguant à partir du 1er janvier 1985 une règle (l'art. 60 LCPV) qui élimine toute inégalité de traitement entre les sexes en ce qui concerne le droit à une pension de conjoint survivant.
Mais bien entendu, il n'a jamais été question d'étendre les effets de la nouvelle norme constitutionnelle à toutes les situations consacrant une inégalité de traitement entre les sexes qui sont nées en vertu de règles de droit antérieures au 14 juin 1981 (ATF 116 Ia 381 consid. 10d; ZBl 87/1986 p. 485 consid. 2c). Ainsi, dans le cas particulier, le droit de Pierrette T. à une pension de retraite est né le 1er août 1978, sous l'empire de la loi de 1951, et c'est donc aussi d'après cette loi que le droit de son conjoint à une pension de survivant doit être déterminé. Il est en effet établi, ainsi qu'on l'a vu, que dans le système vaudois, le droit à la pension de conjoint survivant est un accessoire du droit à la pension de retraite. On ne voit dès lors pas pourquoi le nouveau droit devrait s'appliquer à la pension du conjoint survivant alors que le droit à la pension de retraite du conjoint décédé résultait de l'ancien droit. C'est ce que le législateur cantonal a voulu signifier en édictant l'art. 132 LCPV qui ne réserve que certaines exceptions à ce principe, dont aucune n'entre en ligne de compte ici (cf. art. 132 al. 2 LCPV).
b) Au demeurant, la solution contraire aurait des effets pratiques difficilement mesurables car ce n'est pas seulement dans le domaine des pensions de conjoint survivant que l'ancien droit consacrait des inégalités de traitement entre les sexes. C'est dans cette mesure surtout que l'aspect financier de la question intervient puisque si, d'une manière générale, on mettait systématiquement les anciens assurés, aujourd'hui pensionnés, au bénéfice de nouvelles dispositions instaurant l'égalité de traitement entre les sexes, cela engendrerait à n'en pas douter une augmentation des coûts qui pourrait se révéler considérable et qui, en l'absence de réserves constituées à cette fin par les institutions de prévoyance, devrait être financée par les assurés de la génération actuelle. Cela nécessiterait donc, à l'évidence, une décision de l'autorité politique et n'est plus du ressort du juge (ATF 117 V 327; MEYER-BLASER, RDS 111/1992 II p. 410; WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in L'égalité entre hommes et femmes - un mandat politique pour le législateur, Mélanges Margrith Bigler-Eggenberger [1993], p. 352).
C'est par conséquent à bon droit que le conseil d'administration de la recourante a refusé d'allouer à l'intimé la pension de conjoint survivant qu'il demandait. Il y a lieu, en conséquence, d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 18 juin 1992 est annulé. La demande du 13 février 1992 est rejetée. | fr | Art. 4 cpv. 2 Cost.: diritto a rendita di vedovo; diritto transitorio. - Legge del 18 giugno 1984 sulla Cassa pensioni del Canton Vaud, in vigore dal 1o gennaio 1985. Dopo detta data il congiunto di un funzionario, affiliato alla Cassa pensioni del Canton Vaud, ha diritto alla pensione per superstiti, a condizioni determinate, senza distinzione di sesso (art. 60). In precedenza il vedovo non poteva pretendere la pensione che a condizioni molto restrittive.
- Legalità di una disposizione di diritto transitorio della legge precitata (art. 132 cpv. 1) secondo la quale il vedovo di un'assicurata pensionata prima del 1o gennaio 1985 e decessa dopo tale data non può essere posto al beneficio di pensione che alle condizioni del vecchio diritto.
- L'art. 4 cpv. 2 Cost. non esplica effetto retroattivo. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,294 | 119 V 283 | 119 V 283
Erwägungen ab Seite 283
Aus den Erwägungen:
2. a) Bei der Migros-Pensionskasse handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern auch die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer durchführt (Art. 1f Stiftungsurkunde, Art. 6 Reglement). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei (BGE 115 V 109 E. 4b; vgl. auch BGE 114 V 107 E. 3). Insbesondere können sie - anders als im Bereich der obligatorischen Vorsorge (BGE 115 V 223 E. 6) - die Aufnahme in die Vollversicherung an gewisse Anforderungen des Gesundheitszustandes knüpfen, indem sie beispielsweise einen befristeten oder unbefristeten gesundheitlichen Vorbehalt anbringen (BGE 118 V 168 E. 5a und 243 E. 3b, 115 V 223 E. 6; ZAK 1986 S. 499; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 73; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, § 11 C.II.3).
b) Die Migros-Pensionskasse hat von dieser Vorbehaltsmöglichkeit nach dem System der Selbstdeklaration Gebrauch gemacht und im Abschnitt "Versicherungspflicht" den Beitritt und die Versicherungsdeckung wie folgt geregelt:
Art. 9 Gesundheitserklärung/ärztliche Untersuchung
1. Beim Beitritt zur Kasse hat der Mitarbeiter eine Selbstauskunft über den Gesundheitszustand abzugeben.
2. Auf Grund der Selbstauskunft kann die Kasse auf ihre Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen.
Art. 10 Vorbehalte
1. Vorbehalte wegen beschränkter Versicherungsfähigkeit werden auf Antrag des Vertrauensarztes vom Stiftungsrat festgelegt und dem Versicherten mitgeteilt.
2. Solche Vorbehalte sind nur auf jenen Teil der Leistungsansprüche anwendbar, der die gesetzlich obligatorisch versicherten Ansprüche übersteigt.
3. (Aufhebung oder Dahinfallen des Vorbehaltes.)
In Abschnitt "VI. Besondere Bestimmungen" hat die Pensionskasse folgendes normiert:
Art. 57 Auskünfte
1. Die Versicherten und die Bezüger von Leistungen der Kasse sind verpflichtet, den Organen oder dem Vertrauensarzt der Kasse auf Verlangen unverzüglich, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein können. Sie haben jede Änderung dieser Tatsachen unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen.
2. Die in Ziff. 1 genannten Personen haften der Kasse für jeglichen Schaden, den sie ihr durch vorenthaltene, verspätete, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zufügen, ausser wenn sie nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Zu Unrecht bezogene Leistungen haben sie der Kasse unabhängig vom Verschulden zurückzuerstatten.
3. Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die obligatorischen BVG-Mindestleistungen hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sie auch Leistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss Reglement beanspruchen kann.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Anzeigepflichtverletzung verneint. Den medizinischen Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren an Gesundheitsbeeinträchtigungen leide. Laut der behandelnden Ärztin leide sie oft an migräneartigen Kopfschmerzen und starken Schwindelanfällen; seit ungefähr zwei Jahren träten zudem psychosomatische Nacken- und Kreuzschmerzen, Schulter- und Herzschmerzen sowie psychogene Atemnot auf. Die gesamte Symptomatik habe bis Februar 1988 zugenommen und sei seither stationär geblieben. Ausserdem habe sich die Versicherte bereits im Sommer 1987 dahingehend geäussert, dass sie Arme und Rücken in ihrer Stellung als Putzfrau "kaputt gemacht habe". Eigenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge bestünden diese Leiden bereits seit Frühjahr 1986, einem Zeitpunkt, wo sie noch nicht im Migros-Betrieb tätig war. Bei dieser Anzahl von Beschwerden, die zwar psychosomatischer Natur seien, von der Versicherten aber als real empfunden wurden, sei die Auskunft, vollständig gesund und arbeitsfähig zu sein, nicht korrekt gewesen. Bei Nennung der Leiden hätte die Pensionskasse die Möglichkeit gehabt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen und gestützt darauf einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
b) Frau Dr. med. A. diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine chronisch verlaufende Depression (depressive Entwicklung und chronische Erschöpfungsdepression). Dieser Zustand bestehe seit vielen Jahren, habe sich jedoch ab 1985 akzentuiert. Zudem habe sie jahrelang unter der Doppelbelastung Haushalt/Erwerbstätigkeit sowie unter multiplen psychosomatischen Symptomen gelitten und sei müde und erschöpft gewesen; ferner habe sie oft migräneartige Kopf- sowie seit rund zwei Jahren (psychosomatische) Nacken-, Kreuz- und Schulterschmerzen beidseits, Herzstechen und psychogene Atemnot. Infolge betrieblicher Umstrukturierung sei ihr 1986 die Halbtagesstelle als Spetterin, welche sie während rund 16 Jahren bekleidet habe, gekündigt worden (Bericht vom 16. April 1988). Aus finanziellen Gründen habe sie im September 1986 erstmals eine Ganztagesstelle angetreten. Während sie die Doppelbelastung bei der Halbtagesarbeit noch einigermassen habe kompensieren können, sei ihr dies mit der neuen Vollzeitstelle nicht mehr möglich gewesen, weshalb die "wahrscheinlich" bereits bei Eintritt in die Pensionskasse bestehende latente Depression nunmehr zum Ausbruch gekommen sei (Bericht vom 20. Februar 1991).
c) In Würdigung dieser Berichte ist erstellt und im übrigen unbestritten, dass die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung (31. Oktober 1986) - nebst einer latenten Depression - an zahlreichen, z.T. kleineren (psycho)-somatischen Beschwerden gelitten hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sie trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen während rund 16 Jahren der körperlich anstrengenden Arbeit einer Putzfrau nachgegangen ist, keine krankheitsbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen hatte und wegen dieser Leiden auch nie in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die im Rahmen der seinerzeitigen Halbtagesarbeit noch erträgliche psychische Belastung durch das familiäre Umfeld (starke eheliche Zerrüttung, Doppelbelastung Hausfrau/Erzieherin und Erwerbstätige, Vollinvalidisierung von Ehemann, Schwester und Schwager innert kurzer Zeit) vorerst nicht negativ auf die Leistungsfähigkeit bei der neuen beruflichen Tätigkeit ausgewirkt hat. Ob in Anbetracht dieser subjektiven Umstände, insbesondere der persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse, der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung erfüllt ist, braucht indes im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4. Im Urteil D. vom 4. September 1990 (BGE 116 V 218) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilt. Schweigen sich Statuten oder Reglement hierüber aus, hat die Beurteilung dieses Tatbestandes nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (Art. 23 ff. OR), sondern analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG zu erfolgen (S. 225 f. E. 4; vgl. auch BGE 118 II 341 mit Hinweisen). Es steht nichts entgegen, diese auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) ergangene Rechtsprechung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge anzuwenden (vgl. KÜNG, Ein bemerkenswerter Entscheid des EVG, in Schweizerische Personalvorsorge 1990 S. 291). Was die Beschwerdegegnerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Es trifft zwar zu, dass es sich beim Vorsorgevertrag nicht um einen Versicherungsvertrag im Sinne des VVG, sondern um einen Innominatsvertrag (eigener Art) handelt (BGE BGE 118 V 232 E. 4b mit Hinweis), auf welchen grundsätzlich das Obligationenrecht Anwendung findet (Art. 101 VVG). Wie das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf eine langjährige, auf die Doktrin abgestützte bundesgerichtliche Praxis ausgeführt hat, schliesst dieser Umstand jedoch die analogieweise Heranziehung gewisser Bestimmungen des VVG, in casu der Art. 4 ff. VVG, nicht aus (BGE 116 V 225 E. 4b). Vorsorgevertrag und Versicherungsvertrag sind inhaltlich verwandt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 8 N. 28 Fn. 65; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 N. 14). Sie bezwecken gleichsam, die Versicherten planmässig, durch Gewährung normierter Leistungen gegen die Folgen eines versicherten Risikos (Alter, Invalidität, Tod) zu schützen. Hiefür sind die Vorsorgeeinrichtungen genauso wie die privaten Lebensversicherer im Hinblick auf die (versicherungstechnische) Erfassung des Risikos auf Angaben über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person angewiesen (BGE 116 V 226 E. 4b). Diese Risikobeurteilung ist aber nicht davon abhängig, ob der Versicherer auf dem freien Markt auftritt oder ob der Beitritt zur Versicherung nur bestimmten Personen offensteht, ob die Versicherung freiwillig oder obligatorisch ist oder ob die Höhe der Versicherungsleistungen der Parteiautonomie unterliegt oder (reglementarisch) zwingend vorgegeben ist.
