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36,000 | 119 Ia 41 | 119 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures, le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription.
Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert.
Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les art. 41 ss CO, n'était pas prescrite.
Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée.
La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l'art. 31 Cst. Selon une jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 113 Ia 282 consid. 1, ATF 112 Ia 319 consid. 2a, ATF 106 Ia 103 consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis (ATF 117 Ia 445 consid. 2, ATF 116 Ia 356 consid. 3a, ATF 114 Ia 36 consid. 2a, ATF 113 Ia 282 consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 116 Ia 356 consid. 3a et les références citées).
b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie.
En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs (ATF 84 II 406 consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215).
c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice (ATF 106 Ia 103 consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l'art. 31 Cst. (MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l'art. 31 Cst. n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal).
La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l'art. 31 Cst. de faire supporter à l'avocat cette incertitude.
Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement. | fr | Art. 4 und 31 BV, Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes vom 26. März 1986 über den Anwaltsberuf; Gerichtskosten, persönliche Haftung des Anwalts. Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes über den Anwaltsberuf, welcher vorsieht, dass der Anwalt gegenüber dem Staat in allen Verfahren ausser in Strafsachen persönlich für die Bezahlung der Gerichtskosten haftet, ist verfassungswidrig (E. 4). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,001 | 119 Ia 41 | 119 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures, le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription.
Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert.
Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les art. 41 ss CO, n'était pas prescrite.
Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée.
La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l'art. 31 Cst. Selon une jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 113 Ia 282 consid. 1, ATF 112 Ia 319 consid. 2a, ATF 106 Ia 103 consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis (ATF 117 Ia 445 consid. 2, ATF 116 Ia 356 consid. 3a, ATF 114 Ia 36 consid. 2a, ATF 113 Ia 282 consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 116 Ia 356 consid. 3a et les références citées).
b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie.
En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs (ATF 84 II 406 consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215).
c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice (ATF 106 Ia 103 consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l'art. 31 Cst. (MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l'art. 31 Cst. n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal).
La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l'art. 31 Cst. de faire supporter à l'avocat cette incertitude.
Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement. | fr | Art. 4 et 31 Cst., art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat (LAv) du 26 mars 1986; frais judiciaires, responsabilité personnelle de l'avocat. Est inconstitutionnel l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat du canton de Neuchâtel qui institue la responsabilité personnelle de l'avocat envers l'Etat pour le paiement des frais judiciaires dans toutes les causes sauf en matière pénale (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,002 | 119 Ia 41 | 119 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures, le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription.
Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert.
Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les art. 41 ss CO, n'était pas prescrite.
Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée.
La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l'art. 31 Cst. Selon une jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 113 Ia 282 consid. 1, ATF 112 Ia 319 consid. 2a, ATF 106 Ia 103 consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis (ATF 117 Ia 445 consid. 2, ATF 116 Ia 356 consid. 3a, ATF 114 Ia 36 consid. 2a, ATF 113 Ia 282 consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 116 Ia 356 consid. 3a et les références citées).
b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie.
En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs (ATF 84 II 406 consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215).
c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice (ATF 106 Ia 103 consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l'art. 31 Cst. (MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l'art. 31 Cst. n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal).
La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l'art. 31 Cst. de faire supporter à l'avocat cette incertitude.
Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement. | fr | Art. 4 e 31 Cost., art. 16 cpv. 2 della legge neocastellana sull'avvocatura del 26 marzo 1986; spese giudiziarie, responsabilità personale dell'avvocato. L'art. 16 cpv. 2 della legge neocastellana sull'avvocatura, secondo cui l'avvocato è personalmente responsabile nei confronti dello Stato del pagamento delle spese giudiziarie in tutte le cause salvo in materia penale, è incostituzionale (consid. 4). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,003 | 119 Ia 411 | 119 Ia 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- S. ist Eigentümer des im Zentrum von Nesslau liegenden Grundstücks Nr. 98 (Hürnlihügel). Die Parzelle umfasst mit Ausnahme des östlichen und südöstlichen Teils des Hürnlibüchels dessen gesamtes Gebiet. Auf dem Grundstück im Halte von rund 40 000 m2 befinden sich das S. gehörende Wohnhaus, ein Schopf sowie ein weiteres Gebäude. Im übrigen ist das Gelände unüberbaut und wird landwirtschaftlich als Weide und Mähwiese genutzt. Nach dem Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 2. April 1974 war für diese Parzelle folgende Zonenordnung vorgesehen: Im Zentrum des Grundstücks lag zusammenhängend eine Grünzone. Diese wurde einerseits aus landschaftsschützerischen Gründen zur Freihaltung der Hürnlihügelkuppe und anderseits zur Erhaltung des Ski- und Schlittelübungsgeländes für kleinere Kinder ausgeschieden. Die Grünzone deckte die Kuppel des Hürnlibüchels ab und dehnte sich gegen Nordwesten hin bis hinunter zur Quartierstrasse am Fusse der Anhöhe aus. In Richtung Süden und Südosten reichte sie bis etwa auf die halbe Höhe des Hügels hinab. Hangabwärts schloss eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten an. Im nördlichen Abschnitt der Parzelle befanden sich - von Osten nach Westen betrachtet - eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten, eine Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser sowie ein Teil übriges Gemeindegebiet. Der westliche Abschnitt der Parzelle Nr. 98 lag in einer Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser.
Am 26. Oktober 1988 beschloss der Gemeinderat Nesslau den neuen Zonenplan, eine Schutzverordnung sowie das neue Baureglement. Diese Unterlagen lagen vom 14. Dezember 1988 bis am 12. Januar 1989 öffentlich auf. Im neuen Zonenplan wurde die Zonenordnung für das Gebiet Hürnlihügel wie folgt geändert: Die zentrale Grünzone wurde im südlichen und nördlichen Kuppenbereich zurückgenommen und dafür am nordwestlichen Abhang beim Ski- und Schlittelgelände geringfügig erweitert. Die Wohnzone für zweigeschossige Bauten an der südlichen Flanke wurde in die Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser umgeteilt. Diese wurde zulasten der Grünzone auf rund drei Viertel der Höhe des Hügels hangaufwärts ausgedehnt. Der nördliche Teil des Grundstücks wurde bis auf einen - in der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser verbleibenden - Geländestreifen von einer Bautiefe entlang der Lutenwilerstrasse ganz der Wohnzone für zweigeschossige Bauten zugeteilt. Ebenso wurde der westliche Hang des Hügels von der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser in die Wohnzone für zweigeschossige Bauten umgeteilt.
Gegen diese Neueinteilung erhob S. Einsprache, welche vom Gemeinderat am 11. April 1989 zur Hauptsache abgewiesen wurde. Zonenplan, Schutzverordnung und Baureglement wurden vom 26. April bis am 25. Mai 1989 dem fakultativen Referendum unterstellt. Die Volksabstimmung wurde nicht verlangt. Am 31. Mai 1989 gab der Gemeinderat S. von der stillschweigenden Zustimmung der Bürgerschaft Kenntnis und eröffnete ihm eine Rekursfrist von 14 Tagen.
Gegen diesen Entscheid erhob S. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen und beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Gemeinderates vom 11. April 1989 betreffend den Zonenplan Nesslau sei aufzuheben; das ganze Grundstück Nr. 98 - also auch die der Grünzone zugewiesene Fläche - sei in die Bauzone einzuteilen. Sodann verlangte S. verschiedene weitere Zonierungsänderungen in bezug auf seine Parzelle.
Am 8. Januar 1991 wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Rekurs ab, soweit dieser im Hinblick auf den erfolgten Teilrückzug noch zu behandeln war.
B.- Mit Eingabe vom 15. Februar 1991 erhob S. "staatsrechtliche und/oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde" insbesondere wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV sowie wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Regierungsrates vom 8. Januar 1991 sei aufzuheben. Sodann sei insbesondere festzustellen:
"a) dass es an einem genügenden öffentlichen Interesse für eine Grünzone auf dem Grundstück Nr. 98 und insbesondere für die Strassenvariante des Planungsamtes fehle, die Gemeinde also nicht befugt sei, das Grundstück durch Einteilung in die Grünzone (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) zu enteignen,
b) dass das Interesse des Beschwerdeführers am Eigentum des Grundstücks Nr. 98 (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) grösser sei als dasjenige der Gemeinde, das Grundstück zu enteignen."
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 1991 beantragte das Baudepartement des Kantons St. Gallen in Vertretung des Regierungsrates, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sei bis zur Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau zu sistieren, und die staatsrechtliche Beschwerde sei alsdann abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei auf diese Beschwerde nicht einzutreten.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 1991 wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zu der durch das Baudepartement vorzunehmenden Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau ausgesetzt.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 1992 genehmigte das Baudepartement den neuen Zonenplan und das neue Baureglement der Gemeinde Nesslau unter Vorbehalten, welche für das vorliegende Verfahren nicht erheblich sind.
Am 30. Oktober 1992 wurde das bundesgerichtliche Verfahren wiederaufgenommen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels äusserten sich der Beschwerdeführer und das Baudepartement erneut zur Sache, wobei sie an ihren bereits ausführlich dargelegten Rechtsstandpunkten festhielten. Die Gemeinde Nesslau verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen.
Am 13. Oktober 1993 ist eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden. Mit ihren Parteivorträgen haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Regierungs- und Gemeindevertreter ihre bisherigen Begehren und deren Begründung bestätigt.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Prüfung der Eintretensvoraussetzungen. Streitgegenstand bildet nur die zonenrechtliche Behandlung der Parzelle Nr. 98 des Beschwerdeführers. Diesbezüglich steht nach Art. 34 Abs. 3 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offen. Ob diese Planungsmassnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zur Beurteilung dieser Frage sieht das Gesetz vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen [BauG] in Art. 125 ein besonderes Verfahren vor, in welchem als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht vorgesehen ist. Aus diesen Gründen ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht worden ist.)
2. a) Die im vorliegenden Fall umstrittenen Planungsmassnahmen sind mit der Genehmigung durch das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 20. Oktober 1992 in Kraft getreten. Sie ersetzen diejenigen Planungsmassnahmen, welche im früheren, vom Baudepartement am 2. April 1974 genehmigten Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 27. Februar 1973 festgesetzt worden waren. Mit dem am 20. Oktober 1992 in Kraft getretenen neuen Zonenplan hat die Gemeinde Nesslau erstmals eine dem eidgenössischen Recht entsprechende Nutzungsordnung geschaffen. Soweit dabei Teile der Parzelle Nr. 98 nicht einer Bauzone zugeschieden worden sind, wurde dabei eine Nichteinzonung in die Bauzone vorgenommen (BGE 118 Ia 151 E. 3b, BGE 118 Ib 38 E. 2c, BGE 117 Ia 434 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtsgrundlage mitberücksichtigt wird.
b) Die Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 zur Grünzone G begrenzt die Baumöglichkeiten des Grundeigentümers. Eine solche Nichteinzonung in die Bauzone ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 22ter Abs. 2 BV; s. BGE 116 Ia 181 E. 3c, BGE 115 Ia 350 E. 3a sowie 384 E. 3, mit Hinweisen). Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist im vorliegenden Verfahren nicht umstritten.
Nach Art. 22quater BV stellt der Bund Grundsätze für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung auf. Der in dieser Bestimmung enthaltene Verfassungsauftrag zur Schaffung der Raumplanung ist der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (BGE 105 Ia 330 E. 3c). Im Rahmen des raumplanerischen Auftrags kommt der Begrenzung der Bautätigkeit auf dafür vorgesehene Gebiete unter Verhinderung der Zersiedlung des Landes sowie unter Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder eine vorrangige Bedeutung zu.
Das Bundesgesetz über die Raumplanung schreibt in Art. 3 Abs. 2 lit. b und d vor, die Landschaft sei zu schonen; Siedlungen, Bauten und Anlagen sollen sich in die Landschaft einordnen, und naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 3 RPG sind Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen; sodann sollen sie viele Grünflächen und Bäume enthalten (Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG). Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen (Art. 3 Abs. 4 RPG). Nach Art. 15 RPG sollen Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt oder erschlossen wird. Die Prüfung, ob eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in die Bauzone auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht, hat sich an den genannten Kriterien des Raumplanungsgesetzes zu orientieren. Daneben sind aber auch die raumplanerischen Vorgaben des kantonalen Rechts sowie alle weiteren im konkreten Fall massgebenden Interessen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 436 ff., 497 E. 2e, mit Hinweisen). Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung bestimmt sich, ob im Einzelfall ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt, das eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in eine Bauzone rechtfertigt.
c) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, inwieweit ein öffentliches Interesse für eine Planungsmassnahme gegeben ist. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht. Zurückhaltung ist namentlich bei der Überprüfung des Verlaufs von Zonengrenzen geboten, da das Bundesgericht nicht oberste Planungsinstanz ist und den Beurteilungsspielraum, der den kantonalen und kommunalen Behörden bei der Planung zukommt, zu beachten hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; s. die soeben zitierte Rechtsprechung, vorstehende lit. b).
Hinsichtlich der Überprüfung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur eine Willkürkognition zu (BGE 115 Ia 384 E. 3; s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5). Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Sachverhaltsrügen vor. Dabei handelt es sich zum Teil um die Interessenabwägung betreffende Fragen. Die von ihm geltend gemachten wirklichen Sachverhaltsrügen sind für die Interessenabwägung und damit für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid im wesentlichen unerheblich. Im übrigen sind sie ... offensichtlich unbegründet.
3. (Interessenabwägung.) ... Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, sprechen verschiedene Gesichtspunkte für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Festsetzung der Grünzone im Bereich von Parzelle Nr. 98. Neben dem Anliegen des Sports sind auch Gesichtspunkte des Landschafts- und Ortsbildschutzes von Bedeutung. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung bei der Ausscheidung dieser Grünzone ist nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Er will die Grünzonenfestsetzung insbesondere mit dem Argument korrigieren, sie verunmögliche eine zweckmässige Erschliessung des im Gebiet Hürnlihügel liegenden Baulandes. Dabei ist er lediglich befugt, sich für die Erschliessung seines eigenen Landes zu wehren. Einzuräumen ist, dass die Erschliessungsvariante des kantonalen Planungsamtes für das auf Parzelle Nr. 98 ausgeschiedene Bauzonenland nicht geradezu ideal ist. Der Regierungsrat ist aber der Auffassung, dieses Bauzonenland sei weder strassenmässig noch zweckmässig erschliessbar. Er nimmt dabei auf einem kleineren Stück eine Steigung von 13,5% in Kauf, wobei er eine gewisse Reduktion derselben im Rahmen der definitiven Strassenplanung für möglich hält. Käme man nun mit dem Beschwerdeführer zum Schluss, die vom Planungsamt ausgearbeitete Erschliessungsvariante sei unzweckmässig, so hätte dies nicht zwingend zur Folge, dass weiteres Grünzonenland der Bauzone zugewiesen werden müsste. Vielmehr wäre diesfalls angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der Ausscheidung von Grünzonenland auf Parzelle Nr. 98 zu prüfen, ob nicht das auf solche Weise nur unzweckmässig erschliessbare Land ebenfalls aus der Bauzone entlassen und einer Nichtbauzone - d.h. ebenfalls der Grünzone - zugewiesen werden müsste. Eine solche Lösung läge aber zweifellos nicht im Interesse des Beschwerdeführers. Das kantonale Baudepartement stand somit bei der Genehmigung der Ortsplanungsrevision der Gemeinde Nesslau vor der Frage, ob es die von der Gemeinde in bezug auf das Grundstück Nr. 98 vorgesehene Einzonung in die Bauzone trotz den nicht idealen Erschliessungsverhältnissen akzeptieren wolle oder ob es die Gemeinde anhalten solle, hinsichtlich der Parzelle weitere Nichteinzonungen vorzunehmen, um den Erschliessungsschwierigkeiten auf diesem Wege Rechnung zu tragen. Zugunsten des Beschwerdeführers hat es dann die von der Gemeinde vorgenommenen Baulandzuweisungen genehmigt in der Meinung, diese seien - wie im angefochtenen Regierungsratsentscheid dargelegt wird - im Lichte der Erschliessungsvariante des Planungsamtes noch haltbar. Wird die Sach- und Rechtslage so betrachtet, so ist der angefochtene Entscheid des Regierungsrates nicht zu beanstanden. Dieser hat zu Recht nur geprüft, ob sich das der Bauzone zugeschiedene Land der Parzelle Nr. 98 auf vernünftige und zweckmässige Weise strassenmässig erschliessen lässt. Er hat dabei nicht gesagt, die vom Planungsamt skizzierte strassenmässige Erschliessungsvariante müsse später realisiert werden, sondern nur zum Ausdruck gebracht, diese Variante zeige auf, dass eine solche Erschliessung dieses Baulandes ohne Durchquerung des von der Grünzone geschützten Ski- und Schlittelgeländes möglich sei. Mehr musste der Regierungsrat im Rahmen der hier zu beurteilenden Zonierungsfrage nicht prüfen. (Auch die weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, mit denen er in bezug auf nicht der Grünzone, sondern der Bauzone zugewiesene Teile seiner Parzelle die Gewährung einer höheren Ausnützungsmöglichkeit verlangt, sind unbegründet. Die durch den Regierungsrat vorgenommene Zonierung ist insgesamt als im öffentlichen Interesse liegend zu bezeichnen und bedeutet keinen unverhältnismässigen Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers; sie ist daher im Lichte von Art. 22ter BV nicht zu beanstanden.)
4. (Die vom Beschwerdeführer als Sachverhaltsrügen bezeichneten Einwände stellen in Wirklichkeit gar keine solchen Rügen dar, sondern kommen vielmehr in erster Linie einer Kritik an der durch den Regierungsrat vorgenommenen Interessenabwägung gleich. Wie erwähnt, ist diese Interessenabwägung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Vorwürfe nebenbei als Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen aufgefasst werden können, ist diese Kritik offensichtlich unbegründet; die davon erfassten Sachverhaltsfeststellungen des Regierungsrates können nicht nur als willkürfrei, sondern ohne weiteres als zutreffend bezeichnet werden. Auch insoweit kann daher von einer Verfassungsrechtsverletzung nicht die Rede sein.)
5. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der angefochtene Regierungsratsbeschluss verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Im vorliegenden Fall gehe es insbesondere um die Frage, ob die Einzonung eines Teils der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone zulässig sei oder nicht. Dabei handle es sich um die Frage, ob eine materielle Enteignung zulässig sei. Diese Frage werde im Rahmen der formellen Enteignung und auch im Rahmen des Entschädigungsverfahrens nicht mehr geprüft. Sie sei daher im Rahmen der Überprüfung des Zonenplanes zu entscheiden. Dabei handle es sich zweifellos um eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Da er - der Beschwerdeführer - durch eine materielle Enteignung betroffen werde, habe er einen Anspruch darauf, dass sein Rekurs von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ausschliesslich damit, der Einbezug der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone betreffe enteignungsrechtlich relevante zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne dieser Vorschrift.
Bei der Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 in die Grünzone geht es, wie bereits dargelegt, um eine Massnahme der Zonenplanung. Damit wird der öffentlichen Hand entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Enteignungsrecht eingeräumt. Ob die Massnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht im vorliegenden, sondern allenfalls in einem späteren, vom Beschwerdeführer separat einzuleitenden Verfahren zu beurteilen, in dem das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen als letzte kantonale Instanz angerufen werden kann (Art. 125 BauG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist es bei der Überprüfung von Zonenplänen möglich, dass ungeachtet der Frage, ob eine "Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 22ter BV der geforderten Rechtsanwendungskontrolle genügt (BGE 117 Ia 497 E. 2c-e, mit Hinweisen; s. auch BGE vom 11. November 1992 betr. Gemeinde Maur, in ZBl 94/1993 S. 475 ff. E. 5). Auch hier ist offenzulassen, ob es um "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" geht; vorliegend genügt jedenfalls das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der umstrittenen Ausscheidung der Grünzone nicht in entscheidrelevanter Weise umstritten ist. Der Beschränkung der Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Überprüfung von Sachverhaltsfragen allein auf das Willkürverbot (Art. 4 BV) hin kommt deshalb keine Bedeutung zu. Die in Frage stehenden Rechtsgrundlagen für diese Zonierungsmassnahme sind unbestrittenermassen genügend, was sich auch bei einer freien Prüfung dieser Frage ergibt. Ob die öffentlichen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, ist wie die Frage der Verhältnismässigkeit des Eigentumseingriffs ebenfalls ohne Kognitionsbeschränkung frei geprüft worden.
Hieraus folgt, dass die für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) von einem Gericht umfassend geprüft worden sind (s. betreffend Sachverhaltsfragen das Urteil Belilos des EGMR vom 29. April 1988, Ziff. 71 und 72, Série A vol. 132 = EuGRZ 1989 S. 21 [S. 31 f.]; betreffend Rechtskontrolle Urteil Oerlemans vom 27. November 1991, Ziff. 53 und 56, Série A vol. 219, Urteil Mats Jacobsson vom 28. Juni 1990, Ziff. 32 und 34, Série A vol. 180-A = RUDH 1990 S. 434 [S. 436], Urteil Skärby vom 28. Juni 1990, Ziff. 28 und 29, Série A vol. 180-B = RUDH 1990 S. 437 [S. 440], und Urteil Allan Jacobsson vom 25. Oktober 1989, Ziff. 69 und 73, Série A vol. 163 = RUDH 1989 S. 166 [S. 168]). Aus den zitierten Urteilen ergibt sich weiter, dass die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des den Behörden zustehenden Planungsermessens der EMRK nicht widerspricht; sie steht der verlangten umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen (BGE 117 Ia 497 E. 2e, s. auch BGE 119 Ia 88 E. 5, mit weiteren Hinweisen, sowie das schon erwähnte Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 S. 475 ff.; EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Verfahrensgarantien im Bereich des öffentlichen Rechts mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, in: Schriften des österreichischen Instituts für Menschenrechte, Band 1, 1989, S. 89 ff., S. 106 f.). Ob das Baudepartement und der Regierungsrat ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum pflichtgemäss ausgeübt haben oder ob Ermessensmissbrauch bzw. -überschreitung vorliegen, ist Rechtsfrage und ist vom Verfassungsrichter vorstehend ohne Kognitionsbeschränkung geprüft worden.
Beizufügen ist im übrigen, dass das vorliegende bundesgerichtliche Urteil von der interessierten Öffentlichkeit bei der Bundesgerichtskanzlei eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann, so dass - nachdem am 13. Oktober 1993 bereits eine öffentliche Parteiverhandlung stattgefunden hat (oben B) - auch dem ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Öffentlichkeitsgrundsatz angemessen Nachachtung verschafft worden ist (s. aus der EGMR-Rechtsprechung insb. Urteil Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 34, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 232 = VPB 48/1984 Nr. 83, und Urteil Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 30 f., Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 228; in diesem Zusammenhang ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 159; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 504 und N. 506 S. 434 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 340 zu Art. 6). | de | Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 4 und 22ter BV; gerichtliche Überprüfung einer Zonenplanänderung, die von einer Gemeindeexekutive erlassen und von einer Kantonsregierung genehmigt worden ist. 1. Zulässigkeit der Planungsmassnahme; Zuweisung von Grundstücksteilen in die Grünzone, Nichteinzonung in die Bauzone (E. 2). Interessenabwägung (E. 3).
2. Der Kognitionsbeschränkung des Bundesgerichts hinsichtlich der Sachverhaltsüberprüfung kommt vorliegend keine Bedeutung zu, da die für die Beurteilung der fraglichen Planungsmassnahme erheblichen Tatsachen nicht bestritten sind. Die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des Planungsermessens widerspricht Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht; sie steht der nach dieser Bestimmung verlangten und durch das Bundesgericht denn auch vorgenommenen umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen. Sodann ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls dem Öffentlichkeitsgrundsatz angemessen Nachachtung verschafft worden (E. 5). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 412
A.- S. ist Eigentümer des im Zentrum von Nesslau liegenden Grundstücks Nr. 98 (Hürnlihügel). Die Parzelle umfasst mit Ausnahme des östlichen und südöstlichen Teils des Hürnlibüchels dessen gesamtes Gebiet. Auf dem Grundstück im Halte von rund 40 000 m2 befinden sich das S. gehörende Wohnhaus, ein Schopf sowie ein weiteres Gebäude. Im übrigen ist das Gelände unüberbaut und wird landwirtschaftlich als Weide und Mähwiese genutzt. Nach dem Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 2. April 1974 war für diese Parzelle folgende Zonenordnung vorgesehen: Im Zentrum des Grundstücks lag zusammenhängend eine Grünzone. Diese wurde einerseits aus landschaftsschützerischen Gründen zur Freihaltung der Hürnlihügelkuppe und anderseits zur Erhaltung des Ski- und Schlittelübungsgeländes für kleinere Kinder ausgeschieden. Die Grünzone deckte die Kuppel des Hürnlibüchels ab und dehnte sich gegen Nordwesten hin bis hinunter zur Quartierstrasse am Fusse der Anhöhe aus. In Richtung Süden und Südosten reichte sie bis etwa auf die halbe Höhe des Hügels hinab. Hangabwärts schloss eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten an. Im nördlichen Abschnitt der Parzelle befanden sich - von Osten nach Westen betrachtet - eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten, eine Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser sowie ein Teil übriges Gemeindegebiet. Der westliche Abschnitt der Parzelle Nr. 98 lag in einer Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser.
Am 26. Oktober 1988 beschloss der Gemeinderat Nesslau den neuen Zonenplan, eine Schutzverordnung sowie das neue Baureglement. Diese Unterlagen lagen vom 14. Dezember 1988 bis am 12. Januar 1989 öffentlich auf. Im neuen Zonenplan wurde die Zonenordnung für das Gebiet Hürnlihügel wie folgt geändert: Die zentrale Grünzone wurde im südlichen und nördlichen Kuppenbereich zurückgenommen und dafür am nordwestlichen Abhang beim Ski- und Schlittelgelände geringfügig erweitert. Die Wohnzone für zweigeschossige Bauten an der südlichen Flanke wurde in die Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser umgeteilt. Diese wurde zulasten der Grünzone auf rund drei Viertel der Höhe des Hügels hangaufwärts ausgedehnt. Der nördliche Teil des Grundstücks wurde bis auf einen - in der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser verbleibenden - Geländestreifen von einer Bautiefe entlang der Lutenwilerstrasse ganz der Wohnzone für zweigeschossige Bauten zugeteilt. Ebenso wurde der westliche Hang des Hügels von der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser in die Wohnzone für zweigeschossige Bauten umgeteilt.
Gegen diese Neueinteilung erhob S. Einsprache, welche vom Gemeinderat am 11. April 1989 zur Hauptsache abgewiesen wurde. Zonenplan, Schutzverordnung und Baureglement wurden vom 26. April bis am 25. Mai 1989 dem fakultativen Referendum unterstellt. Die Volksabstimmung wurde nicht verlangt. Am 31. Mai 1989 gab der Gemeinderat S. von der stillschweigenden Zustimmung der Bürgerschaft Kenntnis und eröffnete ihm eine Rekursfrist von 14 Tagen.
Gegen diesen Entscheid erhob S. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen und beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Gemeinderates vom 11. April 1989 betreffend den Zonenplan Nesslau sei aufzuheben; das ganze Grundstück Nr. 98 - also auch die der Grünzone zugewiesene Fläche - sei in die Bauzone einzuteilen. Sodann verlangte S. verschiedene weitere Zonierungsänderungen in bezug auf seine Parzelle.
Am 8. Januar 1991 wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Rekurs ab, soweit dieser im Hinblick auf den erfolgten Teilrückzug noch zu behandeln war.
B.- Mit Eingabe vom 15. Februar 1991 erhob S. "staatsrechtliche und/oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde" insbesondere wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV sowie wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Regierungsrates vom 8. Januar 1991 sei aufzuheben. Sodann sei insbesondere festzustellen:
"a) dass es an einem genügenden öffentlichen Interesse für eine Grünzone auf dem Grundstück Nr. 98 und insbesondere für die Strassenvariante des Planungsamtes fehle, die Gemeinde also nicht befugt sei, das Grundstück durch Einteilung in die Grünzone (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) zu enteignen,
b) dass das Interesse des Beschwerdeführers am Eigentum des Grundstücks Nr. 98 (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) grösser sei als dasjenige der Gemeinde, das Grundstück zu enteignen."
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 1991 beantragte das Baudepartement des Kantons St. Gallen in Vertretung des Regierungsrates, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sei bis zur Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau zu sistieren, und die staatsrechtliche Beschwerde sei alsdann abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei auf diese Beschwerde nicht einzutreten.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 1991 wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zu der durch das Baudepartement vorzunehmenden Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau ausgesetzt.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 1992 genehmigte das Baudepartement den neuen Zonenplan und das neue Baureglement der Gemeinde Nesslau unter Vorbehalten, welche für das vorliegende Verfahren nicht erheblich sind.
Am 30. Oktober 1992 wurde das bundesgerichtliche Verfahren wiederaufgenommen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels äusserten sich der Beschwerdeführer und das Baudepartement erneut zur Sache, wobei sie an ihren bereits ausführlich dargelegten Rechtsstandpunkten festhielten. Die Gemeinde Nesslau verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen.
Am 13. Oktober 1993 ist eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden. Mit ihren Parteivorträgen haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Regierungs- und Gemeindevertreter ihre bisherigen Begehren und deren Begründung bestätigt.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Prüfung der Eintretensvoraussetzungen. Streitgegenstand bildet nur die zonenrechtliche Behandlung der Parzelle Nr. 98 des Beschwerdeführers. Diesbezüglich steht nach Art. 34 Abs. 3 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offen. Ob diese Planungsmassnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zur Beurteilung dieser Frage sieht das Gesetz vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen [BauG] in Art. 125 ein besonderes Verfahren vor, in welchem als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht vorgesehen ist. Aus diesen Gründen ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht worden ist.)
2. a) Die im vorliegenden Fall umstrittenen Planungsmassnahmen sind mit der Genehmigung durch das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 20. Oktober 1992 in Kraft getreten. Sie ersetzen diejenigen Planungsmassnahmen, welche im früheren, vom Baudepartement am 2. April 1974 genehmigten Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 27. Februar 1973 festgesetzt worden waren. Mit dem am 20. Oktober 1992 in Kraft getretenen neuen Zonenplan hat die Gemeinde Nesslau erstmals eine dem eidgenössischen Recht entsprechende Nutzungsordnung geschaffen. Soweit dabei Teile der Parzelle Nr. 98 nicht einer Bauzone zugeschieden worden sind, wurde dabei eine Nichteinzonung in die Bauzone vorgenommen (BGE 118 Ia 151 E. 3b, BGE 118 Ib 38 E. 2c, BGE 117 Ia 434 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtsgrundlage mitberücksichtigt wird.
b) Die Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 zur Grünzone G begrenzt die Baumöglichkeiten des Grundeigentümers. Eine solche Nichteinzonung in die Bauzone ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 22ter Abs. 2 BV; s. BGE 116 Ia 181 E. 3c, BGE 115 Ia 350 E. 3a sowie 384 E. 3, mit Hinweisen). Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist im vorliegenden Verfahren nicht umstritten.
Nach Art. 22quater BV stellt der Bund Grundsätze für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung auf. Der in dieser Bestimmung enthaltene Verfassungsauftrag zur Schaffung der Raumplanung ist der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (BGE 105 Ia 330 E. 3c). Im Rahmen des raumplanerischen Auftrags kommt der Begrenzung der Bautätigkeit auf dafür vorgesehene Gebiete unter Verhinderung der Zersiedlung des Landes sowie unter Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder eine vorrangige Bedeutung zu.
Das Bundesgesetz über die Raumplanung schreibt in Art. 3 Abs. 2 lit. b und d vor, die Landschaft sei zu schonen; Siedlungen, Bauten und Anlagen sollen sich in die Landschaft einordnen, und naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 3 RPG sind Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen; sodann sollen sie viele Grünflächen und Bäume enthalten (Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG). Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen (Art. 3 Abs. 4 RPG). Nach Art. 15 RPG sollen Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt oder erschlossen wird. Die Prüfung, ob eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in die Bauzone auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht, hat sich an den genannten Kriterien des Raumplanungsgesetzes zu orientieren. Daneben sind aber auch die raumplanerischen Vorgaben des kantonalen Rechts sowie alle weiteren im konkreten Fall massgebenden Interessen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 436 ff., 497 E. 2e, mit Hinweisen). Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung bestimmt sich, ob im Einzelfall ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt, das eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in eine Bauzone rechtfertigt.
c) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, inwieweit ein öffentliches Interesse für eine Planungsmassnahme gegeben ist. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht. Zurückhaltung ist namentlich bei der Überprüfung des Verlaufs von Zonengrenzen geboten, da das Bundesgericht nicht oberste Planungsinstanz ist und den Beurteilungsspielraum, der den kantonalen und kommunalen Behörden bei der Planung zukommt, zu beachten hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; s. die soeben zitierte Rechtsprechung, vorstehende lit. b).
Hinsichtlich der Überprüfung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur eine Willkürkognition zu (BGE 115 Ia 384 E. 3; s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5). Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Sachverhaltsrügen vor. Dabei handelt es sich zum Teil um die Interessenabwägung betreffende Fragen. Die von ihm geltend gemachten wirklichen Sachverhaltsrügen sind für die Interessenabwägung und damit für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid im wesentlichen unerheblich. Im übrigen sind sie ... offensichtlich unbegründet.
3. (Interessenabwägung.) ... Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, sprechen verschiedene Gesichtspunkte für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Festsetzung der Grünzone im Bereich von Parzelle Nr. 98. Neben dem Anliegen des Sports sind auch Gesichtspunkte des Landschafts- und Ortsbildschutzes von Bedeutung. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung bei der Ausscheidung dieser Grünzone ist nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Er will die Grünzonenfestsetzung insbesondere mit dem Argument korrigieren, sie verunmögliche eine zweckmässige Erschliessung des im Gebiet Hürnlihügel liegenden Baulandes. Dabei ist er lediglich befugt, sich für die Erschliessung seines eigenen Landes zu wehren. Einzuräumen ist, dass die Erschliessungsvariante des kantonalen Planungsamtes für das auf Parzelle Nr. 98 ausgeschiedene Bauzonenland nicht geradezu ideal ist. Der Regierungsrat ist aber der Auffassung, dieses Bauzonenland sei weder strassenmässig noch zweckmässig erschliessbar. Er nimmt dabei auf einem kleineren Stück eine Steigung von 13,5% in Kauf, wobei er eine gewisse Reduktion derselben im Rahmen der definitiven Strassenplanung für möglich hält. Käme man nun mit dem Beschwerdeführer zum Schluss, die vom Planungsamt ausgearbeitete Erschliessungsvariante sei unzweckmässig, so hätte dies nicht zwingend zur Folge, dass weiteres Grünzonenland der Bauzone zugewiesen werden müsste. Vielmehr wäre diesfalls angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der Ausscheidung von Grünzonenland auf Parzelle Nr. 98 zu prüfen, ob nicht das auf solche Weise nur unzweckmässig erschliessbare Land ebenfalls aus der Bauzone entlassen und einer Nichtbauzone - d.h. ebenfalls der Grünzone - zugewiesen werden müsste. Eine solche Lösung läge aber zweifellos nicht im Interesse des Beschwerdeführers. Das kantonale Baudepartement stand somit bei der Genehmigung der Ortsplanungsrevision der Gemeinde Nesslau vor der Frage, ob es die von der Gemeinde in bezug auf das Grundstück Nr. 98 vorgesehene Einzonung in die Bauzone trotz den nicht idealen Erschliessungsverhältnissen akzeptieren wolle oder ob es die Gemeinde anhalten solle, hinsichtlich der Parzelle weitere Nichteinzonungen vorzunehmen, um den Erschliessungsschwierigkeiten auf diesem Wege Rechnung zu tragen. Zugunsten des Beschwerdeführers hat es dann die von der Gemeinde vorgenommenen Baulandzuweisungen genehmigt in der Meinung, diese seien - wie im angefochtenen Regierungsratsentscheid dargelegt wird - im Lichte der Erschliessungsvariante des Planungsamtes noch haltbar. Wird die Sach- und Rechtslage so betrachtet, so ist der angefochtene Entscheid des Regierungsrates nicht zu beanstanden. Dieser hat zu Recht nur geprüft, ob sich das der Bauzone zugeschiedene Land der Parzelle Nr. 98 auf vernünftige und zweckmässige Weise strassenmässig erschliessen lässt. Er hat dabei nicht gesagt, die vom Planungsamt skizzierte strassenmässige Erschliessungsvariante müsse später realisiert werden, sondern nur zum Ausdruck gebracht, diese Variante zeige auf, dass eine solche Erschliessung dieses Baulandes ohne Durchquerung des von der Grünzone geschützten Ski- und Schlittelgeländes möglich sei. Mehr musste der Regierungsrat im Rahmen der hier zu beurteilenden Zonierungsfrage nicht prüfen. (Auch die weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, mit denen er in bezug auf nicht der Grünzone, sondern der Bauzone zugewiesene Teile seiner Parzelle die Gewährung einer höheren Ausnützungsmöglichkeit verlangt, sind unbegründet. Die durch den Regierungsrat vorgenommene Zonierung ist insgesamt als im öffentlichen Interesse liegend zu bezeichnen und bedeutet keinen unverhältnismässigen Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers; sie ist daher im Lichte von Art. 22ter BV nicht zu beanstanden.)
4. (Die vom Beschwerdeführer als Sachverhaltsrügen bezeichneten Einwände stellen in Wirklichkeit gar keine solchen Rügen dar, sondern kommen vielmehr in erster Linie einer Kritik an der durch den Regierungsrat vorgenommenen Interessenabwägung gleich. Wie erwähnt, ist diese Interessenabwägung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Vorwürfe nebenbei als Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen aufgefasst werden können, ist diese Kritik offensichtlich unbegründet; die davon erfassten Sachverhaltsfeststellungen des Regierungsrates können nicht nur als willkürfrei, sondern ohne weiteres als zutreffend bezeichnet werden. Auch insoweit kann daher von einer Verfassungsrechtsverletzung nicht die Rede sein.)
5. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der angefochtene Regierungsratsbeschluss verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Im vorliegenden Fall gehe es insbesondere um die Frage, ob die Einzonung eines Teils der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone zulässig sei oder nicht. Dabei handle es sich um die Frage, ob eine materielle Enteignung zulässig sei. Diese Frage werde im Rahmen der formellen Enteignung und auch im Rahmen des Entschädigungsverfahrens nicht mehr geprüft. Sie sei daher im Rahmen der Überprüfung des Zonenplanes zu entscheiden. Dabei handle es sich zweifellos um eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Da er - der Beschwerdeführer - durch eine materielle Enteignung betroffen werde, habe er einen Anspruch darauf, dass sein Rekurs von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ausschliesslich damit, der Einbezug der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone betreffe enteignungsrechtlich relevante zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne dieser Vorschrift.
Bei der Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 in die Grünzone geht es, wie bereits dargelegt, um eine Massnahme der Zonenplanung. Damit wird der öffentlichen Hand entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Enteignungsrecht eingeräumt. Ob die Massnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht im vorliegenden, sondern allenfalls in einem späteren, vom Beschwerdeführer separat einzuleitenden Verfahren zu beurteilen, in dem das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen als letzte kantonale Instanz angerufen werden kann (Art. 125 BauG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist es bei der Überprüfung von Zonenplänen möglich, dass ungeachtet der Frage, ob eine "Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 22ter BV der geforderten Rechtsanwendungskontrolle genügt (BGE 117 Ia 497 E. 2c-e, mit Hinweisen; s. auch BGE vom 11. November 1992 betr. Gemeinde Maur, in ZBl 94/1993 S. 475 ff. E. 5). Auch hier ist offenzulassen, ob es um "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" geht; vorliegend genügt jedenfalls das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der umstrittenen Ausscheidung der Grünzone nicht in entscheidrelevanter Weise umstritten ist. Der Beschränkung der Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Überprüfung von Sachverhaltsfragen allein auf das Willkürverbot (Art. 4 BV) hin kommt deshalb keine Bedeutung zu. Die in Frage stehenden Rechtsgrundlagen für diese Zonierungsmassnahme sind unbestrittenermassen genügend, was sich auch bei einer freien Prüfung dieser Frage ergibt. Ob die öffentlichen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, ist wie die Frage der Verhältnismässigkeit des Eigentumseingriffs ebenfalls ohne Kognitionsbeschränkung frei geprüft worden.
Hieraus folgt, dass die für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) von einem Gericht umfassend geprüft worden sind (s. betreffend Sachverhaltsfragen das Urteil Belilos des EGMR vom 29. April 1988, Ziff. 71 und 72, Série A vol. 132 = EuGRZ 1989 S. 21 [S. 31 f.]; betreffend Rechtskontrolle Urteil Oerlemans vom 27. November 1991, Ziff. 53 und 56, Série A vol. 219, Urteil Mats Jacobsson vom 28. Juni 1990, Ziff. 32 und 34, Série A vol. 180-A = RUDH 1990 S. 434 [S. 436], Urteil Skärby vom 28. Juni 1990, Ziff. 28 und 29, Série A vol. 180-B = RUDH 1990 S. 437 [S. 440], und Urteil Allan Jacobsson vom 25. Oktober 1989, Ziff. 69 und 73, Série A vol. 163 = RUDH 1989 S. 166 [S. 168]). Aus den zitierten Urteilen ergibt sich weiter, dass die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des den Behörden zustehenden Planungsermessens der EMRK nicht widerspricht; sie steht der verlangten umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen (BGE 117 Ia 497 E. 2e, s. auch BGE 119 Ia 88 E. 5, mit weiteren Hinweisen, sowie das schon erwähnte Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 S. 475 ff.; EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Verfahrensgarantien im Bereich des öffentlichen Rechts mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, in: Schriften des österreichischen Instituts für Menschenrechte, Band 1, 1989, S. 89 ff., S. 106 f.). Ob das Baudepartement und der Regierungsrat ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum pflichtgemäss ausgeübt haben oder ob Ermessensmissbrauch bzw. -überschreitung vorliegen, ist Rechtsfrage und ist vom Verfassungsrichter vorstehend ohne Kognitionsbeschränkung geprüft worden.
Beizufügen ist im übrigen, dass das vorliegende bundesgerichtliche Urteil von der interessierten Öffentlichkeit bei der Bundesgerichtskanzlei eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann, so dass - nachdem am 13. Oktober 1993 bereits eine öffentliche Parteiverhandlung stattgefunden hat (oben B) - auch dem ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Öffentlichkeitsgrundsatz angemessen Nachachtung verschafft worden ist (s. aus der EGMR-Rechtsprechung insb. Urteil Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 34, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 232 = VPB 48/1984 Nr. 83, und Urteil Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 30 f., Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 228; in diesem Zusammenhang ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 159; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 504 und N. 506 S. 434 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 340 zu Art. 6). | de | Art. 6 par. 1 CEDH, art. 4 et 22ter Cst.; contrôle judiciaire de la modification d'un plan de zones, ordonnée par l'autorité exécutive communale et approuvée par le gouvernement cantonal. 1. Caractère admissible de la mesure de planification; classement d'une partie des biens-fonds dans une zone verte, refus de classement dans la zone à bâtir (consid. 2). Pesée des intérêts en présence (consid. 3).
2. Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait qu'avec une cognition limitée; cela ne joue toutefois pas de rôle en l'espèce, les éléments de fait décisifs pour l'appréciation de la mesure de planification litigieuse n'étant pas contestés. La réserve que s'imposent les tribunaux dans le contrôle du pouvoir d'appréciation laissé à l'autorité de planification ne heurte pas l'art. 6 par. 1 CEDH; elle n'empêche pas un contrôle complet de la légalité de la mesure, exigée par cette disposition, et que le Tribunal fédéral exerce d'ailleurs pleinement. De même, le principe de la publicité a été respecté dans la procédure du recours de droit public (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,005 | 119 Ia 411 | 119 Ia 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- S. ist Eigentümer des im Zentrum von Nesslau liegenden Grundstücks Nr. 98 (Hürnlihügel). Die Parzelle umfasst mit Ausnahme des östlichen und südöstlichen Teils des Hürnlibüchels dessen gesamtes Gebiet. Auf dem Grundstück im Halte von rund 40 000 m2 befinden sich das S. gehörende Wohnhaus, ein Schopf sowie ein weiteres Gebäude. Im übrigen ist das Gelände unüberbaut und wird landwirtschaftlich als Weide und Mähwiese genutzt. Nach dem Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 2. April 1974 war für diese Parzelle folgende Zonenordnung vorgesehen: Im Zentrum des Grundstücks lag zusammenhängend eine Grünzone. Diese wurde einerseits aus landschaftsschützerischen Gründen zur Freihaltung der Hürnlihügelkuppe und anderseits zur Erhaltung des Ski- und Schlittelübungsgeländes für kleinere Kinder ausgeschieden. Die Grünzone deckte die Kuppel des Hürnlibüchels ab und dehnte sich gegen Nordwesten hin bis hinunter zur Quartierstrasse am Fusse der Anhöhe aus. In Richtung Süden und Südosten reichte sie bis etwa auf die halbe Höhe des Hügels hinab. Hangabwärts schloss eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten an. Im nördlichen Abschnitt der Parzelle befanden sich - von Osten nach Westen betrachtet - eine Wohnzone für zweigeschossige Bauten, eine Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser sowie ein Teil übriges Gemeindegebiet. Der westliche Abschnitt der Parzelle Nr. 98 lag in einer Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser.
Am 26. Oktober 1988 beschloss der Gemeinderat Nesslau den neuen Zonenplan, eine Schutzverordnung sowie das neue Baureglement. Diese Unterlagen lagen vom 14. Dezember 1988 bis am 12. Januar 1989 öffentlich auf. Im neuen Zonenplan wurde die Zonenordnung für das Gebiet Hürnlihügel wie folgt geändert: Die zentrale Grünzone wurde im südlichen und nördlichen Kuppenbereich zurückgenommen und dafür am nordwestlichen Abhang beim Ski- und Schlittelgelände geringfügig erweitert. Die Wohnzone für zweigeschossige Bauten an der südlichen Flanke wurde in die Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser umgeteilt. Diese wurde zulasten der Grünzone auf rund drei Viertel der Höhe des Hügels hangaufwärts ausgedehnt. Der nördliche Teil des Grundstücks wurde bis auf einen - in der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser verbleibenden - Geländestreifen von einer Bautiefe entlang der Lutenwilerstrasse ganz der Wohnzone für zweigeschossige Bauten zugeteilt. Ebenso wurde der westliche Hang des Hügels von der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser in die Wohnzone für zweigeschossige Bauten umgeteilt.
Gegen diese Neueinteilung erhob S. Einsprache, welche vom Gemeinderat am 11. April 1989 zur Hauptsache abgewiesen wurde. Zonenplan, Schutzverordnung und Baureglement wurden vom 26. April bis am 25. Mai 1989 dem fakultativen Referendum unterstellt. Die Volksabstimmung wurde nicht verlangt. Am 31. Mai 1989 gab der Gemeinderat S. von der stillschweigenden Zustimmung der Bürgerschaft Kenntnis und eröffnete ihm eine Rekursfrist von 14 Tagen.
Gegen diesen Entscheid erhob S. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen und beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Gemeinderates vom 11. April 1989 betreffend den Zonenplan Nesslau sei aufzuheben; das ganze Grundstück Nr. 98 - also auch die der Grünzone zugewiesene Fläche - sei in die Bauzone einzuteilen. Sodann verlangte S. verschiedene weitere Zonierungsänderungen in bezug auf seine Parzelle.
Am 8. Januar 1991 wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Rekurs ab, soweit dieser im Hinblick auf den erfolgten Teilrückzug noch zu behandeln war.
B.- Mit Eingabe vom 15. Februar 1991 erhob S. "staatsrechtliche und/oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde" insbesondere wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV sowie wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er beantragte (soweit hier wesentlich), der Beschluss des Regierungsrates vom 8. Januar 1991 sei aufzuheben. Sodann sei insbesondere festzustellen:
"a) dass es an einem genügenden öffentlichen Interesse für eine Grünzone auf dem Grundstück Nr. 98 und insbesondere für die Strassenvariante des Planungsamtes fehle, die Gemeinde also nicht befugt sei, das Grundstück durch Einteilung in die Grünzone (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) zu enteignen,
b) dass das Interesse des Beschwerdeführers am Eigentum des Grundstücks Nr. 98 (mit Ausnahme der Hürnlikuppe) grösser sei als dasjenige der Gemeinde, das Grundstück zu enteignen."
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 1991 beantragte das Baudepartement des Kantons St. Gallen in Vertretung des Regierungsrates, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sei bis zur Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau zu sistieren, und die staatsrechtliche Beschwerde sei alsdann abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei auf diese Beschwerde nicht einzutreten.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 1991 wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zu der durch das Baudepartement vorzunehmenden Genehmigung des neuen Zonenplanes der Gemeinde Nesslau ausgesetzt.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 1992 genehmigte das Baudepartement den neuen Zonenplan und das neue Baureglement der Gemeinde Nesslau unter Vorbehalten, welche für das vorliegende Verfahren nicht erheblich sind.
Am 30. Oktober 1992 wurde das bundesgerichtliche Verfahren wiederaufgenommen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels äusserten sich der Beschwerdeführer und das Baudepartement erneut zur Sache, wobei sie an ihren bereits ausführlich dargelegten Rechtsstandpunkten festhielten. Die Gemeinde Nesslau verzichtete darauf, sich vernehmen zu lassen.
Am 13. Oktober 1993 ist eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden. Mit ihren Parteivorträgen haben sowohl der Beschwerdeführer als auch die Regierungs- und Gemeindevertreter ihre bisherigen Begehren und deren Begründung bestätigt.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Prüfung der Eintretensvoraussetzungen. Streitgegenstand bildet nur die zonenrechtliche Behandlung der Parzelle Nr. 98 des Beschwerdeführers. Diesbezüglich steht nach Art. 34 Abs. 3 RPG einzig die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offen. Ob diese Planungsmassnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zur Beurteilung dieser Frage sieht das Gesetz vom 6. Juni 1972 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons St. Gallen [BauG] in Art. 125 ein besonderes Verfahren vor, in welchem als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht vorgesehen ist. Aus diesen Gründen ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht worden ist.)
2. a) Die im vorliegenden Fall umstrittenen Planungsmassnahmen sind mit der Genehmigung durch das Baudepartement des Kantons St. Gallen am 20. Oktober 1992 in Kraft getreten. Sie ersetzen diejenigen Planungsmassnahmen, welche im früheren, vom Baudepartement am 2. April 1974 genehmigten Zonenplan der Gemeinde Nesslau vom 27. Februar 1973 festgesetzt worden waren. Mit dem am 20. Oktober 1992 in Kraft getretenen neuen Zonenplan hat die Gemeinde Nesslau erstmals eine dem eidgenössischen Recht entsprechende Nutzungsordnung geschaffen. Soweit dabei Teile der Parzelle Nr. 98 nicht einer Bauzone zugeschieden worden sind, wurde dabei eine Nichteinzonung in die Bauzone vorgenommen (BGE 118 Ia 151 E. 3b, BGE 118 Ib 38 E. 2c, BGE 117 Ia 434 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtsgrundlage mitberücksichtigt wird.
b) Die Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 zur Grünzone G begrenzt die Baumöglichkeiten des Grundeigentümers. Eine solche Nichteinzonung in die Bauzone ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 22ter Abs. 2 BV; s. BGE 116 Ia 181 E. 3c, BGE 115 Ia 350 E. 3a sowie 384 E. 3, mit Hinweisen). Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist im vorliegenden Verfahren nicht umstritten.
Nach Art. 22quater BV stellt der Bund Grundsätze für eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung auf. Der in dieser Bestimmung enthaltene Verfassungsauftrag zur Schaffung der Raumplanung ist der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (BGE 105 Ia 330 E. 3c). Im Rahmen des raumplanerischen Auftrags kommt der Begrenzung der Bautätigkeit auf dafür vorgesehene Gebiete unter Verhinderung der Zersiedlung des Landes sowie unter Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder eine vorrangige Bedeutung zu.
Das Bundesgesetz über die Raumplanung schreibt in Art. 3 Abs. 2 lit. b und d vor, die Landschaft sei zu schonen; Siedlungen, Bauten und Anlagen sollen sich in die Landschaft einordnen, und naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 3 RPG sind Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen; sodann sollen sie viele Grünflächen und Bäume enthalten (Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG). Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen (Art. 3 Abs. 4 RPG). Nach Art. 15 RPG sollen Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt oder erschlossen wird. Die Prüfung, ob eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in die Bauzone auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruht, hat sich an den genannten Kriterien des Raumplanungsgesetzes zu orientieren. Daneben sind aber auch die raumplanerischen Vorgaben des kantonalen Rechts sowie alle weiteren im konkreten Fall massgebenden Interessen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 436 ff., 497 E. 2e, mit Hinweisen). Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung bestimmt sich, ob im Einzelfall ein überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt, das eine Nichtzuweisung eines Grundstücks in eine Bauzone rechtfertigt.
c) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, inwieweit ein öffentliches Interesse für eine Planungsmassnahme gegeben ist. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht. Zurückhaltung ist namentlich bei der Überprüfung des Verlaufs von Zonengrenzen geboten, da das Bundesgericht nicht oberste Planungsinstanz ist und den Beurteilungsspielraum, der den kantonalen und kommunalen Behörden bei der Planung zukommt, zu beachten hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; s. die soeben zitierte Rechtsprechung, vorstehende lit. b).
Hinsichtlich der Überprüfung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur eine Willkürkognition zu (BGE 115 Ia 384 E. 3; s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5). Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Sachverhaltsrügen vor. Dabei handelt es sich zum Teil um die Interessenabwägung betreffende Fragen. Die von ihm geltend gemachten wirklichen Sachverhaltsrügen sind für die Interessenabwägung und damit für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid im wesentlichen unerheblich. Im übrigen sind sie ... offensichtlich unbegründet.
3. (Interessenabwägung.) ... Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, sprechen verschiedene Gesichtspunkte für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Festsetzung der Grünzone im Bereich von Parzelle Nr. 98. Neben dem Anliegen des Sports sind auch Gesichtspunkte des Landschafts- und Ortsbildschutzes von Bedeutung. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interessenabwägung bei der Ausscheidung dieser Grünzone ist nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Er will die Grünzonenfestsetzung insbesondere mit dem Argument korrigieren, sie verunmögliche eine zweckmässige Erschliessung des im Gebiet Hürnlihügel liegenden Baulandes. Dabei ist er lediglich befugt, sich für die Erschliessung seines eigenen Landes zu wehren. Einzuräumen ist, dass die Erschliessungsvariante des kantonalen Planungsamtes für das auf Parzelle Nr. 98 ausgeschiedene Bauzonenland nicht geradezu ideal ist. Der Regierungsrat ist aber der Auffassung, dieses Bauzonenland sei weder strassenmässig noch zweckmässig erschliessbar. Er nimmt dabei auf einem kleineren Stück eine Steigung von 13,5% in Kauf, wobei er eine gewisse Reduktion derselben im Rahmen der definitiven Strassenplanung für möglich hält. Käme man nun mit dem Beschwerdeführer zum Schluss, die vom Planungsamt ausgearbeitete Erschliessungsvariante sei unzweckmässig, so hätte dies nicht zwingend zur Folge, dass weiteres Grünzonenland der Bauzone zugewiesen werden müsste. Vielmehr wäre diesfalls angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der Ausscheidung von Grünzonenland auf Parzelle Nr. 98 zu prüfen, ob nicht das auf solche Weise nur unzweckmässig erschliessbare Land ebenfalls aus der Bauzone entlassen und einer Nichtbauzone - d.h. ebenfalls der Grünzone - zugewiesen werden müsste. Eine solche Lösung läge aber zweifellos nicht im Interesse des Beschwerdeführers. Das kantonale Baudepartement stand somit bei der Genehmigung der Ortsplanungsrevision der Gemeinde Nesslau vor der Frage, ob es die von der Gemeinde in bezug auf das Grundstück Nr. 98 vorgesehene Einzonung in die Bauzone trotz den nicht idealen Erschliessungsverhältnissen akzeptieren wolle oder ob es die Gemeinde anhalten solle, hinsichtlich der Parzelle weitere Nichteinzonungen vorzunehmen, um den Erschliessungsschwierigkeiten auf diesem Wege Rechnung zu tragen. Zugunsten des Beschwerdeführers hat es dann die von der Gemeinde vorgenommenen Baulandzuweisungen genehmigt in der Meinung, diese seien - wie im angefochtenen Regierungsratsentscheid dargelegt wird - im Lichte der Erschliessungsvariante des Planungsamtes noch haltbar. Wird die Sach- und Rechtslage so betrachtet, so ist der angefochtene Entscheid des Regierungsrates nicht zu beanstanden. Dieser hat zu Recht nur geprüft, ob sich das der Bauzone zugeschiedene Land der Parzelle Nr. 98 auf vernünftige und zweckmässige Weise strassenmässig erschliessen lässt. Er hat dabei nicht gesagt, die vom Planungsamt skizzierte strassenmässige Erschliessungsvariante müsse später realisiert werden, sondern nur zum Ausdruck gebracht, diese Variante zeige auf, dass eine solche Erschliessung dieses Baulandes ohne Durchquerung des von der Grünzone geschützten Ski- und Schlittelgeländes möglich sei. Mehr musste der Regierungsrat im Rahmen der hier zu beurteilenden Zonierungsfrage nicht prüfen. (Auch die weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, mit denen er in bezug auf nicht der Grünzone, sondern der Bauzone zugewiesene Teile seiner Parzelle die Gewährung einer höheren Ausnützungsmöglichkeit verlangt, sind unbegründet. Die durch den Regierungsrat vorgenommene Zonierung ist insgesamt als im öffentlichen Interesse liegend zu bezeichnen und bedeutet keinen unverhältnismässigen Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers; sie ist daher im Lichte von Art. 22ter BV nicht zu beanstanden.)
4. (Die vom Beschwerdeführer als Sachverhaltsrügen bezeichneten Einwände stellen in Wirklichkeit gar keine solchen Rügen dar, sondern kommen vielmehr in erster Linie einer Kritik an der durch den Regierungsrat vorgenommenen Interessenabwägung gleich. Wie erwähnt, ist diese Interessenabwägung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Vorwürfe nebenbei als Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen aufgefasst werden können, ist diese Kritik offensichtlich unbegründet; die davon erfassten Sachverhaltsfeststellungen des Regierungsrates können nicht nur als willkürfrei, sondern ohne weiteres als zutreffend bezeichnet werden. Auch insoweit kann daher von einer Verfassungsrechtsverletzung nicht die Rede sein.)
5. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der angefochtene Regierungsratsbeschluss verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Im vorliegenden Fall gehe es insbesondere um die Frage, ob die Einzonung eines Teils der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone zulässig sei oder nicht. Dabei handle es sich um die Frage, ob eine materielle Enteignung zulässig sei. Diese Frage werde im Rahmen der formellen Enteignung und auch im Rahmen des Entschädigungsverfahrens nicht mehr geprüft. Sie sei daher im Rahmen der Überprüfung des Zonenplanes zu entscheiden. Dabei handle es sich zweifellos um eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Da er - der Beschwerdeführer - durch eine materielle Enteignung betroffen werde, habe er einen Anspruch darauf, dass sein Rekurs von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, ausschliesslich damit, der Einbezug der Parzelle Nr. 98 in die Grünzone betreffe enteignungsrechtlich relevante zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne dieser Vorschrift.
Bei der Zuweisung von Teilen des Grundstücks Nr. 98 in die Grünzone geht es, wie bereits dargelegt, um eine Massnahme der Zonenplanung. Damit wird der öffentlichen Hand entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Enteignungsrecht eingeräumt. Ob die Massnahme eine materielle Enteignung bewirkt, ist nicht im vorliegenden, sondern allenfalls in einem späteren, vom Beschwerdeführer separat einzuleitenden Verfahren zu beurteilen, in dem das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen als letzte kantonale Instanz angerufen werden kann (Art. 125 BauG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist es bei der Überprüfung von Zonenplänen möglich, dass ungeachtet der Frage, ob eine "Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 22ter BV der geforderten Rechtsanwendungskontrolle genügt (BGE 117 Ia 497 E. 2c-e, mit Hinweisen; s. auch BGE vom 11. November 1992 betr. Gemeinde Maur, in ZBl 94/1993 S. 475 ff. E. 5). Auch hier ist offenzulassen, ob es um "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" geht; vorliegend genügt jedenfalls das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der umstrittenen Ausscheidung der Grünzone nicht in entscheidrelevanter Weise umstritten ist. Der Beschränkung der Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Überprüfung von Sachverhaltsfragen allein auf das Willkürverbot (Art. 4 BV) hin kommt deshalb keine Bedeutung zu. Die in Frage stehenden Rechtsgrundlagen für diese Zonierungsmassnahme sind unbestrittenermassen genügend, was sich auch bei einer freien Prüfung dieser Frage ergibt. Ob die öffentlichen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen, ist wie die Frage der Verhältnismässigkeit des Eigentumseingriffs ebenfalls ohne Kognitionsbeschränkung frei geprüft worden.
Hieraus folgt, dass die für den Ausgang des Verfahrens massgebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) von einem Gericht umfassend geprüft worden sind (s. betreffend Sachverhaltsfragen das Urteil Belilos des EGMR vom 29. April 1988, Ziff. 71 und 72, Série A vol. 132 = EuGRZ 1989 S. 21 [S. 31 f.]; betreffend Rechtskontrolle Urteil Oerlemans vom 27. November 1991, Ziff. 53 und 56, Série A vol. 219, Urteil Mats Jacobsson vom 28. Juni 1990, Ziff. 32 und 34, Série A vol. 180-A = RUDH 1990 S. 434 [S. 436], Urteil Skärby vom 28. Juni 1990, Ziff. 28 und 29, Série A vol. 180-B = RUDH 1990 S. 437 [S. 440], und Urteil Allan Jacobsson vom 25. Oktober 1989, Ziff. 69 und 73, Série A vol. 163 = RUDH 1989 S. 166 [S. 168]). Aus den zitierten Urteilen ergibt sich weiter, dass die richterliche Zurückhaltung bei der Beurteilung des den Behörden zustehenden Planungsermessens der EMRK nicht widerspricht; sie steht der verlangten umfassenden Rechtsanwendungskontrolle nicht entgegen (BGE 117 Ia 497 E. 2e, s. auch BGE 119 Ia 88 E. 5, mit weiteren Hinweisen, sowie das schon erwähnte Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 S. 475 ff.; EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Verfahrensgarantien im Bereich des öffentlichen Rechts mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, in: Schriften des österreichischen Instituts für Menschenrechte, Band 1, 1989, S. 89 ff., S. 106 f.). Ob das Baudepartement und der Regierungsrat ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum pflichtgemäss ausgeübt haben oder ob Ermessensmissbrauch bzw. -überschreitung vorliegen, ist Rechtsfrage und ist vom Verfassungsrichter vorstehend ohne Kognitionsbeschränkung geprüft worden.
Beizufügen ist im übrigen, dass das vorliegende bundesgerichtliche Urteil von der interessierten Öffentlichkeit bei der Bundesgerichtskanzlei eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann, so dass - nachdem am 13. Oktober 1993 bereits eine öffentliche Parteiverhandlung stattgefunden hat (oben B) - auch dem ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Öffentlichkeitsgrundsatz angemessen Nachachtung verschafft worden ist (s. aus der EGMR-Rechtsprechung insb. Urteil Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 34, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 232 = VPB 48/1984 Nr. 83, und Urteil Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 30 f., Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 228; in diesem Zusammenhang ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 159; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 504 und N. 506 S. 434 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 340 zu Art. 6). | de | Art. 6 n. 1 CEDU, art. 4 e 22ter Cost.; controllo giudiziario della modifica di un piano regolatore, ordinata dall'autorità esecutiva comunale e approvata dal governo cantonale. 1. Ammissibilità della misura di pianificazione; inserimento di una parte dei fondi in zona verde e rifiuto di inserirli in zona edificabile (consid. 2). Ponderazione degli interessi in gioco (consid. 3).
2. La cognizione limitata di cui dispone il Tribunale federale riguardo le questioni di fatto non gioca nessun ruolo nella fattispecie, in quanto gli elementi di fatto decisivi per l'apprezzamento della misura pianificatoria litigiosa non sono contestati. La riserva che si impongono i tribunali nell'ambito del controllo del potere di apprezzamento lasciato all'autorità di pianificazione non è contrario all'art. 6 n. 1 CEDU; essa non impedisce un controllo completo della legalità della misura imposta da questa disposizione e peraltro esercitata pienamente dal Tribunale federale. Pertanto il principio della pubblicità è stato rispettato nella procedura di ricorso di diritto pubblico (consid. 5). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,006 | 119 Ia 421 | 119 Ia 421
Erwägungen ab Seite 422
Erwägungen:
1. Mit Gesuch vom 23. März 1993 verlangte die F. SA die gerichtliche Ernennung eines Einzelschiedsrichters in einer Streitigkeit gegen die H. B.V. Die Parteien hätten am 14./23. November 1989 im Hinblick auf den zwischen ihnen bestehenden Streitfall aus Alleinvertriebsvertrag Fürsprecher K. als Einzelschiedsrichter ernannt. Am 28. Oktober 1992 habe dieser indessen sein Mandat niedergelegt.
Der Gerichtspräsident III von Bern wies mit Entscheid vom 6. Juli 1993 das Gesuch ab. Die F. SA führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Richteramt III von Bern zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und sinngemäss der Gerichtspräsident III von Bern schliessen auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde.
2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 4 und Art. 58 BV sowie von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG geltend.
a) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von Art. 58 Abs. 1 BV prüft das Bundesgericht bei Ablehnung der Bestellung von Schiedsrichtern durch den staatlichen Richter (Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG) nur auf Willkür (BGE 118 Ia 20 E. 3a; VISCHER, N 16 zu Art. 179 IPRG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 OG). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 118 Ia 110 E. 3 mit Hinweisen, BGE 109 Ia 88).
Nach Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE ist für Entscheidungen und Aufgaben nach Artikel 179, 180, 183 bis 185 und 193 IPRG der für den Sitz des Schiedsgerichts zuständige Gerichtspräsident kompetent. Die Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 305 ff.) sind sinngemäss anwendbar. Gegen Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren können keine Rechtsmittel ergriffen werden mit Ausnahme der Appellation in den in Art. 336 ZPO/BE ausdrücklich bezeichneten Fällen und der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE (Art. 314 ZPO/BE; LEUCH, N 1 zu Art. 314 ZPO/BE; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 266 f.). Mit Nichtigkeitsklage kann namentlich die Verletzung klaren Rechts und eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gerügt werden (Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE). Eine beschränkte materiell rechtliche Prüfung ist dabei möglich (BGE 118 Ia 110 E. 3; LEUCH, N 5 zu Art. 360 ZPO/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 182 N 34).
Einer solchen Regelung, die gegen einen nach Art. 179 Abs. 3 IPRG ergangenen Ablehnungsentscheid ein kantonales ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht, stehen auch nicht die Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) entgegen, auf welches Art. 179 Abs. 2 IPRG sinngemäss verweist (vgl. dazu VISCHER, N 13 zu Art. 179 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 14 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 63 N 152; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 337 ff., 345). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es obliege dem kantonalen Recht (Art. 179 Abs. 2 IPRG), allfällige kantonalrechtliche Rechtsmittel gegen Ablehnungsentscheide vorzusehen (VISCHER, N 15 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 64 N 152; WENGER, a.a.O., S. 346; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 125; zögernd POUDRET, ASA 1992, S. 38 f; a. M. LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 12 Konkordat, N 14 zu Art. 179 IPRG). Dieser Auffassung ist beizupflichten.
c) Mit ihrem Gesuch verlangte die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG die Ernennung eines Einzelschiedsrichters. Der angefochtene, gemäss Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE im Summarverfahren ergangene Entscheid gründet auf Art. 179 IPRG und hätte nach dem Gesagten mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE angefochten werden können. Mit ihr hätte die Verletzung von Art. 179 IPRG gerügt werden können. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Entscheid des Gerichtspräsidenten mit kantonaler Nichtigkeitsklage anzufechten, ist demnach darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies gilt auch insoweit, als sie eine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV rügt. Zudem deckt sich diese Rüge mit jener einer Verletzung von Art. 179 Abs. 3 IPRG (BGE 118 Ia 20 E. 3a S. 25). Die Beschwerdeführerin kann hinsichtlich der Letztinstanzlichkeit auch nichts aus dem von ihr zitierten BGE 118 Ia 20 ableiten. Es trifft zwar zu, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonalen Endentscheid handelt, im Gegensatz zu BGE 118 Ia 20 ist dieser jedoch nicht letztinstanzlich im Sinn von Art. 87 OG. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Schiedsgerichtsbarkeit; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Letztinstanzlichkeit (Art. 4 BV, Art. 86 OG, Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG). Das IPRG untersagt dem kantonalen Recht nicht, einen Instanzenzug für Entscheide des staatlichen Richters über die Bestellung eines Schiedsgerichts gemäss Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG vorzusehen. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,007 | 119 Ia 421 | 119 Ia 421
Erwägungen ab Seite 422
Erwägungen:
1. Mit Gesuch vom 23. März 1993 verlangte die F. SA die gerichtliche Ernennung eines Einzelschiedsrichters in einer Streitigkeit gegen die H. B.V. Die Parteien hätten am 14./23. November 1989 im Hinblick auf den zwischen ihnen bestehenden Streitfall aus Alleinvertriebsvertrag Fürsprecher K. als Einzelschiedsrichter ernannt. Am 28. Oktober 1992 habe dieser indessen sein Mandat niedergelegt.
Der Gerichtspräsident III von Bern wies mit Entscheid vom 6. Juli 1993 das Gesuch ab. Die F. SA führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Richteramt III von Bern zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und sinngemäss der Gerichtspräsident III von Bern schliessen auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde.
2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 4 und Art. 58 BV sowie von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG geltend.
a) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von Art. 58 Abs. 1 BV prüft das Bundesgericht bei Ablehnung der Bestellung von Schiedsrichtern durch den staatlichen Richter (Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG) nur auf Willkür (BGE 118 Ia 20 E. 3a; VISCHER, N 16 zu Art. 179 IPRG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 OG). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 118 Ia 110 E. 3 mit Hinweisen, BGE 109 Ia 88).
Nach Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE ist für Entscheidungen und Aufgaben nach Artikel 179, 180, 183 bis 185 und 193 IPRG der für den Sitz des Schiedsgerichts zuständige Gerichtspräsident kompetent. Die Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 305 ff.) sind sinngemäss anwendbar. Gegen Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren können keine Rechtsmittel ergriffen werden mit Ausnahme der Appellation in den in Art. 336 ZPO/BE ausdrücklich bezeichneten Fällen und der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE (Art. 314 ZPO/BE; LEUCH, N 1 zu Art. 314 ZPO/BE; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 266 f.). Mit Nichtigkeitsklage kann namentlich die Verletzung klaren Rechts und eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gerügt werden (Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE). Eine beschränkte materiell rechtliche Prüfung ist dabei möglich (BGE 118 Ia 110 E. 3; LEUCH, N 5 zu Art. 360 ZPO/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 182 N 34).
Einer solchen Regelung, die gegen einen nach Art. 179 Abs. 3 IPRG ergangenen Ablehnungsentscheid ein kantonales ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht, stehen auch nicht die Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) entgegen, auf welches Art. 179 Abs. 2 IPRG sinngemäss verweist (vgl. dazu VISCHER, N 13 zu Art. 179 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 14 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 63 N 152; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 337 ff., 345). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es obliege dem kantonalen Recht (Art. 179 Abs. 2 IPRG), allfällige kantonalrechtliche Rechtsmittel gegen Ablehnungsentscheide vorzusehen (VISCHER, N 15 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 64 N 152; WENGER, a.a.O., S. 346; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 125; zögernd POUDRET, ASA 1992, S. 38 f; a. M. LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 12 Konkordat, N 14 zu Art. 179 IPRG). Dieser Auffassung ist beizupflichten.
c) Mit ihrem Gesuch verlangte die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG die Ernennung eines Einzelschiedsrichters. Der angefochtene, gemäss Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE im Summarverfahren ergangene Entscheid gründet auf Art. 179 IPRG und hätte nach dem Gesagten mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE angefochten werden können. Mit ihr hätte die Verletzung von Art. 179 IPRG gerügt werden können. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Entscheid des Gerichtspräsidenten mit kantonaler Nichtigkeitsklage anzufechten, ist demnach darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies gilt auch insoweit, als sie eine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV rügt. Zudem deckt sich diese Rüge mit jener einer Verletzung von Art. 179 Abs. 3 IPRG (BGE 118 Ia 20 E. 3a S. 25). Die Beschwerdeführerin kann hinsichtlich der Letztinstanzlichkeit auch nichts aus dem von ihr zitierten BGE 118 Ia 20 ableiten. Es trifft zwar zu, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonalen Endentscheid handelt, im Gegensatz zu BGE 118 Ia 20 ist dieser jedoch nicht letztinstanzlich im Sinn von Art. 87 OG. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Arbitrage; recevabilité du recours de droit public; épuisement des moyens de droit cantonal (art. 4 Cst., art. 86 OJ, art. 179 al. 2 et 3 LDIP). La LDIP n'interdit pas au droit cantonal d'instituer un recours à l'encontre des décisions du juge étatique concernant la constitution d'un tribunal arbitral, au sens de l'art. 179 al. 2 et 3 LDIP. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,008 | 119 Ia 421 | 119 Ia 421
Erwägungen ab Seite 422
Erwägungen:
1. Mit Gesuch vom 23. März 1993 verlangte die F. SA die gerichtliche Ernennung eines Einzelschiedsrichters in einer Streitigkeit gegen die H. B.V. Die Parteien hätten am 14./23. November 1989 im Hinblick auf den zwischen ihnen bestehenden Streitfall aus Alleinvertriebsvertrag Fürsprecher K. als Einzelschiedsrichter ernannt. Am 28. Oktober 1992 habe dieser indessen sein Mandat niedergelegt.
Der Gerichtspräsident III von Bern wies mit Entscheid vom 6. Juli 1993 das Gesuch ab. Die F. SA führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Richteramt III von Bern zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und sinngemäss der Gerichtspräsident III von Bern schliessen auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde.
2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 4 und Art. 58 BV sowie von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG geltend.
a) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von Art. 58 Abs. 1 BV prüft das Bundesgericht bei Ablehnung der Bestellung von Schiedsrichtern durch den staatlichen Richter (Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG) nur auf Willkür (BGE 118 Ia 20 E. 3a; VISCHER, N 16 zu Art. 179 IPRG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 OG). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 118 Ia 110 E. 3 mit Hinweisen, BGE 109 Ia 88).
Nach Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE ist für Entscheidungen und Aufgaben nach Artikel 179, 180, 183 bis 185 und 193 IPRG der für den Sitz des Schiedsgerichts zuständige Gerichtspräsident kompetent. Die Vorschriften über das summarische Verfahren (Art. 305 ff.) sind sinngemäss anwendbar. Gegen Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren können keine Rechtsmittel ergriffen werden mit Ausnahme der Appellation in den in Art. 336 ZPO/BE ausdrücklich bezeichneten Fällen und der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE (Art. 314 ZPO/BE; LEUCH, N 1 zu Art. 314 ZPO/BE; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 266 f.). Mit Nichtigkeitsklage kann namentlich die Verletzung klaren Rechts und eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gerügt werden (Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE). Eine beschränkte materiell rechtliche Prüfung ist dabei möglich (BGE 118 Ia 110 E. 3; LEUCH, N 5 zu Art. 360 ZPO/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 182 N 34).
Einer solchen Regelung, die gegen einen nach Art. 179 Abs. 3 IPRG ergangenen Ablehnungsentscheid ein kantonales ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht, stehen auch nicht die Bestimmungen des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) entgegen, auf welches Art. 179 Abs. 2 IPRG sinngemäss verweist (vgl. dazu VISCHER, N 13 zu Art. 179 IPRG; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 14 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 63 N 152; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 337 ff., 345). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es obliege dem kantonalen Recht (Art. 179 Abs. 2 IPRG), allfällige kantonalrechtliche Rechtsmittel gegen Ablehnungsentscheide vorzusehen (VISCHER, N 15 zu Art. 179 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 64 N 152; WENGER, a.a.O., S. 346; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 125; zögernd POUDRET, ASA 1992, S. 38 f; a. M. LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 12 Konkordat, N 14 zu Art. 179 IPRG). Dieser Auffassung ist beizupflichten.
c) Mit ihrem Gesuch verlangte die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG die Ernennung eines Einzelschiedsrichters. Der angefochtene, gemäss Art. 380 Abs. 3 ZPO/BE im Summarverfahren ergangene Entscheid gründet auf Art. 179 IPRG und hätte nach dem Gesagten mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO/BE angefochten werden können. Mit ihr hätte die Verletzung von Art. 179 IPRG gerügt werden können. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 179 Abs. 2 und 3 IPRG direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Entscheid des Gerichtspräsidenten mit kantonaler Nichtigkeitsklage anzufechten, ist demnach darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies gilt auch insoweit, als sie eine Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV rügt. Zudem deckt sich diese Rüge mit jener einer Verletzung von Art. 179 Abs. 3 IPRG (BGE 118 Ia 20 E. 3a S. 25). Die Beschwerdeführerin kann hinsichtlich der Letztinstanzlichkeit auch nichts aus dem von ihr zitierten BGE 118 Ia 20 ableiten. Es trifft zwar zu, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonalen Endentscheid handelt, im Gegensatz zu BGE 118 Ia 20 ist dieser jedoch nicht letztinstanzlich im Sinn von Art. 87 OG. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | de | Arbitrato; ricevibilità del ricorso di diritto pubblico; esaurimento del corso delle istanze cantonali (art. 4 Cost., art. 86 OG, art. 179 cpv. 2 e 3 LDIP). La LDIP non vieta al diritto cantonale di prevedere un ricorso contro le decisioni rese dal giudice in merito alla costituzione del tribunale arbitrale ai sensi dell'art. 179 cpv. 2 e 3 LDIP. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,009 | 119 Ia 424 | 119 Ia 424
Sachverhalt ab Seite 425
Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4 "Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom 16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig" betrachteten Offerten. Unter diesen war namentlich das Angebot der Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie folgt begründet wurde:
"Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass die Firma Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4 (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine Unternehmervariante eingereicht hat.
Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich, dass eine Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."
Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen (SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen SR 725.11).
Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12; eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".
Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (SubV).
b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und wieweit die Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993 die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 OG erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen dahingestellt bleiben.
3. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende autoritative Anordnung (grundlegend: BGE 103 Ib 154; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 1b S. 370; BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234 E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S. 337 sowie BGE 103 Ib 154 E. 2b S. 157).
Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre, wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide, da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von Art. 84 OG abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561).
Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung des Vergebungsentscheides (BGE 115 Ia 76 E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).
c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von Art. 4 BV zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter zukomme (vgl. BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Parteirechte rügen.
d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom 11. Juli 1984), steht Art. 101 lit. a OG entgegen. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 111 Ib 73; BGE 119 Ib 414 E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt (E. 3a), keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels bilden.
e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 6 S. 153).
4. a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensgarantien berufen.
b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels, direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen der Vergebung zu ziehen ist.
aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage, die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit, gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln, z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz, Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung) darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.
bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten für eine vom Staat zu vergebende Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.
cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die - subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden minimalen Parteirechte (BGE BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen können. Unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Minimalgarantien können immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten geht (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; BGE 107 Ia 135 E. 2b S. 137).
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 SubV. Danach dürfen von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden, "welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und "überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer technischer Vorgaben der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe, dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er gar keine Haftung übernehmen könne.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart bemängelt.
c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss Art. 9 Abs. 3 SubV unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von Art. 9 Abs. 3 SubV oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.
d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien, die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren) eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der materiellen Beurteilung der Offerte. | de | Submission: Arbeits- und Lieferungsvergebung. 1. Der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlags gegenüber einem anderen Bewerber stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen (E. 3a, d).
2. Da Vergebungsentscheiden der Charakter eines hoheitlichen Aktes gemäss Art. 84 OG fehlt und kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, ist eine materielle Anfechtung der Vergebung mit staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann einzig eine formelle Rechtsverweigerung durch Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Parteirechte geltend gemacht werden (E. 3c).
3. Bei der Bestimmung des Kreises der im Submissionsverfahren geschützten formellen Befugnisse ist den Besonderheiten dieses Verfahrens Rechnung zu tragen; in Betracht fallen nur Ansprüche, welche den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Soweit eine Verletzung von direkt aus Art. 4 BV fliessenden Regeln geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass diese auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar sind (E. 4b; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 425
Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4 "Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom 16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig" betrachteten Offerten. Unter diesen war namentlich das Angebot der Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie folgt begründet wurde:
"Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass die Firma Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4 (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine Unternehmervariante eingereicht hat.
Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich, dass eine Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."
Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen (SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen SR 725.11).
Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12; eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".
Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (SubV).
b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und wieweit die Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993 die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 OG erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen dahingestellt bleiben.
3. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende autoritative Anordnung (grundlegend: BGE 103 Ib 154; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 1b S. 370; BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234 E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S. 337 sowie BGE 103 Ib 154 E. 2b S. 157).
Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre, wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide, da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von Art. 84 OG abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561).
Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung des Vergebungsentscheides (BGE 115 Ia 76 E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).
c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von Art. 4 BV zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter zukomme (vgl. BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Parteirechte rügen.
d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom 11. Juli 1984), steht Art. 101 lit. a OG entgegen. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 111 Ib 73; BGE 119 Ib 414 E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt (E. 3a), keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels bilden.
e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 6 S. 153).
4. a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensgarantien berufen.
b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels, direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen der Vergebung zu ziehen ist.
aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage, die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit, gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln, z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz, Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung) darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.
bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten für eine vom Staat zu vergebende Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.
cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die - subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden minimalen Parteirechte (BGE BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen können. Unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Minimalgarantien können immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten geht (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; BGE 107 Ia 135 E. 2b S. 137).
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 SubV. Danach dürfen von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden, "welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und "überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer technischer Vorgaben der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe, dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er gar keine Haftung übernehmen könne.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart bemängelt.
c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss Art. 9 Abs. 3 SubV unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von Art. 9 Abs. 3 SubV oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.
d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien, die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren) eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der materiellen Beurteilung der Offerte. | de | Soumission: adjudication de travaux et de livraisons. 1. L'adjudication d'un travail ou d'une livraison à un soumissionnaire dans une procédure de soumission publique, respectivement le refus de l'adjudication à un autre candidat, ne constitue pas une décision au sens des art. 5 PA et 97 OJ. Le recours de droit administratif est irrecevable (consid. 3a, d).
2. Comme les décisions d'adjudication ne revêtent pas le caractère d'actes souverains selon l'art. 84 OJ et qu'il n'existe aucun droit juridiquement protégé à l'adjudication, une contestation matérielle de l'adjudication par la voie du recours de droit public est irrecevable. Le recours de droit public permet uniquement d'invoquer un déni de justice formel dû à une violation des droits de partie garantis par le droit de procédure cantonal ou déduits directement de l'art. 4 Cst. (consid. 3c).
3. Lors de la détermination de l'étendue des droits de nature formelle protégés dans la procédure d'adjudication, il faut tenir compte des particularités de cette procédure; seuls entrent en considération les droits qui concernent le déroulement de la procédure proprement dite. Lorsque est invoquée une violation de règles découlant directement de l'art. 4 Cst., il faut tenir compte du fait que celles-ci sont adaptées à une procédure de décision proprement dite et par conséquent ne sont applicables que de façon restreinte à la procédure de soumission (consid. 4b; précision de la jurisprudence). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,011 | 119 Ia 424 | 119 Ia 424
Sachverhalt ab Seite 425
Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4 "Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom 16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig" betrachteten Offerten. Unter diesen war namentlich das Angebot der Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie folgt begründet wurde:
"Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass die Firma Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4 (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine Unternehmervariante eingereicht hat.
Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich, dass eine Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."
Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen (SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen SR 725.11).
Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12; eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".
Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (SubV).
b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und wieweit die Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993 die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 OG erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen dahingestellt bleiben.
3. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und Art. 97 OG dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende autoritative Anordnung (grundlegend: BGE 103 Ib 154; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 1b S. 370; BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234 E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S. 337 sowie BGE 103 Ib 154 E. 2b S. 157).
Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre, wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide, da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von Art. 84 OG abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (BGE 115 Ia 76 E. 1b S. 78; BGE 106 Ia 323 E. 3a S. 325; BGE 101 IV 407 E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561).
Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung des Vergebungsentscheides (BGE 115 Ia 76 E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).
c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von Art. 4 BV zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter zukomme (vgl. BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79; BGE 106 Ia 323 E. 3c S. 327; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Parteirechte rügen.
d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom 11. Juli 1984), steht Art. 101 lit. a OG entgegen. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 111 Ib 73; BGE 119 Ib 414 E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt (E. 3a), keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels bilden.
e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 6 S. 153).
4. a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensgarantien berufen.
b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels, direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen der Vergebung zu ziehen ist.
aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage, die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit, gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln, z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz, Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung) darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.
bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten für eine vom Staat zu vergebende Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.
cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die - subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden minimalen Parteirechte (BGE BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen können. Unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Minimalgarantien können immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten geht (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; BGE 107 Ia 135 E. 2b S. 137).
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 SubV. Danach dürfen von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden, "welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und "überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer technischer Vorgaben der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe, dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er gar keine Haftung übernehmen könne.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart bemängelt.
c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss Art. 9 Abs. 3 SubV unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von Art. 9 Abs. 3 SubV oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.
d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien, die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren) eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der materiellen Beurteilung der Offerte. | de | Appalti pubblici: aggiudicazione di lavori e forniture. 1. L'aggiudicazione di un'opera o di una fornitura in un appalto pubblico a un concorrente oppure il rifiuto di deliberare l'opera a un altro concorrente non costituisce una decisione ai sensi degli art. 5 PA e 97 OG. Il ricorso di diritto amministrativo è escluso (consid. 3a, d).
2. Poiché le decisioni di aggiudicazione non sono atti d'imperio ai sensi dell'art. 84 OG e siccome non vi è un interesse giuridicamente protetto a ottenere la delibera, il ricorso di diritto pubblico con cui s'impugna il merito dell'aggiudicazione è inammissibile. Con questo rimedio può unicamente essere fatta valere la violazione di diritti di parte, siano essi fondati sulla normativa cantonale oppure sgorganti direttamente dall'art. 4 Cost., che si risolva in un diniego di giustizia formale (consid. 3c).
3. Per determinare in materia di appalti pubblici quali sono i diritti formali protetti, si deve tener conto delle particolarità di questa procedura; vanno presi in considerazione solo diritti concernenti la procedura in senso stretto. Quando viene censurata la lesione di principi sgorganti direttamente dall'art. 4 Cost., si deve considerare che questi si riferiscono a procedure che si concludono con atti d'imperio e che, di conseguenza, in materia di appalti, essi trovano solo un'applicazione limitata (consid. 4b; precisazione della giurisprudenza). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,012 | 119 Ia 433 | 119 Ia 433
Sachverhalt ab Seite 434
Art. 17 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Schaffhausen (GesG) vom 19. Oktober 1970 hat folgenden Wortlaut:
"Die Ärzte in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken sind berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen, unter Anzeige an das Departement des Inneren.
In Gemeinden mit wenigstens zwei öffentlichen Apotheken ist für die Führung einer Privatapotheke die Bewilligung des Departementes des Innern erforderlich. Sie wird erteilt aufgrund einer verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker. Das Departement kann Weisungen für die Bestellung dieser Kommission erlassen. Die Kommission entscheidet, ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist."
In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 bezeichnete das Obergericht des Kantons Schaffhausen Art. 17 Abs. 2 GesG als verfassungswidrige Bedürfnisklausel und daher nicht anwendbare Bestimmung. In der Folge machten die zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht mehr davon abhängig, dass ihre Erteilung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig sei.
Am 22. Februar 1985 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Schaffhausen Dr. med. G. die Bewilligung zur Führung einer Arztpraxis in Schaffhausen. Dabei nahm die Sanitätsdirektion zur Kenntnis, dass Dr. G. eine Privatapotheke führen werde, machte ihn aber unter Hinweis auf einen beim Bundesgericht hängigen und die Frage der Selbstdispensation der Ärzte betreffenden Fall darauf aufmerksam, dass er die Selbstdispensation werde einstellen müssen, "sollte das Bundesgericht (...) zur Auffassung gelangen, ein partielles oder vollständiges Verbot der Selbstdispensation verstosse nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit".
Am 23. Januar 1986 forderte die Sanitätsdirektion Dr. G. unter Berufung auf Art. 17 Abs. 2 GesG und zwei am 25. April 1985 ergangene, allerdings die Kantone Waadt (unveröffentlichtes Urteil i.S. W.) und Freiburg (BGE 111 Ia 184) betreffende Entscheide des Bundesgerichts auf, entweder ein Gesuch zur Führung einer Privatapotheke einzureichen oder aber die Selbstdispensation spätestens bis 31. März 1987 einzustellen. Auf Rekurs von Dr. G. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Entscheid vom 10. Juli 1990.
Dagegen beschwerte sich Dr. G. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen und hierfür keiner zusätzlichen kantonalen Bewilligung bedürfe. Mit Urteil vom 19. Juni 1992 hiess das Obergericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob die Entscheide des Regierungsrates und der Sanitätsdirektion auf und stellte fest, dass Dr. G. weiterhin berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1992 beantragen B. und Mitbeteiligte die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes vom 19. Juni 1992. Separat hat auch der Apothekerverein des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. Juli 1992 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Beschwerdegegner Dr. G. beantragen in erster Linie, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen). Die Legitimation bestimmt sich ausschliesslich nach Art. 88 OG. Unmassgeblich ist daher, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigeladen wurden und demzufolge Parteistellung erhielten (BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation in erster Linie auf Art. 31 BV, d.h. auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, den sie als verletzt betrachten, da für Apotheker und Ärzte hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten unterschiedliche Regelungen namentlich über die räumliche Ausstattung und die Betriebsführung, aber auch den Notfalldienst bestünden. Daraus resultiere zu Lasten der Apotheker eine Wettbewerbsverzerrung.
Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden.
Auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen können sich jedenfalls nur direkte Konkurrenten berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen Inhabern von "Peep-Shows" einerseits und von Kiosken, Kinos und Nightclubs anderseits (BGE 106 Ia 267), zwischen Kinos einerseits und Theatern sowie Cabaret/Dancings anderseits (BGE 93 I 305 E. 2a S. 309 mit Hinweis), aber auch zwischen Apotheken und Drogerien (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35) verneint. Der Verkauf von auch andernorts angebotenen Artikeln durch die Apotheken ist hinsichtlich der nur bei diesen erhältlichen Produkte bloss akzessorischer Natur und vermag daher keine direkte Konkurrenzsituation zwischen Apotheken und Drogerien zu begründen (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35). Unter diesem Gesichtswinkel sind die Beschwerdeführer, welche sich als Apotheker nicht mit gleichen Angeboten wie ein Arzt an das gleiche Publikum richten, nicht zur Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen legitimiert.
c) Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer sich auf das Willkürverbot von Art. 4 BV berufen können.
Die Regelung von Art. 17 GesG, wonach in Gemeinden mit mehr als einer Apotheke die Selbstdispensation durch Ärzte nur bewilligt werden darf, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", will eine genügende Medikamentenversorgung sichern, indem sie die Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schützt. Dieser Schutz ist zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Konkurrenzschutz keine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt ist. Ob diese Regelung und deren Zielsetzung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde; für die Legitimation der Beschwerdeführer ist die Frage unerheblich.