5. a) Im vorliegenden Fall regeln die Statuten der Pensionskasse zwar die Anzeigepflicht und die Folgen ihrer Verletzung. Indessen ist die statutarische Ordnung insofern lückenhaft, als sie sich insbesondere ausschweigt, innert welcher Frist sich die Kasse unter Verwirkungsfolge auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Es versteht sich von selbst, dass eine Falschdeklaration nicht jederzeit geltend gemacht werden kann. Mangels einer entsprechenden statutarischen Regelung rechtfertigt es sich in diesem Punkt, analogieweise auf Art. 6 VVG Rückgriff zu nehmen. Danach ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn er nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 118 II 340 E. 3a und BGE 116 V 229 E. 6a mit Hinweisen).
b) Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Pensionskasse bereits am 2. Januar 1989 im Besitz der IV-Akten war. Die Kasse stützte ihren Entscheid, nur die Mindestleistungen gemäss BVG zu erbringen, auf diese, vom Vertrauensarzt geprüften Akten. Mit dem darin enthaltenen Bericht der Frau Dr. med. A. vom 16. April 1988 erhielt sie zuverlässige Kenntnis von Tatsachen, welche den sicheren Schluss auf eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen und weit über blosse Vermutungen in dieser Richtung hinausgingen. Eine hinreichend gesicherte Beurteilung liess spätestens das vom Vertrauensarzt der Pensionskasse am 20. April 1989 in einer Aktennotiz verurkundete Telefongespräch vom 14. oder 15. April 1989 mit der behandelnden Ärztin zu, wonach sich die Beschwerdeführerin nicht als voll gesund und arbeitsfähig bezeichnen konnte. Daran ändert der im vorinstanzlichen Instruktionsverfahren eingeholte Arztbericht der Psychiaterin vom 20. Februar 1991 nichts. Dieser bestätigte im wesentlichen nur die im früheren Bericht gemachten Feststellungen und wurde vor allem zur besseren Erhellung eingefordert, ob angesichts aller im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vorliegenden Umstände die Beschwerdeführerin ihren Gesundheitszustand gemessen an ihrer eigenen Krankheitseinsicht und ihrem Bewusstsein wahrheitsgemäss beantwortet habe, was vor allem eine Rechtsfrage ist, welche nicht der Arzt zu beantworten hat. Die Pensionskasse widersetzte sich denn auch gegen diesen Beweisbeschluss mit Schreiben vom 24. Januar 1991 unter anderem mit dem Argument, dass sich schon aus der Aktennotiz des Vertrauensarztes vom 20. April 1989 klar eine falsche Deklaration des Gesundheitszustandes ergebe. Aus dem Einblick in die IV-Akten und deren Prüfung durch den Vertrauensarzt nach Rücksprache mit der behandelnden Ärztin hatte die Pensionskasse spätestens Mitte April 1989 genügend sichere Grundlagen, um auf eine allfällige Anzeigepflichtverletzung zu schliessen. Wenn sie sich in der Folge erst mit Schreiben vom 23. Mai 1989 dazu entschlossen hat, unter Berufung auf eine nicht wahrheitsgemässe Gesundheitsdeklaration Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge abzulehnen, hat sie die Monatsfrist verpasst.
c) Was die Beschwerdegegnerin hiegegen einwendet, vermag nicht durchzudringen. Insbesondere kann der Auffassung, wonach die zeitliche Begrenzung wegen des Abklärungsbedarfs bei den Invaliditätsfällen zu kurz sei und somit das Rücktrittsrecht illusorisch mache, nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Vierwochenfrist nicht bereits bei bloss vermuteter Obliegenheitsverletzung, sondern erst in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem der Versicherer zuverlässige Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (E. 4). Damit aber bleibt für die im Einzelfall erforderlichen medizinischen oder anderweitigen Abklärungen genügend Raum. Schliesslich hat es der Rücktrittsberechtigte selber zu verantworten, wenn er infolge Fristversäumnis die (bei Rechtzeitigkeit nicht geschuldeten) Leistungen zu erbringen hat. Dies ist keine Konsequenz des erwähnten BGE 116 V 218, sondern ergibt sich direkt aus der gesetzlichen (in casu Art. 6 VVG) oder statutarischen Ordnung, welche bei Missachtung der Frist den Untergang des Rücktrittsrechts auf der einen und das Fortbestehen des Vorsorgevertrages im vereinbarten Umfang auf der anderen Seite zur Folge hat.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge. | de | Art. 4 ff. VVG. Die mit BGE 116 V 218 auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) eingeleitete Rechtsprechung, wonach sich der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung bei Fehlen einer entsprechenden statutarischen oder reglementarischen Ordnung nach den Bestimmungen der Art. 4 ff. VVG beurteilt, hat auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge Gültigkeit (E. 4). Art. 6 VVG. Schweigen sich die Satzungen der Vorsorgeeinrichtung über die Frist zur Geltendmachung einer Anzeigepflichtverletzung aus, ist die Frage der Rechtzeitigkeit der Rücktritts- oder Vorbehaltserklärung nach Art. 6 VVG analog zu prüfen (E. 5a). | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 283
Aus den Erwägungen:
2. a) Bei der Migros-Pensionskasse handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern auch die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer durchführt (Art. 1f Stiftungsurkunde, Art. 6 Reglement). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei (BGE 115 V 109 E. 4b; vgl. auch BGE 114 V 107 E. 3). Insbesondere können sie - anders als im Bereich der obligatorischen Vorsorge (BGE 115 V 223 E. 6) - die Aufnahme in die Vollversicherung an gewisse Anforderungen des Gesundheitszustandes knüpfen, indem sie beispielsweise einen befristeten oder unbefristeten gesundheitlichen Vorbehalt anbringen (BGE 118 V 168 E. 5a und 243 E. 3b, 115 V 223 E. 6; ZAK 1986 S. 499; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 73; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, § 11 C.II.3).
b) Die Migros-Pensionskasse hat von dieser Vorbehaltsmöglichkeit nach dem System der Selbstdeklaration Gebrauch gemacht und im Abschnitt "Versicherungspflicht" den Beitritt und die Versicherungsdeckung wie folgt geregelt:
Art. 9 Gesundheitserklärung/ärztliche Untersuchung
1. Beim Beitritt zur Kasse hat der Mitarbeiter eine Selbstauskunft über den Gesundheitszustand abzugeben.
2. Auf Grund der Selbstauskunft kann die Kasse auf ihre Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen.
Art. 10 Vorbehalte
1. Vorbehalte wegen beschränkter Versicherungsfähigkeit werden auf Antrag des Vertrauensarztes vom Stiftungsrat festgelegt und dem Versicherten mitgeteilt.
2. Solche Vorbehalte sind nur auf jenen Teil der Leistungsansprüche anwendbar, der die gesetzlich obligatorisch versicherten Ansprüche übersteigt.
3. (Aufhebung oder Dahinfallen des Vorbehaltes.)
In Abschnitt "VI. Besondere Bestimmungen" hat die Pensionskasse folgendes normiert:
Art. 57 Auskünfte
1. Die Versicherten und die Bezüger von Leistungen der Kasse sind verpflichtet, den Organen oder dem Vertrauensarzt der Kasse auf Verlangen unverzüglich, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein können. Sie haben jede Änderung dieser Tatsachen unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen.
2. Die in Ziff. 1 genannten Personen haften der Kasse für jeglichen Schaden, den sie ihr durch vorenthaltene, verspätete, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zufügen, ausser wenn sie nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Zu Unrecht bezogene Leistungen haben sie der Kasse unabhängig vom Verschulden zurückzuerstatten.
3. Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die obligatorischen BVG-Mindestleistungen hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sie auch Leistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss Reglement beanspruchen kann.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Anzeigepflichtverletzung verneint. Den medizinischen Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren an Gesundheitsbeeinträchtigungen leide. Laut der behandelnden Ärztin leide sie oft an migräneartigen Kopfschmerzen und starken Schwindelanfällen; seit ungefähr zwei Jahren träten zudem psychosomatische Nacken- und Kreuzschmerzen, Schulter- und Herzschmerzen sowie psychogene Atemnot auf. Die gesamte Symptomatik habe bis Februar 1988 zugenommen und sei seither stationär geblieben. Ausserdem habe sich die Versicherte bereits im Sommer 1987 dahingehend geäussert, dass sie Arme und Rücken in ihrer Stellung als Putzfrau "kaputt gemacht habe". Eigenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge bestünden diese Leiden bereits seit Frühjahr 1986, einem Zeitpunkt, wo sie noch nicht im Migros-Betrieb tätig war. Bei dieser Anzahl von Beschwerden, die zwar psychosomatischer Natur seien, von der Versicherten aber als real empfunden wurden, sei die Auskunft, vollständig gesund und arbeitsfähig zu sein, nicht korrekt gewesen. Bei Nennung der Leiden hätte die Pensionskasse die Möglichkeit gehabt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen und gestützt darauf einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
b) Frau Dr. med. A. diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine chronisch verlaufende Depression (depressive Entwicklung und chronische Erschöpfungsdepression). Dieser Zustand bestehe seit vielen Jahren, habe sich jedoch ab 1985 akzentuiert. Zudem habe sie jahrelang unter der Doppelbelastung Haushalt/Erwerbstätigkeit sowie unter multiplen psychosomatischen Symptomen gelitten und sei müde und erschöpft gewesen; ferner habe sie oft migräneartige Kopf- sowie seit rund zwei Jahren (psychosomatische) Nacken-, Kreuz- und Schulterschmerzen beidseits, Herzstechen und psychogene Atemnot. Infolge betrieblicher Umstrukturierung sei ihr 1986 die Halbtagesstelle als Spetterin, welche sie während rund 16 Jahren bekleidet habe, gekündigt worden (Bericht vom 16. April 1988). Aus finanziellen Gründen habe sie im September 1986 erstmals eine Ganztagesstelle angetreten. Während sie die Doppelbelastung bei der Halbtagesarbeit noch einigermassen habe kompensieren können, sei ihr dies mit der neuen Vollzeitstelle nicht mehr möglich gewesen, weshalb die "wahrscheinlich" bereits bei Eintritt in die Pensionskasse bestehende latente Depression nunmehr zum Ausbruch gekommen sei (Bericht vom 20. Februar 1991).
c) In Würdigung dieser Berichte ist erstellt und im übrigen unbestritten, dass die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung (31. Oktober 1986) - nebst einer latenten Depression - an zahlreichen, z.T. kleineren (psycho)-somatischen Beschwerden gelitten hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sie trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen während rund 16 Jahren der körperlich anstrengenden Arbeit einer Putzfrau nachgegangen ist, keine krankheitsbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen hatte und wegen dieser Leiden auch nie in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die im Rahmen der seinerzeitigen Halbtagesarbeit noch erträgliche psychische Belastung durch das familiäre Umfeld (starke eheliche Zerrüttung, Doppelbelastung Hausfrau/Erzieherin und Erwerbstätige, Vollinvalidisierung von Ehemann, Schwester und Schwager innert kurzer Zeit) vorerst nicht negativ auf die Leistungsfähigkeit bei der neuen beruflichen Tätigkeit ausgewirkt hat. Ob in Anbetracht dieser subjektiven Umstände, insbesondere der persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse, der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung erfüllt ist, braucht indes im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4. Im Urteil D. vom 4. September 1990 (BGE 116 V 218) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilt. Schweigen sich Statuten oder Reglement hierüber aus, hat die Beurteilung dieses Tatbestandes nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (Art. 23 ff. OR), sondern analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG zu erfolgen (S. 225 f. E. 4; vgl. auch BGE 118 II 341 mit Hinweisen). Es steht nichts entgegen, diese auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) ergangene Rechtsprechung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge anzuwenden (vgl. KÜNG, Ein bemerkenswerter Entscheid des EVG, in Schweizerische Personalvorsorge 1990 S. 291). Was die Beschwerdegegnerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Es trifft zwar zu, dass es sich beim Vorsorgevertrag nicht um einen Versicherungsvertrag im Sinne des VVG, sondern um einen Innominatsvertrag (eigener Art) handelt (BGE BGE 118 V 232 E. 4b mit Hinweis), auf welchen grundsätzlich das Obligationenrecht Anwendung findet (Art. 101 VVG). Wie das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf eine langjährige, auf die Doktrin abgestützte bundesgerichtliche Praxis ausgeführt hat, schliesst dieser Umstand jedoch die analogieweise Heranziehung gewisser Bestimmungen des VVG, in casu der Art. 4 ff. VVG, nicht aus (BGE 116 V 225 E. 4b). Vorsorgevertrag und Versicherungsvertrag sind inhaltlich verwandt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 8 N. 28 Fn. 65; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 N. 14). Sie bezwecken gleichsam, die Versicherten planmässig, durch Gewährung normierter Leistungen gegen die Folgen eines versicherten Risikos (Alter, Invalidität, Tod) zu schützen. Hiefür sind die Vorsorgeeinrichtungen genauso wie die privaten Lebensversicherer im Hinblick auf die (versicherungstechnische) Erfassung des Risikos auf Angaben über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person angewiesen (BGE 116 V 226 E. 4b). Diese Risikobeurteilung ist aber nicht davon abhängig, ob der Versicherer auf dem freien Markt auftritt oder ob der Beitritt zur Versicherung nur bestimmten Personen offensteht, ob die Versicherung freiwillig oder obligatorisch ist oder ob die Höhe der Versicherungsleistungen der Parteiautonomie unterliegt oder (reglementarisch) zwingend vorgegeben ist.
5. a) Im vorliegenden Fall regeln die Statuten der Pensionskasse zwar die Anzeigepflicht und die Folgen ihrer Verletzung. Indessen ist die statutarische Ordnung insofern lückenhaft, als sie sich insbesondere ausschweigt, innert welcher Frist sich die Kasse unter Verwirkungsfolge auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Es versteht sich von selbst, dass eine Falschdeklaration nicht jederzeit geltend gemacht werden kann. Mangels einer entsprechenden statutarischen Regelung rechtfertigt es sich in diesem Punkt, analogieweise auf Art. 6 VVG Rückgriff zu nehmen. Danach ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn er nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 118 II 340 E. 3a und BGE 116 V 229 E. 6a mit Hinweisen).
b) Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Pensionskasse bereits am 2. Januar 1989 im Besitz der IV-Akten war. Die Kasse stützte ihren Entscheid, nur die Mindestleistungen gemäss BVG zu erbringen, auf diese, vom Vertrauensarzt geprüften Akten. Mit dem darin enthaltenen Bericht der Frau Dr. med. A. vom 16. April 1988 erhielt sie zuverlässige Kenntnis von Tatsachen, welche den sicheren Schluss auf eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen und weit über blosse Vermutungen in dieser Richtung hinausgingen. Eine hinreichend gesicherte Beurteilung liess spätestens das vom Vertrauensarzt der Pensionskasse am 20. April 1989 in einer Aktennotiz verurkundete Telefongespräch vom 14. oder 15. April 1989 mit der behandelnden Ärztin zu, wonach sich die Beschwerdeführerin nicht als voll gesund und arbeitsfähig bezeichnen konnte. Daran ändert der im vorinstanzlichen Instruktionsverfahren eingeholte Arztbericht der Psychiaterin vom 20. Februar 1991 nichts. Dieser bestätigte im wesentlichen nur die im früheren Bericht gemachten Feststellungen und wurde vor allem zur besseren Erhellung eingefordert, ob angesichts aller im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vorliegenden Umstände die Beschwerdeführerin ihren Gesundheitszustand gemessen an ihrer eigenen Krankheitseinsicht und ihrem Bewusstsein wahrheitsgemäss beantwortet habe, was vor allem eine Rechtsfrage ist, welche nicht der Arzt zu beantworten hat. Die Pensionskasse widersetzte sich denn auch gegen diesen Beweisbeschluss mit Schreiben vom 24. Januar 1991 unter anderem mit dem Argument, dass sich schon aus der Aktennotiz des Vertrauensarztes vom 20. April 1989 klar eine falsche Deklaration des Gesundheitszustandes ergebe. Aus dem Einblick in die IV-Akten und deren Prüfung durch den Vertrauensarzt nach Rücksprache mit der behandelnden Ärztin hatte die Pensionskasse spätestens Mitte April 1989 genügend sichere Grundlagen, um auf eine allfällige Anzeigepflichtverletzung zu schliessen. Wenn sie sich in der Folge erst mit Schreiben vom 23. Mai 1989 dazu entschlossen hat, unter Berufung auf eine nicht wahrheitsgemässe Gesundheitsdeklaration Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge abzulehnen, hat sie die Monatsfrist verpasst.
c) Was die Beschwerdegegnerin hiegegen einwendet, vermag nicht durchzudringen. Insbesondere kann der Auffassung, wonach die zeitliche Begrenzung wegen des Abklärungsbedarfs bei den Invaliditätsfällen zu kurz sei und somit das Rücktrittsrecht illusorisch mache, nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Vierwochenfrist nicht bereits bei bloss vermuteter Obliegenheitsverletzung, sondern erst in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem der Versicherer zuverlässige Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (E. 4). Damit aber bleibt für die im Einzelfall erforderlichen medizinischen oder anderweitigen Abklärungen genügend Raum. Schliesslich hat es der Rücktrittsberechtigte selber zu verantworten, wenn er infolge Fristversäumnis die (bei Rechtzeitigkeit nicht geschuldeten) Leistungen zu erbringen hat. Dies ist keine Konsequenz des erwähnten BGE 116 V 218, sondern ergibt sich direkt aus der gesetzlichen (in casu Art. 6 VVG) oder statutarischen Ordnung, welche bei Missachtung der Frist den Untergang des Rücktrittsrechts auf der einen und das Fortbestehen des Vorsorgevertrages im vereinbarten Umfang auf der anderen Seite zur Folge hat.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge. | de | Art. 4 ss LCA. La jurisprudence instaurée par l'arrêt ATF 116 V 218 en matière de prévoyance facultative (non régie par la LPP) des indépendants, selon laquelle les art. 4 ss LCA sont applicables à la réticence, en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires idoines, vaut également dans le domaine de la prévoyance plus étendue (consid. 4). Art. 6 LCA. Si les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance sont muettes au sujet du délai pour invoquer la réticence, il faut appliquer par analogie l'art. 6 LCA pour décider si l'assureur s'est départi du contrat ou a introduit une réserve en temps utile (consid. 5a). | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,296 | 119 V 283 | 119 V 283
Erwägungen ab Seite 283
Aus den Erwägungen:
2. a) Bei der Migros-Pensionskasse handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern auch die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer durchführt (Art. 1f Stiftungsurkunde, Art. 6 Reglement). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich frei (BGE 115 V 109 E. 4b; vgl. auch BGE 114 V 107 E. 3). Insbesondere können sie - anders als im Bereich der obligatorischen Vorsorge (BGE 115 V 223 E. 6) - die Aufnahme in die Vollversicherung an gewisse Anforderungen des Gesundheitszustandes knüpfen, indem sie beispielsweise einen befristeten oder unbefristeten gesundheitlichen Vorbehalt anbringen (BGE 118 V 168 E. 5a und 243 E. 3b, 115 V 223 E. 6; ZAK 1986 S. 499; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Aufl., S. 73; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, § 11 C.II.3).
b) Die Migros-Pensionskasse hat von dieser Vorbehaltsmöglichkeit nach dem System der Selbstdeklaration Gebrauch gemacht und im Abschnitt "Versicherungspflicht" den Beitritt und die Versicherungsdeckung wie folgt geregelt:
Art. 9 Gesundheitserklärung/ärztliche Untersuchung
1. Beim Beitritt zur Kasse hat der Mitarbeiter eine Selbstauskunft über den Gesundheitszustand abzugeben.
2. Auf Grund der Selbstauskunft kann die Kasse auf ihre Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen.
Art. 10 Vorbehalte
1. Vorbehalte wegen beschränkter Versicherungsfähigkeit werden auf Antrag des Vertrauensarztes vom Stiftungsrat festgelegt und dem Versicherten mitgeteilt.