Dient Art. 17 GesG im erwähnten Sinne auch dem Konkurrenzschutz der Apotheken, so haben deren Inhaber an der Befolgung dieser gesetzlichen Regelung, soweit es um die Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation in ihrem Einzugskreis geht, ein rechtlich geschütztes Interesse. Die vorliegende Situation lässt sich mit jener im Bereich des öffentlichen Baurechts vergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Baubewilligung dann legitimiert, wenn er die Verletzung von Bauvorschriften rügt, die ausser dem Schutz der Allgemeinheit auch oder in erster Linie den Interessen der Nachbarn dienen; darüber hinaus muss er sich (räumlich) im Schutzbereich der betreffenden Vorschriften befinden (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234). Die fünf beschwerdeführenden Apotheker aus der Stadt Schaffhausen stehen zwar zum Beschwerdegegner in keinem direkten Konkurrenzverhältnis und können sich damit nicht auf Art. 31 BV berufen; sie befinden sich aber räumlich im Schutzbereich von Art. 17 GesG und sind daher nach dem Gesagten legitimiert, das Urteil des Obergerichts wegen willkürlicher Verletzung dieser Gesetzesvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
d) Zu prüfen bleibt die Legitimation des Apothekervereins Schaffhausen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese, weil von vornherein höchstens fünf Geschäftsinhaber, mithin die Minderheit der Vereinsmitglieder betroffen sein könnten.
Einem Verein wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend gemacht wird (BGE 114 Ia 452 E. 1d, aa S. 456; vgl. auch BGE 119 Ia 197 E. 1c, bb S. 201).
Zum statutarischen Zweck des Apothekervereins des Kantons Schaffhausen gehört unter anderem die Wahrung der gemeinsamen Berufsinteressen seiner Mitglieder. Von den 15 Mitgliedern sind nur deren fünf als Inhaber einer Apotheke im engeren Einzugsbereich der Arztpraxis des Beschwerdegegners vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, während einige weitere Vereinsmitglieder zwar Apotheken leiten, aber nicht Geschäftsführer sind und insoweit auch kaum persönlich zur Beschwerde befugt sein dürften. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Interesse eines relativ grossen Anteils der Mitglieder geltend gemacht wird. Der Apothekerverein ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3. Nach Art. 17 Abs. 1 GesG ist Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken generell gestattet.
In Gemeinden mit zwei oder mehr öffentlichen Apotheken bedarf die Selbstdispensation der Bewilligung des zuständigen kantonalen Departementes. Die Zustimmung wird gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG erteilt aufgrund einer "verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker", welche darüber zu befinden hat, "ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist".
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdegegner, dem als in der Stadt Schaffhausen tätigem Arzt keine Bewilligung zur Selbstdispensation erteilt wurde, sei weiterhin auch ohne eine solche Bewilligung berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen. Damit hat das Obergericht es abgelehnt, Art. 17 Abs. 2 GesG zur Anwendung zu bringen, obwohl in der Gemeinde Schaffhausen neun öffentliche Apotheken bestehen, so dass der Beschwerdegegner gemäss der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 GesG für die Führung einer Privatapotheke einer Bewilligung bedürfte, die nur zu erteilen wäre, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist". Im Ergebnis wirkt sich das Urteil des Obergerichts so aus, als wäre dem Beschwerdegegner gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG eine generelle Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt worden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehlten wichtige Gründe, welche die Nichtbeachtung der Vorschrift durch das Obergericht zu rechtfertigen vermöchten; das Obergericht sei durch die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 2 GesG in Willkür verfallen.
4. Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 129 E. 2 S. 130).
Das Bundesgericht hat das Verbot bzw. die Beschränkung der Selbstdispensation als grundsätzlich mit Art. 31 BV vereinbare sozialpolitische Massnahme betrachtet (vgl. BGE 111 Ia 184). Setzt sich ein kantonales Gericht, wie im vorliegenden Fall das Obergericht des Kantons Schaffhausen, über eine vom kantonalen Gesetzgeber erlassene klare Regelung wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit derselben hinweg, obwohl vergleichbare Regelungen anderer Kantone vom Bundesgericht als verfassungsmässig betrachtet worden sind, so hält ein solches Vorgehen nur dann vor dem Willkürverbot stand, wenn sich das Gericht für die behauptete Verfassungswidrigkeit auf triftige Gründe stützen kann.
a) Das Obergericht hat die von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit von Art. 17 Abs. 2 GesG unter anderem damit begründet, dass die Norm ihr Ziel gar nicht zu erreichen vermöge, weil die Versorgung mit Medikamenten nicht primär in jenen Gemeinden gefährdet sei, in denen zwei oder mehr öffentliche Apotheken bestünden, sondern in jenen, wo lediglich eine einzige, knapp ihr Auskommen findende Apotheke vorhanden sei; gerade hier könne jedoch die Selbstdispensation nach Art. 17 GesG nicht untersagt werden.
Eine ähnliche Ordnung wie die in Art. 17 GesG verankerte kennt auch der Kanton Bern, welcher die Selbstdispensation ebenfalls nur in "Ortschaften" zulässt, in welchen die Medikamentenversorgung nicht durch "mehrere öffentliche Apotheken" gewährleistet ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984). Massgebender Gesichtspunkt einer solchen Regelung ist die Sicherstellung des lokalen Notfalldienstes, welcher das Vorhandensein von mehr als einer Apotheke voraussetzt. Neben dem Ziel der Erhaltung eines (räumlichen) Versorgungsnetzes durch öffentliche Apotheken legt eine solche Ordnung zugleich Gewicht auf eine zeitlich durchgehende Medikamentenversorgung und schränkt die Selbstdispensation zugunsten dieses Aspektes weniger stark ein als andere Kantone, welche die Selbstdispensation überhaupt erst dann zulassen, wenn keine öffentliche Apotheke in der Nähe liegt (so etwa die in BGE 111 Ia 182 beurteilte freiburgische Regelung). Allein deshalb, weil Art. 17 GesG den öffentlichen Apotheken in grösseren Gemeinden einen besseren Schutz gewährt als den in kleineren Gemeinden allein vorhandenen Apotheken, erweist sich die im Kanton Schaffhausen geltende Ordnung indessen nicht als unverhältnismässig oder, wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid meint, gar als sinn- und zwecklos. Auch eine solche, zugunsten eines optimalen Notfalldienstes abgeschwächte Selbstdispensationsbeschränkung trägt immer noch zur Erhaltung des Apothekennetzes bei. Das Bundesgericht hat denn auch die mit Art. 17 GesG vergleichbare Ordnung des bernischen Rechts als verfassungsmässig erachtet (vgl. BGE 118 Ia 175).
b) Das Obergericht übersieht zudem, dass sich die beanstandete Beschränkung der Selbstdispensation nicht bloss mit dem erwähnten Ziel der Strukturerhaltung rechtfertigen lässt, sondern dass noch weitere gesundheitspolitische Argumente für eine Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apotheken angeführt werden können. Auf deren Darlegung im einzelnen kann hier verzichtet werden (vgl. dazu BGE 111 Ia 184 E. 4 S. 188 ff.; 118 Ia 175 E. 3 S. 181 ff.
c) Andere triftige Gründe für die angebliche Verfassungswidrigkeit von Art. 17 GesG führt das Obergericht nicht an, und es sind auch keine solchen erkennbar. Insbesondere liegt darin, dass die Selbstdispensation nach Art. 17 Abs. 2 GesG im Interesse einer genügenden Medikamentenversorgung lediglich dort zugelassen wird, wo dies für die Medikamentenversorgung der Bevölkerung notwendig ist, entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "grundsätzlich unzulässige Bedürfnisklausel". Mit der Erhaltung einer ausreichenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung verfolgt Art. 17 GesG, auch wenn das Selbstdispensationsverbot (bzw. die Selbstdispensationsbeschränkung) im Ergebnis einen Konkurrenzschutz für die Apotheken bewirkt, keinen wirtschaftspolitischen, sondern einen mit Art. 31 BV vereinbaren sozialpolitischen Zweck (vgl. BGE 111 Ia 184). | de | Art. 4, 31 BV; Zulassung der Selbstdispensation (Medikamentenverkauf durch Ärzte); Legitimation der Apotheker. 1. Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Keine direkte Konkurrenz zwischen Apothekern und Ärzten hinsichtlich des Medikamentenverkaufs (E. 2b).
2. Bejahung der Legitimation des Apothekers zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gegen die gesetzwidrige Zulassung der Selbstdispensation durch einen im gleichen Einzugsbereich tätigen Arzt (E. 2c).
3. Aufhebung eines kantonalen Rechtsmittelentscheides, welcher die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Selbstdispensationsbeschränkung willkürlich verneint (E. 3, 4). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 434
Art. 17 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Schaffhausen (GesG) vom 19. Oktober 1970 hat folgenden Wortlaut:
"Die Ärzte in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken sind berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen, unter Anzeige an das Departement des Inneren.
In Gemeinden mit wenigstens zwei öffentlichen Apotheken ist für die Führung einer Privatapotheke die Bewilligung des Departementes des Innern erforderlich. Sie wird erteilt aufgrund einer verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker. Das Departement kann Weisungen für die Bestellung dieser Kommission erlassen. Die Kommission entscheidet, ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist."
In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 bezeichnete das Obergericht des Kantons Schaffhausen Art. 17 Abs. 2 GesG als verfassungswidrige Bedürfnisklausel und daher nicht anwendbare Bestimmung. In der Folge machten die zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht mehr davon abhängig, dass ihre Erteilung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig sei.
Am 22. Februar 1985 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Schaffhausen Dr. med. G. die Bewilligung zur Führung einer Arztpraxis in Schaffhausen. Dabei nahm die Sanitätsdirektion zur Kenntnis, dass Dr. G. eine Privatapotheke führen werde, machte ihn aber unter Hinweis auf einen beim Bundesgericht hängigen und die Frage der Selbstdispensation der Ärzte betreffenden Fall darauf aufmerksam, dass er die Selbstdispensation werde einstellen müssen, "sollte das Bundesgericht (...) zur Auffassung gelangen, ein partielles oder vollständiges Verbot der Selbstdispensation verstosse nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit".
Am 23. Januar 1986 forderte die Sanitätsdirektion Dr. G. unter Berufung auf Art. 17 Abs. 2 GesG und zwei am 25. April 1985 ergangene, allerdings die Kantone Waadt (unveröffentlichtes Urteil i.S. W.) und Freiburg (BGE 111 Ia 184) betreffende Entscheide des Bundesgerichts auf, entweder ein Gesuch zur Führung einer Privatapotheke einzureichen oder aber die Selbstdispensation spätestens bis 31. März 1987 einzustellen. Auf Rekurs von Dr. G. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Entscheid vom 10. Juli 1990.
Dagegen beschwerte sich Dr. G. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen und hierfür keiner zusätzlichen kantonalen Bewilligung bedürfe. Mit Urteil vom 19. Juni 1992 hiess das Obergericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob die Entscheide des Regierungsrates und der Sanitätsdirektion auf und stellte fest, dass Dr. G. weiterhin berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1992 beantragen B. und Mitbeteiligte die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes vom 19. Juni 1992. Separat hat auch der Apothekerverein des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. Juli 1992 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Beschwerdegegner Dr. G. beantragen in erster Linie, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen). Die Legitimation bestimmt sich ausschliesslich nach Art. 88 OG. Unmassgeblich ist daher, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigeladen wurden und demzufolge Parteistellung erhielten (BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation in erster Linie auf Art. 31 BV, d.h. auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, den sie als verletzt betrachten, da für Apotheker und Ärzte hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten unterschiedliche Regelungen namentlich über die räumliche Ausstattung und die Betriebsführung, aber auch den Notfalldienst bestünden. Daraus resultiere zu Lasten der Apotheker eine Wettbewerbsverzerrung.
Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden.
Auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen können sich jedenfalls nur direkte Konkurrenten berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen Inhabern von "Peep-Shows" einerseits und von Kiosken, Kinos und Nightclubs anderseits (BGE 106 Ia 267), zwischen Kinos einerseits und Theatern sowie Cabaret/Dancings anderseits (BGE 93 I 305 E. 2a S. 309 mit Hinweis), aber auch zwischen Apotheken und Drogerien (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35) verneint. Der Verkauf von auch andernorts angebotenen Artikeln durch die Apotheken ist hinsichtlich der nur bei diesen erhältlichen Produkte bloss akzessorischer Natur und vermag daher keine direkte Konkurrenzsituation zwischen Apotheken und Drogerien zu begründen (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35). Unter diesem Gesichtswinkel sind die Beschwerdeführer, welche sich als Apotheker nicht mit gleichen Angeboten wie ein Arzt an das gleiche Publikum richten, nicht zur Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen legitimiert.
c) Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer sich auf das Willkürverbot von Art. 4 BV berufen können.
Die Regelung von Art. 17 GesG, wonach in Gemeinden mit mehr als einer Apotheke die Selbstdispensation durch Ärzte nur bewilligt werden darf, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", will eine genügende Medikamentenversorgung sichern, indem sie die Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schützt. Dieser Schutz ist zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Konkurrenzschutz keine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt ist. Ob diese Regelung und deren Zielsetzung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde; für die Legitimation der Beschwerdeführer ist die Frage unerheblich.
Dient Art. 17 GesG im erwähnten Sinne auch dem Konkurrenzschutz der Apotheken, so haben deren Inhaber an der Befolgung dieser gesetzlichen Regelung, soweit es um die Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation in ihrem Einzugskreis geht, ein rechtlich geschütztes Interesse. Die vorliegende Situation lässt sich mit jener im Bereich des öffentlichen Baurechts vergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Baubewilligung dann legitimiert, wenn er die Verletzung von Bauvorschriften rügt, die ausser dem Schutz der Allgemeinheit auch oder in erster Linie den Interessen der Nachbarn dienen; darüber hinaus muss er sich (räumlich) im Schutzbereich der betreffenden Vorschriften befinden (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234). Die fünf beschwerdeführenden Apotheker aus der Stadt Schaffhausen stehen zwar zum Beschwerdegegner in keinem direkten Konkurrenzverhältnis und können sich damit nicht auf Art. 31 BV berufen; sie befinden sich aber räumlich im Schutzbereich von Art. 17 GesG und sind daher nach dem Gesagten legitimiert, das Urteil des Obergerichts wegen willkürlicher Verletzung dieser Gesetzesvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
d) Zu prüfen bleibt die Legitimation des Apothekervereins Schaffhausen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese, weil von vornherein höchstens fünf Geschäftsinhaber, mithin die Minderheit der Vereinsmitglieder betroffen sein könnten.
Einem Verein wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend gemacht wird (BGE 114 Ia 452 E. 1d, aa S. 456; vgl. auch BGE 119 Ia 197 E. 1c, bb S. 201).
Zum statutarischen Zweck des Apothekervereins des Kantons Schaffhausen gehört unter anderem die Wahrung der gemeinsamen Berufsinteressen seiner Mitglieder. Von den 15 Mitgliedern sind nur deren fünf als Inhaber einer Apotheke im engeren Einzugsbereich der Arztpraxis des Beschwerdegegners vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, während einige weitere Vereinsmitglieder zwar Apotheken leiten, aber nicht Geschäftsführer sind und insoweit auch kaum persönlich zur Beschwerde befugt sein dürften. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Interesse eines relativ grossen Anteils der Mitglieder geltend gemacht wird. Der Apothekerverein ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3. Nach Art. 17 Abs. 1 GesG ist Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken generell gestattet.
In Gemeinden mit zwei oder mehr öffentlichen Apotheken bedarf die Selbstdispensation der Bewilligung des zuständigen kantonalen Departementes. Die Zustimmung wird gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG erteilt aufgrund einer "verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker", welche darüber zu befinden hat, "ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist".
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdegegner, dem als in der Stadt Schaffhausen tätigem Arzt keine Bewilligung zur Selbstdispensation erteilt wurde, sei weiterhin auch ohne eine solche Bewilligung berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen. Damit hat das Obergericht es abgelehnt, Art. 17 Abs. 2 GesG zur Anwendung zu bringen, obwohl in der Gemeinde Schaffhausen neun öffentliche Apotheken bestehen, so dass der Beschwerdegegner gemäss der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 GesG für die Führung einer Privatapotheke einer Bewilligung bedürfte, die nur zu erteilen wäre, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist". Im Ergebnis wirkt sich das Urteil des Obergerichts so aus, als wäre dem Beschwerdegegner gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG eine generelle Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt worden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehlten wichtige Gründe, welche die Nichtbeachtung der Vorschrift durch das Obergericht zu rechtfertigen vermöchten; das Obergericht sei durch die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 2 GesG in Willkür verfallen.
4. Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 129 E. 2 S. 130).
Das Bundesgericht hat das Verbot bzw. die Beschränkung der Selbstdispensation als grundsätzlich mit Art. 31 BV vereinbare sozialpolitische Massnahme betrachtet (vgl. BGE 111 Ia 184). Setzt sich ein kantonales Gericht, wie im vorliegenden Fall das Obergericht des Kantons Schaffhausen, über eine vom kantonalen Gesetzgeber erlassene klare Regelung wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit derselben hinweg, obwohl vergleichbare Regelungen anderer Kantone vom Bundesgericht als verfassungsmässig betrachtet worden sind, so hält ein solches Vorgehen nur dann vor dem Willkürverbot stand, wenn sich das Gericht für die behauptete Verfassungswidrigkeit auf triftige Gründe stützen kann.
a) Das Obergericht hat die von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit von Art. 17 Abs. 2 GesG unter anderem damit begründet, dass die Norm ihr Ziel gar nicht zu erreichen vermöge, weil die Versorgung mit Medikamenten nicht primär in jenen Gemeinden gefährdet sei, in denen zwei oder mehr öffentliche Apotheken bestünden, sondern in jenen, wo lediglich eine einzige, knapp ihr Auskommen findende Apotheke vorhanden sei; gerade hier könne jedoch die Selbstdispensation nach Art. 17 GesG nicht untersagt werden.
Eine ähnliche Ordnung wie die in Art. 17 GesG verankerte kennt auch der Kanton Bern, welcher die Selbstdispensation ebenfalls nur in "Ortschaften" zulässt, in welchen die Medikamentenversorgung nicht durch "mehrere öffentliche Apotheken" gewährleistet ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984). Massgebender Gesichtspunkt einer solchen Regelung ist die Sicherstellung des lokalen Notfalldienstes, welcher das Vorhandensein von mehr als einer Apotheke voraussetzt. Neben dem Ziel der Erhaltung eines (räumlichen) Versorgungsnetzes durch öffentliche Apotheken legt eine solche Ordnung zugleich Gewicht auf eine zeitlich durchgehende Medikamentenversorgung und schränkt die Selbstdispensation zugunsten dieses Aspektes weniger stark ein als andere Kantone, welche die Selbstdispensation überhaupt erst dann zulassen, wenn keine öffentliche Apotheke in der Nähe liegt (so etwa die in BGE 111 Ia 182 beurteilte freiburgische Regelung). Allein deshalb, weil Art. 17 GesG den öffentlichen Apotheken in grösseren Gemeinden einen besseren Schutz gewährt als den in kleineren Gemeinden allein vorhandenen Apotheken, erweist sich die im Kanton Schaffhausen geltende Ordnung indessen nicht als unverhältnismässig oder, wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid meint, gar als sinn- und zwecklos. Auch eine solche, zugunsten eines optimalen Notfalldienstes abgeschwächte Selbstdispensationsbeschränkung trägt immer noch zur Erhaltung des Apothekennetzes bei. Das Bundesgericht hat denn auch die mit Art. 17 GesG vergleichbare Ordnung des bernischen Rechts als verfassungsmässig erachtet (vgl. BGE 118 Ia 175).
b) Das Obergericht übersieht zudem, dass sich die beanstandete Beschränkung der Selbstdispensation nicht bloss mit dem erwähnten Ziel der Strukturerhaltung rechtfertigen lässt, sondern dass noch weitere gesundheitspolitische Argumente für eine Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apotheken angeführt werden können. Auf deren Darlegung im einzelnen kann hier verzichtet werden (vgl. dazu BGE 111 Ia 184 E. 4 S. 188 ff.; 118 Ia 175 E. 3 S. 181 ff.
c) Andere triftige Gründe für die angebliche Verfassungswidrigkeit von Art. 17 GesG führt das Obergericht nicht an, und es sind auch keine solchen erkennbar. Insbesondere liegt darin, dass die Selbstdispensation nach Art. 17 Abs. 2 GesG im Interesse einer genügenden Medikamentenversorgung lediglich dort zugelassen wird, wo dies für die Medikamentenversorgung der Bevölkerung notwendig ist, entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "grundsätzlich unzulässige Bedürfnisklausel". Mit der Erhaltung einer ausreichenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung verfolgt Art. 17 GesG, auch wenn das Selbstdispensationsverbot (bzw. die Selbstdispensationsbeschränkung) im Ergebnis einen Konkurrenzschutz für die Apotheken bewirkt, keinen wirtschaftspolitischen, sondern einen mit Art. 31 BV vereinbaren sozialpolitischen Zweck (vgl. BGE 111 Ia 184). | de | Art. 4, 31 Cst.; admission d'une pharmacie privée (vente de médicaments par des médecins); qualité pour agir des pharmaciens. 1. Egalité de traitement entre personnes appartenant à une même branche économique. Pas de concurrence directe entre les pharmaciens et les médecins en ce qui concerne la vente de médicaments (consid. 2b).
2. Un pharmacien a qualité pour former un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. contre l'autorisation illégale de tenir une pharmacie privée accordée à un médecin actif dans le même rayon que lui (consid. 2c).
3. Annulation d'une décision cantonale prise sur recours, laquelle estime arbitrairement non conforme à la Constitution une restriction légale de tenir une pharmacie privée (consid. 3, 4). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,014 | 119 Ia 433 | 119 Ia 433
Sachverhalt ab Seite 434
Art. 17 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Schaffhausen (GesG) vom 19. Oktober 1970 hat folgenden Wortlaut:
"Die Ärzte in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken sind berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen, unter Anzeige an das Departement des Inneren.
In Gemeinden mit wenigstens zwei öffentlichen Apotheken ist für die Führung einer Privatapotheke die Bewilligung des Departementes des Innern erforderlich. Sie wird erteilt aufgrund einer verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker. Das Departement kann Weisungen für die Bestellung dieser Kommission erlassen. Die Kommission entscheidet, ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist."
In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 bezeichnete das Obergericht des Kantons Schaffhausen Art. 17 Abs. 2 GesG als verfassungswidrige Bedürfnisklausel und daher nicht anwendbare Bestimmung. In der Folge machten die zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht mehr davon abhängig, dass ihre Erteilung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig sei.
Am 22. Februar 1985 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Schaffhausen Dr. med. G. die Bewilligung zur Führung einer Arztpraxis in Schaffhausen. Dabei nahm die Sanitätsdirektion zur Kenntnis, dass Dr. G. eine Privatapotheke führen werde, machte ihn aber unter Hinweis auf einen beim Bundesgericht hängigen und die Frage der Selbstdispensation der Ärzte betreffenden Fall darauf aufmerksam, dass er die Selbstdispensation werde einstellen müssen, "sollte das Bundesgericht (...) zur Auffassung gelangen, ein partielles oder vollständiges Verbot der Selbstdispensation verstosse nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit".
Am 23. Januar 1986 forderte die Sanitätsdirektion Dr. G. unter Berufung auf Art. 17 Abs. 2 GesG und zwei am 25. April 1985 ergangene, allerdings die Kantone Waadt (unveröffentlichtes Urteil i.S. W.) und Freiburg (BGE 111 Ia 184) betreffende Entscheide des Bundesgerichts auf, entweder ein Gesuch zur Führung einer Privatapotheke einzureichen oder aber die Selbstdispensation spätestens bis 31. März 1987 einzustellen. Auf Rekurs von Dr. G. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Entscheid vom 10. Juli 1990.
Dagegen beschwerte sich Dr. G. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen und hierfür keiner zusätzlichen kantonalen Bewilligung bedürfe. Mit Urteil vom 19. Juni 1992 hiess das Obergericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob die Entscheide des Regierungsrates und der Sanitätsdirektion auf und stellte fest, dass Dr. G. weiterhin berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1992 beantragen B. und Mitbeteiligte die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes vom 19. Juni 1992. Separat hat auch der Apothekerverein des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. Juli 1992 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Beschwerdegegner Dr. G. beantragen in erster Linie, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen). Die Legitimation bestimmt sich ausschliesslich nach Art. 88 OG. Unmassgeblich ist daher, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigeladen wurden und demzufolge Parteistellung erhielten (BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation in erster Linie auf Art. 31 BV, d.h. auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, den sie als verletzt betrachten, da für Apotheker und Ärzte hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten unterschiedliche Regelungen namentlich über die räumliche Ausstattung und die Betriebsführung, aber auch den Notfalldienst bestünden. Daraus resultiere zu Lasten der Apotheker eine Wettbewerbsverzerrung.
Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden.
Auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen können sich jedenfalls nur direkte Konkurrenten berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen Inhabern von "Peep-Shows" einerseits und von Kiosken, Kinos und Nightclubs anderseits (BGE 106 Ia 267), zwischen Kinos einerseits und Theatern sowie Cabaret/Dancings anderseits (BGE 93 I 305 E. 2a S. 309 mit Hinweis), aber auch zwischen Apotheken und Drogerien (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35) verneint. Der Verkauf von auch andernorts angebotenen Artikeln durch die Apotheken ist hinsichtlich der nur bei diesen erhältlichen Produkte bloss akzessorischer Natur und vermag daher keine direkte Konkurrenzsituation zwischen Apotheken und Drogerien zu begründen (BGE 89 I 27 E. 4 S. 35). Unter diesem Gesichtswinkel sind die Beschwerdeführer, welche sich als Apotheker nicht mit gleichen Angeboten wie ein Arzt an das gleiche Publikum richten, nicht zur Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen legitimiert.
c) Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer sich auf das Willkürverbot von Art. 4 BV berufen können.
Die Regelung von Art. 17 GesG, wonach in Gemeinden mit mehr als einer Apotheke die Selbstdispensation durch Ärzte nur bewilligt werden darf, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", will eine genügende Medikamentenversorgung sichern, indem sie die Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schützt. Dieser Schutz ist zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Konkurrenzschutz keine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt ist. Ob diese Regelung und deren Zielsetzung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde; für die Legitimation der Beschwerdeführer ist die Frage unerheblich.
Dient Art. 17 GesG im erwähnten Sinne auch dem Konkurrenzschutz der Apotheken, so haben deren Inhaber an der Befolgung dieser gesetzlichen Regelung, soweit es um die Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation in ihrem Einzugskreis geht, ein rechtlich geschütztes Interesse. Die vorliegende Situation lässt sich mit jener im Bereich des öffentlichen Baurechts vergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Baubewilligung dann legitimiert, wenn er die Verletzung von Bauvorschriften rügt, die ausser dem Schutz der Allgemeinheit auch oder in erster Linie den Interessen der Nachbarn dienen; darüber hinaus muss er sich (räumlich) im Schutzbereich der betreffenden Vorschriften befinden (BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234). Die fünf beschwerdeführenden Apotheker aus der Stadt Schaffhausen stehen zwar zum Beschwerdegegner in keinem direkten Konkurrenzverhältnis und können sich damit nicht auf Art. 31 BV berufen; sie befinden sich aber räumlich im Schutzbereich von Art. 17 GesG und sind daher nach dem Gesagten legitimiert, das Urteil des Obergerichts wegen willkürlicher Verletzung dieser Gesetzesvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
d) Zu prüfen bleibt die Legitimation des Apothekervereins Schaffhausen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese, weil von vornherein höchstens fünf Geschäftsinhaber, mithin die Minderheit der Vereinsmitglieder betroffen sein könnten.
Einem Verein wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend gemacht wird (BGE 114 Ia 452 E. 1d, aa S. 456; vgl. auch BGE 119 Ia 197 E. 1c, bb S. 201).
Zum statutarischen Zweck des Apothekervereins des Kantons Schaffhausen gehört unter anderem die Wahrung der gemeinsamen Berufsinteressen seiner Mitglieder. Von den 15 Mitgliedern sind nur deren fünf als Inhaber einer Apotheke im engeren Einzugsbereich der Arztpraxis des Beschwerdegegners vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, während einige weitere Vereinsmitglieder zwar Apotheken leiten, aber nicht Geschäftsführer sind und insoweit auch kaum persönlich zur Beschwerde befugt sein dürften. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Interesse eines relativ grossen Anteils der Mitglieder geltend gemacht wird. Der Apothekerverein ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3. Nach Art. 17 Abs. 1 GesG ist Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken generell gestattet.
In Gemeinden mit zwei oder mehr öffentlichen Apotheken bedarf die Selbstdispensation der Bewilligung des zuständigen kantonalen Departementes. Die Zustimmung wird gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG erteilt aufgrund einer "verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker", welche darüber zu befinden hat, "ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist".
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdegegner, dem als in der Stadt Schaffhausen tätigem Arzt keine Bewilligung zur Selbstdispensation erteilt wurde, sei weiterhin auch ohne eine solche Bewilligung berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen. Damit hat das Obergericht es abgelehnt, Art. 17 Abs. 2 GesG zur Anwendung zu bringen, obwohl in der Gemeinde Schaffhausen neun öffentliche Apotheken bestehen, so dass der Beschwerdegegner gemäss der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 GesG für die Führung einer Privatapotheke einer Bewilligung bedürfte, die nur zu erteilen wäre, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist". Im Ergebnis wirkt sich das Urteil des Obergerichts so aus, als wäre dem Beschwerdegegner gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG eine generelle Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt worden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehlten wichtige Gründe, welche die Nichtbeachtung der Vorschrift durch das Obergericht zu rechtfertigen vermöchten; das Obergericht sei durch die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 2 GesG in Willkür verfallen.
4. Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 129 E. 2 S. 130).
Das Bundesgericht hat das Verbot bzw. die Beschränkung der Selbstdispensation als grundsätzlich mit Art. 31 BV vereinbare sozialpolitische Massnahme betrachtet (vgl. BGE 111 Ia 184). Setzt sich ein kantonales Gericht, wie im vorliegenden Fall das Obergericht des Kantons Schaffhausen, über eine vom kantonalen Gesetzgeber erlassene klare Regelung wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit derselben hinweg, obwohl vergleichbare Regelungen anderer Kantone vom Bundesgericht als verfassungsmässig betrachtet worden sind, so hält ein solches Vorgehen nur dann vor dem Willkürverbot stand, wenn sich das Gericht für die behauptete Verfassungswidrigkeit auf triftige Gründe stützen kann.
a) Das Obergericht hat die von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit von Art. 17 Abs. 2 GesG unter anderem damit begründet, dass die Norm ihr Ziel gar nicht zu erreichen vermöge, weil die Versorgung mit Medikamenten nicht primär in jenen Gemeinden gefährdet sei, in denen zwei oder mehr öffentliche Apotheken bestünden, sondern in jenen, wo lediglich eine einzige, knapp ihr Auskommen findende Apotheke vorhanden sei; gerade hier könne jedoch die Selbstdispensation nach Art. 17 GesG nicht untersagt werden.
Eine ähnliche Ordnung wie die in Art. 17 GesG verankerte kennt auch der Kanton Bern, welcher die Selbstdispensation ebenfalls nur in "Ortschaften" zulässt, in welchen die Medikamentenversorgung nicht durch "mehrere öffentliche Apotheken" gewährleistet ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984). Massgebender Gesichtspunkt einer solchen Regelung ist die Sicherstellung des lokalen Notfalldienstes, welcher das Vorhandensein von mehr als einer Apotheke voraussetzt. Neben dem Ziel der Erhaltung eines (räumlichen) Versorgungsnetzes durch öffentliche Apotheken legt eine solche Ordnung zugleich Gewicht auf eine zeitlich durchgehende Medikamentenversorgung und schränkt die Selbstdispensation zugunsten dieses Aspektes weniger stark ein als andere Kantone, welche die Selbstdispensation überhaupt erst dann zulassen, wenn keine öffentliche Apotheke in der Nähe liegt (so etwa die in BGE 111 Ia 182 beurteilte freiburgische Regelung). Allein deshalb, weil Art. 17 GesG den öffentlichen Apotheken in grösseren Gemeinden einen besseren Schutz gewährt als den in kleineren Gemeinden allein vorhandenen Apotheken, erweist sich die im Kanton Schaffhausen geltende Ordnung indessen nicht als unverhältnismässig oder, wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid meint, gar als sinn- und zwecklos. Auch eine solche, zugunsten eines optimalen Notfalldienstes abgeschwächte Selbstdispensationsbeschränkung trägt immer noch zur Erhaltung des Apothekennetzes bei. Das Bundesgericht hat denn auch die mit Art. 17 GesG vergleichbare Ordnung des bernischen Rechts als verfassungsmässig erachtet (vgl. BGE 118 Ia 175).
b) Das Obergericht übersieht zudem, dass sich die beanstandete Beschränkung der Selbstdispensation nicht bloss mit dem erwähnten Ziel der Strukturerhaltung rechtfertigen lässt, sondern dass noch weitere gesundheitspolitische Argumente für eine Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apotheken angeführt werden können. Auf deren Darlegung im einzelnen kann hier verzichtet werden (vgl. dazu BGE 111 Ia 184 E. 4 S. 188 ff.; 118 Ia 175 E. 3 S. 181 ff.
c) Andere triftige Gründe für die angebliche Verfassungswidrigkeit von Art. 17 GesG führt das Obergericht nicht an, und es sind auch keine solchen erkennbar. Insbesondere liegt darin, dass die Selbstdispensation nach Art. 17 Abs. 2 GesG im Interesse einer genügenden Medikamentenversorgung lediglich dort zugelassen wird, wo dies für die Medikamentenversorgung der Bevölkerung notwendig ist, entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "grundsätzlich unzulässige Bedürfnisklausel". Mit der Erhaltung einer ausreichenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung verfolgt Art. 17 GesG, auch wenn das Selbstdispensationsverbot (bzw. die Selbstdispensationsbeschränkung) im Ergebnis einen Konkurrenzschutz für die Apotheken bewirkt, keinen wirtschaftspolitischen, sondern einen mit Art. 31 BV vereinbaren sozialpolitischen Zweck (vgl. BGE 111 Ia 184). | de | Art. 4, 31 Cost.; autorizzazione per una farmacia privata (vendita di medicamenti da parte dei medici); legittimazione a ricorrere dei farmacisti. 1. Uguaglianza di trattamento tra i concorrenti. Non vi è diretta concorrenza tra farmacisti e medici per quanto concerne la vendita di medicamenti (consid. 2b).
2. Un farmacista è legittimato a proporre ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. contro l'autorizzazione contraria alla legge rilasciata a un medico, attivo nello stesso settore, di vendere medicamenti (consid. 2c).
3. Annullamento di una decisione emanata dall'autorità cantonale di ricorso, la quale nega in modo arbitrario la costituzionalità di una limitazione legale per i medici di vendere medicamenti (consid. 3, 4). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,015 | 119 Ia 441 | 119 Ia 441
Erwägungen ab Seite 442
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Amtsgerichtspräsident - auf den der Appellationshof verweist - hat ausgeführt, gemäss Art. 493 OR unterlägen nicht nur die in der Bürgschaftsverpflichtung objektiv wesentlichen Punkte der Formvorschrift des Abs. 2 dieser Bestimmung, sondern nach Art. 12 OR auch sämtliche subjektiv wesentlichen Punkte. Die Übernahme der Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass daneben noch andere Bürgen sich für die gleiche Schuld im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR (Mitbürgen, Nebenbürgen) verpflichtet hätten, bilde einen solchen subjektiv wesentlichen Punkt. Weil die mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftserklärung vom 20. Dezember 1990 nicht aufgeführt worden seien, habe dies die Ungültigkeit der Bürgschaft zur Folge (Art. 493 Abs. 1 OR).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, der Umstand, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld gehaftet hätten, sei kein subjektiv wesentlicher Punkt, welcher von der Formvorschrift gemäss Art. 493 OR hätte umfasst werden müssen. Der Appellationshof habe demzufolge Bundesrecht krass und unrichtig ausgelegt.
c) Der öffentlichen Beurkundung nach Art. 493 Abs. 2 OR unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Angaben (GIOVANOLI, N. 17 und 37 zu Art. 493 OR; SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 493 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, N. 3726; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, SPR VII/2, S. 400; SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Diss. Freiburg 1988, N. 493). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten (BGE 111 II 175 E. 3a S. 178). Von der Formvorschrift werden alle Punkte umfasst, welche die Rechtsstellung des Bürgen erschweren, nicht aber diejenigen, die den Vertrag bloss in einem Nebenpunkt ergänzen oder die Stellung des Bürgen ausschliesslich in dessen Interesse erleichtern (BGE 50 II 245 E. 2b S. 249, BGE 44 II 61 E. 3 S. 64; GIOVANOLI, loc.cit.; SCHÖNENBERGER, N. 26 und 28 zu Art. 493 OR; TERCIER, loc.cit.; SCYBOZ, a.a.O., S. 400/401; SCHMID, a.a.O., N. 502; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 11 zu Art. 493 OR). Nach SCHMID (a.a.O., N. 521) stellt die Mitbürgschaft eine Erleichterung des Bürgen dar.
Der Amtsgerichtspräsident hat seine Ansicht auf GIOVANOLI (N 17 zu Art. 493 OR a.E.) abgestützt. Dieser Autor erblicke einen subjektiv wesentlichen Punkt bei der Übernahme einer Bürgschaft in der Voraussetzung, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld bürgten (sog. Mitbürgschaft gemäss Art. 497 Abs. 4 OR). Auch der Appellationshof, der auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, übersieht, dass dieser Autor offenbar den Fall anvisiert, wo der Verpflichtungswille eines Bürgen von einem Engagement zusätzlicher Garanten abhängig gemacht wird, was hier eindeutig nicht zutrifft. Denn in der Solidarbürgschaftsverpflichtung des Beschwerdegegners vom 20. Dezember 1990 ist von anderen Bürgen überhaupt nicht die Rede, weshalb die eingegangene Schuld nur eine Bürgschaft mehrerer voneinander unabhängiger Personen im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR sein kann. In diesem Fall haben die einzelnen Bürgen keine Beziehungen untereinander, und sie wissen nicht, dass sich noch weitere Personen verbürgt haben (SCHÖNENBERGER, N. 74 zu Art. 497 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 422 lit. A; BECK, N. 67 zu Art. 497 OR; OR-PESTALOZZI, N. 27 zu Art. 497 OR). Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum der Umstand, dass die anderen Bürgen in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt werden, einen Formmangel begründen soll, wenn das Vorhandensein anderer Garanten für den einzelnen Bürgen grundsätzlich ohne Bedeutung ist. Ein subjektiv wesentlicher Punkt gemäss dem Zitat von GIOVANOLI (loc.cit.) scheint aber dann vorzuliegen, wenn ein Bürge sich nicht allein für die Hauptschuld verpflichten will. Dieser Tatbestand beschlägt jedoch Art. 497 Abs. 3 OR mit den dort vorgesehenen Rechtsfolgen (vgl. SCYBOZ, a.a.O., S. 423 ff.), wo indessen nicht verlangt wird, dass die andern Bürgen in der Bürgschaftsurkunde erwähnt werden.
Das Ergebnis würde vorliegendenfalls wahrscheinlich auch nicht anders ausfallen, wenn von einer Mitbürgschaft auszugehen wäre. Eine solche erheischt weder eine ausdrückliche Erklärung noch die Verwendung des Ausdrucks "Mitbürge"; das kann sich aus den Umständen ergeben (SCYBOZ, a.a.O., S. 424). Die Lehre hält zudem dafür, dass die Gemeinsamkeit der Verbürgung nicht öffentlich beurkundet werden muss (BECK, N. 10 zu Art. 497 OR; SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 497 OR).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Ansicht des Appellationshofes unhaltbar ist, die Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig und stelle somit keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, da nicht sämtliche Bürgen in der Urkunde aufgeführt worden seien. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere das Fehlen eines subjektiv wesentlichen Punktes führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sind deshalb nicht mehr zu prüfen. | de | Provisorische Rechtsöffnung bei Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 2 und 497 Abs. 4 OR); Willkür. Die Auffassung, eine Bürgschaft sei ungültig und stelle keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, weil nicht alle unabhängig voneinander mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftsurkunde aufgeführt worden sind, ist willkürlich. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,016 | 119 Ia 441 | 119 Ia 441
Erwägungen ab Seite 442
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Amtsgerichtspräsident - auf den der Appellationshof verweist - hat ausgeführt, gemäss Art. 493 OR unterlägen nicht nur die in der Bürgschaftsverpflichtung objektiv wesentlichen Punkte der Formvorschrift des Abs. 2 dieser Bestimmung, sondern nach Art. 12 OR auch sämtliche subjektiv wesentlichen Punkte. Die Übernahme der Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass daneben noch andere Bürgen sich für die gleiche Schuld im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR (Mitbürgen, Nebenbürgen) verpflichtet hätten, bilde einen solchen subjektiv wesentlichen Punkt. Weil die mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftserklärung vom 20. Dezember 1990 nicht aufgeführt worden seien, habe dies die Ungültigkeit der Bürgschaft zur Folge (Art. 493 Abs. 1 OR).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, der Umstand, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld gehaftet hätten, sei kein subjektiv wesentlicher Punkt, welcher von der Formvorschrift gemäss Art. 493 OR hätte umfasst werden müssen. Der Appellationshof habe demzufolge Bundesrecht krass und unrichtig ausgelegt.
c) Der öffentlichen Beurkundung nach Art. 493 Abs. 2 OR unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Angaben (GIOVANOLI, N. 17 und 37 zu Art. 493 OR; SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 493 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, N. 3726; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, SPR VII/2, S. 400; SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Diss. Freiburg 1988, N. 493). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten (BGE 111 II 175 E. 3a S. 178). Von der Formvorschrift werden alle Punkte umfasst, welche die Rechtsstellung des Bürgen erschweren, nicht aber diejenigen, die den Vertrag bloss in einem Nebenpunkt ergänzen oder die Stellung des Bürgen ausschliesslich in dessen Interesse erleichtern (BGE 50 II 245 E. 2b S. 249, BGE 44 II 61 E. 3 S. 64; GIOVANOLI, loc.cit.; SCHÖNENBERGER, N. 26 und 28 zu Art. 493 OR; TERCIER, loc.cit.; SCYBOZ, a.a.O., S. 400/401; SCHMID, a.a.O., N. 502; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 11 zu Art. 493 OR). Nach SCHMID (a.a.O., N. 521) stellt die Mitbürgschaft eine Erleichterung des Bürgen dar.
Der Amtsgerichtspräsident hat seine Ansicht auf GIOVANOLI (N 17 zu Art. 493 OR a.E.) abgestützt. Dieser Autor erblicke einen subjektiv wesentlichen Punkt bei der Übernahme einer Bürgschaft in der Voraussetzung, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld bürgten (sog. Mitbürgschaft gemäss Art. 497 Abs. 4 OR). Auch der Appellationshof, der auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, übersieht, dass dieser Autor offenbar den Fall anvisiert, wo der Verpflichtungswille eines Bürgen von einem Engagement zusätzlicher Garanten abhängig gemacht wird, was hier eindeutig nicht zutrifft. Denn in der Solidarbürgschaftsverpflichtung des Beschwerdegegners vom 20. Dezember 1990 ist von anderen Bürgen überhaupt nicht die Rede, weshalb die eingegangene Schuld nur eine Bürgschaft mehrerer voneinander unabhängiger Personen im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR sein kann. In diesem Fall haben die einzelnen Bürgen keine Beziehungen untereinander, und sie wissen nicht, dass sich noch weitere Personen verbürgt haben (SCHÖNENBERGER, N. 74 zu Art. 497 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 422 lit. A; BECK, N. 67 zu Art. 497 OR; OR-PESTALOZZI, N. 27 zu Art. 497 OR). Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum der Umstand, dass die anderen Bürgen in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt werden, einen Formmangel begründen soll, wenn das Vorhandensein anderer Garanten für den einzelnen Bürgen grundsätzlich ohne Bedeutung ist. Ein subjektiv wesentlicher Punkt gemäss dem Zitat von GIOVANOLI (loc.cit.) scheint aber dann vorzuliegen, wenn ein Bürge sich nicht allein für die Hauptschuld verpflichten will. Dieser Tatbestand beschlägt jedoch Art. 497 Abs. 3 OR mit den dort vorgesehenen Rechtsfolgen (vgl. SCYBOZ, a.a.O., S. 423 ff.), wo indessen nicht verlangt wird, dass die andern Bürgen in der Bürgschaftsurkunde erwähnt werden.
Das Ergebnis würde vorliegendenfalls wahrscheinlich auch nicht anders ausfallen, wenn von einer Mitbürgschaft auszugehen wäre. Eine solche erheischt weder eine ausdrückliche Erklärung noch die Verwendung des Ausdrucks "Mitbürge"; das kann sich aus den Umständen ergeben (SCYBOZ, a.a.O., S. 424). Die Lehre hält zudem dafür, dass die Gemeinsamkeit der Verbürgung nicht öffentlich beurkundet werden muss (BECK, N. 10 zu Art. 497 OR; SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 497 OR).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Ansicht des Appellationshofes unhaltbar ist, die Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig und stelle somit keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, da nicht sämtliche Bürgen in der Urkunde aufgeführt worden seien. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere das Fehlen eines subjektiv wesentlichen Punktes führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sind deshalb nicht mehr zu prüfen. | de | Mainlevée provisoire en cas de cautionnement solidaire (art. 493 al. 2 et 497 al. 4 CO); arbitraire. L'opinion selon laquelle un cautionnement ne serait pas valable et ne représenterait pas un titre de mainlevée provisoire, parce que toutes les cautions engagées indépendamment les unes des autres n'ont pas été mentionnées dans l'acte même, est arbitraire. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,017 | 119 Ia 441 | 119 Ia 441
Erwägungen ab Seite 442
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Amtsgerichtspräsident - auf den der Appellationshof verweist - hat ausgeführt, gemäss Art. 493 OR unterlägen nicht nur die in der Bürgschaftsverpflichtung objektiv wesentlichen Punkte der Formvorschrift des Abs. 2 dieser Bestimmung, sondern nach Art. 12 OR auch sämtliche subjektiv wesentlichen Punkte. Die Übernahme der Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass daneben noch andere Bürgen sich für die gleiche Schuld im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR (Mitbürgen, Nebenbürgen) verpflichtet hätten, bilde einen solchen subjektiv wesentlichen Punkt. Weil die mitverpflichteten Bürgen in der Bürgschaftserklärung vom 20. Dezember 1990 nicht aufgeführt worden seien, habe dies die Ungültigkeit der Bürgschaft zur Folge (Art. 493 Abs. 1 OR).
Der Beschwerdeführer wendet dagegen im wesentlichen ein, der Umstand, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld gehaftet hätten, sei kein subjektiv wesentlicher Punkt, welcher von der Formvorschrift gemäss Art. 493 OR hätte umfasst werden müssen. Der Appellationshof habe demzufolge Bundesrecht krass und unrichtig ausgelegt.
c) Der öffentlichen Beurkundung nach Art. 493 Abs. 2 OR unterliegen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Angaben (GIOVANOLI, N. 17 und 37 zu Art. 493 OR; SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 493 OR; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, N. 3726; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, SPR VII/2, S. 400; SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, Diss. Freiburg 1988, N. 493). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten (BGE 111 II 175 E. 3a S. 178). Von der Formvorschrift werden alle Punkte umfasst, welche die Rechtsstellung des Bürgen erschweren, nicht aber diejenigen, die den Vertrag bloss in einem Nebenpunkt ergänzen oder die Stellung des Bürgen ausschliesslich in dessen Interesse erleichtern (BGE 50 II 245 E. 2b S. 249, BGE 44 II 61 E. 3 S. 64; GIOVANOLI, loc.cit.; SCHÖNENBERGER, N. 26 und 28 zu Art. 493 OR; TERCIER, loc.cit.; SCYBOZ, a.a.O., S. 400/401; SCHMID, a.a.O., N. 502; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 11 zu Art. 493 OR). Nach SCHMID (a.a.O., N. 521) stellt die Mitbürgschaft eine Erleichterung des Bürgen dar.
Der Amtsgerichtspräsident hat seine Ansicht auf GIOVANOLI (N 17 zu Art. 493 OR a.E.) abgestützt. Dieser Autor erblicke einen subjektiv wesentlichen Punkt bei der Übernahme einer Bürgschaft in der Voraussetzung, dass noch andere Bürgen für die gleiche Schuld bürgten (sog. Mitbürgschaft gemäss Art. 497 Abs. 4 OR). Auch der Appellationshof, der auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, übersieht, dass dieser Autor offenbar den Fall anvisiert, wo der Verpflichtungswille eines Bürgen von einem Engagement zusätzlicher Garanten abhängig gemacht wird, was hier eindeutig nicht zutrifft. Denn in der Solidarbürgschaftsverpflichtung des Beschwerdegegners vom 20. Dezember 1990 ist von anderen Bürgen überhaupt nicht die Rede, weshalb die eingegangene Schuld nur eine Bürgschaft mehrerer voneinander unabhängiger Personen im Sinne von Art. 497 Abs. 4 OR sein kann. In diesem Fall haben die einzelnen Bürgen keine Beziehungen untereinander, und sie wissen nicht, dass sich noch weitere Personen verbürgt haben (SCHÖNENBERGER, N. 74 zu Art. 497 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 422 lit. A; BECK, N. 67 zu Art. 497 OR; OR-PESTALOZZI, N. 27 zu Art. 497 OR). Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum der Umstand, dass die anderen Bürgen in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt werden, einen Formmangel begründen soll, wenn das Vorhandensein anderer Garanten für den einzelnen Bürgen grundsätzlich ohne Bedeutung ist. Ein subjektiv wesentlicher Punkt gemäss dem Zitat von GIOVANOLI (loc.cit.) scheint aber dann vorzuliegen, wenn ein Bürge sich nicht allein für die Hauptschuld verpflichten will. Dieser Tatbestand beschlägt jedoch Art. 497 Abs. 3 OR mit den dort vorgesehenen Rechtsfolgen (vgl. SCYBOZ, a.a.O., S. 423 ff.), wo indessen nicht verlangt wird, dass die andern Bürgen in der Bürgschaftsurkunde erwähnt werden.
Das Ergebnis würde vorliegendenfalls wahrscheinlich auch nicht anders ausfallen, wenn von einer Mitbürgschaft auszugehen wäre. Eine solche erheischt weder eine ausdrückliche Erklärung noch die Verwendung des Ausdrucks "Mitbürge"; das kann sich aus den Umständen ergeben (SCYBOZ, a.a.O., S. 424). Die Lehre hält zudem dafür, dass die Gemeinsamkeit der Verbürgung nicht öffentlich beurkundet werden muss (BECK, N. 10 zu Art. 497 OR; SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 497 OR).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Ansicht des Appellationshofes unhaltbar ist, die Bürgschaftsverpflichtung sei ungültig und stelle somit keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, da nicht sämtliche Bürgen in der Urkunde aufgeführt worden seien. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere das Fehlen eines subjektiv wesentlichen Punktes führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sind deshalb nicht mehr zu prüfen. | de | Rigetto provvisorio dell'opposizione nel caso di una fideiussione solidale (art. 493 cpv. 2 e 497 cpv. 4 CO); arbitrio. È arbitraria la concezione secondo cui una fideiussione non è valida e non costituisce un titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione, poiché non tutti i fideiussori obbligati indipendentemente gli uni dagli altri sono stati menzionati nell'atto di fideiussione. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,018 | 119 Ia 445 | 119 Ia 445
Sachverhalt ab Seite 446
Am 18. Dezember 1989 wies die Stadtpolizei Schaffhausen das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG vom 15. Dezember 1989 um Erteilung einer Spielbewilligung für die Saison 1990 ab, da die Platzvergabe zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, aber auch deshalb, weil "mit Rücksicht auf die Konkurrenz grundsätzlich keine Bewilligungen im Einjahresturnus" erteilt würden.
Am 9. Januar 1990 erhob die Circus Gasser Olympia AG beim Stadtrat von Schaffhausen Einsprache und verlangte, die Verfügung der Stadtpolizei sei aufzuheben und es sei ihr die Spielbewilligung für die Saison 1990 zu erteilen. Ferner beantragte sie festzustellen, dass sie "dem Circus Knie hinsichtlich der von der Stadt Schaffhausen gewährten Bewilligungen und Dienstleistungen gleichzustellen" sei und dass sie "jedes Jahr in der Spielsaison Anspruch auf eine Spielbewilligung in Schaffhausen" habe.
Am 27. Februar 1990 lehnte der Stadtrat das Gesuch um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1990 ab. Am 31. Juli 1990 wies der Stadtrat auch die Feststellungsbegehren ab mit der Begründung, die Circus Gasser Olympia AG könne dem Circus Knie nicht gleichgestellt werden. Dieser verfüge "als bedeutendstes, international bekanntes Zirkus-Unternehmen als Schweizer Nationalcircus landesweit und traditionell über einen Sonderstatus. Er weise zweifellos den grössten Tierbestand und ein breites Programmspektrum auf, das die unterschiedlichsten Publikumsbedürfnisse zu decken" vermöge.
Auf Rekurs der Circus Gasser Olympia AG hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Beschluss vom 18. Dezember 1990.
Eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen den Beschluss des Regierungsrates gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 1. September 1992 ab.
Das Bundesgericht weist eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen diesen Entscheid des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation der Beschwerdeführerin frei und von Amtes wegen (BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93).
aa) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen).
bb) Auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs besteht ein "bedingter Anspruch", wenn er für die Ausübung einer Tätigkeit beansprucht wird, die in den sachlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fällt (vgl. BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 137 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Ihre Veranstaltungen stehen grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 31 BV. Sie kann sich daher gegen die Verweigerung der Benützung von öffentlichem Grund, aber auch gegen eine restriktive Bewilligungspraxis, auf Art. 31 BV berufen.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet nicht die Verweigerung der Spielbewilligung für die Saison 1990 durch die Stadtpolizei bzw. den Stadtrat Schaffhausen, sondern die Abweisung des Feststellungsbegehrens, dass die Beschwerdeführerin bei der Erteilung künftiger Bewilligungen gleich wie die Beschwerdegegnerin zu behandeln und ihr im Jahresturnus Spielbewilligungen zu erteilen seien.
Ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls einen bedingten Anspruch auf Gewährung von Bewilligungen zur Inanspruchnahme des in Frage stehenden öffentlichen Grundes hat, ist ihre Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Rahmen der im kantonalen Verfahren gestellten Feststellungsanträge zu bejahen.
cc) Die Beschwerdeführerin beruft sich mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 31 BV insbesondere auch auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
Unabhängig vom materiellen Inhalt dieses Anspruchs (vgl. dazu E. 3) können sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur direkte Konkurrenten auf dieses Gebot berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 116 Ia 345 E. 6a, aa S. 352; BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Beschwerdeführerin deren direkte Konkurrentin: Beide Unternehmen betreiben einen Zirkus und richten sich mit diesem seiner Art nach grundsätzlich gleichen Angebot an das gleiche Publikum. Die unterschiedliche Grösse der beiden Unternehmen ist unmassgeblich; ebenso spielt keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer eigenen Darstellung nach internationalen Massstäben aussergewöhnliche Qualität bietet und dass die beiden Unternehmen jedenfalls teilweise unterschiedliche Programme anbieten. An jenen Orten der Schweiz, an denen die Beschwerdeführerin auftritt, stellt sie, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht bestreitet, eine direkte Konkurrenz für diese dar. Die Beschwerdeführerin ist daher auch insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als sie eine Verletzung des Anspruchs der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geltend macht.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Polizeiverordnung der Stadt Schaffhausen vom 23. August 1983/6. November 1990 (PolV) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. die ihr gegenüber gehandhabte restriktive Bewilligungspraxis bilde, die ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur im Zweijahresturnus die Durchführung von Veranstaltungen in Schaffhausen gestatte. Art. 28 PolV, auf den sich der Stadtrat berufe, könne sich weder auf eine Delegationsnorm in einem formellen Gesetz noch unmittelbar auf eine kantonale gesetzliche Regelung stützen und nenne auch keine Bewilligungsvoraussetzungen, sondern begnüge sich mit einem "diffusen Verweis" auf das kantonale Strassengesetz vom 18. Februar 1980 (StrassenG).
a) Art. 31 BV umfasst nach der Rechtsprechung den Anspruch, für die Ausübung eines Gewerbes nötigenfalls auch geeignete Flächen des öffentlichen Grundes benützen zu dürfen (vgl. BGE 101 Ia 473). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung erscheint damit als Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 87 zu Art. 31 BV). Da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
Nach der Rechtsprechung ist die zur Aufsicht über die öffentlichen Sachen zuständige Behörde auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung abhängig zu machen (BGE 109 Ia 208 E. 4b S. 211; BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 93). Wo es um die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund geht, ist freilich im Interesse der Rechtssicherheit und einer möglichst rechtsgleichen Behandlung der Bewerber wünschbar, dass die Kriterien für die Bewilligung einer gesteigerten Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wenn nicht formellgesetzlich, so wenigstens rechtssatzmässig normiert sind (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 1877 S. 436 f.), was vorliegend zutrifft.
b) Für die Stadt Schaffhausen ist die Bewilligungspflicht für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes in Art. 28 der städtischen Polizeiverordnung (d.h. einem Erlass der Gemeindelegislative) verankert, welcher sich seinerseits auf eine Ermächtigungsnorm im Gemeindegesetz vom 9. Juli 1892 stützt (vgl. Art. 65 lit. a Ziff. 1 in Verbindung mit lit. b Ziff. 17 des Gemeindegesetzes). Hinsichtlich der Bewilligungserteilung verweist Art. 28 Abs. 2 PolV auf das kantonale Strassengesetz, dessen Art. 15 die Bewilligungsvoraussetzungen umschreibt. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich demnach als unbegründet. Dass die beanstandete restriktive Bewilligungspraxis zu diesen Vorschriften im Widerspruch stehe, wird im übrigen von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.
3. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin grundsätzlich nur im Zweijahresturnus Spielbewilligungen erteilt werden, eine Verletzung von Art. 31 BV, namentlich des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
a) Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, a.a.O., N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen.
Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend geklärt zu werden.
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine auf ein bestimmtes Gewerbe bzw. eine bestimmte Konkurrentengruppe zugeschnittene Sachregelung, sondern um die Frage, welchen Interessenten und zu welchen Zwecken eine Gemeinde die Benützung ihres öffentlichen Grundes gestatten soll. Die (zum Teil ungeschriebene, im Sinne einer Praxis entwickelte) Benützungsordnung für das hier in Frage stehende Areal, die sogenannte "Zeughauswiese", berührt keineswegs bloss konkurrierende Zirkusunternehmen, sondern auch viele andere - gewerbliche und nicht gewerbliche - Interessenten; das Areal dient unter anderem zur Durchführung von Ausstellungen, Jahrmärkten, Turnfesten und anderen Vereinsanlässen, darüber hinaus auch als Parkplatz für die Besucher von zahlreichen Fussballspielen.
Durch die Regelung der Benützung der Zeughauswiese wird der Natur der Sache nach nicht spezifisch die wirtschaftliche Tätigkeit einer bestimmten Branche oder Berufsgruppe normiert. Dem Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kommt damit zumindest im vorliegenden Fall keine besondere, über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hinausgehende Bedeutung zu.
c) Dies bedeutet nicht, dass die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Zurverfügungstellung der stark benützten Zeughauswiese, welche als öffentliches Areal der Stadt Schaffhausen für Veranstaltungen der vorliegenden Art offenbar einzig in Frage kommt und keine vollumfängliche Erfüllung aller verschiedenen Nutzungsbegehren erlaubt, frei wären; sie haben vielmehr neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgebots auch dem besonderen Gehalt der allenfalls berührten speziellen Grundrechte - hier der Handels- und Gewerbefreiheit - Rechnung zu tragen.
Die angeführten verfassungsrechtlichen Schranken verlangen nicht, dass alle Interessenten einer Kategorie generell in gleicher Weise bzw. im gleichen Umfang eine Nutzungsbewilligung erhalten müssen. Zu einer möglichst weitgehenden Gleichbehandlung ist das Gemeinwesen etwa dann gehalten, wenn zahlreiche lokale Bewerber an einer gleichartigen Benützung des öffentlichen Grundes interessiert sind und der Nutzungszweck eine breite Streuung der Bewilligungen erlaubt, wie dies etwa bei der Vergabe von Taxi-Standplätzen der Fall ist (vgl. BGE 102 Ia 438 E. 5 S. 444; BGE 108 Ia 135 E. 4 S. 138). Im übrigen bewegt sich aber das Gemeinwesen durchaus im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, wenn es neben dem geltend gemachten Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber das Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigt (BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 402). Diese in den genannten beiden Entscheiden für Betätigungen der Meinungsäusserungsfreiheit statuierte Einschränkung muss auch für Nutzungsbegehren zu gewerblichen Zwecken gelten.
Im folgenden ist daher zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin durch ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung der Zeughauswiese gerechtfertigt ist. Soweit es dabei um die Würdigung örtlicher Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, übt das Bundesgericht bei dieser Überprüfung Zurückhaltung (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 mit Hinweisen).
4. a) Der Stadtrat Schaffhausen hat sich beim Entscheid über das Begehren der Beschwerdeführerin von der Überlegung leiten lassen, die Beschwerdegegnerin könne bei der Zulassung der Platzbenützung nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die kleinen und mittleren Zirkusunternehmen, zu welchen die Beschwerdeführerin zählt. Er ging davon aus, dass seitens des Publikums ein Interesse daran bestehe, den grössten und insoweit sehenswertesten schweizerischen Zirkus (wohl im Sinne einer Tradition) jedes Jahr besuchen zu können. Auch im Urteil des Obergerichts wird die der Beschwerdegegnerin als Grosszirkus gegenüber der Beschwerdeführerin eingeräumte Vorzugsstellung gegenüber den übrigen Zirkusunternehmen ausdrücklich mit dem besonderen Unterhaltungsinteresse des Publikums begründet.
b) Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen sind zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln. Die Stadt Schaffhausen ist aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für die Zeughauswiese, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kommen. Dies wäre eine Überspannung des Gleichbehandlungsgebots.
Die angeführte Begründung des Stadtrates und des Obergerichts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; sie stützt sich auf ein sachliches Kriterium - das Zuschauerinteresse daran, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus -, welches eine unterschiedliche Behandlung bei der Benützung des öffentlichen Grundes im Interesse der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermag. Es trifft allerdings zu, dass die beanstandete Zuteilungspraxis, falls auch andere schweizerische Städte sie so handhaben sollten, der Beschwerdegegnerin erhebliche wirtschaftliche Vorteile verschaffen und die Weiterentwicklung oder gar den Fortbestand der konkurrierenden kleineren Zirkusunternehmen erschweren kann. Für den Fall, dass eine gleichmässige Behandlung aller Zirkusunternehmen angeordnet würde, macht der Stadtrat Schaffhausen in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde indessen darauf aufmerksam, dass dann alle Zirkusunternehmen nur noch in einem Zweijahresturnus zugelassen werden könnten; andernfalls könnten andere Benutzergruppen der Zeughauswiese nicht mehr ausreichend zugelassen werden. Der Stadtrat durfte auch unter diesem Gesichtswinkel das öffentliche Interesse an der Möglichkeit des jährlichen Besuches eines Grosszirkus bei der Ordnung der Benützung der Zeughauswiese höher einstufen als das Gebot einer gleichmässigen Behandlung der Zirkusunternehmer. | de | Art. 4 und 31 BV; Gleichbehandlung von Zirkusunternehmen bei der Zurverfügungstellung öffentlichen Grundes. 1. Anspruch aus Art. 31 BV auf Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken; Legitimation zur Anfechtung eines restriktiven Bewilligungsentscheides (E. 1).
2. Gesetzliche Grundlage; Wünschbarkeit der rechtssatzmässigen Normierung der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes (E. 2).
3. Auswahlkriterien bei kollidierenden Nutzungsbegehren. Tragweite des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hier: konkurrierender Zirkusunternehmen). Berücksichtigung der Bedürfnisse der lokalen Bevölkerung (E. 3). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,019 | 119 Ia 445 | 119 Ia 445
Sachverhalt ab Seite 446
Am 18. Dezember 1989 wies die Stadtpolizei Schaffhausen das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG vom 15. Dezember 1989 um Erteilung einer Spielbewilligung für die Saison 1990 ab, da die Platzvergabe zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, aber auch deshalb, weil "mit Rücksicht auf die Konkurrenz grundsätzlich keine Bewilligungen im Einjahresturnus" erteilt würden.
Am 9. Januar 1990 erhob die Circus Gasser Olympia AG beim Stadtrat von Schaffhausen Einsprache und verlangte, die Verfügung der Stadtpolizei sei aufzuheben und es sei ihr die Spielbewilligung für die Saison 1990 zu erteilen. Ferner beantragte sie festzustellen, dass sie "dem Circus Knie hinsichtlich der von der Stadt Schaffhausen gewährten Bewilligungen und Dienstleistungen gleichzustellen" sei und dass sie "jedes Jahr in der Spielsaison Anspruch auf eine Spielbewilligung in Schaffhausen" habe.
Am 27. Februar 1990 lehnte der Stadtrat das Gesuch um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1990 ab. Am 31. Juli 1990 wies der Stadtrat auch die Feststellungsbegehren ab mit der Begründung, die Circus Gasser Olympia AG könne dem Circus Knie nicht gleichgestellt werden. Dieser verfüge "als bedeutendstes, international bekanntes Zirkus-Unternehmen als Schweizer Nationalcircus landesweit und traditionell über einen Sonderstatus. Er weise zweifellos den grössten Tierbestand und ein breites Programmspektrum auf, das die unterschiedlichsten Publikumsbedürfnisse zu decken" vermöge.
Auf Rekurs der Circus Gasser Olympia AG hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Beschluss vom 18. Dezember 1990.
Eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen den Beschluss des Regierungsrates gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 1. September 1992 ab.
Das Bundesgericht weist eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen diesen Entscheid des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation der Beschwerdeführerin frei und von Amtes wegen (BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93).
aa) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen).
bb) Auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs besteht ein "bedingter Anspruch", wenn er für die Ausübung einer Tätigkeit beansprucht wird, die in den sachlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fällt (vgl. BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 137 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Ihre Veranstaltungen stehen grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 31 BV. Sie kann sich daher gegen die Verweigerung der Benützung von öffentlichem Grund, aber auch gegen eine restriktive Bewilligungspraxis, auf Art. 31 BV berufen.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet nicht die Verweigerung der Spielbewilligung für die Saison 1990 durch die Stadtpolizei bzw. den Stadtrat Schaffhausen, sondern die Abweisung des Feststellungsbegehrens, dass die Beschwerdeführerin bei der Erteilung künftiger Bewilligungen gleich wie die Beschwerdegegnerin zu behandeln und ihr im Jahresturnus Spielbewilligungen zu erteilen seien.
Ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls einen bedingten Anspruch auf Gewährung von Bewilligungen zur Inanspruchnahme des in Frage stehenden öffentlichen Grundes hat, ist ihre Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Rahmen der im kantonalen Verfahren gestellten Feststellungsanträge zu bejahen.
cc) Die Beschwerdeführerin beruft sich mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 31 BV insbesondere auch auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
Unabhängig vom materiellen Inhalt dieses Anspruchs (vgl. dazu E. 3) können sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur direkte Konkurrenten auf dieses Gebot berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 116 Ia 345 E. 6a, aa S. 352; BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Beschwerdeführerin deren direkte Konkurrentin: Beide Unternehmen betreiben einen Zirkus und richten sich mit diesem seiner Art nach grundsätzlich gleichen Angebot an das gleiche Publikum. Die unterschiedliche Grösse der beiden Unternehmen ist unmassgeblich; ebenso spielt keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer eigenen Darstellung nach internationalen Massstäben aussergewöhnliche Qualität bietet und dass die beiden Unternehmen jedenfalls teilweise unterschiedliche Programme anbieten. An jenen Orten der Schweiz, an denen die Beschwerdeführerin auftritt, stellt sie, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht bestreitet, eine direkte Konkurrenz für diese dar. Die Beschwerdeführerin ist daher auch insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als sie eine Verletzung des Anspruchs der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geltend macht.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Polizeiverordnung der Stadt Schaffhausen vom 23. August 1983/6. November 1990 (PolV) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. die ihr gegenüber gehandhabte restriktive Bewilligungspraxis bilde, die ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur im Zweijahresturnus die Durchführung von Veranstaltungen in Schaffhausen gestatte. Art. 28 PolV, auf den sich der Stadtrat berufe, könne sich weder auf eine Delegationsnorm in einem formellen Gesetz noch unmittelbar auf eine kantonale gesetzliche Regelung stützen und nenne auch keine Bewilligungsvoraussetzungen, sondern begnüge sich mit einem "diffusen Verweis" auf das kantonale Strassengesetz vom 18. Februar 1980 (StrassenG).
a) Art. 31 BV umfasst nach der Rechtsprechung den Anspruch, für die Ausübung eines Gewerbes nötigenfalls auch geeignete Flächen des öffentlichen Grundes benützen zu dürfen (vgl. BGE 101 Ia 473). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung erscheint damit als Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 87 zu Art. 31 BV). Da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
Nach der Rechtsprechung ist die zur Aufsicht über die öffentlichen Sachen zuständige Behörde auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung abhängig zu machen (BGE 109 Ia 208 E. 4b S. 211; BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 93). Wo es um die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund geht, ist freilich im Interesse der Rechtssicherheit und einer möglichst rechtsgleichen Behandlung der Bewerber wünschbar, dass die Kriterien für die Bewilligung einer gesteigerten Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wenn nicht formellgesetzlich, so wenigstens rechtssatzmässig normiert sind (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 1877 S. 436 f.), was vorliegend zutrifft.
b) Für die Stadt Schaffhausen ist die Bewilligungspflicht für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes in Art. 28 der städtischen Polizeiverordnung (d.h. einem Erlass der Gemeindelegislative) verankert, welcher sich seinerseits auf eine Ermächtigungsnorm im Gemeindegesetz vom 9. Juli 1892 stützt (vgl. Art. 65 lit. a Ziff. 1 in Verbindung mit lit. b Ziff. 17 des Gemeindegesetzes). Hinsichtlich der Bewilligungserteilung verweist Art. 28 Abs. 2 PolV auf das kantonale Strassengesetz, dessen Art. 15 die Bewilligungsvoraussetzungen umschreibt. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich demnach als unbegründet. Dass die beanstandete restriktive Bewilligungspraxis zu diesen Vorschriften im Widerspruch stehe, wird im übrigen von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.
3. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin grundsätzlich nur im Zweijahresturnus Spielbewilligungen erteilt werden, eine Verletzung von Art. 31 BV, namentlich des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
a) Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, a.a.O., N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen.
Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend geklärt zu werden.
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine auf ein bestimmtes Gewerbe bzw. eine bestimmte Konkurrentengruppe zugeschnittene Sachregelung, sondern um die Frage, welchen Interessenten und zu welchen Zwecken eine Gemeinde die Benützung ihres öffentlichen Grundes gestatten soll. Die (zum Teil ungeschriebene, im Sinne einer Praxis entwickelte) Benützungsordnung für das hier in Frage stehende Areal, die sogenannte "Zeughauswiese", berührt keineswegs bloss konkurrierende Zirkusunternehmen, sondern auch viele andere - gewerbliche und nicht gewerbliche - Interessenten; das Areal dient unter anderem zur Durchführung von Ausstellungen, Jahrmärkten, Turnfesten und anderen Vereinsanlässen, darüber hinaus auch als Parkplatz für die Besucher von zahlreichen Fussballspielen.
Durch die Regelung der Benützung der Zeughauswiese wird der Natur der Sache nach nicht spezifisch die wirtschaftliche Tätigkeit einer bestimmten Branche oder Berufsgruppe normiert. Dem Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kommt damit zumindest im vorliegenden Fall keine besondere, über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hinausgehende Bedeutung zu.
c) Dies bedeutet nicht, dass die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Zurverfügungstellung der stark benützten Zeughauswiese, welche als öffentliches Areal der Stadt Schaffhausen für Veranstaltungen der vorliegenden Art offenbar einzig in Frage kommt und keine vollumfängliche Erfüllung aller verschiedenen Nutzungsbegehren erlaubt, frei wären; sie haben vielmehr neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgebots auch dem besonderen Gehalt der allenfalls berührten speziellen Grundrechte - hier der Handels- und Gewerbefreiheit - Rechnung zu tragen.
Die angeführten verfassungsrechtlichen Schranken verlangen nicht, dass alle Interessenten einer Kategorie generell in gleicher Weise bzw. im gleichen Umfang eine Nutzungsbewilligung erhalten müssen. Zu einer möglichst weitgehenden Gleichbehandlung ist das Gemeinwesen etwa dann gehalten, wenn zahlreiche lokale Bewerber an einer gleichartigen Benützung des öffentlichen Grundes interessiert sind und der Nutzungszweck eine breite Streuung der Bewilligungen erlaubt, wie dies etwa bei der Vergabe von Taxi-Standplätzen der Fall ist (vgl. BGE 102 Ia 438 E. 5 S. 444; BGE 108 Ia 135 E. 4 S. 138). Im übrigen bewegt sich aber das Gemeinwesen durchaus im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, wenn es neben dem geltend gemachten Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber das Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigt (BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 402). Diese in den genannten beiden Entscheiden für Betätigungen der Meinungsäusserungsfreiheit statuierte Einschränkung muss auch für Nutzungsbegehren zu gewerblichen Zwecken gelten.
Im folgenden ist daher zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin durch ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung der Zeughauswiese gerechtfertigt ist. Soweit es dabei um die Würdigung örtlicher Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, übt das Bundesgericht bei dieser Überprüfung Zurückhaltung (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 mit Hinweisen).
4. a) Der Stadtrat Schaffhausen hat sich beim Entscheid über das Begehren der Beschwerdeführerin von der Überlegung leiten lassen, die Beschwerdegegnerin könne bei der Zulassung der Platzbenützung nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die kleinen und mittleren Zirkusunternehmen, zu welchen die Beschwerdeführerin zählt. Er ging davon aus, dass seitens des Publikums ein Interesse daran bestehe, den grössten und insoweit sehenswertesten schweizerischen Zirkus (wohl im Sinne einer Tradition) jedes Jahr besuchen zu können. Auch im Urteil des Obergerichts wird die der Beschwerdegegnerin als Grosszirkus gegenüber der Beschwerdeführerin eingeräumte Vorzugsstellung gegenüber den übrigen Zirkusunternehmen ausdrücklich mit dem besonderen Unterhaltungsinteresse des Publikums begründet.
b) Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen sind zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln. Die Stadt Schaffhausen ist aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für die Zeughauswiese, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kommen. Dies wäre eine Überspannung des Gleichbehandlungsgebots.
Die angeführte Begründung des Stadtrates und des Obergerichts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; sie stützt sich auf ein sachliches Kriterium - das Zuschauerinteresse daran, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus -, welches eine unterschiedliche Behandlung bei der Benützung des öffentlichen Grundes im Interesse der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermag. Es trifft allerdings zu, dass die beanstandete Zuteilungspraxis, falls auch andere schweizerische Städte sie so handhaben sollten, der Beschwerdegegnerin erhebliche wirtschaftliche Vorteile verschaffen und die Weiterentwicklung oder gar den Fortbestand der konkurrierenden kleineren Zirkusunternehmen erschweren kann. Für den Fall, dass eine gleichmässige Behandlung aller Zirkusunternehmen angeordnet würde, macht der Stadtrat Schaffhausen in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde indessen darauf aufmerksam, dass dann alle Zirkusunternehmen nur noch in einem Zweijahresturnus zugelassen werden könnten; andernfalls könnten andere Benutzergruppen der Zeughauswiese nicht mehr ausreichend zugelassen werden. Der Stadtrat durfte auch unter diesem Gesichtswinkel das öffentliche Interesse an der Möglichkeit des jährlichen Besuches eines Grosszirkus bei der Ordnung der Benützung der Zeughauswiese höher einstufen als das Gebot einer gleichmässigen Behandlung der Zirkusunternehmer. | de | Art. 4 et 31 Cst.; égalité de traitement entre cirques lors de la mise à disposition du domaine public. 1. Droit déduit de l'art. 31 Cst. d'user du domaine public à des fins commerciales; qualité pour recourir contre une autorisation restrictive (consid. 1).
2. Base légale; opportunité de l'établissement de normes sur les conditions d'utilisation du domaine public (consid. 2).
3. Critères pour choisir entre des demandes d'utilisation entrant en conflit. Portée du droit à l'égalité de traitement des concurrents (ici: de cirques). Prise en considération des besoins de la population locale (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,020 | 119 Ia 445 | 119 Ia 445
Sachverhalt ab Seite 446
Am 18. Dezember 1989 wies die Stadtpolizei Schaffhausen das Gesuch der Circus Gasser Olympia AG vom 15. Dezember 1989 um Erteilung einer Spielbewilligung für die Saison 1990 ab, da die Platzvergabe zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, aber auch deshalb, weil "mit Rücksicht auf die Konkurrenz grundsätzlich keine Bewilligungen im Einjahresturnus" erteilt würden.
Am 9. Januar 1990 erhob die Circus Gasser Olympia AG beim Stadtrat von Schaffhausen Einsprache und verlangte, die Verfügung der Stadtpolizei sei aufzuheben und es sei ihr die Spielbewilligung für die Saison 1990 zu erteilen. Ferner beantragte sie festzustellen, dass sie "dem Circus Knie hinsichtlich der von der Stadt Schaffhausen gewährten Bewilligungen und Dienstleistungen gleichzustellen" sei und dass sie "jedes Jahr in der Spielsaison Anspruch auf eine Spielbewilligung in Schaffhausen" habe.
Am 27. Februar 1990 lehnte der Stadtrat das Gesuch um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1990 ab. Am 31. Juli 1990 wies der Stadtrat auch die Feststellungsbegehren ab mit der Begründung, die Circus Gasser Olympia AG könne dem Circus Knie nicht gleichgestellt werden. Dieser verfüge "als bedeutendstes, international bekanntes Zirkus-Unternehmen als Schweizer Nationalcircus landesweit und traditionell über einen Sonderstatus. Er weise zweifellos den grössten Tierbestand und ein breites Programmspektrum auf, das die unterschiedlichsten Publikumsbedürfnisse zu decken" vermöge.
Auf Rekurs der Circus Gasser Olympia AG hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Beschluss vom 18. Dezember 1990.
Eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen den Beschluss des Regierungsrates gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 1. September 1992 ab.
Das Bundesgericht weist eine von der Circus Gasser Olympia AG gegen diesen Entscheid des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation der Beschwerdeführerin frei und von Amtes wegen (BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93).
aa) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (BGE 118 Ia 232 E. 1 S. 234, 46 E. 3a S. 51; BGE 117 Ia 90 E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 118 Ia 46 E. 3a S. 51 mit Hinweisen).
bb) Auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs besteht ein "bedingter Anspruch", wenn er für die Ausübung einer Tätigkeit beansprucht wird, die in den sachlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fällt (vgl. BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 137 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit. Ihre Veranstaltungen stehen grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 31 BV. Sie kann sich daher gegen die Verweigerung der Benützung von öffentlichem Grund, aber auch gegen eine restriktive Bewilligungspraxis, auf Art. 31 BV berufen.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildet nicht die Verweigerung der Spielbewilligung für die Saison 1990 durch die Stadtpolizei bzw. den Stadtrat Schaffhausen, sondern die Abweisung des Feststellungsbegehrens, dass die Beschwerdeführerin bei der Erteilung künftiger Bewilligungen gleich wie die Beschwerdegegnerin zu behandeln und ihr im Jahresturnus Spielbewilligungen zu erteilen seien.
Ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls einen bedingten Anspruch auf Gewährung von Bewilligungen zur Inanspruchnahme des in Frage stehenden öffentlichen Grundes hat, ist ihre Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Rahmen der im kantonalen Verfahren gestellten Feststellungsanträge zu bejahen.
cc) Die Beschwerdeführerin beruft sich mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 31 BV insbesondere auch auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
Unabhängig vom materiellen Inhalt dieses Anspruchs (vgl. dazu E. 3) können sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur direkte Konkurrenten auf dieses Gebot berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 116 Ia 345 E. 6a, aa S. 352; BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Beschwerdeführerin deren direkte Konkurrentin: Beide Unternehmen betreiben einen Zirkus und richten sich mit diesem seiner Art nach grundsätzlich gleichen Angebot an das gleiche Publikum. Die unterschiedliche Grösse der beiden Unternehmen ist unmassgeblich; ebenso spielt keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer eigenen Darstellung nach internationalen Massstäben aussergewöhnliche Qualität bietet und dass die beiden Unternehmen jedenfalls teilweise unterschiedliche Programme anbieten. An jenen Orten der Schweiz, an denen die Beschwerdeführerin auftritt, stellt sie, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht bestreitet, eine direkte Konkurrenz für diese dar. Die Beschwerdeführerin ist daher auch insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als sie eine Verletzung des Anspruchs der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geltend macht.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Polizeiverordnung der Stadt Schaffhausen vom 23. August 1983/6. November 1990 (PolV) keine genügende gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bzw. die ihr gegenüber gehandhabte restriktive Bewilligungspraxis bilde, die ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur im Zweijahresturnus die Durchführung von Veranstaltungen in Schaffhausen gestatte. Art. 28 PolV, auf den sich der Stadtrat berufe, könne sich weder auf eine Delegationsnorm in einem formellen Gesetz noch unmittelbar auf eine kantonale gesetzliche Regelung stützen und nenne auch keine Bewilligungsvoraussetzungen, sondern begnüge sich mit einem "diffusen Verweis" auf das kantonale Strassengesetz vom 18. Februar 1980 (StrassenG).
a) Art. 31 BV umfasst nach der Rechtsprechung den Anspruch, für die Ausübung eines Gewerbes nötigenfalls auch geeignete Flächen des öffentlichen Grundes benützen zu dürfen (vgl. BGE 101 Ia 473). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung erscheint damit als Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 87 zu Art. 31 BV). Da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht, prüft das Bundesgericht das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
Nach der Rechtsprechung ist die zur Aufsicht über die öffentlichen Sachen zuständige Behörde auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung abhängig zu machen (BGE 109 Ia 208 E. 4b S. 211; BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 93). Wo es um die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund geht, ist freilich im Interesse der Rechtssicherheit und einer möglichst rechtsgleichen Behandlung der Bewerber wünschbar, dass die Kriterien für die Bewilligung einer gesteigerten Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wenn nicht formellgesetzlich, so wenigstens rechtssatzmässig normiert sind (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 1877 S. 436 f.), was vorliegend zutrifft.
b) Für die Stadt Schaffhausen ist die Bewilligungspflicht für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes in Art. 28 der städtischen Polizeiverordnung (d.h. einem Erlass der Gemeindelegislative) verankert, welcher sich seinerseits auf eine Ermächtigungsnorm im Gemeindegesetz vom 9. Juli 1892 stützt (vgl. Art. 65 lit. a Ziff. 1 in Verbindung mit lit. b Ziff. 17 des Gemeindegesetzes). Hinsichtlich der Bewilligungserteilung verweist Art. 28 Abs. 2 PolV auf das kantonale Strassengesetz, dessen Art. 15 die Bewilligungsvoraussetzungen umschreibt. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich demnach als unbegründet. Dass die beanstandete restriktive Bewilligungspraxis zu diesen Vorschriften im Widerspruch stehe, wird im übrigen von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.
3. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass ihr im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin grundsätzlich nur im Zweijahresturnus Spielbewilligungen erteilt werden, eine Verletzung von Art. 31 BV, namentlich des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
a) Ob Art. 31 BV einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, a.a.O., N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu Art. 31 BV; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu Art. 4 BV; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in BGE 112 Ia 30 E. 3a S. 34 f. und BGE 106 Ia 267 E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen.
Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend geklärt zu werden.
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine auf ein bestimmtes Gewerbe bzw. eine bestimmte Konkurrentengruppe zugeschnittene Sachregelung, sondern um die Frage, welchen Interessenten und zu welchen Zwecken eine Gemeinde die Benützung ihres öffentlichen Grundes gestatten soll. Die (zum Teil ungeschriebene, im Sinne einer Praxis entwickelte) Benützungsordnung für das hier in Frage stehende Areal, die sogenannte "Zeughauswiese", berührt keineswegs bloss konkurrierende Zirkusunternehmen, sondern auch viele andere - gewerbliche und nicht gewerbliche - Interessenten; das Areal dient unter anderem zur Durchführung von Ausstellungen, Jahrmärkten, Turnfesten und anderen Vereinsanlässen, darüber hinaus auch als Parkplatz für die Besucher von zahlreichen Fussballspielen.
Durch die Regelung der Benützung der Zeughauswiese wird der Natur der Sache nach nicht spezifisch die wirtschaftliche Tätigkeit einer bestimmten Branche oder Berufsgruppe normiert. Dem Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kommt damit zumindest im vorliegenden Fall keine besondere, über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hinausgehende Bedeutung zu.
c) Dies bedeutet nicht, dass die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Zurverfügungstellung der stark benützten Zeughauswiese, welche als öffentliches Areal der Stadt Schaffhausen für Veranstaltungen der vorliegenden Art offenbar einzig in Frage kommt und keine vollumfängliche Erfüllung aller verschiedenen Nutzungsbegehren erlaubt, frei wären; sie haben vielmehr neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgebots auch dem besonderen Gehalt der allenfalls berührten speziellen Grundrechte - hier der Handels- und Gewerbefreiheit - Rechnung zu tragen.
Die angeführten verfassungsrechtlichen Schranken verlangen nicht, dass alle Interessenten einer Kategorie generell in gleicher Weise bzw. im gleichen Umfang eine Nutzungsbewilligung erhalten müssen. Zu einer möglichst weitgehenden Gleichbehandlung ist das Gemeinwesen etwa dann gehalten, wenn zahlreiche lokale Bewerber an einer gleichartigen Benützung des öffentlichen Grundes interessiert sind und der Nutzungszweck eine breite Streuung der Bewilligungen erlaubt, wie dies etwa bei der Vergabe von Taxi-Standplätzen der Fall ist (vgl. BGE 102 Ia 438 E. 5 S. 444; BGE 108 Ia 135 E. 4 S. 138). Im übrigen bewegt sich aber das Gemeinwesen durchaus im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, wenn es neben dem geltend gemachten Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber das Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigt (BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 402). Diese in den genannten beiden Entscheiden für Betätigungen der Meinungsäusserungsfreiheit statuierte Einschränkung muss auch für Nutzungsbegehren zu gewerblichen Zwecken gelten.
Im folgenden ist daher zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin durch ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit und der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung der Zeughauswiese gerechtfertigt ist. Soweit es dabei um die Würdigung örtlicher Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, übt das Bundesgericht bei dieser Überprüfung Zurückhaltung (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 mit Hinweisen).
4. a) Der Stadtrat Schaffhausen hat sich beim Entscheid über das Begehren der Beschwerdeführerin von der Überlegung leiten lassen, die Beschwerdegegnerin könne bei der Zulassung der Platzbenützung nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die kleinen und mittleren Zirkusunternehmen, zu welchen die Beschwerdeführerin zählt. Er ging davon aus, dass seitens des Publikums ein Interesse daran bestehe, den grössten und insoweit sehenswertesten schweizerischen Zirkus (wohl im Sinne einer Tradition) jedes Jahr besuchen zu können. Auch im Urteil des Obergerichts wird die der Beschwerdegegnerin als Grosszirkus gegenüber der Beschwerdeführerin eingeräumte Vorzugsstellung gegenüber den übrigen Zirkusunternehmen ausdrücklich mit dem besonderen Unterhaltungsinteresse des Publikums begründet.
b) Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen sind zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln. Die Stadt Schaffhausen ist aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für die Zeughauswiese, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kommen. Dies wäre eine Überspannung des Gleichbehandlungsgebots.
Die angeführte Begründung des Stadtrates und des Obergerichts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; sie stützt sich auf ein sachliches Kriterium - das Zuschauerinteresse daran, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus -, welches eine unterschiedliche Behandlung bei der Benützung des öffentlichen Grundes im Interesse der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermag. Es trifft allerdings zu, dass die beanstandete Zuteilungspraxis, falls auch andere schweizerische Städte sie so handhaben sollten, der Beschwerdegegnerin erhebliche wirtschaftliche Vorteile verschaffen und die Weiterentwicklung oder gar den Fortbestand der konkurrierenden kleineren Zirkusunternehmen erschweren kann. Für den Fall, dass eine gleichmässige Behandlung aller Zirkusunternehmen angeordnet würde, macht der Stadtrat Schaffhausen in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde indessen darauf aufmerksam, dass dann alle Zirkusunternehmen nur noch in einem Zweijahresturnus zugelassen werden könnten; andernfalls könnten andere Benutzergruppen der Zeughauswiese nicht mehr ausreichend zugelassen werden. Der Stadtrat durfte auch unter diesem Gesichtswinkel das öffentliche Interesse an der Möglichkeit des jährlichen Besuches eines Grosszirkus bei der Ordnung der Benützung der Zeughauswiese höher einstufen als das Gebot einer gleichmässigen Behandlung der Zirkusunternehmer. | de | Art. 4 e 31 Cost.; parità di trattamento tra circhi nella messa a disposizione del suolo pubblico. 1. Diritto sgorgante dall'art. 31 Cost. di usare il suolo pubblico a fini commerciali; legittimazione a ricorrere contro un'autorizzazione restrittiva (consid. 1).
2. Base legale; opportunità d'instaurare norme disciplinanti le condizioni d'utilizzazione del suolo pubblico (consid. 2).
3. Criteri di scelta in caso di conflitto tra domande di utilizzazione. Portata del precetto dell'uguaglianza di trattamento tra i concorrenti (in concreto: circhi). Presa in considerazione dei bisogni della popolazione locale (consid. 3). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,021 | 119 Ia 453 | 119 Ia 453
Sachverhalt ab Seite 454
Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X. und Y., u.a. wegen Mordversuchen und schwersten Sexualverbrechen an Kindern. Bei einer Hausdurchsuchung am 21. Januar 1993 in den Räumlichkeiten der Fa. X. AG und am Wohnort des Angeschuldigten X. wurde neben weiterem Mobiliar diverser Schmuck und eine Uhrensammlung sichergestellt. Am 11. März 1993 machte Z. eine Scheidungsklage gegen ihren Ehemann X. anhängig. Am 8./9. April 1993 wurde unter den Eheleuten eine Trennungskonvention abgeschlossen und eine güterrechtliche Regelung getroffen. Danach wurden verschiedene Vermögenswerte aus dem Eigentum von X. an Z. übertragen.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 1993 wurden die Eheleute X. und Z. auf die Dauer von 18 Monaten getrennt. Gleichzeitig wurde die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Trennung genehmigt. Am 12. Mai 1993 erliess die Zürcher Bezirksanwaltschaft eine Beschlagnahmeverfügung betreffend eine Wohnung von X. Einen Tag später, am 13. Mai 1993, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1993 an die Bezirksanwaltschaft beantragte Z. die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte, soweit ihr diese gemäss Trennungsurteil zugesprochen worden waren. Am 20. Mai 1993 beschwerte sich Z. über eine von der Bezirksanwaltschaft unterdessen veranlasste Grundbuchsperre betreffend die genannte Wohnung. Sie verlangte die Zustellung einer Beschlagnahmeverfügung bzw. die Bekanntgabe der Gründe für die getroffenen Massnahmen. Am 25. Mai 1993 forderte Z. die Bezirksanwaltschaft auf, ihr sämtliche sie betreffenden Beschlagnahmeverfügungen zuzustellen.
Mit Eingabe vom 17. Juni 1993 erhob Z. Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen "diverse, der Rekurrentin nicht eröffnete (...) Beschlagnahmeverfügungen". Sie stellte im wesentlichen die Anträge, es seien ihr die Beschlagnahmeverfügungen in der Strafuntersuchung gegen X. formell und begründet zu eröffnen und es seien ihr die mit Trennungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach rechtskräftig zugesprochenen Vermögenswerte herauszugeben. Eventualiter sei die Beschlagnahme von ihr zustehenden Vermögenswerten nur in dem Umfange aufrechtzuerhalten, als dies zur Deckung der bis 11. März 1993 (Rechtshängigkeit der Scheidungsklage) aufgelaufenen Kosten der Strafuntersuchung notwendig ist.