2. Solche Vorbehalte sind nur auf jenen Teil der Leistungsansprüche anwendbar, der die gesetzlich obligatorisch versicherten Ansprüche übersteigt.
3. (Aufhebung oder Dahinfallen des Vorbehaltes.)
In Abschnitt "VI. Besondere Bestimmungen" hat die Pensionskasse folgendes normiert:
Art. 57 Auskünfte
1. Die Versicherten und die Bezüger von Leistungen der Kasse sind verpflichtet, den Organen oder dem Vertrauensarzt der Kasse auf Verlangen unverzüglich, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein können. Sie haben jede Änderung dieser Tatsachen unverzüglich und unaufgefordert mitzuteilen.
2. Die in Ziff. 1 genannten Personen haften der Kasse für jeglichen Schaden, den sie ihr durch vorenthaltene, verspätete, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zufügen, ausser wenn sie nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Zu Unrecht bezogene Leistungen haben sie der Kasse unabhängig vom Verschulden zurückzuerstatten.
3. Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die obligatorischen BVG-Mindestleistungen hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sie auch Leistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss Reglement beanspruchen kann.
a) Die Vorinstanz hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Anzeigepflichtverletzung verneint. Den medizinischen Akten sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren an Gesundheitsbeeinträchtigungen leide. Laut der behandelnden Ärztin leide sie oft an migräneartigen Kopfschmerzen und starken Schwindelanfällen; seit ungefähr zwei Jahren träten zudem psychosomatische Nacken- und Kreuzschmerzen, Schulter- und Herzschmerzen sowie psychogene Atemnot auf. Die gesamte Symptomatik habe bis Februar 1988 zugenommen und sei seither stationär geblieben. Ausserdem habe sich die Versicherte bereits im Sommer 1987 dahingehend geäussert, dass sie Arme und Rücken in ihrer Stellung als Putzfrau "kaputt gemacht habe". Eigenen Angaben der Beschwerdeführerin zufolge bestünden diese Leiden bereits seit Frühjahr 1986, einem Zeitpunkt, wo sie noch nicht im Migros-Betrieb tätig war. Bei dieser Anzahl von Beschwerden, die zwar psychosomatischer Natur seien, von der Versicherten aber als real empfunden wurden, sei die Auskunft, vollständig gesund und arbeitsfähig zu sein, nicht korrekt gewesen. Bei Nennung der Leiden hätte die Pensionskasse die Möglichkeit gehabt, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen und gestützt darauf einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
b) Frau Dr. med. A. diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine chronisch verlaufende Depression (depressive Entwicklung und chronische Erschöpfungsdepression). Dieser Zustand bestehe seit vielen Jahren, habe sich jedoch ab 1985 akzentuiert. Zudem habe sie jahrelang unter der Doppelbelastung Haushalt/Erwerbstätigkeit sowie unter multiplen psychosomatischen Symptomen gelitten und sei müde und erschöpft gewesen; ferner habe sie oft migräneartige Kopf- sowie seit rund zwei Jahren (psychosomatische) Nacken-, Kreuz- und Schulterschmerzen beidseits, Herzstechen und psychogene Atemnot. Infolge betrieblicher Umstrukturierung sei ihr 1986 die Halbtagesstelle als Spetterin, welche sie während rund 16 Jahren bekleidet habe, gekündigt worden (Bericht vom 16. April 1988). Aus finanziellen Gründen habe sie im September 1986 erstmals eine Ganztagesstelle angetreten. Während sie die Doppelbelastung bei der Halbtagesarbeit noch einigermassen habe kompensieren können, sei ihr dies mit der neuen Vollzeitstelle nicht mehr möglich gewesen, weshalb die "wahrscheinlich" bereits bei Eintritt in die Pensionskasse bestehende latente Depression nunmehr zum Ausbruch gekommen sei (Bericht vom 20. Februar 1991).
c) In Würdigung dieser Berichte ist erstellt und im übrigen unbestritten, dass die Versicherte bereits im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung (31. Oktober 1986) - nebst einer latenten Depression - an zahlreichen, z.T. kleineren (psycho)-somatischen Beschwerden gelitten hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sie trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen während rund 16 Jahren der körperlich anstrengenden Arbeit einer Putzfrau nachgegangen ist, keine krankheitsbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen hatte und wegen dieser Leiden auch nie in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die im Rahmen der seinerzeitigen Halbtagesarbeit noch erträgliche psychische Belastung durch das familiäre Umfeld (starke eheliche Zerrüttung, Doppelbelastung Hausfrau/Erzieherin und Erwerbstätige, Vollinvalidisierung von Ehemann, Schwester und Schwager innert kurzer Zeit) vorerst nicht negativ auf die Leistungsfähigkeit bei der neuen beruflichen Tätigkeit ausgewirkt hat. Ob in Anbetracht dieser subjektiven Umstände, insbesondere der persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse, der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung erfüllt ist, braucht indes im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4. Im Urteil D. vom 4. September 1990 (BGE 116 V 218) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilt. Schweigen sich Statuten oder Reglement hierüber aus, hat die Beurteilung dieses Tatbestandes nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (Art. 23 ff. OR), sondern analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG zu erfolgen (S. 225 f. E. 4; vgl. auch BGE 118 II 341 mit Hinweisen). Es steht nichts entgegen, diese auf dem Gebiet der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG) ergangene Rechtsprechung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge anzuwenden (vgl. KÜNG, Ein bemerkenswerter Entscheid des EVG, in Schweizerische Personalvorsorge 1990 S. 291). Was die Beschwerdegegnerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Es trifft zwar zu, dass es sich beim Vorsorgevertrag nicht um einen Versicherungsvertrag im Sinne des VVG, sondern um einen Innominatsvertrag (eigener Art) handelt (BGE BGE 118 V 232 E. 4b mit Hinweis), auf welchen grundsätzlich das Obligationenrecht Anwendung findet (Art. 101 VVG). Wie das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf eine langjährige, auf die Doktrin abgestützte bundesgerichtliche Praxis ausgeführt hat, schliesst dieser Umstand jedoch die analogieweise Heranziehung gewisser Bestimmungen des VVG, in casu der Art. 4 ff. VVG, nicht aus (BGE 116 V 225 E. 4b). Vorsorgevertrag und Versicherungsvertrag sind inhaltlich verwandt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, § 8 N. 28 Fn. 65; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 4 N. 14). Sie bezwecken gleichsam, die Versicherten planmässig, durch Gewährung normierter Leistungen gegen die Folgen eines versicherten Risikos (Alter, Invalidität, Tod) zu schützen. Hiefür sind die Vorsorgeeinrichtungen genauso wie die privaten Lebensversicherer im Hinblick auf die (versicherungstechnische) Erfassung des Risikos auf Angaben über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person angewiesen (BGE 116 V 226 E. 4b). Diese Risikobeurteilung ist aber nicht davon abhängig, ob der Versicherer auf dem freien Markt auftritt oder ob der Beitritt zur Versicherung nur bestimmten Personen offensteht, ob die Versicherung freiwillig oder obligatorisch ist oder ob die Höhe der Versicherungsleistungen der Parteiautonomie unterliegt oder (reglementarisch) zwingend vorgegeben ist.
5. a) Im vorliegenden Fall regeln die Statuten der Pensionskasse zwar die Anzeigepflicht und die Folgen ihrer Verletzung. Indessen ist die statutarische Ordnung insofern lückenhaft, als sie sich insbesondere ausschweigt, innert welcher Frist sich die Kasse unter Verwirkungsfolge auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Es versteht sich von selbst, dass eine Falschdeklaration nicht jederzeit geltend gemacht werden kann. Mangels einer entsprechenden statutarischen Regelung rechtfertigt es sich in diesem Punkt, analogieweise auf Art. 6 VVG Rückgriff zu nehmen. Danach ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn er nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 118 II 340 E. 3a und BGE 116 V 229 E. 6a mit Hinweisen).
b) Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die Pensionskasse bereits am 2. Januar 1989 im Besitz der IV-Akten war. Die Kasse stützte ihren Entscheid, nur die Mindestleistungen gemäss BVG zu erbringen, auf diese, vom Vertrauensarzt geprüften Akten. Mit dem darin enthaltenen Bericht der Frau Dr. med. A. vom 16. April 1988 erhielt sie zuverlässige Kenntnis von Tatsachen, welche den sicheren Schluss auf eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen und weit über blosse Vermutungen in dieser Richtung hinausgingen. Eine hinreichend gesicherte Beurteilung liess spätestens das vom Vertrauensarzt der Pensionskasse am 20. April 1989 in einer Aktennotiz verurkundete Telefongespräch vom 14. oder 15. April 1989 mit der behandelnden Ärztin zu, wonach sich die Beschwerdeführerin nicht als voll gesund und arbeitsfähig bezeichnen konnte. Daran ändert der im vorinstanzlichen Instruktionsverfahren eingeholte Arztbericht der Psychiaterin vom 20. Februar 1991 nichts. Dieser bestätigte im wesentlichen nur die im früheren Bericht gemachten Feststellungen und wurde vor allem zur besseren Erhellung eingefordert, ob angesichts aller im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vorliegenden Umstände die Beschwerdeführerin ihren Gesundheitszustand gemessen an ihrer eigenen Krankheitseinsicht und ihrem Bewusstsein wahrheitsgemäss beantwortet habe, was vor allem eine Rechtsfrage ist, welche nicht der Arzt zu beantworten hat. Die Pensionskasse widersetzte sich denn auch gegen diesen Beweisbeschluss mit Schreiben vom 24. Januar 1991 unter anderem mit dem Argument, dass sich schon aus der Aktennotiz des Vertrauensarztes vom 20. April 1989 klar eine falsche Deklaration des Gesundheitszustandes ergebe. Aus dem Einblick in die IV-Akten und deren Prüfung durch den Vertrauensarzt nach Rücksprache mit der behandelnden Ärztin hatte die Pensionskasse spätestens Mitte April 1989 genügend sichere Grundlagen, um auf eine allfällige Anzeigepflichtverletzung zu schliessen. Wenn sie sich in der Folge erst mit Schreiben vom 23. Mai 1989 dazu entschlossen hat, unter Berufung auf eine nicht wahrheitsgemässe Gesundheitsdeklaration Leistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge abzulehnen, hat sie die Monatsfrist verpasst.
c) Was die Beschwerdegegnerin hiegegen einwendet, vermag nicht durchzudringen. Insbesondere kann der Auffassung, wonach die zeitliche Begrenzung wegen des Abklärungsbedarfs bei den Invaliditätsfällen zu kurz sei und somit das Rücktrittsrecht illusorisch mache, nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass die Vierwochenfrist nicht bereits bei bloss vermuteter Obliegenheitsverletzung, sondern erst in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem der Versicherer zuverlässige Kenntnis von Tatsachen hat, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (E. 4). Damit aber bleibt für die im Einzelfall erforderlichen medizinischen oder anderweitigen Abklärungen genügend Raum. Schliesslich hat es der Rücktrittsberechtigte selber zu verantworten, wenn er infolge Fristversäumnis die (bei Rechtzeitigkeit nicht geschuldeten) Leistungen zu erbringen hat. Dies ist keine Konsequenz des erwähnten BGE 116 V 218, sondern ergibt sich direkt aus der gesetzlichen (in casu Art. 6 VVG) oder statutarischen Ordnung, welche bei Missachtung der Frist den Untergang des Rücktrittsrechts auf der einen und das Fortbestehen des Vorsorgevertrages im vereinbarten Umfang auf der anderen Seite zur Folge hat.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge. | de | Art. 4 segg. LCA. La giurisprudenza instaurata nella sentenza DTF 116 V 218 in tema di previdenza facoltativa degli indipendenti (non retta dalla LPP), secondo la quale gli art. 4 segg. LCA sono applicabili alla reticenza, carente norma statutaria o regolamentare idonea, vale pure nell'ambito della previdenza professionale più estesa (consid. 4). Art. 6 LCA. Silenti le disposizioni statutarie sul tema del termine per far valere una violazione dell'obbligo di informare, si applica per analogia l'art. 6 LCA per decidere sulla tempestività del recesso o dell'introduzione di una riserva (consid. 5a). | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,297 | 119 V 289 | 119 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.- Giorgio C., nato nel 1942, è deceduto il 26 febbraio 1990. Egli era alle dipendenze della ditta I. e come tale affiliato presso la Previdenza Ticino, Fondazione collettiva per la previdenza professionale della Società di Banca Svizzera.
L'interessato aveva contratto matrimonio, il 19 settembre 1964, con Denise D., matrimonio dal quale nacquero due figli, ora maggiorenni; l'unione venne sciolta per divorzio il 21 novembre 1986. Nella convenzione sulle clausole accessorie del divorzio, le parti, tra l'altro, concordarono quanto segue:
"Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten bis zum Eintritt ins AHV-Alter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 152 ZGB von Fr. 500.-- zu bezahlen ... Dieser Unterhaltsbeitrag ... wird indexiert...
Der Kläger verpflichtet sich überdies, bei seiner Pensionskasse (fondo di previdenza Ticino per la ditta I.) eine hundertprozentige Begünstigungsklausel für den Todesfall zugunsten der Beklagten vormerken zu lassen. Bei Wiederverheiratung der Beklagten steht es dem Kläger frei, diese Begünstigung aufzuheben. Sollte der Kläger wieder heiraten, steht es ihm ebenfalls frei, diese Begünstigung zu widerrufen. Er hat dann aber dafür besorgt zu sein, dass eine versicherungstechnische Vorsorge dafür getroffen wird, dass der ... genannte Unterhaltsbeitrag bei Vorableben des Klägers gewährleistet ist und darüber hinaus eine einmalige Kapitalabfindung bei Todesfall über Fr. 50'000.-- zugunsten der Beklagten zur Auszahlung gelangt."
In sostanza si prevedeva che Giorgio C. si impegnava ad erogare all'ex moglie una pensione alimentare ai sensi dell'art. 152 CC di Fr. 500.-- mensili, maggiorata dell'adeguamento al rincaro. Inoltre, all'interessato spettava di far introdurre presso il fondo di previdenza una clausola beneficiaria integrale in caso di morte a favore di Denise C. Al medesimo era riservata la facoltà di revocare essa clausola in caso di nuovo matrimonio dell'ex moglie o di un di lui nuovo matrimonio. All'interessato era comunque fatto obbligo di predisporre una copertura previdenziale sostitutiva, che dal profilo tecnico-assicurativo garantisse all'ex moglie, nell'ipotesi della di lui premorienza, la pensione alimentare predetta unitamente a un'indennità unica di decesso di Fr. 50'000.--. Successivamente Giorgio C. ha contratto matrimonio con Rita W.; dal matrimonio è nato un figlio il 27 febbraio 1990.
Denise C.-D., dopo il decesso dell'ex marito, si rivolse alla Previdenza Ticino al fine di ottenere quanto ritenuto di sua spettanza. L'istituzione previdenziale rispose il 26 novembre 1990 di non essere mai stata informata degli impegni assunti dal defunto nei confronti della precedente moglie. Ciò a conferma di una determinazione del 9 novembre 1990 in cui l'istituzione comunicava a Denise C. di dover applicare gli art. 16 cpv. 4 del proprio Regolamento per le coperture di previdenza del personale e 20 cpv. 2 OPP 2 e di rifiutare pertanto ogni prestazione dal momento che l'importo attribuitole dall'AVS - di Fr. 1'280.-- mensili - superava i Fr. 500.-- riconosciutile al mese in virtù della sentenza di divorzio sino al raggiungimento del 62o anno di età.
B.- Denise C.-D. ha convenuto - mediante un atto denominato "ricorso" - la Fondazione in giudizio, pretendendo l'assegnazione di una rendita mensile di Fr. 500.--, maggiorata dell'adeguamento al rincaro, nonché di una prestazione unica in capitale di Fr. 50'000.-- più interessi. In sostanza si era prevalsa delle disposizioni contenute nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio.
La Previdenza Ticino ha avversato queste conclusioni. La convenuta addusse che il defunto non aveva dato nessuna istruzione alla Cassa riguardo la clausola di beneficiario di un'indennità unica, clausola che comunque sarebbe stata nulla. Contestò che la convenzione sulle conseguenze accessorie potesse essere interpretata nel senso indicato dall'attrice e negò che il diritto applicabile permettesse di riconoscerle le prestazioni richieste.
Con giudizio del 28 agosto 1991, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente tutelato la petizione, condannando la convenuta al pagamento di una rendita annuale di Fr. 5'797.--. A mente dei primi giudici, le condizioni regolamentari per l'assegnazione della rendita erano da riconoscere dal momento che a ciò non si opponeva l'art. 20 cpv. 2 OPP 2, disposizione di carattere protestativo che non trovava però esplicito fondamento nel Regolamento, né una riduzione era possibile in funzione del montante della rendita AVS. Non erano di contro riconoscibili i presupposti per obbligare la convenuta ad onorare la clausola beneficiaria contenuta nella convenzione di divorzio.
C.- La Previdenza Ticino produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Nega che le disposizioni regolamentari in discussione non siano chiare e di immediata accezione ed asserisce che l'interpretazione data dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino è contraria non solo alla lettera, ma anche allo spirito della norma, essendo esse intese ad evitare una sovrassicurazione: fatto questo particolarmente urtante perché il privilegio concesso all'ex moglie comporterebbe una riduzione delle prestazioni erogate alla seconda e legittima moglie ed al figlio minorenne. Del resto, la rendita assegnata a Denise C. era limitata nel tempo e non vitalizia.
Denise C. e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contrastano queste tesi postulando la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. / 2. - (Competenza a decidere e potere cognitivo)
3. In sede di procedura cantonale l'assicurata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con atto denominato "ricorso". Rettamente i primi giudici hanno considerato costituire esso atto un'azione (DTF 115 V 228 consid. 2).
4. La qui resistente non ha impugnato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui esso ha respinto la richiesta di un importo di Fr. 50'000.-- a dipendenza della clausola beneficiaria contenuta nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio: carente un'impugnazione il giudizio è su questo tema definitivo.
Se si volesse comunque ammettere l'esistenza di connessione tra la questione della rendita e quella della prestazione unica (cfr. DTF 117 V 295 consid. 2a), dovrebbe pur sempre essere notato che il giudizio cantonale è al riguardo esatto dal momento che la clausola beneficiaria - di dubbia consistenza dopo il secondo matrimonio - non è stata notificata alla Fondazione e che non spetta ad essa rispondere dell'eventuale mancata stipulazione di un'assicurazione a favore dell'ex moglie.
5. Secondo la ricorrente, la seconda moglie e il figlio minorenne del defunto lamenterebbero un pregiudizio pecuniario per il fatto dall'assegnazione della prestazione alla moglie divorziata. Si tratta di una circostanza segnalata nel ricorso di diritto amministrativo e già fatta presente ai primi giudici, cui venne pure trasmessa copia di una lettera della seconda moglie.
I motivi, in prima sede, non erano stati invero indicati in modo esauriente. Correttamente i primi giudici avrebbero dovuto chiamare in causa i superstiti del secondo matrimonio invitandoli a precisare gli elementi del pregiudizio e, se del caso, a prendere posizione contro le argomentazioni della prima moglie. Ciò non è stato fatto e in tal modo si è perfezionata una violazione del diritto di essere sentito, tema questo che il Tribunale federale delle assicurazioni deve esaminare d'ufficio (DTF 116 V 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 248 consid. 1b). Questa Corte potrebbe ora ovviare al vizio, segnatamente in una vertenza in cui - come in concreto - esercita piena cognizione (DTF 116 V 32 consid. 3 e 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 249 consid. 3, DTF 103 V 133 consid. 1, DTF 99 V 61), invitando la seconda moglie e il figlio ad esprimersi, ciò ancorché la riparazione di un eventuale vizio debba avvenire solo in via eccezionale (DTF 116 V 32 consid. 3, DTF 108 V 137 consid. 3c/aa); potrebbe pure - e la soluzione pare adottabile dal momento che in prima istanza si era trattato di azione e non di ricorso - annullare il giudizio rinviando gli atti ai primi giudici perché, restituiti i diritti ai chiamati in causa, emanino un nuovo giudizio. Ma sia un complemento di istruttoria da parte di questa Corte, sia un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado, appaiono inutili per i motivi che seguono.
6. a) Per l'art. 19 cpv. 1 LPP la vedova ha diritto alla rendita per vedove se alla morte del coniuge deve provvedere al sostentamento di uno o più figli (lett. a), oppure ha compiuto i 45 anni e il matrimonio è durato almeno 5 anni (lett. b). Giusta il cpv. 3 dello stesso articolo, il Consiglio federale disciplina il diritto della donna divorziata alla prestazione per i superstiti.