Mit Entscheid vom 21. Juli 1993 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Dagegen führt Z. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) sowie Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Das Bundesgericht erklärt die letztere Rüge für unbegründet, heisst die Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Staatsanwaltschaft ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Beschwerdeführerin dazu legitimiert sei, die Aufhebung der Beschlagnahme über die ihr gerichtlich zugesprochenen Vermögenswerte zu verlangen. Soweit ihr die Bezirksanwaltschaft konkludent die Herausgabe verweigert habe, sei auf ihren Rekurs einzutreten. In der Folge lehnte die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
aa) Zur Begründung wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne ihr Herausgabegesuch "nur auf Gründe stützen, welche nicht schon seinerzeit durch den Angeschuldigten bei Anordnung der Beschlagnahmen hätten vorgebracht werden können". Ausserdem würden die beschlagnahmten Vermögenswerte "nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten" bilden. Deshalb könne das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Vermögen auch nicht in dem Umfang freigegeben werden, als die zum Zeitpunkt des Eigentümerwechsels angefallenen Verfahrenskosten durch Beschlagnahme gedeckt wären. Dem Angeschuldigten dürfe nicht ermöglicht werden, "durch Veräusserung beschlagnahmter Werte die Beschlagnahme zu unterlaufen". Das beschlagnahmte Vermögen hafte für die "seinerzeitigen, Gegenstand der Strafuntersuchung bildenden Handlungen des Angeschuldigten", somit für "vor dem 11. März 1993 liegende Umstände". Im übrigen hätte "der Einwand des Übermasses der Beschlagnahme seinerzeit vom Angeschuldigten vorgebracht werden müssen", die Beschwerdeführerin sei damit ausgeschlossen. Weder habe sie einen "Anspruch auf Abrechnung der aufgelaufenen Untersuchungskosten", noch sprächen ihre Vorbringen gegen eine Aufrechterhaltung der Beschlagnahme als Beweis- oder Einziehungsbeschlagnahme.
bb) Im Ergebnis weigern sich die kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin den ihr vom Trennungsrichter rechtskräftig zugesprochenen ehegüterrechtlichen Vermögensanteil herauszugeben, und es wird die Haftung ihres güterrechtlichen Anteils für sämtliche (auch nach der Ehetrennung angefallenen und noch anfallenden) Verfahrenskosten beansprucht.
cc) Die Beschwerdeführerin rügt, der auf kantonales Recht gestützte angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV). Entgegen der in dieser Hinsicht abschliessenden Regelung des Bundeszivilrechtes werde ihr eine Haftung ihres Vermögens für neue Schulden des Ehemannes trotz rechtskräftiger gerichtlicher Trennung auferlegt. Ausserdem würden ihre durch rechtskräftiges Gerichtsurteil zugesprochenen Vermögensansprüche aus Ehegüterrecht verletzt. Die Verweigerung der Herausgabe der ihr zustehenden Vermögenswerte bzw. deren Verwendung zur Deckung von Strafverfahrenskosten treffe sie um so härter, als sie und ihre drei minderjährigen Kinder dadurch der Sozialfürsorge anheimgefallen seien. Ausserdem sei ihr von den kantonalen Behörden das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihr weder die sie persönlich tangierenden Beschlagnahmeverfügungen noch die Rekursvernehmlassung der Bezirksanwaltschaft eröffnet worden seien. Dieses Vorgehen verletze Art. 4 BV.
b) Der in Art. 2 ÜbBest.BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 117 Ia 27 E. 7c S. 34, 472 E. 2a S. 473 f.; BGE 116 Ia 264 E. 4a S. 272; BGE 114 Ia 164 E. 3a S. 166; 113 Ia 126 E. 9 S. 141 f.; BGE 112 Ia 398 E. 4a S. 401, je mit Hinweisen; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 365 ff., 395).
3. c) Im vorliegenden Fall bezieht sich die streitige Beschlagnahme auf Vermögenswerte, die unter den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gefallen sind. Dieser Güterstand umfasst die Errungenschaft und das Eigengut jedes Ehegatten (Art. 196 ZGB). Jeder Ehegatte haftet während der Ehe für seine Schulden gegenüber Dritten mit seinem eigenen Vermögen (Art. 202 ZGB). Mit der Trennung der Ehe tritt von Gesetzes wegen die Gütertrennung ein (Art. 155 ZGB). Tritt Gütertrennung ein, so gelten für die güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des bisherigen Güterstandes, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 192 ZGB). Jeder Ehegatte nimmt seine Vermögenswerte zurück, die sich im Besitz des andern Ehegatten befinden, und die Ehegatten regeln ihre gegenseitigen Schulden (Art. 205 ZGB). Jedem Ehegatten steht ausserdem bei der Errungenschaftsbeteiligung die Hälfte des Vorschlages des andern zu (Art. 215 ZGB). Durch Begründung oder Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen kann jedoch ein Vermögen, aus dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden. Ist ein solches Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (Art. 193 ZGB). Letztere Bestimmung will verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtliche Vermögensverschiebungen ihren Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zu Art. 193 ZGB, N 5).
d) Nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche im vorliegenden Fall auf dem Konventionswege vorgenommen und am 13. Mai 1993 durch den Trennungsrichter rechtskräftig genehmigt worden ist, stehen der Ehefrau auf die ihr in der Trennungskonvention zugewiesenen Vermögenswerte grundsätzlich Alleineigentumsansprüche zu. An den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ändert die strafprozessuale Beschlagnahme nichts (vgl. HANSJÖRG RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1975, S. 48). Die Beschwerdeführerin haftet ab 13. Mai 1993 gegenüber Dritten für ihre eigenen Schulden mit ihrem gesamten Privatvermögen nach den Regeln der Gütertrennung (Art. 249 ZGB). Allerdings unterliegen diejenigen Forderungen, die zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bzw. der Änderung des Güterstandes schon bestanden haben, dem Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25).
Das Bundeszivilrecht regelt die Nebenfolgen der Ehetrennung und die Haftung der güterrechtlich ausgeschiedenen Vermögensteile gegenüber Dritten grundsätzlich in abschliessender Weise.
4. d) § 83 StPO/ZH sieht vor, dass das Vermögen des Angeschuldigten für sämtliche (auch erst künftig anfallenden) voraussichtlichen Prozesskosten mit Beschlag belegt werden kann. Gemäss angefochtenem Entscheid "bilden die beschlagnahmten Werte nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten". Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin unterdessen Alleineigentumsansprüche aus Güterrecht auf gewisse beschlagnahmte Vermögenswerte geltend machen kann, mit dem Bundeszivilrecht vereinbar ist.
aa) Der Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB gilt zwar nur für Schuldverhältnisse, die im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits bestanden haben. Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Rechtsgrund für eine allfällige Ersatzforderung des Staates für die Kosten des Strafverfahrens (nämlich die mutmasslichen Straftaten von X.) bereits vor der Übertragung des Vermögens auf die Beschwerdeführerin gesetzt. Art. 44 SchKG behält sodann für die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt wurden, ausdrücklich die zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ergibt sich daraus im Fall von strafprozessual beschlagnahmtem Vermögen eine Privilegierung des Staates für die Deckung sämtlicher Strafverfahrenskosten (BGE 115 III 1; BGE 105 III 1 BGE 78 I 215; BGE 76 I 28). Dieses Privileg hat nach der zitierten Praxis Vorrang vor allen privatrechtlichen Forderungen (BGE 78 I 215 E. 2 S. 221). Im übrigen handelt es sich bei der Deckungsbeschlagnahme nach Zürcher Strafprozessrecht lediglich um eine provisorische Sicherungsmassnahme. Über die Verwendung von beschlagnahmten Gegenständen wird nötigenfalls bei Abschluss des Verfahrens gemäss §§ 106 ff. StPO/ZH zu entscheiden sein (§ 98 Abs. 2 StPO/ZH). Allerdings muss dem von einer Deckungsbeschlagnahme direkt Betroffenen schon während der Strafuntersuchung die Möglichkeit offenstehen, einen allfälligen Beschlagnahmeexzess anzufechten. Gemäss § 83 StPO/ZH darf vom Vermögen des Angeschuldigten nur so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist. Es muss dem direkt Betroffenen daher möglich sein, die Verhältnismässigkeit der Deckungsbeschlagnahme zu überprüfen.
bb) Nach dem Gesagten ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht unterdessen rechtskräftig an die Beschwerdeführerin zugewiesene Vermögen weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten des Strafverfahrens beanspruchen. Ein entsprechender Deckungsanspruch zugunsten des Kantons Zürich im Sinne von Art. 193 ZGB ist jedenfalls mit den mutmasslichen Straftaten und der faktischen Einleitung des Strafverfahrens entstanden. Letztere ist Voraussetzung dafür, dass dem Staat überhaupt Kosten und damit eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeschuldigten für Verfahrenskosten anfallen können.
Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV erweist sich demnach als unbegründet. (Im folgenden wird die staatsrechtliche Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutgeheissen.) | de | Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts; Konflikt zwischen kantonalem Strafprozessrecht und Bundeszivilrecht?). Verhältnis zwischen strafprozessualer Beschlagnahme und güterrechtlichen Ansprüchen der Ehefrau eines Angeschuldigten nach rechtskräftiger Trennung der Ehe. Es ist mit dem Bundeszivilrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht rechtskräftig an die Ehefrau zugewiesene frühere Vermögen des Ehemannes weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten eines Strafverfahrens gegen den Ehemann beanspruchen. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 454
Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X. und Y., u.a. wegen Mordversuchen und schwersten Sexualverbrechen an Kindern. Bei einer Hausdurchsuchung am 21. Januar 1993 in den Räumlichkeiten der Fa. X. AG und am Wohnort des Angeschuldigten X. wurde neben weiterem Mobiliar diverser Schmuck und eine Uhrensammlung sichergestellt. Am 11. März 1993 machte Z. eine Scheidungsklage gegen ihren Ehemann X. anhängig. Am 8./9. April 1993 wurde unter den Eheleuten eine Trennungskonvention abgeschlossen und eine güterrechtliche Regelung getroffen. Danach wurden verschiedene Vermögenswerte aus dem Eigentum von X. an Z. übertragen.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 1993 wurden die Eheleute X. und Z. auf die Dauer von 18 Monaten getrennt. Gleichzeitig wurde die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Trennung genehmigt. Am 12. Mai 1993 erliess die Zürcher Bezirksanwaltschaft eine Beschlagnahmeverfügung betreffend eine Wohnung von X. Einen Tag später, am 13. Mai 1993, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1993 an die Bezirksanwaltschaft beantragte Z. die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte, soweit ihr diese gemäss Trennungsurteil zugesprochen worden waren. Am 20. Mai 1993 beschwerte sich Z. über eine von der Bezirksanwaltschaft unterdessen veranlasste Grundbuchsperre betreffend die genannte Wohnung. Sie verlangte die Zustellung einer Beschlagnahmeverfügung bzw. die Bekanntgabe der Gründe für die getroffenen Massnahmen. Am 25. Mai 1993 forderte Z. die Bezirksanwaltschaft auf, ihr sämtliche sie betreffenden Beschlagnahmeverfügungen zuzustellen.
Mit Eingabe vom 17. Juni 1993 erhob Z. Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen "diverse, der Rekurrentin nicht eröffnete (...) Beschlagnahmeverfügungen". Sie stellte im wesentlichen die Anträge, es seien ihr die Beschlagnahmeverfügungen in der Strafuntersuchung gegen X. formell und begründet zu eröffnen und es seien ihr die mit Trennungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach rechtskräftig zugesprochenen Vermögenswerte herauszugeben. Eventualiter sei die Beschlagnahme von ihr zustehenden Vermögenswerten nur in dem Umfange aufrechtzuerhalten, als dies zur Deckung der bis 11. März 1993 (Rechtshängigkeit der Scheidungsklage) aufgelaufenen Kosten der Strafuntersuchung notwendig ist.
Mit Entscheid vom 21. Juli 1993 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Dagegen führt Z. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) sowie Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Das Bundesgericht erklärt die letztere Rüge für unbegründet, heisst die Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Staatsanwaltschaft ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Beschwerdeführerin dazu legitimiert sei, die Aufhebung der Beschlagnahme über die ihr gerichtlich zugesprochenen Vermögenswerte zu verlangen. Soweit ihr die Bezirksanwaltschaft konkludent die Herausgabe verweigert habe, sei auf ihren Rekurs einzutreten. In der Folge lehnte die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
aa) Zur Begründung wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne ihr Herausgabegesuch "nur auf Gründe stützen, welche nicht schon seinerzeit durch den Angeschuldigten bei Anordnung der Beschlagnahmen hätten vorgebracht werden können". Ausserdem würden die beschlagnahmten Vermögenswerte "nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten" bilden. Deshalb könne das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Vermögen auch nicht in dem Umfang freigegeben werden, als die zum Zeitpunkt des Eigentümerwechsels angefallenen Verfahrenskosten durch Beschlagnahme gedeckt wären. Dem Angeschuldigten dürfe nicht ermöglicht werden, "durch Veräusserung beschlagnahmter Werte die Beschlagnahme zu unterlaufen". Das beschlagnahmte Vermögen hafte für die "seinerzeitigen, Gegenstand der Strafuntersuchung bildenden Handlungen des Angeschuldigten", somit für "vor dem 11. März 1993 liegende Umstände". Im übrigen hätte "der Einwand des Übermasses der Beschlagnahme seinerzeit vom Angeschuldigten vorgebracht werden müssen", die Beschwerdeführerin sei damit ausgeschlossen. Weder habe sie einen "Anspruch auf Abrechnung der aufgelaufenen Untersuchungskosten", noch sprächen ihre Vorbringen gegen eine Aufrechterhaltung der Beschlagnahme als Beweis- oder Einziehungsbeschlagnahme.
bb) Im Ergebnis weigern sich die kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin den ihr vom Trennungsrichter rechtskräftig zugesprochenen ehegüterrechtlichen Vermögensanteil herauszugeben, und es wird die Haftung ihres güterrechtlichen Anteils für sämtliche (auch nach der Ehetrennung angefallenen und noch anfallenden) Verfahrenskosten beansprucht.
cc) Die Beschwerdeführerin rügt, der auf kantonales Recht gestützte angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV). Entgegen der in dieser Hinsicht abschliessenden Regelung des Bundeszivilrechtes werde ihr eine Haftung ihres Vermögens für neue Schulden des Ehemannes trotz rechtskräftiger gerichtlicher Trennung auferlegt. Ausserdem würden ihre durch rechtskräftiges Gerichtsurteil zugesprochenen Vermögensansprüche aus Ehegüterrecht verletzt. Die Verweigerung der Herausgabe der ihr zustehenden Vermögenswerte bzw. deren Verwendung zur Deckung von Strafverfahrenskosten treffe sie um so härter, als sie und ihre drei minderjährigen Kinder dadurch der Sozialfürsorge anheimgefallen seien. Ausserdem sei ihr von den kantonalen Behörden das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihr weder die sie persönlich tangierenden Beschlagnahmeverfügungen noch die Rekursvernehmlassung der Bezirksanwaltschaft eröffnet worden seien. Dieses Vorgehen verletze Art. 4 BV.
b) Der in Art. 2 ÜbBest.BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 117 Ia 27 E. 7c S. 34, 472 E. 2a S. 473 f.; BGE 116 Ia 264 E. 4a S. 272; BGE 114 Ia 164 E. 3a S. 166; 113 Ia 126 E. 9 S. 141 f.; BGE 112 Ia 398 E. 4a S. 401, je mit Hinweisen; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 365 ff., 395).
3. c) Im vorliegenden Fall bezieht sich die streitige Beschlagnahme auf Vermögenswerte, die unter den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gefallen sind. Dieser Güterstand umfasst die Errungenschaft und das Eigengut jedes Ehegatten (Art. 196 ZGB). Jeder Ehegatte haftet während der Ehe für seine Schulden gegenüber Dritten mit seinem eigenen Vermögen (Art. 202 ZGB). Mit der Trennung der Ehe tritt von Gesetzes wegen die Gütertrennung ein (Art. 155 ZGB). Tritt Gütertrennung ein, so gelten für die güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des bisherigen Güterstandes, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 192 ZGB). Jeder Ehegatte nimmt seine Vermögenswerte zurück, die sich im Besitz des andern Ehegatten befinden, und die Ehegatten regeln ihre gegenseitigen Schulden (Art. 205 ZGB). Jedem Ehegatten steht ausserdem bei der Errungenschaftsbeteiligung die Hälfte des Vorschlages des andern zu (Art. 215 ZGB). Durch Begründung oder Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen kann jedoch ein Vermögen, aus dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden. Ist ein solches Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (Art. 193 ZGB). Letztere Bestimmung will verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtliche Vermögensverschiebungen ihren Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zu Art. 193 ZGB, N 5).
d) Nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche im vorliegenden Fall auf dem Konventionswege vorgenommen und am 13. Mai 1993 durch den Trennungsrichter rechtskräftig genehmigt worden ist, stehen der Ehefrau auf die ihr in der Trennungskonvention zugewiesenen Vermögenswerte grundsätzlich Alleineigentumsansprüche zu. An den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ändert die strafprozessuale Beschlagnahme nichts (vgl. HANSJÖRG RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1975, S. 48). Die Beschwerdeführerin haftet ab 13. Mai 1993 gegenüber Dritten für ihre eigenen Schulden mit ihrem gesamten Privatvermögen nach den Regeln der Gütertrennung (Art. 249 ZGB). Allerdings unterliegen diejenigen Forderungen, die zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bzw. der Änderung des Güterstandes schon bestanden haben, dem Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25).
Das Bundeszivilrecht regelt die Nebenfolgen der Ehetrennung und die Haftung der güterrechtlich ausgeschiedenen Vermögensteile gegenüber Dritten grundsätzlich in abschliessender Weise.
4. d) § 83 StPO/ZH sieht vor, dass das Vermögen des Angeschuldigten für sämtliche (auch erst künftig anfallenden) voraussichtlichen Prozesskosten mit Beschlag belegt werden kann. Gemäss angefochtenem Entscheid "bilden die beschlagnahmten Werte nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten". Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin unterdessen Alleineigentumsansprüche aus Güterrecht auf gewisse beschlagnahmte Vermögenswerte geltend machen kann, mit dem Bundeszivilrecht vereinbar ist.
aa) Der Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB gilt zwar nur für Schuldverhältnisse, die im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits bestanden haben. Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Rechtsgrund für eine allfällige Ersatzforderung des Staates für die Kosten des Strafverfahrens (nämlich die mutmasslichen Straftaten von X.) bereits vor der Übertragung des Vermögens auf die Beschwerdeführerin gesetzt. Art. 44 SchKG behält sodann für die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt wurden, ausdrücklich die zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ergibt sich daraus im Fall von strafprozessual beschlagnahmtem Vermögen eine Privilegierung des Staates für die Deckung sämtlicher Strafverfahrenskosten (BGE 115 III 1; BGE 105 III 1 BGE 78 I 215; BGE 76 I 28). Dieses Privileg hat nach der zitierten Praxis Vorrang vor allen privatrechtlichen Forderungen (BGE 78 I 215 E. 2 S. 221). Im übrigen handelt es sich bei der Deckungsbeschlagnahme nach Zürcher Strafprozessrecht lediglich um eine provisorische Sicherungsmassnahme. Über die Verwendung von beschlagnahmten Gegenständen wird nötigenfalls bei Abschluss des Verfahrens gemäss §§ 106 ff. StPO/ZH zu entscheiden sein (§ 98 Abs. 2 StPO/ZH). Allerdings muss dem von einer Deckungsbeschlagnahme direkt Betroffenen schon während der Strafuntersuchung die Möglichkeit offenstehen, einen allfälligen Beschlagnahmeexzess anzufechten. Gemäss § 83 StPO/ZH darf vom Vermögen des Angeschuldigten nur so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist. Es muss dem direkt Betroffenen daher möglich sein, die Verhältnismässigkeit der Deckungsbeschlagnahme zu überprüfen.
bb) Nach dem Gesagten ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht unterdessen rechtskräftig an die Beschwerdeführerin zugewiesene Vermögen weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten des Strafverfahrens beanspruchen. Ein entsprechender Deckungsanspruch zugunsten des Kantons Zürich im Sinne von Art. 193 ZGB ist jedenfalls mit den mutmasslichen Straftaten und der faktischen Einleitung des Strafverfahrens entstanden. Letztere ist Voraussetzung dafür, dass dem Staat überhaupt Kosten und damit eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeschuldigten für Verfahrenskosten anfallen können.
Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV erweist sich demnach als unbegründet. (Im folgenden wird die staatsrechtliche Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutgeheissen.) | de | Art. 2 Disp. trans. Cst. (force dérogatoire du droit fédéral; conflit entre le droit cantonal de procédure pénale et le droit civil fédéral?). Rapport entre le séquestre pénal et les droits réels de l'épouse de l'accusé après la séparation de corps. Les autorités cantonales ne violent pas le droit civil fédéral en continuant de retenir, en garantie des frais échus ou à échoir de la procédure pénale en cours contre l'époux, des biens appartenant précédemment à celui-ci et attribués définitivement à l'épouse sur la base du régime matrimonial. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,023 | 119 Ia 453 | 119 Ia 453
Sachverhalt ab Seite 454
Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X. und Y., u.a. wegen Mordversuchen und schwersten Sexualverbrechen an Kindern. Bei einer Hausdurchsuchung am 21. Januar 1993 in den Räumlichkeiten der Fa. X. AG und am Wohnort des Angeschuldigten X. wurde neben weiterem Mobiliar diverser Schmuck und eine Uhrensammlung sichergestellt. Am 11. März 1993 machte Z. eine Scheidungsklage gegen ihren Ehemann X. anhängig. Am 8./9. April 1993 wurde unter den Eheleuten eine Trennungskonvention abgeschlossen und eine güterrechtliche Regelung getroffen. Danach wurden verschiedene Vermögenswerte aus dem Eigentum von X. an Z. übertragen.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. April 1993 wurden die Eheleute X. und Z. auf die Dauer von 18 Monaten getrennt. Gleichzeitig wurde die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Trennung genehmigt. Am 12. Mai 1993 erliess die Zürcher Bezirksanwaltschaft eine Beschlagnahmeverfügung betreffend eine Wohnung von X. Einen Tag später, am 13. Mai 1993, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1993 an die Bezirksanwaltschaft beantragte Z. die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte, soweit ihr diese gemäss Trennungsurteil zugesprochen worden waren. Am 20. Mai 1993 beschwerte sich Z. über eine von der Bezirksanwaltschaft unterdessen veranlasste Grundbuchsperre betreffend die genannte Wohnung. Sie verlangte die Zustellung einer Beschlagnahmeverfügung bzw. die Bekanntgabe der Gründe für die getroffenen Massnahmen. Am 25. Mai 1993 forderte Z. die Bezirksanwaltschaft auf, ihr sämtliche sie betreffenden Beschlagnahmeverfügungen zuzustellen.
Mit Eingabe vom 17. Juni 1993 erhob Z. Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen "diverse, der Rekurrentin nicht eröffnete (...) Beschlagnahmeverfügungen". Sie stellte im wesentlichen die Anträge, es seien ihr die Beschlagnahmeverfügungen in der Strafuntersuchung gegen X. formell und begründet zu eröffnen und es seien ihr die mit Trennungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach rechtskräftig zugesprochenen Vermögenswerte herauszugeben. Eventualiter sei die Beschlagnahme von ihr zustehenden Vermögenswerten nur in dem Umfange aufrechtzuerhalten, als dies zur Deckung der bis 11. März 1993 (Rechtshängigkeit der Scheidungsklage) aufgelaufenen Kosten der Strafuntersuchung notwendig ist.
Mit Entscheid vom 21. Juli 1993 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Dagegen führt Z. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) sowie Art. 2 ÜbBest.BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts). Das Bundesgericht erklärt die letztere Rüge für unbegründet, heisst die Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Staatsanwaltschaft ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Beschwerdeführerin dazu legitimiert sei, die Aufhebung der Beschlagnahme über die ihr gerichtlich zugesprochenen Vermögenswerte zu verlangen. Soweit ihr die Bezirksanwaltschaft konkludent die Herausgabe verweigert habe, sei auf ihren Rekurs einzutreten. In der Folge lehnte die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
aa) Zur Begründung wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne ihr Herausgabegesuch "nur auf Gründe stützen, welche nicht schon seinerzeit durch den Angeschuldigten bei Anordnung der Beschlagnahmen hätten vorgebracht werden können". Ausserdem würden die beschlagnahmten Vermögenswerte "nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten" bilden. Deshalb könne das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Vermögen auch nicht in dem Umfang freigegeben werden, als die zum Zeitpunkt des Eigentümerwechsels angefallenen Verfahrenskosten durch Beschlagnahme gedeckt wären. Dem Angeschuldigten dürfe nicht ermöglicht werden, "durch Veräusserung beschlagnahmter Werte die Beschlagnahme zu unterlaufen". Das beschlagnahmte Vermögen hafte für die "seinerzeitigen, Gegenstand der Strafuntersuchung bildenden Handlungen des Angeschuldigten", somit für "vor dem 11. März 1993 liegende Umstände". Im übrigen hätte "der Einwand des Übermasses der Beschlagnahme seinerzeit vom Angeschuldigten vorgebracht werden müssen", die Beschwerdeführerin sei damit ausgeschlossen. Weder habe sie einen "Anspruch auf Abrechnung der aufgelaufenen Untersuchungskosten", noch sprächen ihre Vorbringen gegen eine Aufrechterhaltung der Beschlagnahme als Beweis- oder Einziehungsbeschlagnahme.
bb) Im Ergebnis weigern sich die kantonalen Behörden, der Beschwerdeführerin den ihr vom Trennungsrichter rechtskräftig zugesprochenen ehegüterrechtlichen Vermögensanteil herauszugeben, und es wird die Haftung ihres güterrechtlichen Anteils für sämtliche (auch nach der Ehetrennung angefallenen und noch anfallenden) Verfahrenskosten beansprucht.
cc) Die Beschwerdeführerin rügt, der auf kantonales Recht gestützte angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV). Entgegen der in dieser Hinsicht abschliessenden Regelung des Bundeszivilrechtes werde ihr eine Haftung ihres Vermögens für neue Schulden des Ehemannes trotz rechtskräftiger gerichtlicher Trennung auferlegt. Ausserdem würden ihre durch rechtskräftiges Gerichtsurteil zugesprochenen Vermögensansprüche aus Ehegüterrecht verletzt. Die Verweigerung der Herausgabe der ihr zustehenden Vermögenswerte bzw. deren Verwendung zur Deckung von Strafverfahrenskosten treffe sie um so härter, als sie und ihre drei minderjährigen Kinder dadurch der Sozialfürsorge anheimgefallen seien. Ausserdem sei ihr von den kantonalen Behörden das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihr weder die sie persönlich tangierenden Beschlagnahmeverfügungen noch die Rekursvernehmlassung der Bezirksanwaltschaft eröffnet worden seien. Dieses Vorgehen verletze Art. 4 BV.
b) Der in Art. 2 ÜbBest.BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 117 Ia 27 E. 7c S. 34, 472 E. 2a S. 473 f.; BGE 116 Ia 264 E. 4a S. 272; BGE 114 Ia 164 E. 3a S. 166; 113 Ia 126 E. 9 S. 141 f.; BGE 112 Ia 398 E. 4a S. 401, je mit Hinweisen; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 365 ff., 395).
3. c) Im vorliegenden Fall bezieht sich die streitige Beschlagnahme auf Vermögenswerte, die unter den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gefallen sind. Dieser Güterstand umfasst die Errungenschaft und das Eigengut jedes Ehegatten (Art. 196 ZGB). Jeder Ehegatte haftet während der Ehe für seine Schulden gegenüber Dritten mit seinem eigenen Vermögen (Art. 202 ZGB). Mit der Trennung der Ehe tritt von Gesetzes wegen die Gütertrennung ein (Art. 155 ZGB). Tritt Gütertrennung ein, so gelten für die güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des bisherigen Güterstandes, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 192 ZGB). Jeder Ehegatte nimmt seine Vermögenswerte zurück, die sich im Besitz des andern Ehegatten befinden, und die Ehegatten regeln ihre gegenseitigen Schulden (Art. 205 ZGB). Jedem Ehegatten steht ausserdem bei der Errungenschaftsbeteiligung die Hälfte des Vorschlages des andern zu (Art. 215 ZGB). Durch Begründung oder Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen kann jedoch ein Vermögen, aus dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden. Ist ein solches Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (Art. 193 ZGB). Letztere Bestimmung will verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtliche Vermögensverschiebungen ihren Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zu Art. 193 ZGB, N 5).
d) Nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche im vorliegenden Fall auf dem Konventionswege vorgenommen und am 13. Mai 1993 durch den Trennungsrichter rechtskräftig genehmigt worden ist, stehen der Ehefrau auf die ihr in der Trennungskonvention zugewiesenen Vermögenswerte grundsätzlich Alleineigentumsansprüche zu. An den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ändert die strafprozessuale Beschlagnahme nichts (vgl. HANSJÖRG RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1975, S. 48). Die Beschwerdeführerin haftet ab 13. Mai 1993 gegenüber Dritten für ihre eigenen Schulden mit ihrem gesamten Privatvermögen nach den Regeln der Gütertrennung (Art. 249 ZGB). Allerdings unterliegen diejenigen Forderungen, die zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bzw. der Änderung des Güterstandes schon bestanden haben, dem Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25).
Das Bundeszivilrecht regelt die Nebenfolgen der Ehetrennung und die Haftung der güterrechtlich ausgeschiedenen Vermögensteile gegenüber Dritten grundsätzlich in abschliessender Weise.
4. d) § 83 StPO/ZH sieht vor, dass das Vermögen des Angeschuldigten für sämtliche (auch erst künftig anfallenden) voraussichtlichen Prozesskosten mit Beschlag belegt werden kann. Gemäss angefochtenem Entscheid "bilden die beschlagnahmten Werte nach Wortlaut wie auch Sinn und Zweck des Gesetzes Haftungssubstrat für sämtliche im Verfahren anfallenden Kosten". Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin unterdessen Alleineigentumsansprüche aus Güterrecht auf gewisse beschlagnahmte Vermögenswerte geltend machen kann, mit dem Bundeszivilrecht vereinbar ist.
aa) Der Gläubigerschutz von Art. 193 ZGB gilt zwar nur für Schuldverhältnisse, die im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits bestanden haben. Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Rechtsgrund für eine allfällige Ersatzforderung des Staates für die Kosten des Strafverfahrens (nämlich die mutmasslichen Straftaten von X.) bereits vor der Übertragung des Vermögens auf die Beschwerdeführerin gesetzt. Art. 44 SchKG behält sodann für die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt wurden, ausdrücklich die zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ergibt sich daraus im Fall von strafprozessual beschlagnahmtem Vermögen eine Privilegierung des Staates für die Deckung sämtlicher Strafverfahrenskosten (BGE 115 III 1; BGE 105 III 1 BGE 78 I 215; BGE 76 I 28). Dieses Privileg hat nach der zitierten Praxis Vorrang vor allen privatrechtlichen Forderungen (BGE 78 I 215 E. 2 S. 221). Im übrigen handelt es sich bei der Deckungsbeschlagnahme nach Zürcher Strafprozessrecht lediglich um eine provisorische Sicherungsmassnahme. Über die Verwendung von beschlagnahmten Gegenständen wird nötigenfalls bei Abschluss des Verfahrens gemäss §§ 106 ff. StPO/ZH zu entscheiden sein (§ 98 Abs. 2 StPO/ZH). Allerdings muss dem von einer Deckungsbeschlagnahme direkt Betroffenen schon während der Strafuntersuchung die Möglichkeit offenstehen, einen allfälligen Beschlagnahmeexzess anzufechten. Gemäss § 83 StPO/ZH darf vom Vermögen des Angeschuldigten nur so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist. Es muss dem direkt Betroffenen daher möglich sein, die Verhältnismässigkeit der Deckungsbeschlagnahme zu überprüfen.
bb) Nach dem Gesagten ist es mit dem Bundesrecht vereinbar, wenn die kantonalen Behörden das auf Grund von Ehegüterrecht unterdessen rechtskräftig an die Beschwerdeführerin zugewiesene Vermögen weiterhin als Haftungssubstrat für bereits aufgelaufene und künftig noch anfallende Kosten des Strafverfahrens beanspruchen. Ein entsprechender Deckungsanspruch zugunsten des Kantons Zürich im Sinne von Art. 193 ZGB ist jedenfalls mit den mutmasslichen Straftaten und der faktischen Einleitung des Strafverfahrens entstanden. Letztere ist Voraussetzung dafür, dass dem Staat überhaupt Kosten und damit eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeschuldigten für Verfahrenskosten anfallen können.
Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV erweist sich demnach als unbegründet. (Im folgenden wird die staatsrechtliche Beschwerde jedoch wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutgeheissen.) | de | Art. 2 Disp. trans. Cost. (forza derogatoria del diritto federale; conflitto tra il diritto cantonale di procedura penale e il diritto civile federale?). Rapporto tra il sequestro penale e i diritti reali della moglie dell'accusato dopo la separazione dei coniugi. Le autorità cantonali non violano il diritto civile federale trattenendo, a titolo di garanzia per le spese già occasionate e future della procedura penale promossa nei confronti del marito, dei beni in precedenza appartenuti a quest'ultimo e in seguito attribuiti definitivamente alla moglie in base al regime matrimoniale dei beni. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,024 | 119 Ia 46 | 119 Ia 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Eheleute X. haben ihr ordentliches Steuerdomizil in Y. (Kanton Aargau). Am 1. September 1987 erwarb Frau X. in Zürich eine Liegenschaft. Fr. 150'000.-- brachte sie aus eigenen Mitteln auf (Wertschriften, Sparguthaben), die Fremdfinanzierung belief sich auf Fr. 400'000.--.
Auf den 1. September 1987 nahm das Gemeindesteueramt Y. eine Zwischeneinschätzung wegen Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse vor (§ 57 Abs. 1 lit. c des Aargauer Steuergesetzes vom 13. Dezember 1983). Dabei berechnete es bei unveränderter Fortführung der Vergangenheitsbemessung die Quoten neu. Das im Kanton steuerbare Vermögen reduzierte es um die weggefallenen Wertschriften, Sparguthaben usw. (Fr. 150'000.--), das steuerbare Einkommen um den daraus erzielten Ertrag (Fr. 3'000.--). Die bei Beginn der Steuerperiode am 1. Januar 1987 vorhanden gewesenen Schulden und darauf geschuldeten Zinsen verlegte es proportional gemäss der neuen Lage der bisherigen Aktiven (Aargau: Fr. 588'569.--; Zürich: Fr. 150'000.--). Das Gesamtvermögen und Gesamteinkommen liess es aufgrund der Vergangenheitsbemessung unverändert. Die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft aufgenommenen neuen Schulden und die darauf geschuldeten Schuldzinsen blieben unberücksichtigt. Wie die Steuerpflichtigen behaupten, haben sie zufolge dieser Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern, weil die neuen Schulden und Schuldzinsen das im Kanton Zürich steuerbare Vermögen und seinen Ertrag übersteigen.
Eine Einsprache mit dem Begehren, dass die mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft verbundene höhere Verschuldung "unverzüglich und vollständig" berücksichtigt werde, wies die Steuerkommission Y. am 23. Oktober 1991 ab. Sie hob hervor, Anlass für die Zwischenveranlagung bildeten hier nicht veränderte finanzielle Verhältnisse beim Steuerpflichtigen, sondern eine Änderung der interkantonalen Abgrenzung. Nur wenn die Verlegung von Vermögen und Einkommen in einen andern Kanton mit einem Ereignis verbunden sei, das auch innerkantonal einen Zwischenveranlagungsgrund darstelle, sei der Übergang von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung (mit Neuberechnung des Gesamtvermögens und Gesamteinkommens) zulässig. Deshalb habe hier der Kauf der ausserkantonalen Liegenschaft lediglich zur Folge, dass die Quoten, nicht aber die Gesamtfaktoren neu zu berechnen seien.
Hiegegen führen die Steuerpflichtigen staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (Art. 46 Abs. 2 BV). Sie beantragen, den Entscheid des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Y. zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist ein seit langem geltender und allgemeiner Grundsatz des interkantonalen Steuerrechts, dass Liegenschaften und der daraus fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen (BGE 116 Ia 130 mit Hinweisen). Befindet sich eine Liegenschaft ausserhalb des Kantons, in dem der Steuerpflichtige sein primäres Steuerdomizil hat, so ist daher eine Steuerausscheidung zwischen dem Wohnsitzkanton und dem Liegenschaftskanton vorzunehmen. Das Bundesgericht ist stets davon ausgegangen, dass beim Erwerb einer Liegenschaft der Kanton der gelegenen Sache die Besteuerungsbefugnis vom ersten Tag an in Anspruch nehmen kann, an dem der Steuerpflichtige über die Liegenschaft verfügt. Der Steuerausscheidung ist dabei nötigenfalls mit einer Zwischentaxation Rechnung zu tragen, auch wenn nach der Gesetzgebung des Wohnsitzkantons eine solche nicht vorgesehen ist. Lehnt es der Wohnsitzkanton ab, die Verminderung beim Vermögen und Einkommen auf den Zeitpunkt des Erwerbs im Liegenschaftskanton zu berücksichtigen, indem er den Steuerpflichtigen ganzjährlich für das bisherige Vermögen besteuert, verletzt er daher das Verbot der Doppelbesteuerung (BGE 101 Ia 388 E. 4b; Urteile vom 12. Mai 1987 und 9. Oktober 1963 in ASA 57 S. 396 E. 2c und ASA 33 S. 61 E. 5). Gegen diese Grundsätze hat jedoch der Kanton Aargau nicht verstossen. Er hat auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft im Kanton Zürich eine Zwischentaxation durchgeführt und dabei berücksichtigt, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital (Fr. 150'000.--) und sein Ertrag (Fr. 3'000.--) ab dem 1. September 1987 im Kanton Aargau nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV kann dem Kanton Aargau insofern nicht vorgeworfen werden. Das ist im Grunde unbestritten.
4. Die Beschwerdeführer machen vielmehr geltend, dass in beiden Kantonen zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen zu berücksichtigen seien. Sie haben zudem dargetan, dass sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft ihr Verschuldungsgrad, d.h. das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven, vergrössert hat und dass sie aufgrund der angefochtenen Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern haben, weil das im Kanton Zürich vorhandene Nettovermögen und Nettoeinkommen nicht ausreicht, um davon sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen zu können. Sie haben das bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, ohne dass es von der Steuerverwaltung in Frage gestellt worden wäre. Auch wenn das Kantonale Steueramt zu dieser Behauptung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, muss doch davon ausgegangen werden, dass es sich so verhält.
a) Grundsätzlich kann ein Steuerpflichtiger, der zwei Kantonen mit Reinvermögenssteuer und Reineinkommenssteuer angehört, beanspruchen, dass beide Kantone zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen (LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 9, I A, 1 Nr. 17). Nach ständiger Rechtsprechung werden Schulden und Schuldzinsen als eine besondere Belastung des Vermögens und des daraus fliessenden Ertrages betrachtet; sie sind daher bei Privatpersonen quotenmässig, im Verhältnis der in den einzelnen Kantonen gelegenen Aktiven, zu verlegen (BGE 111 Ia 123 E. 2a, BGE 104 Ia 261 E. 4b). Diese Regel muss nicht nur dann beachtet werden, wenn im Rahmen einer ordentlichen Haupteinschätzung eine Steuerausscheidung durchzuführen ist, sondern schon dann, wenn der Steuerpflichtige im Laufe des Jahres ausserhalb des Wohnsitzkantons eine Liegenschaft erwirbt und sich dadurch das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven erhöht. Würden in einem solchen Fall nicht auch der Wohnsitzkanton oder die bisherigen Kantone im Rahmen der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung verpflichtet, einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen, so hätte der Kanton der neuen Liegenschaft mehr als einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu tragen. Der Grundsatz der proportionalen Schulden- und Schuldzinsenverlegung wie auch die weitere doppelbesteuerungsrechtliche Regel, wonach der Kanton der gelegenen Sache das Grundeigentum vom ersten Tag an besteuern darf und dieses ihm zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht, wären damit verletzt. In einem solchen Fall sind daher auch die bisherigen Kantone zu verpflichten, einen quotenmässigen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen.
Diese Regel wurde zwar vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht ausdrücklich aufgestellt, sie ergibt sich aber schon aus den genannten doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsätzen und entspricht auch der von HÖHN (Interkantonales Steuerrecht, 2. Auflage 1989, S. 341 ff., besonders Rz. 36) vertretenen Lehrmeinung. Sie ist immer dann zu beachten, wenn sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft der Verschuldungsgrad erhöht. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Verhältnis der Schulden zu den Aktiven infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft nicht gestiegen wäre, kann hier offenbleiben, weil sich durch den Kauf der Liegenschaft im Kanton Zürich die Beschwerdeführer verhältnismässig höher verschuldet haben.
b) Die Beschwerdeführer können somit verlangen, dass der Wohnsitzkanton dem mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft gestiegenen Verschuldungsgrad Rechnung trägt und einen proportionalen Anteil an den Gesamtschulden übernimmt. Indem der Kanton Aargau bei seiner Steuerausscheidung auf den 1. September 1987 die für den Kauf der Liegenschaft aufgewendeten fremden Mittel und die darauf geschuldeten Zinsen nicht berücksichtigt, verletzt er Art. 46 Abs. 2 BV. Die Rüge wegen Doppelbesteuerung ist insoweit begründet und der angefochtene Einspracheentscheid der Steuerkommission Y. aufzuheben.
5. Die Steuerkommission Y. wird für die Zeit ab 1. September 1987 eine neue Steuerausscheidung vornehmen müssen. Dabei hat sie sich an die bundesrechtlichen Grundsätze über die Verlegung der Schulden und Schuldzinsen zu halten. Nach der Regel, dass Schulden quotenmässig, im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktiven, aufzuteilen sind, hat jeder Kanton einen dem Verhältnis der Aktiven entsprechenden Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen. Die bei Beginn der Steuerperiode vorhandenen und die neuen Schulden sind somit nach Lage der gesamten (bisherigen und neuen) Aktiven am 1. September 1987 zu verteilen.
Das gilt grundsätzlich auch für die Schuldzinsen. Diese sind entsprechend dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz (BGE 104 Ia 261) als besondere Belastung des Vermögens im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktivwerte zu verlegen, und zwar nach Lage der Aktiven am 1. September 1987. Soweit der auf den Kanton Zürich entfallende Anteil grösser ist als der dort steuerbare Vermögensertrag, ist der nicht gedeckte Teil vom Kanton Aargau zu übernehmen. Damit wird der weiteren bundesrechtlichen Regel Rechnung getragen, dass ein allfälliger Schuldzinsenüberschuss in einem Kanton in erster Linie von jenen übrigen Kantonen zu tragen ist, die noch über Kapitalertrag verfügen, und in zweiter Linie vom übrigen Einkommen abzuziehen ist (BGE 66 I 41; vgl. auch BGE 97 I 41 E. 2).
An sich müsste zwar bei den Schuldzinsen unterschieden werden, ob sie die bisherigen oder die mit dem Erwerb der Liegenschaft neu eingegangenen Schuldverpflichtungen betreffen. Zinsen für bisherige Schulden müssten auf die bisherigen und Zinsen für die neuen Schulden auf diese verlegt werden (so auch der Vorschlag HÖHNS, a.a.O., S. 345 f. Rz. 39). Dieses Vorgehen mag dann angezeigt sein, wenn die Zinssätze für die alten und neuen Schulden wesentlich voneinander abweichen. Bei nur geringfügigen Unterschieden muss es den Steuerbehörden aus Gründen der Praktikabilität aber gestattet sein, die Gesamtheit der bisherigen und neuen Schuldzinsen nach Lage der gesamten bisherigen und neuen Aktiven zu verlegen.
6. Für die Bestimmung des Steuersatzes darf der Kanton Aargau auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung, d.h. auf das zu Beginn der Steuerperiode im Kanton steuerbare Vermögen und Einkommen, abstellen. Unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1988 (ASA 59 S. 275 ff.) machen die Beschwerdeführer demgegenüber geltend, der Kanton Aargau habe generell zur Gegenwartsbemessung überzugehen. In diesem Entscheid ging es um die Veräusserung von ausserkantonalen Liegenschaften. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Zwischenveranlagung, die der Wohnsitzkanton bei der Veräusserung einer Liegenschaft in einem andern Kanton vornehme, das Schlechterstellungsverbot nicht verletze, auch wenn der damit verbundene Übergang von der Vergangenheitsbemessung zur Gegenwartsbemessung eine steuerliche Mehrbelastung für den Steuerpflichtigen zur Folge habe (vgl. ASA 59 S. 278). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht aber nicht festgestellt, dass dann, wenn Grundeigentum in einem anderen Kanton veräussert werde, der Wohnsitzkanton vom Standpunkt des Bundesrechts aus zu einer Zwischenveranlagung mit Gegenwartsbemessung verpflichtet sei. Aus diesem Urteil kann somit nicht abgeleitet werden, bei der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung wegen Begründung (oder Aufgabe) eines Nebensteuerdomizils dürfe der Wohnsitzkanton nicht an die bisherige Veranlagung anknüpfen (vgl. aus der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch das Urteil vom 5. Mai 1976, ASA 46 S. 462). Das gilt für die Bestimmung des Steuersatzes in gleicher Weise. Unter dem Gesichtswinkel des Art. 46 Abs. 2 BV ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Aargau für das satzbestimmende Vermögen und Einkommen auf seine bisherige Veranlagung abstellt, auch wenn ein aufgrund der neuen Gesamtfaktoren bemessener Steuersatz für die Beschwerdeführer günstiger wäre. | de | Art. 46 Abs. 2 BV; Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse. 1. Beim Erwerb einer ausserkantonalen Liegenschaft darf der Kanton der gelegenen Sache die Liegenschaft und deren Ertrag vom ersten Tag an besteuern; der Wohnsitzkanton, der das in die neue Liegenschaft investierte Vermögen und seinen Ertrag steuerlich für eine längere Veranlagungsperiode bereits erfasst hat, ist zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine Zwischenveranlagung vorzunehmen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3).
2. Sofern durch den Erwerb der Liegenschaft der proportionale Anteil der gesamten Schulden an den gesamten Aktiven gestiegen ist, hat der Wohnsitzkanton einen verhältnismässigen Anteil an den gesamten bisherigen und neuen Schulden und Schuldzinsen zu übernehmen (E. 4 und 5).
3. Zur Bestimmung des Steuersatzes darf der Wohnsitzkanton auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung abstellen (E. 6). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,025 | 119 Ia 46 | 119 Ia 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Eheleute X. haben ihr ordentliches Steuerdomizil in Y. (Kanton Aargau). Am 1. September 1987 erwarb Frau X. in Zürich eine Liegenschaft. Fr. 150'000.-- brachte sie aus eigenen Mitteln auf (Wertschriften, Sparguthaben), die Fremdfinanzierung belief sich auf Fr. 400'000.--.
Auf den 1. September 1987 nahm das Gemeindesteueramt Y. eine Zwischeneinschätzung wegen Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse vor (§ 57 Abs. 1 lit. c des Aargauer Steuergesetzes vom 13. Dezember 1983). Dabei berechnete es bei unveränderter Fortführung der Vergangenheitsbemessung die Quoten neu. Das im Kanton steuerbare Vermögen reduzierte es um die weggefallenen Wertschriften, Sparguthaben usw. (Fr. 150'000.--), das steuerbare Einkommen um den daraus erzielten Ertrag (Fr. 3'000.--). Die bei Beginn der Steuerperiode am 1. Januar 1987 vorhanden gewesenen Schulden und darauf geschuldeten Zinsen verlegte es proportional gemäss der neuen Lage der bisherigen Aktiven (Aargau: Fr. 588'569.--; Zürich: Fr. 150'000.--). Das Gesamtvermögen und Gesamteinkommen liess es aufgrund der Vergangenheitsbemessung unverändert. Die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft aufgenommenen neuen Schulden und die darauf geschuldeten Schuldzinsen blieben unberücksichtigt. Wie die Steuerpflichtigen behaupten, haben sie zufolge dieser Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern, weil die neuen Schulden und Schuldzinsen das im Kanton Zürich steuerbare Vermögen und seinen Ertrag übersteigen.
Eine Einsprache mit dem Begehren, dass die mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft verbundene höhere Verschuldung "unverzüglich und vollständig" berücksichtigt werde, wies die Steuerkommission Y. am 23. Oktober 1991 ab. Sie hob hervor, Anlass für die Zwischenveranlagung bildeten hier nicht veränderte finanzielle Verhältnisse beim Steuerpflichtigen, sondern eine Änderung der interkantonalen Abgrenzung. Nur wenn die Verlegung von Vermögen und Einkommen in einen andern Kanton mit einem Ereignis verbunden sei, das auch innerkantonal einen Zwischenveranlagungsgrund darstelle, sei der Übergang von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung (mit Neuberechnung des Gesamtvermögens und Gesamteinkommens) zulässig. Deshalb habe hier der Kauf der ausserkantonalen Liegenschaft lediglich zur Folge, dass die Quoten, nicht aber die Gesamtfaktoren neu zu berechnen seien.
Hiegegen führen die Steuerpflichtigen staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (Art. 46 Abs. 2 BV). Sie beantragen, den Entscheid des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Y. zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist ein seit langem geltender und allgemeiner Grundsatz des interkantonalen Steuerrechts, dass Liegenschaften und der daraus fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen (BGE 116 Ia 130 mit Hinweisen). Befindet sich eine Liegenschaft ausserhalb des Kantons, in dem der Steuerpflichtige sein primäres Steuerdomizil hat, so ist daher eine Steuerausscheidung zwischen dem Wohnsitzkanton und dem Liegenschaftskanton vorzunehmen. Das Bundesgericht ist stets davon ausgegangen, dass beim Erwerb einer Liegenschaft der Kanton der gelegenen Sache die Besteuerungsbefugnis vom ersten Tag an in Anspruch nehmen kann, an dem der Steuerpflichtige über die Liegenschaft verfügt. Der Steuerausscheidung ist dabei nötigenfalls mit einer Zwischentaxation Rechnung zu tragen, auch wenn nach der Gesetzgebung des Wohnsitzkantons eine solche nicht vorgesehen ist. Lehnt es der Wohnsitzkanton ab, die Verminderung beim Vermögen und Einkommen auf den Zeitpunkt des Erwerbs im Liegenschaftskanton zu berücksichtigen, indem er den Steuerpflichtigen ganzjährlich für das bisherige Vermögen besteuert, verletzt er daher das Verbot der Doppelbesteuerung (BGE 101 Ia 388 E. 4b; Urteile vom 12. Mai 1987 und 9. Oktober 1963 in ASA 57 S. 396 E. 2c und ASA 33 S. 61 E. 5). Gegen diese Grundsätze hat jedoch der Kanton Aargau nicht verstossen. Er hat auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft im Kanton Zürich eine Zwischentaxation durchgeführt und dabei berücksichtigt, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital (Fr. 150'000.--) und sein Ertrag (Fr. 3'000.--) ab dem 1. September 1987 im Kanton Aargau nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV kann dem Kanton Aargau insofern nicht vorgeworfen werden. Das ist im Grunde unbestritten.
4. Die Beschwerdeführer machen vielmehr geltend, dass in beiden Kantonen zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen zu berücksichtigen seien. Sie haben zudem dargetan, dass sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft ihr Verschuldungsgrad, d.h. das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven, vergrössert hat und dass sie aufgrund der angefochtenen Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern haben, weil das im Kanton Zürich vorhandene Nettovermögen und Nettoeinkommen nicht ausreicht, um davon sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen zu können. Sie haben das bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, ohne dass es von der Steuerverwaltung in Frage gestellt worden wäre. Auch wenn das Kantonale Steueramt zu dieser Behauptung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, muss doch davon ausgegangen werden, dass es sich so verhält.
a) Grundsätzlich kann ein Steuerpflichtiger, der zwei Kantonen mit Reinvermögenssteuer und Reineinkommenssteuer angehört, beanspruchen, dass beide Kantone zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen (LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 9, I A, 1 Nr. 17). Nach ständiger Rechtsprechung werden Schulden und Schuldzinsen als eine besondere Belastung des Vermögens und des daraus fliessenden Ertrages betrachtet; sie sind daher bei Privatpersonen quotenmässig, im Verhältnis der in den einzelnen Kantonen gelegenen Aktiven, zu verlegen (BGE 111 Ia 123 E. 2a, BGE 104 Ia 261 E. 4b). Diese Regel muss nicht nur dann beachtet werden, wenn im Rahmen einer ordentlichen Haupteinschätzung eine Steuerausscheidung durchzuführen ist, sondern schon dann, wenn der Steuerpflichtige im Laufe des Jahres ausserhalb des Wohnsitzkantons eine Liegenschaft erwirbt und sich dadurch das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven erhöht. Würden in einem solchen Fall nicht auch der Wohnsitzkanton oder die bisherigen Kantone im Rahmen der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung verpflichtet, einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen, so hätte der Kanton der neuen Liegenschaft mehr als einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu tragen. Der Grundsatz der proportionalen Schulden- und Schuldzinsenverlegung wie auch die weitere doppelbesteuerungsrechtliche Regel, wonach der Kanton der gelegenen Sache das Grundeigentum vom ersten Tag an besteuern darf und dieses ihm zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht, wären damit verletzt. In einem solchen Fall sind daher auch die bisherigen Kantone zu verpflichten, einen quotenmässigen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen.
Diese Regel wurde zwar vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht ausdrücklich aufgestellt, sie ergibt sich aber schon aus den genannten doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsätzen und entspricht auch der von HÖHN (Interkantonales Steuerrecht, 2. Auflage 1989, S. 341 ff., besonders Rz. 36) vertretenen Lehrmeinung. Sie ist immer dann zu beachten, wenn sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft der Verschuldungsgrad erhöht. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Verhältnis der Schulden zu den Aktiven infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft nicht gestiegen wäre, kann hier offenbleiben, weil sich durch den Kauf der Liegenschaft im Kanton Zürich die Beschwerdeführer verhältnismässig höher verschuldet haben.
b) Die Beschwerdeführer können somit verlangen, dass der Wohnsitzkanton dem mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft gestiegenen Verschuldungsgrad Rechnung trägt und einen proportionalen Anteil an den Gesamtschulden übernimmt. Indem der Kanton Aargau bei seiner Steuerausscheidung auf den 1. September 1987 die für den Kauf der Liegenschaft aufgewendeten fremden Mittel und die darauf geschuldeten Zinsen nicht berücksichtigt, verletzt er Art. 46 Abs. 2 BV. Die Rüge wegen Doppelbesteuerung ist insoweit begründet und der angefochtene Einspracheentscheid der Steuerkommission Y. aufzuheben.
5. Die Steuerkommission Y. wird für die Zeit ab 1. September 1987 eine neue Steuerausscheidung vornehmen müssen. Dabei hat sie sich an die bundesrechtlichen Grundsätze über die Verlegung der Schulden und Schuldzinsen zu halten. Nach der Regel, dass Schulden quotenmässig, im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktiven, aufzuteilen sind, hat jeder Kanton einen dem Verhältnis der Aktiven entsprechenden Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen. Die bei Beginn der Steuerperiode vorhandenen und die neuen Schulden sind somit nach Lage der gesamten (bisherigen und neuen) Aktiven am 1. September 1987 zu verteilen.
Das gilt grundsätzlich auch für die Schuldzinsen. Diese sind entsprechend dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz (BGE 104 Ia 261) als besondere Belastung des Vermögens im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktivwerte zu verlegen, und zwar nach Lage der Aktiven am 1. September 1987. Soweit der auf den Kanton Zürich entfallende Anteil grösser ist als der dort steuerbare Vermögensertrag, ist der nicht gedeckte Teil vom Kanton Aargau zu übernehmen. Damit wird der weiteren bundesrechtlichen Regel Rechnung getragen, dass ein allfälliger Schuldzinsenüberschuss in einem Kanton in erster Linie von jenen übrigen Kantonen zu tragen ist, die noch über Kapitalertrag verfügen, und in zweiter Linie vom übrigen Einkommen abzuziehen ist (BGE 66 I 41; vgl. auch BGE 97 I 41 E. 2).
An sich müsste zwar bei den Schuldzinsen unterschieden werden, ob sie die bisherigen oder die mit dem Erwerb der Liegenschaft neu eingegangenen Schuldverpflichtungen betreffen. Zinsen für bisherige Schulden müssten auf die bisherigen und Zinsen für die neuen Schulden auf diese verlegt werden (so auch der Vorschlag HÖHNS, a.a.O., S. 345 f. Rz. 39). Dieses Vorgehen mag dann angezeigt sein, wenn die Zinssätze für die alten und neuen Schulden wesentlich voneinander abweichen. Bei nur geringfügigen Unterschieden muss es den Steuerbehörden aus Gründen der Praktikabilität aber gestattet sein, die Gesamtheit der bisherigen und neuen Schuldzinsen nach Lage der gesamten bisherigen und neuen Aktiven zu verlegen.
6. Für die Bestimmung des Steuersatzes darf der Kanton Aargau auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung, d.h. auf das zu Beginn der Steuerperiode im Kanton steuerbare Vermögen und Einkommen, abstellen. Unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1988 (ASA 59 S. 275 ff.) machen die Beschwerdeführer demgegenüber geltend, der Kanton Aargau habe generell zur Gegenwartsbemessung überzugehen. In diesem Entscheid ging es um die Veräusserung von ausserkantonalen Liegenschaften. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Zwischenveranlagung, die der Wohnsitzkanton bei der Veräusserung einer Liegenschaft in einem andern Kanton vornehme, das Schlechterstellungsverbot nicht verletze, auch wenn der damit verbundene Übergang von der Vergangenheitsbemessung zur Gegenwartsbemessung eine steuerliche Mehrbelastung für den Steuerpflichtigen zur Folge habe (vgl. ASA 59 S. 278). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht aber nicht festgestellt, dass dann, wenn Grundeigentum in einem anderen Kanton veräussert werde, der Wohnsitzkanton vom Standpunkt des Bundesrechts aus zu einer Zwischenveranlagung mit Gegenwartsbemessung verpflichtet sei. Aus diesem Urteil kann somit nicht abgeleitet werden, bei der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung wegen Begründung (oder Aufgabe) eines Nebensteuerdomizils dürfe der Wohnsitzkanton nicht an die bisherige Veranlagung anknüpfen (vgl. aus der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch das Urteil vom 5. Mai 1976, ASA 46 S. 462). Das gilt für die Bestimmung des Steuersatzes in gleicher Weise. Unter dem Gesichtswinkel des Art. 46 Abs. 2 BV ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Aargau für das satzbestimmende Vermögen und Einkommen auf seine bisherige Veranlagung abstellt, auch wenn ein aufgrund der neuen Gesamtfaktoren bemessener Steuersatz für die Beschwerdeführer günstiger wäre. | de | Art. 46 al. 2 Cst.; modification des bases de répartition intercantonale de l'impôt. 1. Le contribuable qui acquiert un immeuble dans un autre canton que celui de son domicile peut y être imposé, en raison de l'immeuble et de son rendement, dès le jour de l'acquisition; le canton de domicile, qui a déjà imposé la fortune mobilière investie dans le nouvel immeuble et son produit pour une période fiscale plus longue, doit procéder en vertu du droit fédéral à une taxation intermédiaire pour éviter une double imposition (confirmation de la jurisprudence, consid. 3).
2. Dans la mesure où, à la suite de l'acquisition de l'immeuble, la part proportionnelle des dettes a augmenté par rapport à l'ensemble des actifs, le canton de domicile doit prendre en charge une part proportionnelle aux anciennes et aux nouvelles dettes ainsi qu'aux intérêts débiteurs y relatifs (consid. 4 et 5).
3. Pour déterminer le taux d'imposition, le canton de domicile peut se fonder sur la valeur résultant de la taxation initiale (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,026 | 119 Ia 46 | 119 Ia 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Eheleute X. haben ihr ordentliches Steuerdomizil in Y. (Kanton Aargau). Am 1. September 1987 erwarb Frau X. in Zürich eine Liegenschaft. Fr. 150'000.-- brachte sie aus eigenen Mitteln auf (Wertschriften, Sparguthaben), die Fremdfinanzierung belief sich auf Fr. 400'000.--.
Auf den 1. September 1987 nahm das Gemeindesteueramt Y. eine Zwischeneinschätzung wegen Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse vor (§ 57 Abs. 1 lit. c des Aargauer Steuergesetzes vom 13. Dezember 1983). Dabei berechnete es bei unveränderter Fortführung der Vergangenheitsbemessung die Quoten neu. Das im Kanton steuerbare Vermögen reduzierte es um die weggefallenen Wertschriften, Sparguthaben usw. (Fr. 150'000.--), das steuerbare Einkommen um den daraus erzielten Ertrag (Fr. 3'000.--). Die bei Beginn der Steuerperiode am 1. Januar 1987 vorhanden gewesenen Schulden und darauf geschuldeten Zinsen verlegte es proportional gemäss der neuen Lage der bisherigen Aktiven (Aargau: Fr. 588'569.--; Zürich: Fr. 150'000.--). Das Gesamtvermögen und Gesamteinkommen liess es aufgrund der Vergangenheitsbemessung unverändert. Die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft aufgenommenen neuen Schulden und die darauf geschuldeten Schuldzinsen blieben unberücksichtigt. Wie die Steuerpflichtigen behaupten, haben sie zufolge dieser Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern, weil die neuen Schulden und Schuldzinsen das im Kanton Zürich steuerbare Vermögen und seinen Ertrag übersteigen.
Eine Einsprache mit dem Begehren, dass die mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft verbundene höhere Verschuldung "unverzüglich und vollständig" berücksichtigt werde, wies die Steuerkommission Y. am 23. Oktober 1991 ab. Sie hob hervor, Anlass für die Zwischenveranlagung bildeten hier nicht veränderte finanzielle Verhältnisse beim Steuerpflichtigen, sondern eine Änderung der interkantonalen Abgrenzung. Nur wenn die Verlegung von Vermögen und Einkommen in einen andern Kanton mit einem Ereignis verbunden sei, das auch innerkantonal einen Zwischenveranlagungsgrund darstelle, sei der Übergang von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung (mit Neuberechnung des Gesamtvermögens und Gesamteinkommens) zulässig. Deshalb habe hier der Kauf der ausserkantonalen Liegenschaft lediglich zur Folge, dass die Quoten, nicht aber die Gesamtfaktoren neu zu berechnen seien.
Hiegegen führen die Steuerpflichtigen staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (Art. 46 Abs. 2 BV). Sie beantragen, den Entscheid des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Y. zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es ist ein seit langem geltender und allgemeiner Grundsatz des interkantonalen Steuerrechts, dass Liegenschaften und der daraus fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen (BGE 116 Ia 130 mit Hinweisen). Befindet sich eine Liegenschaft ausserhalb des Kantons, in dem der Steuerpflichtige sein primäres Steuerdomizil hat, so ist daher eine Steuerausscheidung zwischen dem Wohnsitzkanton und dem Liegenschaftskanton vorzunehmen. Das Bundesgericht ist stets davon ausgegangen, dass beim Erwerb einer Liegenschaft der Kanton der gelegenen Sache die Besteuerungsbefugnis vom ersten Tag an in Anspruch nehmen kann, an dem der Steuerpflichtige über die Liegenschaft verfügt. Der Steuerausscheidung ist dabei nötigenfalls mit einer Zwischentaxation Rechnung zu tragen, auch wenn nach der Gesetzgebung des Wohnsitzkantons eine solche nicht vorgesehen ist. Lehnt es der Wohnsitzkanton ab, die Verminderung beim Vermögen und Einkommen auf den Zeitpunkt des Erwerbs im Liegenschaftskanton zu berücksichtigen, indem er den Steuerpflichtigen ganzjährlich für das bisherige Vermögen besteuert, verletzt er daher das Verbot der Doppelbesteuerung (BGE 101 Ia 388 E. 4b; Urteile vom 12. Mai 1987 und 9. Oktober 1963 in ASA 57 S. 396 E. 2c und ASA 33 S. 61 E. 5). Gegen diese Grundsätze hat jedoch der Kanton Aargau nicht verstossen. Er hat auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft im Kanton Zürich eine Zwischentaxation durchgeführt und dabei berücksichtigt, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital (Fr. 150'000.--) und sein Ertrag (Fr. 3'000.--) ab dem 1. September 1987 im Kanton Aargau nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV kann dem Kanton Aargau insofern nicht vorgeworfen werden. Das ist im Grunde unbestritten.
4. Die Beschwerdeführer machen vielmehr geltend, dass in beiden Kantonen zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen zu berücksichtigen seien. Sie haben zudem dargetan, dass sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft ihr Verschuldungsgrad, d.h. das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven, vergrössert hat und dass sie aufgrund der angefochtenen Veranlagung ab 1. September 1987 mehr als ihr gesamtes Reinvermögen und Reineinkommen zu versteuern haben, weil das im Kanton Zürich vorhandene Nettovermögen und Nettoeinkommen nicht ausreicht, um davon sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen zu können. Sie haben das bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, ohne dass es von der Steuerverwaltung in Frage gestellt worden wäre. Auch wenn das Kantonale Steueramt zu dieser Behauptung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, muss doch davon ausgegangen werden, dass es sich so verhält.
a) Grundsätzlich kann ein Steuerpflichtiger, der zwei Kantonen mit Reinvermögenssteuer und Reineinkommenssteuer angehört, beanspruchen, dass beide Kantone zusammen sämtliche Schulden und Schuldzinsen abziehen (LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 9, I A, 1 Nr. 17). Nach ständiger Rechtsprechung werden Schulden und Schuldzinsen als eine besondere Belastung des Vermögens und des daraus fliessenden Ertrages betrachtet; sie sind daher bei Privatpersonen quotenmässig, im Verhältnis der in den einzelnen Kantonen gelegenen Aktiven, zu verlegen (BGE 111 Ia 123 E. 2a, BGE 104 Ia 261 E. 4b). Diese Regel muss nicht nur dann beachtet werden, wenn im Rahmen einer ordentlichen Haupteinschätzung eine Steuerausscheidung durchzuführen ist, sondern schon dann, wenn der Steuerpflichtige im Laufe des Jahres ausserhalb des Wohnsitzkantons eine Liegenschaft erwirbt und sich dadurch das Verhältnis der gesamten Schulden zu den gesamten Aktiven erhöht. Würden in einem solchen Fall nicht auch der Wohnsitzkanton oder die bisherigen Kantone im Rahmen der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung verpflichtet, einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen, so hätte der Kanton der neuen Liegenschaft mehr als einen proportionalen Anteil an den gesamten Schulden zu tragen. Der Grundsatz der proportionalen Schulden- und Schuldzinsenverlegung wie auch die weitere doppelbesteuerungsrechtliche Regel, wonach der Kanton der gelegenen Sache das Grundeigentum vom ersten Tag an besteuern darf und dieses ihm zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht, wären damit verletzt. In einem solchen Fall sind daher auch die bisherigen Kantone zu verpflichten, einen quotenmässigen Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen.
Diese Regel wurde zwar vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht ausdrücklich aufgestellt, sie ergibt sich aber schon aus den genannten doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsätzen und entspricht auch der von HÖHN (Interkantonales Steuerrecht, 2. Auflage 1989, S. 341 ff., besonders Rz. 36) vertretenen Lehrmeinung. Sie ist immer dann zu beachten, wenn sich infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft der Verschuldungsgrad erhöht. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Verhältnis der Schulden zu den Aktiven infolge des Erwerbs der ausserkantonalen Liegenschaft nicht gestiegen wäre, kann hier offenbleiben, weil sich durch den Kauf der Liegenschaft im Kanton Zürich die Beschwerdeführer verhältnismässig höher verschuldet haben.
b) Die Beschwerdeführer können somit verlangen, dass der Wohnsitzkanton dem mit dem Erwerb der ausserkantonalen Liegenschaft gestiegenen Verschuldungsgrad Rechnung trägt und einen proportionalen Anteil an den Gesamtschulden übernimmt. Indem der Kanton Aargau bei seiner Steuerausscheidung auf den 1. September 1987 die für den Kauf der Liegenschaft aufgewendeten fremden Mittel und die darauf geschuldeten Zinsen nicht berücksichtigt, verletzt er Art. 46 Abs. 2 BV. Die Rüge wegen Doppelbesteuerung ist insoweit begründet und der angefochtene Einspracheentscheid der Steuerkommission Y. aufzuheben.
5. Die Steuerkommission Y. wird für die Zeit ab 1. September 1987 eine neue Steuerausscheidung vornehmen müssen. Dabei hat sie sich an die bundesrechtlichen Grundsätze über die Verlegung der Schulden und Schuldzinsen zu halten. Nach der Regel, dass Schulden quotenmässig, im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktiven, aufzuteilen sind, hat jeder Kanton einen dem Verhältnis der Aktiven entsprechenden Anteil an den gesamten Schulden zu übernehmen. Die bei Beginn der Steuerperiode vorhandenen und die neuen Schulden sind somit nach Lage der gesamten (bisherigen und neuen) Aktiven am 1. September 1987 zu verteilen.
Das gilt grundsätzlich auch für die Schuldzinsen. Diese sind entsprechend dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz (BGE 104 Ia 261) als besondere Belastung des Vermögens im Verhältnis der jedem Kanton zugehörigen Aktivwerte zu verlegen, und zwar nach Lage der Aktiven am 1. September 1987. Soweit der auf den Kanton Zürich entfallende Anteil grösser ist als der dort steuerbare Vermögensertrag, ist der nicht gedeckte Teil vom Kanton Aargau zu übernehmen. Damit wird der weiteren bundesrechtlichen Regel Rechnung getragen, dass ein allfälliger Schuldzinsenüberschuss in einem Kanton in erster Linie von jenen übrigen Kantonen zu tragen ist, die noch über Kapitalertrag verfügen, und in zweiter Linie vom übrigen Einkommen abzuziehen ist (BGE 66 I 41; vgl. auch BGE 97 I 41 E. 2).
An sich müsste zwar bei den Schuldzinsen unterschieden werden, ob sie die bisherigen oder die mit dem Erwerb der Liegenschaft neu eingegangenen Schuldverpflichtungen betreffen. Zinsen für bisherige Schulden müssten auf die bisherigen und Zinsen für die neuen Schulden auf diese verlegt werden (so auch der Vorschlag HÖHNS, a.a.O., S. 345 f. Rz. 39). Dieses Vorgehen mag dann angezeigt sein, wenn die Zinssätze für die alten und neuen Schulden wesentlich voneinander abweichen. Bei nur geringfügigen Unterschieden muss es den Steuerbehörden aus Gründen der Praktikabilität aber gestattet sein, die Gesamtheit der bisherigen und neuen Schuldzinsen nach Lage der gesamten bisherigen und neuen Aktiven zu verlegen.
6. Für die Bestimmung des Steuersatzes darf der Kanton Aargau auf die Werte gemäss bisheriger Veranlagung, d.h. auf das zu Beginn der Steuerperiode im Kanton steuerbare Vermögen und Einkommen, abstellen. Unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1988 (ASA 59 S. 275 ff.) machen die Beschwerdeführer demgegenüber geltend, der Kanton Aargau habe generell zur Gegenwartsbemessung überzugehen. In diesem Entscheid ging es um die Veräusserung von ausserkantonalen Liegenschaften. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Zwischenveranlagung, die der Wohnsitzkanton bei der Veräusserung einer Liegenschaft in einem andern Kanton vornehme, das Schlechterstellungsverbot nicht verletze, auch wenn der damit verbundene Übergang von der Vergangenheitsbemessung zur Gegenwartsbemessung eine steuerliche Mehrbelastung für den Steuerpflichtigen zur Folge habe (vgl. ASA 59 S. 278). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht aber nicht festgestellt, dass dann, wenn Grundeigentum in einem anderen Kanton veräussert werde, der Wohnsitzkanton vom Standpunkt des Bundesrechts aus zu einer Zwischenveranlagung mit Gegenwartsbemessung verpflichtet sei. Aus diesem Urteil kann somit nicht abgeleitet werden, bei der bundesrechtlich vorgeschriebenen Steuerausscheidung wegen Begründung (oder Aufgabe) eines Nebensteuerdomizils dürfe der Wohnsitzkanton nicht an die bisherige Veranlagung anknüpfen (vgl. aus der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch das Urteil vom 5. Mai 1976, ASA 46 S. 462). Das gilt für die Bestimmung des Steuersatzes in gleicher Weise. Unter dem Gesichtswinkel des Art. 46 Abs. 2 BV ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Kanton Aargau für das satzbestimmende Vermögen und Einkommen auf seine bisherige Veranlagung abstellt, auch wenn ein aufgrund der neuen Gesamtfaktoren bemessener Steuersatz für die Beschwerdeführer günstiger wäre. | de | Art. 46 cpv. 2 Cost.; modifica delle basi di riparto intercantonale dell'imposta. 1. In caso di acquisto di un immobile in un Cantone diverso da quello di domicilio, il Cantone in cui si trova l'immobile può assoggettare ad imposta quest'ultimo e il suo reddito a partire dalla data dell'acquisto. Il cantone di domicilio che abbia già assoggettato ad imposta per un periodo più lungo la sostanza mobiliare investita nel nuovo immobile e il suo reddito è tenuto, in virtù del diritto federale e al fine di evitare una doppia imposizione, a procedere a una tassazione intermedia (conferma della giurisprudenza, consid. 3).
2. Nella misura in cui, in seguito all'acquisto dell'immobile, è aumentata la parte proporzionale dell'insieme dei debiti rispetto all'insieme degli attivi, il Cantone di domicilio deve assumere una parte proporzionale dell'insieme dei precedenti e dei nuovi debiti come anche degli interessi debitori (consid. 4 e 5).
3. Per determinare il tasso d'imposizione, il Cantone di domicilio può basarsi sui valori risultanti dalla precedente tassazione (consid. 6). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,027 | 119 Ia 460 | 119 Ia 460
Sachverhalt ab Seite 462
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt befasste sich seit Mitte der 80er Jahre aufgrund von parlamentarischen Vorstössen mit den Risiken der Gentechnologie und der Problematik um die Reproduktionsmedizin beim Menschen. Dies führte am 17. Dezember 1987 zur ersten Lesung einer Standesinitiative und eines Gesetzes betreffend Reproduktionsmedizin beim Menschen. Eine zweite Lesung verzögerte sich. Aufgrund eines zweiten Zwischenberichts der vorberatenden Kommission nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt darauf am 18. Oktober 1990 (Schlussabstimmung) das Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen an (GRM). Dieses Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum, wurde im Kantonsblatt von Basel-Stadt vom 20. Oktober 1990 publiziert und schliesslich in der Volksabstimmung vom 1., 2. und 3. März 1991 von den Stimmbürgern angenommen. Der Erlass hat folgenden Wortlaut:
Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen vom 18. Oktober
1990
Geltungsbereich
§ 1. Dieses Gesetz regelt
a) die künstliche Insemination;
b) den intratubaren Gametentransfer;
c) die In-vitro-Fertilisation;
d) den Embryotransfer;
e) die Leihmutterschaft;
f) die Keimzellenspende;
g) die Konservierung von Keimzellen und Embryonen;
h) die Forschung an Keimzellen, Embryonen und Föten;
i) die Eingriffe in das Erbgut.
Begriffe
§ 2. Unter künstlicher Insemination wird die künstliche Einführung von Samenzellen in die Scheide, die Gebärmutter oder die Eileiter verstanden.
2 Unter intratubarem Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer:
GIFT) wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in die Eileiter verstanden.
3 Unter In-vitro-Fertilisation (IVF) wird die in einem Gefäss herbeigeführte Verschmelzung (Befruchtung) von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden.
4 Unter Embryotransfer (ET) wird die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter verstanden.
5 Unter Embryo im Sinne dieses Gesetzes wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Befruchtung bis zum fötalen Stadium verstanden.
6 Unter Fötus wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Ausbildung der Organe bis zur Geburt verstanden.
7 Unter Leihmutter wird die Frau verstanden, die einen fremden Embryo oder einen aus einer eigenen Eizelle und einer instrumentell eingeführten Samenzelle eines Dritten entstandenen Embryo austrägt, nachdem sie sich verpflichtet hat, das Kind nach der Geburt Dritten herauszugeben.
Anwendungsbereich
§ 3. Das zulässige Verfahren darf nur bei Ehepaaren und bei Paaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden.
Zulässigkeit
§ 4. Erlaubt ist: die künstliche Insemination.
2 Verboten sind:
a) die künstliche Insemination mit Spendersamen;
b) die künstliche Insemination nach dem Tod des Partners;
c) der intratubare Gametentransfer;
d) die In-vitro-Fertilisation;
e) der Embryotransfer;
f) die Schaffung von Leihmutterschaftsverhältnissen.
3 Das in diesem Gesetz geregelte zulässige reproduktionsmedizinische Verfahren darf nur durch zur Ausübung des Arztberufes berechtigte Personen vorgenommen werden.
Konservierung von Keimzellen und Embryonen
§ 5. Samenzellen dürfen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden. Diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage.
2 Die Konservierung von Eizellen und Embryonen ist verboten.
Eingriffe in das Erbgut und Einflussnahme auf das Geschlecht
§ 6. Eingriffe in das Erbgut von Keimzellen, lebenden Embryonen und Föten sind verboten.
2 Massnahmen, die darauf abzielen, Einfluss auf das Geschlecht oder in die Erbeigenschaften des Kindes zu nehmen, sind verboten.
Information, Einwilligung des Paares
§ 7. Die Vornahme einer künstlichen Insemination bedarf der schriftlichen Einwilligung des Paares.
2 Das Paar muss vor der Sterilitätsbehandlung genau informiert werden über
a) alle vorgesehenen Eingriffe;
b) die physischen und psychischen Risiken der Eingriffe;
c) die Erfolgschancen der Methode;
d) die Kosten der Behandlung.
3 Zudem hat die verantwortliche Ärztin oder der verantwortliche Arzt die Frau während der Behandlung über jede Massnahme aufzuklären und sie über den Stand der Behandlung zu orientieren.
Forschung
§ 8. Lebende Embryonen, Föten oder Teile davon dürfen nicht zu Forschungszwecken verwendet werden.
2 Forschung an Keimzellen bedarf der eingehenden Information und Einwilligung der Betroffenen.
3 Verboten sind:
a) künstliche Mehrlingsbildung (Klonierung);
b) Vereinigung von mehreren Embryonen und Teilen davon (Chimärenbildung);
c) Erzeugung von Mischwesen aus Mensch und Tier
(Interspezies-Hybridisierung);
d) Aufzucht ausserhalb des Mutterleibs.
Handel mit Embryonen und Föten
§ 9. Der Handel mit lebenden oder toten Embryonen und Föten oder Teilen davon ist verboten.
2 Unentgeltliche Weitergabe und Annahme regelt der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg.
Vermittlung von Leihmüttern
§ 10. Die entgeltliche Vermittlung von Leihmüttern ist verboten.
Strafbestimmungen
§ 11. Wer ein nach § 4 verbotenes Verfahren anwendet oder eine nach §§ 5, 6, 8, 9 und 10 verbotene Handlung vornimmt, wird mit Haft oder Busse bestraft.
2 Wer sich einem nach § 4 verbotenen Verfahren unterzieht oder sich als Leihmutter, Eizellenspenderin oder Samenspender daran beteiligt, macht sich hiefür nicht strafbar.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem obligatorischen Referendum und wird mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam.
Gegen diesen Erlass haben neun im Kanton Basel-Stadt bzw. in den benachbarten Regionen wohnhafte Frauen und Männer sowie Ärzte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie fechten im wesentlichen die Beschränkung der zulässigen Techniken (§ 4), die Begrenzung der Konservierung von Keimzellen und Embryonen (§ 5) und eine Bestimmung betreffend die Forschung (§ 8 Abs. 1) sowie die entsprechenden Strafbestimmungen (§ 11) an und verlangen deren Aufhebung. Hierfür machen sie im wesentlichen eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 und Art. 12 EMRK geltend. - In bezug auf § 5 des Gesetzes betreffend die Reproduktionsmedizin ist der Beschwerde teilweise aufschiebende Wirkung beigelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 118 Ia 305 E. f S. 309, BGE 117 Ia 472 E. 3a S. 477, BGE 113 Ia 126 S. 131, BGE 111 Ia 23 S. 25, BGE 109 Ia 273 S. 277 und 301, mit Hinweisen).
4. a) Bevor auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen und erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, soll an die allgemeinen Überlegungen zur Fortpflanzungsmedizin und die sich aus dieser ergebenden Probleme angeknüpft werden, welche das Bundesgericht seinem Urteil vom 15. März 1989 zur Reproduktionsmedizin im Kanton St. Gallen vorangestellt hat (BGE 115 Ia 234 E. 3 S. 240).
Das Bundesgericht hat in diesem Urteil auf die unterschiedlichen Versuche hingewiesen, mit künstlichen Mitteln auf die Fortpflanzung beim Menschen einzuwirken. Dazu gehört seit längerem die künstliche Insemination, welche mit der Möglichkeit der Langzeitgefrierung von Samenzellen seit der Zeit des Zweiten Weltkrieges starken Aufschwung genommen hat. In neuerer Zeit ist die Möglichkeit hinzugekommen, operativ gewonnene Eizellen ausserhalb des Mutterleibes zu befruchten und den so entstandenen Embryo hernach der Frau einzupflanzen (In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer, IVF/ET). Seit kurzer Zeit erst wird die Methode des intratubaren Gametentransfers (GIFT) angewendet, bei der die operativ gewonnenen Eizellen der Frau zusammen mit Samenzellen in den Eileiter zur Befruchtung übertragen werden.
Diese Entwicklungen haben zu bisher ungeahnten Möglichkeiten, ebensosehr aber zu neuartigen Herausforderungen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung und der ethischen Diskussion geführt. Die Beurteilung dieser modernen Fortpflanzungsmethoden fällt je nach Standpunkt sehr unterschiedlich aus; die moderne Fortpflanzungsmedizin stösst ebenso auf Befürwortung wie auf Zurückhaltung und Ablehnung (vgl. zu den unterschiedlichen Bewertungen der Fortpflanzungshilfen insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1054 ff.; FRANZISKA BUCHLI-SCHNEIDER, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Freiburg 1987, S. 71 ff.). Angesichts des medizinisch-technisch Machbaren sind alle an der Fortpflanzungshilfe Beteiligten - Personen mit Fortpflanzungsstörungen, Ärzte, Forscher und ebenso Spender von Keimzellen - in neuartiger Weise unabhängig von der staatlichen Regelung zu eigenverantwortlichem Handeln und zum Bedenken der Auswirkungen aufgerufen.
Die Ärzteschaft hat sich der Problematik in den frühen 80er Jahren angenommen. Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) hat am 17. November 1981 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die artifizielle Insemination und in einer zweiten Fassung am 23. Mai 1985 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die In-vitro-Fertilisation erlassen (publiziert in der Schweizerischen Ärztezeitung 1982 S. 623 bzw. 1985 S. 1127, beide wiedergegeben in BBl 1989 III 1208 bzw. 1210). - Verschiedene Kantone sind gesetzgeberisch aktiv geworden. Angesichts des umstrittenen Gegenstandes sind sehr unterschiedliche Lösungen getroffen worden (vgl. Übersicht bei RICHARD FRANK, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen Recht, Zürich 1989, S. 86 ff.; Recueil international de lois sur la procréation assistée, réuni et édité par JAN STEPAN, Zürich 1990, S. 173 ff.). Die st. gallische Gesetzgebung gab im Jahre 1989 Anlass zum Entscheid des Bundesgerichts BGE 115 Ia 234 (Urteil vom 15. März 1989). - Im Ausland sind gestützt auf vielbeachtete Expertenberichte Regelungen an die Hand genommen worden. Im Europarat ist im Jahre 1978 ein Resolutionsentwurf über die artifizielle Insemination beim Menschen und im Jahre 1987 ein Empfehlungsentwurf zur künstlichen Fortpflanzung ausgearbeitet worden, welche beide nicht definitiv verabschiedet worden sind (vgl. zur ausländischen Rechtsentwicklung insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1070 ff. sowie zum Resolutionsentwurf des Europarates BBl 1989 III 1175).
b) Seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1989 betreffend den Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen über Eingriffe in die Fortpflanzung beim Menschen (BGE 115 Ia 234) ist die Auseinandersetzung um die Methoden der modernen Fortpflanzung weitergeführt worden. Auf die seitherigen Entwicklungen ist im folgenden kurz hinzuweisen.
Von besonderer Bedeutung ist die Weiterentwicklung auf der Ebene der Verfassungsgebung des Bundes. In diesem Rahmen hat vorerst die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin unter dem Vorsitz von E. Amstad am 19. August 1988 ihren Bericht erstattet und eine Reihe von (teilweise kontroversen) Thesen und Vorschlägen zur Verfassungs- und Gesetzgebung vorgelegt (publiziert in: BBl 1989 III 1029, vgl. auch BGE 115 Ia 234 S. 243).
In seiner Botschaft zur Volksinitiative "Gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen" (sog. "Beobachter"-Initiative) (BBl 1989 III 989) teilte der Bundesrat die Grundanliegen dieser Initiative und unterstützte im Grundsatz manche der konkreten Forderungen. Er erblickte in der Initiative indessen eine Reihe von Mängeln, weil sie sich auf die Fortpflanzungsmedizin und die Humangenetik beschränke, eine Sondernorm über die Menschenwürde nicht angebracht sei und der Initiativtext formelle Unzulänglichkeiten aufweise. Deshalb schlug er einen neuen Art. 24octies BV als direkten Gegenvorschlag zur Initiative vor, welcher die Reproduktions- und Gentechnologie umfassend abdecken und dem Bund eine weitgefasste Gesetzgebungskompetenz mit Einzelaufträgen einräumen sollte (BBl 1989 III 1028).
Die Eidgenössischen Räte erarbeiteten in der parlamentarischen Beratung einen vollkommen neugefassten Gegenvorschlag zur "Beobachter"-Initiative. Dieser charakterisiert sich gegenüber dem bundesrätlichen Vorschlag dadurch, dass er über die Kompetenzzuweisung an den Bund hinausgehende materielle Vorschriften zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie enthält (vgl. zu den Beratungen der Eidgenössischen Räte insbesondere Amtl.Bull. SR 1990 477 ff., NR 1991 556 ff., 588 ff., SR 1991 450 ff.). Die neue Bestimmung von Art. 24novies BV ist - nach Rückzug der "Beobachter"-Initiative - am 17. Mai 1992 von Volk und Ständen angenommen worden und in Kraft getreten. Die neue Verfassungsvorschrift hat folgenden Wortlaut:
Art. 24novies
1 Der Mensch und seine Umwelt sind gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt.
2 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut. Er sorgt dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie und lässt sich insbesondere von den folgenden Grundsätzen leiten:
a. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sind unzulässig.
b. Nichtmenschliches Keim- und Erbgut darf nicht in menschliches Keimgut eingebracht oder mit ihm verschmolzen werden.
c. Die Verfahren der Fortpflanzungshilfe dürfen nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben. Die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt. Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.
d. Die Embryonenspende und alle Arten von Leihmutterschaften sind unzulässig.
e. Mit menschlichem Keimgut und mit Erzeugnissen aus Embryonen darf kein Handel getrieben werden.
f. Das Erbgut einer Person darf nur mit ihrer Zustimmung oder aufgrund gesetzlicher Anordnung untersucht, registriert oder offenbart werden.
g. Der Zugang einer Person zu den Daten über ihre Abstammung ist zu gewährleisten.
3 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.
Mit der Annahme von Art. 24novies BV ist der Bundesgesetzgeber aufgerufen, in den verschiedenen Bereichen und insbesondere auf dem Gebiet der Fortpflanzungshilfe die erforderlichen Erlasse zu schaffen. Dabei wird es darum gehen, Missbräuche zu verhindern, gleichzeitig den Zugang zu einzelnen Techniken nicht zu verbauen. Es werden die Auswirkungen der assistierten Fortpflanzung auf das Kindesrecht zu prüfen und der Kreis der Personen, die Zugang zu den Fortpflanzungstechniken haben, festzulegen und entsprechende Strafnormen zu erlassen sein (vgl. IDAGEN-Bericht (Bericht der Interdepartementalen Arbeitsgruppe für Gentechnologie), Bern 1993, S. 16 ff.).
Parallel zu diesen gesetzgeberischen Vorarbeiten sind auf eidgenössischer Ebene Verfassungsinitiativen lanciert worden. Zum einen die "Initiative zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung)" (BBl 1992 VI 420), welche zum Schutz der Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie die Zeugung ausserhalb des Körpers der Frau und die Verwendung von Keimzellen Dritter zur künstlichen Zeugung für unzulässig erklären will. Zum andern die am 25. Oktober 1993 eingereichte "Initiative zum Schutz von Leben und Umwelt vor Genmanipulation (Gen-Schutz-Initiative)" (BBl 1992 II 1654), welche sich gegen Missbräuche und Gefahren durch genetische Veränderung am Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen richtet.
c) Auch in anderer Hinsicht sind seit dem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1989 Veränderungen eingetreten.
aa) Es kann angenommen werden, dass die medizinischen Methoden und Techniken weiterentwickelt und verfeinert worden sind. Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführer soll es heute möglich sein, einer Frau ambulant mittels Punktion und Ultraschall ohne Narkose und Hospitalisation Eizellen zu entnehmen. Inzwischen soll es auch verschiedentlich gelungen sein, schon unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz (BRD), Stuttgart/Berlin/Köln 1992, Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Dennoch ist zur Zeit noch davon auszugehen, dass diese Technik nicht gesichert ist (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 615).
Neuerdings ist aus den USA bekanntgeworden, dass menschliche Klone mittels ungeschlechtlicher Vermehrung von Zellen (durch Zellsplitting und/oder Kerntransplantation) erzeugt worden sind. Das führt zu entwicklungsfähigen Zellen mit identischem genetischem Material.
bb) Die Doktrin hat sich der weitgefächerten komplexen Materie von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie im In- und Ausland in vermehrtem Masse angenommen. Auf das Schrifttum kann an dieser Stelle nur vereinzelt eingegangen werden. Doch gilt es anzumerken, dass das bundesgerichtliche Präjudiz in der schweizerischen Doktrin - entsprechend der sich bei diesem Thema scheidenden Geister - unterschiedlich aufgenommen worden ist (vgl. etwa die Kritik bei CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, in: ZBl 92/1991 S. 341; im Anschluss daran auch ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, in: ZBJV 127/1991 S. 476 ff.; zustimmend etwa MARINA MANDOFIA BERNEY/OLIVIER GUILLOD, Liberté personnelle et procréation assistée, in: SJZ 89/1993 S. 205; vgl. auch die Wiedergabe bei JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 16; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage 1993, Rz. 1177b S. 383).
cc) Die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften hat Ende 1990 neue Ethische Richtlinien zur ärztlich assistierten Fortpflanzung (Fassung 1990) erlassen. Die Richtlinien enthalten zu Beginn eine Umschreibung von Begriffen (Ziff. 1). Sie erklären die assistierte Fortpflanzung für vertretbar zur Erfüllung des Kinderwunsches eines Paares, wenn andere Behandlungsmethoden aussichtslos sind und Erfolgschancen bestehen sowie Risiken für Eltern und Kind ausgeschlossen werden können (Ziff. 2). Die Methoden ärztlich assistierter Fortpflanzung dürfen nur bei verheirateten oder bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden unverheirateten Paaren angewendet werden, welche die Elternpflichten gegenüber dem Kinde selber übernehmen wollen (Ziff. 3.1). Dabei dürfen nur entweder Eizellen oder Samenzellen Dritter verwendet werden, nicht aber gleichzeitig beides (Ziff. 3.2); die Verwendung gespendeter Keimzellen ist nur bei der Behandlung verheirateter Paare zulässig (Ziff. 3.2). Den Eltern und dem Kind sind auf deren Verlangen die Daten des Spenders bekanntzugeben, mit Ausnahme derjenigen, welche dessen Identifikation erlauben (Ziff. 8.2). Gespendete Keimzellen sollen höchstens während fünf Jahren aufbewahrt werden, abgesehen von Fällen der Verwendung eigener Keimzellen zur Zeugung eigener Kinder (Ziff. 10.1 und 10.2). Embryonen dürfen nur während der laufenden Behandlung am Leben erhalten werden (Ziff. 10.3). Menschliche Embryonen dürfen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden (Ziff. 11).
dd) Hinsichtlich der ausländischen Rechtsentwicklung kann auf das sog. Fortpflanzungsmedizingesetz von Österreich aus dem Jahre 1992 verwiesen werden (Bundesgesetzblatt 1992 Nr. 275 S. 1299). Danach ist die medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Ehen oder eheähnlichen Lebensgemeinschaften als subsidiäre Methode zulässig (§ 2 Abs. 1). Die heterologe Insemination ist erlaubt, die übrigen Techniken der assistierten Fortpflanzung nur in homologer Form (§ 3). Das Gesetz regelt im einzelnen die Befugnis zur Durchführung der medizinisch assistierten Fortpflanzung, die Beratung und Zustimmung (§ 4-8). Entwicklungsfähige Zellen dürfen zu keinem andern Zweck verwendet und nur zur Herbeiführung einer Schwangerschaft untersucht werden; Eingriffe in die Keimbahn sind unzulässig (§ 9). Es dürfen in vitro nur so viele Eizellen befruchtet werden, wie innerhalb eines Zyklus für eine aussichtsreiche und zumutbare Behandlung notwendig sind (§ 10). Samen- und Eizellen sowie entwicklungsfähige Zellen dürfen höchstens ein Jahr aufbewahrt werden (§ 17). Dem Kind ist Auskunft über die den Spender betreffenden Daten zu geben (§ 20). Im übrigen werden zivilrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der heterologen Insemination geregelt: So wird vermutet, dass der Mann, der einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung mit Samen eines Dritten in gerichtlicher oder notarieller Form zugestimmt hat, der Vater des Kindes ist; der Samenspender kann diesfalls nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden; hinsichtlich unehelicher Kinder können indessen auch Samenspender als Vater des Kindes vermutet werden (§ 163 ABG).