In virtù di detta delega l'art. 20 OPP 2 dispone che dopo la morte dell'ex marito, la donna divorziata è equiparata alla vedova a condizione che il matrimonio sia durato almeno 10 anni e che, in virtù della sentenza di divorzio, la donna abbia beneficiato di una rendita o di un'indennità in capitale invece di una rendita vitalizia (cpv. 1). Le prestazioni dell'istituto di previdenza possono tuttavia essere ridotte nella misura in cui, sommate a quelle di altre assicurazioni, e particolarmente quelle dell'AVS e dell'AI, superano l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (cpv. 2).
A sua volta, il Regolamento per le coperture di previdenza del personale affiliato alla Previdenza Ticino disciplina la materia al capitolo 2 relativo alle prestazioni. L'art. 9 cpv. 1 lett. b riconosce diritto a prestazioni a favore del coniuge superstite e l'art. 16 cpv. 4 precisa:
"La vedova divorziata ha diritto alle prestazioni minime previste dall'OPP 2 per questi casi."
b) Orbene, non è controverso che la moglie divorziata al momento del decesso del precedente marito avesse avuto più di 45 anni, che il matrimonio fosse durato più di 10 anni e che la sentenza di divorzio le avesse attribuito una pensione alimentare mensile sino al raggiungimento dell'età AVS.
A questo riguardo ci si può preliminarmente chiedere se la prestazione alimentare sia stata assegnata "invece di una rendita vitalizia", nel senso voluto dall'art. 20 cpv. 1 OPP 2.
Il tema può rimanere indeciso considerato che il testo dell'art. 16 cpv. 4 del Regolamento dell'Istituto previdenziale appare di non equivoca interpretazione. Se è vero che il disposto dell'art. 20 OPP 2 ha carattere potestativo, se è altrettanto vero che una disposizione limitativa del diritto debba trovare base in una norma statutaria o regolamentare esplicita e menzionata in modo preciso (LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, RSJB 1991 pag. 367 seg.), non può essere ammesso il parere dell'UFAS, che va oltre quanto detto dal primo giudice, nel senso che il Regolamento dovrebbe indicare oltre che il principio anche le conseguenze. Un regolamento deve essere interpretato secondo i principi della buona fede, tenendo conto del suo testo e della manifesta volontà di chi lo ha emanato (DTF 116 V 222 consid. 2, 112 II 249 consid. 1b). Ora, se pur lapidaria, la disposizione regolamentare litigiosa non può condurre all'interpretazione fatta dall'autorità giudiziaria cantonale.
Secondo i primi giudici, la prestazione minima dovuta a norma dell'OPP 2 non è quanto resta delle prestazioni minime previste dalla LPP dopo aver operato la riduzione dell'art. 20 cpv. 2 OPP 2, ma consiste in queste prestazioni prima della riduzione, ai sensi del cpv. 1 del disposto: il Regolamento riconoscerebbe tali prestazioni. Come pertinentemente osserva la ricorrente, i giudici di prime cure avrebbero interpretato il Regolamento nel senso che riconosciute sarebbero state le prestazioni "al minimo" previste dall'OPP 2.
All'argomentazione dell'autorità giudiziaria cantonale non può essere data adesione: le prestazioni "minime" previste dall'OPP 2 possono solo essere le prestazioni le più basse, le meno consistenti. Questa interpretazione si giustifica quando si ritenga che se, nel caso concreto, l'applicazione della norma regolamentare comporta l'esclusione di ogni prestazione, in altri casi, in particolare quando la rendita alimentare è superiore alla rendita AVS, sarebbe pur sempre la Fondazione tenuta a prestazioni parziali.
Deve essere osservato al riguardo che la quasi totalità degli istituti previdenziali registrati limitano allo stretto minimo legale il diritto della donna divorziata il cui marito decede, questo anche qualora una soluzione più favorevole sia prevista dai regolamenti medesimi per la vedova "stricto sensu" (cfr. DE HALLER, Divorce et LPP, in Divorce et assurances sociales, pag. 25, IRAL, Colloque de Martigny 1987).
In queste condizioni il ricorso di diritto amministrativo merita tutela, nel senso che a Denise C. non può essere riconosciuta alcuna prestazione a carico della fondazione previdenziale ricorrente.
7. / 8. - (Indennità di parte)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il giudizio cantonale querelato essendo riformato nel senso che, in reiezione integrale dell'azione, all'opponente viene denegato il diritto a prestazioni previdenziali. | it | Art. 19 BVG, Art. 20 Abs. 1 und 2 BVV 2: Anspruch der geschiedenen Frau auf Hinterlassenenleistungen; Koordination mit den übrigen Versicherungen. Die reglementarische Bestimmung einer Vorsorgeeinrichtung, die der geschiedenen Ehefrau beim Tode ihres geschiedenen Ehemannes "die in BVV 2 vorgesehenen Mindestleistungen" zusichert, muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Frau Anspruch hat auf die Mindestleistungen gemäss BVG nach Vornahme der Kürzung nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2. | de | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,298 | 119 V 289 | 119 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.- Giorgio C., nato nel 1942, è deceduto il 26 febbraio 1990. Egli era alle dipendenze della ditta I. e come tale affiliato presso la Previdenza Ticino, Fondazione collettiva per la previdenza professionale della Società di Banca Svizzera.
L'interessato aveva contratto matrimonio, il 19 settembre 1964, con Denise D., matrimonio dal quale nacquero due figli, ora maggiorenni; l'unione venne sciolta per divorzio il 21 novembre 1986. Nella convenzione sulle clausole accessorie del divorzio, le parti, tra l'altro, concordarono quanto segue:
"Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten bis zum Eintritt ins AHV-Alter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 152 ZGB von Fr. 500.-- zu bezahlen ... Dieser Unterhaltsbeitrag ... wird indexiert...
Der Kläger verpflichtet sich überdies, bei seiner Pensionskasse (fondo di previdenza Ticino per la ditta I.) eine hundertprozentige Begünstigungsklausel für den Todesfall zugunsten der Beklagten vormerken zu lassen. Bei Wiederverheiratung der Beklagten steht es dem Kläger frei, diese Begünstigung aufzuheben. Sollte der Kläger wieder heiraten, steht es ihm ebenfalls frei, diese Begünstigung zu widerrufen. Er hat dann aber dafür besorgt zu sein, dass eine versicherungstechnische Vorsorge dafür getroffen wird, dass der ... genannte Unterhaltsbeitrag bei Vorableben des Klägers gewährleistet ist und darüber hinaus eine einmalige Kapitalabfindung bei Todesfall über Fr. 50'000.-- zugunsten der Beklagten zur Auszahlung gelangt."
In sostanza si prevedeva che Giorgio C. si impegnava ad erogare all'ex moglie una pensione alimentare ai sensi dell'art. 152 CC di Fr. 500.-- mensili, maggiorata dell'adeguamento al rincaro. Inoltre, all'interessato spettava di far introdurre presso il fondo di previdenza una clausola beneficiaria integrale in caso di morte a favore di Denise C. Al medesimo era riservata la facoltà di revocare essa clausola in caso di nuovo matrimonio dell'ex moglie o di un di lui nuovo matrimonio. All'interessato era comunque fatto obbligo di predisporre una copertura previdenziale sostitutiva, che dal profilo tecnico-assicurativo garantisse all'ex moglie, nell'ipotesi della di lui premorienza, la pensione alimentare predetta unitamente a un'indennità unica di decesso di Fr. 50'000.--. Successivamente Giorgio C. ha contratto matrimonio con Rita W.; dal matrimonio è nato un figlio il 27 febbraio 1990.
Denise C.-D., dopo il decesso dell'ex marito, si rivolse alla Previdenza Ticino al fine di ottenere quanto ritenuto di sua spettanza. L'istituzione previdenziale rispose il 26 novembre 1990 di non essere mai stata informata degli impegni assunti dal defunto nei confronti della precedente moglie. Ciò a conferma di una determinazione del 9 novembre 1990 in cui l'istituzione comunicava a Denise C. di dover applicare gli art. 16 cpv. 4 del proprio Regolamento per le coperture di previdenza del personale e 20 cpv. 2 OPP 2 e di rifiutare pertanto ogni prestazione dal momento che l'importo attribuitole dall'AVS - di Fr. 1'280.-- mensili - superava i Fr. 500.-- riconosciutile al mese in virtù della sentenza di divorzio sino al raggiungimento del 62o anno di età.
B.- Denise C.-D. ha convenuto - mediante un atto denominato "ricorso" - la Fondazione in giudizio, pretendendo l'assegnazione di una rendita mensile di Fr. 500.--, maggiorata dell'adeguamento al rincaro, nonché di una prestazione unica in capitale di Fr. 50'000.-- più interessi. In sostanza si era prevalsa delle disposizioni contenute nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio.
La Previdenza Ticino ha avversato queste conclusioni. La convenuta addusse che il defunto non aveva dato nessuna istruzione alla Cassa riguardo la clausola di beneficiario di un'indennità unica, clausola che comunque sarebbe stata nulla. Contestò che la convenzione sulle conseguenze accessorie potesse essere interpretata nel senso indicato dall'attrice e negò che il diritto applicabile permettesse di riconoscerle le prestazioni richieste.
Con giudizio del 28 agosto 1991, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente tutelato la petizione, condannando la convenuta al pagamento di una rendita annuale di Fr. 5'797.--. A mente dei primi giudici, le condizioni regolamentari per l'assegnazione della rendita erano da riconoscere dal momento che a ciò non si opponeva l'art. 20 cpv. 2 OPP 2, disposizione di carattere protestativo che non trovava però esplicito fondamento nel Regolamento, né una riduzione era possibile in funzione del montante della rendita AVS. Non erano di contro riconoscibili i presupposti per obbligare la convenuta ad onorare la clausola beneficiaria contenuta nella convenzione di divorzio.
C.- La Previdenza Ticino produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Nega che le disposizioni regolamentari in discussione non siano chiare e di immediata accezione ed asserisce che l'interpretazione data dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino è contraria non solo alla lettera, ma anche allo spirito della norma, essendo esse intese ad evitare una sovrassicurazione: fatto questo particolarmente urtante perché il privilegio concesso all'ex moglie comporterebbe una riduzione delle prestazioni erogate alla seconda e legittima moglie ed al figlio minorenne. Del resto, la rendita assegnata a Denise C. era limitata nel tempo e non vitalizia.
Denise C. e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contrastano queste tesi postulando la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. / 2. - (Competenza a decidere e potere cognitivo)
3. In sede di procedura cantonale l'assicurata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con atto denominato "ricorso". Rettamente i primi giudici hanno considerato costituire esso atto un'azione (DTF 115 V 228 consid. 2).
4. La qui resistente non ha impugnato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui esso ha respinto la richiesta di un importo di Fr. 50'000.-- a dipendenza della clausola beneficiaria contenuta nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio: carente un'impugnazione il giudizio è su questo tema definitivo.