Von 1990 stammt das Gesetz zum Schutz von Embryonen der Bundesrepublik Deutschland (Embryonenschutzgesetz, BGBl 1990 I 2746; vgl. hierzu insbesondere ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart/Berlin/Köln 1992; BERNHARD LOSCH, Lebensschutz am Lebensbeginn: Verfassungsrechtliche Probleme des Embryonenschutzes, in: NJW 1992 S. 2926 ff.). Danach wird die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken unter Strafe gestellt (§ 1). Die künstliche Befruchtung ausserhalb des Körpers darf ausschliesslich erfolgen für die Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2). Es dürfen nur drei befruchtete Eizellen verwendet werden (§ 1 Abs. 1 Ziff. 3 und 5). Jede andere Verwendung von künstlich erzeugtem Leben wird als Straftat untersagt (§ 2). Heterologe Formen der In-vitro-Fertilisation sind zulässig. Die künstliche Veränderung der menschlichen Keimbahnzellen ist verboten (§ 5). Untersagt sind auch die Klonen-, Chimären- und Hybridbildungen (§ 6 und 7).
In Frankreich steht eine Gesetzgebung in Beratung, welche die medizinisch unterstützte Fortpflanzung und insbesondere die IVF/ET stark einschränkt und an strenge Bedingungen knüpft.
d) Im Jahre 1989 stellten sich dem Bundesgericht im Verfahren betreffend die st. gallische Gesetzgebung über die Reproduktionsmedizin neuartige Probleme. Angesichts der schwer abschätzbaren technischen Entwicklungen und der gesellschaftlichen Auseinandersetzungen fehlten dem Bundesgericht hinreichend fassbare Beurteilungsmassstäbe. Solche Umstände und die Bestrebungen auf kantonaler und eidgenössischer Ebene zur Verfassungs- und Gesetzgebung auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin mahnten das Bundesgericht zu einer gewissen Zurückhaltung. Dennoch hatte es aufgrund von Art. 113 BV seine Aufgabe als Verfassungsgericht wahrzunehmen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 244).
In der Zwischenzeit ist die Bundesverfassung mit der erwähnten Bestimmung von Art. 24novies über die Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergänzt worden. Diese neue Verfassungsnorm gilt es im vorliegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen in die Beurteilung miteinzubeziehen.
Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird geprüft, ob ein kantonaler Erlass oder eine kantonale Verfügung vor der Verfassung (und der Europäischen Menschenrechtskonvention) standhält. Es wird hierfür auf die Rechtslage im Zeitpunkt von deren Verabschiedung abgestellt, und neu eingetretene Umstände können nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGE 102 Ia 76 E. f S. 79). Von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Verfahren der abstrakten Normenkontrolle abzuweichen. Seit dem Erlass des angefochtenen Gesetzes über die Reproduktionsmedizin beim Menschen am 18. Oktober 1990 ist mit der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 die neue Bestimmung von Art. 24novies BV in Kraft getreten und stellt nunmehr geltendes Bundesverfassungsrecht dar. Dem im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ergangenen Entscheid kommt nach der Rechtsprechung keine eigentliche Rechtskraft zu; in einem konkreten Einzelfall kann die kantonale Gesetzgebung erneut auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft werden (BGE 119 Ia 141 S. 153, BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 355, BGE 102 Ia 104 E. b S. 109, 102 Ia 279 E. 2 S. 282). In vergleichbaren Konstellationen hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigt (vgl. BGE 117 Ia 147 E. c S. 151 f.). Der Einbezug von Art. 24novies BV in die Beurteilung der vorliegenden Normenkontrolle erweist sich in Anbetracht dieser Überlegungen als geboten. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nicht auf die (damals noch nicht in Kraft stehende) Bundesverfassungsbestimmung berufen haben; sowohl die Beschwerdeführer als auch der Kanton Basel-Stadt konnten sich zu deren Anwendung und Tragweite äussern.
Die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 24novies wirkt sich im vorliegenden Fall auf die Art und Weise der Beurteilung des Bundesgerichts aus. Es stehen mit diesen Bestimmungen klarere verfassungsrechtliche Beurteilungsmassstäbe und Grundwertungen zur Verfügung, an denen das Bundesgericht seine Entscheidfindung ausrichten kann. Unter diesem Aspekt braucht es sich daher - anders als im Jahre 1989 - keine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen. Auf der andern Seite kann es indessen auch nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Bundesgesetzgeber vorzugreifen und den diesem durch Art. 24novies BV eingeräumten gesetzgeberischen Spielraum auf dem Wege der abstrakten Kontrolle eines kantonalen Erlasses einzuschränken. Unter diesem Gesichtswinkel gilt es daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde trotzdem eine gewisse Zurückhaltung zu beachten.
5. Zur Anfechtung des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Reproduktionsmedizin beim Menschen (GRM) berufen sich die Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschränkung der Methoden künstlicher Fortpflanzung auf die persönliche Freiheit sowie auf Art. 8 und Art. 12 EMRK. Das Hauptgewicht liegt bei der persönlichen Freiheit, so dass zuerst geprüft werden soll, ob und inwiefern dieses ungeschriebene Verfassungsrecht betroffen ist.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 113 Ia 1 S. 5 f., BGE 97 I 45 E. 3 S. 49 f., mit Hinweisen); es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine" (BGE 114 Ia 186 E. 6 S. 290, mit Hinweisen). Die persönliche Freiheit garantiert ein bestimmtes Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und schützt den Bürger in der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln (BGE 113 Ia 1 S. 6, BGE 97 I 45 S. 49 f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich hat die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 114 Ia 286 E. 6 S. 290, BGE 113 Ia 1 S. 6, mit Hinweisen), und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 119 Ia 178 E. 5 S. 187, BGE 112 Ia 97 S. 100). Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 108 Ia 59 S. 61, mit Hinweisen; zur ganzen Erwägung BGE 115 Ia 234 E. 5 S. 246).
Es steht ausser Zweifel, dass etwa eine staatliche Geburtenregelung und entsprechende Zwangsmassnahmen, mit denen die Zeugung von Kindern eingeschränkt würde, das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren würden. Damit aber lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn die Besonderheit liegt darin, dass nicht eine natürlich gegebene Fähigkeit durch staatliche Massnahmen eingeschränkt und unter Berufung auf die persönliche Freiheit in rechtlicher Hinsicht wiedererlangt werden soll. Die umstrittene Regelung des Basler Gesetzgebers ordnet vielmehr den Zugang zu den Techniken für Personen, die - einzeln oder als Paar betrachtet - über eine reduzierte Fortpflanzungsfähigkeit verfügen. Solche Personen möchten mit Hilfe bestimmter Methoden der Reproduktionsmedizin die Voraussetzungen dafür schaffen, selber Kinder zu bekommen. Es geht demnach darum, dass von der vorhandenen, aber reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit weiterhin Gebrauch gemacht werden kann und dass hierfür medizinische Dienstleistungen und insbesondere die Anwendung moderner medizinischer Reproduktionsmethoden in Anspruch genommen werden dürfen. In diesem Sinne greift das Verbot einzelner Methoden der Fortpflanzungsmedizin in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit ein. Denn es ist nicht zu verkennen, dass der Wunsch nach Kindern eine elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt. Kinder zu haben und aufzuziehen bedeutet für viele Menschen eine zentrale Sinngebung ihres Lebens, und ungewollte Kinderlosigkeit wird von den Betroffenen häufig als schwere Belastung erlebt. Das gilt für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts gesundheitlicher Risiken für die Kinder nicht verantwortbar erscheint. Die Belastung trifft Mann und Frau in vergleichbarer Weise. Die Beschränkung des Zugangs zu den modernen Methoden künstlicher Fortpflanzungshilfen berührt die Beschwerdeführer daher in ihrem Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 S. 246 f.).
b) An dieser auf das eben genannte Urteil aus dem Jahre 1989 zurückgehenden Praxis zur persönlichen Freiheit ist trotz der Kritik des Grossen Rates auch im vorliegenden Fall in der eben umschriebenen Form festzuhalten. Das Bundesgericht hat sie in seiner Rechtsprechung bestätigt und den Eingriff in die persönliche Freiheit in einem konkreten Fall, in dem ein Konkubinatspaar nicht zur IVF/ET zugelassen worden war, als schwer bezeichnet (Urteil i.S. P. und R. vom 26. Oktober 1989, in: RDAF 46/1990 S. 153). Die Bedenken des Grossen Rates, die im wesentlichen auf die Kritik von CYRIL HEGNAUER (a.a.O.) zurückgehen, betreffen Aspekte, welche schon im Jahre 1989 bekannt waren. Der Umstand, dass die Berufung auf die persönliche Freiheit gleichzeitig die Inanspruchnahme von ärztlichen Dienstleistungen und die Mitwirkung von Dritten (nämlich Ärzten und evtl. Spendern) mit sich bringt, ändert nichts daran, dass die ungewollte Kinderlosigkeit von den Betroffenen als schwere Belastung und Beeinträchtigung in einer zentralen Sinngebung des Lebens erlebt wird. Die Betroffenen können daher grundsätzlich einen Anspruch auf Nutzung ihrer reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit erheben und verlangen, dass entsprechende Methoden auf sie angewendet werden dürfen. An der Betroffenheit in der persönlichen Freiheit vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass aus diesem Grundrecht kein Anspruch auf eine entsprechende Behandlung von seiten des Staates abgeleitet werden kann. Gesamthaft rechtfertigt sich daher ein Abweichen von der bisherigen Praxis nicht, und dies umso weniger, wenn Art. 24novies BV zur Grenzziehung der persönlichen Freiheit beigezogen und dessen Gehalt mitberücksichtigt wird.
Diese neue Bestimmung der Bundesverfassung enthält in Abs. 2 - neben einem programmatischen Zweckartikel in Abs. 1 und einer Vorschrift zum Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen in Abs. 3 - eine Kompetenzzuweisung an den Bund, Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung. Dies bedeutet, dass die Kantone bis zum Erlass entsprechender Normen auf Bundesebene weiterhin zur Gesetzgebung befugt sind (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 272 f.). Die neue Vorschrift enthält indessen über die reine Kompetenzzuweisung hinaus auch materielle Vorgaben. Diese richten sich entsprechend der Kompetenzzuweisung in erster Linie an den Bundesgesetzgeber. Gleichermassen stellen sie Grundentscheidungen verfassungsrechtlicher Natur dar, welche auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit medizinisch unterstützter Fortpflanzung weisen. Diese sind für die Grenzziehung der persönlichen Freiheit heranzuziehen und insofern auch von der kantonalen Gesetzgebung zu beachten. Es wird sich weiter hinten bei der Behandlung einzelner Methoden zeigen, dass der Bundesverfassungsgeber gewisse Techniken in den Grundzügen zulassen wollte bzw. solche seinen materiellen Vorgaben zugrunde legte.
Demnach ist für die Behandlung des Verbotes einzelner Techniken der Reproduktionsmedizin vom verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit auszugehen, wie es sich aus der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an die neue Bundesverfassungsbestimmung zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergibt.
c) Die Beschwerdeführer beziehen sich ferner auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 EMRK hat jedermann insbesondere Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, und Art. 12 EMRK räumt das Recht ein, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 8 EMRK u.a. wesentliche Ausdrucksmöglichkeiten der menschlichen Persönlichkeit. Dazu gehört sowohl der Schutz der Intimsphäre im allgemeinen als auch das Sexualleben. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 12 EMRK wird die Familiengründung als Folge der Heirat verstanden. Hierzu zählt nach der Doktrin auch das Recht, Kinder zu zeugen; ebenso kann darunter ein Anspruch verheirateter Paare auf Adoption fallen (vgl. BGE 115 Ia 243 E. c S. 248, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie auf die Doktrin; vgl. zusätzlich LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung April 1992, Rz. 124 ff. und 142 f. zu Art. 8).
Das Bundesgericht hat im Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin die Frage aufgeworfen, ob und inwiefern die Garantien der EMRK durch Verbote einzelner Methoden betroffen werden, hierbei auf befürwortende Autoren verwiesen und die Frage schliesslich mangels entsprechender Entscheidungen der Strassburger Organe offenlassen können (BGE 115 Ia 234 E. c S. 248). In der Zwischenzeit sind keine neueren Entscheide bekanntgeworden, welche im vorliegenden Fall ein abweichendes Vorgehen nahelegen würden. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den EMRK-Garantien erforderte zudem den Einbezug von Art. 14 EMRK, der von den Beschwerdeführern indessen in keiner Weise angerufen worden ist. Schliesslich zeigt die neuere Doktrin, dass aus dem Recht auf natürliche Fortpflanzung nicht zwingend ein Recht auf künstliche Fortpflanzung folgt und dass sehr vorsichtig zwischen den einzelnen Reproduktionsmethoden, den verschiedenen Formen (homologe und heterologe) sowie den weiteren Umständen (Ehepaare, Konkubinatspaare, alleinstehende Personen) unterschieden und zusätzliche Aspekte wie etwa die Erzeugung von überzähligen Embryonen einbezogen werden müssen (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 182 ff.). Angesichts dieser Umstände sowie der Berufung der Beschwerdeführer auf die persönliche Freiheit, welche zu einer umfassenden Prüfung ihrer Rügen führt, kann auch im vorliegenden Fall die Anwendung und die Tragweite von Art. 8 und Art. 12 EMRK offengelassen werden.
d) Das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Inanspruchnahme der Reproduktionsmedizin gelten indessen nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 325 S. 327 f., 112 Ia 161 S. 162, BGE 112 Ia 248 S. 249, BGE 109 Ia 273 S. 281 und 289 f., mit Hinweisen); von einer Beeinträchtigung des Kerngehalts der persönlichen Freiheit kann beim angefochtenen Erlass nicht gesprochen werden. Welche Beschränkungen der persönlichen Freiheit unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu prüfen (BGE 97 I 45 S. 50). Die Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit von Einschränkungen kann in bezug auf den vorliegenden Fall zum einen nicht generell für sämtliche Methoden der künstlichen Fortpflanzung vorgenommen werden. Zum andern ist zu unterscheiden zwischen der Frage nach dem absoluten Verbot gewisser Behandlungsmethoden und, im Falle ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit, der Beurteilung, in welchem Ausmasse und unter welchen Bedingungen und Modalitäten von ihnen Gebrauch gemacht werden darf. In bezug auf die letztere Frage kommt, wie unten auszuführen ist, dem Kindeswohl zentrale Bedeutung zu (vgl. zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 E. b S. 247).
6. Das basel-städtische Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen lässt nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 lit. a und § 3 die künstliche Insemination in der homologen Form bei Ehepaaren und Paaren, die in vergleichbarer Gemeinschaft leben, zu. Demgegenüber schliesst es aufgrund von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen generell aus. Die Beschwerdeführer fechten dieses generelle Verbot der heterologen Insemination mit Berufung auf die persönliche Freiheit und unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung an und ersuchen um dessen Aufhebung.
Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass das Verbot oder die Einschränkung einzelner Methoden der künstlichen Fortpflanzung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, auf die sich die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen können. Das gilt auch für § 4 Abs. 2 lit. a GRM. Es ist daher zu prüfen, ob hierfür überwiegende öffentliche Interessen bestehen und ob die Massnahme verhältnismässig ist.
a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil aus dem Jahre 1989 eingehend mit der Frage nach der Zulässigkeit eines Verbotes der heterologen Insemination auseinandergesetzt und mit ausführlicher Begründung befunden, dass ein solches vor der persönlichen Freiheit nicht standhalte (BGE 115 Ia 234 E. 6a S. 249). Es ist davon ausgegangen, dass die Methode der Insemination als solche - wie auch im vorliegenden Fall nach § 4 Abs. 1 GRM - nicht untersagt ist und ihr keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es ist auf die psychischen Risikofaktoren eingegangen, welche bei Ehepaaren angesichts des Vorhandenseins fremden Erbgutes bei den eigenen Kindern entstehen könnten, hat aber angefügt, dass die gefühlsmässige Bindung zu derart gezeugten Kindern nicht schwächer sei und dass sich die Frage der Aufklärung nicht wesentlich anders stelle als bei Adoptivkindern. Es hat weiter die schwierige Problematik der Auswahl der Samenspender aufgegriffen und dabei entsprechende Weisungen und Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen oder von unerwünschten Blutsverwandtschaften als hinreichend bezeichnet. Schliesslich ist in rechtlicher Hinsicht ausgeführt worden, dass Schwierigkeiten in bezug auf den familienrechtlichen Status und in bezug auf die Anonymität der Spender bei entsprechender umfassender Information und allfällig einschränkenden Bedingungen das st. gallische Verbot der heterologen Insemination verfassungsrechtlich nicht hinreichend zu begründen vermöchten.
b) Der Grosse Rat stellt diese Überlegungen in Frage und versucht in seiner Vernehmlassung, das Verbot der heterologen Insemination in verschiedener Hinsicht zu rechtfertigen. Seine ernsthaften und grundlegenden Bedenken und Hinweise zeugen von seiner grossen Verantwortung. Sie enthalten indessen keine grundlegend neuen Gesichtspunkte, welche es rechtfertigten, von der bisherigen, im Jahre 1989 ausführlich begründeten Rechtsprechung abzuweichen. Gesundheitliche Risiken, etwa im Zusammenhang mit AIDS, können zwar nicht in absoluter Weise, in der Praxis indessen mit entsprechenden gesetzlichen Regeln oder Richtlinien und entsprechender Kontrolle hinreichend ausgeschlossen werden. Die Problematik um die Auswahl der Spender vermag ein absolutes Verbot nicht zu begründen. Dasselbe gilt für manche rechtliche Frage, die sich im Zusammenhang mit der Heterologie stellt und auf die das Bundesgericht einlässlich eingegangen ist. In bezug auf das Kind mag zutreffen, dass es möglicherweise leichter verstehen wird, im Falle einer Adoption mangels Sorge der leiblichen Eltern von den Adoptiveltern aufgenommen worden zu sein, als wegen der Zeugungsunfähigkeit des sozialen Vaters mittels heterologer Insemination gezeugt worden zu sein; dem kann eine ausgeprägte Bindung der Eltern an heterolog gezeugte Kinder gegenüberstehen (vgl. JAN STEPAN, Rechtsvergleichende Gedanken zur Regelung der heterologen Insemination, in: Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Fribourg 1990, S. 559 ff.). Auch bei einer gesamthaften Betrachtung all dieser Einwendungen rechtfertigt es sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nicht, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Dies drängt sich umso weniger auf, wenn Art. 24novies BV und seine Entstehungsgeschichte in Betracht bezogen werden.
c) Art. 24novies BV enthält in seiner Bestimmung von Abs. 2 lit. c, welche dem Bundesgesetzgeber Leitlinien zur Rechtssetzung auf dem Gebiete der Fortpflanzungshilfe vorschreibt, nur indirekte Anhaltspunkte zur Frage der Zulässigkeit der Insemination mit Spendersamen. Bei der Erarbeitung der neuen Bundesverfassungsnorm hat sich der Verfassungsgeber indessen intensiv mit dieser Frage auseinandergesetzt und ein Verbot der heterologen Insemination klar verworfen.
Im Nationalrat ist die Problematik gerade auch auf dem Hintergrund der vom Grossen Rat vorgebrachten Bedenken diskutiert worden. So ist zum einen in allgemeiner Weise eine restriktive Gesetzgebung mit weitestgehender Beschränkung der heterologen Insemination gefordert worden (Votum Seiler, Amtl.Bull. NR 1991 563 und Votum Segmüller, Amtl.Bull NR 1991 613). Auf Verfassungsstufe wurde ausdrücklich ein Zusatz verlangt, wonach die künstliche Befruchtung mit Verwendung fremder Keimzellen beim Menschen unzulässig sei (Antrag Nussbaumer, Amtl.Bull. NR 1991 601). Dieser Antrag löste eine breite Diskussion aus, in der trotz der Bedenken gegen heterologe Formen der Reproduktionsmedizin ein Verbot der heterologen Insemination als ungeeignete Massnahme bezeichnet wurde; die vorberatende Kommission setzte die Zulässigkeit der Heterologie voraus und verwies die Lösung von Einzelproblemen auf die Stufe der Gesetzgebung; der Bundesrat widersetzte sich dem vorgeschlagenen Verbot ebenfalls (Amtl.Bull. NR 1991 619-622). Der Antrag wurde schliesslich klar verworfen (Amtl.Bull. NR 1991 622). Vorgängig ist der Ständerat als Erstrat davon ausgegangen, dass die heterologe Insemination auf Verfassungsstufe nicht untersagt werden solle (vgl. Votum Hänsenberger Amtl.Bull. SR 1990 489). Soweit ersichtlich ist die Frage eines verfassungsrechtlichen Verbotes der heterologen Insemination in der Folge nicht mehr aufgegriffen und diskutiert worden.
Diese Meinungsäusserungen haben schliesslich in der neuen Verfassungsbestimmung auch ihren Niederschlag gefunden. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV sollen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe u.a. nur dann angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Die Behebung der Unfruchtbarkeit oder der Ausschluss der Gefahr der Übertragung schwerer Krankheiten muss es erforderlich machen, dass fremde Keimzellen verwendet werden. Im einzelnen wird der Bundesgesetzgeber Zulässigkeit und Umfang der Verwendung fremder Keimzellen umschreiben müssen. Für den vorliegenden Fall kann daraus der Schluss gezogen werden, dass Art. 24novies BV kein absolutes Verbot der Heterologie vorsieht und dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der heterologen Insemination auf der Stufe der Verfassung ablehnte, vielmehr deren Zulässigkeit seinen materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen ergeben, dass sich nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und speziell auch unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV ein generelles Verbot der Insemination mit Spendersamen nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzuhalten, dass § 4 Abs. 2 lit. a GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die vorliegende Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend ist die Vorschrift von § 4 Abs. 2 lit. a GRM aufzuheben.
In § 3 GRM wird "das zulässige Verfahren" erwähnt; aus der Systematik des angefochtenen Gesetzes bezieht sich der Ausdruck einzig auf die homologe künstliche Insemination. Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, dass der Ausdruck "das zulässige Verfahren" zu streichen sei, um auch weitere Methoden wie die heterologe Insemination zuzulassen und damit das Gesetz in den Rahmen der Verfassungsmässigkeit zurückzuführen. Dies erweist sich indessen nicht als notwendig, da mit der Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung der Verbotsnorm von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen von Verfassungs wegen zugelassen ist. Das gleiche wird sich bei der Prüfung von § 4 Abs. 2 lit. c, d und e GRM zeigen. Der Antrag um Aufhebung der Worte "das zulässige Verfahren" in § 3 GRM ist daher abzuweisen.
e) Mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen die heterologe Insemination zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Die vom angefochtenen Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen in der homologen Form zugelassene künstliche Insemination darf nach § 4 Abs. 3 GRM nur von einer zur Ausübung des Arztberufes berechtigten Person vorgenommen werden; die Vornahme bedarf nach § 7 Abs. 1 GRM der schriftlichen Einwilligung des Paares und erfordert im Sinne von § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GRM eine entsprechende Information und Aufklärung. Diese nicht angefochtenen und verhältnismässigen Bedingungen und Auflagen haben nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Erlasses erst recht für die nunmehr im Grundsatz zuzulassende künstliche Insemination mit Samenzellen eines Dritten Gültigkeit. Ferner findet § 6 GRM Anwendung, wonach Eingriffe in das Erbgut und die Einflussnahme auf das Geschlecht oder die Erbeigenschaften des Kindes untersagt sind (vgl. auch Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 am Ende). Dem kantonalen Gesetzgeber kommt schliesslich ein gewisser Spielraum zu, die heterologe Insemination an weitere Bedingungen zu knüpfen (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 258 f.). Schliesslich sieht Art. 24novies BV bereits auf Verfassungsstufe gewisse Bedingungen für den Zugang zur Fortpflanzungshilfe vor; diese soll nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Ebenso gilt es Art. 24novies Abs. 2 lit. g BV zu beachten, wonach einer Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung zu gewährleisten ist (vgl. BGE 115 Ia 234 E. d S. 254; MANDOFIA BERNEY/GUILLOD, a.a.O., S. 209 ff.). - Auf diese Bedingungen und Auflagen braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden.
bb) Es stellt sich im weitern die Frage, ob die künstliche Insemination mit Spendersamen sowohl bei verheirateten Ehepaaren wie auch bei Konkubinatspaaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden dürfe. Die Beschwerdeführer werfen dieses Problem nicht ausdrücklich auf und verlangen mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht, dass die heterologe Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offengehalten werden müsse. Es braucht daher im folgenden nur kurz darauf eingegangen zu werden.
Zu dieser Frage lässt sich weder Art. 24novies BV noch den Materialien eine Antwort entnehmen. Auf Bundesebene wird demnach der Bundesgesetzgeber im Rahmen des ihm eingeräumten Spielraumes darüber zu befinden haben. Das bedeutet, dass es zur Zeit in erster Linie Sache des kantonalen Gesetzgebers ist, zu entscheiden und im einzelnen festzulegen, ob und unter welchen Bedingungen die heterologe Form der artifiziellen Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offenstehen soll.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung zu diesem Fragenkomplex nicht abschliessend Stellung genommen. Es hat dazu ausgeführt, dass die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Falle der heterologen Insemination bei Konkubinatsverhältnissen keine rechtliche Vaterschaft entstehen lassen. Eine solche kann auch nicht in rechtsverbindlicher Weise hergestellt werden, da eine Anerkennung im Sinne von Art. 260 ZGB nach Art. 260a ff. ZGB ohne weiteres angefochten werden könnte. Die fehlende rechtliche Vaterschaft führt zudem zu schwierigen erbrechtlichen Problemen. Unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls und damit aus öffentlichen Interessen könnte es daher gerechtfertigt sein, die Zahl der Kinder, die keinen rechtlichen Vater haben, nicht zu vergrössern und damit die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken; dem stünden die Einschränkungen der persönlichen Freiheit und die Privilegierung der Ehe nicht grundsätzlich entgegen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 252). Dem kann angefügt werden, dass die Medizinisch-ethischen Richtlinien heute die Verwendung gespendeter Keimzellen bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Konkubinatspaaren ausschliessen (Ziff. 3.2). - Diese Erwägungen zeigen, dass die persönliche Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und es die Kantone in der Hand haben, die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken.
Unter Beachtung dieser Erwägungen ist es demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, in eigenständiger Weise den Ehepaaren und den Konkubinatspaaren einen Anspruch auf Anwendung der heterologen Form der artifiziellen Insemination einzuräumen oder sie aber den Ehepaaren vorzubehalten. Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt wird daher beurteilen müssen, ob und in welcher Weise er gestützt auf das vorliegende Urteil neu legiferieren will.
cc) In der Zwischenzeit wird sich zudem die Frage stellen, wie das angefochtene Gesetz angesichts der Aufhebung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM zu verstehen ist. Mit der grundsätzlichen Zulassung der heterologen Insemination könnte diese gestützt auf § 3 GRM auch für stabile Konkubinatspaare als zugelassen betrachtet werden. Ebenso könnte die Meinung vertreten werden, dass der Gesetzgeber historisch gesehen nur das eine zulässige Verfahren der homologen Insemination sowohl für Ehepaare als auch Konkubinatspaare zulassen wollte und daher mit der Aufhebung des Verbotes der heterologen Insemination die Ausdehnung der Methoden nicht ohne weiteres auch für die Konkubinatspaare gelten solle. - Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offengelassen werden. Wie dargetan, kann der kantonale Gesetzgeber in dieser Hinsicht weitere Anordnungen treffen. Es ist bis dahin von den Behörden darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den nunmehr korrigierten Gesetzestext auch Konkubinatspaare zur heterologen Insemination zuzulassen sind. Dabei dürfen die Behörden berücksichtigen, dass das Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und gestützt auf dieses Verfassungsrecht auch kein Anspruch auf eine entsprechende Leistung gegenüber dem Staat erhoben werden kann.
7. § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM verbieten die In-vitro-Fertilisation (IVF) mit anschliessendem Embryotransfer (ET). Unter In-vitro-Fertilisation wird nach § 2 Abs. 3 GRM die in einem Gefäss ausserhalb des Mutterleibes herbeigeführte Verschmelzung und Befruchtung von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden; der anschliessende Embryotransfer ist entsprechend § 2 Abs. 4 GRM die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter (vgl. auch die Umschreibungen in BBl 1989 III 1042 ff. und 1164 ff.). Auch diese beiden Bestimmungen von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM fechten die Beschwerdeführer unter zulässiger Berufung auf die persönliche Freiheit an und verlangen deren Aufhebung. Es wird zu prüfen sein, ob für dieses absolute Verbot hinreichende öffentliche Interessen bestehen und ob diese die privaten Interessen überwiegen.
a) Das Bundesgericht hat sich im Jahre 1989 eingehend mit der Problematik der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer auseinandergesetzt und die sich gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen (BGE 115 Ia 234 E. 9 S. 262). Es kann entgegen der Auffassung des Grossen Rates nicht gesagt werden, es habe nur einzelne Aspekte isoliert betrachtet und damit die Frage der Zulassung der IVF/ET nie im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt. Im einzelnen hat das Bundesgericht dem Umstand, dass die Krankenkassen nicht gehalten sind, entsprechende Behandlungen zu übernehmen (vgl. neu BGE 119 V 26), keine Bedeutung zugemessen. Es hat sich detailliert mit der Problematik des Schicksals und der Verwendung von (überzähligen) Embryonen und den damit zusammenhängenden Missbrauchsgefahren auseinandergesetzt. Angesichts des Umstandes, dass mit der Befruchtung einer Eizelle in bezug auf das Erbgut eine menschliche Individualität determiniert ist, kann das Schicksal des Embryos in vitro für die Rechtsgemeinschaft in der Tat nicht gleichgültig sein. Soweit solche Embryos der Mutter eingepflanzt werden, werden sie einer natürlichen Entwicklung zugeführt. Die Embryos in vitro geniessen den strafrechtlichen Schutz von Art. 118 ff. StGB nicht. Es stellt sich bei der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer allerdings die sehr ernsthafte Frage nach der Verwendung und dem Schicksal von überzähligen Embryonen und den damit verbundenen Gefahren von Missbräuchen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit kommt indessen nicht nur ein absolutes Verbot der Methode in Frage. Denkbar ist etwa eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet werden und alle so entstandenen Embryonen der Wunschmutter eingepflanzt werden. Trotz der damit verbundenen Nachteile und in Anbetracht weiterer Massnahmen erachtete das Bundesgericht ein absolutes Verbot der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit als unhaltbar.
b) Der Grosse Rat hält die Methode der IVF/ET für ausserordentlich aufwendig, hochtechnisiert und für die betroffenen Frauen mit erheblichen Eingriffen und Einschränkungen verbunden. Er führt im einzelnen aus, die Erfolgsquote betrage bescheidene 5 Prozent. Die Methode sei mit erheblichen gesundheitlichen Risiken verbunden. Mit der Zulassung von IVF/ET stellten sich grosse Probleme in bezug auf die überzähligen Embryonen. Die Embryonen verdienten einen ganz besondern Schutz. Sodann weist der Grosse Rat auf die enormen Missbrauchsgefahren hin. Zusammenfassend vertritt er die Auffassung, bei einer gesamthaften Berücksichtigung aller Interessen lasse sich das Verbot der IVF/ET als verhältnismässig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt betrachten. - Demgegenüber berufen sich die Beschwerdeführer auf die bisherige Rechtsprechung und sprechen den Argumenten des Grossen Rates ihre verfassungsrechtliche Berechtigung ab.
Die Kritik des Grossen Rates zeugt auch in dieser Hinsicht von Ernsthaftigkeit und Verantwortungsbewusstsein, ist nachvollziehbar und gipfelt bei einer gesamthaften Betrachtung in die Frage nach dem "cui bono". Dennoch vermag der Grosse Rat keine Aspekte aufzuzeigen, welche nicht auch schon bei der Entscheidung über die gesetzliche Regelung des Kantons St. Gallen bekannt gewesen und gesamthaft berücksichtigt worden sind. Die Belastung der Frau darf in der Tat nicht verharmlost werden, auch wenn sie sich einer entsprechenden Therapie aus eigenem Willen unterzieht. Das Risiko häufigerer Mehrlingsschwangerschaften und Kaiserschnittentbindungen sowie Frühgeburten ist nicht von entscheidendem Gewicht. Wie schon im bundesgerichtlichen Präjudiz ist der Einwand des möglichen Missbrauchs mit Embryonen sehr ernst zu nehmen. Beim Befruchtungsvorgang in vitro kann es vorkommen, dass entwicklungsunfähige Embryonen entstehen, die nicht eingepflanzt werden können. Für solche Fälle bedarf es einer eingehenden Kontrolle und Überwachung über die weitere Verwendung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass bereits mit der Gewinnung von Samen- und insbesondere Eizellen eine potentielle Gefahr von Missbräuchen geschaffen wird. Für sich allein genommen stellt die geringe Erfolgsquote von lediglich rund 5 Prozent auch nach der Auffassung des Grossen Rates keinen hinreichenden Grund für ein Verbot der IVF/ET dar; er weist aber darauf hin, dass bei diesem Verfahren eine grosse Zahl von Embryonen erzeugt und eingepflanzt werden müssen, um in einem einzigen Fall mit einer erfolgreichen Geburt rechnen zu können. Auch bei erneuter Prüfung vermögen diese Vorbringen zu keinem andern Ergebnis zu führen, so dass die bisherigen bundesgerichtlichen Erwägungen weiterhin Gültigkeit haben und das prinzipielle Verbot der IVF/ET vor der persönlichen Freiheit nicht standhält. - Wie schon im Zusammenhang mit der heterologen Form der künstlichen Insemination ausgeführt (oben E. 6c), wird die bisherige Rechtsprechung zur IVF/ET auch durch den neuen Verfassungsartikel und dessen Entstehungsgeschichte bestärkt.
c) Mit seiner Botschaft zum heutigen Art. 24novies BV schlug der Bundesrat eine Kompetenzzuweisung an den Bundesgesetzgeber vor, die Befruchtung menschlicher Eizellen und die Entwicklung von menschlichen Embryonen und Föten ausserhalb des Mutterleibes zu regeln. Dem Ständerat als Erstrat lag eine Fassung seiner Kommission vor, welche die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Mutterleibes unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt (Kommissionsfassung zu Art. 24octies Abs. 2 lit. d, Amtl.Bull. SR 1990 487 f.). Dementsprechend gingen die Ratsmitglieder von der grundsätzlichen, aber im einzelnen zu regelnden Zulässigkeit der IVF/ET aus (vgl. Voten Hänsenberger, Simmen und Masoni, Amtl.Bull. SR 1990 489, 490 und 491). Der Nationalrat führte eine ausgedehnte Debatte zur Frage, ob die In-vitro-Fertilisation im Grundsatze, wenn auch nur unter einschränkenden Bedingungen, zuzulassen oder aber ganz generell bereits auf Verfassungsstufe zu untersagen sei. Der Rat ging dabei auf die verschiedensten Probleme und insbesondere auch auf die Frage der Verwendung und des Schicksals von überzähligen Embryonen ein. Schliesslich hat er einen ausdrücklichen Antrag, die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu verbieten, unter Namensaufruf abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag der Minderheit II) und 617 f. (Abstimmung) sowie S. 602 ff. (Diskussion)). Der Ständerat behandelte die Frage im Sinne einer prinzipiellen Zulässigkeit darauf erneut (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion) und 457 (Abstimmung)). Das Ergebnis der parlamentarischen Beratung hierzu ist die heutige Bestimmung von Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV, wonach die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt ist; dabei dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Bestimmung setzt die Zulässigkeit der Methode der In-vitro-Fertilisation im Grundsatz voraus; es wird in der Folge Sache des Bundesgesetzgebers sein, die Bedingungen und Auflagen für den Zugriff auf die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer zu umschreiben.
Damit geht aus der Entstehungsgeschichte hervor, dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der In-vitro-Fertilisation auf der Stufe der Verfassung ablehnte und die Zulässigkeit dieser Methode den materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen zeigen, dass sich das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit als auch speziell unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzustellen, dass § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend sind die Verbote von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM aufzuheben.
e) In gleicher Weise wie bei der heterologen Insemination stellt sich mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM auch im vorliegenden Zusammenhang die Frage, unter welchen Bedingungen die IVF/ET zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Gesetzes hat das Verbot des Eingriffs in das Erbgut und der Einflussnahme auf Geschlecht und Erbeigenschaften des Kindes (§ 6 GRM) auch für die IVF/ET Gültigkeit; ferner gelten die Erfordernisse der schriftlichen Einwilligung sowie der Information und Aufklärung (§ 7 GRM). Eine IVF/ET kann nicht ohne Beizug eines Arztes vorgenommen werden (§ 4 Abs. 3 GRM). Und in gleicher Weise sind die Vorschriften nach § 8 GRM zu beachten. Schliesslich dürfen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe nach Bundesverfassungsrecht nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann (Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 BV).
Schranken ergeben sich ferner aus der ernstzunehmenden Gefahr des Missbrauchs im Umgang mit Embryonen in vitro, der es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gilt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 265). Die Bundesverfassung schreibt zudem mit Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 vor, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte bildete gerade diese Frage einen zentralen Punkt der Diskussion (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung)). Mit der heutigen Verfassungsnorm ging es dem Verfassungsgeber darum, Missbräuche mit sog. überzähligen Embryonen zum vornherein zu unterbinden. Auch sie bildet, obwohl sie in erster Linie eine materielle Vorgabe für den Bundesgesetzgeber darstellt, eine inhaltliche Schranke für den kantonalen Gesetzgeber sowie die Praxis in den Kantonen.
bb) Neben diesen Randbedingungen verfügt der kantonale Gesetzgeber über einen breiten Spielraum, die Voraussetzungen und den Zugang zur IVF/ET festzulegen, solange der Bundesgesetzgeber noch keine Ausführungsnormen zu Art. 24novies BV erlassen hat. Die Rechtsprechung und die Materialien zur BV-Novelle geben keine Hinweise darauf, ob die IVF/ET sowohl den Ehepaaren als auch den stabilen Konkubinatspaaren offenstehen soll, wie dies die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die ärztlich assistierte Fortpflanzung vorsehen (vgl. im übrigen BGE 115 Ia 234 E. e S. 267 sowie Amtl.Bull. SR 1990 478). Gleich verhält es sich mit der Frage der Heterologie bei der IVF/ET (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 266 f., Amtl.Bull. SR 1990 478 sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien mit dem Verbot der Heterologie bei unverheirateten Paaren nach Ziff. 3.2 Satz 2). Aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit kann kein unbedingter Anspruch auf Zulassung zu allen Formen und Varianten der In-vitro-Fertilisation abgeleitet und ebensowenig ein entsprechender Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Staat erhoben werden. Es ist demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Rahmen der vorstehenden Bedingungen gestützt auf das eigene Recht den Zugang zur IVF/ET zu umschreiben, entsprechende Ansprüche einzuräumen oder aber Beschränkungen zu erlassen. Auch in dieser Hinsicht wird der Grosse Rat darüber zu entscheiden haben, ob er das Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen ergänzen will und in welchem Ausmasse die IVF/ET mit der Aufhebung der Verbotsnorm von Art. 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM als zugelassen gelten soll. Wie vorne im Zusammenhang mit der heterologen Insemination ausgeführt (E. 6e/cc), wird über die Auslegung des nunmehr noch bestehenden Gesetzestextes allenfalls im Einzelfall entschieden werden müssen.
8. § 4 Abs. 2 lit. c GRP untersagt den intratubaren Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer, GIFT). Darunter wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in den Eileiter zum Zwecke der Verschmelzung verstanden (§ 2 Abs. 2 GRM; BBl 1989 III 1044 und 1169).
a) Die Beschwerdeführer fechten auch dieses Verbot an. Sie erklären, der intratubare Gametentransfer sei - abgesehen von der homologen Insemination - die "harmloseste" aller künstlichen Fortpflanzungsmethoden. Es entstehe dabei kein menschlicher Embryo ausserhalb des Mutterkörpers. Die Keimzellen vereinigten sich im Körper der Frau und würden lediglich zuvor künstlich dorthin verbracht. Selbst der Kanton St. Gallen habe diese Form der Fortpflanzungshilfe nicht verboten.
Demgegenüber räumt der Grosse Rat ein, es treffe wohl zu, dass sich das Problem der überzähligen Embryonen beim GIFT insoweit nicht stelle, als die Befruchtung im Mutterleib und nicht in vitro erfolge. Doch seien die gesundheitlichen Risiken nicht geringer und sei die Erfolgsrate nicht wesentlich höher. Es stelle sich das Problem des Absterbens von Embryonen in ähnlicher Weise. Schliesslich sei auch die Missbrauchsgefahr gegeben, bestehe diese doch immer dort, wo die Eizelle für Manipulationen zur Verfügung stehe. Zwischen IVF/ET und GIFT bestehe somit kein entscheidender Unterschied, der eine grundlegend andere Beurteilung zwingend erfordere. Das Verbot des GIFT erweise sich somit aus denselben Gründen wie dasjenige von IVF/ET als gerechtfertigt und verhältnismässig.
b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom Jahre 1989 keine Ausführungen zum intratubaren Gametentransfer gemacht, da diese Methode vom st. gallischen Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen worden war (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 238). Ein Vergleich mit der IFV/ET drängt sich insofern auf, als auch beim GIFT zuerst Samen- und Eizellen gewonnen werden müssen, was bei der Frau mit einem Eingriff verbunden ist. Der intratubare Gametentransfer unterscheidet sich indessen grundlegend von der IVF/ET dadurch, dass keine Befruchtung in vitro erfolgt und demnach keine Embryonen ausserhalb des Körpers der Frau entstehen; vielmehr werden die Keimzellen gemeinsam in den Eileiter eingeführt, damit sie sich im Körper verschmelzen können. Damit entfällt die Problematik um die Verwendung überzähliger Embryonen zum vornherein. Nicht ins Gewicht fällt, dass im Falle einer Verschmelzung der Keimzellen das dadurch entstandene Embryo in gleicher Weise wie bei einer natürlichen Befruchtung abgestossen werden kann. Und auch die Missbrauchsgefahr wird bei dieser Sachlage in entscheidendem Masse verringert. Die relativ geringe Erfolgsrate stellt unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit keinen Umstand dar, der das Verbot der Methode zu rechtfertigen vermöchte.
Da bereits die In-vitro-Fertilisation verfassungsrechtlich zuzulassen ist, kann nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit auch der intratubare Gametentransfer nicht untersagt werden.
Dieses Ergebnis wird in ähnlicher Weise wie für die heterologe Insemination und die In-vitro-Fertilisation durch die Entstehungsgeschichte von Art. 24novies BV bestärkt. Über diese Methode der Fortpflanzungshilfe ist in den Räten zwar wenig diskutiert worden (vgl. etwa Amtl.Bull. NR 1991 590, 613, 614). Aber selbst der Antrag aus der Ratsmitte, auf jegliche Form der Heterologie bei den Fortpflanzungshilfen zu verzichten, ging von der grundsätzlichen Zulässigkeit des intratubaren Gametentransfers aus (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 und 619). Und auf der Zulässigkeit des GIFT basiert denn auch Art. 24novies Abs. 2 BV im allgemeinen und lit. c im speziellen.
Unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit und von Art. 24novies BV erweist sich die Beschwerde daher auch in bezug auf § 4 Abs. 2 lit. c GRM begründet. Demnach ist das Verbot von § 4 Abs. 2 lit. c GRM zu streichen.
c) Wie für die andern umstrittenen Fortpflanzungsmethoden gelten auch für den intratubaren Gametentransfer die bereits im Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen hinsichtlich der Insemination gültigen Schranken. Darüber hinaus sind diejenigen Bedingungen und Einschränkungen zu beachten, wie sie sich aus Art. 24novies Abs. 2 BV ergeben.
Schliesslich ist es dem kantonalen Gesetzgeber mindestens bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung anheimgestellt, den Zugang zum intratubaren Gametentransfer und die Art und Weise von dessen Durchführung zu regeln. Es ist auch seine Sache, darüber zu befinden, in welchem Ausmasse der GIFT bei in stabilen Verhältnissen lebenden Konkubinatspaaren zuzulassen ist und ob er in homologer und heterologer Form angewendet werden darf. Insofern kann auf die vorstehenden Erwägungen (E. 6e und 7e) verwiesen werden.
9. Die Beschwerdeführer fechten neben den eben behandelten Verboten einzelner Methoden der Fortpflanzungshilfe die Bestimmung von § 5 GRM an, der die Konservierung von Keimzellen und Embryonen ordnet. Die Bestimmung enthält einen Absatz über die Konservierung von Samenzellen einerseits und einen solchen zu den Eizellen und Embryonen andererseits. Es rechtfertigt sich, die Anfechtung der beiden Absätze getrennt voneinander zu behandeln.
Nach § 5 Abs. 1 GRM dürfen Samenzellen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden; diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage. Die Beschwerdeführer verlangen unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit die Aufhebung dieser Bestimmung. Sie machen geltend, vor einer Krebsbehandlung mit Strahlentherapie soll sich der Patient die Chance zu eigenem, nicht-strahlengeschädigtem Nachwuchs durch vorgängige Samenhinterlegung wahren können. Die Methode der Kryokonservierung von Samenzellen sei heute gut entwickelt und erlaube eine sichere Langzeitaufbewahrung. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, die Chance eigenen, erbgesunden Nachwuchses durch ein Konservierungsverbot vorzuenthalten. Zudem sei nach § 8 Abs. 2 GRM die Forschung an Samenzellen erlaubt. Das Verbot verstosse demzufolge gegen die Verfassung.
a) Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1989 zur Aufbewahrung von Samenzellen ausführlich Stellung genommen (BGE 115 Ia 234 E. 8 S. 259). Danach kann sich der aufgrund der persönlichen Freiheit verfassungsrechtlich geschützte Kinderwunsch nicht nur bei Wunscheltern zeigen, welche in einer bestimmten Situation und in einem gewissen Zeitpunkt moderne Methoden der Fortpflanzungsmedizin in Anspruch nehmen möchten. Es ist ebenso sehr denkbar, dass ein fester, aber noch nicht aktueller Kinderwunsch im Rahmen des Möglichen für die Zukunft gesichert werden soll. Diese Situation kann sich etwa bei verheirateten oder nicht verheirateten Männern ergeben, die sich infolge ihrer Berufsausübung oder wegen einer Hodenkrebsbehandlung der Gefahr ausgesetzt sehen, später keine Kinder mehr zeugen oder eine natürliche Zeugung wegen genetischer Veränderungen der Samenzellen und den damit verbundenen Risiken für das Kind nicht mehr verantworten zu können. Auch dieser Aspekt betrifft das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In jenem Verfahren hat das Bundesgericht das generelle Verbot des Samendepots als verfassungswidrig bezeichnet. Hierfür ist es davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die kurzfristige Aufbewahrung von Samenzellen zulässt und demnach der Methode der Kryokonservierung als solcher keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es sind denn auch keine Bedenken bekannt, dass die Kryokonservierung eine Veränderung der Samenzellen bewirken würde und dass bei ihrer Verwendung gesundheitliche Risiken für Mutter und Kind entstehen könnten. Eine spezielle Missbrauchsgefahr hat das Bundesgericht nicht erkennen können, da solche bei einer längerfristigen Aufbewahrung nicht wesentlich grösser erscheint als bei einer vom Gesetzgeber zugelassenen kürzeren Dauer. Aber auch andere Gründe vermochten ein absolutes Verbot der Aufbewahrung von Samenzellen im Hinblick auf eine spätere eigene Verwendung unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nicht zu rechtfertigen. Diese Erwägungen bezogen sich sowohl auf verheiratete als auch auf unverheiratete Männer (BGE 115 Ia 234 S. 260 f.).
b) Demgegenüber bringt der Grosse Rat vor, die Beschränkung der Konservierung von Samenzellen stehe in engem Zusammenhang mit dem Verbot der heterologen künstlichen Insemination. Der Kanton Basel-Stadt wolle damit sicherstellen, dass keine Samenbanken entstünden, mit denen dieses Verbot allenfalls umgangen werden könnte. Er bewerte im übrigen das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Missbräuchen höher als das individuelle Interesse einzelner Personen an der langfristigen Aufbewahrung ihrer Samenzellen. Selbst wenn das Bundesgericht für den speziellen Fall der Strahlentherapie bei Hodenkrebs (und nur um diesen oder ähnliche Fälle könne es hier gehen) eine Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen als zu kurz ansehen sollte, so müsse jedenfalls eine zeitliche Grenze zulässig sein.
Diese Überlegungen des Grossen Rates vermögen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung nicht durchzudringen. Er bringt keine wesentlich neuen Gründe vor, welche in der Interessenabwägung des Bundesgerichts nicht schon mitberücksichtigt worden wären. Es gilt insbesondere darauf hinzuweisen, dass einer längeren Aufbewahrung keine gesundheitlichen Interessen entgegenstehen. Die Missbrauchsgefahr ist bei einer längerfristigen, aber geordneten und kontrollierten Aufbewahrung nicht in erheblichem Masse grösser als bei kurzfristiger Konservierung im Hinblick auf eine konkrete Behandlung; zudem sind Samenzellen ohnehin jederzeit ohne grösseren Aufwand erhältlich. Schliesslich geht wohl auch der kantonale Gesetzgeber mit der Bestimmung von § 8 Abs. 2 GRM, wonach die Forschung an Keimzellen unter bestimmten Bedingungen zulässig ist, davon aus, dass Samenzellen grundsätzlich über eine Dauer von sieben Tagen hinaus konserviert werden dürfen. Die Aufbewahrung von eigenen Samenzellen im Hinblick auf eine spätere Verwendung - etwa in Anbetracht einer gefährlichen Berufsausübung oder einer Strahlenbehandlung wegen (Hoden-)Krebs - kann unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit mit solchen Gründen nicht untersagt werden.
Soweit das Verbot der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen und die Verhinderung von eigentlichen Samenbanken mit dem gesetzlichen Verbot der heterologen Insemination begründet wird, kann daran schon aufgrund der vorstehenden Erwägungen, mit denen die heterologe Insemination im Grundsatz zulässig erklärt wird (E. 6), nicht festgehalten werden. Die meisten behandelten Reproduktionsmethoden setzen die Aufbewahrung von Samenzellen weitgehend voraus. Schliesslich geht auch der Verfassungsgeber mit Art. 24novies Abs. 2 BV sinngemäss von der Zulässigkeit der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen aus.
Demnach lässt sich § 5 Abs. 1 GRM insoweit mit der persönlichen Freiheit nicht vereinbaren, als die Konservierung von Samenzellen auf die laufende ärztliche Behandlung und eine Höchstdauer von sieben Tagen beschränkt wird. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als begründet, und § 5 Abs. 1 GRM ist aufzuheben.
c) Dies bedeutet indessen nicht, dass eine derartige Hinterlegung von Samenzellen nicht gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise sowie im Hinblick auf eine spätere Verwendung unterworfen werden kann. Aus dem Bedürfnis nach einwandfreier Aufbewahrung, nach korrekter Kennzeichnung zur Verhinderung von Verwechslungen und nach Ausschluss einer grösseren Zahl von unerwünschten und unerkannten genetischen Verwandtschaften kann die Aufbewahrung bei einer zentralen Stelle wie etwa dem Kantonsspital vorgesehen werden. Ebensowenig ist es ausgeschlossen, die Konservierung auf eine bestimmte Dauer zu beschränken und die Verwendung von Samenzellen eines Verstorbenen zu verbieten (BGE 115 Ia 234 E. c S. 261 und S. 258; vgl. die nicht angefochtene Bestimmung von § 4 Abs. 2 lit. b GRM sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien, Ziff. 10 und 12). In diesem Rahmen kann auch dem Anliegen des kantonalen Gesetzgebers grundsätzlich Rechnung getragen werden, dass hinterlegte Samenzellen vom Hinterleger nur so lange verwendet werden dürfen, als dieser beim natürlichen Gang der Dinge zu einer Zeugung noch fähig wäre.
Es ist daher allenfalls Sache des Kantons, entsprechende ergänzende Vorschriften zu erlassen und die Bedingungen im einzelnen festzulegen.
10. Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde auch gegen § 5 Abs. 2 GRM, wonach die Konservierung von Eizellen und Embryonen verboten ist, und verlangen dessen Aufhebung. Für die folgende Behandlung ist zwischen der Aufbewahrung von Eizellen und derjenigen von Embryonen (unten E. 11) zu unterscheiden.
a) Die Beschwerdeführer bringen in dieser Hinsicht vor, es stelle eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar, dass der Frau die Konservierung von Eizellen in genereller Weise untersagt werde. Bereits die geforderte Zulassung der In-vitro-Fertilisation erfordere als Methode eine minimale Aufbewahrung von Eizellen. Es müsse der Frau auch erlaubt werden, Eizellen zu diagnostischen Zwecken untersuchen und entsprechend aufbewahren zu lassen. Auf dem Gebiete der Eizellengewinnung seien im übrigen in den letzten Jahren grosse Fortschritte erzielt worden; insbesondere sei es nunmehr möglich, der Frau ohne Vollnarkose ambulant Eizellen zu entnehmen. Zudem erfordere die nach § 8 Abs. 2 GRM im Grundsatz zugelassene Forschung ein Minimum an Konservierung gerade auch von Eizellen.
Demgegenüber betont der Grosse Rat die ungenügende Erprobung der Aufbewahrung von Eizellen auf längere Dauer. Er bringt vor, eine spätere Verwendung von eigenen Eizellen sei mit einem Aufbewahren von Samenzellen für eine Verwendung nach einer Strahlenbehandlung nicht vergleichbar; denn bei einer Bestrahlung der Frau würde auch die Gebärmutterfunktion beeinträchtigt, so dass sich die Aufbewahrung von eigenen Eizellen nicht als nützlich erweise. Die grosse Missbrauchsgefahr, welche mit der Gewinnung und längerfristigen Aufbewahrung von Eizellen begründet wird, lasse deren Verbot rechtfertigen.
b) Das Bundesgericht hat sich mit der Methode der Aufbewahrung von Eizellen und deren Zulässigkeit bzw. Beschränkbarkeit in seinem Präjudiz nicht näher auseinandergesetzt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 262 oben).
Es ist oben ausgeführt worden, dass die absoluten Verbote der IVF/ET und des GIFT als Methode vor der Verfassung nicht standzuhalten vermögen und diese Methoden daher, unter allenfalls einschränkenden Bedingungen, im Grundsatze zuzulassen sind. Diese Techniken setzen nun aber eine minimale Aufbewahrung von Eizellen geradezu voraus. Die entnommenen Eizellen müssen vor ihrer Verwendung für die IVF/ET und den GIFT behandelt werden. Es können nicht Eizellen entnommen und gewissermassen gleichzeitig in vitro befruchtet bzw. zusammen mit Samenzellen intratubar in die Gebärmutter eingefügt werden. Ein absolutes Aufbewahrungsverbot würde damit die als zulässig erachteten Methoden der IVF/ET und des GIFT verunmöglichen. Schon aus diesem Grunde steht das absolute Aufbewahrungsverbot mit der persönlichen Freiheit nicht im Einklang.
Dieser Schluss steht auch mit der neuen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV und deren Entstehungsgeschichte im Einklang. Es lassen sich daraus zwar keine direkten Hinweise zur Eizellenkonservierung entnehmen. Immerhin kann nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber ein solches Verbot hat erlassen wollen; vielmehr gingen die Räte, welche die Frage der Konservierung von Keimzellen vor allem im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einzelner Fortpflanzungshilfen berührten (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 590), im Grundsatz von der im einzelnen durch den Gesetzgeber zu umschreibenden Zulässigkeit aus.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Konservierung von Eizellen von Verfassungs wegen nicht in genereller Weise verboten werden kann. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als begründet, und die Worte "Eizellen und" sind aus § 5 Abs. 2 GRM zu streichen.
c) Die Zulassung der Eizellenkonservierung bedeutet nun aber nicht, dass diese nicht Einschränkungen unterstellt werden könnte. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber daher bis zum Erlass bundesrechtlicher Vorschriften unbenommen, die Bedingungen der Konservierung von Eizellen im Rahmen der vorstehenden Erwägungen durch kantonale Normen im einzelnen festzulegen. Angesichts der Aufhebung des absoluten Verbotes der Eizellenkonservierung wird sich der Grosse Rat auch dieser Frage erneut annehmen können. Dabei darf er den technischen Entwicklungsstand berücksichtigen; die Langzeitgefrierung von Eizellen gilt heute noch als ungenügende Methode, auch wenn in der Fachliteratur darauf hingewiesen wird, dass es schon verschiedentlich gelungen sei, unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Die Aufbewahrung von männlichen und weiblichen Keimzellen braucht nicht in derselben Weise geregelt zu werden, da sie sehr unterschiedliche Fragen aufwirft. Die Gewinnung von Samen- bzw. Eizellen ist verschieden und die medizinischen Möglichkeiten stossen auf grundlegende Unterschiede. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann daher nicht verlangt werden, dass die Konservierung für männliche bzw. weibliche Keimzellen in derselben Weise geordnet wird.
11. Die Beschwerdeführer fechten in diesem Zusammenhang überdies das generelle Verbot nach § 5 Abs. 2 GRM an, Embryonen aufzubewahren.
a) In prozessualer Hinsicht bringt der Grosse Rat vor, die Beschwerdeführer verlangten in ihrem Antrag zwar die Aufhebung der ganzen Bestimmung von § 5 Abs. 2 GRM inklusive des Verbotes der Konservierung von Embryonen. In der Beschwerdebegründung bezögen sie sich indessen in keiner Weise auf die Embryonenaufbewahrung und machten in dieser Hinsicht keine Verfassungsverletzung geltend, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne. Demgegenüber replizieren die Beschwerdeführer, die Begründung ergebe sich mindestens sinngemäss aus ihren Ausführungen zum Konservierungsverbot von Eizellen sowie aus ihrer Anfechtung des Verbotes der IVF/ET als solcher.
Es kann nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer trotz ihres Aufhebungsantrages nicht im einzelnen begründen, weshalb das Verbot der Embryonenkonservierung in seiner Gesamtheit gegen die Verfassung verstossen sollte. Ihr Antrag reicht damit tatsächlich über die abgegebene Beschwerdebegründung hinaus; soweit die Beschwerdeführer das Verbot einer langfristigen Konservierung von Embryonen anfechten, kann demnach auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Es ist andererseits aber auch zu beachten, dass die Beschwerdeführer das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit nachfolgendem Embryotransfer in zulässiger Weise angefochten haben; soweit diese Methode ein Mindestmass an Aufbewahrung von Embryonen voraussetzt, bezieht sich ihre Beschwerde auch auf § 5 Abs. 2 GRM. In diesem Rahmen ist demnach auf die Anfechtung des Embryonenkonservierungsverbotes einzutreten.
b) Nach den obenstehenden Erwägungen ist die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer verfassungsrechtlich im Grundsatze zuzulassen. Bei der Anwendung dieser Methode werden operativ gewonnene Eizellen der Frau ausserhalb ihres Körpers mit Spermien befruchtet; hernach werden die sich entwickelnden Embryonen der Frau eingepflanzt. Ein solches Vorgehen erfordert ein minimales Aufbewahren der auf diese Weise entstandenen Embryonen. Soweit mit § 5 Abs. 2 GRM schon ein derartiges Aufbewahren untersagt werden sollte, hält die Bestimmung vor der persönlichen Freiheit nicht stand. Diese Betrachtung wird bestärkt durch Art. 24novies BV und dessen Entstehungsgeschichte. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich erlaubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embryonen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen.
Die Aufbewahrung von Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit überzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gelte. Diesem Bedürfnis könne nicht nur mit einem als unverhältnismässig betrachteten absoluten Verbot entsprochen werden; denkbar sei auch eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet und alle so entstandenen Embryonen der Frau unmittelbar eingepflanzt werden (BGE 115 Ia 234 S. 264 f.). - Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Fassung setzte sich im Nationalrat gegenüber einem absoluten Verbot der IVF/ET überhaupt und einer weitergehenden Konservierungsmöglichkeit von Embryonen durch (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung); vgl. beispielsweise auch die Voten zugunsten einer weitergehenden Konservierung a.a.O., S. 610 f.). Der Ständerat ist dem nach erneuter Diskussion gefolgt (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion mit abweichenden Voten, S. 453 f.) und 457 (Abstimmung)). Die damit verbundene Beschränkung hat als Rahmenbedingung auch für die kantonale Gesetzgebung Gültigkeit.
Diese Überlegungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet. - Soweit lediglich die Aufbewahrung von Embryonen bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper in Frage steht, ist sie in Anbetracht der Zulässigkeit der IVF/ET zu gestatten. Das Verbot der Konservierung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM lässt sich in diesem Sinne verfassungskonform interpretieren. Einer förmlichen Aufhebung bedarf es hierfür nicht.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf das Verbot der Aufbewahrung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.
c) Anlässlich der ständerätlichen Beratung der nunmehr in Kraft stehenden Vorgabe von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV ist unter Berufung auf die angehörten Experten über die verschiedenen Entwicklungsstadien eines Embryos berichtet worden: Nach dem Zusammenbringen von Samen- und Eizellen bildet sich vorerst das sog. Vorkernstadium heraus. Erst kurz danach findet die eigentliche Kernverschmelzung statt und kommt es zur Heranbildung des Präembryos oder der Zygote. Der Embryo wächst hernach durch Zellteilung weiter und beginnt, die Organe zu entwickeln (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; P. SPRUMONT, Keimbildung, Befruchtung und Keimentwicklung, in: Reproduktionsmedizin und Gentechnologie, herausgegeben von Hj. Müller, Basel und Stuttgart 1987, S. 10 ff.; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 1 ff. zu § 8, S. 247 ff. und Fussnote auf S. 273 sowie Glossar S. 289 ff.). Die Auffassung darüber und die Terminologie scheint in der Wissenschaft allerdings nicht unumstritten zu sein, und es wird teilweise darauf hingewiesen, dass zwischen dem Stadium des Embryos oder Präembryos und dem Vorkernstadium keine straffe, kategoriale Unterscheidung getroffen werden könne (Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; zur Terminologie vgl. auch ANTOINE SUAREZ, Ist der menschliche Embryo eine Person? - Ein rationaler Beweis, in: Schweizerische Ärztezeitung 69/1988 S. 1030).
Entsprechend diesen Entwicklungsstufen ist in den Eidgenössischen Räten die Meinung vertreten worden, dass eine Kryokonservierung von befruchteten Eizellen im Vorkernstadium zugelassen werden sollte, wenn bei dieser Methode Missbräuche ausgeschlossen seien. Von wissenschaftlicher Seite her wird darauf hingewiesen, dass eine derartige Aufbewahrung von Eizellen im Vorkernstadium leichter zu bewerkstelligen sei als eine Kryokonservierung von unbefruchteten Eizellen (vgl. insbes. Amtl.Bull. SR 1991 452 und 456; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 und 22 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167 f.).
Wie es sich mit dieser differenzierenden Betrachtungsweise und dem Verbot der Aufbewahrung von Embryonen im Sinne von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV und von § 5 Abs. 2 GRM verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers (auf eidgenössischer und vorerst auch kantonaler Stufe), entsprechende präzisierende Regeln zu erlassen, so dass darauf nicht näher eingegangen zu werden braucht.
12. § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes schreibt vor, dass lebende Embryonen, Föten oder Teile davon nicht zu Forschungszwecken verwendet werden dürfen.
a) Die Beschwerdeführer machen in bezug auf § 8 Abs. 1 GRM geltend, Einschränkungen der Forschung an lebenden Embryonen und Föten liessen sich, wie bei der Forschung am Menschen schlechthin, nur insofern rechtfertigen, als Gesundheit und Leben bzw. Entwicklungsfähigkeit auf dem Spiele stünden. Werde das Forschungsverbot ausschliesslich mit dem Schutz des werdenden menschlichen Lebens begründet, sei das generelle Verbot nach § 8 Abs. 1 GRM unverhältnismässig. Die verfahrensbegleitende Beobachtung des Embryos, welche ebenfalls als Forschung zu bezeichnen sei, müsse vielmehr zulässig bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen andererseits, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche, d.h. die sogenannte verbrauchende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. Da das generelle Forschungsverbot vom Grossen Rat aber ausschliesslich gesellschaftspolitisch begründet sei, erweise es sich als verfassungsrechtlich unzulässiger Versuch der Forschungszensur. - Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Streichung der in § 8 Abs. 1 GRM enthaltenen Wendung "oder Teile davon". Unter Teilen von lebenden Embryonen und Föten könnten nur Zellen oder Gewebe verstanden werden, die nicht selbständig lebensfähig seien. Solche Zellen und Gewebe würden z.B. bei der Fruchtwasserpunktion (Amniozentese) zwecks Diagnostizierung von Mongolismus gewonnen, ferner bei der Chorionzottenbiopsie und bei der Nabelschnurpunktion (Chordozentese). Warum an solchen Zellen und Geweben Forschung generell verboten werden müsse, sei nicht ersichtlich. - Die Methoden der pränatalen Diagnostik sind nach der Auffassung der Beschwerdeführer im angefochtenen Gesetz zudem nicht geregelt. Das gehe aus § 1 desselben hervor. Verboten seien nach dem Gesagten lediglich Eingriffe zu Forschungszwecken, die auf eine Instrumentalisierung menschlichen Lebens hinausliefen.
Demgegenüber legt der Grosse Rat in seiner Beschwerdeantwort dar, das Bundesgericht habe in BGE 115 Ia 234 lediglich das Verbot der Forschung an Keimzellen für unzulässig erklärt. Ferner habe es durchblicken lassen, dass es die Forschung an Embryonen wegen schwerwiegender Gefahren und Missbrauchsmöglichkeiten für unzulässig halte. Für ein Verbot der Embryonenforschung sprächen gewichtige Interessen. Zulässigkeit und Sinn einer solchen Forschung seien im übrigen höchst umstritten, wie sich insbesondere aus dem Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin (BBl 1989 III 1029, insbes. 1131 ff.) und den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften von 1985 (BBl 1987 III 1210 Ziff. 7 und 8) ergebe. - In bezug auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer bringt der Grosse Rat vor, § 8 Abs. 1 GRM bezwecke in erster Linie, Forschung am Embryo oder Teilen hievon zu verhindern, die mit dessen Integrität nicht zu vereinbaren sei und auf eine blosse Instrumentalisierung menschlichen Lebens zu Forschungszwecken hinauslaufe, wie durch das Wort "verwendet" deutlich gemacht werde. Diese Gefahr bestehe auch bei der "Verwendung" eines Teils des lebenden Embryos.
b) Vorerst ist im Zusammenhang mit der Anfechtung des Forschungsverbotes zu prüfen, auf welches Verfassungsrecht sich die Beschwerdeführer mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde berufen können.
Im Jahre 1989 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Wissenschafts- oder Forschungsfreiheit als Garantie eines unantastbaren schöpferischen Kerns wissenschaftlicher Erkenntnis und Lehre sowie zur Bewahrung der geistigen und methodischen Unabhängigkeit der Forschung im Sinne eines ungeschriebenen, eigenständigen Verfassungsrechts anzuerkennen ist. Es genügte damals, entsprechende Teilgehalte an bestehende geschriebene oder ungeschriebene Grundrechte anzuknüpfen. Hierfür fiel einerseits die Meinungsfreiheit in dem Sinne in Betracht, sich mittels Forschung eine Meinung über Sachverhalte zu bilden und diese später allenfalls zu verbreiten; andererseits ging das Bundesgericht davon aus, dass die Forschung, verstanden als Methode zur Vertiefung und Mehrung der Erkenntnisse, unmittelbar der Selbstverwirklichung des Menschen dienen und insofern der persönlichen Freiheit zugeordnet werden könne (BGE 115 Ia 234 S. 268 f.).
Die Frage nach einer ausdrücklichen Anerkennung der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit braucht auch im vorliegenden Fall, der sich nicht wesentlich von der Konstellation bei der Anfechtung der st. gallischen Fortpflanzungsregelung unterscheidet, nicht abschliessend entschieden zu werden. Es genügt auch hier, wenn sich die in Lehre und Forschung tätigen Beschwerdeführer im dargelegten Sinne auf die Meinungsfreiheit und die persönliche Freiheit berufen können. Ob sie darüber hinaus auch in der Handels- und Gewerbefreiheit betroffen sind, kann offengelassen werden.
c) Der so verstandene Freiraum kann nicht unbeschränkt gelten und unterliegt wie bei anderen Grundrechten der Einschränkung, soweit eine solche im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Schranken ergeben sich in allgemeiner Weise auf den Gebieten des Straf- und Polizeirechts sowie des Persönlichkeitsrechts, deren Normen dem ebenfalls verfassungsrechtlichen Schutz von Rechtspositionen dienen. Besonders problematisch erweist sich die Forschungsfreiheit auf dem Gebiete der medizinischen Biologie, wo elementare Verfassungsziele und die Menschenwürde entgegenstehen können (BGE 115 Ia 234 S. 269 f.). - Im folgenden ist zu prüfen, ob das in § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes enthaltene Forschungsverbot im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
d) Im Zusammenhang mit der Prüfung der st. gallischen Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin brauchte das Bundesgericht zur Forschung an Embryonen und Föten nicht Stellung zu nehmen und konnte sich mit dem Hinweis begnügen, dass eine solche Forschung sowie die Veränderung des Erbgutes die Möglichkeit zu bedeutenden Gefahren und Missbräuchen eröffnen könnten. An anderer Stelle hat es ausgeführt, dass mit der Befruchtung einer Eizelle eine menschliche Identität determiniert sei und demnach das Schicksal des Embryos in vitro der Rechtsgemeinschaft nicht gleichgültig sein könne (BGE 115 Ia 234 S. 264). Dieses Grundanliegen hat auch für die Frage der Forschung am Embryo Gültigkeit.
Die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin hat sich in ihrem Bericht eingehend auch mit der Forschung und insbesondere der Frage nach der Zulässigkeit und den Bedingungen der Forschung am Embryo in vitro als zentralem Thema auseinandergesetzt. Einerseits hat sie den Eigenwert des menschlichen Lebens schon im Embryonalstadium betont und darauf hingewiesen, dass Forschung am keimenden Leben als entwürdigende Instrumentalisierung menschlichen Lebens empfunden werde und die grundsätzliche Zulassung der Forschung alles Bestreben, keine überzähligen Embryonen entstehen zu lassen, faktisch zunichte mache. Auf der andern Seite möge es hochrangige Forschungsziele geben, die eine Forschung am Embryo in vitro rechtfertigen könnten; immerhin seien bisher keine relevanten Forschungsziele bekanntgeworden, welche die Forschung am Embryo in vitro unerlässlich machten (BBl 1989 III 1029, 1131 ff.).
Unter allgemeinen Gesichtspunkten ist schliesslich auf die neue Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV hinzuweisen. Nach dessen Abs. 1 ist der Mensch und seine Umwelt gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt. Als materielle Vorgabe für die Gesetzgebung nennt Abs. 2 den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sollen unzulässig sein (lit. a). Diese verfassungsrechtlichen Leitlinien haben Auswirkungen auch auf die Frage der Zulässigkeit der Forschung an Embryonen.
e) Die sogenannte verbrauchende Forschung, bei der das Embryo in vitro "verbraucht" wird und keine Chance zum Weiterleben hat, ist bereits von der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin abgelehnt worden (BBl 1989 III 1029, 1132). In der parlamentarischen Beratung ist darauf hingewiesen worden, die Forschungsfreiheit sei nicht grenzenlos und es sei klar auszuschliessen, dass Embryonen zu Forschungszwecken erzeugt würden (Amtl.Bull. SR 1990 478 und 1991 451). Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch selber, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche oder zerstörende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. In dieser Hinsicht erweist sich die Bestimmung von § 8 Abs. 1 GRM in Anbetracht der obenstehenden Ausführungen als verfassungsmässig. Das gilt auch für die Forschung an Teilen von lebenden Embryonen oder Föten, soweit die Herauslösung von solchen gesundheitsschädigende oder zerstörende Wirkung zeitigt. Weitere Grenzen ergeben sich ferner aus den in § 8 Abs. 3 GRM enthaltenen, nicht selbständig angefochtenen Verboten. Schliesslich kann auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften für die ärztlich-assistierte Fortpflanzung hingewiesen werden, nach welchen menschliche Embryonen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden dürfen (Ziff. 11).
Demgegenüber erscheint die Forschung an Embryonen und Föten in einem andern Lichte, soweit es sich um deren Beobachtung bzw. um Forschungsuntersuchung handelt. Die Beobachtung und das Verfolgen der Entwicklung eines Embryos in vitro, welche bereits als Forschung bezeichnet werden können, dienen dessen Gesunderhaltung und können darauf abzielen, bessere Bedingungen für die Entwicklung zu schaffen. Eine solche Tätigkeit ist mit der Würde des Menschen, welche schon dem Embryo in vitro zukommt, durchaus vereinbar (vgl. Art. 24novies Abs. 1 und Abs. 2 BV). Bei solchen Vorgängen wird die heranwachsende Frucht nicht "verbraucht" und nicht in unwürdiger Weise instrumentalisiert. In diesem Rahmen steht einer Forschung an lebenden Embryonen oder Föten aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegen.
Was die von den Beschwerdeführern ausdrücklich erwähnten Techniken der pränatalen Diagnose betrifft, so werden diese vom Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen nach der Umschreibung des Geltungsbereichs in § 1 nicht erfasst. Im übrigen kann man bei den Zell- und Gewebeentnahmen, die bei der Anwendung der genannten Methoden der pränatalen Diagnostik erfolgen, nicht von lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon im Sinne von § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes sprechen.
f) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Forschungsverbot an lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon vor der Verfassung standhält. Soweit hingegen eine begleitende oder beobachtende Forschung erfolgen soll, kann dem aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegengehalten werden. § 8 Abs. 2 GRM ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf § 8 Abs. 2 GRM im Sinne der Erwägungen abzuweisen. (...)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Das Gesetz des Kantons Basel-Stadt vom 18. Oktober 1990 betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen wird im Sinne der Erwägungen in folgendem Umfang aufgehoben:
- § 4 Abs. 2 lit. a
- § 4 Abs. 2 lit. c
- § 4 Abs. 2 lit. d
- § 4 Abs. 2 lit. e
- § 5 Abs. 1
- in § 5 Abs. 2 die Worte "Eizellen und"
Im übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Moderne Fortpflanzungsmedizin (künstliche Insemination, In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer, intratubarer Gametentransfer, Aufbewahrung von Keimzellen und Embryonen); Gesetz des Kantons Basel-Stadt betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen (GRM); persönliche Freiheit, Forschungsfreiheit, Art. 31 BV, Art. 8 und 12 EMRK. 1. Allgemeine Überlegungen zur Fortpflanzungsmedizin; Hinweise auf die Entwicklung seit 1989; Entstehung von Art. 24novies BV (E. 4).
2. Die Beschränkung des Zugangs zu den Methoden der künstlichen Fortpflanzung betrifft die persönliche Freiheit; Tragweite von Art. 24novies BV; Frage offengelassen, ob auch Art. 8 EMRK in Verbindung mit Art. 12 EMRK betroffen ist (E. 5).
3. Das generelle Verbot der heterologen künstlichen Insemination nach § 4 Abs. 2 lit. a GRM hält vor der persönlichen Freiheit nicht stand (E. 6a-6d); Einschränkungen der heterologen künstlichen Insemination (E. 6e).
4. Das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer (IVF/ET) nach § 4 Abs. 2 lit. d und e GRM verstösst gegen die persönliche Freiheit (E. 7a-7d); Einschränkungen der IVF/ET (E. 7e).
5. Aufhebung des Verbotes der Methode des intratubaren Gametentransfers (GIFT) im Sinne von § 4 Abs. 2 lit. c GRM (E. 8).
6. Das Verbot nach § 5 Abs. 1 GRM, Samenzellen über eine Behandlungsdauer von höchstens sieben Tagen hinaus aufzubewahren, verstösst gegen die persönliche Freiheit; Beschränkungen der Aufbewahrung (E. 9).
7. Das generelle Verbot der Konservierung von Eizellen gemäss § 5 Abs. 2 GRM verletzt die persönliche Freiheit (E. 10).
8. Das Verbot der Konservierung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM lässt sich im Rahmen des für die IVF/ET Erforderlichen verfassungskonform auslegen (E. 11).
9. Frage offengelassen, ob die Forschungsfreiheit als ungeschriebenes Verfassungsrecht anzuerkennen ist; das Verbot, lebende Embryonen, Föten oder Teile davon zu Forschungszwecken zu verwenden, kann unter Zulassung von Beobachtung und Entwicklungsverfolgung verfassungskonform ausgelegt werden (E. 12). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,028 | 119 Ia 460 | 119 Ia 460
Sachverhalt ab Seite 462
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt befasste sich seit Mitte der 80er Jahre aufgrund von parlamentarischen Vorstössen mit den Risiken der Gentechnologie und der Problematik um die Reproduktionsmedizin beim Menschen. Dies führte am 17. Dezember 1987 zur ersten Lesung einer Standesinitiative und eines Gesetzes betreffend Reproduktionsmedizin beim Menschen. Eine zweite Lesung verzögerte sich. Aufgrund eines zweiten Zwischenberichts der vorberatenden Kommission nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt darauf am 18. Oktober 1990 (Schlussabstimmung) das Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen an (GRM). Dieses Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum, wurde im Kantonsblatt von Basel-Stadt vom 20. Oktober 1990 publiziert und schliesslich in der Volksabstimmung vom 1., 2. und 3. März 1991 von den Stimmbürgern angenommen. Der Erlass hat folgenden Wortlaut:
Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen vom 18. Oktober
1990
Geltungsbereich
§ 1. Dieses Gesetz regelt
a) die künstliche Insemination;
b) den intratubaren Gametentransfer;
c) die In-vitro-Fertilisation;
d) den Embryotransfer;
e) die Leihmutterschaft;
f) die Keimzellenspende;
g) die Konservierung von Keimzellen und Embryonen;
h) die Forschung an Keimzellen, Embryonen und Föten;
i) die Eingriffe in das Erbgut.
Begriffe
§ 2. Unter künstlicher Insemination wird die künstliche Einführung von Samenzellen in die Scheide, die Gebärmutter oder die Eileiter verstanden.
2 Unter intratubarem Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer:
GIFT) wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in die Eileiter verstanden.
3 Unter In-vitro-Fertilisation (IVF) wird die in einem Gefäss herbeigeführte Verschmelzung (Befruchtung) von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden.
4 Unter Embryotransfer (ET) wird die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter verstanden.
5 Unter Embryo im Sinne dieses Gesetzes wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Befruchtung bis zum fötalen Stadium verstanden.
6 Unter Fötus wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Ausbildung der Organe bis zur Geburt verstanden.
7 Unter Leihmutter wird die Frau verstanden, die einen fremden Embryo oder einen aus einer eigenen Eizelle und einer instrumentell eingeführten Samenzelle eines Dritten entstandenen Embryo austrägt, nachdem sie sich verpflichtet hat, das Kind nach der Geburt Dritten herauszugeben.
Anwendungsbereich
§ 3. Das zulässige Verfahren darf nur bei Ehepaaren und bei Paaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden.
Zulässigkeit
§ 4. Erlaubt ist: die künstliche Insemination.
2 Verboten sind:
a) die künstliche Insemination mit Spendersamen;
b) die künstliche Insemination nach dem Tod des Partners;
c) der intratubare Gametentransfer;
d) die In-vitro-Fertilisation;
e) der Embryotransfer;
f) die Schaffung von Leihmutterschaftsverhältnissen.
3 Das in diesem Gesetz geregelte zulässige reproduktionsmedizinische Verfahren darf nur durch zur Ausübung des Arztberufes berechtigte Personen vorgenommen werden.
Konservierung von Keimzellen und Embryonen
§ 5. Samenzellen dürfen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden. Diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage.
2 Die Konservierung von Eizellen und Embryonen ist verboten.
Eingriffe in das Erbgut und Einflussnahme auf das Geschlecht
§ 6. Eingriffe in das Erbgut von Keimzellen, lebenden Embryonen und Föten sind verboten.
2 Massnahmen, die darauf abzielen, Einfluss auf das Geschlecht oder in die Erbeigenschaften des Kindes zu nehmen, sind verboten.
Information, Einwilligung des Paares
§ 7. Die Vornahme einer künstlichen Insemination bedarf der schriftlichen Einwilligung des Paares.
2 Das Paar muss vor der Sterilitätsbehandlung genau informiert werden über
a) alle vorgesehenen Eingriffe;
b) die physischen und psychischen Risiken der Eingriffe;
c) die Erfolgschancen der Methode;
d) die Kosten der Behandlung.
3 Zudem hat die verantwortliche Ärztin oder der verantwortliche Arzt die Frau während der Behandlung über jede Massnahme aufzuklären und sie über den Stand der Behandlung zu orientieren.
Forschung
§ 8. Lebende Embryonen, Föten oder Teile davon dürfen nicht zu Forschungszwecken verwendet werden.
2 Forschung an Keimzellen bedarf der eingehenden Information und Einwilligung der Betroffenen.
3 Verboten sind:
a) künstliche Mehrlingsbildung (Klonierung);
b) Vereinigung von mehreren Embryonen und Teilen davon (Chimärenbildung);
c) Erzeugung von Mischwesen aus Mensch und Tier
(Interspezies-Hybridisierung);
d) Aufzucht ausserhalb des Mutterleibs.
Handel mit Embryonen und Föten
§ 9. Der Handel mit lebenden oder toten Embryonen und Föten oder Teilen davon ist verboten.
2 Unentgeltliche Weitergabe und Annahme regelt der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg.
Vermittlung von Leihmüttern
§ 10. Die entgeltliche Vermittlung von Leihmüttern ist verboten.
Strafbestimmungen
§ 11. Wer ein nach § 4 verbotenes Verfahren anwendet oder eine nach §§ 5, 6, 8, 9 und 10 verbotene Handlung vornimmt, wird mit Haft oder Busse bestraft.
2 Wer sich einem nach § 4 verbotenen Verfahren unterzieht oder sich als Leihmutter, Eizellenspenderin oder Samenspender daran beteiligt, macht sich hiefür nicht strafbar.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem obligatorischen Referendum und wird mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam.
Gegen diesen Erlass haben neun im Kanton Basel-Stadt bzw. in den benachbarten Regionen wohnhafte Frauen und Männer sowie Ärzte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie fechten im wesentlichen die Beschränkung der zulässigen Techniken (§ 4), die Begrenzung der Konservierung von Keimzellen und Embryonen (§ 5) und eine Bestimmung betreffend die Forschung (§ 8 Abs. 1) sowie die entsprechenden Strafbestimmungen (§ 11) an und verlangen deren Aufhebung. Hierfür machen sie im wesentlichen eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 und Art. 12 EMRK geltend. - In bezug auf § 5 des Gesetzes betreffend die Reproduktionsmedizin ist der Beschwerde teilweise aufschiebende Wirkung beigelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 118 Ia 305 E. f S. 309, BGE 117 Ia 472 E. 3a S. 477, BGE 113 Ia 126 S. 131, BGE 111 Ia 23 S. 25, BGE 109 Ia 273 S. 277 und 301, mit Hinweisen).
4. a) Bevor auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen und erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, soll an die allgemeinen Überlegungen zur Fortpflanzungsmedizin und die sich aus dieser ergebenden Probleme angeknüpft werden, welche das Bundesgericht seinem Urteil vom 15. März 1989 zur Reproduktionsmedizin im Kanton St. Gallen vorangestellt hat (BGE 115 Ia 234 E. 3 S. 240).
Das Bundesgericht hat in diesem Urteil auf die unterschiedlichen Versuche hingewiesen, mit künstlichen Mitteln auf die Fortpflanzung beim Menschen einzuwirken. Dazu gehört seit längerem die künstliche Insemination, welche mit der Möglichkeit der Langzeitgefrierung von Samenzellen seit der Zeit des Zweiten Weltkrieges starken Aufschwung genommen hat. In neuerer Zeit ist die Möglichkeit hinzugekommen, operativ gewonnene Eizellen ausserhalb des Mutterleibes zu befruchten und den so entstandenen Embryo hernach der Frau einzupflanzen (In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer, IVF/ET). Seit kurzer Zeit erst wird die Methode des intratubaren Gametentransfers (GIFT) angewendet, bei der die operativ gewonnenen Eizellen der Frau zusammen mit Samenzellen in den Eileiter zur Befruchtung übertragen werden.
Diese Entwicklungen haben zu bisher ungeahnten Möglichkeiten, ebensosehr aber zu neuartigen Herausforderungen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung und der ethischen Diskussion geführt. Die Beurteilung dieser modernen Fortpflanzungsmethoden fällt je nach Standpunkt sehr unterschiedlich aus; die moderne Fortpflanzungsmedizin stösst ebenso auf Befürwortung wie auf Zurückhaltung und Ablehnung (vgl. zu den unterschiedlichen Bewertungen der Fortpflanzungshilfen insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1054 ff.; FRANZISKA BUCHLI-SCHNEIDER, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Freiburg 1987, S. 71 ff.). Angesichts des medizinisch-technisch Machbaren sind alle an der Fortpflanzungshilfe Beteiligten - Personen mit Fortpflanzungsstörungen, Ärzte, Forscher und ebenso Spender von Keimzellen - in neuartiger Weise unabhängig von der staatlichen Regelung zu eigenverantwortlichem Handeln und zum Bedenken der Auswirkungen aufgerufen.
Die Ärzteschaft hat sich der Problematik in den frühen 80er Jahren angenommen. Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) hat am 17. November 1981 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die artifizielle Insemination und in einer zweiten Fassung am 23. Mai 1985 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die In-vitro-Fertilisation erlassen (publiziert in der Schweizerischen Ärztezeitung 1982 S. 623 bzw. 1985 S. 1127, beide wiedergegeben in BBl 1989 III 1208 bzw. 1210). - Verschiedene Kantone sind gesetzgeberisch aktiv geworden. Angesichts des umstrittenen Gegenstandes sind sehr unterschiedliche Lösungen getroffen worden (vgl. Übersicht bei RICHARD FRANK, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen Recht, Zürich 1989, S. 86 ff.; Recueil international de lois sur la procréation assistée, réuni et édité par JAN STEPAN, Zürich 1990, S. 173 ff.). Die st. gallische Gesetzgebung gab im Jahre 1989 Anlass zum Entscheid des Bundesgerichts BGE 115 Ia 234 (Urteil vom 15. März 1989). - Im Ausland sind gestützt auf vielbeachtete Expertenberichte Regelungen an die Hand genommen worden. Im Europarat ist im Jahre 1978 ein Resolutionsentwurf über die artifizielle Insemination beim Menschen und im Jahre 1987 ein Empfehlungsentwurf zur künstlichen Fortpflanzung ausgearbeitet worden, welche beide nicht definitiv verabschiedet worden sind (vgl. zur ausländischen Rechtsentwicklung insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1070 ff. sowie zum Resolutionsentwurf des Europarates BBl 1989 III 1175).
b) Seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1989 betreffend den Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen über Eingriffe in die Fortpflanzung beim Menschen (BGE 115 Ia 234) ist die Auseinandersetzung um die Methoden der modernen Fortpflanzung weitergeführt worden. Auf die seitherigen Entwicklungen ist im folgenden kurz hinzuweisen.
Von besonderer Bedeutung ist die Weiterentwicklung auf der Ebene der Verfassungsgebung des Bundes. In diesem Rahmen hat vorerst die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin unter dem Vorsitz von E. Amstad am 19. August 1988 ihren Bericht erstattet und eine Reihe von (teilweise kontroversen) Thesen und Vorschlägen zur Verfassungs- und Gesetzgebung vorgelegt (publiziert in: BBl 1989 III 1029, vgl. auch BGE 115 Ia 234 S. 243).
In seiner Botschaft zur Volksinitiative "Gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen" (sog. "Beobachter"-Initiative) (BBl 1989 III 989) teilte der Bundesrat die Grundanliegen dieser Initiative und unterstützte im Grundsatz manche der konkreten Forderungen. Er erblickte in der Initiative indessen eine Reihe von Mängeln, weil sie sich auf die Fortpflanzungsmedizin und die Humangenetik beschränke, eine Sondernorm über die Menschenwürde nicht angebracht sei und der Initiativtext formelle Unzulänglichkeiten aufweise. Deshalb schlug er einen neuen Art. 24octies BV als direkten Gegenvorschlag zur Initiative vor, welcher die Reproduktions- und Gentechnologie umfassend abdecken und dem Bund eine weitgefasste Gesetzgebungskompetenz mit Einzelaufträgen einräumen sollte (BBl 1989 III 1028).
Die Eidgenössischen Räte erarbeiteten in der parlamentarischen Beratung einen vollkommen neugefassten Gegenvorschlag zur "Beobachter"-Initiative. Dieser charakterisiert sich gegenüber dem bundesrätlichen Vorschlag dadurch, dass er über die Kompetenzzuweisung an den Bund hinausgehende materielle Vorschriften zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie enthält (vgl. zu den Beratungen der Eidgenössischen Räte insbesondere Amtl.Bull. SR 1990 477 ff., NR 1991 556 ff., 588 ff., SR 1991 450 ff.). Die neue Bestimmung von Art. 24novies BV ist - nach Rückzug der "Beobachter"-Initiative - am 17. Mai 1992 von Volk und Ständen angenommen worden und in Kraft getreten. Die neue Verfassungsvorschrift hat folgenden Wortlaut:
Art. 24novies
1 Der Mensch und seine Umwelt sind gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt.
2 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut. Er sorgt dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie und lässt sich insbesondere von den folgenden Grundsätzen leiten:
a. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sind unzulässig.
b. Nichtmenschliches Keim- und Erbgut darf nicht in menschliches Keimgut eingebracht oder mit ihm verschmolzen werden.
c. Die Verfahren der Fortpflanzungshilfe dürfen nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben. Die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt. Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.
d. Die Embryonenspende und alle Arten von Leihmutterschaften sind unzulässig.
e. Mit menschlichem Keimgut und mit Erzeugnissen aus Embryonen darf kein Handel getrieben werden.
f. Das Erbgut einer Person darf nur mit ihrer Zustimmung oder aufgrund gesetzlicher Anordnung untersucht, registriert oder offenbart werden.
g. Der Zugang einer Person zu den Daten über ihre Abstammung ist zu gewährleisten.
3 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.