Se si volesse comunque ammettere l'esistenza di connessione tra la questione della rendita e quella della prestazione unica (cfr. DTF 117 V 295 consid. 2a), dovrebbe pur sempre essere notato che il giudizio cantonale è al riguardo esatto dal momento che la clausola beneficiaria - di dubbia consistenza dopo il secondo matrimonio - non è stata notificata alla Fondazione e che non spetta ad essa rispondere dell'eventuale mancata stipulazione di un'assicurazione a favore dell'ex moglie.
5. Secondo la ricorrente, la seconda moglie e il figlio minorenne del defunto lamenterebbero un pregiudizio pecuniario per il fatto dall'assegnazione della prestazione alla moglie divorziata. Si tratta di una circostanza segnalata nel ricorso di diritto amministrativo e già fatta presente ai primi giudici, cui venne pure trasmessa copia di una lettera della seconda moglie.
I motivi, in prima sede, non erano stati invero indicati in modo esauriente. Correttamente i primi giudici avrebbero dovuto chiamare in causa i superstiti del secondo matrimonio invitandoli a precisare gli elementi del pregiudizio e, se del caso, a prendere posizione contro le argomentazioni della prima moglie. Ciò non è stato fatto e in tal modo si è perfezionata una violazione del diritto di essere sentito, tema questo che il Tribunale federale delle assicurazioni deve esaminare d'ufficio (DTF 116 V 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 248 consid. 1b). Questa Corte potrebbe ora ovviare al vizio, segnatamente in una vertenza in cui - come in concreto - esercita piena cognizione (DTF 116 V 32 consid. 3 e 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 249 consid. 3, DTF 103 V 133 consid. 1, DTF 99 V 61), invitando la seconda moglie e il figlio ad esprimersi, ciò ancorché la riparazione di un eventuale vizio debba avvenire solo in via eccezionale (DTF 116 V 32 consid. 3, DTF 108 V 137 consid. 3c/aa); potrebbe pure - e la soluzione pare adottabile dal momento che in prima istanza si era trattato di azione e non di ricorso - annullare il giudizio rinviando gli atti ai primi giudici perché, restituiti i diritti ai chiamati in causa, emanino un nuovo giudizio. Ma sia un complemento di istruttoria da parte di questa Corte, sia un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado, appaiono inutili per i motivi che seguono.
6. a) Per l'art. 19 cpv. 1 LPP la vedova ha diritto alla rendita per vedove se alla morte del coniuge deve provvedere al sostentamento di uno o più figli (lett. a), oppure ha compiuto i 45 anni e il matrimonio è durato almeno 5 anni (lett. b). Giusta il cpv. 3 dello stesso articolo, il Consiglio federale disciplina il diritto della donna divorziata alla prestazione per i superstiti.
In virtù di detta delega l'art. 20 OPP 2 dispone che dopo la morte dell'ex marito, la donna divorziata è equiparata alla vedova a condizione che il matrimonio sia durato almeno 10 anni e che, in virtù della sentenza di divorzio, la donna abbia beneficiato di una rendita o di un'indennità in capitale invece di una rendita vitalizia (cpv. 1). Le prestazioni dell'istituto di previdenza possono tuttavia essere ridotte nella misura in cui, sommate a quelle di altre assicurazioni, e particolarmente quelle dell'AVS e dell'AI, superano l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (cpv. 2).
A sua volta, il Regolamento per le coperture di previdenza del personale affiliato alla Previdenza Ticino disciplina la materia al capitolo 2 relativo alle prestazioni. L'art. 9 cpv. 1 lett. b riconosce diritto a prestazioni a favore del coniuge superstite e l'art. 16 cpv. 4 precisa:
"La vedova divorziata ha diritto alle prestazioni minime previste dall'OPP 2 per questi casi."
b) Orbene, non è controverso che la moglie divorziata al momento del decesso del precedente marito avesse avuto più di 45 anni, che il matrimonio fosse durato più di 10 anni e che la sentenza di divorzio le avesse attribuito una pensione alimentare mensile sino al raggiungimento dell'età AVS.
A questo riguardo ci si può preliminarmente chiedere se la prestazione alimentare sia stata assegnata "invece di una rendita vitalizia", nel senso voluto dall'art. 20 cpv. 1 OPP 2.
Il tema può rimanere indeciso considerato che il testo dell'art. 16 cpv. 4 del Regolamento dell'Istituto previdenziale appare di non equivoca interpretazione. Se è vero che il disposto dell'art. 20 OPP 2 ha carattere potestativo, se è altrettanto vero che una disposizione limitativa del diritto debba trovare base in una norma statutaria o regolamentare esplicita e menzionata in modo preciso (LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, RSJB 1991 pag. 367 seg.), non può essere ammesso il parere dell'UFAS, che va oltre quanto detto dal primo giudice, nel senso che il Regolamento dovrebbe indicare oltre che il principio anche le conseguenze. Un regolamento deve essere interpretato secondo i principi della buona fede, tenendo conto del suo testo e della manifesta volontà di chi lo ha emanato (DTF 116 V 222 consid. 2, 112 II 249 consid. 1b). Ora, se pur lapidaria, la disposizione regolamentare litigiosa non può condurre all'interpretazione fatta dall'autorità giudiziaria cantonale.
Secondo i primi giudici, la prestazione minima dovuta a norma dell'OPP 2 non è quanto resta delle prestazioni minime previste dalla LPP dopo aver operato la riduzione dell'art. 20 cpv. 2 OPP 2, ma consiste in queste prestazioni prima della riduzione, ai sensi del cpv. 1 del disposto: il Regolamento riconoscerebbe tali prestazioni. Come pertinentemente osserva la ricorrente, i giudici di prime cure avrebbero interpretato il Regolamento nel senso che riconosciute sarebbero state le prestazioni "al minimo" previste dall'OPP 2.
All'argomentazione dell'autorità giudiziaria cantonale non può essere data adesione: le prestazioni "minime" previste dall'OPP 2 possono solo essere le prestazioni le più basse, le meno consistenti. Questa interpretazione si giustifica quando si ritenga che se, nel caso concreto, l'applicazione della norma regolamentare comporta l'esclusione di ogni prestazione, in altri casi, in particolare quando la rendita alimentare è superiore alla rendita AVS, sarebbe pur sempre la Fondazione tenuta a prestazioni parziali.
Deve essere osservato al riguardo che la quasi totalità degli istituti previdenziali registrati limitano allo stretto minimo legale il diritto della donna divorziata il cui marito decede, questo anche qualora una soluzione più favorevole sia prevista dai regolamenti medesimi per la vedova "stricto sensu" (cfr. DE HALLER, Divorce et LPP, in Divorce et assurances sociales, pag. 25, IRAL, Colloque de Martigny 1987).
In queste condizioni il ricorso di diritto amministrativo merita tutela, nel senso che a Denise C. non può essere riconosciuta alcuna prestazione a carico della fondazione previdenziale ricorrente.
7. / 8. - (Indennità di parte)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il giudizio cantonale querelato essendo riformato nel senso che, in reiezione integrale dell'azione, all'opponente viene denegato il diritto a prestazioni previdenziali. | it | Art. 19 LPP, art. 20 al. 1 et 2 OPP 2: droit de la femme divorcée à des prestations de survivants; coordination avec les autres assurances. Une disposition réglementaire d'une institution de prévoyance qui garantit à la femme divorcée, en cas de décès de l'ancien mari, "les prestations minimales prévues dans l'OPP 2", doit être comprise en ce sens que l'intéressée a droit aux prestations minimales selon la LPP, après la réduction prescrite par l'art. 20 al. 2 OPP 2. | fr | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,299 | 119 V 289 | 119 V 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.- Giorgio C., nato nel 1942, è deceduto il 26 febbraio 1990. Egli era alle dipendenze della ditta I. e come tale affiliato presso la Previdenza Ticino, Fondazione collettiva per la previdenza professionale della Società di Banca Svizzera.
L'interessato aveva contratto matrimonio, il 19 settembre 1964, con Denise D., matrimonio dal quale nacquero due figli, ora maggiorenni; l'unione venne sciolta per divorzio il 21 novembre 1986. Nella convenzione sulle clausole accessorie del divorzio, le parti, tra l'altro, concordarono quanto segue:
"Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten bis zum Eintritt ins AHV-Alter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 152 ZGB von Fr. 500.-- zu bezahlen ... Dieser Unterhaltsbeitrag ... wird indexiert...
Der Kläger verpflichtet sich überdies, bei seiner Pensionskasse (fondo di previdenza Ticino per la ditta I.) eine hundertprozentige Begünstigungsklausel für den Todesfall zugunsten der Beklagten vormerken zu lassen. Bei Wiederverheiratung der Beklagten steht es dem Kläger frei, diese Begünstigung aufzuheben. Sollte der Kläger wieder heiraten, steht es ihm ebenfalls frei, diese Begünstigung zu widerrufen. Er hat dann aber dafür besorgt zu sein, dass eine versicherungstechnische Vorsorge dafür getroffen wird, dass der ... genannte Unterhaltsbeitrag bei Vorableben des Klägers gewährleistet ist und darüber hinaus eine einmalige Kapitalabfindung bei Todesfall über Fr. 50'000.-- zugunsten der Beklagten zur Auszahlung gelangt."
In sostanza si prevedeva che Giorgio C. si impegnava ad erogare all'ex moglie una pensione alimentare ai sensi dell'art. 152 CC di Fr. 500.-- mensili, maggiorata dell'adeguamento al rincaro. Inoltre, all'interessato spettava di far introdurre presso il fondo di previdenza una clausola beneficiaria integrale in caso di morte a favore di Denise C. Al medesimo era riservata la facoltà di revocare essa clausola in caso di nuovo matrimonio dell'ex moglie o di un di lui nuovo matrimonio. All'interessato era comunque fatto obbligo di predisporre una copertura previdenziale sostitutiva, che dal profilo tecnico-assicurativo garantisse all'ex moglie, nell'ipotesi della di lui premorienza, la pensione alimentare predetta unitamente a un'indennità unica di decesso di Fr. 50'000.--. Successivamente Giorgio C. ha contratto matrimonio con Rita W.; dal matrimonio è nato un figlio il 27 febbraio 1990.