Mit der Annahme von Art. 24novies BV ist der Bundesgesetzgeber aufgerufen, in den verschiedenen Bereichen und insbesondere auf dem Gebiet der Fortpflanzungshilfe die erforderlichen Erlasse zu schaffen. Dabei wird es darum gehen, Missbräuche zu verhindern, gleichzeitig den Zugang zu einzelnen Techniken nicht zu verbauen. Es werden die Auswirkungen der assistierten Fortpflanzung auf das Kindesrecht zu prüfen und der Kreis der Personen, die Zugang zu den Fortpflanzungstechniken haben, festzulegen und entsprechende Strafnormen zu erlassen sein (vgl. IDAGEN-Bericht (Bericht der Interdepartementalen Arbeitsgruppe für Gentechnologie), Bern 1993, S. 16 ff.).
Parallel zu diesen gesetzgeberischen Vorarbeiten sind auf eidgenössischer Ebene Verfassungsinitiativen lanciert worden. Zum einen die "Initiative zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung)" (BBl 1992 VI 420), welche zum Schutz der Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie die Zeugung ausserhalb des Körpers der Frau und die Verwendung von Keimzellen Dritter zur künstlichen Zeugung für unzulässig erklären will. Zum andern die am 25. Oktober 1993 eingereichte "Initiative zum Schutz von Leben und Umwelt vor Genmanipulation (Gen-Schutz-Initiative)" (BBl 1992 II 1654), welche sich gegen Missbräuche und Gefahren durch genetische Veränderung am Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen richtet.
c) Auch in anderer Hinsicht sind seit dem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1989 Veränderungen eingetreten.
aa) Es kann angenommen werden, dass die medizinischen Methoden und Techniken weiterentwickelt und verfeinert worden sind. Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführer soll es heute möglich sein, einer Frau ambulant mittels Punktion und Ultraschall ohne Narkose und Hospitalisation Eizellen zu entnehmen. Inzwischen soll es auch verschiedentlich gelungen sein, schon unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz (BRD), Stuttgart/Berlin/Köln 1992, Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Dennoch ist zur Zeit noch davon auszugehen, dass diese Technik nicht gesichert ist (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 615).
Neuerdings ist aus den USA bekanntgeworden, dass menschliche Klone mittels ungeschlechtlicher Vermehrung von Zellen (durch Zellsplitting und/oder Kerntransplantation) erzeugt worden sind. Das führt zu entwicklungsfähigen Zellen mit identischem genetischem Material.
bb) Die Doktrin hat sich der weitgefächerten komplexen Materie von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie im In- und Ausland in vermehrtem Masse angenommen. Auf das Schrifttum kann an dieser Stelle nur vereinzelt eingegangen werden. Doch gilt es anzumerken, dass das bundesgerichtliche Präjudiz in der schweizerischen Doktrin - entsprechend der sich bei diesem Thema scheidenden Geister - unterschiedlich aufgenommen worden ist (vgl. etwa die Kritik bei CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, in: ZBl 92/1991 S. 341; im Anschluss daran auch ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, in: ZBJV 127/1991 S. 476 ff.; zustimmend etwa MARINA MANDOFIA BERNEY/OLIVIER GUILLOD, Liberté personnelle et procréation assistée, in: SJZ 89/1993 S. 205; vgl. auch die Wiedergabe bei JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 16; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage 1993, Rz. 1177b S. 383).
cc) Die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften hat Ende 1990 neue Ethische Richtlinien zur ärztlich assistierten Fortpflanzung (Fassung 1990) erlassen. Die Richtlinien enthalten zu Beginn eine Umschreibung von Begriffen (Ziff. 1). Sie erklären die assistierte Fortpflanzung für vertretbar zur Erfüllung des Kinderwunsches eines Paares, wenn andere Behandlungsmethoden aussichtslos sind und Erfolgschancen bestehen sowie Risiken für Eltern und Kind ausgeschlossen werden können (Ziff. 2). Die Methoden ärztlich assistierter Fortpflanzung dürfen nur bei verheirateten oder bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden unverheirateten Paaren angewendet werden, welche die Elternpflichten gegenüber dem Kinde selber übernehmen wollen (Ziff. 3.1). Dabei dürfen nur entweder Eizellen oder Samenzellen Dritter verwendet werden, nicht aber gleichzeitig beides (Ziff. 3.2); die Verwendung gespendeter Keimzellen ist nur bei der Behandlung verheirateter Paare zulässig (Ziff. 3.2). Den Eltern und dem Kind sind auf deren Verlangen die Daten des Spenders bekanntzugeben, mit Ausnahme derjenigen, welche dessen Identifikation erlauben (Ziff. 8.2). Gespendete Keimzellen sollen höchstens während fünf Jahren aufbewahrt werden, abgesehen von Fällen der Verwendung eigener Keimzellen zur Zeugung eigener Kinder (Ziff. 10.1 und 10.2). Embryonen dürfen nur während der laufenden Behandlung am Leben erhalten werden (Ziff. 10.3). Menschliche Embryonen dürfen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden (Ziff. 11).
dd) Hinsichtlich der ausländischen Rechtsentwicklung kann auf das sog. Fortpflanzungsmedizingesetz von Österreich aus dem Jahre 1992 verwiesen werden (Bundesgesetzblatt 1992 Nr. 275 S. 1299). Danach ist die medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Ehen oder eheähnlichen Lebensgemeinschaften als subsidiäre Methode zulässig (§ 2 Abs. 1). Die heterologe Insemination ist erlaubt, die übrigen Techniken der assistierten Fortpflanzung nur in homologer Form (§ 3). Das Gesetz regelt im einzelnen die Befugnis zur Durchführung der medizinisch assistierten Fortpflanzung, die Beratung und Zustimmung (§ 4-8). Entwicklungsfähige Zellen dürfen zu keinem andern Zweck verwendet und nur zur Herbeiführung einer Schwangerschaft untersucht werden; Eingriffe in die Keimbahn sind unzulässig (§ 9). Es dürfen in vitro nur so viele Eizellen befruchtet werden, wie innerhalb eines Zyklus für eine aussichtsreiche und zumutbare Behandlung notwendig sind (§ 10). Samen- und Eizellen sowie entwicklungsfähige Zellen dürfen höchstens ein Jahr aufbewahrt werden (§ 17). Dem Kind ist Auskunft über die den Spender betreffenden Daten zu geben (§ 20). Im übrigen werden zivilrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der heterologen Insemination geregelt: So wird vermutet, dass der Mann, der einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung mit Samen eines Dritten in gerichtlicher oder notarieller Form zugestimmt hat, der Vater des Kindes ist; der Samenspender kann diesfalls nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden; hinsichtlich unehelicher Kinder können indessen auch Samenspender als Vater des Kindes vermutet werden (§ 163 ABG).
Von 1990 stammt das Gesetz zum Schutz von Embryonen der Bundesrepublik Deutschland (Embryonenschutzgesetz, BGBl 1990 I 2746; vgl. hierzu insbesondere ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart/Berlin/Köln 1992; BERNHARD LOSCH, Lebensschutz am Lebensbeginn: Verfassungsrechtliche Probleme des Embryonenschutzes, in: NJW 1992 S. 2926 ff.). Danach wird die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken unter Strafe gestellt (§ 1). Die künstliche Befruchtung ausserhalb des Körpers darf ausschliesslich erfolgen für die Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2). Es dürfen nur drei befruchtete Eizellen verwendet werden (§ 1 Abs. 1 Ziff. 3 und 5). Jede andere Verwendung von künstlich erzeugtem Leben wird als Straftat untersagt (§ 2). Heterologe Formen der In-vitro-Fertilisation sind zulässig. Die künstliche Veränderung der menschlichen Keimbahnzellen ist verboten (§ 5). Untersagt sind auch die Klonen-, Chimären- und Hybridbildungen (§ 6 und 7).
In Frankreich steht eine Gesetzgebung in Beratung, welche die medizinisch unterstützte Fortpflanzung und insbesondere die IVF/ET stark einschränkt und an strenge Bedingungen knüpft.
d) Im Jahre 1989 stellten sich dem Bundesgericht im Verfahren betreffend die st. gallische Gesetzgebung über die Reproduktionsmedizin neuartige Probleme. Angesichts der schwer abschätzbaren technischen Entwicklungen und der gesellschaftlichen Auseinandersetzungen fehlten dem Bundesgericht hinreichend fassbare Beurteilungsmassstäbe. Solche Umstände und die Bestrebungen auf kantonaler und eidgenössischer Ebene zur Verfassungs- und Gesetzgebung auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin mahnten das Bundesgericht zu einer gewissen Zurückhaltung. Dennoch hatte es aufgrund von Art. 113 BV seine Aufgabe als Verfassungsgericht wahrzunehmen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 244).
In der Zwischenzeit ist die Bundesverfassung mit der erwähnten Bestimmung von Art. 24novies über die Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergänzt worden. Diese neue Verfassungsnorm gilt es im vorliegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen in die Beurteilung miteinzubeziehen.
Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird geprüft, ob ein kantonaler Erlass oder eine kantonale Verfügung vor der Verfassung (und der Europäischen Menschenrechtskonvention) standhält. Es wird hierfür auf die Rechtslage im Zeitpunkt von deren Verabschiedung abgestellt, und neu eingetretene Umstände können nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGE 102 Ia 76 E. f S. 79). Von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Verfahren der abstrakten Normenkontrolle abzuweichen. Seit dem Erlass des angefochtenen Gesetzes über die Reproduktionsmedizin beim Menschen am 18. Oktober 1990 ist mit der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 die neue Bestimmung von Art. 24novies BV in Kraft getreten und stellt nunmehr geltendes Bundesverfassungsrecht dar. Dem im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ergangenen Entscheid kommt nach der Rechtsprechung keine eigentliche Rechtskraft zu; in einem konkreten Einzelfall kann die kantonale Gesetzgebung erneut auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft werden (BGE 119 Ia 141 S. 153, BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 355, BGE 102 Ia 104 E. b S. 109, 102 Ia 279 E. 2 S. 282). In vergleichbaren Konstellationen hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigt (vgl. BGE 117 Ia 147 E. c S. 151 f.). Der Einbezug von Art. 24novies BV in die Beurteilung der vorliegenden Normenkontrolle erweist sich in Anbetracht dieser Überlegungen als geboten. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nicht auf die (damals noch nicht in Kraft stehende) Bundesverfassungsbestimmung berufen haben; sowohl die Beschwerdeführer als auch der Kanton Basel-Stadt konnten sich zu deren Anwendung und Tragweite äussern.
Die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 24novies wirkt sich im vorliegenden Fall auf die Art und Weise der Beurteilung des Bundesgerichts aus. Es stehen mit diesen Bestimmungen klarere verfassungsrechtliche Beurteilungsmassstäbe und Grundwertungen zur Verfügung, an denen das Bundesgericht seine Entscheidfindung ausrichten kann. Unter diesem Aspekt braucht es sich daher - anders als im Jahre 1989 - keine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen. Auf der andern Seite kann es indessen auch nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Bundesgesetzgeber vorzugreifen und den diesem durch Art. 24novies BV eingeräumten gesetzgeberischen Spielraum auf dem Wege der abstrakten Kontrolle eines kantonalen Erlasses einzuschränken. Unter diesem Gesichtswinkel gilt es daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde trotzdem eine gewisse Zurückhaltung zu beachten.
5. Zur Anfechtung des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Reproduktionsmedizin beim Menschen (GRM) berufen sich die Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschränkung der Methoden künstlicher Fortpflanzung auf die persönliche Freiheit sowie auf Art. 8 und Art. 12 EMRK. Das Hauptgewicht liegt bei der persönlichen Freiheit, so dass zuerst geprüft werden soll, ob und inwiefern dieses ungeschriebene Verfassungsrecht betroffen ist.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 113 Ia 1 S. 5 f., BGE 97 I 45 E. 3 S. 49 f., mit Hinweisen); es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine" (BGE 114 Ia 186 E. 6 S. 290, mit Hinweisen). Die persönliche Freiheit garantiert ein bestimmtes Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und schützt den Bürger in der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln (BGE 113 Ia 1 S. 6, BGE 97 I 45 S. 49 f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich hat die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 114 Ia 286 E. 6 S. 290, BGE 113 Ia 1 S. 6, mit Hinweisen), und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 119 Ia 178 E. 5 S. 187, BGE 112 Ia 97 S. 100). Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 108 Ia 59 S. 61, mit Hinweisen; zur ganzen Erwägung BGE 115 Ia 234 E. 5 S. 246).
Es steht ausser Zweifel, dass etwa eine staatliche Geburtenregelung und entsprechende Zwangsmassnahmen, mit denen die Zeugung von Kindern eingeschränkt würde, das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren würden. Damit aber lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn die Besonderheit liegt darin, dass nicht eine natürlich gegebene Fähigkeit durch staatliche Massnahmen eingeschränkt und unter Berufung auf die persönliche Freiheit in rechtlicher Hinsicht wiedererlangt werden soll. Die umstrittene Regelung des Basler Gesetzgebers ordnet vielmehr den Zugang zu den Techniken für Personen, die - einzeln oder als Paar betrachtet - über eine reduzierte Fortpflanzungsfähigkeit verfügen. Solche Personen möchten mit Hilfe bestimmter Methoden der Reproduktionsmedizin die Voraussetzungen dafür schaffen, selber Kinder zu bekommen. Es geht demnach darum, dass von der vorhandenen, aber reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit weiterhin Gebrauch gemacht werden kann und dass hierfür medizinische Dienstleistungen und insbesondere die Anwendung moderner medizinischer Reproduktionsmethoden in Anspruch genommen werden dürfen. In diesem Sinne greift das Verbot einzelner Methoden der Fortpflanzungsmedizin in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit ein. Denn es ist nicht zu verkennen, dass der Wunsch nach Kindern eine elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt. Kinder zu haben und aufzuziehen bedeutet für viele Menschen eine zentrale Sinngebung ihres Lebens, und ungewollte Kinderlosigkeit wird von den Betroffenen häufig als schwere Belastung erlebt. Das gilt für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts gesundheitlicher Risiken für die Kinder nicht verantwortbar erscheint. Die Belastung trifft Mann und Frau in vergleichbarer Weise. Die Beschränkung des Zugangs zu den modernen Methoden künstlicher Fortpflanzungshilfen berührt die Beschwerdeführer daher in ihrem Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 S. 246 f.).
b) An dieser auf das eben genannte Urteil aus dem Jahre 1989 zurückgehenden Praxis zur persönlichen Freiheit ist trotz der Kritik des Grossen Rates auch im vorliegenden Fall in der eben umschriebenen Form festzuhalten. Das Bundesgericht hat sie in seiner Rechtsprechung bestätigt und den Eingriff in die persönliche Freiheit in einem konkreten Fall, in dem ein Konkubinatspaar nicht zur IVF/ET zugelassen worden war, als schwer bezeichnet (Urteil i.S. P. und R. vom 26. Oktober 1989, in: RDAF 46/1990 S. 153). Die Bedenken des Grossen Rates, die im wesentlichen auf die Kritik von CYRIL HEGNAUER (a.a.O.) zurückgehen, betreffen Aspekte, welche schon im Jahre 1989 bekannt waren. Der Umstand, dass die Berufung auf die persönliche Freiheit gleichzeitig die Inanspruchnahme von ärztlichen Dienstleistungen und die Mitwirkung von Dritten (nämlich Ärzten und evtl. Spendern) mit sich bringt, ändert nichts daran, dass die ungewollte Kinderlosigkeit von den Betroffenen als schwere Belastung und Beeinträchtigung in einer zentralen Sinngebung des Lebens erlebt wird. Die Betroffenen können daher grundsätzlich einen Anspruch auf Nutzung ihrer reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit erheben und verlangen, dass entsprechende Methoden auf sie angewendet werden dürfen. An der Betroffenheit in der persönlichen Freiheit vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass aus diesem Grundrecht kein Anspruch auf eine entsprechende Behandlung von seiten des Staates abgeleitet werden kann. Gesamthaft rechtfertigt sich daher ein Abweichen von der bisherigen Praxis nicht, und dies umso weniger, wenn Art. 24novies BV zur Grenzziehung der persönlichen Freiheit beigezogen und dessen Gehalt mitberücksichtigt wird.
Diese neue Bestimmung der Bundesverfassung enthält in Abs. 2 - neben einem programmatischen Zweckartikel in Abs. 1 und einer Vorschrift zum Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen in Abs. 3 - eine Kompetenzzuweisung an den Bund, Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung. Dies bedeutet, dass die Kantone bis zum Erlass entsprechender Normen auf Bundesebene weiterhin zur Gesetzgebung befugt sind (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 272 f.). Die neue Vorschrift enthält indessen über die reine Kompetenzzuweisung hinaus auch materielle Vorgaben. Diese richten sich entsprechend der Kompetenzzuweisung in erster Linie an den Bundesgesetzgeber. Gleichermassen stellen sie Grundentscheidungen verfassungsrechtlicher Natur dar, welche auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit medizinisch unterstützter Fortpflanzung weisen. Diese sind für die Grenzziehung der persönlichen Freiheit heranzuziehen und insofern auch von der kantonalen Gesetzgebung zu beachten. Es wird sich weiter hinten bei der Behandlung einzelner Methoden zeigen, dass der Bundesverfassungsgeber gewisse Techniken in den Grundzügen zulassen wollte bzw. solche seinen materiellen Vorgaben zugrunde legte.
Demnach ist für die Behandlung des Verbotes einzelner Techniken der Reproduktionsmedizin vom verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit auszugehen, wie es sich aus der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an die neue Bundesverfassungsbestimmung zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergibt.
c) Die Beschwerdeführer beziehen sich ferner auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 EMRK hat jedermann insbesondere Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, und Art. 12 EMRK räumt das Recht ein, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 8 EMRK u.a. wesentliche Ausdrucksmöglichkeiten der menschlichen Persönlichkeit. Dazu gehört sowohl der Schutz der Intimsphäre im allgemeinen als auch das Sexualleben. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 12 EMRK wird die Familiengründung als Folge der Heirat verstanden. Hierzu zählt nach der Doktrin auch das Recht, Kinder zu zeugen; ebenso kann darunter ein Anspruch verheirateter Paare auf Adoption fallen (vgl. BGE 115 Ia 243 E. c S. 248, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie auf die Doktrin; vgl. zusätzlich LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung April 1992, Rz. 124 ff. und 142 f. zu Art. 8).
Das Bundesgericht hat im Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin die Frage aufgeworfen, ob und inwiefern die Garantien der EMRK durch Verbote einzelner Methoden betroffen werden, hierbei auf befürwortende Autoren verwiesen und die Frage schliesslich mangels entsprechender Entscheidungen der Strassburger Organe offenlassen können (BGE 115 Ia 234 E. c S. 248). In der Zwischenzeit sind keine neueren Entscheide bekanntgeworden, welche im vorliegenden Fall ein abweichendes Vorgehen nahelegen würden. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den EMRK-Garantien erforderte zudem den Einbezug von Art. 14 EMRK, der von den Beschwerdeführern indessen in keiner Weise angerufen worden ist. Schliesslich zeigt die neuere Doktrin, dass aus dem Recht auf natürliche Fortpflanzung nicht zwingend ein Recht auf künstliche Fortpflanzung folgt und dass sehr vorsichtig zwischen den einzelnen Reproduktionsmethoden, den verschiedenen Formen (homologe und heterologe) sowie den weiteren Umständen (Ehepaare, Konkubinatspaare, alleinstehende Personen) unterschieden und zusätzliche Aspekte wie etwa die Erzeugung von überzähligen Embryonen einbezogen werden müssen (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 182 ff.). Angesichts dieser Umstände sowie der Berufung der Beschwerdeführer auf die persönliche Freiheit, welche zu einer umfassenden Prüfung ihrer Rügen führt, kann auch im vorliegenden Fall die Anwendung und die Tragweite von Art. 8 und Art. 12 EMRK offengelassen werden.
d) Das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Inanspruchnahme der Reproduktionsmedizin gelten indessen nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 325 S. 327 f., 112 Ia 161 S. 162, BGE 112 Ia 248 S. 249, BGE 109 Ia 273 S. 281 und 289 f., mit Hinweisen); von einer Beeinträchtigung des Kerngehalts der persönlichen Freiheit kann beim angefochtenen Erlass nicht gesprochen werden. Welche Beschränkungen der persönlichen Freiheit unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu prüfen (BGE 97 I 45 S. 50). Die Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit von Einschränkungen kann in bezug auf den vorliegenden Fall zum einen nicht generell für sämtliche Methoden der künstlichen Fortpflanzung vorgenommen werden. Zum andern ist zu unterscheiden zwischen der Frage nach dem absoluten Verbot gewisser Behandlungsmethoden und, im Falle ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit, der Beurteilung, in welchem Ausmasse und unter welchen Bedingungen und Modalitäten von ihnen Gebrauch gemacht werden darf. In bezug auf die letztere Frage kommt, wie unten auszuführen ist, dem Kindeswohl zentrale Bedeutung zu (vgl. zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 E. b S. 247).
6. Das basel-städtische Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen lässt nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 lit. a und § 3 die künstliche Insemination in der homologen Form bei Ehepaaren und Paaren, die in vergleichbarer Gemeinschaft leben, zu. Demgegenüber schliesst es aufgrund von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen generell aus. Die Beschwerdeführer fechten dieses generelle Verbot der heterologen Insemination mit Berufung auf die persönliche Freiheit und unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung an und ersuchen um dessen Aufhebung.
Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass das Verbot oder die Einschränkung einzelner Methoden der künstlichen Fortpflanzung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, auf die sich die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen können. Das gilt auch für § 4 Abs. 2 lit. a GRM. Es ist daher zu prüfen, ob hierfür überwiegende öffentliche Interessen bestehen und ob die Massnahme verhältnismässig ist.
a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil aus dem Jahre 1989 eingehend mit der Frage nach der Zulässigkeit eines Verbotes der heterologen Insemination auseinandergesetzt und mit ausführlicher Begründung befunden, dass ein solches vor der persönlichen Freiheit nicht standhalte (BGE 115 Ia 234 E. 6a S. 249). Es ist davon ausgegangen, dass die Methode der Insemination als solche - wie auch im vorliegenden Fall nach § 4 Abs. 1 GRM - nicht untersagt ist und ihr keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es ist auf die psychischen Risikofaktoren eingegangen, welche bei Ehepaaren angesichts des Vorhandenseins fremden Erbgutes bei den eigenen Kindern entstehen könnten, hat aber angefügt, dass die gefühlsmässige Bindung zu derart gezeugten Kindern nicht schwächer sei und dass sich die Frage der Aufklärung nicht wesentlich anders stelle als bei Adoptivkindern. Es hat weiter die schwierige Problematik der Auswahl der Samenspender aufgegriffen und dabei entsprechende Weisungen und Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen oder von unerwünschten Blutsverwandtschaften als hinreichend bezeichnet. Schliesslich ist in rechtlicher Hinsicht ausgeführt worden, dass Schwierigkeiten in bezug auf den familienrechtlichen Status und in bezug auf die Anonymität der Spender bei entsprechender umfassender Information und allfällig einschränkenden Bedingungen das st. gallische Verbot der heterologen Insemination verfassungsrechtlich nicht hinreichend zu begründen vermöchten.
b) Der Grosse Rat stellt diese Überlegungen in Frage und versucht in seiner Vernehmlassung, das Verbot der heterologen Insemination in verschiedener Hinsicht zu rechtfertigen. Seine ernsthaften und grundlegenden Bedenken und Hinweise zeugen von seiner grossen Verantwortung. Sie enthalten indessen keine grundlegend neuen Gesichtspunkte, welche es rechtfertigten, von der bisherigen, im Jahre 1989 ausführlich begründeten Rechtsprechung abzuweichen. Gesundheitliche Risiken, etwa im Zusammenhang mit AIDS, können zwar nicht in absoluter Weise, in der Praxis indessen mit entsprechenden gesetzlichen Regeln oder Richtlinien und entsprechender Kontrolle hinreichend ausgeschlossen werden. Die Problematik um die Auswahl der Spender vermag ein absolutes Verbot nicht zu begründen. Dasselbe gilt für manche rechtliche Frage, die sich im Zusammenhang mit der Heterologie stellt und auf die das Bundesgericht einlässlich eingegangen ist. In bezug auf das Kind mag zutreffen, dass es möglicherweise leichter verstehen wird, im Falle einer Adoption mangels Sorge der leiblichen Eltern von den Adoptiveltern aufgenommen worden zu sein, als wegen der Zeugungsunfähigkeit des sozialen Vaters mittels heterologer Insemination gezeugt worden zu sein; dem kann eine ausgeprägte Bindung der Eltern an heterolog gezeugte Kinder gegenüberstehen (vgl. JAN STEPAN, Rechtsvergleichende Gedanken zur Regelung der heterologen Insemination, in: Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Fribourg 1990, S. 559 ff.). Auch bei einer gesamthaften Betrachtung all dieser Einwendungen rechtfertigt es sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nicht, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Dies drängt sich umso weniger auf, wenn Art. 24novies BV und seine Entstehungsgeschichte in Betracht bezogen werden.
c) Art. 24novies BV enthält in seiner Bestimmung von Abs. 2 lit. c, welche dem Bundesgesetzgeber Leitlinien zur Rechtssetzung auf dem Gebiete der Fortpflanzungshilfe vorschreibt, nur indirekte Anhaltspunkte zur Frage der Zulässigkeit der Insemination mit Spendersamen. Bei der Erarbeitung der neuen Bundesverfassungsnorm hat sich der Verfassungsgeber indessen intensiv mit dieser Frage auseinandergesetzt und ein Verbot der heterologen Insemination klar verworfen.
Im Nationalrat ist die Problematik gerade auch auf dem Hintergrund der vom Grossen Rat vorgebrachten Bedenken diskutiert worden. So ist zum einen in allgemeiner Weise eine restriktive Gesetzgebung mit weitestgehender Beschränkung der heterologen Insemination gefordert worden (Votum Seiler, Amtl.Bull. NR 1991 563 und Votum Segmüller, Amtl.Bull NR 1991 613). Auf Verfassungsstufe wurde ausdrücklich ein Zusatz verlangt, wonach die künstliche Befruchtung mit Verwendung fremder Keimzellen beim Menschen unzulässig sei (Antrag Nussbaumer, Amtl.Bull. NR 1991 601). Dieser Antrag löste eine breite Diskussion aus, in der trotz der Bedenken gegen heterologe Formen der Reproduktionsmedizin ein Verbot der heterologen Insemination als ungeeignete Massnahme bezeichnet wurde; die vorberatende Kommission setzte die Zulässigkeit der Heterologie voraus und verwies die Lösung von Einzelproblemen auf die Stufe der Gesetzgebung; der Bundesrat widersetzte sich dem vorgeschlagenen Verbot ebenfalls (Amtl.Bull. NR 1991 619-622). Der Antrag wurde schliesslich klar verworfen (Amtl.Bull. NR 1991 622). Vorgängig ist der Ständerat als Erstrat davon ausgegangen, dass die heterologe Insemination auf Verfassungsstufe nicht untersagt werden solle (vgl. Votum Hänsenberger Amtl.Bull. SR 1990 489). Soweit ersichtlich ist die Frage eines verfassungsrechtlichen Verbotes der heterologen Insemination in der Folge nicht mehr aufgegriffen und diskutiert worden.
Diese Meinungsäusserungen haben schliesslich in der neuen Verfassungsbestimmung auch ihren Niederschlag gefunden. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV sollen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe u.a. nur dann angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Die Behebung der Unfruchtbarkeit oder der Ausschluss der Gefahr der Übertragung schwerer Krankheiten muss es erforderlich machen, dass fremde Keimzellen verwendet werden. Im einzelnen wird der Bundesgesetzgeber Zulässigkeit und Umfang der Verwendung fremder Keimzellen umschreiben müssen. Für den vorliegenden Fall kann daraus der Schluss gezogen werden, dass Art. 24novies BV kein absolutes Verbot der Heterologie vorsieht und dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der heterologen Insemination auf der Stufe der Verfassung ablehnte, vielmehr deren Zulässigkeit seinen materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen ergeben, dass sich nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und speziell auch unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV ein generelles Verbot der Insemination mit Spendersamen nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzuhalten, dass § 4 Abs. 2 lit. a GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die vorliegende Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend ist die Vorschrift von § 4 Abs. 2 lit. a GRM aufzuheben.
In § 3 GRM wird "das zulässige Verfahren" erwähnt; aus der Systematik des angefochtenen Gesetzes bezieht sich der Ausdruck einzig auf die homologe künstliche Insemination. Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, dass der Ausdruck "das zulässige Verfahren" zu streichen sei, um auch weitere Methoden wie die heterologe Insemination zuzulassen und damit das Gesetz in den Rahmen der Verfassungsmässigkeit zurückzuführen. Dies erweist sich indessen nicht als notwendig, da mit der Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung der Verbotsnorm von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen von Verfassungs wegen zugelassen ist. Das gleiche wird sich bei der Prüfung von § 4 Abs. 2 lit. c, d und e GRM zeigen. Der Antrag um Aufhebung der Worte "das zulässige Verfahren" in § 3 GRM ist daher abzuweisen.
e) Mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen die heterologe Insemination zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Die vom angefochtenen Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen in der homologen Form zugelassene künstliche Insemination darf nach § 4 Abs. 3 GRM nur von einer zur Ausübung des Arztberufes berechtigten Person vorgenommen werden; die Vornahme bedarf nach § 7 Abs. 1 GRM der schriftlichen Einwilligung des Paares und erfordert im Sinne von § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GRM eine entsprechende Information und Aufklärung. Diese nicht angefochtenen und verhältnismässigen Bedingungen und Auflagen haben nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Erlasses erst recht für die nunmehr im Grundsatz zuzulassende künstliche Insemination mit Samenzellen eines Dritten Gültigkeit. Ferner findet § 6 GRM Anwendung, wonach Eingriffe in das Erbgut und die Einflussnahme auf das Geschlecht oder die Erbeigenschaften des Kindes untersagt sind (vgl. auch Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 am Ende). Dem kantonalen Gesetzgeber kommt schliesslich ein gewisser Spielraum zu, die heterologe Insemination an weitere Bedingungen zu knüpfen (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 258 f.). Schliesslich sieht Art. 24novies BV bereits auf Verfassungsstufe gewisse Bedingungen für den Zugang zur Fortpflanzungshilfe vor; diese soll nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Ebenso gilt es Art. 24novies Abs. 2 lit. g BV zu beachten, wonach einer Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung zu gewährleisten ist (vgl. BGE 115 Ia 234 E. d S. 254; MANDOFIA BERNEY/GUILLOD, a.a.O., S. 209 ff.). - Auf diese Bedingungen und Auflagen braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden.
bb) Es stellt sich im weitern die Frage, ob die künstliche Insemination mit Spendersamen sowohl bei verheirateten Ehepaaren wie auch bei Konkubinatspaaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden dürfe. Die Beschwerdeführer werfen dieses Problem nicht ausdrücklich auf und verlangen mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht, dass die heterologe Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offengehalten werden müsse. Es braucht daher im folgenden nur kurz darauf eingegangen zu werden.
Zu dieser Frage lässt sich weder Art. 24novies BV noch den Materialien eine Antwort entnehmen. Auf Bundesebene wird demnach der Bundesgesetzgeber im Rahmen des ihm eingeräumten Spielraumes darüber zu befinden haben. Das bedeutet, dass es zur Zeit in erster Linie Sache des kantonalen Gesetzgebers ist, zu entscheiden und im einzelnen festzulegen, ob und unter welchen Bedingungen die heterologe Form der artifiziellen Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offenstehen soll.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung zu diesem Fragenkomplex nicht abschliessend Stellung genommen. Es hat dazu ausgeführt, dass die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Falle der heterologen Insemination bei Konkubinatsverhältnissen keine rechtliche Vaterschaft entstehen lassen. Eine solche kann auch nicht in rechtsverbindlicher Weise hergestellt werden, da eine Anerkennung im Sinne von Art. 260 ZGB nach Art. 260a ff. ZGB ohne weiteres angefochten werden könnte. Die fehlende rechtliche Vaterschaft führt zudem zu schwierigen erbrechtlichen Problemen. Unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls und damit aus öffentlichen Interessen könnte es daher gerechtfertigt sein, die Zahl der Kinder, die keinen rechtlichen Vater haben, nicht zu vergrössern und damit die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken; dem stünden die Einschränkungen der persönlichen Freiheit und die Privilegierung der Ehe nicht grundsätzlich entgegen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 252). Dem kann angefügt werden, dass die Medizinisch-ethischen Richtlinien heute die Verwendung gespendeter Keimzellen bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Konkubinatspaaren ausschliessen (Ziff. 3.2). - Diese Erwägungen zeigen, dass die persönliche Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und es die Kantone in der Hand haben, die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken.
Unter Beachtung dieser Erwägungen ist es demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, in eigenständiger Weise den Ehepaaren und den Konkubinatspaaren einen Anspruch auf Anwendung der heterologen Form der artifiziellen Insemination einzuräumen oder sie aber den Ehepaaren vorzubehalten. Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt wird daher beurteilen müssen, ob und in welcher Weise er gestützt auf das vorliegende Urteil neu legiferieren will.
cc) In der Zwischenzeit wird sich zudem die Frage stellen, wie das angefochtene Gesetz angesichts der Aufhebung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM zu verstehen ist. Mit der grundsätzlichen Zulassung der heterologen Insemination könnte diese gestützt auf § 3 GRM auch für stabile Konkubinatspaare als zugelassen betrachtet werden. Ebenso könnte die Meinung vertreten werden, dass der Gesetzgeber historisch gesehen nur das eine zulässige Verfahren der homologen Insemination sowohl für Ehepaare als auch Konkubinatspaare zulassen wollte und daher mit der Aufhebung des Verbotes der heterologen Insemination die Ausdehnung der Methoden nicht ohne weiteres auch für die Konkubinatspaare gelten solle. - Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offengelassen werden. Wie dargetan, kann der kantonale Gesetzgeber in dieser Hinsicht weitere Anordnungen treffen. Es ist bis dahin von den Behörden darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den nunmehr korrigierten Gesetzestext auch Konkubinatspaare zur heterologen Insemination zuzulassen sind. Dabei dürfen die Behörden berücksichtigen, dass das Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und gestützt auf dieses Verfassungsrecht auch kein Anspruch auf eine entsprechende Leistung gegenüber dem Staat erhoben werden kann.
7. § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM verbieten die In-vitro-Fertilisation (IVF) mit anschliessendem Embryotransfer (ET). Unter In-vitro-Fertilisation wird nach § 2 Abs. 3 GRM die in einem Gefäss ausserhalb des Mutterleibes herbeigeführte Verschmelzung und Befruchtung von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden; der anschliessende Embryotransfer ist entsprechend § 2 Abs. 4 GRM die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter (vgl. auch die Umschreibungen in BBl 1989 III 1042 ff. und 1164 ff.). Auch diese beiden Bestimmungen von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM fechten die Beschwerdeführer unter zulässiger Berufung auf die persönliche Freiheit an und verlangen deren Aufhebung. Es wird zu prüfen sein, ob für dieses absolute Verbot hinreichende öffentliche Interessen bestehen und ob diese die privaten Interessen überwiegen.
a) Das Bundesgericht hat sich im Jahre 1989 eingehend mit der Problematik der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer auseinandergesetzt und die sich gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen (BGE 115 Ia 234 E. 9 S. 262). Es kann entgegen der Auffassung des Grossen Rates nicht gesagt werden, es habe nur einzelne Aspekte isoliert betrachtet und damit die Frage der Zulassung der IVF/ET nie im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt. Im einzelnen hat das Bundesgericht dem Umstand, dass die Krankenkassen nicht gehalten sind, entsprechende Behandlungen zu übernehmen (vgl. neu BGE 119 V 26), keine Bedeutung zugemessen. Es hat sich detailliert mit der Problematik des Schicksals und der Verwendung von (überzähligen) Embryonen und den damit zusammenhängenden Missbrauchsgefahren auseinandergesetzt. Angesichts des Umstandes, dass mit der Befruchtung einer Eizelle in bezug auf das Erbgut eine menschliche Individualität determiniert ist, kann das Schicksal des Embryos in vitro für die Rechtsgemeinschaft in der Tat nicht gleichgültig sein. Soweit solche Embryos der Mutter eingepflanzt werden, werden sie einer natürlichen Entwicklung zugeführt. Die Embryos in vitro geniessen den strafrechtlichen Schutz von Art. 118 ff. StGB nicht. Es stellt sich bei der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer allerdings die sehr ernsthafte Frage nach der Verwendung und dem Schicksal von überzähligen Embryonen und den damit verbundenen Gefahren von Missbräuchen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit kommt indessen nicht nur ein absolutes Verbot der Methode in Frage. Denkbar ist etwa eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet werden und alle so entstandenen Embryonen der Wunschmutter eingepflanzt werden. Trotz der damit verbundenen Nachteile und in Anbetracht weiterer Massnahmen erachtete das Bundesgericht ein absolutes Verbot der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit als unhaltbar.
b) Der Grosse Rat hält die Methode der IVF/ET für ausserordentlich aufwendig, hochtechnisiert und für die betroffenen Frauen mit erheblichen Eingriffen und Einschränkungen verbunden. Er führt im einzelnen aus, die Erfolgsquote betrage bescheidene 5 Prozent. Die Methode sei mit erheblichen gesundheitlichen Risiken verbunden. Mit der Zulassung von IVF/ET stellten sich grosse Probleme in bezug auf die überzähligen Embryonen. Die Embryonen verdienten einen ganz besondern Schutz. Sodann weist der Grosse Rat auf die enormen Missbrauchsgefahren hin. Zusammenfassend vertritt er die Auffassung, bei einer gesamthaften Berücksichtigung aller Interessen lasse sich das Verbot der IVF/ET als verhältnismässig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt betrachten. - Demgegenüber berufen sich die Beschwerdeführer auf die bisherige Rechtsprechung und sprechen den Argumenten des Grossen Rates ihre verfassungsrechtliche Berechtigung ab.
Die Kritik des Grossen Rates zeugt auch in dieser Hinsicht von Ernsthaftigkeit und Verantwortungsbewusstsein, ist nachvollziehbar und gipfelt bei einer gesamthaften Betrachtung in die Frage nach dem "cui bono". Dennoch vermag der Grosse Rat keine Aspekte aufzuzeigen, welche nicht auch schon bei der Entscheidung über die gesetzliche Regelung des Kantons St. Gallen bekannt gewesen und gesamthaft berücksichtigt worden sind. Die Belastung der Frau darf in der Tat nicht verharmlost werden, auch wenn sie sich einer entsprechenden Therapie aus eigenem Willen unterzieht. Das Risiko häufigerer Mehrlingsschwangerschaften und Kaiserschnittentbindungen sowie Frühgeburten ist nicht von entscheidendem Gewicht. Wie schon im bundesgerichtlichen Präjudiz ist der Einwand des möglichen Missbrauchs mit Embryonen sehr ernst zu nehmen. Beim Befruchtungsvorgang in vitro kann es vorkommen, dass entwicklungsunfähige Embryonen entstehen, die nicht eingepflanzt werden können. Für solche Fälle bedarf es einer eingehenden Kontrolle und Überwachung über die weitere Verwendung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass bereits mit der Gewinnung von Samen- und insbesondere Eizellen eine potentielle Gefahr von Missbräuchen geschaffen wird. Für sich allein genommen stellt die geringe Erfolgsquote von lediglich rund 5 Prozent auch nach der Auffassung des Grossen Rates keinen hinreichenden Grund für ein Verbot der IVF/ET dar; er weist aber darauf hin, dass bei diesem Verfahren eine grosse Zahl von Embryonen erzeugt und eingepflanzt werden müssen, um in einem einzigen Fall mit einer erfolgreichen Geburt rechnen zu können. Auch bei erneuter Prüfung vermögen diese Vorbringen zu keinem andern Ergebnis zu führen, so dass die bisherigen bundesgerichtlichen Erwägungen weiterhin Gültigkeit haben und das prinzipielle Verbot der IVF/ET vor der persönlichen Freiheit nicht standhält. - Wie schon im Zusammenhang mit der heterologen Form der künstlichen Insemination ausgeführt (oben E. 6c), wird die bisherige Rechtsprechung zur IVF/ET auch durch den neuen Verfassungsartikel und dessen Entstehungsgeschichte bestärkt.
c) Mit seiner Botschaft zum heutigen Art. 24novies BV schlug der Bundesrat eine Kompetenzzuweisung an den Bundesgesetzgeber vor, die Befruchtung menschlicher Eizellen und die Entwicklung von menschlichen Embryonen und Föten ausserhalb des Mutterleibes zu regeln. Dem Ständerat als Erstrat lag eine Fassung seiner Kommission vor, welche die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Mutterleibes unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt (Kommissionsfassung zu Art. 24octies Abs. 2 lit. d, Amtl.Bull. SR 1990 487 f.). Dementsprechend gingen die Ratsmitglieder von der grundsätzlichen, aber im einzelnen zu regelnden Zulässigkeit der IVF/ET aus (vgl. Voten Hänsenberger, Simmen und Masoni, Amtl.Bull. SR 1990 489, 490 und 491). Der Nationalrat führte eine ausgedehnte Debatte zur Frage, ob die In-vitro-Fertilisation im Grundsatze, wenn auch nur unter einschränkenden Bedingungen, zuzulassen oder aber ganz generell bereits auf Verfassungsstufe zu untersagen sei. Der Rat ging dabei auf die verschiedensten Probleme und insbesondere auch auf die Frage der Verwendung und des Schicksals von überzähligen Embryonen ein. Schliesslich hat er einen ausdrücklichen Antrag, die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu verbieten, unter Namensaufruf abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag der Minderheit II) und 617 f. (Abstimmung) sowie S. 602 ff. (Diskussion)). Der Ständerat behandelte die Frage im Sinne einer prinzipiellen Zulässigkeit darauf erneut (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion) und 457 (Abstimmung)). Das Ergebnis der parlamentarischen Beratung hierzu ist die heutige Bestimmung von Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV, wonach die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt ist; dabei dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Bestimmung setzt die Zulässigkeit der Methode der In-vitro-Fertilisation im Grundsatz voraus; es wird in der Folge Sache des Bundesgesetzgebers sein, die Bedingungen und Auflagen für den Zugriff auf die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer zu umschreiben.
Damit geht aus der Entstehungsgeschichte hervor, dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der In-vitro-Fertilisation auf der Stufe der Verfassung ablehnte und die Zulässigkeit dieser Methode den materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen zeigen, dass sich das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit als auch speziell unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzustellen, dass § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend sind die Verbote von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM aufzuheben.
e) In gleicher Weise wie bei der heterologen Insemination stellt sich mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM auch im vorliegenden Zusammenhang die Frage, unter welchen Bedingungen die IVF/ET zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Gesetzes hat das Verbot des Eingriffs in das Erbgut und der Einflussnahme auf Geschlecht und Erbeigenschaften des Kindes (§ 6 GRM) auch für die IVF/ET Gültigkeit; ferner gelten die Erfordernisse der schriftlichen Einwilligung sowie der Information und Aufklärung (§ 7 GRM). Eine IVF/ET kann nicht ohne Beizug eines Arztes vorgenommen werden (§ 4 Abs. 3 GRM). Und in gleicher Weise sind die Vorschriften nach § 8 GRM zu beachten. Schliesslich dürfen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe nach Bundesverfassungsrecht nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann (Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 BV).
Schranken ergeben sich ferner aus der ernstzunehmenden Gefahr des Missbrauchs im Umgang mit Embryonen in vitro, der es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gilt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 265). Die Bundesverfassung schreibt zudem mit Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 vor, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte bildete gerade diese Frage einen zentralen Punkt der Diskussion (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung)). Mit der heutigen Verfassungsnorm ging es dem Verfassungsgeber darum, Missbräuche mit sog. überzähligen Embryonen zum vornherein zu unterbinden. Auch sie bildet, obwohl sie in erster Linie eine materielle Vorgabe für den Bundesgesetzgeber darstellt, eine inhaltliche Schranke für den kantonalen Gesetzgeber sowie die Praxis in den Kantonen.
bb) Neben diesen Randbedingungen verfügt der kantonale Gesetzgeber über einen breiten Spielraum, die Voraussetzungen und den Zugang zur IVF/ET festzulegen, solange der Bundesgesetzgeber noch keine Ausführungsnormen zu Art. 24novies BV erlassen hat. Die Rechtsprechung und die Materialien zur BV-Novelle geben keine Hinweise darauf, ob die IVF/ET sowohl den Ehepaaren als auch den stabilen Konkubinatspaaren offenstehen soll, wie dies die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die ärztlich assistierte Fortpflanzung vorsehen (vgl. im übrigen BGE 115 Ia 234 E. e S. 267 sowie Amtl.Bull. SR 1990 478). Gleich verhält es sich mit der Frage der Heterologie bei der IVF/ET (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 266 f., Amtl.Bull. SR 1990 478 sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien mit dem Verbot der Heterologie bei unverheirateten Paaren nach Ziff. 3.2 Satz 2). Aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit kann kein unbedingter Anspruch auf Zulassung zu allen Formen und Varianten der In-vitro-Fertilisation abgeleitet und ebensowenig ein entsprechender Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Staat erhoben werden. Es ist demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Rahmen der vorstehenden Bedingungen gestützt auf das eigene Recht den Zugang zur IVF/ET zu umschreiben, entsprechende Ansprüche einzuräumen oder aber Beschränkungen zu erlassen. Auch in dieser Hinsicht wird der Grosse Rat darüber zu entscheiden haben, ob er das Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen ergänzen will und in welchem Ausmasse die IVF/ET mit der Aufhebung der Verbotsnorm von Art. 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM als zugelassen gelten soll. Wie vorne im Zusammenhang mit der heterologen Insemination ausgeführt (E. 6e/cc), wird über die Auslegung des nunmehr noch bestehenden Gesetzestextes allenfalls im Einzelfall entschieden werden müssen.
8. § 4 Abs. 2 lit. c GRP untersagt den intratubaren Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer, GIFT). Darunter wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in den Eileiter zum Zwecke der Verschmelzung verstanden (§ 2 Abs. 2 GRM; BBl 1989 III 1044 und 1169).
a) Die Beschwerdeführer fechten auch dieses Verbot an. Sie erklären, der intratubare Gametentransfer sei - abgesehen von der homologen Insemination - die "harmloseste" aller künstlichen Fortpflanzungsmethoden. Es entstehe dabei kein menschlicher Embryo ausserhalb des Mutterkörpers. Die Keimzellen vereinigten sich im Körper der Frau und würden lediglich zuvor künstlich dorthin verbracht. Selbst der Kanton St. Gallen habe diese Form der Fortpflanzungshilfe nicht verboten.
Demgegenüber räumt der Grosse Rat ein, es treffe wohl zu, dass sich das Problem der überzähligen Embryonen beim GIFT insoweit nicht stelle, als die Befruchtung im Mutterleib und nicht in vitro erfolge. Doch seien die gesundheitlichen Risiken nicht geringer und sei die Erfolgsrate nicht wesentlich höher. Es stelle sich das Problem des Absterbens von Embryonen in ähnlicher Weise. Schliesslich sei auch die Missbrauchsgefahr gegeben, bestehe diese doch immer dort, wo die Eizelle für Manipulationen zur Verfügung stehe. Zwischen IVF/ET und GIFT bestehe somit kein entscheidender Unterschied, der eine grundlegend andere Beurteilung zwingend erfordere. Das Verbot des GIFT erweise sich somit aus denselben Gründen wie dasjenige von IVF/ET als gerechtfertigt und verhältnismässig.
b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom Jahre 1989 keine Ausführungen zum intratubaren Gametentransfer gemacht, da diese Methode vom st. gallischen Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen worden war (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 238). Ein Vergleich mit der IFV/ET drängt sich insofern auf, als auch beim GIFT zuerst Samen- und Eizellen gewonnen werden müssen, was bei der Frau mit einem Eingriff verbunden ist. Der intratubare Gametentransfer unterscheidet sich indessen grundlegend von der IVF/ET dadurch, dass keine Befruchtung in vitro erfolgt und demnach keine Embryonen ausserhalb des Körpers der Frau entstehen; vielmehr werden die Keimzellen gemeinsam in den Eileiter eingeführt, damit sie sich im Körper verschmelzen können. Damit entfällt die Problematik um die Verwendung überzähliger Embryonen zum vornherein. Nicht ins Gewicht fällt, dass im Falle einer Verschmelzung der Keimzellen das dadurch entstandene Embryo in gleicher Weise wie bei einer natürlichen Befruchtung abgestossen werden kann. Und auch die Missbrauchsgefahr wird bei dieser Sachlage in entscheidendem Masse verringert. Die relativ geringe Erfolgsrate stellt unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit keinen Umstand dar, der das Verbot der Methode zu rechtfertigen vermöchte.
Da bereits die In-vitro-Fertilisation verfassungsrechtlich zuzulassen ist, kann nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit auch der intratubare Gametentransfer nicht untersagt werden.
Dieses Ergebnis wird in ähnlicher Weise wie für die heterologe Insemination und die In-vitro-Fertilisation durch die Entstehungsgeschichte von Art. 24novies BV bestärkt. Über diese Methode der Fortpflanzungshilfe ist in den Räten zwar wenig diskutiert worden (vgl. etwa Amtl.Bull. NR 1991 590, 613, 614). Aber selbst der Antrag aus der Ratsmitte, auf jegliche Form der Heterologie bei den Fortpflanzungshilfen zu verzichten, ging von der grundsätzlichen Zulässigkeit des intratubaren Gametentransfers aus (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 und 619). Und auf der Zulässigkeit des GIFT basiert denn auch Art. 24novies Abs. 2 BV im allgemeinen und lit. c im speziellen.
Unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit und von Art. 24novies BV erweist sich die Beschwerde daher auch in bezug auf § 4 Abs. 2 lit. c GRM begründet. Demnach ist das Verbot von § 4 Abs. 2 lit. c GRM zu streichen.
c) Wie für die andern umstrittenen Fortpflanzungsmethoden gelten auch für den intratubaren Gametentransfer die bereits im Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen hinsichtlich der Insemination gültigen Schranken. Darüber hinaus sind diejenigen Bedingungen und Einschränkungen zu beachten, wie sie sich aus Art. 24novies Abs. 2 BV ergeben.
Schliesslich ist es dem kantonalen Gesetzgeber mindestens bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung anheimgestellt, den Zugang zum intratubaren Gametentransfer und die Art und Weise von dessen Durchführung zu regeln. Es ist auch seine Sache, darüber zu befinden, in welchem Ausmasse der GIFT bei in stabilen Verhältnissen lebenden Konkubinatspaaren zuzulassen ist und ob er in homologer und heterologer Form angewendet werden darf. Insofern kann auf die vorstehenden Erwägungen (E. 6e und 7e) verwiesen werden.
9. Die Beschwerdeführer fechten neben den eben behandelten Verboten einzelner Methoden der Fortpflanzungshilfe die Bestimmung von § 5 GRM an, der die Konservierung von Keimzellen und Embryonen ordnet. Die Bestimmung enthält einen Absatz über die Konservierung von Samenzellen einerseits und einen solchen zu den Eizellen und Embryonen andererseits. Es rechtfertigt sich, die Anfechtung der beiden Absätze getrennt voneinander zu behandeln.
Nach § 5 Abs. 1 GRM dürfen Samenzellen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden; diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage. Die Beschwerdeführer verlangen unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit die Aufhebung dieser Bestimmung. Sie machen geltend, vor einer Krebsbehandlung mit Strahlentherapie soll sich der Patient die Chance zu eigenem, nicht-strahlengeschädigtem Nachwuchs durch vorgängige Samenhinterlegung wahren können. Die Methode der Kryokonservierung von Samenzellen sei heute gut entwickelt und erlaube eine sichere Langzeitaufbewahrung. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, die Chance eigenen, erbgesunden Nachwuchses durch ein Konservierungsverbot vorzuenthalten. Zudem sei nach § 8 Abs. 2 GRM die Forschung an Samenzellen erlaubt. Das Verbot verstosse demzufolge gegen die Verfassung.
a) Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1989 zur Aufbewahrung von Samenzellen ausführlich Stellung genommen (BGE 115 Ia 234 E. 8 S. 259). Danach kann sich der aufgrund der persönlichen Freiheit verfassungsrechtlich geschützte Kinderwunsch nicht nur bei Wunscheltern zeigen, welche in einer bestimmten Situation und in einem gewissen Zeitpunkt moderne Methoden der Fortpflanzungsmedizin in Anspruch nehmen möchten. Es ist ebenso sehr denkbar, dass ein fester, aber noch nicht aktueller Kinderwunsch im Rahmen des Möglichen für die Zukunft gesichert werden soll. Diese Situation kann sich etwa bei verheirateten oder nicht verheirateten Männern ergeben, die sich infolge ihrer Berufsausübung oder wegen einer Hodenkrebsbehandlung der Gefahr ausgesetzt sehen, später keine Kinder mehr zeugen oder eine natürliche Zeugung wegen genetischer Veränderungen der Samenzellen und den damit verbundenen Risiken für das Kind nicht mehr verantworten zu können. Auch dieser Aspekt betrifft das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In jenem Verfahren hat das Bundesgericht das generelle Verbot des Samendepots als verfassungswidrig bezeichnet. Hierfür ist es davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die kurzfristige Aufbewahrung von Samenzellen zulässt und demnach der Methode der Kryokonservierung als solcher keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es sind denn auch keine Bedenken bekannt, dass die Kryokonservierung eine Veränderung der Samenzellen bewirken würde und dass bei ihrer Verwendung gesundheitliche Risiken für Mutter und Kind entstehen könnten. Eine spezielle Missbrauchsgefahr hat das Bundesgericht nicht erkennen können, da solche bei einer längerfristigen Aufbewahrung nicht wesentlich grösser erscheint als bei einer vom Gesetzgeber zugelassenen kürzeren Dauer. Aber auch andere Gründe vermochten ein absolutes Verbot der Aufbewahrung von Samenzellen im Hinblick auf eine spätere eigene Verwendung unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nicht zu rechtfertigen. Diese Erwägungen bezogen sich sowohl auf verheiratete als auch auf unverheiratete Männer (BGE 115 Ia 234 S. 260 f.).
b) Demgegenüber bringt der Grosse Rat vor, die Beschränkung der Konservierung von Samenzellen stehe in engem Zusammenhang mit dem Verbot der heterologen künstlichen Insemination. Der Kanton Basel-Stadt wolle damit sicherstellen, dass keine Samenbanken entstünden, mit denen dieses Verbot allenfalls umgangen werden könnte. Er bewerte im übrigen das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Missbräuchen höher als das individuelle Interesse einzelner Personen an der langfristigen Aufbewahrung ihrer Samenzellen. Selbst wenn das Bundesgericht für den speziellen Fall der Strahlentherapie bei Hodenkrebs (und nur um diesen oder ähnliche Fälle könne es hier gehen) eine Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen als zu kurz ansehen sollte, so müsse jedenfalls eine zeitliche Grenze zulässig sein.
Diese Überlegungen des Grossen Rates vermögen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung nicht durchzudringen. Er bringt keine wesentlich neuen Gründe vor, welche in der Interessenabwägung des Bundesgerichts nicht schon mitberücksichtigt worden wären. Es gilt insbesondere darauf hinzuweisen, dass einer längeren Aufbewahrung keine gesundheitlichen Interessen entgegenstehen. Die Missbrauchsgefahr ist bei einer längerfristigen, aber geordneten und kontrollierten Aufbewahrung nicht in erheblichem Masse grösser als bei kurzfristiger Konservierung im Hinblick auf eine konkrete Behandlung; zudem sind Samenzellen ohnehin jederzeit ohne grösseren Aufwand erhältlich. Schliesslich geht wohl auch der kantonale Gesetzgeber mit der Bestimmung von § 8 Abs. 2 GRM, wonach die Forschung an Keimzellen unter bestimmten Bedingungen zulässig ist, davon aus, dass Samenzellen grundsätzlich über eine Dauer von sieben Tagen hinaus konserviert werden dürfen. Die Aufbewahrung von eigenen Samenzellen im Hinblick auf eine spätere Verwendung - etwa in Anbetracht einer gefährlichen Berufsausübung oder einer Strahlenbehandlung wegen (Hoden-)Krebs - kann unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit mit solchen Gründen nicht untersagt werden.
Soweit das Verbot der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen und die Verhinderung von eigentlichen Samenbanken mit dem gesetzlichen Verbot der heterologen Insemination begründet wird, kann daran schon aufgrund der vorstehenden Erwägungen, mit denen die heterologe Insemination im Grundsatz zulässig erklärt wird (E. 6), nicht festgehalten werden. Die meisten behandelten Reproduktionsmethoden setzen die Aufbewahrung von Samenzellen weitgehend voraus. Schliesslich geht auch der Verfassungsgeber mit Art. 24novies Abs. 2 BV sinngemäss von der Zulässigkeit der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen aus.
Demnach lässt sich § 5 Abs. 1 GRM insoweit mit der persönlichen Freiheit nicht vereinbaren, als die Konservierung von Samenzellen auf die laufende ärztliche Behandlung und eine Höchstdauer von sieben Tagen beschränkt wird. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als begründet, und § 5 Abs. 1 GRM ist aufzuheben.
c) Dies bedeutet indessen nicht, dass eine derartige Hinterlegung von Samenzellen nicht gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise sowie im Hinblick auf eine spätere Verwendung unterworfen werden kann. Aus dem Bedürfnis nach einwandfreier Aufbewahrung, nach korrekter Kennzeichnung zur Verhinderung von Verwechslungen und nach Ausschluss einer grösseren Zahl von unerwünschten und unerkannten genetischen Verwandtschaften kann die Aufbewahrung bei einer zentralen Stelle wie etwa dem Kantonsspital vorgesehen werden. Ebensowenig ist es ausgeschlossen, die Konservierung auf eine bestimmte Dauer zu beschränken und die Verwendung von Samenzellen eines Verstorbenen zu verbieten (BGE 115 Ia 234 E. c S. 261 und S. 258; vgl. die nicht angefochtene Bestimmung von § 4 Abs. 2 lit. b GRM sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien, Ziff. 10 und 12). In diesem Rahmen kann auch dem Anliegen des kantonalen Gesetzgebers grundsätzlich Rechnung getragen werden, dass hinterlegte Samenzellen vom Hinterleger nur so lange verwendet werden dürfen, als dieser beim natürlichen Gang der Dinge zu einer Zeugung noch fähig wäre.
Es ist daher allenfalls Sache des Kantons, entsprechende ergänzende Vorschriften zu erlassen und die Bedingungen im einzelnen festzulegen.
10. Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde auch gegen § 5 Abs. 2 GRM, wonach die Konservierung von Eizellen und Embryonen verboten ist, und verlangen dessen Aufhebung. Für die folgende Behandlung ist zwischen der Aufbewahrung von Eizellen und derjenigen von Embryonen (unten E. 11) zu unterscheiden.
a) Die Beschwerdeführer bringen in dieser Hinsicht vor, es stelle eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar, dass der Frau die Konservierung von Eizellen in genereller Weise untersagt werde. Bereits die geforderte Zulassung der In-vitro-Fertilisation erfordere als Methode eine minimale Aufbewahrung von Eizellen. Es müsse der Frau auch erlaubt werden, Eizellen zu diagnostischen Zwecken untersuchen und entsprechend aufbewahren zu lassen. Auf dem Gebiete der Eizellengewinnung seien im übrigen in den letzten Jahren grosse Fortschritte erzielt worden; insbesondere sei es nunmehr möglich, der Frau ohne Vollnarkose ambulant Eizellen zu entnehmen. Zudem erfordere die nach § 8 Abs. 2 GRM im Grundsatz zugelassene Forschung ein Minimum an Konservierung gerade auch von Eizellen.
Demgegenüber betont der Grosse Rat die ungenügende Erprobung der Aufbewahrung von Eizellen auf längere Dauer. Er bringt vor, eine spätere Verwendung von eigenen Eizellen sei mit einem Aufbewahren von Samenzellen für eine Verwendung nach einer Strahlenbehandlung nicht vergleichbar; denn bei einer Bestrahlung der Frau würde auch die Gebärmutterfunktion beeinträchtigt, so dass sich die Aufbewahrung von eigenen Eizellen nicht als nützlich erweise. Die grosse Missbrauchsgefahr, welche mit der Gewinnung und längerfristigen Aufbewahrung von Eizellen begründet wird, lasse deren Verbot rechtfertigen.
b) Das Bundesgericht hat sich mit der Methode der Aufbewahrung von Eizellen und deren Zulässigkeit bzw. Beschränkbarkeit in seinem Präjudiz nicht näher auseinandergesetzt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 262 oben).
Es ist oben ausgeführt worden, dass die absoluten Verbote der IVF/ET und des GIFT als Methode vor der Verfassung nicht standzuhalten vermögen und diese Methoden daher, unter allenfalls einschränkenden Bedingungen, im Grundsatze zuzulassen sind. Diese Techniken setzen nun aber eine minimale Aufbewahrung von Eizellen geradezu voraus. Die entnommenen Eizellen müssen vor ihrer Verwendung für die IVF/ET und den GIFT behandelt werden. Es können nicht Eizellen entnommen und gewissermassen gleichzeitig in vitro befruchtet bzw. zusammen mit Samenzellen intratubar in die Gebärmutter eingefügt werden. Ein absolutes Aufbewahrungsverbot würde damit die als zulässig erachteten Methoden der IVF/ET und des GIFT verunmöglichen. Schon aus diesem Grunde steht das absolute Aufbewahrungsverbot mit der persönlichen Freiheit nicht im Einklang.
Dieser Schluss steht auch mit der neuen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV und deren Entstehungsgeschichte im Einklang. Es lassen sich daraus zwar keine direkten Hinweise zur Eizellenkonservierung entnehmen. Immerhin kann nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber ein solches Verbot hat erlassen wollen; vielmehr gingen die Räte, welche die Frage der Konservierung von Keimzellen vor allem im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einzelner Fortpflanzungshilfen berührten (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 590), im Grundsatz von der im einzelnen durch den Gesetzgeber zu umschreibenden Zulässigkeit aus.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Konservierung von Eizellen von Verfassungs wegen nicht in genereller Weise verboten werden kann. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als begründet, und die Worte "Eizellen und" sind aus § 5 Abs. 2 GRM zu streichen.
c) Die Zulassung der Eizellenkonservierung bedeutet nun aber nicht, dass diese nicht Einschränkungen unterstellt werden könnte. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber daher bis zum Erlass bundesrechtlicher Vorschriften unbenommen, die Bedingungen der Konservierung von Eizellen im Rahmen der vorstehenden Erwägungen durch kantonale Normen im einzelnen festzulegen. Angesichts der Aufhebung des absoluten Verbotes der Eizellenkonservierung wird sich der Grosse Rat auch dieser Frage erneut annehmen können. Dabei darf er den technischen Entwicklungsstand berücksichtigen; die Langzeitgefrierung von Eizellen gilt heute noch als ungenügende Methode, auch wenn in der Fachliteratur darauf hingewiesen wird, dass es schon verschiedentlich gelungen sei, unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Die Aufbewahrung von männlichen und weiblichen Keimzellen braucht nicht in derselben Weise geregelt zu werden, da sie sehr unterschiedliche Fragen aufwirft. Die Gewinnung von Samen- bzw. Eizellen ist verschieden und die medizinischen Möglichkeiten stossen auf grundlegende Unterschiede. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann daher nicht verlangt werden, dass die Konservierung für männliche bzw. weibliche Keimzellen in derselben Weise geordnet wird.
11. Die Beschwerdeführer fechten in diesem Zusammenhang überdies das generelle Verbot nach § 5 Abs. 2 GRM an, Embryonen aufzubewahren.
a) In prozessualer Hinsicht bringt der Grosse Rat vor, die Beschwerdeführer verlangten in ihrem Antrag zwar die Aufhebung der ganzen Bestimmung von § 5 Abs. 2 GRM inklusive des Verbotes der Konservierung von Embryonen. In der Beschwerdebegründung bezögen sie sich indessen in keiner Weise auf die Embryonenaufbewahrung und machten in dieser Hinsicht keine Verfassungsverletzung geltend, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne. Demgegenüber replizieren die Beschwerdeführer, die Begründung ergebe sich mindestens sinngemäss aus ihren Ausführungen zum Konservierungsverbot von Eizellen sowie aus ihrer Anfechtung des Verbotes der IVF/ET als solcher.
Es kann nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer trotz ihres Aufhebungsantrages nicht im einzelnen begründen, weshalb das Verbot der Embryonenkonservierung in seiner Gesamtheit gegen die Verfassung verstossen sollte. Ihr Antrag reicht damit tatsächlich über die abgegebene Beschwerdebegründung hinaus; soweit die Beschwerdeführer das Verbot einer langfristigen Konservierung von Embryonen anfechten, kann demnach auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Es ist andererseits aber auch zu beachten, dass die Beschwerdeführer das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit nachfolgendem Embryotransfer in zulässiger Weise angefochten haben; soweit diese Methode ein Mindestmass an Aufbewahrung von Embryonen voraussetzt, bezieht sich ihre Beschwerde auch auf § 5 Abs. 2 GRM. In diesem Rahmen ist demnach auf die Anfechtung des Embryonenkonservierungsverbotes einzutreten.
b) Nach den obenstehenden Erwägungen ist die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer verfassungsrechtlich im Grundsatze zuzulassen. Bei der Anwendung dieser Methode werden operativ gewonnene Eizellen der Frau ausserhalb ihres Körpers mit Spermien befruchtet; hernach werden die sich entwickelnden Embryonen der Frau eingepflanzt. Ein solches Vorgehen erfordert ein minimales Aufbewahren der auf diese Weise entstandenen Embryonen. Soweit mit § 5 Abs. 2 GRM schon ein derartiges Aufbewahren untersagt werden sollte, hält die Bestimmung vor der persönlichen Freiheit nicht stand. Diese Betrachtung wird bestärkt durch Art. 24novies BV und dessen Entstehungsgeschichte. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich erlaubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embryonen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen.
Die Aufbewahrung von Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit überzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gelte. Diesem Bedürfnis könne nicht nur mit einem als unverhältnismässig betrachteten absoluten Verbot entsprochen werden; denkbar sei auch eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet und alle so entstandenen Embryonen der Frau unmittelbar eingepflanzt werden (BGE 115 Ia 234 S. 264 f.). - Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Fassung setzte sich im Nationalrat gegenüber einem absoluten Verbot der IVF/ET überhaupt und einer weitergehenden Konservierungsmöglichkeit von Embryonen durch (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung); vgl. beispielsweise auch die Voten zugunsten einer weitergehenden Konservierung a.a.O., S. 610 f.). Der Ständerat ist dem nach erneuter Diskussion gefolgt (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion mit abweichenden Voten, S. 453 f.) und 457 (Abstimmung)). Die damit verbundene Beschränkung hat als Rahmenbedingung auch für die kantonale Gesetzgebung Gültigkeit.
Diese Überlegungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet. - Soweit lediglich die Aufbewahrung von Embryonen bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper in Frage steht, ist sie in Anbetracht der Zulässigkeit der IVF/ET zu gestatten. Das Verbot der Konservierung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM lässt sich in diesem Sinne verfassungskonform interpretieren. Einer förmlichen Aufhebung bedarf es hierfür nicht.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf das Verbot der Aufbewahrung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.
c) Anlässlich der ständerätlichen Beratung der nunmehr in Kraft stehenden Vorgabe von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV ist unter Berufung auf die angehörten Experten über die verschiedenen Entwicklungsstadien eines Embryos berichtet worden: Nach dem Zusammenbringen von Samen- und Eizellen bildet sich vorerst das sog. Vorkernstadium heraus. Erst kurz danach findet die eigentliche Kernverschmelzung statt und kommt es zur Heranbildung des Präembryos oder der Zygote. Der Embryo wächst hernach durch Zellteilung weiter und beginnt, die Organe zu entwickeln (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; P. SPRUMONT, Keimbildung, Befruchtung und Keimentwicklung, in: Reproduktionsmedizin und Gentechnologie, herausgegeben von Hj. Müller, Basel und Stuttgart 1987, S. 10 ff.; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 1 ff. zu § 8, S. 247 ff. und Fussnote auf S. 273 sowie Glossar S. 289 ff.). Die Auffassung darüber und die Terminologie scheint in der Wissenschaft allerdings nicht unumstritten zu sein, und es wird teilweise darauf hingewiesen, dass zwischen dem Stadium des Embryos oder Präembryos und dem Vorkernstadium keine straffe, kategoriale Unterscheidung getroffen werden könne (Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; zur Terminologie vgl. auch ANTOINE SUAREZ, Ist der menschliche Embryo eine Person? - Ein rationaler Beweis, in: Schweizerische Ärztezeitung 69/1988 S. 1030).
Entsprechend diesen Entwicklungsstufen ist in den Eidgenössischen Räten die Meinung vertreten worden, dass eine Kryokonservierung von befruchteten Eizellen im Vorkernstadium zugelassen werden sollte, wenn bei dieser Methode Missbräuche ausgeschlossen seien. Von wissenschaftlicher Seite her wird darauf hingewiesen, dass eine derartige Aufbewahrung von Eizellen im Vorkernstadium leichter zu bewerkstelligen sei als eine Kryokonservierung von unbefruchteten Eizellen (vgl. insbes. Amtl.Bull. SR 1991 452 und 456; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 und 22 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167 f.).
Wie es sich mit dieser differenzierenden Betrachtungsweise und dem Verbot der Aufbewahrung von Embryonen im Sinne von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV und von § 5 Abs. 2 GRM verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers (auf eidgenössischer und vorerst auch kantonaler Stufe), entsprechende präzisierende Regeln zu erlassen, so dass darauf nicht näher eingegangen zu werden braucht.
12. § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes schreibt vor, dass lebende Embryonen, Föten oder Teile davon nicht zu Forschungszwecken verwendet werden dürfen.
a) Die Beschwerdeführer machen in bezug auf § 8 Abs. 1 GRM geltend, Einschränkungen der Forschung an lebenden Embryonen und Föten liessen sich, wie bei der Forschung am Menschen schlechthin, nur insofern rechtfertigen, als Gesundheit und Leben bzw. Entwicklungsfähigkeit auf dem Spiele stünden. Werde das Forschungsverbot ausschliesslich mit dem Schutz des werdenden menschlichen Lebens begründet, sei das generelle Verbot nach § 8 Abs. 1 GRM unverhältnismässig. Die verfahrensbegleitende Beobachtung des Embryos, welche ebenfalls als Forschung zu bezeichnen sei, müsse vielmehr zulässig bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen andererseits, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche, d.h. die sogenannte verbrauchende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. Da das generelle Forschungsverbot vom Grossen Rat aber ausschliesslich gesellschaftspolitisch begründet sei, erweise es sich als verfassungsrechtlich unzulässiger Versuch der Forschungszensur. - Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Streichung der in § 8 Abs. 1 GRM enthaltenen Wendung "oder Teile davon". Unter Teilen von lebenden Embryonen und Föten könnten nur Zellen oder Gewebe verstanden werden, die nicht selbständig lebensfähig seien. Solche Zellen und Gewebe würden z.B. bei der Fruchtwasserpunktion (Amniozentese) zwecks Diagnostizierung von Mongolismus gewonnen, ferner bei der Chorionzottenbiopsie und bei der Nabelschnurpunktion (Chordozentese). Warum an solchen Zellen und Geweben Forschung generell verboten werden müsse, sei nicht ersichtlich. - Die Methoden der pränatalen Diagnostik sind nach der Auffassung der Beschwerdeführer im angefochtenen Gesetz zudem nicht geregelt. Das gehe aus § 1 desselben hervor. Verboten seien nach dem Gesagten lediglich Eingriffe zu Forschungszwecken, die auf eine Instrumentalisierung menschlichen Lebens hinausliefen.
Demgegenüber legt der Grosse Rat in seiner Beschwerdeantwort dar, das Bundesgericht habe in BGE 115 Ia 234 lediglich das Verbot der Forschung an Keimzellen für unzulässig erklärt. Ferner habe es durchblicken lassen, dass es die Forschung an Embryonen wegen schwerwiegender Gefahren und Missbrauchsmöglichkeiten für unzulässig halte. Für ein Verbot der Embryonenforschung sprächen gewichtige Interessen. Zulässigkeit und Sinn einer solchen Forschung seien im übrigen höchst umstritten, wie sich insbesondere aus dem Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin (BBl 1989 III 1029, insbes. 1131 ff.) und den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften von 1985 (BBl 1987 III 1210 Ziff. 7 und 8) ergebe. - In bezug auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer bringt der Grosse Rat vor, § 8 Abs. 1 GRM bezwecke in erster Linie, Forschung am Embryo oder Teilen hievon zu verhindern, die mit dessen Integrität nicht zu vereinbaren sei und auf eine blosse Instrumentalisierung menschlichen Lebens zu Forschungszwecken hinauslaufe, wie durch das Wort "verwendet" deutlich gemacht werde. Diese Gefahr bestehe auch bei der "Verwendung" eines Teils des lebenden Embryos.
b) Vorerst ist im Zusammenhang mit der Anfechtung des Forschungsverbotes zu prüfen, auf welches Verfassungsrecht sich die Beschwerdeführer mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde berufen können.
Im Jahre 1989 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Wissenschafts- oder Forschungsfreiheit als Garantie eines unantastbaren schöpferischen Kerns wissenschaftlicher Erkenntnis und Lehre sowie zur Bewahrung der geistigen und methodischen Unabhängigkeit der Forschung im Sinne eines ungeschriebenen, eigenständigen Verfassungsrechts anzuerkennen ist. Es genügte damals, entsprechende Teilgehalte an bestehende geschriebene oder ungeschriebene Grundrechte anzuknüpfen. Hierfür fiel einerseits die Meinungsfreiheit in dem Sinne in Betracht, sich mittels Forschung eine Meinung über Sachverhalte zu bilden und diese später allenfalls zu verbreiten; andererseits ging das Bundesgericht davon aus, dass die Forschung, verstanden als Methode zur Vertiefung und Mehrung der Erkenntnisse, unmittelbar der Selbstverwirklichung des Menschen dienen und insofern der persönlichen Freiheit zugeordnet werden könne (BGE 115 Ia 234 S. 268 f.).
Die Frage nach einer ausdrücklichen Anerkennung der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit braucht auch im vorliegenden Fall, der sich nicht wesentlich von der Konstellation bei der Anfechtung der st. gallischen Fortpflanzungsregelung unterscheidet, nicht abschliessend entschieden zu werden. Es genügt auch hier, wenn sich die in Lehre und Forschung tätigen Beschwerdeführer im dargelegten Sinne auf die Meinungsfreiheit und die persönliche Freiheit berufen können. Ob sie darüber hinaus auch in der Handels- und Gewerbefreiheit betroffen sind, kann offengelassen werden.
c) Der so verstandene Freiraum kann nicht unbeschränkt gelten und unterliegt wie bei anderen Grundrechten der Einschränkung, soweit eine solche im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Schranken ergeben sich in allgemeiner Weise auf den Gebieten des Straf- und Polizeirechts sowie des Persönlichkeitsrechts, deren Normen dem ebenfalls verfassungsrechtlichen Schutz von Rechtspositionen dienen. Besonders problematisch erweist sich die Forschungsfreiheit auf dem Gebiete der medizinischen Biologie, wo elementare Verfassungsziele und die Menschenwürde entgegenstehen können (BGE 115 Ia 234 S. 269 f.). - Im folgenden ist zu prüfen, ob das in § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes enthaltene Forschungsverbot im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
d) Im Zusammenhang mit der Prüfung der st. gallischen Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin brauchte das Bundesgericht zur Forschung an Embryonen und Föten nicht Stellung zu nehmen und konnte sich mit dem Hinweis begnügen, dass eine solche Forschung sowie die Veränderung des Erbgutes die Möglichkeit zu bedeutenden Gefahren und Missbräuchen eröffnen könnten. An anderer Stelle hat es ausgeführt, dass mit der Befruchtung einer Eizelle eine menschliche Identität determiniert sei und demnach das Schicksal des Embryos in vitro der Rechtsgemeinschaft nicht gleichgültig sein könne (BGE 115 Ia 234 S. 264). Dieses Grundanliegen hat auch für die Frage der Forschung am Embryo Gültigkeit.
Die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin hat sich in ihrem Bericht eingehend auch mit der Forschung und insbesondere der Frage nach der Zulässigkeit und den Bedingungen der Forschung am Embryo in vitro als zentralem Thema auseinandergesetzt. Einerseits hat sie den Eigenwert des menschlichen Lebens schon im Embryonalstadium betont und darauf hingewiesen, dass Forschung am keimenden Leben als entwürdigende Instrumentalisierung menschlichen Lebens empfunden werde und die grundsätzliche Zulassung der Forschung alles Bestreben, keine überzähligen Embryonen entstehen zu lassen, faktisch zunichte mache. Auf der andern Seite möge es hochrangige Forschungsziele geben, die eine Forschung am Embryo in vitro rechtfertigen könnten; immerhin seien bisher keine relevanten Forschungsziele bekanntgeworden, welche die Forschung am Embryo in vitro unerlässlich machten (BBl 1989 III 1029, 1131 ff.).
Unter allgemeinen Gesichtspunkten ist schliesslich auf die neue Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV hinzuweisen. Nach dessen Abs. 1 ist der Mensch und seine Umwelt gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt. Als materielle Vorgabe für die Gesetzgebung nennt Abs. 2 den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sollen unzulässig sein (lit. a). Diese verfassungsrechtlichen Leitlinien haben Auswirkungen auch auf die Frage der Zulässigkeit der Forschung an Embryonen.
e) Die sogenannte verbrauchende Forschung, bei der das Embryo in vitro "verbraucht" wird und keine Chance zum Weiterleben hat, ist bereits von der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin abgelehnt worden (BBl 1989 III 1029, 1132). In der parlamentarischen Beratung ist darauf hingewiesen worden, die Forschungsfreiheit sei nicht grenzenlos und es sei klar auszuschliessen, dass Embryonen zu Forschungszwecken erzeugt würden (Amtl.Bull. SR 1990 478 und 1991 451). Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch selber, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche oder zerstörende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. In dieser Hinsicht erweist sich die Bestimmung von § 8 Abs. 1 GRM in Anbetracht der obenstehenden Ausführungen als verfassungsmässig. Das gilt auch für die Forschung an Teilen von lebenden Embryonen oder Föten, soweit die Herauslösung von solchen gesundheitsschädigende oder zerstörende Wirkung zeitigt. Weitere Grenzen ergeben sich ferner aus den in § 8 Abs. 3 GRM enthaltenen, nicht selbständig angefochtenen Verboten. Schliesslich kann auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften für die ärztlich-assistierte Fortpflanzung hingewiesen werden, nach welchen menschliche Embryonen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden dürfen (Ziff. 11).
Demgegenüber erscheint die Forschung an Embryonen und Föten in einem andern Lichte, soweit es sich um deren Beobachtung bzw. um Forschungsuntersuchung handelt. Die Beobachtung und das Verfolgen der Entwicklung eines Embryos in vitro, welche bereits als Forschung bezeichnet werden können, dienen dessen Gesunderhaltung und können darauf abzielen, bessere Bedingungen für die Entwicklung zu schaffen. Eine solche Tätigkeit ist mit der Würde des Menschen, welche schon dem Embryo in vitro zukommt, durchaus vereinbar (vgl. Art. 24novies Abs. 1 und Abs. 2 BV). Bei solchen Vorgängen wird die heranwachsende Frucht nicht "verbraucht" und nicht in unwürdiger Weise instrumentalisiert. In diesem Rahmen steht einer Forschung an lebenden Embryonen oder Föten aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegen.
Was die von den Beschwerdeführern ausdrücklich erwähnten Techniken der pränatalen Diagnose betrifft, so werden diese vom Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen nach der Umschreibung des Geltungsbereichs in § 1 nicht erfasst. Im übrigen kann man bei den Zell- und Gewebeentnahmen, die bei der Anwendung der genannten Methoden der pränatalen Diagnostik erfolgen, nicht von lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon im Sinne von § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes sprechen.
f) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Forschungsverbot an lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon vor der Verfassung standhält. Soweit hingegen eine begleitende oder beobachtende Forschung erfolgen soll, kann dem aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegengehalten werden. § 8 Abs. 2 GRM ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf § 8 Abs. 2 GRM im Sinne der Erwägungen abzuweisen. (...)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Das Gesetz des Kantons Basel-Stadt vom 18. Oktober 1990 betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen wird im Sinne der Erwägungen in folgendem Umfang aufgehoben:
- § 4 Abs. 2 lit. a
- § 4 Abs. 2 lit. c
- § 4 Abs. 2 lit. d
- § 4 Abs. 2 lit. e
- § 5 Abs. 1
- in § 5 Abs. 2 die Worte "Eizellen und"
Im übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Procréation médicalement assistée (insémination artificielle, fécondation in vitro avec transfert d'embryons, transfert intratubaire de gamètes, conservation de gamètes et d'embryons); loi du canton de Bâle-Ville sur la médecine de la reproduction humaine (abréviation en langue allemande: GRM); liberté personnelle, liberté de la recherche, art. 31 Cst., art. 8 et 12 CEDH. 1. Considérations générales sur la procréation assistée; indications sur l'évolution depuis 1989; genèse de l'art. 24novies Cst. (consid. 4).
2. Limiter l'accès aux techniques de procréation artificielle met en cause la liberté personnelle; portée de l'art. 24novies Cst.; question laissée ouverte au regard des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, en relation avec l'art. 12 CEDH (consid. 5).
3. La liberté personnelle exclut une interdiction générale de l'insémination artificielle hétérologue, telle qu'elle est prévue par le § 4 al. 2 let. a GRM (consid. 6a-6d); limitations de l'insémination artificielle hétérologue (consid. 6e).
4. L'interdiction générale de la fécondation in vitro avec transfert d'embryons (FIVETE), prévue au § 4 al. 2 let. d et e GRM, n'est pas compatible avec la liberté personnelle (consid. 7a-7d); limitations dans l'emploi de la méthode FIVETE (consid. 7e).
5. Annulation de l'interdiction de la méthode du transfert intratubaire de gamètes (abréviation anglaise: GIFT), prévue au § 4 al. 2 let. c GRM (consid. 8).
6. La règle du § 5 al. 1 GRM, qui interdit de conserver du sperme pendant une durée de traitement supérieure à sept jours, est contraire à la liberté personnelle; restrictions en matière de conservation (consid. 9).
7. En tant qu'il interdit de façon générale la conservation d'ovules, le § 5 al. 2 GRM est contraire à la liberté personnelle (consid. 10).
8. La disposition du § 5 al. 2 GRM, qui interdit la conservation d'embryons, peut, en ce qui concerne les exigences liées à l'emploi de la méthode FIVETE, être interprétée de façon conforme à la Constitution (consid. 11).
9. Faut-il reconnaître la liberté de la recherche comme un droit constitutionnel non écrit? Question laissée indécise. L'interdiction d'utiliser, pour la recherche, des embryons ou des foetus vivants, de même que des parties de ceux-ci, peut être interprétée d'une manière conforme à la Constitution dans la mesure où il est admis de procéder à l'observation de ces embryons et foetus ainsi qu'à l'examen de leur développement (consid. 12). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,029 | 119 Ia 460 | 119 Ia 460
Sachverhalt ab Seite 462
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt befasste sich seit Mitte der 80er Jahre aufgrund von parlamentarischen Vorstössen mit den Risiken der Gentechnologie und der Problematik um die Reproduktionsmedizin beim Menschen. Dies führte am 17. Dezember 1987 zur ersten Lesung einer Standesinitiative und eines Gesetzes betreffend Reproduktionsmedizin beim Menschen. Eine zweite Lesung verzögerte sich. Aufgrund eines zweiten Zwischenberichts der vorberatenden Kommission nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt darauf am 18. Oktober 1990 (Schlussabstimmung) das Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen an (GRM). Dieses Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum, wurde im Kantonsblatt von Basel-Stadt vom 20. Oktober 1990 publiziert und schliesslich in der Volksabstimmung vom 1., 2. und 3. März 1991 von den Stimmbürgern angenommen. Der Erlass hat folgenden Wortlaut:
Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen vom 18. Oktober
1990
Geltungsbereich
§ 1. Dieses Gesetz regelt
a) die künstliche Insemination;
b) den intratubaren Gametentransfer;
c) die In-vitro-Fertilisation;
d) den Embryotransfer;
e) die Leihmutterschaft;
f) die Keimzellenspende;
g) die Konservierung von Keimzellen und Embryonen;
h) die Forschung an Keimzellen, Embryonen und Föten;
i) die Eingriffe in das Erbgut.
Begriffe
§ 2. Unter künstlicher Insemination wird die künstliche Einführung von Samenzellen in die Scheide, die Gebärmutter oder die Eileiter verstanden.
2 Unter intratubarem Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer:
GIFT) wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in die Eileiter verstanden.
3 Unter In-vitro-Fertilisation (IVF) wird die in einem Gefäss herbeigeführte Verschmelzung (Befruchtung) von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden.
4 Unter Embryotransfer (ET) wird die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter verstanden.
5 Unter Embryo im Sinne dieses Gesetzes wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Befruchtung bis zum fötalen Stadium verstanden.
6 Unter Fötus wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Ausbildung der Organe bis zur Geburt verstanden.
7 Unter Leihmutter wird die Frau verstanden, die einen fremden Embryo oder einen aus einer eigenen Eizelle und einer instrumentell eingeführten Samenzelle eines Dritten entstandenen Embryo austrägt, nachdem sie sich verpflichtet hat, das Kind nach der Geburt Dritten herauszugeben.
Anwendungsbereich
§ 3. Das zulässige Verfahren darf nur bei Ehepaaren und bei Paaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden.
Zulässigkeit
§ 4. Erlaubt ist: die künstliche Insemination.
2 Verboten sind:
a) die künstliche Insemination mit Spendersamen;
b) die künstliche Insemination nach dem Tod des Partners;
c) der intratubare Gametentransfer;
d) die In-vitro-Fertilisation;
e) der Embryotransfer;
f) die Schaffung von Leihmutterschaftsverhältnissen.
3 Das in diesem Gesetz geregelte zulässige reproduktionsmedizinische Verfahren darf nur durch zur Ausübung des Arztberufes berechtigte Personen vorgenommen werden.
Konservierung von Keimzellen und Embryonen
§ 5. Samenzellen dürfen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden. Diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage.
2 Die Konservierung von Eizellen und Embryonen ist verboten.
Eingriffe in das Erbgut und Einflussnahme auf das Geschlecht
§ 6. Eingriffe in das Erbgut von Keimzellen, lebenden Embryonen und Föten sind verboten.
2 Massnahmen, die darauf abzielen, Einfluss auf das Geschlecht oder in die Erbeigenschaften des Kindes zu nehmen, sind verboten.
Information, Einwilligung des Paares
§ 7. Die Vornahme einer künstlichen Insemination bedarf der schriftlichen Einwilligung des Paares.
2 Das Paar muss vor der Sterilitätsbehandlung genau informiert werden über
a) alle vorgesehenen Eingriffe;
b) die physischen und psychischen Risiken der Eingriffe;
c) die Erfolgschancen der Methode;
d) die Kosten der Behandlung.
3 Zudem hat die verantwortliche Ärztin oder der verantwortliche Arzt die Frau während der Behandlung über jede Massnahme aufzuklären und sie über den Stand der Behandlung zu orientieren.
Forschung
§ 8. Lebende Embryonen, Föten oder Teile davon dürfen nicht zu Forschungszwecken verwendet werden.
2 Forschung an Keimzellen bedarf der eingehenden Information und Einwilligung der Betroffenen.
3 Verboten sind:
a) künstliche Mehrlingsbildung (Klonierung);
b) Vereinigung von mehreren Embryonen und Teilen davon (Chimärenbildung);
c) Erzeugung von Mischwesen aus Mensch und Tier
(Interspezies-Hybridisierung);
d) Aufzucht ausserhalb des Mutterleibs.
Handel mit Embryonen und Föten
§ 9. Der Handel mit lebenden oder toten Embryonen und Föten oder Teilen davon ist verboten.
2 Unentgeltliche Weitergabe und Annahme regelt der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg.
Vermittlung von Leihmüttern
§ 10. Die entgeltliche Vermittlung von Leihmüttern ist verboten.
Strafbestimmungen
§ 11. Wer ein nach § 4 verbotenes Verfahren anwendet oder eine nach §§ 5, 6, 8, 9 und 10 verbotene Handlung vornimmt, wird mit Haft oder Busse bestraft.
2 Wer sich einem nach § 4 verbotenen Verfahren unterzieht oder sich als Leihmutter, Eizellenspenderin oder Samenspender daran beteiligt, macht sich hiefür nicht strafbar.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem obligatorischen Referendum und wird mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam.
Gegen diesen Erlass haben neun im Kanton Basel-Stadt bzw. in den benachbarten Regionen wohnhafte Frauen und Männer sowie Ärzte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie fechten im wesentlichen die Beschränkung der zulässigen Techniken (§ 4), die Begrenzung der Konservierung von Keimzellen und Embryonen (§ 5) und eine Bestimmung betreffend die Forschung (§ 8 Abs. 1) sowie die entsprechenden Strafbestimmungen (§ 11) an und verlangen deren Aufhebung. Hierfür machen sie im wesentlichen eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 und Art. 12 EMRK geltend. - In bezug auf § 5 des Gesetzes betreffend die Reproduktionsmedizin ist der Beschwerde teilweise aufschiebende Wirkung beigelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 118 Ia 305 E. f S. 309, BGE 117 Ia 472 E. 3a S. 477, BGE 113 Ia 126 S. 131, BGE 111 Ia 23 S. 25, BGE 109 Ia 273 S. 277 und 301, mit Hinweisen).
4. a) Bevor auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen und erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, soll an die allgemeinen Überlegungen zur Fortpflanzungsmedizin und die sich aus dieser ergebenden Probleme angeknüpft werden, welche das Bundesgericht seinem Urteil vom 15. März 1989 zur Reproduktionsmedizin im Kanton St. Gallen vorangestellt hat (BGE 115 Ia 234 E. 3 S. 240).
Das Bundesgericht hat in diesem Urteil auf die unterschiedlichen Versuche hingewiesen, mit künstlichen Mitteln auf die Fortpflanzung beim Menschen einzuwirken. Dazu gehört seit längerem die künstliche Insemination, welche mit der Möglichkeit der Langzeitgefrierung von Samenzellen seit der Zeit des Zweiten Weltkrieges starken Aufschwung genommen hat. In neuerer Zeit ist die Möglichkeit hinzugekommen, operativ gewonnene Eizellen ausserhalb des Mutterleibes zu befruchten und den so entstandenen Embryo hernach der Frau einzupflanzen (In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer, IVF/ET). Seit kurzer Zeit erst wird die Methode des intratubaren Gametentransfers (GIFT) angewendet, bei der die operativ gewonnenen Eizellen der Frau zusammen mit Samenzellen in den Eileiter zur Befruchtung übertragen werden.
Diese Entwicklungen haben zu bisher ungeahnten Möglichkeiten, ebensosehr aber zu neuartigen Herausforderungen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung und der ethischen Diskussion geführt. Die Beurteilung dieser modernen Fortpflanzungsmethoden fällt je nach Standpunkt sehr unterschiedlich aus; die moderne Fortpflanzungsmedizin stösst ebenso auf Befürwortung wie auf Zurückhaltung und Ablehnung (vgl. zu den unterschiedlichen Bewertungen der Fortpflanzungshilfen insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1054 ff.; FRANZISKA BUCHLI-SCHNEIDER, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Freiburg 1987, S. 71 ff.). Angesichts des medizinisch-technisch Machbaren sind alle an der Fortpflanzungshilfe Beteiligten - Personen mit Fortpflanzungsstörungen, Ärzte, Forscher und ebenso Spender von Keimzellen - in neuartiger Weise unabhängig von der staatlichen Regelung zu eigenverantwortlichem Handeln und zum Bedenken der Auswirkungen aufgerufen.
Die Ärzteschaft hat sich der Problematik in den frühen 80er Jahren angenommen. Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) hat am 17. November 1981 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die artifizielle Insemination und in einer zweiten Fassung am 23. Mai 1985 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die In-vitro-Fertilisation erlassen (publiziert in der Schweizerischen Ärztezeitung 1982 S. 623 bzw. 1985 S. 1127, beide wiedergegeben in BBl 1989 III 1208 bzw. 1210). - Verschiedene Kantone sind gesetzgeberisch aktiv geworden. Angesichts des umstrittenen Gegenstandes sind sehr unterschiedliche Lösungen getroffen worden (vgl. Übersicht bei RICHARD FRANK, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen Recht, Zürich 1989, S. 86 ff.; Recueil international de lois sur la procréation assistée, réuni et édité par JAN STEPAN, Zürich 1990, S. 173 ff.). Die st. gallische Gesetzgebung gab im Jahre 1989 Anlass zum Entscheid des Bundesgerichts BGE 115 Ia 234 (Urteil vom 15. März 1989). - Im Ausland sind gestützt auf vielbeachtete Expertenberichte Regelungen an die Hand genommen worden. Im Europarat ist im Jahre 1978 ein Resolutionsentwurf über die artifizielle Insemination beim Menschen und im Jahre 1987 ein Empfehlungsentwurf zur künstlichen Fortpflanzung ausgearbeitet worden, welche beide nicht definitiv verabschiedet worden sind (vgl. zur ausländischen Rechtsentwicklung insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1070 ff. sowie zum Resolutionsentwurf des Europarates BBl 1989 III 1175).
b) Seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1989 betreffend den Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen über Eingriffe in die Fortpflanzung beim Menschen (BGE 115 Ia 234) ist die Auseinandersetzung um die Methoden der modernen Fortpflanzung weitergeführt worden. Auf die seitherigen Entwicklungen ist im folgenden kurz hinzuweisen.
Von besonderer Bedeutung ist die Weiterentwicklung auf der Ebene der Verfassungsgebung des Bundes. In diesem Rahmen hat vorerst die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin unter dem Vorsitz von E. Amstad am 19. August 1988 ihren Bericht erstattet und eine Reihe von (teilweise kontroversen) Thesen und Vorschlägen zur Verfassungs- und Gesetzgebung vorgelegt (publiziert in: BBl 1989 III 1029, vgl. auch BGE 115 Ia 234 S. 243).
In seiner Botschaft zur Volksinitiative "Gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen" (sog. "Beobachter"-Initiative) (BBl 1989 III 989) teilte der Bundesrat die Grundanliegen dieser Initiative und unterstützte im Grundsatz manche der konkreten Forderungen. Er erblickte in der Initiative indessen eine Reihe von Mängeln, weil sie sich auf die Fortpflanzungsmedizin und die Humangenetik beschränke, eine Sondernorm über die Menschenwürde nicht angebracht sei und der Initiativtext formelle Unzulänglichkeiten aufweise. Deshalb schlug er einen neuen Art. 24octies BV als direkten Gegenvorschlag zur Initiative vor, welcher die Reproduktions- und Gentechnologie umfassend abdecken und dem Bund eine weitgefasste Gesetzgebungskompetenz mit Einzelaufträgen einräumen sollte (BBl 1989 III 1028).
Die Eidgenössischen Räte erarbeiteten in der parlamentarischen Beratung einen vollkommen neugefassten Gegenvorschlag zur "Beobachter"-Initiative. Dieser charakterisiert sich gegenüber dem bundesrätlichen Vorschlag dadurch, dass er über die Kompetenzzuweisung an den Bund hinausgehende materielle Vorschriften zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie enthält (vgl. zu den Beratungen der Eidgenössischen Räte insbesondere Amtl.Bull. SR 1990 477 ff., NR 1991 556 ff., 588 ff., SR 1991 450 ff.). Die neue Bestimmung von Art. 24novies BV ist - nach Rückzug der "Beobachter"-Initiative - am 17. Mai 1992 von Volk und Ständen angenommen worden und in Kraft getreten. Die neue Verfassungsvorschrift hat folgenden Wortlaut:
Art. 24novies
1 Der Mensch und seine Umwelt sind gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt.
2 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut. Er sorgt dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie und lässt sich insbesondere von den folgenden Grundsätzen leiten:
a. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sind unzulässig.
b. Nichtmenschliches Keim- und Erbgut darf nicht in menschliches Keimgut eingebracht oder mit ihm verschmolzen werden.
c. Die Verfahren der Fortpflanzungshilfe dürfen nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben. Die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt. Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.
d. Die Embryonenspende und alle Arten von Leihmutterschaften sind unzulässig.
e. Mit menschlichem Keimgut und mit Erzeugnissen aus Embryonen darf kein Handel getrieben werden.
f. Das Erbgut einer Person darf nur mit ihrer Zustimmung oder aufgrund gesetzlicher Anordnung untersucht, registriert oder offenbart werden.
g. Der Zugang einer Person zu den Daten über ihre Abstammung ist zu gewährleisten.
3 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.
Mit der Annahme von Art. 24novies BV ist der Bundesgesetzgeber aufgerufen, in den verschiedenen Bereichen und insbesondere auf dem Gebiet der Fortpflanzungshilfe die erforderlichen Erlasse zu schaffen. Dabei wird es darum gehen, Missbräuche zu verhindern, gleichzeitig den Zugang zu einzelnen Techniken nicht zu verbauen. Es werden die Auswirkungen der assistierten Fortpflanzung auf das Kindesrecht zu prüfen und der Kreis der Personen, die Zugang zu den Fortpflanzungstechniken haben, festzulegen und entsprechende Strafnormen zu erlassen sein (vgl. IDAGEN-Bericht (Bericht der Interdepartementalen Arbeitsgruppe für Gentechnologie), Bern 1993, S. 16 ff.).
Parallel zu diesen gesetzgeberischen Vorarbeiten sind auf eidgenössischer Ebene Verfassungsinitiativen lanciert worden. Zum einen die "Initiative zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung)" (BBl 1992 VI 420), welche zum Schutz der Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie die Zeugung ausserhalb des Körpers der Frau und die Verwendung von Keimzellen Dritter zur künstlichen Zeugung für unzulässig erklären will. Zum andern die am 25. Oktober 1993 eingereichte "Initiative zum Schutz von Leben und Umwelt vor Genmanipulation (Gen-Schutz-Initiative)" (BBl 1992 II 1654), welche sich gegen Missbräuche und Gefahren durch genetische Veränderung am Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen richtet.
c) Auch in anderer Hinsicht sind seit dem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1989 Veränderungen eingetreten.
aa) Es kann angenommen werden, dass die medizinischen Methoden und Techniken weiterentwickelt und verfeinert worden sind. Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführer soll es heute möglich sein, einer Frau ambulant mittels Punktion und Ultraschall ohne Narkose und Hospitalisation Eizellen zu entnehmen. Inzwischen soll es auch verschiedentlich gelungen sein, schon unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz (BRD), Stuttgart/Berlin/Köln 1992, Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Dennoch ist zur Zeit noch davon auszugehen, dass diese Technik nicht gesichert ist (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 615).
Neuerdings ist aus den USA bekanntgeworden, dass menschliche Klone mittels ungeschlechtlicher Vermehrung von Zellen (durch Zellsplitting und/oder Kerntransplantation) erzeugt worden sind. Das führt zu entwicklungsfähigen Zellen mit identischem genetischem Material.
bb) Die Doktrin hat sich der weitgefächerten komplexen Materie von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie im In- und Ausland in vermehrtem Masse angenommen. Auf das Schrifttum kann an dieser Stelle nur vereinzelt eingegangen werden. Doch gilt es anzumerken, dass das bundesgerichtliche Präjudiz in der schweizerischen Doktrin - entsprechend der sich bei diesem Thema scheidenden Geister - unterschiedlich aufgenommen worden ist (vgl. etwa die Kritik bei CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, in: ZBl 92/1991 S. 341; im Anschluss daran auch ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, in: ZBJV 127/1991 S. 476 ff.; zustimmend etwa MARINA MANDOFIA BERNEY/OLIVIER GUILLOD, Liberté personnelle et procréation assistée, in: SJZ 89/1993 S. 205; vgl. auch die Wiedergabe bei JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 16; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage 1993, Rz. 1177b S. 383).
cc) Die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften hat Ende 1990 neue Ethische Richtlinien zur ärztlich assistierten Fortpflanzung (Fassung 1990) erlassen. Die Richtlinien enthalten zu Beginn eine Umschreibung von Begriffen (Ziff. 1). Sie erklären die assistierte Fortpflanzung für vertretbar zur Erfüllung des Kinderwunsches eines Paares, wenn andere Behandlungsmethoden aussichtslos sind und Erfolgschancen bestehen sowie Risiken für Eltern und Kind ausgeschlossen werden können (Ziff. 2). Die Methoden ärztlich assistierter Fortpflanzung dürfen nur bei verheirateten oder bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden unverheirateten Paaren angewendet werden, welche die Elternpflichten gegenüber dem Kinde selber übernehmen wollen (Ziff. 3.1). Dabei dürfen nur entweder Eizellen oder Samenzellen Dritter verwendet werden, nicht aber gleichzeitig beides (Ziff. 3.2); die Verwendung gespendeter Keimzellen ist nur bei der Behandlung verheirateter Paare zulässig (Ziff. 3.2). Den Eltern und dem Kind sind auf deren Verlangen die Daten des Spenders bekanntzugeben, mit Ausnahme derjenigen, welche dessen Identifikation erlauben (Ziff. 8.2). Gespendete Keimzellen sollen höchstens während fünf Jahren aufbewahrt werden, abgesehen von Fällen der Verwendung eigener Keimzellen zur Zeugung eigener Kinder (Ziff. 10.1 und 10.2). Embryonen dürfen nur während der laufenden Behandlung am Leben erhalten werden (Ziff. 10.3). Menschliche Embryonen dürfen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden (Ziff. 11).
dd) Hinsichtlich der ausländischen Rechtsentwicklung kann auf das sog. Fortpflanzungsmedizingesetz von Österreich aus dem Jahre 1992 verwiesen werden (Bundesgesetzblatt 1992 Nr. 275 S. 1299). Danach ist die medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Ehen oder eheähnlichen Lebensgemeinschaften als subsidiäre Methode zulässig (§ 2 Abs. 1). Die heterologe Insemination ist erlaubt, die übrigen Techniken der assistierten Fortpflanzung nur in homologer Form (§ 3). Das Gesetz regelt im einzelnen die Befugnis zur Durchführung der medizinisch assistierten Fortpflanzung, die Beratung und Zustimmung (§ 4-8). Entwicklungsfähige Zellen dürfen zu keinem andern Zweck verwendet und nur zur Herbeiführung einer Schwangerschaft untersucht werden; Eingriffe in die Keimbahn sind unzulässig (§ 9). Es dürfen in vitro nur so viele Eizellen befruchtet werden, wie innerhalb eines Zyklus für eine aussichtsreiche und zumutbare Behandlung notwendig sind (§ 10). Samen- und Eizellen sowie entwicklungsfähige Zellen dürfen höchstens ein Jahr aufbewahrt werden (§ 17). Dem Kind ist Auskunft über die den Spender betreffenden Daten zu geben (§ 20). Im übrigen werden zivilrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der heterologen Insemination geregelt: So wird vermutet, dass der Mann, der einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung mit Samen eines Dritten in gerichtlicher oder notarieller Form zugestimmt hat, der Vater des Kindes ist; der Samenspender kann diesfalls nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden; hinsichtlich unehelicher Kinder können indessen auch Samenspender als Vater des Kindes vermutet werden (§ 163 ABG).
Von 1990 stammt das Gesetz zum Schutz von Embryonen der Bundesrepublik Deutschland (Embryonenschutzgesetz, BGBl 1990 I 2746; vgl. hierzu insbesondere ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart/Berlin/Köln 1992; BERNHARD LOSCH, Lebensschutz am Lebensbeginn: Verfassungsrechtliche Probleme des Embryonenschutzes, in: NJW 1992 S. 2926 ff.). Danach wird die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken unter Strafe gestellt (§ 1). Die künstliche Befruchtung ausserhalb des Körpers darf ausschliesslich erfolgen für die Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2). Es dürfen nur drei befruchtete Eizellen verwendet werden (§ 1 Abs. 1 Ziff. 3 und 5). Jede andere Verwendung von künstlich erzeugtem Leben wird als Straftat untersagt (§ 2). Heterologe Formen der In-vitro-Fertilisation sind zulässig. Die künstliche Veränderung der menschlichen Keimbahnzellen ist verboten (§ 5). Untersagt sind auch die Klonen-, Chimären- und Hybridbildungen (§ 6 und 7).
In Frankreich steht eine Gesetzgebung in Beratung, welche die medizinisch unterstützte Fortpflanzung und insbesondere die IVF/ET stark einschränkt und an strenge Bedingungen knüpft.
d) Im Jahre 1989 stellten sich dem Bundesgericht im Verfahren betreffend die st. gallische Gesetzgebung über die Reproduktionsmedizin neuartige Probleme. Angesichts der schwer abschätzbaren technischen Entwicklungen und der gesellschaftlichen Auseinandersetzungen fehlten dem Bundesgericht hinreichend fassbare Beurteilungsmassstäbe. Solche Umstände und die Bestrebungen auf kantonaler und eidgenössischer Ebene zur Verfassungs- und Gesetzgebung auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin mahnten das Bundesgericht zu einer gewissen Zurückhaltung. Dennoch hatte es aufgrund von Art. 113 BV seine Aufgabe als Verfassungsgericht wahrzunehmen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 244).
In der Zwischenzeit ist die Bundesverfassung mit der erwähnten Bestimmung von Art. 24novies über die Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergänzt worden. Diese neue Verfassungsnorm gilt es im vorliegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen in die Beurteilung miteinzubeziehen.
Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird geprüft, ob ein kantonaler Erlass oder eine kantonale Verfügung vor der Verfassung (und der Europäischen Menschenrechtskonvention) standhält. Es wird hierfür auf die Rechtslage im Zeitpunkt von deren Verabschiedung abgestellt, und neu eingetretene Umstände können nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGE 102 Ia 76 E. f S. 79). Von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Verfahren der abstrakten Normenkontrolle abzuweichen. Seit dem Erlass des angefochtenen Gesetzes über die Reproduktionsmedizin beim Menschen am 18. Oktober 1990 ist mit der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 die neue Bestimmung von Art. 24novies BV in Kraft getreten und stellt nunmehr geltendes Bundesverfassungsrecht dar. Dem im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ergangenen Entscheid kommt nach der Rechtsprechung keine eigentliche Rechtskraft zu; in einem konkreten Einzelfall kann die kantonale Gesetzgebung erneut auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft werden (BGE 119 Ia 141 S. 153, BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 355, BGE 102 Ia 104 E. b S. 109, 102 Ia 279 E. 2 S. 282). In vergleichbaren Konstellationen hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigt (vgl. BGE 117 Ia 147 E. c S. 151 f.). Der Einbezug von Art. 24novies BV in die Beurteilung der vorliegenden Normenkontrolle erweist sich in Anbetracht dieser Überlegungen als geboten. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nicht auf die (damals noch nicht in Kraft stehende) Bundesverfassungsbestimmung berufen haben; sowohl die Beschwerdeführer als auch der Kanton Basel-Stadt konnten sich zu deren Anwendung und Tragweite äussern.
Die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 24novies wirkt sich im vorliegenden Fall auf die Art und Weise der Beurteilung des Bundesgerichts aus. Es stehen mit diesen Bestimmungen klarere verfassungsrechtliche Beurteilungsmassstäbe und Grundwertungen zur Verfügung, an denen das Bundesgericht seine Entscheidfindung ausrichten kann. Unter diesem Aspekt braucht es sich daher - anders als im Jahre 1989 - keine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen. Auf der andern Seite kann es indessen auch nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Bundesgesetzgeber vorzugreifen und den diesem durch Art. 24novies BV eingeräumten gesetzgeberischen Spielraum auf dem Wege der abstrakten Kontrolle eines kantonalen Erlasses einzuschränken. Unter diesem Gesichtswinkel gilt es daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde trotzdem eine gewisse Zurückhaltung zu beachten.
5. Zur Anfechtung des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Reproduktionsmedizin beim Menschen (GRM) berufen sich die Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschränkung der Methoden künstlicher Fortpflanzung auf die persönliche Freiheit sowie auf Art. 8 und Art. 12 EMRK. Das Hauptgewicht liegt bei der persönlichen Freiheit, so dass zuerst geprüft werden soll, ob und inwiefern dieses ungeschriebene Verfassungsrecht betroffen ist.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 113 Ia 1 S. 5 f., BGE 97 I 45 E. 3 S. 49 f., mit Hinweisen); es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine" (BGE 114 Ia 186 E. 6 S. 290, mit Hinweisen). Die persönliche Freiheit garantiert ein bestimmtes Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und schützt den Bürger in der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln (BGE 113 Ia 1 S. 6, BGE 97 I 45 S. 49 f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich hat die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 114 Ia 286 E. 6 S. 290, BGE 113 Ia 1 S. 6, mit Hinweisen), und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 119 Ia 178 E. 5 S. 187, BGE 112 Ia 97 S. 100). Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 108 Ia 59 S. 61, mit Hinweisen; zur ganzen Erwägung BGE 115 Ia 234 E. 5 S. 246).
Es steht ausser Zweifel, dass etwa eine staatliche Geburtenregelung und entsprechende Zwangsmassnahmen, mit denen die Zeugung von Kindern eingeschränkt würde, das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren würden. Damit aber lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn die Besonderheit liegt darin, dass nicht eine natürlich gegebene Fähigkeit durch staatliche Massnahmen eingeschränkt und unter Berufung auf die persönliche Freiheit in rechtlicher Hinsicht wiedererlangt werden soll. Die umstrittene Regelung des Basler Gesetzgebers ordnet vielmehr den Zugang zu den Techniken für Personen, die - einzeln oder als Paar betrachtet - über eine reduzierte Fortpflanzungsfähigkeit verfügen. Solche Personen möchten mit Hilfe bestimmter Methoden der Reproduktionsmedizin die Voraussetzungen dafür schaffen, selber Kinder zu bekommen. Es geht demnach darum, dass von der vorhandenen, aber reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit weiterhin Gebrauch gemacht werden kann und dass hierfür medizinische Dienstleistungen und insbesondere die Anwendung moderner medizinischer Reproduktionsmethoden in Anspruch genommen werden dürfen. In diesem Sinne greift das Verbot einzelner Methoden der Fortpflanzungsmedizin in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit ein. Denn es ist nicht zu verkennen, dass der Wunsch nach Kindern eine elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt. Kinder zu haben und aufzuziehen bedeutet für viele Menschen eine zentrale Sinngebung ihres Lebens, und ungewollte Kinderlosigkeit wird von den Betroffenen häufig als schwere Belastung erlebt. Das gilt für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts gesundheitlicher Risiken für die Kinder nicht verantwortbar erscheint. Die Belastung trifft Mann und Frau in vergleichbarer Weise. Die Beschränkung des Zugangs zu den modernen Methoden künstlicher Fortpflanzungshilfen berührt die Beschwerdeführer daher in ihrem Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 S. 246 f.).
b) An dieser auf das eben genannte Urteil aus dem Jahre 1989 zurückgehenden Praxis zur persönlichen Freiheit ist trotz der Kritik des Grossen Rates auch im vorliegenden Fall in der eben umschriebenen Form festzuhalten. Das Bundesgericht hat sie in seiner Rechtsprechung bestätigt und den Eingriff in die persönliche Freiheit in einem konkreten Fall, in dem ein Konkubinatspaar nicht zur IVF/ET zugelassen worden war, als schwer bezeichnet (Urteil i.S. P. und R. vom 26. Oktober 1989, in: RDAF 46/1990 S. 153). Die Bedenken des Grossen Rates, die im wesentlichen auf die Kritik von CYRIL HEGNAUER (a.a.O.) zurückgehen, betreffen Aspekte, welche schon im Jahre 1989 bekannt waren. Der Umstand, dass die Berufung auf die persönliche Freiheit gleichzeitig die Inanspruchnahme von ärztlichen Dienstleistungen und die Mitwirkung von Dritten (nämlich Ärzten und evtl. Spendern) mit sich bringt, ändert nichts daran, dass die ungewollte Kinderlosigkeit von den Betroffenen als schwere Belastung und Beeinträchtigung in einer zentralen Sinngebung des Lebens erlebt wird. Die Betroffenen können daher grundsätzlich einen Anspruch auf Nutzung ihrer reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit erheben und verlangen, dass entsprechende Methoden auf sie angewendet werden dürfen. An der Betroffenheit in der persönlichen Freiheit vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass aus diesem Grundrecht kein Anspruch auf eine entsprechende Behandlung von seiten des Staates abgeleitet werden kann. Gesamthaft rechtfertigt sich daher ein Abweichen von der bisherigen Praxis nicht, und dies umso weniger, wenn Art. 24novies BV zur Grenzziehung der persönlichen Freiheit beigezogen und dessen Gehalt mitberücksichtigt wird.
Diese neue Bestimmung der Bundesverfassung enthält in Abs. 2 - neben einem programmatischen Zweckartikel in Abs. 1 und einer Vorschrift zum Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen in Abs. 3 - eine Kompetenzzuweisung an den Bund, Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung. Dies bedeutet, dass die Kantone bis zum Erlass entsprechender Normen auf Bundesebene weiterhin zur Gesetzgebung befugt sind (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 272 f.). Die neue Vorschrift enthält indessen über die reine Kompetenzzuweisung hinaus auch materielle Vorgaben. Diese richten sich entsprechend der Kompetenzzuweisung in erster Linie an den Bundesgesetzgeber. Gleichermassen stellen sie Grundentscheidungen verfassungsrechtlicher Natur dar, welche auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit medizinisch unterstützter Fortpflanzung weisen. Diese sind für die Grenzziehung der persönlichen Freiheit heranzuziehen und insofern auch von der kantonalen Gesetzgebung zu beachten. Es wird sich weiter hinten bei der Behandlung einzelner Methoden zeigen, dass der Bundesverfassungsgeber gewisse Techniken in den Grundzügen zulassen wollte bzw. solche seinen materiellen Vorgaben zugrunde legte.
Demnach ist für die Behandlung des Verbotes einzelner Techniken der Reproduktionsmedizin vom verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit auszugehen, wie es sich aus der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an die neue Bundesverfassungsbestimmung zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergibt.
c) Die Beschwerdeführer beziehen sich ferner auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 EMRK hat jedermann insbesondere Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, und Art. 12 EMRK räumt das Recht ein, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 8 EMRK u.a. wesentliche Ausdrucksmöglichkeiten der menschlichen Persönlichkeit. Dazu gehört sowohl der Schutz der Intimsphäre im allgemeinen als auch das Sexualleben. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 12 EMRK wird die Familiengründung als Folge der Heirat verstanden. Hierzu zählt nach der Doktrin auch das Recht, Kinder zu zeugen; ebenso kann darunter ein Anspruch verheirateter Paare auf Adoption fallen (vgl. BGE 115 Ia 243 E. c S. 248, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie auf die Doktrin; vgl. zusätzlich LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung April 1992, Rz. 124 ff. und 142 f. zu Art. 8).
Das Bundesgericht hat im Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin die Frage aufgeworfen, ob und inwiefern die Garantien der EMRK durch Verbote einzelner Methoden betroffen werden, hierbei auf befürwortende Autoren verwiesen und die Frage schliesslich mangels entsprechender Entscheidungen der Strassburger Organe offenlassen können (BGE 115 Ia 234 E. c S. 248). In der Zwischenzeit sind keine neueren Entscheide bekanntgeworden, welche im vorliegenden Fall ein abweichendes Vorgehen nahelegen würden. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den EMRK-Garantien erforderte zudem den Einbezug von Art. 14 EMRK, der von den Beschwerdeführern indessen in keiner Weise angerufen worden ist. Schliesslich zeigt die neuere Doktrin, dass aus dem Recht auf natürliche Fortpflanzung nicht zwingend ein Recht auf künstliche Fortpflanzung folgt und dass sehr vorsichtig zwischen den einzelnen Reproduktionsmethoden, den verschiedenen Formen (homologe und heterologe) sowie den weiteren Umständen (Ehepaare, Konkubinatspaare, alleinstehende Personen) unterschieden und zusätzliche Aspekte wie etwa die Erzeugung von überzähligen Embryonen einbezogen werden müssen (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 182 ff.). Angesichts dieser Umstände sowie der Berufung der Beschwerdeführer auf die persönliche Freiheit, welche zu einer umfassenden Prüfung ihrer Rügen führt, kann auch im vorliegenden Fall die Anwendung und die Tragweite von Art. 8 und Art. 12 EMRK offengelassen werden.
d) Das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Inanspruchnahme der Reproduktionsmedizin gelten indessen nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 325 S. 327 f., 112 Ia 161 S. 162, BGE 112 Ia 248 S. 249, BGE 109 Ia 273 S. 281 und 289 f., mit Hinweisen); von einer Beeinträchtigung des Kerngehalts der persönlichen Freiheit kann beim angefochtenen Erlass nicht gesprochen werden. Welche Beschränkungen der persönlichen Freiheit unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu prüfen (BGE 97 I 45 S. 50). Die Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit von Einschränkungen kann in bezug auf den vorliegenden Fall zum einen nicht generell für sämtliche Methoden der künstlichen Fortpflanzung vorgenommen werden. Zum andern ist zu unterscheiden zwischen der Frage nach dem absoluten Verbot gewisser Behandlungsmethoden und, im Falle ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit, der Beurteilung, in welchem Ausmasse und unter welchen Bedingungen und Modalitäten von ihnen Gebrauch gemacht werden darf. In bezug auf die letztere Frage kommt, wie unten auszuführen ist, dem Kindeswohl zentrale Bedeutung zu (vgl. zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 E. b S. 247).
6. Das basel-städtische Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen lässt nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 lit. a und § 3 die künstliche Insemination in der homologen Form bei Ehepaaren und Paaren, die in vergleichbarer Gemeinschaft leben, zu. Demgegenüber schliesst es aufgrund von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen generell aus. Die Beschwerdeführer fechten dieses generelle Verbot der heterologen Insemination mit Berufung auf die persönliche Freiheit und unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung an und ersuchen um dessen Aufhebung.
Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass das Verbot oder die Einschränkung einzelner Methoden der künstlichen Fortpflanzung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, auf die sich die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen können. Das gilt auch für § 4 Abs. 2 lit. a GRM. Es ist daher zu prüfen, ob hierfür überwiegende öffentliche Interessen bestehen und ob die Massnahme verhältnismässig ist.
a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil aus dem Jahre 1989 eingehend mit der Frage nach der Zulässigkeit eines Verbotes der heterologen Insemination auseinandergesetzt und mit ausführlicher Begründung befunden, dass ein solches vor der persönlichen Freiheit nicht standhalte (BGE 115 Ia 234 E. 6a S. 249). Es ist davon ausgegangen, dass die Methode der Insemination als solche - wie auch im vorliegenden Fall nach § 4 Abs. 1 GRM - nicht untersagt ist und ihr keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es ist auf die psychischen Risikofaktoren eingegangen, welche bei Ehepaaren angesichts des Vorhandenseins fremden Erbgutes bei den eigenen Kindern entstehen könnten, hat aber angefügt, dass die gefühlsmässige Bindung zu derart gezeugten Kindern nicht schwächer sei und dass sich die Frage der Aufklärung nicht wesentlich anders stelle als bei Adoptivkindern. Es hat weiter die schwierige Problematik der Auswahl der Samenspender aufgegriffen und dabei entsprechende Weisungen und Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen oder von unerwünschten Blutsverwandtschaften als hinreichend bezeichnet. Schliesslich ist in rechtlicher Hinsicht ausgeführt worden, dass Schwierigkeiten in bezug auf den familienrechtlichen Status und in bezug auf die Anonymität der Spender bei entsprechender umfassender Information und allfällig einschränkenden Bedingungen das st. gallische Verbot der heterologen Insemination verfassungsrechtlich nicht hinreichend zu begründen vermöchten.
b) Der Grosse Rat stellt diese Überlegungen in Frage und versucht in seiner Vernehmlassung, das Verbot der heterologen Insemination in verschiedener Hinsicht zu rechtfertigen. Seine ernsthaften und grundlegenden Bedenken und Hinweise zeugen von seiner grossen Verantwortung. Sie enthalten indessen keine grundlegend neuen Gesichtspunkte, welche es rechtfertigten, von der bisherigen, im Jahre 1989 ausführlich begründeten Rechtsprechung abzuweichen. Gesundheitliche Risiken, etwa im Zusammenhang mit AIDS, können zwar nicht in absoluter Weise, in der Praxis indessen mit entsprechenden gesetzlichen Regeln oder Richtlinien und entsprechender Kontrolle hinreichend ausgeschlossen werden. Die Problematik um die Auswahl der Spender vermag ein absolutes Verbot nicht zu begründen. Dasselbe gilt für manche rechtliche Frage, die sich im Zusammenhang mit der Heterologie stellt und auf die das Bundesgericht einlässlich eingegangen ist. In bezug auf das Kind mag zutreffen, dass es möglicherweise leichter verstehen wird, im Falle einer Adoption mangels Sorge der leiblichen Eltern von den Adoptiveltern aufgenommen worden zu sein, als wegen der Zeugungsunfähigkeit des sozialen Vaters mittels heterologer Insemination gezeugt worden zu sein; dem kann eine ausgeprägte Bindung der Eltern an heterolog gezeugte Kinder gegenüberstehen (vgl. JAN STEPAN, Rechtsvergleichende Gedanken zur Regelung der heterologen Insemination, in: Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Fribourg 1990, S. 559 ff.). Auch bei einer gesamthaften Betrachtung all dieser Einwendungen rechtfertigt es sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nicht, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Dies drängt sich umso weniger auf, wenn Art. 24novies BV und seine Entstehungsgeschichte in Betracht bezogen werden.
c) Art. 24novies BV enthält in seiner Bestimmung von Abs. 2 lit. c, welche dem Bundesgesetzgeber Leitlinien zur Rechtssetzung auf dem Gebiete der Fortpflanzungshilfe vorschreibt, nur indirekte Anhaltspunkte zur Frage der Zulässigkeit der Insemination mit Spendersamen. Bei der Erarbeitung der neuen Bundesverfassungsnorm hat sich der Verfassungsgeber indessen intensiv mit dieser Frage auseinandergesetzt und ein Verbot der heterologen Insemination klar verworfen.
Im Nationalrat ist die Problematik gerade auch auf dem Hintergrund der vom Grossen Rat vorgebrachten Bedenken diskutiert worden. So ist zum einen in allgemeiner Weise eine restriktive Gesetzgebung mit weitestgehender Beschränkung der heterologen Insemination gefordert worden (Votum Seiler, Amtl.Bull. NR 1991 563 und Votum Segmüller, Amtl.Bull NR 1991 613). Auf Verfassungsstufe wurde ausdrücklich ein Zusatz verlangt, wonach die künstliche Befruchtung mit Verwendung fremder Keimzellen beim Menschen unzulässig sei (Antrag Nussbaumer, Amtl.Bull. NR 1991 601). Dieser Antrag löste eine breite Diskussion aus, in der trotz der Bedenken gegen heterologe Formen der Reproduktionsmedizin ein Verbot der heterologen Insemination als ungeeignete Massnahme bezeichnet wurde; die vorberatende Kommission setzte die Zulässigkeit der Heterologie voraus und verwies die Lösung von Einzelproblemen auf die Stufe der Gesetzgebung; der Bundesrat widersetzte sich dem vorgeschlagenen Verbot ebenfalls (Amtl.Bull. NR 1991 619-622). Der Antrag wurde schliesslich klar verworfen (Amtl.Bull. NR 1991 622). Vorgängig ist der Ständerat als Erstrat davon ausgegangen, dass die heterologe Insemination auf Verfassungsstufe nicht untersagt werden solle (vgl. Votum Hänsenberger Amtl.Bull. SR 1990 489). Soweit ersichtlich ist die Frage eines verfassungsrechtlichen Verbotes der heterologen Insemination in der Folge nicht mehr aufgegriffen und diskutiert worden.
Diese Meinungsäusserungen haben schliesslich in der neuen Verfassungsbestimmung auch ihren Niederschlag gefunden. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV sollen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe u.a. nur dann angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Die Behebung der Unfruchtbarkeit oder der Ausschluss der Gefahr der Übertragung schwerer Krankheiten muss es erforderlich machen, dass fremde Keimzellen verwendet werden. Im einzelnen wird der Bundesgesetzgeber Zulässigkeit und Umfang der Verwendung fremder Keimzellen umschreiben müssen. Für den vorliegenden Fall kann daraus der Schluss gezogen werden, dass Art. 24novies BV kein absolutes Verbot der Heterologie vorsieht und dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der heterologen Insemination auf der Stufe der Verfassung ablehnte, vielmehr deren Zulässigkeit seinen materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen ergeben, dass sich nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und speziell auch unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV ein generelles Verbot der Insemination mit Spendersamen nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzuhalten, dass § 4 Abs. 2 lit. a GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die vorliegende Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend ist die Vorschrift von § 4 Abs. 2 lit. a GRM aufzuheben.
In § 3 GRM wird "das zulässige Verfahren" erwähnt; aus der Systematik des angefochtenen Gesetzes bezieht sich der Ausdruck einzig auf die homologe künstliche Insemination. Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, dass der Ausdruck "das zulässige Verfahren" zu streichen sei, um auch weitere Methoden wie die heterologe Insemination zuzulassen und damit das Gesetz in den Rahmen der Verfassungsmässigkeit zurückzuführen. Dies erweist sich indessen nicht als notwendig, da mit der Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung der Verbotsnorm von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen von Verfassungs wegen zugelassen ist. Das gleiche wird sich bei der Prüfung von § 4 Abs. 2 lit. c, d und e GRM zeigen. Der Antrag um Aufhebung der Worte "das zulässige Verfahren" in § 3 GRM ist daher abzuweisen.
e) Mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen die heterologe Insemination zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Die vom angefochtenen Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen in der homologen Form zugelassene künstliche Insemination darf nach § 4 Abs. 3 GRM nur von einer zur Ausübung des Arztberufes berechtigten Person vorgenommen werden; die Vornahme bedarf nach § 7 Abs. 1 GRM der schriftlichen Einwilligung des Paares und erfordert im Sinne von § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GRM eine entsprechende Information und Aufklärung. Diese nicht angefochtenen und verhältnismässigen Bedingungen und Auflagen haben nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Erlasses erst recht für die nunmehr im Grundsatz zuzulassende künstliche Insemination mit Samenzellen eines Dritten Gültigkeit. Ferner findet § 6 GRM Anwendung, wonach Eingriffe in das Erbgut und die Einflussnahme auf das Geschlecht oder die Erbeigenschaften des Kindes untersagt sind (vgl. auch Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 am Ende). Dem kantonalen Gesetzgeber kommt schliesslich ein gewisser Spielraum zu, die heterologe Insemination an weitere Bedingungen zu knüpfen (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 258 f.). Schliesslich sieht Art. 24novies BV bereits auf Verfassungsstufe gewisse Bedingungen für den Zugang zur Fortpflanzungshilfe vor; diese soll nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Ebenso gilt es Art. 24novies Abs. 2 lit. g BV zu beachten, wonach einer Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung zu gewährleisten ist (vgl. BGE 115 Ia 234 E. d S. 254; MANDOFIA BERNEY/GUILLOD, a.a.O., S. 209 ff.). - Auf diese Bedingungen und Auflagen braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden.
bb) Es stellt sich im weitern die Frage, ob die künstliche Insemination mit Spendersamen sowohl bei verheirateten Ehepaaren wie auch bei Konkubinatspaaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden dürfe. Die Beschwerdeführer werfen dieses Problem nicht ausdrücklich auf und verlangen mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht, dass die heterologe Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offengehalten werden müsse. Es braucht daher im folgenden nur kurz darauf eingegangen zu werden.
Zu dieser Frage lässt sich weder Art. 24novies BV noch den Materialien eine Antwort entnehmen. Auf Bundesebene wird demnach der Bundesgesetzgeber im Rahmen des ihm eingeräumten Spielraumes darüber zu befinden haben. Das bedeutet, dass es zur Zeit in erster Linie Sache des kantonalen Gesetzgebers ist, zu entscheiden und im einzelnen festzulegen, ob und unter welchen Bedingungen die heterologe Form der artifiziellen Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offenstehen soll.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung zu diesem Fragenkomplex nicht abschliessend Stellung genommen. Es hat dazu ausgeführt, dass die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Falle der heterologen Insemination bei Konkubinatsverhältnissen keine rechtliche Vaterschaft entstehen lassen. Eine solche kann auch nicht in rechtsverbindlicher Weise hergestellt werden, da eine Anerkennung im Sinne von Art. 260 ZGB nach Art. 260a ff. ZGB ohne weiteres angefochten werden könnte. Die fehlende rechtliche Vaterschaft führt zudem zu schwierigen erbrechtlichen Problemen. Unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls und damit aus öffentlichen Interessen könnte es daher gerechtfertigt sein, die Zahl der Kinder, die keinen rechtlichen Vater haben, nicht zu vergrössern und damit die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken; dem stünden die Einschränkungen der persönlichen Freiheit und die Privilegierung der Ehe nicht grundsätzlich entgegen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 252). Dem kann angefügt werden, dass die Medizinisch-ethischen Richtlinien heute die Verwendung gespendeter Keimzellen bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Konkubinatspaaren ausschliessen (Ziff. 3.2). - Diese Erwägungen zeigen, dass die persönliche Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und es die Kantone in der Hand haben, die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken.
Unter Beachtung dieser Erwägungen ist es demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, in eigenständiger Weise den Ehepaaren und den Konkubinatspaaren einen Anspruch auf Anwendung der heterologen Form der artifiziellen Insemination einzuräumen oder sie aber den Ehepaaren vorzubehalten. Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt wird daher beurteilen müssen, ob und in welcher Weise er gestützt auf das vorliegende Urteil neu legiferieren will.
cc) In der Zwischenzeit wird sich zudem die Frage stellen, wie das angefochtene Gesetz angesichts der Aufhebung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM zu verstehen ist. Mit der grundsätzlichen Zulassung der heterologen Insemination könnte diese gestützt auf § 3 GRM auch für stabile Konkubinatspaare als zugelassen betrachtet werden. Ebenso könnte die Meinung vertreten werden, dass der Gesetzgeber historisch gesehen nur das eine zulässige Verfahren der homologen Insemination sowohl für Ehepaare als auch Konkubinatspaare zulassen wollte und daher mit der Aufhebung des Verbotes der heterologen Insemination die Ausdehnung der Methoden nicht ohne weiteres auch für die Konkubinatspaare gelten solle. - Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offengelassen werden. Wie dargetan, kann der kantonale Gesetzgeber in dieser Hinsicht weitere Anordnungen treffen. Es ist bis dahin von den Behörden darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den nunmehr korrigierten Gesetzestext auch Konkubinatspaare zur heterologen Insemination zuzulassen sind. Dabei dürfen die Behörden berücksichtigen, dass das Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und gestützt auf dieses Verfassungsrecht auch kein Anspruch auf eine entsprechende Leistung gegenüber dem Staat erhoben werden kann.
7. § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM verbieten die In-vitro-Fertilisation (IVF) mit anschliessendem Embryotransfer (ET). Unter In-vitro-Fertilisation wird nach § 2 Abs. 3 GRM die in einem Gefäss ausserhalb des Mutterleibes herbeigeführte Verschmelzung und Befruchtung von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden; der anschliessende Embryotransfer ist entsprechend § 2 Abs. 4 GRM die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter (vgl. auch die Umschreibungen in BBl 1989 III 1042 ff. und 1164 ff.). Auch diese beiden Bestimmungen von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM fechten die Beschwerdeführer unter zulässiger Berufung auf die persönliche Freiheit an und verlangen deren Aufhebung. Es wird zu prüfen sein, ob für dieses absolute Verbot hinreichende öffentliche Interessen bestehen und ob diese die privaten Interessen überwiegen.
a) Das Bundesgericht hat sich im Jahre 1989 eingehend mit der Problematik der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer auseinandergesetzt und die sich gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen (BGE 115 Ia 234 E. 9 S. 262). Es kann entgegen der Auffassung des Grossen Rates nicht gesagt werden, es habe nur einzelne Aspekte isoliert betrachtet und damit die Frage der Zulassung der IVF/ET nie im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt. Im einzelnen hat das Bundesgericht dem Umstand, dass die Krankenkassen nicht gehalten sind, entsprechende Behandlungen zu übernehmen (vgl. neu BGE 119 V 26), keine Bedeutung zugemessen. Es hat sich detailliert mit der Problematik des Schicksals und der Verwendung von (überzähligen) Embryonen und den damit zusammenhängenden Missbrauchsgefahren auseinandergesetzt. Angesichts des Umstandes, dass mit der Befruchtung einer Eizelle in bezug auf das Erbgut eine menschliche Individualität determiniert ist, kann das Schicksal des Embryos in vitro für die Rechtsgemeinschaft in der Tat nicht gleichgültig sein. Soweit solche Embryos der Mutter eingepflanzt werden, werden sie einer natürlichen Entwicklung zugeführt. Die Embryos in vitro geniessen den strafrechtlichen Schutz von Art. 118 ff. StGB nicht. Es stellt sich bei der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer allerdings die sehr ernsthafte Frage nach der Verwendung und dem Schicksal von überzähligen Embryonen und den damit verbundenen Gefahren von Missbräuchen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit kommt indessen nicht nur ein absolutes Verbot der Methode in Frage. Denkbar ist etwa eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet werden und alle so entstandenen Embryonen der Wunschmutter eingepflanzt werden. Trotz der damit verbundenen Nachteile und in Anbetracht weiterer Massnahmen erachtete das Bundesgericht ein absolutes Verbot der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit als unhaltbar.
b) Der Grosse Rat hält die Methode der IVF/ET für ausserordentlich aufwendig, hochtechnisiert und für die betroffenen Frauen mit erheblichen Eingriffen und Einschränkungen verbunden. Er führt im einzelnen aus, die Erfolgsquote betrage bescheidene 5 Prozent. Die Methode sei mit erheblichen gesundheitlichen Risiken verbunden. Mit der Zulassung von IVF/ET stellten sich grosse Probleme in bezug auf die überzähligen Embryonen. Die Embryonen verdienten einen ganz besondern Schutz. Sodann weist der Grosse Rat auf die enormen Missbrauchsgefahren hin. Zusammenfassend vertritt er die Auffassung, bei einer gesamthaften Berücksichtigung aller Interessen lasse sich das Verbot der IVF/ET als verhältnismässig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt betrachten. - Demgegenüber berufen sich die Beschwerdeführer auf die bisherige Rechtsprechung und sprechen den Argumenten des Grossen Rates ihre verfassungsrechtliche Berechtigung ab.
Die Kritik des Grossen Rates zeugt auch in dieser Hinsicht von Ernsthaftigkeit und Verantwortungsbewusstsein, ist nachvollziehbar und gipfelt bei einer gesamthaften Betrachtung in die Frage nach dem "cui bono". Dennoch vermag der Grosse Rat keine Aspekte aufzuzeigen, welche nicht auch schon bei der Entscheidung über die gesetzliche Regelung des Kantons St. Gallen bekannt gewesen und gesamthaft berücksichtigt worden sind. Die Belastung der Frau darf in der Tat nicht verharmlost werden, auch wenn sie sich einer entsprechenden Therapie aus eigenem Willen unterzieht. Das Risiko häufigerer Mehrlingsschwangerschaften und Kaiserschnittentbindungen sowie Frühgeburten ist nicht von entscheidendem Gewicht. Wie schon im bundesgerichtlichen Präjudiz ist der Einwand des möglichen Missbrauchs mit Embryonen sehr ernst zu nehmen. Beim Befruchtungsvorgang in vitro kann es vorkommen, dass entwicklungsunfähige Embryonen entstehen, die nicht eingepflanzt werden können. Für solche Fälle bedarf es einer eingehenden Kontrolle und Überwachung über die weitere Verwendung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass bereits mit der Gewinnung von Samen- und insbesondere Eizellen eine potentielle Gefahr von Missbräuchen geschaffen wird. Für sich allein genommen stellt die geringe Erfolgsquote von lediglich rund 5 Prozent auch nach der Auffassung des Grossen Rates keinen hinreichenden Grund für ein Verbot der IVF/ET dar; er weist aber darauf hin, dass bei diesem Verfahren eine grosse Zahl von Embryonen erzeugt und eingepflanzt werden müssen, um in einem einzigen Fall mit einer erfolgreichen Geburt rechnen zu können. Auch bei erneuter Prüfung vermögen diese Vorbringen zu keinem andern Ergebnis zu führen, so dass die bisherigen bundesgerichtlichen Erwägungen weiterhin Gültigkeit haben und das prinzipielle Verbot der IVF/ET vor der persönlichen Freiheit nicht standhält. - Wie schon im Zusammenhang mit der heterologen Form der künstlichen Insemination ausgeführt (oben E. 6c), wird die bisherige Rechtsprechung zur IVF/ET auch durch den neuen Verfassungsartikel und dessen Entstehungsgeschichte bestärkt.
c) Mit seiner Botschaft zum heutigen Art. 24novies BV schlug der Bundesrat eine Kompetenzzuweisung an den Bundesgesetzgeber vor, die Befruchtung menschlicher Eizellen und die Entwicklung von menschlichen Embryonen und Föten ausserhalb des Mutterleibes zu regeln. Dem Ständerat als Erstrat lag eine Fassung seiner Kommission vor, welche die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Mutterleibes unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt (Kommissionsfassung zu Art. 24octies Abs. 2 lit. d, Amtl.Bull. SR 1990 487 f.). Dementsprechend gingen die Ratsmitglieder von der grundsätzlichen, aber im einzelnen zu regelnden Zulässigkeit der IVF/ET aus (vgl. Voten Hänsenberger, Simmen und Masoni, Amtl.Bull. SR 1990 489, 490 und 491). Der Nationalrat führte eine ausgedehnte Debatte zur Frage, ob die In-vitro-Fertilisation im Grundsatze, wenn auch nur unter einschränkenden Bedingungen, zuzulassen oder aber ganz generell bereits auf Verfassungsstufe zu untersagen sei. Der Rat ging dabei auf die verschiedensten Probleme und insbesondere auch auf die Frage der Verwendung und des Schicksals von überzähligen Embryonen ein. Schliesslich hat er einen ausdrücklichen Antrag, die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu verbieten, unter Namensaufruf abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag der Minderheit II) und 617 f. (Abstimmung) sowie S. 602 ff. (Diskussion)). Der Ständerat behandelte die Frage im Sinne einer prinzipiellen Zulässigkeit darauf erneut (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion) und 457 (Abstimmung)). Das Ergebnis der parlamentarischen Beratung hierzu ist die heutige Bestimmung von Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV, wonach die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt ist; dabei dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Bestimmung setzt die Zulässigkeit der Methode der In-vitro-Fertilisation im Grundsatz voraus; es wird in der Folge Sache des Bundesgesetzgebers sein, die Bedingungen und Auflagen für den Zugriff auf die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer zu umschreiben.
Damit geht aus der Entstehungsgeschichte hervor, dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der In-vitro-Fertilisation auf der Stufe der Verfassung ablehnte und die Zulässigkeit dieser Methode den materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen zeigen, dass sich das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit als auch speziell unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzustellen, dass § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend sind die Verbote von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM aufzuheben.
e) In gleicher Weise wie bei der heterologen Insemination stellt sich mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM auch im vorliegenden Zusammenhang die Frage, unter welchen Bedingungen die IVF/ET zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Gesetzes hat das Verbot des Eingriffs in das Erbgut und der Einflussnahme auf Geschlecht und Erbeigenschaften des Kindes (§ 6 GRM) auch für die IVF/ET Gültigkeit; ferner gelten die Erfordernisse der schriftlichen Einwilligung sowie der Information und Aufklärung (§ 7 GRM). Eine IVF/ET kann nicht ohne Beizug eines Arztes vorgenommen werden (§ 4 Abs. 3 GRM). Und in gleicher Weise sind die Vorschriften nach § 8 GRM zu beachten. Schliesslich dürfen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe nach Bundesverfassungsrecht nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann (Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 BV).
Schranken ergeben sich ferner aus der ernstzunehmenden Gefahr des Missbrauchs im Umgang mit Embryonen in vitro, der es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gilt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 265). Die Bundesverfassung schreibt zudem mit Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 vor, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte bildete gerade diese Frage einen zentralen Punkt der Diskussion (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung)). Mit der heutigen Verfassungsnorm ging es dem Verfassungsgeber darum, Missbräuche mit sog. überzähligen Embryonen zum vornherein zu unterbinden. Auch sie bildet, obwohl sie in erster Linie eine materielle Vorgabe für den Bundesgesetzgeber darstellt, eine inhaltliche Schranke für den kantonalen Gesetzgeber sowie die Praxis in den Kantonen.
bb) Neben diesen Randbedingungen verfügt der kantonale Gesetzgeber über einen breiten Spielraum, die Voraussetzungen und den Zugang zur IVF/ET festzulegen, solange der Bundesgesetzgeber noch keine Ausführungsnormen zu Art. 24novies BV erlassen hat. Die Rechtsprechung und die Materialien zur BV-Novelle geben keine Hinweise darauf, ob die IVF/ET sowohl den Ehepaaren als auch den stabilen Konkubinatspaaren offenstehen soll, wie dies die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die ärztlich assistierte Fortpflanzung vorsehen (vgl. im übrigen BGE 115 Ia 234 E. e S. 267 sowie Amtl.Bull. SR 1990 478). Gleich verhält es sich mit der Frage der Heterologie bei der IVF/ET (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 266 f., Amtl.Bull. SR 1990 478 sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien mit dem Verbot der Heterologie bei unverheirateten Paaren nach Ziff. 3.2 Satz 2). Aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit kann kein unbedingter Anspruch auf Zulassung zu allen Formen und Varianten der In-vitro-Fertilisation abgeleitet und ebensowenig ein entsprechender Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Staat erhoben werden. Es ist demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Rahmen der vorstehenden Bedingungen gestützt auf das eigene Recht den Zugang zur IVF/ET zu umschreiben, entsprechende Ansprüche einzuräumen oder aber Beschränkungen zu erlassen. Auch in dieser Hinsicht wird der Grosse Rat darüber zu entscheiden haben, ob er das Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen ergänzen will und in welchem Ausmasse die IVF/ET mit der Aufhebung der Verbotsnorm von Art. 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM als zugelassen gelten soll. Wie vorne im Zusammenhang mit der heterologen Insemination ausgeführt (E. 6e/cc), wird über die Auslegung des nunmehr noch bestehenden Gesetzestextes allenfalls im Einzelfall entschieden werden müssen.
8. § 4 Abs. 2 lit. c GRP untersagt den intratubaren Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer, GIFT). Darunter wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in den Eileiter zum Zwecke der Verschmelzung verstanden (§ 2 Abs. 2 GRM; BBl 1989 III 1044 und 1169).
a) Die Beschwerdeführer fechten auch dieses Verbot an. Sie erklären, der intratubare Gametentransfer sei - abgesehen von der homologen Insemination - die "harmloseste" aller künstlichen Fortpflanzungsmethoden. Es entstehe dabei kein menschlicher Embryo ausserhalb des Mutterkörpers. Die Keimzellen vereinigten sich im Körper der Frau und würden lediglich zuvor künstlich dorthin verbracht. Selbst der Kanton St. Gallen habe diese Form der Fortpflanzungshilfe nicht verboten.
Demgegenüber räumt der Grosse Rat ein, es treffe wohl zu, dass sich das Problem der überzähligen Embryonen beim GIFT insoweit nicht stelle, als die Befruchtung im Mutterleib und nicht in vitro erfolge. Doch seien die gesundheitlichen Risiken nicht geringer und sei die Erfolgsrate nicht wesentlich höher. Es stelle sich das Problem des Absterbens von Embryonen in ähnlicher Weise. Schliesslich sei auch die Missbrauchsgefahr gegeben, bestehe diese doch immer dort, wo die Eizelle für Manipulationen zur Verfügung stehe. Zwischen IVF/ET und GIFT bestehe somit kein entscheidender Unterschied, der eine grundlegend andere Beurteilung zwingend erfordere. Das Verbot des GIFT erweise sich somit aus denselben Gründen wie dasjenige von IVF/ET als gerechtfertigt und verhältnismässig.
b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom Jahre 1989 keine Ausführungen zum intratubaren Gametentransfer gemacht, da diese Methode vom st. gallischen Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen worden war (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 238). Ein Vergleich mit der IFV/ET drängt sich insofern auf, als auch beim GIFT zuerst Samen- und Eizellen gewonnen werden müssen, was bei der Frau mit einem Eingriff verbunden ist. Der intratubare Gametentransfer unterscheidet sich indessen grundlegend von der IVF/ET dadurch, dass keine Befruchtung in vitro erfolgt und demnach keine Embryonen ausserhalb des Körpers der Frau entstehen; vielmehr werden die Keimzellen gemeinsam in den Eileiter eingeführt, damit sie sich im Körper verschmelzen können. Damit entfällt die Problematik um die Verwendung überzähliger Embryonen zum vornherein. Nicht ins Gewicht fällt, dass im Falle einer Verschmelzung der Keimzellen das dadurch entstandene Embryo in gleicher Weise wie bei einer natürlichen Befruchtung abgestossen werden kann. Und auch die Missbrauchsgefahr wird bei dieser Sachlage in entscheidendem Masse verringert. Die relativ geringe Erfolgsrate stellt unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit keinen Umstand dar, der das Verbot der Methode zu rechtfertigen vermöchte.
Da bereits die In-vitro-Fertilisation verfassungsrechtlich zuzulassen ist, kann nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit auch der intratubare Gametentransfer nicht untersagt werden.
Dieses Ergebnis wird in ähnlicher Weise wie für die heterologe Insemination und die In-vitro-Fertilisation durch die Entstehungsgeschichte von Art. 24novies BV bestärkt. Über diese Methode der Fortpflanzungshilfe ist in den Räten zwar wenig diskutiert worden (vgl. etwa Amtl.Bull. NR 1991 590, 613, 614). Aber selbst der Antrag aus der Ratsmitte, auf jegliche Form der Heterologie bei den Fortpflanzungshilfen zu verzichten, ging von der grundsätzlichen Zulässigkeit des intratubaren Gametentransfers aus (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 und 619). Und auf der Zulässigkeit des GIFT basiert denn auch Art. 24novies Abs. 2 BV im allgemeinen und lit. c im speziellen.
Unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit und von Art. 24novies BV erweist sich die Beschwerde daher auch in bezug auf § 4 Abs. 2 lit. c GRM begründet. Demnach ist das Verbot von § 4 Abs. 2 lit. c GRM zu streichen.
c) Wie für die andern umstrittenen Fortpflanzungsmethoden gelten auch für den intratubaren Gametentransfer die bereits im Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen hinsichtlich der Insemination gültigen Schranken. Darüber hinaus sind diejenigen Bedingungen und Einschränkungen zu beachten, wie sie sich aus Art. 24novies Abs. 2 BV ergeben.
Schliesslich ist es dem kantonalen Gesetzgeber mindestens bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung anheimgestellt, den Zugang zum intratubaren Gametentransfer und die Art und Weise von dessen Durchführung zu regeln. Es ist auch seine Sache, darüber zu befinden, in welchem Ausmasse der GIFT bei in stabilen Verhältnissen lebenden Konkubinatspaaren zuzulassen ist und ob er in homologer und heterologer Form angewendet werden darf. Insofern kann auf die vorstehenden Erwägungen (E. 6e und 7e) verwiesen werden.
9. Die Beschwerdeführer fechten neben den eben behandelten Verboten einzelner Methoden der Fortpflanzungshilfe die Bestimmung von § 5 GRM an, der die Konservierung von Keimzellen und Embryonen ordnet. Die Bestimmung enthält einen Absatz über die Konservierung von Samenzellen einerseits und einen solchen zu den Eizellen und Embryonen andererseits. Es rechtfertigt sich, die Anfechtung der beiden Absätze getrennt voneinander zu behandeln.
Nach § 5 Abs. 1 GRM dürfen Samenzellen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden; diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage. Die Beschwerdeführer verlangen unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit die Aufhebung dieser Bestimmung. Sie machen geltend, vor einer Krebsbehandlung mit Strahlentherapie soll sich der Patient die Chance zu eigenem, nicht-strahlengeschädigtem Nachwuchs durch vorgängige Samenhinterlegung wahren können. Die Methode der Kryokonservierung von Samenzellen sei heute gut entwickelt und erlaube eine sichere Langzeitaufbewahrung. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, die Chance eigenen, erbgesunden Nachwuchses durch ein Konservierungsverbot vorzuenthalten. Zudem sei nach § 8 Abs. 2 GRM die Forschung an Samenzellen erlaubt. Das Verbot verstosse demzufolge gegen die Verfassung.
a) Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1989 zur Aufbewahrung von Samenzellen ausführlich Stellung genommen (BGE 115 Ia 234 E. 8 S. 259). Danach kann sich der aufgrund der persönlichen Freiheit verfassungsrechtlich geschützte Kinderwunsch nicht nur bei Wunscheltern zeigen, welche in einer bestimmten Situation und in einem gewissen Zeitpunkt moderne Methoden der Fortpflanzungsmedizin in Anspruch nehmen möchten. Es ist ebenso sehr denkbar, dass ein fester, aber noch nicht aktueller Kinderwunsch im Rahmen des Möglichen für die Zukunft gesichert werden soll. Diese Situation kann sich etwa bei verheirateten oder nicht verheirateten Männern ergeben, die sich infolge ihrer Berufsausübung oder wegen einer Hodenkrebsbehandlung der Gefahr ausgesetzt sehen, später keine Kinder mehr zeugen oder eine natürliche Zeugung wegen genetischer Veränderungen der Samenzellen und den damit verbundenen Risiken für das Kind nicht mehr verantworten zu können. Auch dieser Aspekt betrifft das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In jenem Verfahren hat das Bundesgericht das generelle Verbot des Samendepots als verfassungswidrig bezeichnet. Hierfür ist es davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die kurzfristige Aufbewahrung von Samenzellen zulässt und demnach der Methode der Kryokonservierung als solcher keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es sind denn auch keine Bedenken bekannt, dass die Kryokonservierung eine Veränderung der Samenzellen bewirken würde und dass bei ihrer Verwendung gesundheitliche Risiken für Mutter und Kind entstehen könnten. Eine spezielle Missbrauchsgefahr hat das Bundesgericht nicht erkennen können, da solche bei einer längerfristigen Aufbewahrung nicht wesentlich grösser erscheint als bei einer vom Gesetzgeber zugelassenen kürzeren Dauer. Aber auch andere Gründe vermochten ein absolutes Verbot der Aufbewahrung von Samenzellen im Hinblick auf eine spätere eigene Verwendung unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nicht zu rechtfertigen. Diese Erwägungen bezogen sich sowohl auf verheiratete als auch auf unverheiratete Männer (BGE 115 Ia 234 S. 260 f.).
b) Demgegenüber bringt der Grosse Rat vor, die Beschränkung der Konservierung von Samenzellen stehe in engem Zusammenhang mit dem Verbot der heterologen künstlichen Insemination. Der Kanton Basel-Stadt wolle damit sicherstellen, dass keine Samenbanken entstünden, mit denen dieses Verbot allenfalls umgangen werden könnte. Er bewerte im übrigen das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Missbräuchen höher als das individuelle Interesse einzelner Personen an der langfristigen Aufbewahrung ihrer Samenzellen. Selbst wenn das Bundesgericht für den speziellen Fall der Strahlentherapie bei Hodenkrebs (und nur um diesen oder ähnliche Fälle könne es hier gehen) eine Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen als zu kurz ansehen sollte, so müsse jedenfalls eine zeitliche Grenze zulässig sein.
Diese Überlegungen des Grossen Rates vermögen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung nicht durchzudringen. Er bringt keine wesentlich neuen Gründe vor, welche in der Interessenabwägung des Bundesgerichts nicht schon mitberücksichtigt worden wären. Es gilt insbesondere darauf hinzuweisen, dass einer längeren Aufbewahrung keine gesundheitlichen Interessen entgegenstehen. Die Missbrauchsgefahr ist bei einer längerfristigen, aber geordneten und kontrollierten Aufbewahrung nicht in erheblichem Masse grösser als bei kurzfristiger Konservierung im Hinblick auf eine konkrete Behandlung; zudem sind Samenzellen ohnehin jederzeit ohne grösseren Aufwand erhältlich. Schliesslich geht wohl auch der kantonale Gesetzgeber mit der Bestimmung von § 8 Abs. 2 GRM, wonach die Forschung an Keimzellen unter bestimmten Bedingungen zulässig ist, davon aus, dass Samenzellen grundsätzlich über eine Dauer von sieben Tagen hinaus konserviert werden dürfen. Die Aufbewahrung von eigenen Samenzellen im Hinblick auf eine spätere Verwendung - etwa in Anbetracht einer gefährlichen Berufsausübung oder einer Strahlenbehandlung wegen (Hoden-)Krebs - kann unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit mit solchen Gründen nicht untersagt werden.
Soweit das Verbot der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen und die Verhinderung von eigentlichen Samenbanken mit dem gesetzlichen Verbot der heterologen Insemination begründet wird, kann daran schon aufgrund der vorstehenden Erwägungen, mit denen die heterologe Insemination im Grundsatz zulässig erklärt wird (E. 6), nicht festgehalten werden. Die meisten behandelten Reproduktionsmethoden setzen die Aufbewahrung von Samenzellen weitgehend voraus. Schliesslich geht auch der Verfassungsgeber mit Art. 24novies Abs. 2 BV sinngemäss von der Zulässigkeit der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen aus.
Demnach lässt sich § 5 Abs. 1 GRM insoweit mit der persönlichen Freiheit nicht vereinbaren, als die Konservierung von Samenzellen auf die laufende ärztliche Behandlung und eine Höchstdauer von sieben Tagen beschränkt wird. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als begründet, und § 5 Abs. 1 GRM ist aufzuheben.
c) Dies bedeutet indessen nicht, dass eine derartige Hinterlegung von Samenzellen nicht gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise sowie im Hinblick auf eine spätere Verwendung unterworfen werden kann. Aus dem Bedürfnis nach einwandfreier Aufbewahrung, nach korrekter Kennzeichnung zur Verhinderung von Verwechslungen und nach Ausschluss einer grösseren Zahl von unerwünschten und unerkannten genetischen Verwandtschaften kann die Aufbewahrung bei einer zentralen Stelle wie etwa dem Kantonsspital vorgesehen werden. Ebensowenig ist es ausgeschlossen, die Konservierung auf eine bestimmte Dauer zu beschränken und die Verwendung von Samenzellen eines Verstorbenen zu verbieten (BGE 115 Ia 234 E. c S. 261 und S. 258; vgl. die nicht angefochtene Bestimmung von § 4 Abs. 2 lit. b GRM sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien, Ziff. 10 und 12). In diesem Rahmen kann auch dem Anliegen des kantonalen Gesetzgebers grundsätzlich Rechnung getragen werden, dass hinterlegte Samenzellen vom Hinterleger nur so lange verwendet werden dürfen, als dieser beim natürlichen Gang der Dinge zu einer Zeugung noch fähig wäre.
Es ist daher allenfalls Sache des Kantons, entsprechende ergänzende Vorschriften zu erlassen und die Bedingungen im einzelnen festzulegen.
10. Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde auch gegen § 5 Abs. 2 GRM, wonach die Konservierung von Eizellen und Embryonen verboten ist, und verlangen dessen Aufhebung. Für die folgende Behandlung ist zwischen der Aufbewahrung von Eizellen und derjenigen von Embryonen (unten E. 11) zu unterscheiden.
a) Die Beschwerdeführer bringen in dieser Hinsicht vor, es stelle eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar, dass der Frau die Konservierung von Eizellen in genereller Weise untersagt werde. Bereits die geforderte Zulassung der In-vitro-Fertilisation erfordere als Methode eine minimale Aufbewahrung von Eizellen. Es müsse der Frau auch erlaubt werden, Eizellen zu diagnostischen Zwecken untersuchen und entsprechend aufbewahren zu lassen. Auf dem Gebiete der Eizellengewinnung seien im übrigen in den letzten Jahren grosse Fortschritte erzielt worden; insbesondere sei es nunmehr möglich, der Frau ohne Vollnarkose ambulant Eizellen zu entnehmen. Zudem erfordere die nach § 8 Abs. 2 GRM im Grundsatz zugelassene Forschung ein Minimum an Konservierung gerade auch von Eizellen.
Demgegenüber betont der Grosse Rat die ungenügende Erprobung der Aufbewahrung von Eizellen auf längere Dauer. Er bringt vor, eine spätere Verwendung von eigenen Eizellen sei mit einem Aufbewahren von Samenzellen für eine Verwendung nach einer Strahlenbehandlung nicht vergleichbar; denn bei einer Bestrahlung der Frau würde auch die Gebärmutterfunktion beeinträchtigt, so dass sich die Aufbewahrung von eigenen Eizellen nicht als nützlich erweise. Die grosse Missbrauchsgefahr, welche mit der Gewinnung und längerfristigen Aufbewahrung von Eizellen begründet wird, lasse deren Verbot rechtfertigen.
b) Das Bundesgericht hat sich mit der Methode der Aufbewahrung von Eizellen und deren Zulässigkeit bzw. Beschränkbarkeit in seinem Präjudiz nicht näher auseinandergesetzt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 262 oben).
Es ist oben ausgeführt worden, dass die absoluten Verbote der IVF/ET und des GIFT als Methode vor der Verfassung nicht standzuhalten vermögen und diese Methoden daher, unter allenfalls einschränkenden Bedingungen, im Grundsatze zuzulassen sind. Diese Techniken setzen nun aber eine minimale Aufbewahrung von Eizellen geradezu voraus. Die entnommenen Eizellen müssen vor ihrer Verwendung für die IVF/ET und den GIFT behandelt werden. Es können nicht Eizellen entnommen und gewissermassen gleichzeitig in vitro befruchtet bzw. zusammen mit Samenzellen intratubar in die Gebärmutter eingefügt werden. Ein absolutes Aufbewahrungsverbot würde damit die als zulässig erachteten Methoden der IVF/ET und des GIFT verunmöglichen. Schon aus diesem Grunde steht das absolute Aufbewahrungsverbot mit der persönlichen Freiheit nicht im Einklang.
Dieser Schluss steht auch mit der neuen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV und deren Entstehungsgeschichte im Einklang. Es lassen sich daraus zwar keine direkten Hinweise zur Eizellenkonservierung entnehmen. Immerhin kann nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber ein solches Verbot hat erlassen wollen; vielmehr gingen die Räte, welche die Frage der Konservierung von Keimzellen vor allem im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einzelner Fortpflanzungshilfen berührten (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 590), im Grundsatz von der im einzelnen durch den Gesetzgeber zu umschreibenden Zulässigkeit aus.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Konservierung von Eizellen von Verfassungs wegen nicht in genereller Weise verboten werden kann. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als begründet, und die Worte "Eizellen und" sind aus § 5 Abs. 2 GRM zu streichen.
c) Die Zulassung der Eizellenkonservierung bedeutet nun aber nicht, dass diese nicht Einschränkungen unterstellt werden könnte. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber daher bis zum Erlass bundesrechtlicher Vorschriften unbenommen, die Bedingungen der Konservierung von Eizellen im Rahmen der vorstehenden Erwägungen durch kantonale Normen im einzelnen festzulegen. Angesichts der Aufhebung des absoluten Verbotes der Eizellenkonservierung wird sich der Grosse Rat auch dieser Frage erneut annehmen können. Dabei darf er den technischen Entwicklungsstand berücksichtigen; die Langzeitgefrierung von Eizellen gilt heute noch als ungenügende Methode, auch wenn in der Fachliteratur darauf hingewiesen wird, dass es schon verschiedentlich gelungen sei, unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Die Aufbewahrung von männlichen und weiblichen Keimzellen braucht nicht in derselben Weise geregelt zu werden, da sie sehr unterschiedliche Fragen aufwirft. Die Gewinnung von Samen- bzw. Eizellen ist verschieden und die medizinischen Möglichkeiten stossen auf grundlegende Unterschiede. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann daher nicht verlangt werden, dass die Konservierung für männliche bzw. weibliche Keimzellen in derselben Weise geordnet wird.
11. Die Beschwerdeführer fechten in diesem Zusammenhang überdies das generelle Verbot nach § 5 Abs. 2 GRM an, Embryonen aufzubewahren.
a) In prozessualer Hinsicht bringt der Grosse Rat vor, die Beschwerdeführer verlangten in ihrem Antrag zwar die Aufhebung der ganzen Bestimmung von § 5 Abs. 2 GRM inklusive des Verbotes der Konservierung von Embryonen. In der Beschwerdebegründung bezögen sie sich indessen in keiner Weise auf die Embryonenaufbewahrung und machten in dieser Hinsicht keine Verfassungsverletzung geltend, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne. Demgegenüber replizieren die Beschwerdeführer, die Begründung ergebe sich mindestens sinngemäss aus ihren Ausführungen zum Konservierungsverbot von Eizellen sowie aus ihrer Anfechtung des Verbotes der IVF/ET als solcher.
Es kann nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer trotz ihres Aufhebungsantrages nicht im einzelnen begründen, weshalb das Verbot der Embryonenkonservierung in seiner Gesamtheit gegen die Verfassung verstossen sollte. Ihr Antrag reicht damit tatsächlich über die abgegebene Beschwerdebegründung hinaus; soweit die Beschwerdeführer das Verbot einer langfristigen Konservierung von Embryonen anfechten, kann demnach auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Es ist andererseits aber auch zu beachten, dass die Beschwerdeführer das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit nachfolgendem Embryotransfer in zulässiger Weise angefochten haben; soweit diese Methode ein Mindestmass an Aufbewahrung von Embryonen voraussetzt, bezieht sich ihre Beschwerde auch auf § 5 Abs. 2 GRM. In diesem Rahmen ist demnach auf die Anfechtung des Embryonenkonservierungsverbotes einzutreten.
b) Nach den obenstehenden Erwägungen ist die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer verfassungsrechtlich im Grundsatze zuzulassen. Bei der Anwendung dieser Methode werden operativ gewonnene Eizellen der Frau ausserhalb ihres Körpers mit Spermien befruchtet; hernach werden die sich entwickelnden Embryonen der Frau eingepflanzt. Ein solches Vorgehen erfordert ein minimales Aufbewahren der auf diese Weise entstandenen Embryonen. Soweit mit § 5 Abs. 2 GRM schon ein derartiges Aufbewahren untersagt werden sollte, hält die Bestimmung vor der persönlichen Freiheit nicht stand. Diese Betrachtung wird bestärkt durch Art. 24novies BV und dessen Entstehungsgeschichte. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich erlaubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embryonen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen.
Die Aufbewahrung von Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit überzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gelte. Diesem Bedürfnis könne nicht nur mit einem als unverhältnismässig betrachteten absoluten Verbot entsprochen werden; denkbar sei auch eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet und alle so entstandenen Embryonen der Frau unmittelbar eingepflanzt werden (BGE 115 Ia 234 S. 264 f.). - Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Fassung setzte sich im Nationalrat gegenüber einem absoluten Verbot der IVF/ET überhaupt und einer weitergehenden Konservierungsmöglichkeit von Embryonen durch (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung); vgl. beispielsweise auch die Voten zugunsten einer weitergehenden Konservierung a.a.O., S. 610 f.). Der Ständerat ist dem nach erneuter Diskussion gefolgt (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion mit abweichenden Voten, S. 453 f.) und 457 (Abstimmung)). Die damit verbundene Beschränkung hat als Rahmenbedingung auch für die kantonale Gesetzgebung Gültigkeit.
Diese Überlegungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet. - Soweit lediglich die Aufbewahrung von Embryonen bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper in Frage steht, ist sie in Anbetracht der Zulässigkeit der IVF/ET zu gestatten. Das Verbot der Konservierung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM lässt sich in diesem Sinne verfassungskonform interpretieren. Einer förmlichen Aufhebung bedarf es hierfür nicht.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf das Verbot der Aufbewahrung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.
c) Anlässlich der ständerätlichen Beratung der nunmehr in Kraft stehenden Vorgabe von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV ist unter Berufung auf die angehörten Experten über die verschiedenen Entwicklungsstadien eines Embryos berichtet worden: Nach dem Zusammenbringen von Samen- und Eizellen bildet sich vorerst das sog. Vorkernstadium heraus. Erst kurz danach findet die eigentliche Kernverschmelzung statt und kommt es zur Heranbildung des Präembryos oder der Zygote. Der Embryo wächst hernach durch Zellteilung weiter und beginnt, die Organe zu entwickeln (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; P. SPRUMONT, Keimbildung, Befruchtung und Keimentwicklung, in: Reproduktionsmedizin und Gentechnologie, herausgegeben von Hj. Müller, Basel und Stuttgart 1987, S. 10 ff.; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 1 ff. zu § 8, S. 247 ff. und Fussnote auf S. 273 sowie Glossar S. 289 ff.). Die Auffassung darüber und die Terminologie scheint in der Wissenschaft allerdings nicht unumstritten zu sein, und es wird teilweise darauf hingewiesen, dass zwischen dem Stadium des Embryos oder Präembryos und dem Vorkernstadium keine straffe, kategoriale Unterscheidung getroffen werden könne (Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; zur Terminologie vgl. auch ANTOINE SUAREZ, Ist der menschliche Embryo eine Person? - Ein rationaler Beweis, in: Schweizerische Ärztezeitung 69/1988 S. 1030).
Entsprechend diesen Entwicklungsstufen ist in den Eidgenössischen Räten die Meinung vertreten worden, dass eine Kryokonservierung von befruchteten Eizellen im Vorkernstadium zugelassen werden sollte, wenn bei dieser Methode Missbräuche ausgeschlossen seien. Von wissenschaftlicher Seite her wird darauf hingewiesen, dass eine derartige Aufbewahrung von Eizellen im Vorkernstadium leichter zu bewerkstelligen sei als eine Kryokonservierung von unbefruchteten Eizellen (vgl. insbes. Amtl.Bull. SR 1991 452 und 456; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 und 22 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167 f.).
Wie es sich mit dieser differenzierenden Betrachtungsweise und dem Verbot der Aufbewahrung von Embryonen im Sinne von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV und von § 5 Abs. 2 GRM verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers (auf eidgenössischer und vorerst auch kantonaler Stufe), entsprechende präzisierende Regeln zu erlassen, so dass darauf nicht näher eingegangen zu werden braucht.
12. § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes schreibt vor, dass lebende Embryonen, Föten oder Teile davon nicht zu Forschungszwecken verwendet werden dürfen.
a) Die Beschwerdeführer machen in bezug auf § 8 Abs. 1 GRM geltend, Einschränkungen der Forschung an lebenden Embryonen und Föten liessen sich, wie bei der Forschung am Menschen schlechthin, nur insofern rechtfertigen, als Gesundheit und Leben bzw. Entwicklungsfähigkeit auf dem Spiele stünden. Werde das Forschungsverbot ausschliesslich mit dem Schutz des werdenden menschlichen Lebens begründet, sei das generelle Verbot nach § 8 Abs. 1 GRM unverhältnismässig. Die verfahrensbegleitende Beobachtung des Embryos, welche ebenfalls als Forschung zu bezeichnen sei, müsse vielmehr zulässig bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen andererseits, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche, d.h. die sogenannte verbrauchende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. Da das generelle Forschungsverbot vom Grossen Rat aber ausschliesslich gesellschaftspolitisch begründet sei, erweise es sich als verfassungsrechtlich unzulässiger Versuch der Forschungszensur. - Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Streichung der in § 8 Abs. 1 GRM enthaltenen Wendung "oder Teile davon". Unter Teilen von lebenden Embryonen und Föten könnten nur Zellen oder Gewebe verstanden werden, die nicht selbständig lebensfähig seien. Solche Zellen und Gewebe würden z.B. bei der Fruchtwasserpunktion (Amniozentese) zwecks Diagnostizierung von Mongolismus gewonnen, ferner bei der Chorionzottenbiopsie und bei der Nabelschnurpunktion (Chordozentese). Warum an solchen Zellen und Geweben Forschung generell verboten werden müsse, sei nicht ersichtlich. - Die Methoden der pränatalen Diagnostik sind nach der Auffassung der Beschwerdeführer im angefochtenen Gesetz zudem nicht geregelt. Das gehe aus § 1 desselben hervor. Verboten seien nach dem Gesagten lediglich Eingriffe zu Forschungszwecken, die auf eine Instrumentalisierung menschlichen Lebens hinausliefen.
Demgegenüber legt der Grosse Rat in seiner Beschwerdeantwort dar, das Bundesgericht habe in BGE 115 Ia 234 lediglich das Verbot der Forschung an Keimzellen für unzulässig erklärt. Ferner habe es durchblicken lassen, dass es die Forschung an Embryonen wegen schwerwiegender Gefahren und Missbrauchsmöglichkeiten für unzulässig halte. Für ein Verbot der Embryonenforschung sprächen gewichtige Interessen. Zulässigkeit und Sinn einer solchen Forschung seien im übrigen höchst umstritten, wie sich insbesondere aus dem Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin (BBl 1989 III 1029, insbes. 1131 ff.) und den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften von 1985 (BBl 1987 III 1210 Ziff. 7 und 8) ergebe. - In bezug auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer bringt der Grosse Rat vor, § 8 Abs. 1 GRM bezwecke in erster Linie, Forschung am Embryo oder Teilen hievon zu verhindern, die mit dessen Integrität nicht zu vereinbaren sei und auf eine blosse Instrumentalisierung menschlichen Lebens zu Forschungszwecken hinauslaufe, wie durch das Wort "verwendet" deutlich gemacht werde. Diese Gefahr bestehe auch bei der "Verwendung" eines Teils des lebenden Embryos.
b) Vorerst ist im Zusammenhang mit der Anfechtung des Forschungsverbotes zu prüfen, auf welches Verfassungsrecht sich die Beschwerdeführer mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde berufen können.
Im Jahre 1989 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Wissenschafts- oder Forschungsfreiheit als Garantie eines unantastbaren schöpferischen Kerns wissenschaftlicher Erkenntnis und Lehre sowie zur Bewahrung der geistigen und methodischen Unabhängigkeit der Forschung im Sinne eines ungeschriebenen, eigenständigen Verfassungsrechts anzuerkennen ist. Es genügte damals, entsprechende Teilgehalte an bestehende geschriebene oder ungeschriebene Grundrechte anzuknüpfen. Hierfür fiel einerseits die Meinungsfreiheit in dem Sinne in Betracht, sich mittels Forschung eine Meinung über Sachverhalte zu bilden und diese später allenfalls zu verbreiten; andererseits ging das Bundesgericht davon aus, dass die Forschung, verstanden als Methode zur Vertiefung und Mehrung der Erkenntnisse, unmittelbar der Selbstverwirklichung des Menschen dienen und insofern der persönlichen Freiheit zugeordnet werden könne (BGE 115 Ia 234 S. 268 f.).
Die Frage nach einer ausdrücklichen Anerkennung der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit braucht auch im vorliegenden Fall, der sich nicht wesentlich von der Konstellation bei der Anfechtung der st. gallischen Fortpflanzungsregelung unterscheidet, nicht abschliessend entschieden zu werden. Es genügt auch hier, wenn sich die in Lehre und Forschung tätigen Beschwerdeführer im dargelegten Sinne auf die Meinungsfreiheit und die persönliche Freiheit berufen können. Ob sie darüber hinaus auch in der Handels- und Gewerbefreiheit betroffen sind, kann offengelassen werden.
c) Der so verstandene Freiraum kann nicht unbeschränkt gelten und unterliegt wie bei anderen Grundrechten der Einschränkung, soweit eine solche im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Schranken ergeben sich in allgemeiner Weise auf den Gebieten des Straf- und Polizeirechts sowie des Persönlichkeitsrechts, deren Normen dem ebenfalls verfassungsrechtlichen Schutz von Rechtspositionen dienen. Besonders problematisch erweist sich die Forschungsfreiheit auf dem Gebiete der medizinischen Biologie, wo elementare Verfassungsziele und die Menschenwürde entgegenstehen können (BGE 115 Ia 234 S. 269 f.). - Im folgenden ist zu prüfen, ob das in § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes enthaltene Forschungsverbot im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
d) Im Zusammenhang mit der Prüfung der st. gallischen Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin brauchte das Bundesgericht zur Forschung an Embryonen und Föten nicht Stellung zu nehmen und konnte sich mit dem Hinweis begnügen, dass eine solche Forschung sowie die Veränderung des Erbgutes die Möglichkeit zu bedeutenden Gefahren und Missbräuchen eröffnen könnten. An anderer Stelle hat es ausgeführt, dass mit der Befruchtung einer Eizelle eine menschliche Identität determiniert sei und demnach das Schicksal des Embryos in vitro der Rechtsgemeinschaft nicht gleichgültig sein könne (BGE 115 Ia 234 S. 264). Dieses Grundanliegen hat auch für die Frage der Forschung am Embryo Gültigkeit.
Die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin hat sich in ihrem Bericht eingehend auch mit der Forschung und insbesondere der Frage nach der Zulässigkeit und den Bedingungen der Forschung am Embryo in vitro als zentralem Thema auseinandergesetzt. Einerseits hat sie den Eigenwert des menschlichen Lebens schon im Embryonalstadium betont und darauf hingewiesen, dass Forschung am keimenden Leben als entwürdigende Instrumentalisierung menschlichen Lebens empfunden werde und die grundsätzliche Zulassung der Forschung alles Bestreben, keine überzähligen Embryonen entstehen zu lassen, faktisch zunichte mache. Auf der andern Seite möge es hochrangige Forschungsziele geben, die eine Forschung am Embryo in vitro rechtfertigen könnten; immerhin seien bisher keine relevanten Forschungsziele bekanntgeworden, welche die Forschung am Embryo in vitro unerlässlich machten (BBl 1989 III 1029, 1131 ff.).
Unter allgemeinen Gesichtspunkten ist schliesslich auf die neue Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV hinzuweisen. Nach dessen Abs. 1 ist der Mensch und seine Umwelt gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt. Als materielle Vorgabe für die Gesetzgebung nennt Abs. 2 den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sollen unzulässig sein (lit. a). Diese verfassungsrechtlichen Leitlinien haben Auswirkungen auch auf die Frage der Zulässigkeit der Forschung an Embryonen.
e) Die sogenannte verbrauchende Forschung, bei der das Embryo in vitro "verbraucht" wird und keine Chance zum Weiterleben hat, ist bereits von der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin abgelehnt worden (BBl 1989 III 1029, 1132). In der parlamentarischen Beratung ist darauf hingewiesen worden, die Forschungsfreiheit sei nicht grenzenlos und es sei klar auszuschliessen, dass Embryonen zu Forschungszwecken erzeugt würden (Amtl.Bull. SR 1990 478 und 1991 451). Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch selber, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche oder zerstörende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. In dieser Hinsicht erweist sich die Bestimmung von § 8 Abs. 1 GRM in Anbetracht der obenstehenden Ausführungen als verfassungsmässig. Das gilt auch für die Forschung an Teilen von lebenden Embryonen oder Föten, soweit die Herauslösung von solchen gesundheitsschädigende oder zerstörende Wirkung zeitigt. Weitere Grenzen ergeben sich ferner aus den in § 8 Abs. 3 GRM enthaltenen, nicht selbständig angefochtenen Verboten. Schliesslich kann auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften für die ärztlich-assistierte Fortpflanzung hingewiesen werden, nach welchen menschliche Embryonen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden dürfen (Ziff. 11).
Demgegenüber erscheint die Forschung an Embryonen und Föten in einem andern Lichte, soweit es sich um deren Beobachtung bzw. um Forschungsuntersuchung handelt. Die Beobachtung und das Verfolgen der Entwicklung eines Embryos in vitro, welche bereits als Forschung bezeichnet werden können, dienen dessen Gesunderhaltung und können darauf abzielen, bessere Bedingungen für die Entwicklung zu schaffen. Eine solche Tätigkeit ist mit der Würde des Menschen, welche schon dem Embryo in vitro zukommt, durchaus vereinbar (vgl. Art. 24novies Abs. 1 und Abs. 2 BV). Bei solchen Vorgängen wird die heranwachsende Frucht nicht "verbraucht" und nicht in unwürdiger Weise instrumentalisiert. In diesem Rahmen steht einer Forschung an lebenden Embryonen oder Föten aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegen.
Was die von den Beschwerdeführern ausdrücklich erwähnten Techniken der pränatalen Diagnose betrifft, so werden diese vom Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen nach der Umschreibung des Geltungsbereichs in § 1 nicht erfasst. Im übrigen kann man bei den Zell- und Gewebeentnahmen, die bei der Anwendung der genannten Methoden der pränatalen Diagnostik erfolgen, nicht von lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon im Sinne von § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes sprechen.
f) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Forschungsverbot an lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon vor der Verfassung standhält. Soweit hingegen eine begleitende oder beobachtende Forschung erfolgen soll, kann dem aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegengehalten werden. § 8 Abs. 2 GRM ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf § 8 Abs. 2 GRM im Sinne der Erwägungen abzuweisen. (...)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Das Gesetz des Kantons Basel-Stadt vom 18. Oktober 1990 betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen wird im Sinne der Erwägungen in folgendem Umfang aufgehoben:
- § 4 Abs. 2 lit. a
- § 4 Abs. 2 lit. c
- § 4 Abs. 2 lit. d
- § 4 Abs. 2 lit. e
- § 5 Abs. 1
- in § 5 Abs. 2 die Worte "Eizellen und"
Im übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Procreazione medicalmente assistita (inseminazione artificiale, fecondazione in vitro con trasferimento di embrioni, trasferimento nelle tube di gameti, conservazione di gameti e di embrioni); legge del Canton Basilea-Città sulla medicina della riproduzione umana (abbreviazione in lingua tedesca: GRM); libertà personale, libertà della ricerca, art. 31 Cost., art. 8 e 12 CEDU. 1. Considerazioni generali sulla procreazione assistita; indicazioni sull'evoluzione dal 1989; genesi dell'art. 24novies Cost. (consid. 4).
2. Limitare l'accesso alle tecniche di procreazione artificiale mette in causa la libertà personale; portata dell'art. 24novies Cost.; questione lasciata indecisa in merito alle garanzie offerte dall'art. 8 CEDU in relazione con l'art. 12 CEDU (consid. 5).
3. La libertà personale esclude una proibizione generale dell'inseminazione artificiale eterologa, così come prevista dal § 4 cpv. 2 lett. a GRM (consid. 6a-6d); limitazioni dell'inseminazione artificiale eterologa (consid. 6e).
4. La proibizione generale della fecondazione in vitro con trasferimento di embrioni (FIVETE), prevista dal § 4 cpv. 2 lett. d ed e GRM, non è compatibile con la libertà personale (consid. 7a-7d); limitazioni nell'impiego del metodo FIVETE (consid. 7e).
5. Annullamento della proibizione del metodo di trasferimento nelle tube di gameti (abbreviazione inglese: GIFT), prevista dal § 4 cpv. 2 lett. c GRM (consid. 8).
6. La proibizione giusta il § 5 cpv. 1 GRM di conservare sperma per una durata di trattamento superiore a sette giorni, è contraria alla libertà personale; restrizioni in materia di conservazione (consid. 9).
7. Nella misura in cui esso proibisce la conservazione di ovuli, il § 5 cpv. 2 GRM è contrario alla libertà personale (consid. 10).
8. La proibizione di conservare embrioni, giusta il § 5 cpv. 2 GRM, può, per ciò che concerne le esigenze legate all'impiego del metodo FIVETE, essere interpretata in maniera conforme alla Costituzione (consid. 11).
9. Necessita riconoscere la libertà della ricerca come un diritto costituzionale non scritto? Questione lasciata indecisa. La proibizione di utilizzare per la ricerca embrioni o feti viventi, così come parti di questi, può essere interpretata in maniera conforme alla Costituzione, nella misura in cui è ammesso procedere all'osservazione di questi embrioni e feti e all'esame del loro sviluppo (consid. 12). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,030 | 119 Ia 505 | 119 Ia 505
Erwägungen ab Seite 506
Dai considerandi:
3. Nel merito il ricorrente, oltre alla violazione degli art. 4 e 36 Cost., fa valere la lesione dell'art. 8 CEDU, che garantisce ad ogni persona il diritto al rispetto della propria corrispondenza e dell'art. 10 CEDU che sancisce la libertà d'espressione, nella misura in cui essa permette di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche. In concreto, le censure riguardano le condizioni poste per corrispondere con persone al di fuori del penitenziario. Tuttavia, l'esercizio abusivo di questo diritto non è protetto dall'art. 8 CEDU (DTF 118 Ia 87 consid. 3p). Anche il diritto costituzionale non scritto, nella misura in cui sancisce la libertà d'espressione, non si oppone a che tale diritto sia limitato quantitativamente o qualitativamente per ragioni riconducibili al buon andamento del penitenziario, alla sicurezza di terzi o all'interesse stesso del detenuto.
a) Come invocate dal ricorrente, le garanzie sono quelle che il diritto costituzionale non scritto offre ad ogni persona, nella misura in cui consacra la libertà personale (DTF 117 Ia 30 consid. 5a, DTF 116 Ia 151 consid. 3) e la libertà d'espressione (DTF 113 Ia 316 consid. 4b); il diritto al rispetto della corrispondenza rientra nel diritto alla libertà d'espressione. Il Tribunale federale considera le norme convenzionali invocate dal ricorrente (art. 8 e 10 CEDU) ai fini dell'interpretazione e dell'applicazione delle citate libertà nella misura in cui esse contribuiscono a concretarle; in quest'ambito, le garanzie convenzionali non vanno però oltre quelle offerte dal diritto costituzionale non scritto (DTF 119 Ia 73 consid. 3a, DTF 117 Ia 466 consid. 2a, 477 consid. 3b). Il ricorrente fa valere anche una lesione dell'art. 4 Cost., cui sembra attribuire un contenuto analogo alle predette norme, ragione per cui tale critica va esaminata nell'ambito di quella relativa alla libertà personale (DTF 116 Ia 422 consid. 1b). Del tutto priva di motivazione e quindi irricevibile è invece la censura di lesione dell'art. 36 Cost., concernente il monopolio e il segreto postale. Lo stesso vale per l'accenno alla mancata separazione degli stabilimenti di pena nel Cantone Ticino.
b) Giusta gli art. 8 cpv. 2 et 10 cpv. 2 CEDU, come anche secondo il diritto costituzionale non scritto (DTF 117 Ia 479 consid. 3d), un'ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione è ammessa soltanto se è prevista dalla legge. Non è necessario che si tratti di una legge in senso formale: è sufficiente una legge in senso materiale, come un'ordinanza o un regolamento (DTF 117 Ia 469 consid. 3 e rinvii). Il ricorrente non contesta l'esistenza di una sufficiente base legale (art. 23 del regolamento ticinese sull'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza per gli adulti del 23 novembre 1978 [REP] e art. 83 del regolamento del penitenziario di stato del Cantone Ticino del 24 giugno 1982 [RPCT]; cfr. al riguardo la sentenza 24 gennaio 1992 concernente il ricorrente, consid. 3b/aa, pubblicata in RDAT II 1992 n. 23, cui, per brevità, si rinvia). Inoltre, un'ingerenza nel diritto costituzionale non scritto della libertà d'espressione è ammissibile soltanto se corrisponde all'interesse pubblico e se rispetta il principio della proporzionalità (cfr. al riguardo la circostanziata DTF 119 Ia 71 cui si può fare riferimento). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che un certo controllo della corrispondenza dei detenuti è consigliabile e non è di per sé contrario alla Convenzione, avendo riguardo alle esigenze normali e ragionevoli della detenzione; l'ingerenza che ne deriva non dev'essere però eccessiva rispetto allo scopo legittimo perseguito (sentenza 25 marzo 1983 in re Silver e altri, Publications de la Cour, Serie A, Vol. 61, par. 98 e sentenza 25 febbraio 1992 in re Pfeifer e Plankl, Serie A, Vol. 227, par. 46; DTF 117 Ia 466 seg. con riferimento alla sentenza in re Schönenberger e Durmaz). Essa ha precisato che per determinare in modo generale il grado di tolleranza di un simile controllo non bisogna comunque dimenticare che la possibilità di scrivere e di ricevere lettere rappresenta, a volte, per il detenuto, il solo legame con il mondo esterno (sentenza 25 marzo 1992 in re Campbell, Serie A, Vol. 233, par. 45).