Denise C.-D., dopo il decesso dell'ex marito, si rivolse alla Previdenza Ticino al fine di ottenere quanto ritenuto di sua spettanza. L'istituzione previdenziale rispose il 26 novembre 1990 di non essere mai stata informata degli impegni assunti dal defunto nei confronti della precedente moglie. Ciò a conferma di una determinazione del 9 novembre 1990 in cui l'istituzione comunicava a Denise C. di dover applicare gli art. 16 cpv. 4 del proprio Regolamento per le coperture di previdenza del personale e 20 cpv. 2 OPP 2 e di rifiutare pertanto ogni prestazione dal momento che l'importo attribuitole dall'AVS - di Fr. 1'280.-- mensili - superava i Fr. 500.-- riconosciutile al mese in virtù della sentenza di divorzio sino al raggiungimento del 62o anno di età.
B.- Denise C.-D. ha convenuto - mediante un atto denominato "ricorso" - la Fondazione in giudizio, pretendendo l'assegnazione di una rendita mensile di Fr. 500.--, maggiorata dell'adeguamento al rincaro, nonché di una prestazione unica in capitale di Fr. 50'000.-- più interessi. In sostanza si era prevalsa delle disposizioni contenute nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio.
La Previdenza Ticino ha avversato queste conclusioni. La convenuta addusse che il defunto non aveva dato nessuna istruzione alla Cassa riguardo la clausola di beneficiario di un'indennità unica, clausola che comunque sarebbe stata nulla. Contestò che la convenzione sulle conseguenze accessorie potesse essere interpretata nel senso indicato dall'attrice e negò che il diritto applicabile permettesse di riconoscerle le prestazioni richieste.
Con giudizio del 28 agosto 1991, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente tutelato la petizione, condannando la convenuta al pagamento di una rendita annuale di Fr. 5'797.--. A mente dei primi giudici, le condizioni regolamentari per l'assegnazione della rendita erano da riconoscere dal momento che a ciò non si opponeva l'art. 20 cpv. 2 OPP 2, disposizione di carattere protestativo che non trovava però esplicito fondamento nel Regolamento, né una riduzione era possibile in funzione del montante della rendita AVS. Non erano di contro riconoscibili i presupposti per obbligare la convenuta ad onorare la clausola beneficiaria contenuta nella convenzione di divorzio.
C.- La Previdenza Ticino produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Nega che le disposizioni regolamentari in discussione non siano chiare e di immediata accezione ed asserisce che l'interpretazione data dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino è contraria non solo alla lettera, ma anche allo spirito della norma, essendo esse intese ad evitare una sovrassicurazione: fatto questo particolarmente urtante perché il privilegio concesso all'ex moglie comporterebbe una riduzione delle prestazioni erogate alla seconda e legittima moglie ed al figlio minorenne. Del resto, la rendita assegnata a Denise C. era limitata nel tempo e non vitalizia.
Denise C. e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contrastano queste tesi postulando la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. / 2. - (Competenza a decidere e potere cognitivo)
3. In sede di procedura cantonale l'assicurata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con atto denominato "ricorso". Rettamente i primi giudici hanno considerato costituire esso atto un'azione (DTF 115 V 228 consid. 2).
4. La qui resistente non ha impugnato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui esso ha respinto la richiesta di un importo di Fr. 50'000.-- a dipendenza della clausola beneficiaria contenuta nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio: carente un'impugnazione il giudizio è su questo tema definitivo.
Se si volesse comunque ammettere l'esistenza di connessione tra la questione della rendita e quella della prestazione unica (cfr. DTF 117 V 295 consid. 2a), dovrebbe pur sempre essere notato che il giudizio cantonale è al riguardo esatto dal momento che la clausola beneficiaria - di dubbia consistenza dopo il secondo matrimonio - non è stata notificata alla Fondazione e che non spetta ad essa rispondere dell'eventuale mancata stipulazione di un'assicurazione a favore dell'ex moglie.
5. Secondo la ricorrente, la seconda moglie e il figlio minorenne del defunto lamenterebbero un pregiudizio pecuniario per il fatto dall'assegnazione della prestazione alla moglie divorziata. Si tratta di una circostanza segnalata nel ricorso di diritto amministrativo e già fatta presente ai primi giudici, cui venne pure trasmessa copia di una lettera della seconda moglie.
I motivi, in prima sede, non erano stati invero indicati in modo esauriente. Correttamente i primi giudici avrebbero dovuto chiamare in causa i superstiti del secondo matrimonio invitandoli a precisare gli elementi del pregiudizio e, se del caso, a prendere posizione contro le argomentazioni della prima moglie. Ciò non è stato fatto e in tal modo si è perfezionata una violazione del diritto di essere sentito, tema questo che il Tribunale federale delle assicurazioni deve esaminare d'ufficio (DTF 116 V 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 248 consid. 1b). Questa Corte potrebbe ora ovviare al vizio, segnatamente in una vertenza in cui - come in concreto - esercita piena cognizione (DTF 116 V 32 consid. 3 e 185 consid. 1b, DTF 115 V 305 consid. 2h, DTF 107 V 249 consid. 3, DTF 103 V 133 consid. 1, DTF 99 V 61), invitando la seconda moglie e il figlio ad esprimersi, ciò ancorché la riparazione di un eventuale vizio debba avvenire solo in via eccezionale (DTF 116 V 32 consid. 3, DTF 108 V 137 consid. 3c/aa); potrebbe pure - e la soluzione pare adottabile dal momento che in prima istanza si era trattato di azione e non di ricorso - annullare il giudizio rinviando gli atti ai primi giudici perché, restituiti i diritti ai chiamati in causa, emanino un nuovo giudizio. Ma sia un complemento di istruttoria da parte di questa Corte, sia un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado, appaiono inutili per i motivi che seguono.
6. a) Per l'art. 19 cpv. 1 LPP la vedova ha diritto alla rendita per vedove se alla morte del coniuge deve provvedere al sostentamento di uno o più figli (lett. a), oppure ha compiuto i 45 anni e il matrimonio è durato almeno 5 anni (lett. b). Giusta il cpv. 3 dello stesso articolo, il Consiglio federale disciplina il diritto della donna divorziata alla prestazione per i superstiti.
In virtù di detta delega l'art. 20 OPP 2 dispone che dopo la morte dell'ex marito, la donna divorziata è equiparata alla vedova a condizione che il matrimonio sia durato almeno 10 anni e che, in virtù della sentenza di divorzio, la donna abbia beneficiato di una rendita o di un'indennità in capitale invece di una rendita vitalizia (cpv. 1). Le prestazioni dell'istituto di previdenza possono tuttavia essere ridotte nella misura in cui, sommate a quelle di altre assicurazioni, e particolarmente quelle dell'AVS e dell'AI, superano l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (cpv. 2).
A sua volta, il Regolamento per le coperture di previdenza del personale affiliato alla Previdenza Ticino disciplina la materia al capitolo 2 relativo alle prestazioni. L'art. 9 cpv. 1 lett. b riconosce diritto a prestazioni a favore del coniuge superstite e l'art. 16 cpv. 4 precisa:
"La vedova divorziata ha diritto alle prestazioni minime previste dall'OPP 2 per questi casi."
b) Orbene, non è controverso che la moglie divorziata al momento del decesso del precedente marito avesse avuto più di 45 anni, che il matrimonio fosse durato più di 10 anni e che la sentenza di divorzio le avesse attribuito una pensione alimentare mensile sino al raggiungimento dell'età AVS.
A questo riguardo ci si può preliminarmente chiedere se la prestazione alimentare sia stata assegnata "invece di una rendita vitalizia", nel senso voluto dall'art. 20 cpv. 1 OPP 2.
Il tema può rimanere indeciso considerato che il testo dell'art. 16 cpv. 4 del Regolamento dell'Istituto previdenziale appare di non equivoca interpretazione. Se è vero che il disposto dell'art. 20 OPP 2 ha carattere potestativo, se è altrettanto vero che una disposizione limitativa del diritto debba trovare base in una norma statutaria o regolamentare esplicita e menzionata in modo preciso (LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, RSJB 1991 pag. 367 seg.), non può essere ammesso il parere dell'UFAS, che va oltre quanto detto dal primo giudice, nel senso che il Regolamento dovrebbe indicare oltre che il principio anche le conseguenze. Un regolamento deve essere interpretato secondo i principi della buona fede, tenendo conto del suo testo e della manifesta volontà di chi lo ha emanato (DTF 116 V 222 consid. 2, 112 II 249 consid. 1b). Ora, se pur lapidaria, la disposizione regolamentare litigiosa non può condurre all'interpretazione fatta dall'autorità giudiziaria cantonale.
Secondo i primi giudici, la prestazione minima dovuta a norma dell'OPP 2 non è quanto resta delle prestazioni minime previste dalla LPP dopo aver operato la riduzione dell'art. 20 cpv. 2 OPP 2, ma consiste in queste prestazioni prima della riduzione, ai sensi del cpv. 1 del disposto: il Regolamento riconoscerebbe tali prestazioni. Come pertinentemente osserva la ricorrente, i giudici di prime cure avrebbero interpretato il Regolamento nel senso che riconosciute sarebbero state le prestazioni "al minimo" previste dall'OPP 2.
All'argomentazione dell'autorità giudiziaria cantonale non può essere data adesione: le prestazioni "minime" previste dall'OPP 2 possono solo essere le prestazioni le più basse, le meno consistenti. Questa interpretazione si giustifica quando si ritenga che se, nel caso concreto, l'applicazione della norma regolamentare comporta l'esclusione di ogni prestazione, in altri casi, in particolare quando la rendita alimentare è superiore alla rendita AVS, sarebbe pur sempre la Fondazione tenuta a prestazioni parziali.
Deve essere osservato al riguardo che la quasi totalità degli istituti previdenziali registrati limitano allo stretto minimo legale il diritto della donna divorziata il cui marito decede, questo anche qualora una soluzione più favorevole sia prevista dai regolamenti medesimi per la vedova "stricto sensu" (cfr. DE HALLER, Divorce et LPP, in Divorce et assurances sociales, pag. 25, IRAL, Colloque de Martigny 1987).
In queste condizioni il ricorso di diritto amministrativo merita tutela, nel senso che a Denise C. non può essere riconosciuta alcuna prestazione a carico della fondazione previdenziale ricorrente.
7. / 8. - (Indennità di parte)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il giudizio cantonale querelato essendo riformato nel senso che, in reiezione integrale dell'azione, all'opponente viene denegato il diritto a prestazioni previdenziali. | it | Art. 19 LPP, art. 20 cpv. 1 e 2 OPP 2: diritto della donna divorziata alle prestazioni per superstiti; coordinamento con le altre assicurazioni. Un disposto regolamentare di un istituto previdenziale che riconosce alla donna divorziata, il cui ex marito decede, le "prestazioni minime previste dall'OPP 2", dev'essere interpretato nel senso che essa ha diritto alle prestazioni minime predisposte dal disciplinamento della LPP, una volta operata la riduzione di cui all'art. 20 cpv. 2 OPP 2. | it | social security law | 1,993 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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