Nella sentenza Silver si poneva la questione di sapere se fosse compatibile con l'art. 8 CEDU non trasmettere lettere di detenuti nelle quali l'amministrazione del carcere veniva criticata in modo sconveniente e offensivo. La Corte europea ha stabilito che ciò non era sufficiente per trattenere la corrispondenza. Infatti, l'intercettazione di lettere private contenenti termini volutamente denigratori nei confronti delle autorità non era "necessaria in una società democratica" (art. 8 cpv. 2 CEDU). Per contro, una siffatta misura è lecita ove l'estensore della missiva minacci di ricorrere alla violenza. In tal caso la non trasmissione è stata ritenuta necessaria per assicurare l'ordine e la prevenzione dei reati (par. 64, 97, 99c e 103). Identiche considerazioni valgono anche riguardo all'apertura, da parte delle autorità carcerarie, della posta dei detenuti. Infine, anche se la censura di alcuni passi costituisce sicuramente un'ingerenza meno grave, essa deve rispettare comunque il principio della proporzionalità (sentenza in re Pfeifer e Plankl, citata, par. 47).
c) Anche il Tribunale federale, come la Corte europea, dovendo decidere quando una lettera di un detenuto possa essere trattenuta a causa del suo contenuto sconveniente, s'ispira a un'interpretazione restrittiva della nozione di sconvenienza. Ne ammette la sussistenza solo quando le missive sono atte a compromettere lo scopo della detenzione o l'ordine del carcere (al riguardo DTF 119 Ia 75 seg. consid. 3c con riferimento a certe riserve espresse dalla dottrina).
d) Per quanto concerne l'apertura e la lettura della corrispondenza di un detenuto con il suo legale, la Corte europea ha avuto occasione di osservare che il limite tra posta relativa a un procedimento previsto o in corso e quella di carattere generale solleva difficoltà particolari e che la corrispondenza con un avvocato può concernere questioni non aventi, o quasi, alcun legame con una causa. La Corte ha quindi sottolineato che non vedeva alcuna ragione di distinguere tra le diverse categorie di corrispondenza con avvocati: quale che sia la finalità, esse riguardano argomenti di natura confidenziale e privata. Ha quindi stabilito che, di massima, tali missive godono di uno stato privilegiato in virtù dell'art. 8 CEDU. Ne segue che le autorità carcerarie possono aprire la lettera di un avvocato a un detenuto se hanno motivi plausibili per pensare che vi figuri un elemento illecito non rilevato dai normali mezzi di segnalazione. Tuttavia, esse devono aprirla senza leggerla e vi è ragione di fornire garanzie appropriate per impedirne la lettura, come per esempio l'apertura della busta in presenza del detenuto. In particolare, la lettura della posta di un detenuto destinata a/o proveniente da un avvocato, dovrebbe essere autorizzata solo in casi eccezionali. Ciò può essere il caso quando le autorità abbiano motivo di credere a un abuso del privilegio, quando il contenuto della lettera minacci la sicurezza dell'istituto di pena o quella altrui o rivesta un carattere delittuoso in altro modo. La "plausibilità" dei motivi dipenderà dall'insieme delle circostanze, ma essa presuppone fatti o informazioni tendenti a persuadere un osservatore obiettivo che si abusa della via privilegiata di comunicazione (sentenza in re Campbell, citata, par. 48; cfr. tuttavia l'opinione in parte dissenziente del giudice Sir John Freeland secondo il quale la creazione di due categorie separate di corrispondenza sarebbe conforme alla precedente prassi ed esatta).
4. Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che il Direttore del penitenziario avrebbe abusato, a due riprese, del surriferito potere di controllo.
a) Il primo caso riguarda la decisione di non spedire - in busta chiusa - una lettera indirizzata a un avvocato, professore universitario, nel caso in cui il ricorrente non avesse dimostrato, tramite un documento, che questo legale lo rappresentava in una procedura giudiziaria o amministrativa; in caso contrario la busta sarebbe stata spedita, ma solo dopo essere stata aperta e controllata. In concreto occorre osservare che le autorità cantonali non hanno sostenuto e dimostrato che la trasmissione di tale lettera avrebbe gravemente turbato l'ordine interno o compromesso procedure penali in corso o minacciato la sicurezza di terzi o che la non trasmissione sarebbe stata giustificata da altri motivi di sicurezza; né è stato affermato che tale misura fosse opportuna per l'interesse stesso del detenuto, come richiesto dalla normativa cantonale (art. 23 REP e 83 RPCT). Si deve quindi constatare che non vi erano motivi sufficienti per limitare, in condizioni ordinarie, le libertà di cui il ricorrente fruisce nonostante la sua detenzione. Nella fattispecie, la necessità di rispettare la confidenzialità che attiene alle relazioni avvocato-cliente prevale sulla semplice eventualità di abuso, ipotesi del resto neppure prospettata nella presente fattispecie. Inoltre, anche nel caso in cui la lettera fosse indirizzata al legale non tanto come avvocato ma come professore universitario, non è stato fatto valere alcun motivo che, eventualmente, avrebbe potuto giustificarne la mancata trasmissione. La contestata misura non era quindi necessaria (cfr. sentenza 30 agosto 1990 in re McCallum, Serie A, Vol. 183, par. 55 e 56).
b) La seconda fattispecie concerne la mancata trasmissione di sei lettere, rimandate al ricorrente affinché questi togliesse due paragrafi - ritenuti lesivi dell'onore del Direttore del penitenziario - dalle copie di un reclamo allegato a cinque delle sei missive. In tale ambito occorre rilevare che le parti non hanno prodotto al Tribunale federale le lettere in questione, due delle quali sono state successivamente spedite dopo essere state censurate. Di conseguenza non è possibile stabilire se il tenore delle critiche contenutevi era sconveniente e denigratorio al punto tale da giustificarne la non trasmissione; non è quindi possibile determinare se, nel caso in esame, le autorità cantonali hanno disatteso o meno i principi appena esposti (cfr. DTF 119 Ia 71). | it | Art. 8 und 10 EMRK: Nichtweiterleitung der an Dritte und an einen Anwalt gerichteten Briefe eines Gefangenen. Beschränkungen des Briefverkehrs und des Anspruchs auf freie Meinungsäusserung. Nichtweiterleitung der an einen Dritten gerichteten Briefe eines Gefangenen mit ungehörigen und beleidigenden Äusserungen über die Behörde (E. 3b und c).
Die Nichtweiterleitung eines an einen Anwalt adressierten Briefes des Gefangenen verstösst im vorliegenden Fall gegen die ausdrückliche Gewährleistung derartigen Briefverkehrs in Art. 8 EMRK. Das Interesse am Schutz des Privatgeheimnisses geht in der Regel der blossen Möglichkeit eines möglichen Missbrauchs vor (E. 3d und 4a). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,031 | 119 Ia 505 | 119 Ia 505
Erwägungen ab Seite 506
Dai considerandi:
3. Nel merito il ricorrente, oltre alla violazione degli art. 4 e 36 Cost., fa valere la lesione dell'art. 8 CEDU, che garantisce ad ogni persona il diritto al rispetto della propria corrispondenza e dell'art. 10 CEDU che sancisce la libertà d'espressione, nella misura in cui essa permette di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche. In concreto, le censure riguardano le condizioni poste per corrispondere con persone al di fuori del penitenziario. Tuttavia, l'esercizio abusivo di questo diritto non è protetto dall'art. 8 CEDU (DTF 118 Ia 87 consid. 3p). Anche il diritto costituzionale non scritto, nella misura in cui sancisce la libertà d'espressione, non si oppone a che tale diritto sia limitato quantitativamente o qualitativamente per ragioni riconducibili al buon andamento del penitenziario, alla sicurezza di terzi o all'interesse stesso del detenuto.
a) Come invocate dal ricorrente, le garanzie sono quelle che il diritto costituzionale non scritto offre ad ogni persona, nella misura in cui consacra la libertà personale (DTF 117 Ia 30 consid. 5a, DTF 116 Ia 151 consid. 3) e la libertà d'espressione (DTF 113 Ia 316 consid. 4b); il diritto al rispetto della corrispondenza rientra nel diritto alla libertà d'espressione. Il Tribunale federale considera le norme convenzionali invocate dal ricorrente (art. 8 e 10 CEDU) ai fini dell'interpretazione e dell'applicazione delle citate libertà nella misura in cui esse contribuiscono a concretarle; in quest'ambito, le garanzie convenzionali non vanno però oltre quelle offerte dal diritto costituzionale non scritto (DTF 119 Ia 73 consid. 3a, DTF 117 Ia 466 consid. 2a, 477 consid. 3b). Il ricorrente fa valere anche una lesione dell'art. 4 Cost., cui sembra attribuire un contenuto analogo alle predette norme, ragione per cui tale critica va esaminata nell'ambito di quella relativa alla libertà personale (DTF 116 Ia 422 consid. 1b). Del tutto priva di motivazione e quindi irricevibile è invece la censura di lesione dell'art. 36 Cost., concernente il monopolio e il segreto postale. Lo stesso vale per l'accenno alla mancata separazione degli stabilimenti di pena nel Cantone Ticino.
b) Giusta gli art. 8 cpv. 2 et 10 cpv. 2 CEDU, come anche secondo il diritto costituzionale non scritto (DTF 117 Ia 479 consid. 3d), un'ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione è ammessa soltanto se è prevista dalla legge. Non è necessario che si tratti di una legge in senso formale: è sufficiente una legge in senso materiale, come un'ordinanza o un regolamento (DTF 117 Ia 469 consid. 3 e rinvii). Il ricorrente non contesta l'esistenza di una sufficiente base legale (art. 23 del regolamento ticinese sull'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza per gli adulti del 23 novembre 1978 [REP] e art. 83 del regolamento del penitenziario di stato del Cantone Ticino del 24 giugno 1982 [RPCT]; cfr. al riguardo la sentenza 24 gennaio 1992 concernente il ricorrente, consid. 3b/aa, pubblicata in RDAT II 1992 n. 23, cui, per brevità, si rinvia). Inoltre, un'ingerenza nel diritto costituzionale non scritto della libertà d'espressione è ammissibile soltanto se corrisponde all'interesse pubblico e se rispetta il principio della proporzionalità (cfr. al riguardo la circostanziata DTF 119 Ia 71 cui si può fare riferimento). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che un certo controllo della corrispondenza dei detenuti è consigliabile e non è di per sé contrario alla Convenzione, avendo riguardo alle esigenze normali e ragionevoli della detenzione; l'ingerenza che ne deriva non dev'essere però eccessiva rispetto allo scopo legittimo perseguito (sentenza 25 marzo 1983 in re Silver e altri, Publications de la Cour, Serie A, Vol. 61, par. 98 e sentenza 25 febbraio 1992 in re Pfeifer e Plankl, Serie A, Vol. 227, par. 46; DTF 117 Ia 466 seg. con riferimento alla sentenza in re Schönenberger e Durmaz). Essa ha precisato che per determinare in modo generale il grado di tolleranza di un simile controllo non bisogna comunque dimenticare che la possibilità di scrivere e di ricevere lettere rappresenta, a volte, per il detenuto, il solo legame con il mondo esterno (sentenza 25 marzo 1992 in re Campbell, Serie A, Vol. 233, par. 45).
Nella sentenza Silver si poneva la questione di sapere se fosse compatibile con l'art. 8 CEDU non trasmettere lettere di detenuti nelle quali l'amministrazione del carcere veniva criticata in modo sconveniente e offensivo. La Corte europea ha stabilito che ciò non era sufficiente per trattenere la corrispondenza. Infatti, l'intercettazione di lettere private contenenti termini volutamente denigratori nei confronti delle autorità non era "necessaria in una società democratica" (art. 8 cpv. 2 CEDU). Per contro, una siffatta misura è lecita ove l'estensore della missiva minacci di ricorrere alla violenza. In tal caso la non trasmissione è stata ritenuta necessaria per assicurare l'ordine e la prevenzione dei reati (par. 64, 97, 99c e 103). Identiche considerazioni valgono anche riguardo all'apertura, da parte delle autorità carcerarie, della posta dei detenuti. Infine, anche se la censura di alcuni passi costituisce sicuramente un'ingerenza meno grave, essa deve rispettare comunque il principio della proporzionalità (sentenza in re Pfeifer e Plankl, citata, par. 47).
c) Anche il Tribunale federale, come la Corte europea, dovendo decidere quando una lettera di un detenuto possa essere trattenuta a causa del suo contenuto sconveniente, s'ispira a un'interpretazione restrittiva della nozione di sconvenienza. Ne ammette la sussistenza solo quando le missive sono atte a compromettere lo scopo della detenzione o l'ordine del carcere (al riguardo DTF 119 Ia 75 seg. consid. 3c con riferimento a certe riserve espresse dalla dottrina).
d) Per quanto concerne l'apertura e la lettura della corrispondenza di un detenuto con il suo legale, la Corte europea ha avuto occasione di osservare che il limite tra posta relativa a un procedimento previsto o in corso e quella di carattere generale solleva difficoltà particolari e che la corrispondenza con un avvocato può concernere questioni non aventi, o quasi, alcun legame con una causa. La Corte ha quindi sottolineato che non vedeva alcuna ragione di distinguere tra le diverse categorie di corrispondenza con avvocati: quale che sia la finalità, esse riguardano argomenti di natura confidenziale e privata. Ha quindi stabilito che, di massima, tali missive godono di uno stato privilegiato in virtù dell'art. 8 CEDU. Ne segue che le autorità carcerarie possono aprire la lettera di un avvocato a un detenuto se hanno motivi plausibili per pensare che vi figuri un elemento illecito non rilevato dai normali mezzi di segnalazione. Tuttavia, esse devono aprirla senza leggerla e vi è ragione di fornire garanzie appropriate per impedirne la lettura, come per esempio l'apertura della busta in presenza del detenuto. In particolare, la lettura della posta di un detenuto destinata a/o proveniente da un avvocato, dovrebbe essere autorizzata solo in casi eccezionali. Ciò può essere il caso quando le autorità abbiano motivo di credere a un abuso del privilegio, quando il contenuto della lettera minacci la sicurezza dell'istituto di pena o quella altrui o rivesta un carattere delittuoso in altro modo. La "plausibilità" dei motivi dipenderà dall'insieme delle circostanze, ma essa presuppone fatti o informazioni tendenti a persuadere un osservatore obiettivo che si abusa della via privilegiata di comunicazione (sentenza in re Campbell, citata, par. 48; cfr. tuttavia l'opinione in parte dissenziente del giudice Sir John Freeland secondo il quale la creazione di due categorie separate di corrispondenza sarebbe conforme alla precedente prassi ed esatta).
4. Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che il Direttore del penitenziario avrebbe abusato, a due riprese, del surriferito potere di controllo.
a) Il primo caso riguarda la decisione di non spedire - in busta chiusa - una lettera indirizzata a un avvocato, professore universitario, nel caso in cui il ricorrente non avesse dimostrato, tramite un documento, che questo legale lo rappresentava in una procedura giudiziaria o amministrativa; in caso contrario la busta sarebbe stata spedita, ma solo dopo essere stata aperta e controllata. In concreto occorre osservare che le autorità cantonali non hanno sostenuto e dimostrato che la trasmissione di tale lettera avrebbe gravemente turbato l'ordine interno o compromesso procedure penali in corso o minacciato la sicurezza di terzi o che la non trasmissione sarebbe stata giustificata da altri motivi di sicurezza; né è stato affermato che tale misura fosse opportuna per l'interesse stesso del detenuto, come richiesto dalla normativa cantonale (art. 23 REP e 83 RPCT). Si deve quindi constatare che non vi erano motivi sufficienti per limitare, in condizioni ordinarie, le libertà di cui il ricorrente fruisce nonostante la sua detenzione. Nella fattispecie, la necessità di rispettare la confidenzialità che attiene alle relazioni avvocato-cliente prevale sulla semplice eventualità di abuso, ipotesi del resto neppure prospettata nella presente fattispecie. Inoltre, anche nel caso in cui la lettera fosse indirizzata al legale non tanto come avvocato ma come professore universitario, non è stato fatto valere alcun motivo che, eventualmente, avrebbe potuto giustificarne la mancata trasmissione. La contestata misura non era quindi necessaria (cfr. sentenza 30 agosto 1990 in re McCallum, Serie A, Vol. 183, par. 55 e 56).
b) La seconda fattispecie concerne la mancata trasmissione di sei lettere, rimandate al ricorrente affinché questi togliesse due paragrafi - ritenuti lesivi dell'onore del Direttore del penitenziario - dalle copie di un reclamo allegato a cinque delle sei missive. In tale ambito occorre rilevare che le parti non hanno prodotto al Tribunale federale le lettere in questione, due delle quali sono state successivamente spedite dopo essere state censurate. Di conseguenza non è possibile stabilire se il tenore delle critiche contenutevi era sconveniente e denigratorio al punto tale da giustificarne la non trasmissione; non è quindi possibile determinare se, nel caso in esame, le autorità cantonali hanno disatteso o meno i principi appena esposti (cfr. DTF 119 Ia 71). | it | Art. 8 et 10 CEDH: Refus de transmettre les lettres adressées par un détenu à des tiers et à un avocat. Restriction au droit à la correspondance et à la liberté d'expression. Refus de transmettre des lettres adressées par un détenu à un tiers et contenant des remarques inconvenantes et injurieuses à l'égard de l'autorité (consid. 3b et c).
Le refus de transmettre une lettre adressée par un détenu à un avocat viole en l'espèce l'art. 8 CEDH, disposition selon laquelle une telle correspondance constitue un moyen de communication privilégié. Le respect du secret prévaut en principe sur la simple possibilité d'un abus (consid. 3d et 4a). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,032 | 119 Ia 505 | 119 Ia 505
Erwägungen ab Seite 506
Dai considerandi:
3. Nel merito il ricorrente, oltre alla violazione degli art. 4 e 36 Cost., fa valere la lesione dell'art. 8 CEDU, che garantisce ad ogni persona il diritto al rispetto della propria corrispondenza e dell'art. 10 CEDU che sancisce la libertà d'espressione, nella misura in cui essa permette di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche. In concreto, le censure riguardano le condizioni poste per corrispondere con persone al di fuori del penitenziario. Tuttavia, l'esercizio abusivo di questo diritto non è protetto dall'art. 8 CEDU (DTF 118 Ia 87 consid. 3p). Anche il diritto costituzionale non scritto, nella misura in cui sancisce la libertà d'espressione, non si oppone a che tale diritto sia limitato quantitativamente o qualitativamente per ragioni riconducibili al buon andamento del penitenziario, alla sicurezza di terzi o all'interesse stesso del detenuto.
a) Come invocate dal ricorrente, le garanzie sono quelle che il diritto costituzionale non scritto offre ad ogni persona, nella misura in cui consacra la libertà personale (DTF 117 Ia 30 consid. 5a, DTF 116 Ia 151 consid. 3) e la libertà d'espressione (DTF 113 Ia 316 consid. 4b); il diritto al rispetto della corrispondenza rientra nel diritto alla libertà d'espressione. Il Tribunale federale considera le norme convenzionali invocate dal ricorrente (art. 8 e 10 CEDU) ai fini dell'interpretazione e dell'applicazione delle citate libertà nella misura in cui esse contribuiscono a concretarle; in quest'ambito, le garanzie convenzionali non vanno però oltre quelle offerte dal diritto costituzionale non scritto (DTF 119 Ia 73 consid. 3a, DTF 117 Ia 466 consid. 2a, 477 consid. 3b). Il ricorrente fa valere anche una lesione dell'art. 4 Cost., cui sembra attribuire un contenuto analogo alle predette norme, ragione per cui tale critica va esaminata nell'ambito di quella relativa alla libertà personale (DTF 116 Ia 422 consid. 1b). Del tutto priva di motivazione e quindi irricevibile è invece la censura di lesione dell'art. 36 Cost., concernente il monopolio e il segreto postale. Lo stesso vale per l'accenno alla mancata separazione degli stabilimenti di pena nel Cantone Ticino.
b) Giusta gli art. 8 cpv. 2 et 10 cpv. 2 CEDU, come anche secondo il diritto costituzionale non scritto (DTF 117 Ia 479 consid. 3d), un'ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione è ammessa soltanto se è prevista dalla legge. Non è necessario che si tratti di una legge in senso formale: è sufficiente una legge in senso materiale, come un'ordinanza o un regolamento (DTF 117 Ia 469 consid. 3 e rinvii). Il ricorrente non contesta l'esistenza di una sufficiente base legale (art. 23 del regolamento ticinese sull'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza per gli adulti del 23 novembre 1978 [REP] e art. 83 del regolamento del penitenziario di stato del Cantone Ticino del 24 giugno 1982 [RPCT]; cfr. al riguardo la sentenza 24 gennaio 1992 concernente il ricorrente, consid. 3b/aa, pubblicata in RDAT II 1992 n. 23, cui, per brevità, si rinvia). Inoltre, un'ingerenza nel diritto costituzionale non scritto della libertà d'espressione è ammissibile soltanto se corrisponde all'interesse pubblico e se rispetta il principio della proporzionalità (cfr. al riguardo la circostanziata DTF 119 Ia 71 cui si può fare riferimento). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che un certo controllo della corrispondenza dei detenuti è consigliabile e non è di per sé contrario alla Convenzione, avendo riguardo alle esigenze normali e ragionevoli della detenzione; l'ingerenza che ne deriva non dev'essere però eccessiva rispetto allo scopo legittimo perseguito (sentenza 25 marzo 1983 in re Silver e altri, Publications de la Cour, Serie A, Vol. 61, par. 98 e sentenza 25 febbraio 1992 in re Pfeifer e Plankl, Serie A, Vol. 227, par. 46; DTF 117 Ia 466 seg. con riferimento alla sentenza in re Schönenberger e Durmaz). Essa ha precisato che per determinare in modo generale il grado di tolleranza di un simile controllo non bisogna comunque dimenticare che la possibilità di scrivere e di ricevere lettere rappresenta, a volte, per il detenuto, il solo legame con il mondo esterno (sentenza 25 marzo 1992 in re Campbell, Serie A, Vol. 233, par. 45).
Nella sentenza Silver si poneva la questione di sapere se fosse compatibile con l'art. 8 CEDU non trasmettere lettere di detenuti nelle quali l'amministrazione del carcere veniva criticata in modo sconveniente e offensivo. La Corte europea ha stabilito che ciò non era sufficiente per trattenere la corrispondenza. Infatti, l'intercettazione di lettere private contenenti termini volutamente denigratori nei confronti delle autorità non era "necessaria in una società democratica" (art. 8 cpv. 2 CEDU). Per contro, una siffatta misura è lecita ove l'estensore della missiva minacci di ricorrere alla violenza. In tal caso la non trasmissione è stata ritenuta necessaria per assicurare l'ordine e la prevenzione dei reati (par. 64, 97, 99c e 103). Identiche considerazioni valgono anche riguardo all'apertura, da parte delle autorità carcerarie, della posta dei detenuti. Infine, anche se la censura di alcuni passi costituisce sicuramente un'ingerenza meno grave, essa deve rispettare comunque il principio della proporzionalità (sentenza in re Pfeifer e Plankl, citata, par. 47).
c) Anche il Tribunale federale, come la Corte europea, dovendo decidere quando una lettera di un detenuto possa essere trattenuta a causa del suo contenuto sconveniente, s'ispira a un'interpretazione restrittiva della nozione di sconvenienza. Ne ammette la sussistenza solo quando le missive sono atte a compromettere lo scopo della detenzione o l'ordine del carcere (al riguardo DTF 119 Ia 75 seg. consid. 3c con riferimento a certe riserve espresse dalla dottrina).
d) Per quanto concerne l'apertura e la lettura della corrispondenza di un detenuto con il suo legale, la Corte europea ha avuto occasione di osservare che il limite tra posta relativa a un procedimento previsto o in corso e quella di carattere generale solleva difficoltà particolari e che la corrispondenza con un avvocato può concernere questioni non aventi, o quasi, alcun legame con una causa. La Corte ha quindi sottolineato che non vedeva alcuna ragione di distinguere tra le diverse categorie di corrispondenza con avvocati: quale che sia la finalità, esse riguardano argomenti di natura confidenziale e privata. Ha quindi stabilito che, di massima, tali missive godono di uno stato privilegiato in virtù dell'art. 8 CEDU. Ne segue che le autorità carcerarie possono aprire la lettera di un avvocato a un detenuto se hanno motivi plausibili per pensare che vi figuri un elemento illecito non rilevato dai normali mezzi di segnalazione. Tuttavia, esse devono aprirla senza leggerla e vi è ragione di fornire garanzie appropriate per impedirne la lettura, come per esempio l'apertura della busta in presenza del detenuto. In particolare, la lettura della posta di un detenuto destinata a/o proveniente da un avvocato, dovrebbe essere autorizzata solo in casi eccezionali. Ciò può essere il caso quando le autorità abbiano motivo di credere a un abuso del privilegio, quando il contenuto della lettera minacci la sicurezza dell'istituto di pena o quella altrui o rivesta un carattere delittuoso in altro modo. La "plausibilità" dei motivi dipenderà dall'insieme delle circostanze, ma essa presuppone fatti o informazioni tendenti a persuadere un osservatore obiettivo che si abusa della via privilegiata di comunicazione (sentenza in re Campbell, citata, par. 48; cfr. tuttavia l'opinione in parte dissenziente del giudice Sir John Freeland secondo il quale la creazione di due categorie separate di corrispondenza sarebbe conforme alla precedente prassi ed esatta).
4. Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che il Direttore del penitenziario avrebbe abusato, a due riprese, del surriferito potere di controllo.
a) Il primo caso riguarda la decisione di non spedire - in busta chiusa - una lettera indirizzata a un avvocato, professore universitario, nel caso in cui il ricorrente non avesse dimostrato, tramite un documento, che questo legale lo rappresentava in una procedura giudiziaria o amministrativa; in caso contrario la busta sarebbe stata spedita, ma solo dopo essere stata aperta e controllata. In concreto occorre osservare che le autorità cantonali non hanno sostenuto e dimostrato che la trasmissione di tale lettera avrebbe gravemente turbato l'ordine interno o compromesso procedure penali in corso o minacciato la sicurezza di terzi o che la non trasmissione sarebbe stata giustificata da altri motivi di sicurezza; né è stato affermato che tale misura fosse opportuna per l'interesse stesso del detenuto, come richiesto dalla normativa cantonale (art. 23 REP e 83 RPCT). Si deve quindi constatare che non vi erano motivi sufficienti per limitare, in condizioni ordinarie, le libertà di cui il ricorrente fruisce nonostante la sua detenzione. Nella fattispecie, la necessità di rispettare la confidenzialità che attiene alle relazioni avvocato-cliente prevale sulla semplice eventualità di abuso, ipotesi del resto neppure prospettata nella presente fattispecie. Inoltre, anche nel caso in cui la lettera fosse indirizzata al legale non tanto come avvocato ma come professore universitario, non è stato fatto valere alcun motivo che, eventualmente, avrebbe potuto giustificarne la mancata trasmissione. La contestata misura non era quindi necessaria (cfr. sentenza 30 agosto 1990 in re McCallum, Serie A, Vol. 183, par. 55 e 56).
b) La seconda fattispecie concerne la mancata trasmissione di sei lettere, rimandate al ricorrente affinché questi togliesse due paragrafi - ritenuti lesivi dell'onore del Direttore del penitenziario - dalle copie di un reclamo allegato a cinque delle sei missive. In tale ambito occorre rilevare che le parti non hanno prodotto al Tribunale federale le lettere in questione, due delle quali sono state successivamente spedite dopo essere state censurate. Di conseguenza non è possibile stabilire se il tenore delle critiche contenutevi era sconveniente e denigratorio al punto tale da giustificarne la non trasmissione; non è quindi possibile determinare se, nel caso in esame, le autorità cantonali hanno disatteso o meno i principi appena esposti (cfr. DTF 119 Ia 71). | it | Art. 8 e 10 CEDU: Rifiuto di trasmettere lettere di un detenuto a terze persone e a un avvocato. Ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione. Mancata trasmissione di lettere di un detenuto destinate a terze persone contenenti critiche sconvenienti e offensive nei confronti delle autorità (consid. 3b e c).
Nel caso concreto la mancata trasmissione di una lettera di un detenuto a un avvocato viola l'art. 8 CEDU, in virtù del quale tale corrispondenza costituisce una via privilegiata di comunicazione. Il rispetto della confidenzialità prevale, di massima, sulla semplice eventualità di abuso (consid. 3d e 4a). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,033 | 119 Ia 53 | 119 Ia 53
Sachverhalt ab Seite 53
Frau St. reichte beim Kantonsgericht Zug unter dem Titel Petition/Schutzschrift folgendes Begehren ein:
"Einem allfälligen Begehren der möglichen Gesuchsteller auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme bzw. einstweiligen Verfügung wegen
urheberrechtlicher, markenrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher
Verletzung betreffend die Werke von L. Ron Hubbard und/oder Schriften der
Church of Scientology (Dianetik), des Religious Technology Centers, der
New Era Publications ApS oder deren verbundenen juristischen Personen sei
nicht ohne Anhörung der möglichen Gesuchsgegnerin stattzugeben."
Als Hintergrund dieses Ersuchens gab Frau St. die folgenden Gegebenheiten an: Sie war früher in verschiedenen Scientology-Organisationen tätig und wurde später entlassen. Mit andern ehemaligen Mitgliedern beteiligte sie sich seither an Selbsthilfegruppen und gab Hilfestellungen für Personen, welche die Church of Scientology verlassen wollten. - Seit einigen Jahren erteilt sie persönliche Betreuung, Seminare und Kurse und verwendet hierfür - neben buddhistischem Gedankengut - die Methoden und Lehren von L. Ron Hubbard, welche unter den Bezeichnungen Dianetik und Scientology bekannt sind.
In der Petition/Schutzschrift legt Frau St. dar, dass der Scientology Church nahestehende Organisationen oftmals ehemalige Mitglieder belästigten und in gerichtliche Verfahren aller Art zögen. Sie klagten Urheberrechtsverletzungen ein, wollten aber in erster Linie abtrünnige Mitarbeiter mundtot machen oder mittels Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen zu Adress- und Kundenlisten sowie zu Dokumentationen und Unterlagen gelangen. - In rechtlicher Hinsicht führt sie aus, dass solchen Organisationen keine urheberrechtliche, markenrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustünden und diesen daher mangels Aktivlegitimation keine Ansprüche auf Einleitung straf- oder zivilrechtlicher Massnahmen zukämen. - Frau St. befürchtet, in nächster Zeit in der beschriebenen Art prozessual belangt zu werden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Zug antwortete dem Rechtsvertreter von Frau St. in Briefform und sandte die Schutzschrift mit Beilagen ungelesen zurück. Der Brief hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt
Ich retourniere Ihnen - ungelesen - die in Sachen ... eingereichte
Schutzschrift ... samt Beilagen. Gemäss konstanter Praxis des
Kantonsgerichtspräsidiums Zug werden keine derartige Eingaben
entgegengenommen. Ich ersuche Sie um Kenntnisnahme und um Verständnis.
Mit freundlichen Grüssen"
Gegen diesen Bescheid des Kantonsgerichtspräsidiums reichte Frau St. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit den Anträgen, der Bescheid sei aufzuheben und das Kantonsgerichtspräsidium sei anzuweisen, ihre Petition entgegenzunehmen und sachlich zu behandeln. Hierfür macht sie eine Verletzung des Petitionsrechts nach Art. 57 BV und § 10 KV/ZG sowie von Art. 4 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bezieht sich ausdrücklich auf § 10 der zugerischen Kantonsverfassung, wonach das Petitionsrecht gewährleistet ist. Einer derartigen kantonalrechtlichen Verfassungsgarantie kommt nur dann eine eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren Schutzbereich aufweist als die entsprechende Norm in der Bundesverfassung (BGE 112 Ia 126 E. 3a, mit Hinweisen). Das trifft auf § 10 KV - mit dem gleich kurzen Wortlaut wie Art. 57 BV - im Verhältnis zur Bundesgarantie nicht zu (vgl. BGE 98 Ia 487 E. 5a, BGE 104 Ia 435 E. 2); es ist auch keine kantonale Verfassungsrechtsprechung bekannt, welche der kantonalen Garantie eine weitere Tragweite zuordnen würde. Das Bundesgericht kann sich daher im vorliegenden Fall auf die Prüfung beschränken, ob Art. 57 BV verletzt worden ist.
3. Die Petitionsfreiheit nach Art. 57 BV gestattet es aufgrund der Rechtsprechung jedermann, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen. Die Behörde ist verpflichtet, von der Petition Kenntnis zu nehmen und sie einzusehen. Denn der Petitionär soll aufgrund seiner Petition die Möglichkeit haben, von der Behörde gehört zu werden, andernfalls Petitionen kaum einen Sinn hätten. Es wäre verfassungswidrig, wenn sich eine Behörde gegen Petitionen verschliessen wollte oder eine solche nicht an die Behörde überwiese, für die sie bestimmt ist (BGE 98 Ia 488 f., BGE 104 Ia 437 E. 5, BGE 100 Ia 80 E. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf Praxis und Literatur).
Nach der Rechtsprechung ist die Petitionsfreiheit ein blosses Freiheitsrecht, das keinerlei positiven Anspruch verleiht. Es ist daraus abgeleitet worden, der Petitionär könne weder verlangen, dass seine Petition materiell behandelt, noch dass sie beantwortet und ihr entsprochen wird. Es wird eingeräumt, dass die Praxis allerdings weitergehe und dass Petitionen im allgemeinen geprüft und beantwortet würden. In der Rechtsprechung wird die Frage aufgeworfen, ob diese traditionelle, stark einschränkende Auffassung von Inhalt und Tragweite der Petitionsfreiheit den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen noch gerecht werde. Eine Ausdehnung des Petitionsrechts müsse indessen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (BGE 98 Ia 488 f., mit Hinweisen).
Im folgenden wird vorerst zu prüfen sein, ob Petitionen gegenüber Gerichten überhaupt zulässig seien und ob demnach die streitige Schutzschrift zugelassen werden könne. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage noch nie ausgesprochen.
4. In der Literatur wird die Frage, ob Petitionen zulässigerweise an Gerichte gerichtet werden können, in differenzierter Weise beantwortet. Es wird die Auffassung vertreten, Adressat einer Petition könne angesichts der Offenheit der Verfassungsnorm jede staatliche Stelle sein, gleich welcher Funktion. Demnach könnten Petitionen auch Gerichten zugestellt werden. Immerhin stelle sich wegen der Möglichkeit von förmlichen Klagen oder Rechtsmitteln die Frage nach dem praktischen Nutzen (vgl. JÜRGEN E. RAISSIG, Das Petitionsrecht in der Schweiz - Relikt oder Chance?, Diss. Zürich 1977, S. 42 f.; FRANZ-XAVER MUHEIM, Das Petitionsrecht ist gewährleistet, Diss. Bern 1981, S. 43; WALTER GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 98 ff.; WALTER BUSER, Betrachtungen zum schweizerischen Petitionsrecht, in: Festschrift H.P. Tschudi, Bern 1973, S. 46; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 529; HANS BRÜHWILER, Die Petitionspraxis der Bundesversammlung, in: ZBl 63/1962 S. 201; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 184 und BV-Kommentar, Rz. 23 zu Art. 57).
Petitionen sind gegenüber Gerichten an sich für all jene Bereiche denkbar, die nicht direkt mit einem bestimmten Verfahren in Verbindung stehen. Mit allgemeinen Petitionen könnte etwa auf Probleme genereller Natur oder hinsichtlich der allgemeinen Rechtsprechung aufmerksam gemacht werden, es könnten Fragen der Gerichtsverwaltung aufgeworfen oder Anfragen aus Rechtsgebieten unterbreitet werden, in denen das Gericht Aufsichtsbehörde ist (vgl. RAISSIG, a.a.O., S. 43; MUHEIM, a.a.O., S. 43). Wie es sich damit verhält, braucht nicht im einzelnen abgeklärt zu werden.
Anders verhält es sich indessen mit Petitionen, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen, sei es, dass ein solches hängig oder bereits abgeschlossen ist oder aber in absehbarer Zeit anhängig gemacht wird. Für die Verfahrensbeteiligten stehen die prozessualen Mittel zur Verfügung, um entsprechend den anwendbaren Verfahrensbestimmungen Anträge und Standpunkte betreffend Sachverhalt und rechtliche Beurteilung in den Prozess einfliessen zu lassen; der einzelne hat die Möglichkeit, sich mit den üblichen prozessualen Mitteln an die Gerichte zu wenden. Der Richter ist ausserhalb der Verfahrensbestimmungen und der sich aus Art. 4 BV bzw. der EMRK ergebenden Grundsätze nicht befugt, auf andere, als Petitionen bezeichnete Eingaben von Verfahrensbeteiligten weiter einzugehen. Er hat sich vielmehr an die Verfahrensordnung zu halten. Den Verfahrensbeteiligten stehen im eigentlichen Hauptverfahren die diversen prozessualen Mittel zur Antragsstellung und Äusserung zur Verfügung, nach abgeschlossenem Verfahren die Rechtsbehelfe wie die Revision und im Vorfeld eines Verfahrens die Möglichkeiten des vorsorglichen Rechtsschutzes. Ginge der Richter auf Petitionen von Verfahrensbeteiligten ein, so würde er sich dem Vorwurf der Voreingenommenheit und Parteilichkeit aussetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ist aber durch Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert. Es sollen nach der Rechtsprechung keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Verfahren einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und damit kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Entscheidend hierfür ist bei objektiver Betrachtungsweise bereits der Anschein oder die Gefahr der Befangenheit (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 117 Ia 159 ff., BGE 116 Ia 33 ff., mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht etwa einen Richter als befangen bezeichnet, weil er einen informellen Augenschein durchgeführt und eine entsprechende Aktennotiz verfasst hat, obwohl die Parteien dazu haben Stellung nehmen können (BGE 114 Ia 158 ff.). Desgleichen bestünde bei demjenigen Richter, der Petitionen von Verfahrensbeteiligten ausserhalb der eigentlichen Prozessformen entgegennimmt, die ernsthafte Gefahr der Voreingenommenheit im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Daraus ergibt sich, dass aus Gründen der Beachtung der Verfahrensordnung und der Fairness des Verfahrens sowie wegen der Gefahr der unzulässigen Beeinflussung des Richters Petitionen von Verfahrensbeteiligten hinsichtlich eines konkreten Gerichtsverfahrens nicht als zulässig betrachtet werden können. Das trifft insbesondere für die als Petition bezeichnete sog. Schutzschrift der Beschwerdeführerin zu. Die Schutzschrift ist ein vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und verfolgt das Ziel, den Erlass einer vorsorglichen Verfügung zu verhindern, indem entweder mündliche Verhandlung verlangt oder der Sachstandpunkt dem Gericht schon im voraus unterbreitet wird (vgl. VOLKER DEUTSCH, Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, in: GRUR 92/1990 S. 327 ff.; ZR 82/1983 Nr. 121). Die Eingabe der Beschwerdeführerin betrifft ein konkretes Verfahren, in dem sie selber beklagte Partei wäre. Der Umstand, dass das Verfahren noch nicht eingeleitet worden ist, ändert daran nichts, weil die Schutzschrift im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Eröffnung eines Prozesses eingereicht worden ist. In der Beschwerdeschrift wird dargetan, dass es der Beschwerdeführerin darum ging, dem Gericht bestimmte Tatsachen zur Kenntnis zu bringen und es damit überhaupt erst in die Lage zu versetzen, sachgerecht über allfällige Begehren von der Gegenseite zu befinden. Daraus geht hervor, dass die Petition unmittelbaren Einfluss auf den Prozess nehmen wollte, ohne sich der gegebenen prozessualen Mittel zu bedienen. Die förmliche Entgegennahme der Schutzschrift hätte das Gericht der ernsthaften Gefahr der Voreingenommenheit ausgesetzt. Daraus ist zu schliessen, dass die Schutzschrift als Petition unzulässig ist und die Beschwerdeführerin sich demnach nicht auf Art. 57 BV berufen und die ungelesene Rücksendung nicht beanstanden kann.
Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, wie es sich mit Petitionen verhält, die ebenfalls ein konkretes gerichtliches Verfahren betreffen, indessen von dritter Seite eingereicht werden; je nach den konkreten Umständen kann auch hier die Gefahr der unzulässigen Beeinflussung entstehen (vgl. BGE 116 Ia 22 E. 7b; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 184 bzw. Rz. 23 zu Art. 57). Ferner kann auch offengelassen werden, ob die Tragweite der Petitionsfreiheit im Sinne der Anträge der Beschwerdeführerin über die Forderung der blossen Kenntnisnahme und Sanktionsfreiheit hinaus auf die Pflicht zur Beantwortung auszudehnen ist (vgl. schon BGE 98 Ia 489; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 181 bzw. Rz. 12 f. zu Art. 57). | de | Art. 57 BV, Petitionsrecht. 1. Verhältnis zwischen kantonaler Petitionsgarantie und Petitionsrecht nach Art. 57 BV (E. 2).
2. Bedeutung und Tragweite des Petitionsrechts (E. 3).
3. Unzulässigkeit von Petitionen gegenüber Gerichten, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen (E. 4). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,034 | 119 Ia 53 | 119 Ia 53
Sachverhalt ab Seite 53
Frau St. reichte beim Kantonsgericht Zug unter dem Titel Petition/Schutzschrift folgendes Begehren ein:
"Einem allfälligen Begehren der möglichen Gesuchsteller auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme bzw. einstweiligen Verfügung wegen
urheberrechtlicher, markenrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher
Verletzung betreffend die Werke von L. Ron Hubbard und/oder Schriften der
Church of Scientology (Dianetik), des Religious Technology Centers, der
New Era Publications ApS oder deren verbundenen juristischen Personen sei
nicht ohne Anhörung der möglichen Gesuchsgegnerin stattzugeben."
Als Hintergrund dieses Ersuchens gab Frau St. die folgenden Gegebenheiten an: Sie war früher in verschiedenen Scientology-Organisationen tätig und wurde später entlassen. Mit andern ehemaligen Mitgliedern beteiligte sie sich seither an Selbsthilfegruppen und gab Hilfestellungen für Personen, welche die Church of Scientology verlassen wollten. - Seit einigen Jahren erteilt sie persönliche Betreuung, Seminare und Kurse und verwendet hierfür - neben buddhistischem Gedankengut - die Methoden und Lehren von L. Ron Hubbard, welche unter den Bezeichnungen Dianetik und Scientology bekannt sind.
In der Petition/Schutzschrift legt Frau St. dar, dass der Scientology Church nahestehende Organisationen oftmals ehemalige Mitglieder belästigten und in gerichtliche Verfahren aller Art zögen. Sie klagten Urheberrechtsverletzungen ein, wollten aber in erster Linie abtrünnige Mitarbeiter mundtot machen oder mittels Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen zu Adress- und Kundenlisten sowie zu Dokumentationen und Unterlagen gelangen. - In rechtlicher Hinsicht führt sie aus, dass solchen Organisationen keine urheberrechtliche, markenrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustünden und diesen daher mangels Aktivlegitimation keine Ansprüche auf Einleitung straf- oder zivilrechtlicher Massnahmen zukämen. - Frau St. befürchtet, in nächster Zeit in der beschriebenen Art prozessual belangt zu werden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Zug antwortete dem Rechtsvertreter von Frau St. in Briefform und sandte die Schutzschrift mit Beilagen ungelesen zurück. Der Brief hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt
Ich retourniere Ihnen - ungelesen - die in Sachen ... eingereichte
Schutzschrift ... samt Beilagen. Gemäss konstanter Praxis des
Kantonsgerichtspräsidiums Zug werden keine derartige Eingaben
entgegengenommen. Ich ersuche Sie um Kenntnisnahme und um Verständnis.
Mit freundlichen Grüssen"
Gegen diesen Bescheid des Kantonsgerichtspräsidiums reichte Frau St. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit den Anträgen, der Bescheid sei aufzuheben und das Kantonsgerichtspräsidium sei anzuweisen, ihre Petition entgegenzunehmen und sachlich zu behandeln. Hierfür macht sie eine Verletzung des Petitionsrechts nach Art. 57 BV und § 10 KV/ZG sowie von Art. 4 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bezieht sich ausdrücklich auf § 10 der zugerischen Kantonsverfassung, wonach das Petitionsrecht gewährleistet ist. Einer derartigen kantonalrechtlichen Verfassungsgarantie kommt nur dann eine eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren Schutzbereich aufweist als die entsprechende Norm in der Bundesverfassung (BGE 112 Ia 126 E. 3a, mit Hinweisen). Das trifft auf § 10 KV - mit dem gleich kurzen Wortlaut wie Art. 57 BV - im Verhältnis zur Bundesgarantie nicht zu (vgl. BGE 98 Ia 487 E. 5a, BGE 104 Ia 435 E. 2); es ist auch keine kantonale Verfassungsrechtsprechung bekannt, welche der kantonalen Garantie eine weitere Tragweite zuordnen würde. Das Bundesgericht kann sich daher im vorliegenden Fall auf die Prüfung beschränken, ob Art. 57 BV verletzt worden ist.
3. Die Petitionsfreiheit nach Art. 57 BV gestattet es aufgrund der Rechtsprechung jedermann, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen. Die Behörde ist verpflichtet, von der Petition Kenntnis zu nehmen und sie einzusehen. Denn der Petitionär soll aufgrund seiner Petition die Möglichkeit haben, von der Behörde gehört zu werden, andernfalls Petitionen kaum einen Sinn hätten. Es wäre verfassungswidrig, wenn sich eine Behörde gegen Petitionen verschliessen wollte oder eine solche nicht an die Behörde überwiese, für die sie bestimmt ist (BGE 98 Ia 488 f., BGE 104 Ia 437 E. 5, BGE 100 Ia 80 E. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf Praxis und Literatur).
Nach der Rechtsprechung ist die Petitionsfreiheit ein blosses Freiheitsrecht, das keinerlei positiven Anspruch verleiht. Es ist daraus abgeleitet worden, der Petitionär könne weder verlangen, dass seine Petition materiell behandelt, noch dass sie beantwortet und ihr entsprochen wird. Es wird eingeräumt, dass die Praxis allerdings weitergehe und dass Petitionen im allgemeinen geprüft und beantwortet würden. In der Rechtsprechung wird die Frage aufgeworfen, ob diese traditionelle, stark einschränkende Auffassung von Inhalt und Tragweite der Petitionsfreiheit den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen noch gerecht werde. Eine Ausdehnung des Petitionsrechts müsse indessen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (BGE 98 Ia 488 f., mit Hinweisen).
Im folgenden wird vorerst zu prüfen sein, ob Petitionen gegenüber Gerichten überhaupt zulässig seien und ob demnach die streitige Schutzschrift zugelassen werden könne. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage noch nie ausgesprochen.
4. In der Literatur wird die Frage, ob Petitionen zulässigerweise an Gerichte gerichtet werden können, in differenzierter Weise beantwortet. Es wird die Auffassung vertreten, Adressat einer Petition könne angesichts der Offenheit der Verfassungsnorm jede staatliche Stelle sein, gleich welcher Funktion. Demnach könnten Petitionen auch Gerichten zugestellt werden. Immerhin stelle sich wegen der Möglichkeit von förmlichen Klagen oder Rechtsmitteln die Frage nach dem praktischen Nutzen (vgl. JÜRGEN E. RAISSIG, Das Petitionsrecht in der Schweiz - Relikt oder Chance?, Diss. Zürich 1977, S. 42 f.; FRANZ-XAVER MUHEIM, Das Petitionsrecht ist gewährleistet, Diss. Bern 1981, S. 43; WALTER GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 98 ff.; WALTER BUSER, Betrachtungen zum schweizerischen Petitionsrecht, in: Festschrift H.P. Tschudi, Bern 1973, S. 46; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 529; HANS BRÜHWILER, Die Petitionspraxis der Bundesversammlung, in: ZBl 63/1962 S. 201; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 184 und BV-Kommentar, Rz. 23 zu Art. 57).
Petitionen sind gegenüber Gerichten an sich für all jene Bereiche denkbar, die nicht direkt mit einem bestimmten Verfahren in Verbindung stehen. Mit allgemeinen Petitionen könnte etwa auf Probleme genereller Natur oder hinsichtlich der allgemeinen Rechtsprechung aufmerksam gemacht werden, es könnten Fragen der Gerichtsverwaltung aufgeworfen oder Anfragen aus Rechtsgebieten unterbreitet werden, in denen das Gericht Aufsichtsbehörde ist (vgl. RAISSIG, a.a.O., S. 43; MUHEIM, a.a.O., S. 43). Wie es sich damit verhält, braucht nicht im einzelnen abgeklärt zu werden.
Anders verhält es sich indessen mit Petitionen, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen, sei es, dass ein solches hängig oder bereits abgeschlossen ist oder aber in absehbarer Zeit anhängig gemacht wird. Für die Verfahrensbeteiligten stehen die prozessualen Mittel zur Verfügung, um entsprechend den anwendbaren Verfahrensbestimmungen Anträge und Standpunkte betreffend Sachverhalt und rechtliche Beurteilung in den Prozess einfliessen zu lassen; der einzelne hat die Möglichkeit, sich mit den üblichen prozessualen Mitteln an die Gerichte zu wenden. Der Richter ist ausserhalb der Verfahrensbestimmungen und der sich aus Art. 4 BV bzw. der EMRK ergebenden Grundsätze nicht befugt, auf andere, als Petitionen bezeichnete Eingaben von Verfahrensbeteiligten weiter einzugehen. Er hat sich vielmehr an die Verfahrensordnung zu halten. Den Verfahrensbeteiligten stehen im eigentlichen Hauptverfahren die diversen prozessualen Mittel zur Antragsstellung und Äusserung zur Verfügung, nach abgeschlossenem Verfahren die Rechtsbehelfe wie die Revision und im Vorfeld eines Verfahrens die Möglichkeiten des vorsorglichen Rechtsschutzes. Ginge der Richter auf Petitionen von Verfahrensbeteiligten ein, so würde er sich dem Vorwurf der Voreingenommenheit und Parteilichkeit aussetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ist aber durch Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert. Es sollen nach der Rechtsprechung keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Verfahren einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und damit kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Entscheidend hierfür ist bei objektiver Betrachtungsweise bereits der Anschein oder die Gefahr der Befangenheit (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 117 Ia 159 ff., BGE 116 Ia 33 ff., mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht etwa einen Richter als befangen bezeichnet, weil er einen informellen Augenschein durchgeführt und eine entsprechende Aktennotiz verfasst hat, obwohl die Parteien dazu haben Stellung nehmen können (BGE 114 Ia 158 ff.). Desgleichen bestünde bei demjenigen Richter, der Petitionen von Verfahrensbeteiligten ausserhalb der eigentlichen Prozessformen entgegennimmt, die ernsthafte Gefahr der Voreingenommenheit im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Daraus ergibt sich, dass aus Gründen der Beachtung der Verfahrensordnung und der Fairness des Verfahrens sowie wegen der Gefahr der unzulässigen Beeinflussung des Richters Petitionen von Verfahrensbeteiligten hinsichtlich eines konkreten Gerichtsverfahrens nicht als zulässig betrachtet werden können. Das trifft insbesondere für die als Petition bezeichnete sog. Schutzschrift der Beschwerdeführerin zu. Die Schutzschrift ist ein vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und verfolgt das Ziel, den Erlass einer vorsorglichen Verfügung zu verhindern, indem entweder mündliche Verhandlung verlangt oder der Sachstandpunkt dem Gericht schon im voraus unterbreitet wird (vgl. VOLKER DEUTSCH, Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, in: GRUR 92/1990 S. 327 ff.; ZR 82/1983 Nr. 121). Die Eingabe der Beschwerdeführerin betrifft ein konkretes Verfahren, in dem sie selber beklagte Partei wäre. Der Umstand, dass das Verfahren noch nicht eingeleitet worden ist, ändert daran nichts, weil die Schutzschrift im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Eröffnung eines Prozesses eingereicht worden ist. In der Beschwerdeschrift wird dargetan, dass es der Beschwerdeführerin darum ging, dem Gericht bestimmte Tatsachen zur Kenntnis zu bringen und es damit überhaupt erst in die Lage zu versetzen, sachgerecht über allfällige Begehren von der Gegenseite zu befinden. Daraus geht hervor, dass die Petition unmittelbaren Einfluss auf den Prozess nehmen wollte, ohne sich der gegebenen prozessualen Mittel zu bedienen. Die förmliche Entgegennahme der Schutzschrift hätte das Gericht der ernsthaften Gefahr der Voreingenommenheit ausgesetzt. Daraus ist zu schliessen, dass die Schutzschrift als Petition unzulässig ist und die Beschwerdeführerin sich demnach nicht auf Art. 57 BV berufen und die ungelesene Rücksendung nicht beanstanden kann.
Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, wie es sich mit Petitionen verhält, die ebenfalls ein konkretes gerichtliches Verfahren betreffen, indessen von dritter Seite eingereicht werden; je nach den konkreten Umständen kann auch hier die Gefahr der unzulässigen Beeinflussung entstehen (vgl. BGE 116 Ia 22 E. 7b; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 184 bzw. Rz. 23 zu Art. 57). Ferner kann auch offengelassen werden, ob die Tragweite der Petitionsfreiheit im Sinne der Anträge der Beschwerdeführerin über die Forderung der blossen Kenntnisnahme und Sanktionsfreiheit hinaus auf die Pflicht zur Beantwortung auszudehnen ist (vgl. schon BGE 98 Ia 489; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 181 bzw. Rz. 12 f. zu Art. 57). | de | Art. 57 Cst., droit de pétition. 1. Rapport entre la garantie constitutionnelle cantonale du droit de pétition et l'art. 57 Cst. (consid. 2).
2. Sens et portée du droit de pétition (consid. 3).
3. Irrecevabilité des pétitions adressées à des tribunaux en rapport avec une affaire judiciaire déterminée (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,035 | 119 Ia 53 | 119 Ia 53
Sachverhalt ab Seite 53
Frau St. reichte beim Kantonsgericht Zug unter dem Titel Petition/Schutzschrift folgendes Begehren ein:
"Einem allfälligen Begehren der möglichen Gesuchsteller auf Erlass einer
vorsorglichen Massnahme bzw. einstweiligen Verfügung wegen
urheberrechtlicher, markenrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher
Verletzung betreffend die Werke von L. Ron Hubbard und/oder Schriften der
Church of Scientology (Dianetik), des Religious Technology Centers, der
New Era Publications ApS oder deren verbundenen juristischen Personen sei
nicht ohne Anhörung der möglichen Gesuchsgegnerin stattzugeben."
Als Hintergrund dieses Ersuchens gab Frau St. die folgenden Gegebenheiten an: Sie war früher in verschiedenen Scientology-Organisationen tätig und wurde später entlassen. Mit andern ehemaligen Mitgliedern beteiligte sie sich seither an Selbsthilfegruppen und gab Hilfestellungen für Personen, welche die Church of Scientology verlassen wollten. - Seit einigen Jahren erteilt sie persönliche Betreuung, Seminare und Kurse und verwendet hierfür - neben buddhistischem Gedankengut - die Methoden und Lehren von L. Ron Hubbard, welche unter den Bezeichnungen Dianetik und Scientology bekannt sind.
In der Petition/Schutzschrift legt Frau St. dar, dass der Scientology Church nahestehende Organisationen oftmals ehemalige Mitglieder belästigten und in gerichtliche Verfahren aller Art zögen. Sie klagten Urheberrechtsverletzungen ein, wollten aber in erster Linie abtrünnige Mitarbeiter mundtot machen oder mittels Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen zu Adress- und Kundenlisten sowie zu Dokumentationen und Unterlagen gelangen. - In rechtlicher Hinsicht führt sie aus, dass solchen Organisationen keine urheberrechtliche, markenrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustünden und diesen daher mangels Aktivlegitimation keine Ansprüche auf Einleitung straf- oder zivilrechtlicher Massnahmen zukämen. - Frau St. befürchtet, in nächster Zeit in der beschriebenen Art prozessual belangt zu werden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Kantonsgerichtspräsidiums des Kantons Zug antwortete dem Rechtsvertreter von Frau St. in Briefform und sandte die Schutzschrift mit Beilagen ungelesen zurück. Der Brief hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt
Ich retourniere Ihnen - ungelesen - die in Sachen ... eingereichte
Schutzschrift ... samt Beilagen. Gemäss konstanter Praxis des
Kantonsgerichtspräsidiums Zug werden keine derartige Eingaben
entgegengenommen. Ich ersuche Sie um Kenntnisnahme und um Verständnis.
Mit freundlichen Grüssen"
Gegen diesen Bescheid des Kantonsgerichtspräsidiums reichte Frau St. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein mit den Anträgen, der Bescheid sei aufzuheben und das Kantonsgerichtspräsidium sei anzuweisen, ihre Petition entgegenzunehmen und sachlich zu behandeln. Hierfür macht sie eine Verletzung des Petitionsrechts nach Art. 57 BV und § 10 KV/ZG sowie von Art. 4 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bezieht sich ausdrücklich auf § 10 der zugerischen Kantonsverfassung, wonach das Petitionsrecht gewährleistet ist. Einer derartigen kantonalrechtlichen Verfassungsgarantie kommt nur dann eine eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren Schutzbereich aufweist als die entsprechende Norm in der Bundesverfassung (BGE 112 Ia 126 E. 3a, mit Hinweisen). Das trifft auf § 10 KV - mit dem gleich kurzen Wortlaut wie Art. 57 BV - im Verhältnis zur Bundesgarantie nicht zu (vgl. BGE 98 Ia 487 E. 5a, BGE 104 Ia 435 E. 2); es ist auch keine kantonale Verfassungsrechtsprechung bekannt, welche der kantonalen Garantie eine weitere Tragweite zuordnen würde. Das Bundesgericht kann sich daher im vorliegenden Fall auf die Prüfung beschränken, ob Art. 57 BV verletzt worden ist.
3. Die Petitionsfreiheit nach Art. 57 BV gestattet es aufgrund der Rechtsprechung jedermann, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen. Die Behörde ist verpflichtet, von der Petition Kenntnis zu nehmen und sie einzusehen. Denn der Petitionär soll aufgrund seiner Petition die Möglichkeit haben, von der Behörde gehört zu werden, andernfalls Petitionen kaum einen Sinn hätten. Es wäre verfassungswidrig, wenn sich eine Behörde gegen Petitionen verschliessen wollte oder eine solche nicht an die Behörde überwiese, für die sie bestimmt ist (BGE 98 Ia 488 f., BGE 104 Ia 437 E. 5, BGE 100 Ia 80 E. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf Praxis und Literatur).
Nach der Rechtsprechung ist die Petitionsfreiheit ein blosses Freiheitsrecht, das keinerlei positiven Anspruch verleiht. Es ist daraus abgeleitet worden, der Petitionär könne weder verlangen, dass seine Petition materiell behandelt, noch dass sie beantwortet und ihr entsprochen wird. Es wird eingeräumt, dass die Praxis allerdings weitergehe und dass Petitionen im allgemeinen geprüft und beantwortet würden. In der Rechtsprechung wird die Frage aufgeworfen, ob diese traditionelle, stark einschränkende Auffassung von Inhalt und Tragweite der Petitionsfreiheit den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen noch gerecht werde. Eine Ausdehnung des Petitionsrechts müsse indessen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (BGE 98 Ia 488 f., mit Hinweisen).
Im folgenden wird vorerst zu prüfen sein, ob Petitionen gegenüber Gerichten überhaupt zulässig seien und ob demnach die streitige Schutzschrift zugelassen werden könne. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht zu dieser Frage noch nie ausgesprochen.
4. In der Literatur wird die Frage, ob Petitionen zulässigerweise an Gerichte gerichtet werden können, in differenzierter Weise beantwortet. Es wird die Auffassung vertreten, Adressat einer Petition könne angesichts der Offenheit der Verfassungsnorm jede staatliche Stelle sein, gleich welcher Funktion. Demnach könnten Petitionen auch Gerichten zugestellt werden. Immerhin stelle sich wegen der Möglichkeit von förmlichen Klagen oder Rechtsmitteln die Frage nach dem praktischen Nutzen (vgl. JÜRGEN E. RAISSIG, Das Petitionsrecht in der Schweiz - Relikt oder Chance?, Diss. Zürich 1977, S. 42 f.; FRANZ-XAVER MUHEIM, Das Petitionsrecht ist gewährleistet, Diss. Bern 1981, S. 43; WALTER GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 98 ff.; WALTER BUSER, Betrachtungen zum schweizerischen Petitionsrecht, in: Festschrift H.P. Tschudi, Bern 1973, S. 46; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 529; HANS BRÜHWILER, Die Petitionspraxis der Bundesversammlung, in: ZBl 63/1962 S. 201; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 184 und BV-Kommentar, Rz. 23 zu Art. 57).
Petitionen sind gegenüber Gerichten an sich für all jene Bereiche denkbar, die nicht direkt mit einem bestimmten Verfahren in Verbindung stehen. Mit allgemeinen Petitionen könnte etwa auf Probleme genereller Natur oder hinsichtlich der allgemeinen Rechtsprechung aufmerksam gemacht werden, es könnten Fragen der Gerichtsverwaltung aufgeworfen oder Anfragen aus Rechtsgebieten unterbreitet werden, in denen das Gericht Aufsichtsbehörde ist (vgl. RAISSIG, a.a.O., S. 43; MUHEIM, a.a.O., S. 43). Wie es sich damit verhält, braucht nicht im einzelnen abgeklärt zu werden.
Anders verhält es sich indessen mit Petitionen, die ein konkretes Gerichtsverfahren betreffen, sei es, dass ein solches hängig oder bereits abgeschlossen ist oder aber in absehbarer Zeit anhängig gemacht wird. Für die Verfahrensbeteiligten stehen die prozessualen Mittel zur Verfügung, um entsprechend den anwendbaren Verfahrensbestimmungen Anträge und Standpunkte betreffend Sachverhalt und rechtliche Beurteilung in den Prozess einfliessen zu lassen; der einzelne hat die Möglichkeit, sich mit den üblichen prozessualen Mitteln an die Gerichte zu wenden. Der Richter ist ausserhalb der Verfahrensbestimmungen und der sich aus Art. 4 BV bzw. der EMRK ergebenden Grundsätze nicht befugt, auf andere, als Petitionen bezeichnete Eingaben von Verfahrensbeteiligten weiter einzugehen. Er hat sich vielmehr an die Verfahrensordnung zu halten. Den Verfahrensbeteiligten stehen im eigentlichen Hauptverfahren die diversen prozessualen Mittel zur Antragsstellung und Äusserung zur Verfügung, nach abgeschlossenem Verfahren die Rechtsbehelfe wie die Revision und im Vorfeld eines Verfahrens die Möglichkeiten des vorsorglichen Rechtsschutzes. Ginge der Richter auf Petitionen von Verfahrensbeteiligten ein, so würde er sich dem Vorwurf der Voreingenommenheit und Parteilichkeit aussetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ist aber durch Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert. Es sollen nach der Rechtsprechung keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Verfahren einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und damit kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Entscheidend hierfür ist bei objektiver Betrachtungsweise bereits der Anschein oder die Gefahr der Befangenheit (vgl. BGE 114 Ia 53 ff., BGE 117 Ia 159 ff., BGE 116 Ia 33 ff., mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht etwa einen Richter als befangen bezeichnet, weil er einen informellen Augenschein durchgeführt und eine entsprechende Aktennotiz verfasst hat, obwohl die Parteien dazu haben Stellung nehmen können (BGE 114 Ia 158 ff.). Desgleichen bestünde bei demjenigen Richter, der Petitionen von Verfahrensbeteiligten ausserhalb der eigentlichen Prozessformen entgegennimmt, die ernsthafte Gefahr der Voreingenommenheit im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu Art. 58 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Daraus ergibt sich, dass aus Gründen der Beachtung der Verfahrensordnung und der Fairness des Verfahrens sowie wegen der Gefahr der unzulässigen Beeinflussung des Richters Petitionen von Verfahrensbeteiligten hinsichtlich eines konkreten Gerichtsverfahrens nicht als zulässig betrachtet werden können. Das trifft insbesondere für die als Petition bezeichnete sog. Schutzschrift der Beschwerdeführerin zu. Die Schutzschrift ist ein vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und verfolgt das Ziel, den Erlass einer vorsorglichen Verfügung zu verhindern, indem entweder mündliche Verhandlung verlangt oder der Sachstandpunkt dem Gericht schon im voraus unterbreitet wird (vgl. VOLKER DEUTSCH, Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, in: GRUR 92/1990 S. 327 ff.; ZR 82/1983 Nr. 121). Die Eingabe der Beschwerdeführerin betrifft ein konkretes Verfahren, in dem sie selber beklagte Partei wäre. Der Umstand, dass das Verfahren noch nicht eingeleitet worden ist, ändert daran nichts, weil die Schutzschrift im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Eröffnung eines Prozesses eingereicht worden ist. In der Beschwerdeschrift wird dargetan, dass es der Beschwerdeführerin darum ging, dem Gericht bestimmte Tatsachen zur Kenntnis zu bringen und es damit überhaupt erst in die Lage zu versetzen, sachgerecht über allfällige Begehren von der Gegenseite zu befinden. Daraus geht hervor, dass die Petition unmittelbaren Einfluss auf den Prozess nehmen wollte, ohne sich der gegebenen prozessualen Mittel zu bedienen. Die förmliche Entgegennahme der Schutzschrift hätte das Gericht der ernsthaften Gefahr der Voreingenommenheit ausgesetzt. Daraus ist zu schliessen, dass die Schutzschrift als Petition unzulässig ist und die Beschwerdeführerin sich demnach nicht auf Art. 57 BV berufen und die ungelesene Rücksendung nicht beanstanden kann.
Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, wie es sich mit Petitionen verhält, die ebenfalls ein konkretes gerichtliches Verfahren betreffen, indessen von dritter Seite eingereicht werden; je nach den konkreten Umständen kann auch hier die Gefahr der unzulässigen Beeinflussung entstehen (vgl. BGE 116 Ia 22 E. 7b; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 184 bzw. Rz. 23 zu Art. 57). Ferner kann auch offengelassen werden, ob die Tragweite der Petitionsfreiheit im Sinne der Anträge der Beschwerdeführerin über die Forderung der blossen Kenntnisnahme und Sanktionsfreiheit hinaus auf die Pflicht zur Beantwortung auszudehnen ist (vgl. schon BGE 98 Ia 489; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 181 bzw. Rz. 12 f. zu Art. 57). | de | Art. 57 Cost., diritto di petizione. 1. Rapporto fra la garanzia cantonale costituzionale di petizione e il diritto di petizione giusta l'art. 57 Cost. (consid. 2).
2. Senso e portata del diritto di petizione (consid. 3).
3. Irricevibilità di petizioni rivolte a tribunali concernenti un procedimento giudiziario concreto (consid. 4). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
In der Volksabstimmung vom 8. Dezember 1991 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch an, mit welcher das Darlehenswesen neu geregelt wird. Die neuen Bestimmungen sehen unter anderem einen Höchstzinssatz für Konsumkredite von 15% vor, während für die übrigen Kredite weiterhin der bisherige Höchstzinssatz von 18% gelten soll. Wörtlich lautet die entsprechende Bestimmung wie folgt:
§ 213. Kreditgeber dürfen an Kreditkosten höchstens 18% jährlich beziehen. Als Kreditkosten gelten, ungeachtet ihrer Bezeichnung, die Beträge, die der Kreditnehmer zusätzlich zum beanspruchten Kredit schuldet.
Für Konsumkredite beträgt der Höchstsatz 15%. Unter das Konsumkreditgeschäft fallen sämtliche Rechtsgeschäfte, welche die Finanzierung von Waren und Dienstleistungen sowie die Gewährung von Geldkrediten umfassen, soweit sie für private Zwecke des Konsumenten bestimmt sind. Kreditkosten dürfen für Konsumkredite nicht im voraus bezogen werden.
Mit Eingabe vom 24. Februar 1992 haben der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute sowie die im Rubrum erwähnten Banken staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 213 Abs. 2 Satz 1 EG ZGB (Reduktion der Höchstsatzes der Kreditkosten für Konsumkredite auf 15% p.a.) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, kantonale Höchstzinsvorschriften verstiessen gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), weil sie zivilrechtlicher Natur seien und infolgedessen nur vom Bundesgesetzgeber erlassen werden dürften. Selbst wenn es sich aber um öffentlichrechtliche Bestimmungen handle, liege ein Verstoss gegen Art. 2 ÜbBest. BV vor, weil im Bundeszivilrecht ein gewohnheitsrechtlicher Höchstzinssatz von 18% gelte. Damit bleibe kein Raum für kantonales Recht, auch wenn Art. 73 Abs. 2 OR eine öffentlichrechtliche Gesetzgebungsbefugnis gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalte. Missbräuche lägen überdies nur vor, wenn überhöhte Profite erzielt würden, was für Konsumkredite auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall sei. Der angefochtene Erlass verstosse weiter gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, weil er prohibitiven Charakter habe und wirtschaftspolitischer Natur sei. Die Reduktion des Höchstzinssatzes sei weder geeignet noch erforderlich, um dem Schutz des Publikums vor übermässiger Kreditaufnahme zu dienen. Sie treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei darum unzumutbar.
Schliesslich werde die Rechtsgleichheit verletzt, wenn für die Konsumkredite ein Höchstzinssatz von 15% gelte, für Kreditgeschäfte im allgemeinen aber 18%.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Bundesrecht geht kantonalem Recht vor. Nach dem von den Beschwerdeführern angerufenen und in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zu Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (BGE 117 Ia 473; BGE 115 Ia 272 E. 12a; BGE 113 Ia 311).
b) Gemäss Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (BGE 117 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 311; BGE 85 I 20). Hingegen werden gemäss Art. 6 ZGB die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf Art. 6 ZGB zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 141 E. 9a, 311 E. 3b; BGE 110 Ia 113 E. 3b).
c) Neben dem allgemeinen Vorbehalt von Art. 6 ZGB zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts fällt vorliegend auch der besondere Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR in Betracht. Danach bleibt es dem öffentlichen Recht vorbehalten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Die Bedeutung von Art. 73 Abs. 2 OR erschöpft sich - wie diejenige von Art. 6 Abs. 1 ZGB - nicht darin, bloss unechter Vorbehalt, d.h. deklaratorische Selbstverständlichkeit zu sein. Vielmehr gesteht die Bestimmung im Bereich der Zinsvorschriften dem kantonalen öffentlichen Recht bundesrechtlich eine expansive Kraft (HUBER, Berner Kommentar, N. 70 und 98 zu Art. 6 ZGB), eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 6 ZGB) zu.
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Höchstzinsvorschriften seien zivilrechtlicher Natur und dürften schon aus diesem Grund vom kantonalen Gesetzgeber nicht erlassen werden.
Die in der Rechtstheorie schillernde Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht bricht sich indessen an der normativen Abgrenzung des positiven Rechts. Soweit der Bundesgesetzgeber eine Materie dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnet, ist diese Zuordnung auch für den Rechtsanwender verbindlich und bleibt der Theorienstreit bedeutungslos (vgl. BGE 42 I 351; HUBER, a.a.O., N. 118 zu Art. 6 ZGB). Art. 73 Abs. 2 OR weist die Gesetzgebung gegen die Missbräuche im Zinswesen ausdrücklich dem öffentlichen Recht zu. Insoweit bleibt kein Raum für die Annahme der Beschwerdeführer, es handle sich dennoch um Zivilrecht.
4. a) Nach Meinung der Beschwerdeführer ist im Bundesrecht abschliessend definiert, was im Zinswesen missbräuchlich sei. Es habe sich nämlich im Laufe der Jahrzehnte gewohnheitsrechtlich ein Maximalzinsfuss von 18% als diejenige Grenze herausgebildet, bis zu welcher Zinsen gefordert werden dürften und jenseits welcher der Missbrauch beginne (so auch GIGER, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens, Zürich 1989, S. 67 f.).
b) Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis besteht, sie zu füllen (BGE 105 Ia 5, 84, je mit Hinweisen; RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 58, § 4 N. 99; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 233 zu Art. 1 ZGB).
c) Hat der Bundesgesetzgeber in Art. 73 Abs. 2 OR die Bekämpfung der Zinsmissbräuche dem öffentlichen Recht (des Bundes oder der Kantone) vorbehalten, so kann sich darüber kein bundesprivates Gewohnheitsrecht bilden. Eine Lücke, die es zu füllen gälte, besteht gerade nicht. Hat das Bundesprivatrecht bewusst auf eine Regelung verzichtet, enthält es ein qualifiziertes Schweigen, eine negative Norm, welche der Bildung von Gewohnheitsrecht Schranken setzt, da derogierendes Gewohnheitsrecht grundsätzlich unzulässig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 247 zu Art. 1 ZGB; offengelassen in BGE 115 II 411). Bereits aus diesem Grund lässt sich die namentlich von GIGER (a.a.O.) vertretene Auffassung nicht halten, der Maximalzinsfuss sei bundesprivatrechtlich durch Gewohnheitsrecht auf 18% bestimmt.
Entgegen der von diesem Autor gegebenen Begründung wird diese Meinung denn auch weder in der herrschenden wissenschaftlichen Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Der von GIGER zitierte WEBER (Berner Kommentar, N. 133 zu Art. 73 OR) hält ausdrücklich fest, das Bundeszivilrecht sehe keinen Höchstzinsfuss vor, führt aber an, im Rahmen der seinerzeitigen Vorlage für ein Konsumkreditgesetz habe der Bundesrat die Absicht bekundet, sich an die "gewohnheitsrechtliche Grenze von 18%" halten zu wollen (a.a.O., N. 134). Die Botschaft des Bundesrates spricht allerdings bloss von einer "beinahe zu Gewohnheitsrecht gediehenen Höchstgrenze von 18 Jahresprozenten" (BBl 1978 II 567), wobei sie sich auf BGE 93 II 189 beruft, welchem Entscheid eine solche Auffassung aber nicht zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hatte damals einzig zu beurteilen, ab welchem Mass ein Kreditzins gegen die guten Sitten (Art. 20 OR) verstosse. Es erachtete es dabei als bundesrechtskonform, zum Vergleich das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen (SR 221.121.1) beizuziehen, welches einen entsprechenden Höchstzinssatz kennt. Das heisst indessen nicht, dass Bundesgericht habe diesem Satz gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit beigemessen.
d) Besteht aber mangels zu füllender Lücke im Obligationenrecht kein Raum für bundesprivates Gewohnheitsrecht, könnte sich solches höchstens als öffentliches, kantonales oder eidgenössisches Gewohnheitsrecht bilden. Indessen liegt auch hier eine Lücke nicht vor. Zahlreiche Kantone haben, sei es autonom oder konkordatsrechtlich, entsprechende gesetzliche Vorschriften erlassen (WEBER, a.a.O., N. 137 ff. zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 73 OR), so namentlich der Kanton Zürich in § 213 EG ZGB in der Fassung vom 22. November 1942. Unter solchen Umständen kann Gewohnheitsrecht, welches zwingend subsidiär ist, nicht entstehen (vgl. BGE 105 Ia 6; 115 IV 266). Die primäre Rechtsquelle des Gesetzes bleibt ausschliesslich anwendbar. Sie wird auch nicht etwa einer durch ihren Rechtsbestand bewirkten langjährigen Rechtsüberzeugung wegen gewohnheitsrechtlich zementiert und damit unabänderlich. Die gegenteilige Auffassung würde von vornherein jeder Praxisänderung zu einer langjährigen Gesetzesauslegung entgegenstehen, was indessen nicht zu vertreten ist (RIEMER, a.a.O., S. 59, § 4 N. 102). Wo gesetztes Recht besteht, bleibt Raum weder für abweichendes noch für bestätigendes Gewohnheitsrecht.
e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ändert auch das Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) nichts daran, dass die Kantone zur Missbrauchsgesetzgebung im Zinswesen befugt bleiben. Das Preisüberwachungsgesetz ist wettbewerbspolitisch ausgerichtet. Es erfasst Missbräuche, welche auf Marktmacht von Kartellen oder kartellähnlichen Organisationen zurückgehen (vgl. Art. 2 und 12 PüG). Damit wird aber die Spannweite möglicher Missbräuche nicht abgedeckt. Wie es sich bei einem allfälligen Inkrafttreten eines Bundesgesetzes über den Konsumkredit (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 915 ff.) verhält, ist hier nicht zu beurteilen.
5. a) Besteht im Bundesrecht keine abschliessende Regelung, so stellt sich weiter die Frage, ob die Festsetzung eines Höchstzinsfusses auf 15% einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspricht und mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ist durch das Bundeszivilrecht selbst anerkannt, soweit der Rahmen des besonderen Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR, welcher sich auf den Missbrauch im Zinswesen bezieht, gewahrt bleibt (HUBER, a.a.O., N. 211 zu Art. 6 ZGB).
b) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, Missbrauch im Zinswesen könne nur vorliegen, wenn der Darleiher überhöhte Profite erwirtschafte. Das sei aber im Konsumkreditwesen auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall. Sie verweisen auf ein Gutachten des Instituts für Bankwirtschaft an der Hochschule St. Gallen, wonach die Gewinnschwelle des durchschnittlichen Konsumkreditanbieters im Jahre 1988 bei Refinanzierungskosten von damals 3,3% bei 10,4% gelegen habe. Da die Refinanzierungskosten seit 1988 um 4-5% gestiegen seien, liege heute (Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung: Februar 1992) die Gewinnschwelle bei 15%. (In der Zwischenzeit dürften die Kosten, die behauptete Steigerung unterstellt, wieder gesunken sein.) Der Regierungsrat hält diesen Angaben entgegen, die Konsumkreditinstitute würden sich vorwiegend über Sparhefte und Kassenobligationen refinanzieren. Die Zinsen für Sparhefte lägen (Stand September 1992, d.h. noch vor der jüngsten Zinsentspannung) zwischen 5 und 6,5%, diejenigen für Kassenobligationen zwischen 6,75 und 7,75%. Das erlaube auch bei einer Höchstkostengrenze von 15% eine gewinnbringende Ausübung des Konsumkreditgewerbes.
c) Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich der Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts auf die Verhinderung von überhöhten Profiten beschränkt. Das Bundesgericht hatte in BGE 69 I 171 zu beurteilen, ob der damalige Höchstzinssatz von 18% im Kanton Zürich mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vereinbar sei. Es hat dabei unter Missbräuchen im Zinswesen die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen verstanden, wobei allerdings zwischen einem älteren und einem moderneren Wucherbegriff unterschieden werden müsse. Während der letztere auf die wirtschaftliche Angemessenheit abstelle, habe historisch als wucherisch schon die Ausbedingung von Zinsen überhaupt oder aber die Überschreitung eines gesetzlich festgelegten Zinsmaximums gegolten. Die aufgrund des Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR statuierten Zinsmaxima basierten auf diesem älteren Wucherbegriff, was den Vorteil der Einfachheit habe und die Bekämpfung des Wuchers erleichtere. Damit würden zwar zwangsläufig auch Geschäfte getroffen, welche wirtschaftlich betrachtet - etwa bei kleineren Krediten mit vergleichsweise hohen Unkosten - nicht zu beanstanden wären. Weil das aber unvermeidlich sei, wenn die festgelegte Schranke nicht wirkungslos bleiben solle, könne ein vom kantonalen Gesetzgeber statuiertes Zinsmaximum erst dann als zu niedrig und mit Art. 73 Abs. 2 OR unvereinbar erscheinen, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen getroffen würden.
d) Wird auf die Kostenberechnungen der Beschwerdeführer abgestellt, so könnte zweifelhaft erscheinen, ob der vom Gesetzgeber des Kantons Zürich neu festgelegte Höchstzinssatz von 15% nicht im Übermass Geschäfte trifft, welche wirtschaftlich betrachtet nicht beanstandet werden könnten. Indessen ist zu beachten, dass die Höhe des Gewinns im Konsumkreditgeschäft von verschiedenen Faktoren abhängig ist, unter anderem von den Inkassokosten und den Debitorenverlusten, welche grundsätzlich der Steuerung durch die Praxis der Kreditgewährung zugänglich sind. Was im Zinswesen missbräuchlich ist, kann daher nicht allein von den konkreten Kostenstrukturen des jeweiligen Darlehensgebers abhängig sein und auch nicht von den Kostenstrukturen der Branche insgesamt.
Der Zürcher Gesetzgeber reduzierte den Höchstzinssatz aber nicht nur deshalb, weil er Kreditkosten, welche 15% übersteigen, als unangemessen und aus diesem Grund als missbräuchlich erachtete. Es ging ihm auch darum, Konsumkreditnehmer vor übermässiger Verschuldung zu schützen. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu aus, der Konsumkredit ermögliche es breiten Schichten, jederzeit sofort in den Genuss von Gütern und Dienstleistungen zu gelangen, ohne gleichzeitig den vollen Gegenwert aufbringen zu müssen. Die Möglichkeit, über die vorhandene Kaufkraft hinaus zu konsumieren, könne den Verbraucher verleiten, sich zunehmend mit Schulden zu belasten und so in Abhängigkeit von fremden Mitteln zu geraten. Die Verschuldung könne für den einzelnen zu Schwierigkeiten führen, die sich auf Familie und Gesellschaft nachteilig auswirken würden. In dieser Perspektive war für den Gesetzgeber, wie den parlamentarischen Voten entnommen werden kann, die Überzeugung wegleitend, dass bei tieferen Höchstzinssätzen die Bonität der Kreditnehmer sorgfältiger geprüft und so verhindert werde, dass diese sich über ihre Möglichkeiten hinaus belasten und verschulden würden. Als missbräuchlich wird damit ein 15% übersteigender Zins nicht allein wegen Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung betrachtet, sondern auch deshalb, weil die Einräumung eines Kredites, welcher die Verzinsungs- und Amortisationsmöglichkeiten übersteigt, sozial schädliche Folgen hat.
e) Die Problematik der Überschuldung in die Beurteilung einzubeziehen, ist mit Art. 73 Abs. 2 OR vereinbar. Werden Darlehen nur gewährt, wenn die Bonität ausser Zweifel steht, so erscheint ein Zins von 15% selbst bei hohen Refinanzierungskosten (wie sie in den letzten Jahren aufgetreten sind, heute aber nicht mehr bestehen) als genügend. Ein höherer Zinssatz kann insoweit als missbräuchlich erklärt werden. Es ist bezeichnend, dass die Beschwerdeführer selbst auf die im Konsumkreditgeschäft hohen Aufwendungen im Bereich des Inkassowesens hinweisen. Diese muss der Gesetzgeber, genau gleich wie auch den hohen Werbeaufwand der Branche, nicht als unabänderlich hinnehmen. Er darf bei Festsetzung des Maximalzinses davon ausgehen, dass die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer mit grösster Sorgfalt geprüft und Kredite mit Zurückhaltung gewährt werden. Damit wird auch verhindert, dass Darlehensnehmer, die in der Lage und bereit sind, Zins und Amortisation fristgerecht zu leisten, an die Kosten beitragen müssen, welche durch den Abschluss von zweifelhaften Geschäften verursacht werden. Natürlich könnte - von einem rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - der Abschluss eines Geschäftes mit hohem Bonitätsrisiko einen 15% weit übersteigenden Zins rechtfertigen. Der Gesetzgeber kann aber gerade solche Geschäfte als missbräuchlich betrachten, weil sie beim Darlehensnehmer zur Überschuldung führen und die Gewährung von Krediten verteuern. Schliesslich bleibt anzuführen, dass Art. 73 Abs. 2 OR den Kantonen für die Festsetzung des Maximalzinsfusses Spielraum lässt und nicht schon von Bundesrechts wegen bestimmt ist, ob die Missbrauchsgrenze bei 15 oder 18% anzusetzen ist. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist aus diesen Gründen nicht verletzt.
f) Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man der Auffassung wäre, Art. 73 Abs. 2 OR verstehe als missbräuchlich einzig die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung zulasten des Darlehensnehmers, während die Zielsetzung, der Überschuldung entgegenzuwirken, über den Rahmen dieses besonderen Vorbehalts für das öffentliche Recht hinausgehe. Diesfalls wäre im Lichte von Art. 6 ZGB zu entscheiden, ob eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vorliegt. Bedeutung käme dabei der Frage zu, ob es sich bei der getroffenen Regelung um öffentliches Recht handelt. Das ist - anders als beim besonderen Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR - nicht schon vom Bundesgesetzgeber selbst entschieden. Es ist indessen gerade dann unproblematisch, die Regelung von § 213 EG ZGB als öffentliches Recht und nicht als Privatrecht zu qualifizieren, wenn damit nicht ein Ausgleich der Interessen von Kreditgeber und -nehmer (Adäquanz des Leistungsverhältnisses) angestrebt, sondern der Überschuldung breiter Kreise der Bevölkerung entgegengewirkt werden soll. Ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ohne weiteres gegeben.
6. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Herabsetzung des Maximalzinsfusses verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Auf dieses Grundrecht können sie sich berufen, denn die Ausübung einer Tätigkeit zum Zweck, einen Gewinn zu erzielen, fällt grundsätzlich in dessen Schutzbereich. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit indessen beschränken, denn Art. 31 Abs. 2 BV behält kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Zulässig sind neben polizeilich motivierten Massnahmen namentlich auch sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) achten (BGE 118 Ia 167 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die gesetzliche Grundlage steht vorliegend nicht in Frage, wird diese doch mit dem angefochtenen Erlass gerade geschaffen. Bei der Herabsetzung des Höchstzinssatzes auf 15% handelt es sich - wie bereits dargestellt - um eine vorwiegend sozialpolitisch motivierte Massnahme. Diese liegt ohne weiteres im öffentlichen Interesse, soweit sie darauf abzielt, eine übermässige Verschuldung der Darlehensnehmer zu vermeiden. Eine andere Frage ist es, ob die getroffene Massnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, das heisst, ob sie mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zielsetzung des Gesetzgebers, nämlich eine verbesserte Prüfung der Bonität und eine zurückhaltendere Praxis bei der Gewährung von Darlehen, lasse sich mit der getroffenen Massnahme nicht erreichen. Ganz im Gegenteil hätten tiefere Zinsmaxima zur Folge, dass die Kreditwürdigkeit gar nicht mehr geprüft würde, um die damit zusammenhängenden Kosten zu vermeiden. Bei tieferen Zinssätzen sei überdies der Anreiz zur Verschuldung des Konsumenten grösser.
Für die Annahme des Gesetzgebers, dass bei tieferen Maximalzinssätzen die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer sorgfältiger geprüft und Bonitätsrisiken zurückhaltender eingegangen würden, bestehen allerdings gute Gründe, denn damit können die Debitorenverluste und insbesondere auch die Inkassokosten gesenkt werden. Insoweit erscheinen die getroffenen Massnahmen zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, nämlich der Überschuldung entgegenzuwirken, als geeignet. Es ist allerdings grundsätzlich festzuhalten, dass sich künftiges Verhalten der Wirtschaftssubjekte nicht mit Sicherheit vorherbestimmen lässt; daher ist auch nicht gänzlich auszuschliessen, dass die Herabsetzung des Maximalzinsfusses die von den Beschwerdeführern prognostizierte Wirkung haben könnte. Es liegt aber am Gesetzgeber, gegebenenfalls die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass getroffene Massnahmen nicht die erwünschte Wirkung zeitigen werden, reicht nicht aus, ein Gesetz als verfassungswidrig zu erklären.
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Herabsetzung des Höchstzinses sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht erforderlich, legen sie nicht dar, welche milderen Mittel dem Gesetzgeber zur Verfügung stünden.
d) Schliesslich tragen die Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vor, ein Maximalzins von 15% treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei deshalb unzumutbar. Sie vermögen das aber nicht nachzuweisen. Soweit sie geltend machen, ein Gewinn könne erst ab einem Zinssatz von 15% erzielt werden, basieren diese Vorbringen auf den gegenwärtigen Kostenstrukturen der Branche, welche - wie bereits dargelegt - nicht als unabänderlich zugrundegelegt werden können. Es liegt in der Verantwortung der Unternehmen, bei veränderten Rahmenbedingungen, wie dies eine Neufestlegung des Höchstzinssatzes ist, die nötigen Anpassungen bei der Gewährung von Krediten vorzunehmen und die Geschäftspraxis entsprechend zu ändern. Wirtschaftspolitischer Natur ist die Änderung des Höchstzinssatzes deshalb nicht. Sie betrifft die Konsumkredite insgesamt und ist wettbewerbsneutral.
Nicht auszuschliessen ist freilich, dass der Höchstsatz von 15% verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen könnte, wenn das allgemeine Zinsniveau steigen würde und die Refinanzierungskosten deshalb erheblich höher veranschlagt werden müssten, als dies bisher der Fall war. Diese Problematik ist aber nicht eine solche des von den Beschwerdeführern beanstandeten Satzmasses, sondern des fixen Maximalsatzes schlechthin. Rechtspolitisch mag deshalb eine flexiblere Lösung vorzuziehen sein. So könnte die Festlegung des jeweils massgebenden Maximalsatzes beispielsweise an die Exekutive delegiert werden, welche ihren Entscheid an einem Leitsatz auszurichten hätte. Indessen sind die Kantone auf ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet; mit starren Sätzen laufen sie lediglich Gefahr, dass ihre Regelung verfassungswidrig und damit unbeachtlich werden könnte, sofern sie nicht in der Lage sind, bei erheblich verändertem Zinsgefüge ihre Gesetzgebung anzupassen.
7. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, weil für kommerzielle Kredite weiterhin ein Höchstsatz von 18% gilt und weil dieser Satz in anderen Kantonen weiterhin auch für Konsumkredite massgebend sei. Indessen führt der Regierungsrat mit Recht aus, dass bei kommerziellen Krediten das Bedürfnis des Sozialschutzes nicht gegeben ist; das rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Kantonal unterschiedliche Lösungen sind sodann die Folge davon, dass im Bundesrecht bisher eine Regelung der Problematik unterblieben ist. Gesetze, die im Rahmen der kantonalen Kompetenzen erlassen werden, sind nicht deshalb verfassungswidrig, weil andere Kantone anders oder gar nicht legiferiert haben. | de | Höchstsatz für Konsumkreditkosten (Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 31 BV). Ein kantonaler Höchstsatz für Konsumkreditkosten von 15% jährlich verstösst weder gegen die derogatorische Kraft des Bundeszivilrechts (E. 2-5) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 6 und 7). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,037 | 119 Ia 59 | 119 Ia 59
Sachverhalt ab Seite 60
In der Volksabstimmung vom 8. Dezember 1991 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch an, mit welcher das Darlehenswesen neu geregelt wird. Die neuen Bestimmungen sehen unter anderem einen Höchstzinssatz für Konsumkredite von 15% vor, während für die übrigen Kredite weiterhin der bisherige Höchstzinssatz von 18% gelten soll. Wörtlich lautet die entsprechende Bestimmung wie folgt:
§ 213. Kreditgeber dürfen an Kreditkosten höchstens 18% jährlich beziehen. Als Kreditkosten gelten, ungeachtet ihrer Bezeichnung, die Beträge, die der Kreditnehmer zusätzlich zum beanspruchten Kredit schuldet.
Für Konsumkredite beträgt der Höchstsatz 15%. Unter das Konsumkreditgeschäft fallen sämtliche Rechtsgeschäfte, welche die Finanzierung von Waren und Dienstleistungen sowie die Gewährung von Geldkrediten umfassen, soweit sie für private Zwecke des Konsumenten bestimmt sind. Kreditkosten dürfen für Konsumkredite nicht im voraus bezogen werden.
Mit Eingabe vom 24. Februar 1992 haben der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute sowie die im Rubrum erwähnten Banken staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 213 Abs. 2 Satz 1 EG ZGB (Reduktion der Höchstsatzes der Kreditkosten für Konsumkredite auf 15% p.a.) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, kantonale Höchstzinsvorschriften verstiessen gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), weil sie zivilrechtlicher Natur seien und infolgedessen nur vom Bundesgesetzgeber erlassen werden dürften. Selbst wenn es sich aber um öffentlichrechtliche Bestimmungen handle, liege ein Verstoss gegen Art. 2 ÜbBest. BV vor, weil im Bundeszivilrecht ein gewohnheitsrechtlicher Höchstzinssatz von 18% gelte. Damit bleibe kein Raum für kantonales Recht, auch wenn Art. 73 Abs. 2 OR eine öffentlichrechtliche Gesetzgebungsbefugnis gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalte. Missbräuche lägen überdies nur vor, wenn überhöhte Profite erzielt würden, was für Konsumkredite auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall sei. Der angefochtene Erlass verstosse weiter gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, weil er prohibitiven Charakter habe und wirtschaftspolitischer Natur sei. Die Reduktion des Höchstzinssatzes sei weder geeignet noch erforderlich, um dem Schutz des Publikums vor übermässiger Kreditaufnahme zu dienen. Sie treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei darum unzumutbar.
Schliesslich werde die Rechtsgleichheit verletzt, wenn für die Konsumkredite ein Höchstzinssatz von 15% gelte, für Kreditgeschäfte im allgemeinen aber 18%.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Bundesrecht geht kantonalem Recht vor. Nach dem von den Beschwerdeführern angerufenen und in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zu Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (BGE 117 Ia 473; BGE 115 Ia 272 E. 12a; BGE 113 Ia 311).
b) Gemäss Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (BGE 117 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 311; BGE 85 I 20). Hingegen werden gemäss Art. 6 ZGB die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf Art. 6 ZGB zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 141 E. 9a, 311 E. 3b; BGE 110 Ia 113 E. 3b).
c) Neben dem allgemeinen Vorbehalt von Art. 6 ZGB zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts fällt vorliegend auch der besondere Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR in Betracht. Danach bleibt es dem öffentlichen Recht vorbehalten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Die Bedeutung von Art. 73 Abs. 2 OR erschöpft sich - wie diejenige von Art. 6 Abs. 1 ZGB - nicht darin, bloss unechter Vorbehalt, d.h. deklaratorische Selbstverständlichkeit zu sein. Vielmehr gesteht die Bestimmung im Bereich der Zinsvorschriften dem kantonalen öffentlichen Recht bundesrechtlich eine expansive Kraft (HUBER, Berner Kommentar, N. 70 und 98 zu Art. 6 ZGB), eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 6 ZGB) zu.
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Höchstzinsvorschriften seien zivilrechtlicher Natur und dürften schon aus diesem Grund vom kantonalen Gesetzgeber nicht erlassen werden.
Die in der Rechtstheorie schillernde Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht bricht sich indessen an der normativen Abgrenzung des positiven Rechts. Soweit der Bundesgesetzgeber eine Materie dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnet, ist diese Zuordnung auch für den Rechtsanwender verbindlich und bleibt der Theorienstreit bedeutungslos (vgl. BGE 42 I 351; HUBER, a.a.O., N. 118 zu Art. 6 ZGB). Art. 73 Abs. 2 OR weist die Gesetzgebung gegen die Missbräuche im Zinswesen ausdrücklich dem öffentlichen Recht zu. Insoweit bleibt kein Raum für die Annahme der Beschwerdeführer, es handle sich dennoch um Zivilrecht.
4. a) Nach Meinung der Beschwerdeführer ist im Bundesrecht abschliessend definiert, was im Zinswesen missbräuchlich sei. Es habe sich nämlich im Laufe der Jahrzehnte gewohnheitsrechtlich ein Maximalzinsfuss von 18% als diejenige Grenze herausgebildet, bis zu welcher Zinsen gefordert werden dürften und jenseits welcher der Missbrauch beginne (so auch GIGER, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens, Zürich 1989, S. 67 f.).
b) Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis besteht, sie zu füllen (BGE 105 Ia 5, 84, je mit Hinweisen; RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 58, § 4 N. 99; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 233 zu Art. 1 ZGB).
c) Hat der Bundesgesetzgeber in Art. 73 Abs. 2 OR die Bekämpfung der Zinsmissbräuche dem öffentlichen Recht (des Bundes oder der Kantone) vorbehalten, so kann sich darüber kein bundesprivates Gewohnheitsrecht bilden. Eine Lücke, die es zu füllen gälte, besteht gerade nicht. Hat das Bundesprivatrecht bewusst auf eine Regelung verzichtet, enthält es ein qualifiziertes Schweigen, eine negative Norm, welche der Bildung von Gewohnheitsrecht Schranken setzt, da derogierendes Gewohnheitsrecht grundsätzlich unzulässig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 247 zu Art. 1 ZGB; offengelassen in BGE 115 II 411). Bereits aus diesem Grund lässt sich die namentlich von GIGER (a.a.O.) vertretene Auffassung nicht halten, der Maximalzinsfuss sei bundesprivatrechtlich durch Gewohnheitsrecht auf 18% bestimmt.
Entgegen der von diesem Autor gegebenen Begründung wird diese Meinung denn auch weder in der herrschenden wissenschaftlichen Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Der von GIGER zitierte WEBER (Berner Kommentar, N. 133 zu Art. 73 OR) hält ausdrücklich fest, das Bundeszivilrecht sehe keinen Höchstzinsfuss vor, führt aber an, im Rahmen der seinerzeitigen Vorlage für ein Konsumkreditgesetz habe der Bundesrat die Absicht bekundet, sich an die "gewohnheitsrechtliche Grenze von 18%" halten zu wollen (a.a.O., N. 134). Die Botschaft des Bundesrates spricht allerdings bloss von einer "beinahe zu Gewohnheitsrecht gediehenen Höchstgrenze von 18 Jahresprozenten" (BBl 1978 II 567), wobei sie sich auf BGE 93 II 189 beruft, welchem Entscheid eine solche Auffassung aber nicht zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hatte damals einzig zu beurteilen, ab welchem Mass ein Kreditzins gegen die guten Sitten (Art. 20 OR) verstosse. Es erachtete es dabei als bundesrechtskonform, zum Vergleich das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen (SR 221.121.1) beizuziehen, welches einen entsprechenden Höchstzinssatz kennt. Das heisst indessen nicht, dass Bundesgericht habe diesem Satz gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit beigemessen.
d) Besteht aber mangels zu füllender Lücke im Obligationenrecht kein Raum für bundesprivates Gewohnheitsrecht, könnte sich solches höchstens als öffentliches, kantonales oder eidgenössisches Gewohnheitsrecht bilden. Indessen liegt auch hier eine Lücke nicht vor. Zahlreiche Kantone haben, sei es autonom oder konkordatsrechtlich, entsprechende gesetzliche Vorschriften erlassen (WEBER, a.a.O., N. 137 ff. zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 73 OR), so namentlich der Kanton Zürich in § 213 EG ZGB in der Fassung vom 22. November 1942. Unter solchen Umständen kann Gewohnheitsrecht, welches zwingend subsidiär ist, nicht entstehen (vgl. BGE 105 Ia 6; 115 IV 266). Die primäre Rechtsquelle des Gesetzes bleibt ausschliesslich anwendbar. Sie wird auch nicht etwa einer durch ihren Rechtsbestand bewirkten langjährigen Rechtsüberzeugung wegen gewohnheitsrechtlich zementiert und damit unabänderlich. Die gegenteilige Auffassung würde von vornherein jeder Praxisänderung zu einer langjährigen Gesetzesauslegung entgegenstehen, was indessen nicht zu vertreten ist (RIEMER, a.a.O., S. 59, § 4 N. 102). Wo gesetztes Recht besteht, bleibt Raum weder für abweichendes noch für bestätigendes Gewohnheitsrecht.
e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ändert auch das Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) nichts daran, dass die Kantone zur Missbrauchsgesetzgebung im Zinswesen befugt bleiben. Das Preisüberwachungsgesetz ist wettbewerbspolitisch ausgerichtet. Es erfasst Missbräuche, welche auf Marktmacht von Kartellen oder kartellähnlichen Organisationen zurückgehen (vgl. Art. 2 und 12 PüG). Damit wird aber die Spannweite möglicher Missbräuche nicht abgedeckt. Wie es sich bei einem allfälligen Inkrafttreten eines Bundesgesetzes über den Konsumkredit (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 915 ff.) verhält, ist hier nicht zu beurteilen.
5. a) Besteht im Bundesrecht keine abschliessende Regelung, so stellt sich weiter die Frage, ob die Festsetzung eines Höchstzinsfusses auf 15% einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspricht und mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ist durch das Bundeszivilrecht selbst anerkannt, soweit der Rahmen des besonderen Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR, welcher sich auf den Missbrauch im Zinswesen bezieht, gewahrt bleibt (HUBER, a.a.O., N. 211 zu Art. 6 ZGB).
b) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, Missbrauch im Zinswesen könne nur vorliegen, wenn der Darleiher überhöhte Profite erwirtschafte. Das sei aber im Konsumkreditwesen auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall. Sie verweisen auf ein Gutachten des Instituts für Bankwirtschaft an der Hochschule St. Gallen, wonach die Gewinnschwelle des durchschnittlichen Konsumkreditanbieters im Jahre 1988 bei Refinanzierungskosten von damals 3,3% bei 10,4% gelegen habe. Da die Refinanzierungskosten seit 1988 um 4-5% gestiegen seien, liege heute (Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung: Februar 1992) die Gewinnschwelle bei 15%. (In der Zwischenzeit dürften die Kosten, die behauptete Steigerung unterstellt, wieder gesunken sein.) Der Regierungsrat hält diesen Angaben entgegen, die Konsumkreditinstitute würden sich vorwiegend über Sparhefte und Kassenobligationen refinanzieren. Die Zinsen für Sparhefte lägen (Stand September 1992, d.h. noch vor der jüngsten Zinsentspannung) zwischen 5 und 6,5%, diejenigen für Kassenobligationen zwischen 6,75 und 7,75%. Das erlaube auch bei einer Höchstkostengrenze von 15% eine gewinnbringende Ausübung des Konsumkreditgewerbes.
c) Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich der Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts auf die Verhinderung von überhöhten Profiten beschränkt. Das Bundesgericht hatte in BGE 69 I 171 zu beurteilen, ob der damalige Höchstzinssatz von 18% im Kanton Zürich mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vereinbar sei. Es hat dabei unter Missbräuchen im Zinswesen die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen verstanden, wobei allerdings zwischen einem älteren und einem moderneren Wucherbegriff unterschieden werden müsse. Während der letztere auf die wirtschaftliche Angemessenheit abstelle, habe historisch als wucherisch schon die Ausbedingung von Zinsen überhaupt oder aber die Überschreitung eines gesetzlich festgelegten Zinsmaximums gegolten. Die aufgrund des Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR statuierten Zinsmaxima basierten auf diesem älteren Wucherbegriff, was den Vorteil der Einfachheit habe und die Bekämpfung des Wuchers erleichtere. Damit würden zwar zwangsläufig auch Geschäfte getroffen, welche wirtschaftlich betrachtet - etwa bei kleineren Krediten mit vergleichsweise hohen Unkosten - nicht zu beanstanden wären. Weil das aber unvermeidlich sei, wenn die festgelegte Schranke nicht wirkungslos bleiben solle, könne ein vom kantonalen Gesetzgeber statuiertes Zinsmaximum erst dann als zu niedrig und mit Art. 73 Abs. 2 OR unvereinbar erscheinen, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen getroffen würden.
d) Wird auf die Kostenberechnungen der Beschwerdeführer abgestellt, so könnte zweifelhaft erscheinen, ob der vom Gesetzgeber des Kantons Zürich neu festgelegte Höchstzinssatz von 15% nicht im Übermass Geschäfte trifft, welche wirtschaftlich betrachtet nicht beanstandet werden könnten. Indessen ist zu beachten, dass die Höhe des Gewinns im Konsumkreditgeschäft von verschiedenen Faktoren abhängig ist, unter anderem von den Inkassokosten und den Debitorenverlusten, welche grundsätzlich der Steuerung durch die Praxis der Kreditgewährung zugänglich sind. Was im Zinswesen missbräuchlich ist, kann daher nicht allein von den konkreten Kostenstrukturen des jeweiligen Darlehensgebers abhängig sein und auch nicht von den Kostenstrukturen der Branche insgesamt.
Der Zürcher Gesetzgeber reduzierte den Höchstzinssatz aber nicht nur deshalb, weil er Kreditkosten, welche 15% übersteigen, als unangemessen und aus diesem Grund als missbräuchlich erachtete. Es ging ihm auch darum, Konsumkreditnehmer vor übermässiger Verschuldung zu schützen. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu aus, der Konsumkredit ermögliche es breiten Schichten, jederzeit sofort in den Genuss von Gütern und Dienstleistungen zu gelangen, ohne gleichzeitig den vollen Gegenwert aufbringen zu müssen. Die Möglichkeit, über die vorhandene Kaufkraft hinaus zu konsumieren, könne den Verbraucher verleiten, sich zunehmend mit Schulden zu belasten und so in Abhängigkeit von fremden Mitteln zu geraten. Die Verschuldung könne für den einzelnen zu Schwierigkeiten führen, die sich auf Familie und Gesellschaft nachteilig auswirken würden. In dieser Perspektive war für den Gesetzgeber, wie den parlamentarischen Voten entnommen werden kann, die Überzeugung wegleitend, dass bei tieferen Höchstzinssätzen die Bonität der Kreditnehmer sorgfältiger geprüft und so verhindert werde, dass diese sich über ihre Möglichkeiten hinaus belasten und verschulden würden. Als missbräuchlich wird damit ein 15% übersteigender Zins nicht allein wegen Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung betrachtet, sondern auch deshalb, weil die Einräumung eines Kredites, welcher die Verzinsungs- und Amortisationsmöglichkeiten übersteigt, sozial schädliche Folgen hat.
e) Die Problematik der Überschuldung in die Beurteilung einzubeziehen, ist mit Art. 73 Abs. 2 OR vereinbar. Werden Darlehen nur gewährt, wenn die Bonität ausser Zweifel steht, so erscheint ein Zins von 15% selbst bei hohen Refinanzierungskosten (wie sie in den letzten Jahren aufgetreten sind, heute aber nicht mehr bestehen) als genügend. Ein höherer Zinssatz kann insoweit als missbräuchlich erklärt werden. Es ist bezeichnend, dass die Beschwerdeführer selbst auf die im Konsumkreditgeschäft hohen Aufwendungen im Bereich des Inkassowesens hinweisen. Diese muss der Gesetzgeber, genau gleich wie auch den hohen Werbeaufwand der Branche, nicht als unabänderlich hinnehmen. Er darf bei Festsetzung des Maximalzinses davon ausgehen, dass die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer mit grösster Sorgfalt geprüft und Kredite mit Zurückhaltung gewährt werden. Damit wird auch verhindert, dass Darlehensnehmer, die in der Lage und bereit sind, Zins und Amortisation fristgerecht zu leisten, an die Kosten beitragen müssen, welche durch den Abschluss von zweifelhaften Geschäften verursacht werden. Natürlich könnte - von einem rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - der Abschluss eines Geschäftes mit hohem Bonitätsrisiko einen 15% weit übersteigenden Zins rechtfertigen. Der Gesetzgeber kann aber gerade solche Geschäfte als missbräuchlich betrachten, weil sie beim Darlehensnehmer zur Überschuldung führen und die Gewährung von Krediten verteuern. Schliesslich bleibt anzuführen, dass Art. 73 Abs. 2 OR den Kantonen für die Festsetzung des Maximalzinsfusses Spielraum lässt und nicht schon von Bundesrechts wegen bestimmt ist, ob die Missbrauchsgrenze bei 15 oder 18% anzusetzen ist. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist aus diesen Gründen nicht verletzt.
f) Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man der Auffassung wäre, Art. 73 Abs. 2 OR verstehe als missbräuchlich einzig die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung zulasten des Darlehensnehmers, während die Zielsetzung, der Überschuldung entgegenzuwirken, über den Rahmen dieses besonderen Vorbehalts für das öffentliche Recht hinausgehe. Diesfalls wäre im Lichte von Art. 6 ZGB zu entscheiden, ob eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vorliegt. Bedeutung käme dabei der Frage zu, ob es sich bei der getroffenen Regelung um öffentliches Recht handelt. Das ist - anders als beim besonderen Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR - nicht schon vom Bundesgesetzgeber selbst entschieden. Es ist indessen gerade dann unproblematisch, die Regelung von § 213 EG ZGB als öffentliches Recht und nicht als Privatrecht zu qualifizieren, wenn damit nicht ein Ausgleich der Interessen von Kreditgeber und -nehmer (Adäquanz des Leistungsverhältnisses) angestrebt, sondern der Überschuldung breiter Kreise der Bevölkerung entgegengewirkt werden soll. Ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ohne weiteres gegeben.
6. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Herabsetzung des Maximalzinsfusses verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Auf dieses Grundrecht können sie sich berufen, denn die Ausübung einer Tätigkeit zum Zweck, einen Gewinn zu erzielen, fällt grundsätzlich in dessen Schutzbereich. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit indessen beschränken, denn Art. 31 Abs. 2 BV behält kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Zulässig sind neben polizeilich motivierten Massnahmen namentlich auch sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) achten (BGE 118 Ia 167 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die gesetzliche Grundlage steht vorliegend nicht in Frage, wird diese doch mit dem angefochtenen Erlass gerade geschaffen. Bei der Herabsetzung des Höchstzinssatzes auf 15% handelt es sich - wie bereits dargestellt - um eine vorwiegend sozialpolitisch motivierte Massnahme. Diese liegt ohne weiteres im öffentlichen Interesse, soweit sie darauf abzielt, eine übermässige Verschuldung der Darlehensnehmer zu vermeiden. Eine andere Frage ist es, ob die getroffene Massnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, das heisst, ob sie mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zielsetzung des Gesetzgebers, nämlich eine verbesserte Prüfung der Bonität und eine zurückhaltendere Praxis bei der Gewährung von Darlehen, lasse sich mit der getroffenen Massnahme nicht erreichen. Ganz im Gegenteil hätten tiefere Zinsmaxima zur Folge, dass die Kreditwürdigkeit gar nicht mehr geprüft würde, um die damit zusammenhängenden Kosten zu vermeiden. Bei tieferen Zinssätzen sei überdies der Anreiz zur Verschuldung des Konsumenten grösser.
Für die Annahme des Gesetzgebers, dass bei tieferen Maximalzinssätzen die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer sorgfältiger geprüft und Bonitätsrisiken zurückhaltender eingegangen würden, bestehen allerdings gute Gründe, denn damit können die Debitorenverluste und insbesondere auch die Inkassokosten gesenkt werden. Insoweit erscheinen die getroffenen Massnahmen zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, nämlich der Überschuldung entgegenzuwirken, als geeignet. Es ist allerdings grundsätzlich festzuhalten, dass sich künftiges Verhalten der Wirtschaftssubjekte nicht mit Sicherheit vorherbestimmen lässt; daher ist auch nicht gänzlich auszuschliessen, dass die Herabsetzung des Maximalzinsfusses die von den Beschwerdeführern prognostizierte Wirkung haben könnte. Es liegt aber am Gesetzgeber, gegebenenfalls die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass getroffene Massnahmen nicht die erwünschte Wirkung zeitigen werden, reicht nicht aus, ein Gesetz als verfassungswidrig zu erklären.
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Herabsetzung des Höchstzinses sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht erforderlich, legen sie nicht dar, welche milderen Mittel dem Gesetzgeber zur Verfügung stünden.
d) Schliesslich tragen die Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vor, ein Maximalzins von 15% treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei deshalb unzumutbar. Sie vermögen das aber nicht nachzuweisen. Soweit sie geltend machen, ein Gewinn könne erst ab einem Zinssatz von 15% erzielt werden, basieren diese Vorbringen auf den gegenwärtigen Kostenstrukturen der Branche, welche - wie bereits dargelegt - nicht als unabänderlich zugrundegelegt werden können. Es liegt in der Verantwortung der Unternehmen, bei veränderten Rahmenbedingungen, wie dies eine Neufestlegung des Höchstzinssatzes ist, die nötigen Anpassungen bei der Gewährung von Krediten vorzunehmen und die Geschäftspraxis entsprechend zu ändern. Wirtschaftspolitischer Natur ist die Änderung des Höchstzinssatzes deshalb nicht. Sie betrifft die Konsumkredite insgesamt und ist wettbewerbsneutral.
Nicht auszuschliessen ist freilich, dass der Höchstsatz von 15% verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen könnte, wenn das allgemeine Zinsniveau steigen würde und die Refinanzierungskosten deshalb erheblich höher veranschlagt werden müssten, als dies bisher der Fall war. Diese Problematik ist aber nicht eine solche des von den Beschwerdeführern beanstandeten Satzmasses, sondern des fixen Maximalsatzes schlechthin. Rechtspolitisch mag deshalb eine flexiblere Lösung vorzuziehen sein. So könnte die Festlegung des jeweils massgebenden Maximalsatzes beispielsweise an die Exekutive delegiert werden, welche ihren Entscheid an einem Leitsatz auszurichten hätte. Indessen sind die Kantone auf ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet; mit starren Sätzen laufen sie lediglich Gefahr, dass ihre Regelung verfassungswidrig und damit unbeachtlich werden könnte, sofern sie nicht in der Lage sind, bei erheblich verändertem Zinsgefüge ihre Gesetzgebung anzupassen.
7. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, weil für kommerzielle Kredite weiterhin ein Höchstsatz von 18% gilt und weil dieser Satz in anderen Kantonen weiterhin auch für Konsumkredite massgebend sei. Indessen führt der Regierungsrat mit Recht aus, dass bei kommerziellen Krediten das Bedürfnis des Sozialschutzes nicht gegeben ist; das rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Kantonal unterschiedliche Lösungen sind sodann die Folge davon, dass im Bundesrecht bisher eine Regelung der Problematik unterblieben ist. Gesetze, die im Rahmen der kantonalen Kompetenzen erlassen werden, sind nicht deshalb verfassungswidrig, weil andere Kantone anders oder gar nicht legiferiert haben. | de | Intérêt maximum sur les prêts à la consommation (art. 2 Disp. trans. Cst.; art. 31 Cst.). La fixation par un canton d'un taux d'intérêt maximum de 15% sur les prêts à la consommation ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 2 à 5) et n'est pas contraire à la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 6 et 7). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
In der Volksabstimmung vom 8. Dezember 1991 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch an, mit welcher das Darlehenswesen neu geregelt wird. Die neuen Bestimmungen sehen unter anderem einen Höchstzinssatz für Konsumkredite von 15% vor, während für die übrigen Kredite weiterhin der bisherige Höchstzinssatz von 18% gelten soll. Wörtlich lautet die entsprechende Bestimmung wie folgt:
§ 213. Kreditgeber dürfen an Kreditkosten höchstens 18% jährlich beziehen. Als Kreditkosten gelten, ungeachtet ihrer Bezeichnung, die Beträge, die der Kreditnehmer zusätzlich zum beanspruchten Kredit schuldet.
Für Konsumkredite beträgt der Höchstsatz 15%. Unter das Konsumkreditgeschäft fallen sämtliche Rechtsgeschäfte, welche die Finanzierung von Waren und Dienstleistungen sowie die Gewährung von Geldkrediten umfassen, soweit sie für private Zwecke des Konsumenten bestimmt sind. Kreditkosten dürfen für Konsumkredite nicht im voraus bezogen werden.
Mit Eingabe vom 24. Februar 1992 haben der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute sowie die im Rubrum erwähnten Banken staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 213 Abs. 2 Satz 1 EG ZGB (Reduktion der Höchstsatzes der Kreditkosten für Konsumkredite auf 15% p.a.) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, kantonale Höchstzinsvorschriften verstiessen gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), weil sie zivilrechtlicher Natur seien und infolgedessen nur vom Bundesgesetzgeber erlassen werden dürften. Selbst wenn es sich aber um öffentlichrechtliche Bestimmungen handle, liege ein Verstoss gegen Art. 2 ÜbBest. BV vor, weil im Bundeszivilrecht ein gewohnheitsrechtlicher Höchstzinssatz von 18% gelte. Damit bleibe kein Raum für kantonales Recht, auch wenn Art. 73 Abs. 2 OR eine öffentlichrechtliche Gesetzgebungsbefugnis gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalte. Missbräuche lägen überdies nur vor, wenn überhöhte Profite erzielt würden, was für Konsumkredite auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall sei. Der angefochtene Erlass verstosse weiter gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, weil er prohibitiven Charakter habe und wirtschaftspolitischer Natur sei. Die Reduktion des Höchstzinssatzes sei weder geeignet noch erforderlich, um dem Schutz des Publikums vor übermässiger Kreditaufnahme zu dienen. Sie treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei darum unzumutbar.
Schliesslich werde die Rechtsgleichheit verletzt, wenn für die Konsumkredite ein Höchstzinssatz von 15% gelte, für Kreditgeschäfte im allgemeinen aber 18%.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Bundesrecht geht kantonalem Recht vor. Nach dem von den Beschwerdeführern angerufenen und in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zu Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (BGE 117 Ia 473; BGE 115 Ia 272 E. 12a; BGE 113 Ia 311).
b) Gemäss Art. 64 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (BGE 117 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 311; BGE 85 I 20). Hingegen werden gemäss Art. 6 ZGB die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf Art. 6 ZGB zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 141 E. 9a, 311 E. 3b; BGE 110 Ia 113 E. 3b).
c) Neben dem allgemeinen Vorbehalt von Art. 6 ZGB zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts fällt vorliegend auch der besondere Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR in Betracht. Danach bleibt es dem öffentlichen Recht vorbehalten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Die Bedeutung von Art. 73 Abs. 2 OR erschöpft sich - wie diejenige von Art. 6 Abs. 1 ZGB - nicht darin, bloss unechter Vorbehalt, d.h. deklaratorische Selbstverständlichkeit zu sein. Vielmehr gesteht die Bestimmung im Bereich der Zinsvorschriften dem kantonalen öffentlichen Recht bundesrechtlich eine expansive Kraft (HUBER, Berner Kommentar, N. 70 und 98 zu Art. 6 ZGB), eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 6 ZGB) zu.
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Höchstzinsvorschriften seien zivilrechtlicher Natur und dürften schon aus diesem Grund vom kantonalen Gesetzgeber nicht erlassen werden.
Die in der Rechtstheorie schillernde Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht bricht sich indessen an der normativen Abgrenzung des positiven Rechts. Soweit der Bundesgesetzgeber eine Materie dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnet, ist diese Zuordnung auch für den Rechtsanwender verbindlich und bleibt der Theorienstreit bedeutungslos (vgl. BGE 42 I 351; HUBER, a.a.O., N. 118 zu Art. 6 ZGB). Art. 73 Abs. 2 OR weist die Gesetzgebung gegen die Missbräuche im Zinswesen ausdrücklich dem öffentlichen Recht zu. Insoweit bleibt kein Raum für die Annahme der Beschwerdeführer, es handle sich dennoch um Zivilrecht.
4. a) Nach Meinung der Beschwerdeführer ist im Bundesrecht abschliessend definiert, was im Zinswesen missbräuchlich sei. Es habe sich nämlich im Laufe der Jahrzehnte gewohnheitsrechtlich ein Maximalzinsfuss von 18% als diejenige Grenze herausgebildet, bis zu welcher Zinsen gefordert werden dürften und jenseits welcher der Missbrauch beginne (so auch GIGER, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens, Zürich 1989, S. 67 f.).
b) Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis besteht, sie zu füllen (BGE 105 Ia 5, 84, je mit Hinweisen; RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 58, § 4 N. 99; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 233 zu Art. 1 ZGB).
c) Hat der Bundesgesetzgeber in Art. 73 Abs. 2 OR die Bekämpfung der Zinsmissbräuche dem öffentlichen Recht (des Bundes oder der Kantone) vorbehalten, so kann sich darüber kein bundesprivates Gewohnheitsrecht bilden. Eine Lücke, die es zu füllen gälte, besteht gerade nicht. Hat das Bundesprivatrecht bewusst auf eine Regelung verzichtet, enthält es ein qualifiziertes Schweigen, eine negative Norm, welche der Bildung von Gewohnheitsrecht Schranken setzt, da derogierendes Gewohnheitsrecht grundsätzlich unzulässig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 247 zu Art. 1 ZGB; offengelassen in BGE 115 II 411). Bereits aus diesem Grund lässt sich die namentlich von GIGER (a.a.O.) vertretene Auffassung nicht halten, der Maximalzinsfuss sei bundesprivatrechtlich durch Gewohnheitsrecht auf 18% bestimmt.
Entgegen der von diesem Autor gegebenen Begründung wird diese Meinung denn auch weder in der herrschenden wissenschaftlichen Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Der von GIGER zitierte WEBER (Berner Kommentar, N. 133 zu Art. 73 OR) hält ausdrücklich fest, das Bundeszivilrecht sehe keinen Höchstzinsfuss vor, führt aber an, im Rahmen der seinerzeitigen Vorlage für ein Konsumkreditgesetz habe der Bundesrat die Absicht bekundet, sich an die "gewohnheitsrechtliche Grenze von 18%" halten zu wollen (a.a.O., N. 134). Die Botschaft des Bundesrates spricht allerdings bloss von einer "beinahe zu Gewohnheitsrecht gediehenen Höchstgrenze von 18 Jahresprozenten" (BBl 1978 II 567), wobei sie sich auf BGE 93 II 189 beruft, welchem Entscheid eine solche Auffassung aber nicht zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hatte damals einzig zu beurteilen, ab welchem Mass ein Kreditzins gegen die guten Sitten (Art. 20 OR) verstosse. Es erachtete es dabei als bundesrechtskonform, zum Vergleich das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen (SR 221.121.1) beizuziehen, welches einen entsprechenden Höchstzinssatz kennt. Das heisst indessen nicht, dass Bundesgericht habe diesem Satz gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit beigemessen.
d) Besteht aber mangels zu füllender Lücke im Obligationenrecht kein Raum für bundesprivates Gewohnheitsrecht, könnte sich solches höchstens als öffentliches, kantonales oder eidgenössisches Gewohnheitsrecht bilden. Indessen liegt auch hier eine Lücke nicht vor. Zahlreiche Kantone haben, sei es autonom oder konkordatsrechtlich, entsprechende gesetzliche Vorschriften erlassen (WEBER, a.a.O., N. 137 ff. zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 73 OR), so namentlich der Kanton Zürich in § 213 EG ZGB in der Fassung vom 22. November 1942. Unter solchen Umständen kann Gewohnheitsrecht, welches zwingend subsidiär ist, nicht entstehen (vgl. BGE 105 Ia 6; 115 IV 266). Die primäre Rechtsquelle des Gesetzes bleibt ausschliesslich anwendbar. Sie wird auch nicht etwa einer durch ihren Rechtsbestand bewirkten langjährigen Rechtsüberzeugung wegen gewohnheitsrechtlich zementiert und damit unabänderlich. Die gegenteilige Auffassung würde von vornherein jeder Praxisänderung zu einer langjährigen Gesetzesauslegung entgegenstehen, was indessen nicht zu vertreten ist (RIEMER, a.a.O., S. 59, § 4 N. 102). Wo gesetztes Recht besteht, bleibt Raum weder für abweichendes noch für bestätigendes Gewohnheitsrecht.
e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ändert auch das Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) nichts daran, dass die Kantone zur Missbrauchsgesetzgebung im Zinswesen befugt bleiben. Das Preisüberwachungsgesetz ist wettbewerbspolitisch ausgerichtet. Es erfasst Missbräuche, welche auf Marktmacht von Kartellen oder kartellähnlichen Organisationen zurückgehen (vgl. Art. 2 und 12 PüG). Damit wird aber die Spannweite möglicher Missbräuche nicht abgedeckt. Wie es sich bei einem allfälligen Inkrafttreten eines Bundesgesetzes über den Konsumkredit (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 915 ff.) verhält, ist hier nicht zu beurteilen.
5. a) Besteht im Bundesrecht keine abschliessende Regelung, so stellt sich weiter die Frage, ob die Festsetzung eines Höchstzinsfusses auf 15% einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspricht und mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ist durch das Bundeszivilrecht selbst anerkannt, soweit der Rahmen des besonderen Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR, welcher sich auf den Missbrauch im Zinswesen bezieht, gewahrt bleibt (HUBER, a.a.O., N. 211 zu Art. 6 ZGB).
b) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, Missbrauch im Zinswesen könne nur vorliegen, wenn der Darleiher überhöhte Profite erwirtschafte. Das sei aber im Konsumkreditwesen auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall. Sie verweisen auf ein Gutachten des Instituts für Bankwirtschaft an der Hochschule St. Gallen, wonach die Gewinnschwelle des durchschnittlichen Konsumkreditanbieters im Jahre 1988 bei Refinanzierungskosten von damals 3,3% bei 10,4% gelegen habe. Da die Refinanzierungskosten seit 1988 um 4-5% gestiegen seien, liege heute (Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung: Februar 1992) die Gewinnschwelle bei 15%. (In der Zwischenzeit dürften die Kosten, die behauptete Steigerung unterstellt, wieder gesunken sein.) Der Regierungsrat hält diesen Angaben entgegen, die Konsumkreditinstitute würden sich vorwiegend über Sparhefte und Kassenobligationen refinanzieren. Die Zinsen für Sparhefte lägen (Stand September 1992, d.h. noch vor der jüngsten Zinsentspannung) zwischen 5 und 6,5%, diejenigen für Kassenobligationen zwischen 6,75 und 7,75%. Das erlaube auch bei einer Höchstkostengrenze von 15% eine gewinnbringende Ausübung des Konsumkreditgewerbes.
c) Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich der Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts auf die Verhinderung von überhöhten Profiten beschränkt. Das Bundesgericht hatte in BGE 69 I 171 zu beurteilen, ob der damalige Höchstzinssatz von 18% im Kanton Zürich mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vereinbar sei. Es hat dabei unter Missbräuchen im Zinswesen die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen verstanden, wobei allerdings zwischen einem älteren und einem moderneren Wucherbegriff unterschieden werden müsse. Während der letztere auf die wirtschaftliche Angemessenheit abstelle, habe historisch als wucherisch schon die Ausbedingung von Zinsen überhaupt oder aber die Überschreitung eines gesetzlich festgelegten Zinsmaximums gegolten. Die aufgrund des Vorbehalts von Art. 73 Abs. 2 OR statuierten Zinsmaxima basierten auf diesem älteren Wucherbegriff, was den Vorteil der Einfachheit habe und die Bekämpfung des Wuchers erleichtere. Damit würden zwar zwangsläufig auch Geschäfte getroffen, welche wirtschaftlich betrachtet - etwa bei kleineren Krediten mit vergleichsweise hohen Unkosten - nicht zu beanstanden wären. Weil das aber unvermeidlich sei, wenn die festgelegte Schranke nicht wirkungslos bleiben solle, könne ein vom kantonalen Gesetzgeber statuiertes Zinsmaximum erst dann als zu niedrig und mit Art. 73 Abs. 2 OR unvereinbar erscheinen, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen getroffen würden.
d) Wird auf die Kostenberechnungen der Beschwerdeführer abgestellt, so könnte zweifelhaft erscheinen, ob der vom Gesetzgeber des Kantons Zürich neu festgelegte Höchstzinssatz von 15% nicht im Übermass Geschäfte trifft, welche wirtschaftlich betrachtet nicht beanstandet werden könnten. Indessen ist zu beachten, dass die Höhe des Gewinns im Konsumkreditgeschäft von verschiedenen Faktoren abhängig ist, unter anderem von den Inkassokosten und den Debitorenverlusten, welche grundsätzlich der Steuerung durch die Praxis der Kreditgewährung zugänglich sind. Was im Zinswesen missbräuchlich ist, kann daher nicht allein von den konkreten Kostenstrukturen des jeweiligen Darlehensgebers abhängig sein und auch nicht von den Kostenstrukturen der Branche insgesamt.
Der Zürcher Gesetzgeber reduzierte den Höchstzinssatz aber nicht nur deshalb, weil er Kreditkosten, welche 15% übersteigen, als unangemessen und aus diesem Grund als missbräuchlich erachtete. Es ging ihm auch darum, Konsumkreditnehmer vor übermässiger Verschuldung zu schützen. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu aus, der Konsumkredit ermögliche es breiten Schichten, jederzeit sofort in den Genuss von Gütern und Dienstleistungen zu gelangen, ohne gleichzeitig den vollen Gegenwert aufbringen zu müssen. Die Möglichkeit, über die vorhandene Kaufkraft hinaus zu konsumieren, könne den Verbraucher verleiten, sich zunehmend mit Schulden zu belasten und so in Abhängigkeit von fremden Mitteln zu geraten. Die Verschuldung könne für den einzelnen zu Schwierigkeiten führen, die sich auf Familie und Gesellschaft nachteilig auswirken würden. In dieser Perspektive war für den Gesetzgeber, wie den parlamentarischen Voten entnommen werden kann, die Überzeugung wegleitend, dass bei tieferen Höchstzinssätzen die Bonität der Kreditnehmer sorgfältiger geprüft und so verhindert werde, dass diese sich über ihre Möglichkeiten hinaus belasten und verschulden würden. Als missbräuchlich wird damit ein 15% übersteigender Zins nicht allein wegen Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung betrachtet, sondern auch deshalb, weil die Einräumung eines Kredites, welcher die Verzinsungs- und Amortisationsmöglichkeiten übersteigt, sozial schädliche Folgen hat.
e) Die Problematik der Überschuldung in die Beurteilung einzubeziehen, ist mit Art. 73 Abs. 2 OR vereinbar. Werden Darlehen nur gewährt, wenn die Bonität ausser Zweifel steht, so erscheint ein Zins von 15% selbst bei hohen Refinanzierungskosten (wie sie in den letzten Jahren aufgetreten sind, heute aber nicht mehr bestehen) als genügend. Ein höherer Zinssatz kann insoweit als missbräuchlich erklärt werden. Es ist bezeichnend, dass die Beschwerdeführer selbst auf die im Konsumkreditgeschäft hohen Aufwendungen im Bereich des Inkassowesens hinweisen. Diese muss der Gesetzgeber, genau gleich wie auch den hohen Werbeaufwand der Branche, nicht als unabänderlich hinnehmen. Er darf bei Festsetzung des Maximalzinses davon ausgehen, dass die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer mit grösster Sorgfalt geprüft und Kredite mit Zurückhaltung gewährt werden. Damit wird auch verhindert, dass Darlehensnehmer, die in der Lage und bereit sind, Zins und Amortisation fristgerecht zu leisten, an die Kosten beitragen müssen, welche durch den Abschluss von zweifelhaften Geschäften verursacht werden. Natürlich könnte - von einem rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - der Abschluss eines Geschäftes mit hohem Bonitätsrisiko einen 15% weit übersteigenden Zins rechtfertigen. Der Gesetzgeber kann aber gerade solche Geschäfte als missbräuchlich betrachten, weil sie beim Darlehensnehmer zur Überschuldung führen und die Gewährung von Krediten verteuern. Schliesslich bleibt anzuführen, dass Art. 73 Abs. 2 OR den Kantonen für die Festsetzung des Maximalzinsfusses Spielraum lässt und nicht schon von Bundesrechts wegen bestimmt ist, ob die Missbrauchsgrenze bei 15 oder 18% anzusetzen ist. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist aus diesen Gründen nicht verletzt.
f) Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man der Auffassung wäre, Art. 73 Abs. 2 OR verstehe als missbräuchlich einzig die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung zulasten des Darlehensnehmers, während die Zielsetzung, der Überschuldung entgegenzuwirken, über den Rahmen dieses besonderen Vorbehalts für das öffentliche Recht hinausgehe. Diesfalls wäre im Lichte von Art. 6 ZGB zu entscheiden, ob eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vorliegt. Bedeutung käme dabei der Frage zu, ob es sich bei der getroffenen Regelung um öffentliches Recht handelt. Das ist - anders als beim besonderen Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR - nicht schon vom Bundesgesetzgeber selbst entschieden. Es ist indessen gerade dann unproblematisch, die Regelung von § 213 EG ZGB als öffentliches Recht und nicht als Privatrecht zu qualifizieren, wenn damit nicht ein Ausgleich der Interessen von Kreditgeber und -nehmer (Adäquanz des Leistungsverhältnisses) angestrebt, sondern der Überschuldung breiter Kreise der Bevölkerung entgegengewirkt werden soll. Ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ohne weiteres gegeben.
6. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Herabsetzung des Maximalzinsfusses verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Auf dieses Grundrecht können sie sich berufen, denn die Ausübung einer Tätigkeit zum Zweck, einen Gewinn zu erzielen, fällt grundsätzlich in dessen Schutzbereich. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit indessen beschränken, denn Art. 31 Abs. 2 BV behält kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Zulässig sind neben polizeilich motivierten Massnahmen namentlich auch sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) achten (BGE 118 Ia 167 E. 1 mit Hinweisen).
b) Die gesetzliche Grundlage steht vorliegend nicht in Frage, wird diese doch mit dem angefochtenen Erlass gerade geschaffen. Bei der Herabsetzung des Höchstzinssatzes auf 15% handelt es sich - wie bereits dargestellt - um eine vorwiegend sozialpolitisch motivierte Massnahme. Diese liegt ohne weiteres im öffentlichen Interesse, soweit sie darauf abzielt, eine übermässige Verschuldung der Darlehensnehmer zu vermeiden. Eine andere Frage ist es, ob die getroffene Massnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, das heisst, ob sie mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zielsetzung des Gesetzgebers, nämlich eine verbesserte Prüfung der Bonität und eine zurückhaltendere Praxis bei der Gewährung von Darlehen, lasse sich mit der getroffenen Massnahme nicht erreichen. Ganz im Gegenteil hätten tiefere Zinsmaxima zur Folge, dass die Kreditwürdigkeit gar nicht mehr geprüft würde, um die damit zusammenhängenden Kosten zu vermeiden. Bei tieferen Zinssätzen sei überdies der Anreiz zur Verschuldung des Konsumenten grösser.
Für die Annahme des Gesetzgebers, dass bei tieferen Maximalzinssätzen die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer sorgfältiger geprüft und Bonitätsrisiken zurückhaltender eingegangen würden, bestehen allerdings gute Gründe, denn damit können die Debitorenverluste und insbesondere auch die Inkassokosten gesenkt werden. Insoweit erscheinen die getroffenen Massnahmen zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, nämlich der Überschuldung entgegenzuwirken, als geeignet. Es ist allerdings grundsätzlich festzuhalten, dass sich künftiges Verhalten der Wirtschaftssubjekte nicht mit Sicherheit vorherbestimmen lässt; daher ist auch nicht gänzlich auszuschliessen, dass die Herabsetzung des Maximalzinsfusses die von den Beschwerdeführern prognostizierte Wirkung haben könnte. Es liegt aber am Gesetzgeber, gegebenenfalls die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass getroffene Massnahmen nicht die erwünschte Wirkung zeitigen werden, reicht nicht aus, ein Gesetz als verfassungswidrig zu erklären.
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Herabsetzung des Höchstzinses sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht erforderlich, legen sie nicht dar, welche milderen Mittel dem Gesetzgeber zur Verfügung stünden.
d) Schliesslich tragen die Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vor, ein Maximalzins von 15% treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei deshalb unzumutbar. Sie vermögen das aber nicht nachzuweisen. Soweit sie geltend machen, ein Gewinn könne erst ab einem Zinssatz von 15% erzielt werden, basieren diese Vorbringen auf den gegenwärtigen Kostenstrukturen der Branche, welche - wie bereits dargelegt - nicht als unabänderlich zugrundegelegt werden können. Es liegt in der Verantwortung der Unternehmen, bei veränderten Rahmenbedingungen, wie dies eine Neufestlegung des Höchstzinssatzes ist, die nötigen Anpassungen bei der Gewährung von Krediten vorzunehmen und die Geschäftspraxis entsprechend zu ändern. Wirtschaftspolitischer Natur ist die Änderung des Höchstzinssatzes deshalb nicht. Sie betrifft die Konsumkredite insgesamt und ist wettbewerbsneutral.
Nicht auszuschliessen ist freilich, dass der Höchstsatz von 15% verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen könnte, wenn das allgemeine Zinsniveau steigen würde und die Refinanzierungskosten deshalb erheblich höher veranschlagt werden müssten, als dies bisher der Fall war. Diese Problematik ist aber nicht eine solche des von den Beschwerdeführern beanstandeten Satzmasses, sondern des fixen Maximalsatzes schlechthin. Rechtspolitisch mag deshalb eine flexiblere Lösung vorzuziehen sein. So könnte die Festlegung des jeweils massgebenden Maximalsatzes beispielsweise an die Exekutive delegiert werden, welche ihren Entscheid an einem Leitsatz auszurichten hätte. Indessen sind die Kantone auf ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet; mit starren Sätzen laufen sie lediglich Gefahr, dass ihre Regelung verfassungswidrig und damit unbeachtlich werden könnte, sofern sie nicht in der Lage sind, bei erheblich verändertem Zinsgefüge ihre Gesetzgebung anzupassen.
7. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, weil für kommerzielle Kredite weiterhin ein Höchstsatz von 18% gilt und weil dieser Satz in anderen Kantonen weiterhin auch für Konsumkredite massgebend sei. Indessen führt der Regierungsrat mit Recht aus, dass bei kommerziellen Krediten das Bedürfnis des Sozialschutzes nicht gegeben ist; das rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Kantonal unterschiedliche Lösungen sind sodann die Folge davon, dass im Bundesrecht bisher eine Regelung der Problematik unterblieben ist. Gesetze, die im Rahmen der kantonalen Kompetenzen erlassen werden, sind nicht deshalb verfassungswidrig, weil andere Kantone anders oder gar nicht legiferiert haben. | de | Tasso massimo dell'interesse per i crediti al consumo (art. 2 Dispo. trans. Cost.; art. 31 Cost.). Un tasso massimo annuale dell'interesse per i crediti al consumo fissato dal Cantone al 15% non disattende il principio della forza derogatoria del diritto civile federale (consid. 2-5) né la libertà di commercio e d'industria (consid. 6 e 7). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,039 | 119 Ia 71 | 119 Ia 71
Sachverhalt ab Seite 72
Walter Stürm befindet sich im Kanton Wallis in Untersuchungshaft. Im Juli 1992 war er aus gesundheitlichen Gründen in die Gefängnisabteilung des Kantonsspitals Genf verlegt worden. Dort verfasste er am 24. Juli 1992 einen Brief an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung" in Zürich, und am 27. Juli 1992 ein Schreiben an Frau S., die für Amnesty International tätig ist. Der Instruktionsrichter I der Bezirke Ering und Gundis teilte Stürm mit Verfügung vom 31. Juli 1992 mit, dass er die Schreiben wegen der darin enthaltenen unanständigen und ehrverletzenden Äusserungen nicht an die Adressatinnen weiterleite. Stürm legte dagegen am 6. August 1992 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis ein. Eine weitere Verfügung des Instruktionsrichters hatte Stürm am 3. August 1992 mit einer Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten. Es handelte sich um die Verfügung vom 29. Juli 1992, mit der es der Instruktionsrichter ablehnte, eine Tonbandkassette, die ein Radioredaktor zusammen mit einem Brief und einem Fragebogen an Stürm gesandt hatte, an diesen weiterzuleiten. Mit Urteil vom 2. Oktober 1992 wies das Kantonsgericht die Beschwerden vom 3. und 6. August 1992 ab, büsste Stürm für die missbräuchliche Beschwerde vom 6. August 1992 mit Fr. 80.-- und auferlegte ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Entscheids.
Stürm reichte gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den Entscheid des Kantonsgerichts und die Verfügungen des Instruktionsrichters auf, soweit sie die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette und des Briefes vom 24. Juli 1992, die Auferlegung einer Busse, der Kosten des Beschwerdeverfahrens und derjenigen des kantonsgerichtlichen Entscheids betreffen. Im übrigen weist es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Meinungsäusserungsfreiheit ist durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes und durch Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet. Der Anspruch auf Achtung des Briefverkehrs bildet Teil des Rechts auf freie Meinungsäusserung und gehört daher ebenfalls dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an. Ausserdem ist er in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert. Die Art. 8 und 10 EMRK räumen dem Bürger keinen weitergehenden Schutz ein als das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung (BGE 117 Ia 466, 477 E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht berücksichtigt indessen bei der Konkretisierung dieses Rechts die in den beiden Vorschriften der EMRK enthaltene Regelung sowie die Rechtsprechung der Konventionsorgane (BGE 117 Ia 477 /478 E. 3b mit Hinweisen).
Die Verfügung des Instruktionsrichters, die Briefe des Beschwerdeführers vom 24. und 27. Juli 1992 würden nicht an die Adressatinnen weitergeleitet, bedeutet eine Beschränkung des Rechts auf freien Briefverkehr und einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit. Ob auch die Verfügung betreffend die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt, erscheint als fraglich, geht es doch hier nicht um eine schriftliche Form des Verkehrs, sondern um eine mündliche Kommunikation durch das Mittel eines Tonträgers. Die Frage kann indessen dahingestellt bleiben, da die beanstandete Massnahme jedenfalls vom Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK erfasst wird und die in dieser Vorschrift genannten Eingriffsvoraussetzungen im wesentlichen mit jenen von Art. 8 EMRK übereinstimmen.
b) Nach Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK - ebenso wie aufgrund des ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes (BGE 117 Ia 479 E. 3d) - ist ein Eingriff in den Briefverkehr und in die Meinungsäusserungsfreiheit nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist. Dass es sich dabei um ein Gesetz im formellen Sinn handelt, ist nicht nötig. Es genügt ein Gesetz im materiellen Sinn, etwa eine Verordnung oder ein Reglement (BGE 117 Ia 469; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, Serie A, Band 137, Ziff. 24, vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., Serie A, Band 61, Ziff. 86, 89 = EuGRZ 1984, S. 150, und vom 21. Februar 1975 i.S. Golder, Serie A, Band 18, Ziff. 45 = EuGRZ 1975, S. 100). Die hier in Frage stehenden Eingriffe ergingen in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 des Reglements vom 13. Juli 1983 über die Strafanstalten des Kantons Wallis, welche Vorschrift jeden Verkehr des Untersuchungsgefangenen mit der Aussenwelt der Kontrolle des Untersuchungsrichters und der Direktion unterstellt. Diese Norm bildet nach der erwähnten Rechtsprechung eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Beschränkung des Briefverkehrs und der Meinungsäusserungsfreiheit.
c) Ausserdem ist ein Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung nur dann zulässig, wenn er im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 479 E. 3d mit Hinweisen). Im gleichen Sinne, jedoch etwas detaillierter werden diese Eingriffsvoraussetzungen in den Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK umschrieben. Danach sind Beschränkungen des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung statthaft, wenn sie eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze eines der in Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK angeführten Zwecke notwendig ist. Als Zweck eines Eingriffs werden in diesen Vorschriften u.a. die Verteidigung bzw. Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer genannt. Damit eine Massnahme "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" ist, muss sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) einem "dringenden sozialen Bedürfnis" entsprechen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Zweck stehen (Urteile des EGMR vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, a.a.O., Ziff. 27, vom 24. März 1988 i.S. Olsson, Serie A, Band 130, Ziff. 67 = EuGRZ 1988, S. 598, und vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 97c = EuGRZ 1984, S. 151/152). In der Beschwerdesache Silver und Mitbeteiligte stellte sich die Frage, ob es mit Art. 8 EMRK vereinbar sei, Briefe von Strafgefangenen, in denen die Gefängnisverwaltung in einer ungehörigen und beleidigenden Ausdrucksweise kritisiert wurde, nicht weiterzuleiten. Sie wurde verneint. Dass in einem Brief Ausdrücke verwendet werden, die darauf abzielen, die Behörden verächtlich zu machen oder absichtlich zu beleidigen ("visant à attirer le mépris sur les autorités" ou usant de "termes délibérément injurieux pour les autorités pénitentiaires"), genügt nach der Ansicht des EGMR für sich allein nicht, um ihn zurückzubehalten. Anders ist es, wenn der Briefschreiber mit Gewaltanwendung droht. In einem solchen Fall erachtet der EGMR die Nichtweiterleitung des Briefes als notwendig für die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen (Urteil des EGMR vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 64, 99c und 103 = EuGRZ 1984, S. 152 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 216). Die restriktive Auslegung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK in bezug auf Beschränkungen des Briefverkehrs wegen ungebührlicher oder beleidigender Äusserungen gilt nach einem Urteil des EGMR vom 25. Februar 1992 auch für die Korrespondenz von Untersuchungsgefangenen. In diesem Urteil hatte die Kontrollbehörde jene Passagen des Briefes einer Untersuchungsgefangenen unleserlich gemacht, in denen die Haftbedingungen und das Verhalten von Wachebeamten des Gefängnisses kritisiert und dabei die Ausdrücke "Affenpack" und "Spanner" verwendet worden waren. Der EGMR hielt die Massnahme für unverhältnismässig und bejahte eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Urteil vom 25. Februar 1992 i.S. Pfeifer und Plankl, Serie A, Band 227, Ziff. 43-48 = EuGRZ 1992, S. 101). In ähnlicher Weise wie der Strassburger Gerichtshof geht das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, wann der Brief eines Untersuchungsgefangenen wegen ungebührlichen Inhalts zurückbehalten werden darf, von einer engen Interpretation des Begriffs der Ungebühr aus und erachtet diese nur dann als gegeben, wenn die schriftlichen Mitteilungen geeignet sind, den Haftzweck oder die Gefängnisordnung zu gefährden (BGE 99 Ia 288; 101 Ia 148; Urteil vom 3. Dezember 1975, publ. in EuGRZ 1976, S. 84). Gegen eine allzu freizügige Praxis, nach der auch beleidigende Kritik an Behörden es nicht rechtfertigen würde, ein Schreiben eines Untersuchungsgefangenen zurückzubehalten, werden in der Literatur gewisse Vorbehalte angebracht (ROBERT HAUSER, Die Untersuchungshaft im Lichte des Verfassungsrechts und der Menschenrechtskonvention, ZStR 95/1978, S. 267; BRUN-HAGEN HENNERKES, Die Grundrechte des Untersuchungsgefangenen, Diss. Freiburg i.Br. 1966, S. 97/98). Nach der Auffassung HAUSERS bleibt es den Anstaltsinsassen kaum unbekannt, wenn ehrverletzende Briefe geduldet und weitergeleitet werden, und dadurch kann nach der Meinung dieses Autors die Ordnung verletzt oder gefährdet werden. Das ungehinderte Durchlassen grob unkorrekter Briefe untergrabe nämlich die Autorität der zensurierenden Behörde und stelle eine straffe Führung der Untersuchung und der Anstalt in Frage. Ferner dürfe auch ein Justizbeamter verlangen, dass er in seiner Menschenwürde geachtet werde. Beleidigungen vermöchten das Minimum von gegenseitigem Einvernehmen nicht zu gewährleisten, sondern führten zu Verstimmungen, worunter schliesslich die Erforschung der materiellen Wahrheit zu leiden habe. In ähnlichem Sinne argumentiert HENNERKES, der sich auf den Standpunkt stellt, kein Grundrecht gestatte die Begehung von Straftaten (Ehrverletzungen) oder die Verbreitung lügenhafter Aussagen, und wenn Briefe mit beleidigenden oder offensichtlich unwahren Äusserungen zurückgehalten würden, bedeute das keine Verletzung eines Rechts des Untersuchungsgefangenen.
d) Es ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen, ob die Nichtweiterleitung der hier in Frage stehenden Briefe eine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK darstellt.
aa) In seinem Brief vom 24. Juli 1992, der an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung", gerichtet ist, schreibt der Beschwerdeführer, dass er am 22. Juli 1992 "durch die Bullen hierher ins Kantonsspital Genf gekarrt" worden sei, dass die Haftbedingungen auch hier der Menschenrechtskonvention nicht entsprächen und dass seine Familie eine Reise durch die ganze Schweiz machen müsse, um ihn in Genf zu besuchen. Er führt in diesem Zusammenhang aus: "Aber wenn der Nilper in Sitten denkt, er könne mich durch derartige Schikanen klein kriegen, dann ist der falsch gewickelt, aber das ist er ja auf jeden Fall." Im weiteren enthält das Schreiben die folgende Passage: "Wegen der Briefbeilage, die der X. uns geklaut hat, musste ich eine staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht schreiben. Denn den Krähen gleich, die einander ja bekanntlich kein Auge aushacken, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde gegen den X. unter abenteuerlichsten juristischen Verrenkungen abgewiesen. Die Begründung dieser X.-Kollegen war derart, dass ich in der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage stellen musste, ob diese Herren nur einfach blöd seien oder ob die mich verarschen wollten."
Im Brief vom 27. Juli 1992, der an die für Amnesty International tätige S. adressiert ist, kritisiert der Beschwerdeführer zunächst die Haftbedingungen im Falle des Mitangeschuldigten R. Er führt aus, dieser habe 75 Monate unter der Verantwortung von Untersuchungsrichter X. unter "allerübelsten Haftbedingungen" im Kanton Wallis in Untersuchungshaft gesessen, bis er endlich vor Gericht gestellt worden sei. Zufolge dieser "unendlich lange andauernden Folterhaftbedingungen" sei R. im Februar 1992 nicht mehr in der Lage gewesen, allein zu duschen, und praktisch unfähig gewesen, sich zu artikulieren. Im Anschluss daran schreibt der Beschwerdeführer: "Für mich sind deshalb Leute wie der UR X. nichts anderes als Schreibtischmörder, die sich von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer unterscheiden." Hernach kritisiert er die Haftbedingungen in seinem Fall und hält dabei fest: "So dauerte mein Aufenthalt in diesem Folterloch nur einige Wochen, die aber genügten, um zu begreifen, dass das Schwein nicht der mich fälschlicherweise belastende R. war." Im weiteren erwähnt er, dass er beim Kantonsgericht Beschwerde gegen einen Entscheid des Instruktionsrichters vom 16. Juni 1992 eingereicht habe, mit dem dieser einen von ihm aufgegebenen Brief nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen habe. Er schreibt in diesem Zusammenhang: "Da aber im Wallis die Polizei und die Justiz eine grosse Familie ist, wo, den Krähen gleich, keiner dem andern ein Auge aushackt, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde abgewiesen. Die Begründung dieser Abweisung war derart haarsträubend, dass ich in der dann gemachten Beschwerde an das Bundesgericht schreiben musste, ich müsse mich nach dem Lesen dieser Begründung fragen, ob man beim Kantonsgericht nur einfach blöd sei oder ob man mich verarschen wolle, eine andere Deutung dieses kantonsrichterlichen Geschreibes sei nicht möglich."
bb) Das Kantonsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer äussere sich in diesen Schreiben unnötig und ungebührlich über die Walliser Justizbehörden, werfe ihnen Vetternwirtschaft vor und bezeichne sie als blöd. Den Untersuchungsrichter bezeichne er als "Nilper", "Schwein" und "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide. Das Kontrollrecht des Instruktionsrichters gemäss Art. 73 Abs. 1 des Reglements über die Strafanstalten des Kantons Wallis umfasse auch das Recht, Briefe eines Untersuchungsgefangenen mit ausschliesslich oder vorwiegend ehrenrührigem oder drohendem Inhalt nicht weiterzuleiten. Wer sich auf den freien konventionskonformen Briefverkehr als Grundrecht berufe, dürfe nicht gleichzeitig die Grundrechte Dritter verletzen. Der Vorwurf an einen Richter, ein Schreibmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, sei offensichtlich ehrverletzend. Der Instruktionsrichter habe sich daher mit guten Gründen geweigert, den Brief weiterzuleiten.
cc) Was den Brief vom 27. Juli 1992 anbelangt, so behauptet der Beschwerdeführer, er habe die Formulierung betreffend den Schreibtischmörder "in mindestens 10 andern Briefen an Medienschaffende benutzt", ohne dass die Kontrollbehörde das beanstandet hätte. Diese Behauptung wird in keiner Weise belegt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Unbehelflich sind ferner die Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer darzutun versucht, dass die Behauptung des Kantonsgerichts, er habe den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder" und als "Schwein" bezeichnet, unzutreffend sei. Es kommt nicht darauf an, wie er selber die in seinem Brief vom 27. Juli 1992 gemachten Äusserungen interpretieren will. Massgebend ist einzig, wie sie von einem unbefangenen Leser nach den Umständen verstanden werden mussten. Geht man hievon aus, so ist dem Text des Briefes klar zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer darin den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide, und ausserdem als "Schwein" bezeichnete. Der gegenüber einem Richter erhobene Vorwurf, ein Schreibtischmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, stellt eine massiv ehrverletzende Äusserung dar. Auch die Behauptung, der Instruktionsrichter sei ein Schwein, muss als krass ehrverletzend eingestuft werden, geht es doch hier um eine grobe Beschimpfung. Das Bundesgericht warf im Urteil BGE 101 Ia 148 die Frage auf, ob nicht auch Briefe eines Untersuchungsgefangenen als "ungebührlich" zurückbehalten werden dürften, die "krass unanständige Bemerkungen" oder "unflätige Beleidigungen" enthielten. Es liess die Frage damals offen, weil sich in jenem Fall in den beanstandeten Briefen keine derartigen Äusserungen fanden. Im hier zu beurteilenden Fall betrifft nun der gerügte Eingriff einen Brief, der solche "unflätigen Beleidigungen" oder anders ausgedrückt krass ehrverletzenden Äusserungen enthält. Wird ein Schreiben, das einen krass ehrverletzenden Inhalt aufweist, von der Kontrollbehörde nicht angehalten, so wird sich das unter den Anstaltsinsassen rasch herumsprechen, und es könnte andere dazu animieren, in gleicher Art zu korrespondieren. Das könnte zu einer Spannung zwischen den Gefangenen und dem Anstaltspersonal führen und damit die Ordnung im Gefängnis gefährden. In diesem Sinne erachtete es das Bundesgericht im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der Ordnung als zulässig, dass der Brief eines Strafgefangenen nicht weitergeleitet wurde, dem ein von Anstaltsinsassen unterzeichnetes Rundschreiben mit ehrverletzendem Inhalt beigefügt war (Urteil vom 24. Januar 1992 i.S. B., E. 3b/bb, publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-1992, Nr. 23, S. 51 f.). Sodann findet das Grundrecht des Untersuchungsgefangenen, sich in Briefen frei zu äussern, seine Schranken in dem Recht der persönlichen Ehre der mit der Strafsache befassten Beamten. Wohl mag der Untersuchungsgefangene ein besonderes Bedürfnis haben, dem aufgestauten Unmut über seine Situation in der Weise Luft zu machen, dass er in seinen Briefen zu wenig schmeichelhaften Ausdrücken greift, mit denen er seiner Kritik an den Gefängnisbehörden, dem Haftrichter oder andern Beamten Ausdruck verleiht. Dem ist Rechnung zu tragen, und der Brief eines Häftlings darf deshalb nicht schon dann zurückbehalten werden, wenn er eine unsachliche, unanständige, ungehörige oder ungebührliche Kritik an einem Justizbeamten enthält (vgl. den Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Oktober 1980 i.S. Silver u.a., Serie B, Band 51, S. 87 u. 96, N. 356 u. 406). Wann die zulässige Grenze überschritten ist, kann nicht allgemein umschrieben werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im hier zu beurteilenden Fall wurde die zulässige Grenze überschritten, denn die vom Beschwerdeführer gegenüber dem Instruktionsrichter erhobenen Vorwürfe, ein "Schreibtischmörder" im Stil eines "Adolf Eichmann" und ein "Schwein" zu sein, stellen einen schwerwiegenden Angriff auf die Ehre dieses Beamten dar. Was das Vorgehen der Kontrollbehörde anbelangt, so wäre es wohl vorzuziehen gewesen, wenn sie entweder die beanstandeten Ausdrücke unkenntlich gemacht und den Brief hernach in dieser korrigierten Form weitergeleitet hätte, oder aber den Brief unter genauem Hinweis auf die unzulässigen Passagen an den Beschwerdeführer zurückgesandt hätte, um diesem Gelegenheit zu geben, eine verbesserte Fassung des Briefes an die Adressatin abzusenden. Es steht indes der Behörde in diesem Bereich ein gewisser Spielraum des Ermessens offen, weshalb nicht gesagt werden kann, es sei eine unverhältnismässige Massnahme, dass der Instruktionsrichter keine dieser Möglichkeiten gewählt, sondern sich zur Nichtweiterleitung des Briefes entschlossen hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
dd) Anders verhält es sich hinsichtlich der Nichtweiterleitung des Schreibens vom 24. Juli 1992, in welchem keine Ausdrücke wie "Schreibtischmörder" oder "Schwein" verwendet werden. Der Beschwerdeführer bezeichnet in diesem Brief den Instruktionsrichter als "Nilper". Was mit diesem Wort gemeint ist, weiss man nicht und kann auch dahingestellt bleiben, da es jedenfalls nicht zulässig wäre, das Schreiben deswegen zurückzubehalten. Im weiteren wird die Formulierung verwendet, der Instruktionsrichter habe die Briefbeilage (die er damals nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen hatte) "geklaut". In Anbetracht des Umstandes, dass es hier nicht um das Briefpapier als Sache, sondern um die Weiterleitung einer brieflichen Mitteilung ging (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1992 i.S. Stürm, S. 10), kann angenommen werden, der Beschwerdeführer wolle mit dem genannten Ausdruck nicht die Anschuldigung eines Diebstahls erheben, sondern bloss behaupten, der Instruktionsrichter habe das Schriftstück verschwinden lassen. Es kann in diesem Punkt nicht von einer ehrverletzenden und schon gar nicht von einer krass ehrverletzenden Äusserung gesprochen werden. Das gleiche gilt für die Kritik, die der Beschwerdeführer gegenüber dem Walliser Kantonsgericht im Zusammenhang mit einem abweisenden Beschwerdeentscheid vorbringt. Die Nichtweiterleitung des Briefes vom 24. Juli 1992 stellte daher keine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 und 10 EMRK dar. In diesem Punkt ist die Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung gutzuheissen. | de | Briefverkehr, Meinungsäusserungsfreiheit, Art. 8 und 10 EMRK; Nichtweiterleitung von Briefen eines Untersuchungsgefangenen. Restriktive Auslegung der Regeln über die Eingriffsvoraussetzungen bei Beschränkung des Briefverkehrs eines Untersuchungsgefangenen wegen ungebührlicher oder beleidigender Äusserungen. Wann ein Brief deswegen zurückbehalten werden darf, lässt sich nicht allgemein umschreiben, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es ist zulässig, einen Brief nicht weiterzuleiten, in dem der Untersuchungsgefangene den Untersuchungsrichter als Schreibtischmörder im Stil eines Adolf Eichmann und als Schwein bezeichnet. | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,040 | 119 Ia 71 | 119 Ia 71
Sachverhalt ab Seite 72
Walter Stürm befindet sich im Kanton Wallis in Untersuchungshaft. Im Juli 1992 war er aus gesundheitlichen Gründen in die Gefängnisabteilung des Kantonsspitals Genf verlegt worden. Dort verfasste er am 24. Juli 1992 einen Brief an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung" in Zürich, und am 27. Juli 1992 ein Schreiben an Frau S., die für Amnesty International tätig ist. Der Instruktionsrichter I der Bezirke Ering und Gundis teilte Stürm mit Verfügung vom 31. Juli 1992 mit, dass er die Schreiben wegen der darin enthaltenen unanständigen und ehrverletzenden Äusserungen nicht an die Adressatinnen weiterleite. Stürm legte dagegen am 6. August 1992 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis ein. Eine weitere Verfügung des Instruktionsrichters hatte Stürm am 3. August 1992 mit einer Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten. Es handelte sich um die Verfügung vom 29. Juli 1992, mit der es der Instruktionsrichter ablehnte, eine Tonbandkassette, die ein Radioredaktor zusammen mit einem Brief und einem Fragebogen an Stürm gesandt hatte, an diesen weiterzuleiten. Mit Urteil vom 2. Oktober 1992 wies das Kantonsgericht die Beschwerden vom 3. und 6. August 1992 ab, büsste Stürm für die missbräuchliche Beschwerde vom 6. August 1992 mit Fr. 80.-- und auferlegte ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Entscheids.
Stürm reichte gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den Entscheid des Kantonsgerichts und die Verfügungen des Instruktionsrichters auf, soweit sie die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette und des Briefes vom 24. Juli 1992, die Auferlegung einer Busse, der Kosten des Beschwerdeverfahrens und derjenigen des kantonsgerichtlichen Entscheids betreffen. Im übrigen weist es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Meinungsäusserungsfreiheit ist durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes und durch Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet. Der Anspruch auf Achtung des Briefverkehrs bildet Teil des Rechts auf freie Meinungsäusserung und gehört daher ebenfalls dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an. Ausserdem ist er in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert. Die Art. 8 und 10 EMRK räumen dem Bürger keinen weitergehenden Schutz ein als das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung (BGE 117 Ia 466, 477 E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht berücksichtigt indessen bei der Konkretisierung dieses Rechts die in den beiden Vorschriften der EMRK enthaltene Regelung sowie die Rechtsprechung der Konventionsorgane (BGE 117 Ia 477 /478 E. 3b mit Hinweisen).
Die Verfügung des Instruktionsrichters, die Briefe des Beschwerdeführers vom 24. und 27. Juli 1992 würden nicht an die Adressatinnen weitergeleitet, bedeutet eine Beschränkung des Rechts auf freien Briefverkehr und einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit. Ob auch die Verfügung betreffend die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt, erscheint als fraglich, geht es doch hier nicht um eine schriftliche Form des Verkehrs, sondern um eine mündliche Kommunikation durch das Mittel eines Tonträgers. Die Frage kann indessen dahingestellt bleiben, da die beanstandete Massnahme jedenfalls vom Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK erfasst wird und die in dieser Vorschrift genannten Eingriffsvoraussetzungen im wesentlichen mit jenen von Art. 8 EMRK übereinstimmen.
b) Nach Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK - ebenso wie aufgrund des ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes (BGE 117 Ia 479 E. 3d) - ist ein Eingriff in den Briefverkehr und in die Meinungsäusserungsfreiheit nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist. Dass es sich dabei um ein Gesetz im formellen Sinn handelt, ist nicht nötig. Es genügt ein Gesetz im materiellen Sinn, etwa eine Verordnung oder ein Reglement (BGE 117 Ia 469; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, Serie A, Band 137, Ziff. 24, vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., Serie A, Band 61, Ziff. 86, 89 = EuGRZ 1984, S. 150, und vom 21. Februar 1975 i.S. Golder, Serie A, Band 18, Ziff. 45 = EuGRZ 1975, S. 100). Die hier in Frage stehenden Eingriffe ergingen in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 des Reglements vom 13. Juli 1983 über die Strafanstalten des Kantons Wallis, welche Vorschrift jeden Verkehr des Untersuchungsgefangenen mit der Aussenwelt der Kontrolle des Untersuchungsrichters und der Direktion unterstellt. Diese Norm bildet nach der erwähnten Rechtsprechung eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Beschränkung des Briefverkehrs und der Meinungsäusserungsfreiheit.
c) Ausserdem ist ein Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung nur dann zulässig, wenn er im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 479 E. 3d mit Hinweisen). Im gleichen Sinne, jedoch etwas detaillierter werden diese Eingriffsvoraussetzungen in den Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK umschrieben. Danach sind Beschränkungen des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung statthaft, wenn sie eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze eines der in Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK angeführten Zwecke notwendig ist. Als Zweck eines Eingriffs werden in diesen Vorschriften u.a. die Verteidigung bzw. Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer genannt. Damit eine Massnahme "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" ist, muss sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) einem "dringenden sozialen Bedürfnis" entsprechen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Zweck stehen (Urteile des EGMR vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, a.a.O., Ziff. 27, vom 24. März 1988 i.S. Olsson, Serie A, Band 130, Ziff. 67 = EuGRZ 1988, S. 598, und vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 97c = EuGRZ 1984, S. 151/152). In der Beschwerdesache Silver und Mitbeteiligte stellte sich die Frage, ob es mit Art. 8 EMRK vereinbar sei, Briefe von Strafgefangenen, in denen die Gefängnisverwaltung in einer ungehörigen und beleidigenden Ausdrucksweise kritisiert wurde, nicht weiterzuleiten. Sie wurde verneint. Dass in einem Brief Ausdrücke verwendet werden, die darauf abzielen, die Behörden verächtlich zu machen oder absichtlich zu beleidigen ("visant à attirer le mépris sur les autorités" ou usant de "termes délibérément injurieux pour les autorités pénitentiaires"), genügt nach der Ansicht des EGMR für sich allein nicht, um ihn zurückzubehalten. Anders ist es, wenn der Briefschreiber mit Gewaltanwendung droht. In einem solchen Fall erachtet der EGMR die Nichtweiterleitung des Briefes als notwendig für die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen (Urteil des EGMR vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 64, 99c und 103 = EuGRZ 1984, S. 152 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 216). Die restriktive Auslegung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK in bezug auf Beschränkungen des Briefverkehrs wegen ungebührlicher oder beleidigender Äusserungen gilt nach einem Urteil des EGMR vom 25. Februar 1992 auch für die Korrespondenz von Untersuchungsgefangenen. In diesem Urteil hatte die Kontrollbehörde jene Passagen des Briefes einer Untersuchungsgefangenen unleserlich gemacht, in denen die Haftbedingungen und das Verhalten von Wachebeamten des Gefängnisses kritisiert und dabei die Ausdrücke "Affenpack" und "Spanner" verwendet worden waren. Der EGMR hielt die Massnahme für unverhältnismässig und bejahte eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Urteil vom 25. Februar 1992 i.S. Pfeifer und Plankl, Serie A, Band 227, Ziff. 43-48 = EuGRZ 1992, S. 101). In ähnlicher Weise wie der Strassburger Gerichtshof geht das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, wann der Brief eines Untersuchungsgefangenen wegen ungebührlichen Inhalts zurückbehalten werden darf, von einer engen Interpretation des Begriffs der Ungebühr aus und erachtet diese nur dann als gegeben, wenn die schriftlichen Mitteilungen geeignet sind, den Haftzweck oder die Gefängnisordnung zu gefährden (BGE 99 Ia 288; 101 Ia 148; Urteil vom 3. Dezember 1975, publ. in EuGRZ 1976, S. 84). Gegen eine allzu freizügige Praxis, nach der auch beleidigende Kritik an Behörden es nicht rechtfertigen würde, ein Schreiben eines Untersuchungsgefangenen zurückzubehalten, werden in der Literatur gewisse Vorbehalte angebracht (ROBERT HAUSER, Die Untersuchungshaft im Lichte des Verfassungsrechts und der Menschenrechtskonvention, ZStR 95/1978, S. 267; BRUN-HAGEN HENNERKES, Die Grundrechte des Untersuchungsgefangenen, Diss. Freiburg i.Br. 1966, S. 97/98). Nach der Auffassung HAUSERS bleibt es den Anstaltsinsassen kaum unbekannt, wenn ehrverletzende Briefe geduldet und weitergeleitet werden, und dadurch kann nach der Meinung dieses Autors die Ordnung verletzt oder gefährdet werden. Das ungehinderte Durchlassen grob unkorrekter Briefe untergrabe nämlich die Autorität der zensurierenden Behörde und stelle eine straffe Führung der Untersuchung und der Anstalt in Frage. Ferner dürfe auch ein Justizbeamter verlangen, dass er in seiner Menschenwürde geachtet werde. Beleidigungen vermöchten das Minimum von gegenseitigem Einvernehmen nicht zu gewährleisten, sondern führten zu Verstimmungen, worunter schliesslich die Erforschung der materiellen Wahrheit zu leiden habe. In ähnlichem Sinne argumentiert HENNERKES, der sich auf den Standpunkt stellt, kein Grundrecht gestatte die Begehung von Straftaten (Ehrverletzungen) oder die Verbreitung lügenhafter Aussagen, und wenn Briefe mit beleidigenden oder offensichtlich unwahren Äusserungen zurückgehalten würden, bedeute das keine Verletzung eines Rechts des Untersuchungsgefangenen.
d) Es ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen, ob die Nichtweiterleitung der hier in Frage stehenden Briefe eine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK darstellt.
aa) In seinem Brief vom 24. Juli 1992, der an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung", gerichtet ist, schreibt der Beschwerdeführer, dass er am 22. Juli 1992 "durch die Bullen hierher ins Kantonsspital Genf gekarrt" worden sei, dass die Haftbedingungen auch hier der Menschenrechtskonvention nicht entsprächen und dass seine Familie eine Reise durch die ganze Schweiz machen müsse, um ihn in Genf zu besuchen. Er führt in diesem Zusammenhang aus: "Aber wenn der Nilper in Sitten denkt, er könne mich durch derartige Schikanen klein kriegen, dann ist der falsch gewickelt, aber das ist er ja auf jeden Fall." Im weiteren enthält das Schreiben die folgende Passage: "Wegen der Briefbeilage, die der X. uns geklaut hat, musste ich eine staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht schreiben. Denn den Krähen gleich, die einander ja bekanntlich kein Auge aushacken, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde gegen den X. unter abenteuerlichsten juristischen Verrenkungen abgewiesen. Die Begründung dieser X.-Kollegen war derart, dass ich in der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage stellen musste, ob diese Herren nur einfach blöd seien oder ob die mich verarschen wollten."
Im Brief vom 27. Juli 1992, der an die für Amnesty International tätige S. adressiert ist, kritisiert der Beschwerdeführer zunächst die Haftbedingungen im Falle des Mitangeschuldigten R. Er führt aus, dieser habe 75 Monate unter der Verantwortung von Untersuchungsrichter X. unter "allerübelsten Haftbedingungen" im Kanton Wallis in Untersuchungshaft gesessen, bis er endlich vor Gericht gestellt worden sei. Zufolge dieser "unendlich lange andauernden Folterhaftbedingungen" sei R. im Februar 1992 nicht mehr in der Lage gewesen, allein zu duschen, und praktisch unfähig gewesen, sich zu artikulieren. Im Anschluss daran schreibt der Beschwerdeführer: "Für mich sind deshalb Leute wie der UR X. nichts anderes als Schreibtischmörder, die sich von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer unterscheiden." Hernach kritisiert er die Haftbedingungen in seinem Fall und hält dabei fest: "So dauerte mein Aufenthalt in diesem Folterloch nur einige Wochen, die aber genügten, um zu begreifen, dass das Schwein nicht der mich fälschlicherweise belastende R. war." Im weiteren erwähnt er, dass er beim Kantonsgericht Beschwerde gegen einen Entscheid des Instruktionsrichters vom 16. Juni 1992 eingereicht habe, mit dem dieser einen von ihm aufgegebenen Brief nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen habe. Er schreibt in diesem Zusammenhang: "Da aber im Wallis die Polizei und die Justiz eine grosse Familie ist, wo, den Krähen gleich, keiner dem andern ein Auge aushackt, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde abgewiesen. Die Begründung dieser Abweisung war derart haarsträubend, dass ich in der dann gemachten Beschwerde an das Bundesgericht schreiben musste, ich müsse mich nach dem Lesen dieser Begründung fragen, ob man beim Kantonsgericht nur einfach blöd sei oder ob man mich verarschen wolle, eine andere Deutung dieses kantonsrichterlichen Geschreibes sei nicht möglich."
bb) Das Kantonsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer äussere sich in diesen Schreiben unnötig und ungebührlich über die Walliser Justizbehörden, werfe ihnen Vetternwirtschaft vor und bezeichne sie als blöd. Den Untersuchungsrichter bezeichne er als "Nilper", "Schwein" und "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide. Das Kontrollrecht des Instruktionsrichters gemäss Art. 73 Abs. 1 des Reglements über die Strafanstalten des Kantons Wallis umfasse auch das Recht, Briefe eines Untersuchungsgefangenen mit ausschliesslich oder vorwiegend ehrenrührigem oder drohendem Inhalt nicht weiterzuleiten. Wer sich auf den freien konventionskonformen Briefverkehr als Grundrecht berufe, dürfe nicht gleichzeitig die Grundrechte Dritter verletzen. Der Vorwurf an einen Richter, ein Schreibmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, sei offensichtlich ehrverletzend. Der Instruktionsrichter habe sich daher mit guten Gründen geweigert, den Brief weiterzuleiten.
cc) Was den Brief vom 27. Juli 1992 anbelangt, so behauptet der Beschwerdeführer, er habe die Formulierung betreffend den Schreibtischmörder "in mindestens 10 andern Briefen an Medienschaffende benutzt", ohne dass die Kontrollbehörde das beanstandet hätte. Diese Behauptung wird in keiner Weise belegt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Unbehelflich sind ferner die Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer darzutun versucht, dass die Behauptung des Kantonsgerichts, er habe den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder" und als "Schwein" bezeichnet, unzutreffend sei. Es kommt nicht darauf an, wie er selber die in seinem Brief vom 27. Juli 1992 gemachten Äusserungen interpretieren will. Massgebend ist einzig, wie sie von einem unbefangenen Leser nach den Umständen verstanden werden mussten. Geht man hievon aus, so ist dem Text des Briefes klar zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer darin den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide, und ausserdem als "Schwein" bezeichnete. Der gegenüber einem Richter erhobene Vorwurf, ein Schreibtischmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, stellt eine massiv ehrverletzende Äusserung dar. Auch die Behauptung, der Instruktionsrichter sei ein Schwein, muss als krass ehrverletzend eingestuft werden, geht es doch hier um eine grobe Beschimpfung. Das Bundesgericht warf im Urteil BGE 101 Ia 148 die Frage auf, ob nicht auch Briefe eines Untersuchungsgefangenen als "ungebührlich" zurückbehalten werden dürften, die "krass unanständige Bemerkungen" oder "unflätige Beleidigungen" enthielten. Es liess die Frage damals offen, weil sich in jenem Fall in den beanstandeten Briefen keine derartigen Äusserungen fanden. Im hier zu beurteilenden Fall betrifft nun der gerügte Eingriff einen Brief, der solche "unflätigen Beleidigungen" oder anders ausgedrückt krass ehrverletzenden Äusserungen enthält. Wird ein Schreiben, das einen krass ehrverletzenden Inhalt aufweist, von der Kontrollbehörde nicht angehalten, so wird sich das unter den Anstaltsinsassen rasch herumsprechen, und es könnte andere dazu animieren, in gleicher Art zu korrespondieren. Das könnte zu einer Spannung zwischen den Gefangenen und dem Anstaltspersonal führen und damit die Ordnung im Gefängnis gefährden. In diesem Sinne erachtete es das Bundesgericht im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der Ordnung als zulässig, dass der Brief eines Strafgefangenen nicht weitergeleitet wurde, dem ein von Anstaltsinsassen unterzeichnetes Rundschreiben mit ehrverletzendem Inhalt beigefügt war (Urteil vom 24. Januar 1992 i.S. B., E. 3b/bb, publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-1992, Nr. 23, S. 51 f.). Sodann findet das Grundrecht des Untersuchungsgefangenen, sich in Briefen frei zu äussern, seine Schranken in dem Recht der persönlichen Ehre der mit der Strafsache befassten Beamten. Wohl mag der Untersuchungsgefangene ein besonderes Bedürfnis haben, dem aufgestauten Unmut über seine Situation in der Weise Luft zu machen, dass er in seinen Briefen zu wenig schmeichelhaften Ausdrücken greift, mit denen er seiner Kritik an den Gefängnisbehörden, dem Haftrichter oder andern Beamten Ausdruck verleiht. Dem ist Rechnung zu tragen, und der Brief eines Häftlings darf deshalb nicht schon dann zurückbehalten werden, wenn er eine unsachliche, unanständige, ungehörige oder ungebührliche Kritik an einem Justizbeamten enthält (vgl. den Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Oktober 1980 i.S. Silver u.a., Serie B, Band 51, S. 87 u. 96, N. 356 u. 406). Wann die zulässige Grenze überschritten ist, kann nicht allgemein umschrieben werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im hier zu beurteilenden Fall wurde die zulässige Grenze überschritten, denn die vom Beschwerdeführer gegenüber dem Instruktionsrichter erhobenen Vorwürfe, ein "Schreibtischmörder" im Stil eines "Adolf Eichmann" und ein "Schwein" zu sein, stellen einen schwerwiegenden Angriff auf die Ehre dieses Beamten dar. Was das Vorgehen der Kontrollbehörde anbelangt, so wäre es wohl vorzuziehen gewesen, wenn sie entweder die beanstandeten Ausdrücke unkenntlich gemacht und den Brief hernach in dieser korrigierten Form weitergeleitet hätte, oder aber den Brief unter genauem Hinweis auf die unzulässigen Passagen an den Beschwerdeführer zurückgesandt hätte, um diesem Gelegenheit zu geben, eine verbesserte Fassung des Briefes an die Adressatin abzusenden. Es steht indes der Behörde in diesem Bereich ein gewisser Spielraum des Ermessens offen, weshalb nicht gesagt werden kann, es sei eine unverhältnismässige Massnahme, dass der Instruktionsrichter keine dieser Möglichkeiten gewählt, sondern sich zur Nichtweiterleitung des Briefes entschlossen hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
dd) Anders verhält es sich hinsichtlich der Nichtweiterleitung des Schreibens vom 24. Juli 1992, in welchem keine Ausdrücke wie "Schreibtischmörder" oder "Schwein" verwendet werden. Der Beschwerdeführer bezeichnet in diesem Brief den Instruktionsrichter als "Nilper". Was mit diesem Wort gemeint ist, weiss man nicht und kann auch dahingestellt bleiben, da es jedenfalls nicht zulässig wäre, das Schreiben deswegen zurückzubehalten. Im weiteren wird die Formulierung verwendet, der Instruktionsrichter habe die Briefbeilage (die er damals nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen hatte) "geklaut". In Anbetracht des Umstandes, dass es hier nicht um das Briefpapier als Sache, sondern um die Weiterleitung einer brieflichen Mitteilung ging (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1992 i.S. Stürm, S. 10), kann angenommen werden, der Beschwerdeführer wolle mit dem genannten Ausdruck nicht die Anschuldigung eines Diebstahls erheben, sondern bloss behaupten, der Instruktionsrichter habe das Schriftstück verschwinden lassen. Es kann in diesem Punkt nicht von einer ehrverletzenden und schon gar nicht von einer krass ehrverletzenden Äusserung gesprochen werden. Das gleiche gilt für die Kritik, die der Beschwerdeführer gegenüber dem Walliser Kantonsgericht im Zusammenhang mit einem abweisenden Beschwerdeentscheid vorbringt. Die Nichtweiterleitung des Briefes vom 24. Juli 1992 stellte daher keine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 und 10 EMRK dar. In diesem Punkt ist die Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung gutzuheissen. | de | Droit au secret de la correspondance, liberté d'expression, art. 8 et 10 CEDH; refus de transmettre le courrier d'une personne placée en détention préventive. Interprétation restrictive des règles limitant le droit du prévenu de correspondre avec des tiers, en raison du caractère inconvenant ou offensant de certaines expressions utilisées par le rédacteur. Une définition générale des cas dans lesquels une lettre peut être retenue pour ce motif est malaisée; les circonstances de l'espèce sont déterminantes. Il est admissible de ne pas transmettre une lettre dans laquelle le prévenu qualifie le juge d'instruction de bureaucrate assassin, en le comparant à Adolf Eichmann, et de porc. | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,041 | 119 Ia 71 | 119 Ia 71
Sachverhalt ab Seite 72
Walter Stürm befindet sich im Kanton Wallis in Untersuchungshaft. Im Juli 1992 war er aus gesundheitlichen Gründen in die Gefängnisabteilung des Kantonsspitals Genf verlegt worden. Dort verfasste er am 24. Juli 1992 einen Brief an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung" in Zürich, und am 27. Juli 1992 ein Schreiben an Frau S., die für Amnesty International tätig ist. Der Instruktionsrichter I der Bezirke Ering und Gundis teilte Stürm mit Verfügung vom 31. Juli 1992 mit, dass er die Schreiben wegen der darin enthaltenen unanständigen und ehrverletzenden Äusserungen nicht an die Adressatinnen weiterleite. Stürm legte dagegen am 6. August 1992 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis ein. Eine weitere Verfügung des Instruktionsrichters hatte Stürm am 3. August 1992 mit einer Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten. Es handelte sich um die Verfügung vom 29. Juli 1992, mit der es der Instruktionsrichter ablehnte, eine Tonbandkassette, die ein Radioredaktor zusammen mit einem Brief und einem Fragebogen an Stürm gesandt hatte, an diesen weiterzuleiten. Mit Urteil vom 2. Oktober 1992 wies das Kantonsgericht die Beschwerden vom 3. und 6. August 1992 ab, büsste Stürm für die missbräuchliche Beschwerde vom 6. August 1992 mit Fr. 80.-- und auferlegte ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Entscheids.
Stürm reichte gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den Entscheid des Kantonsgerichts und die Verfügungen des Instruktionsrichters auf, soweit sie die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette und des Briefes vom 24. Juli 1992, die Auferlegung einer Busse, der Kosten des Beschwerdeverfahrens und derjenigen des kantonsgerichtlichen Entscheids betreffen. Im übrigen weist es die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Meinungsäusserungsfreiheit ist durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes und durch Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet. Der Anspruch auf Achtung des Briefverkehrs bildet Teil des Rechts auf freie Meinungsäusserung und gehört daher ebenfalls dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an. Ausserdem ist er in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert. Die Art. 8 und 10 EMRK räumen dem Bürger keinen weitergehenden Schutz ein als das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung (BGE 117 Ia 466, 477 E. 3b mit Hinweisen). Das Bundesgericht berücksichtigt indessen bei der Konkretisierung dieses Rechts die in den beiden Vorschriften der EMRK enthaltene Regelung sowie die Rechtsprechung der Konventionsorgane (BGE 117 Ia 477 /478 E. 3b mit Hinweisen).
Die Verfügung des Instruktionsrichters, die Briefe des Beschwerdeführers vom 24. und 27. Juli 1992 würden nicht an die Adressatinnen weitergeleitet, bedeutet eine Beschränkung des Rechts auf freien Briefverkehr und einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit. Ob auch die Verfügung betreffend die Nichtweiterleitung der Tonbandkassette in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt, erscheint als fraglich, geht es doch hier nicht um eine schriftliche Form des Verkehrs, sondern um eine mündliche Kommunikation durch das Mittel eines Tonträgers. Die Frage kann indessen dahingestellt bleiben, da die beanstandete Massnahme jedenfalls vom Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK erfasst wird und die in dieser Vorschrift genannten Eingriffsvoraussetzungen im wesentlichen mit jenen von Art. 8 EMRK übereinstimmen.
b) Nach Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK - ebenso wie aufgrund des ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes (BGE 117 Ia 479 E. 3d) - ist ein Eingriff in den Briefverkehr und in die Meinungsäusserungsfreiheit nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist. Dass es sich dabei um ein Gesetz im formellen Sinn handelt, ist nicht nötig. Es genügt ein Gesetz im materiellen Sinn, etwa eine Verordnung oder ein Reglement (BGE 117 Ia 469; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, Serie A, Band 137, Ziff. 24, vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., Serie A, Band 61, Ziff. 86, 89 = EuGRZ 1984, S. 150, und vom 21. Februar 1975 i.S. Golder, Serie A, Band 18, Ziff. 45 = EuGRZ 1975, S. 100). Die hier in Frage stehenden Eingriffe ergingen in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 des Reglements vom 13. Juli 1983 über die Strafanstalten des Kantons Wallis, welche Vorschrift jeden Verkehr des Untersuchungsgefangenen mit der Aussenwelt der Kontrolle des Untersuchungsrichters und der Direktion unterstellt. Diese Norm bildet nach der erwähnten Rechtsprechung eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Beschränkung des Briefverkehrs und der Meinungsäusserungsfreiheit.
c) Ausserdem ist ein Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf freie Meinungsäusserung nur dann zulässig, wenn er im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 479 E. 3d mit Hinweisen). Im gleichen Sinne, jedoch etwas detaillierter werden diese Eingriffsvoraussetzungen in den Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK umschrieben. Danach sind Beschränkungen des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung statthaft, wenn sie eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze eines der in Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK angeführten Zwecke notwendig ist. Als Zweck eines Eingriffs werden in diesen Vorschriften u.a. die Verteidigung bzw. Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer genannt. Damit eine Massnahme "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" ist, muss sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) einem "dringenden sozialen Bedürfnis" entsprechen und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Zweck stehen (Urteile des EGMR vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger/Durmaz, a.a.O., Ziff. 27, vom 24. März 1988 i.S. Olsson, Serie A, Band 130, Ziff. 67 = EuGRZ 1988, S. 598, und vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 97c = EuGRZ 1984, S. 151/152). In der Beschwerdesache Silver und Mitbeteiligte stellte sich die Frage, ob es mit Art. 8 EMRK vereinbar sei, Briefe von Strafgefangenen, in denen die Gefängnisverwaltung in einer ungehörigen und beleidigenden Ausdrucksweise kritisiert wurde, nicht weiterzuleiten. Sie wurde verneint. Dass in einem Brief Ausdrücke verwendet werden, die darauf abzielen, die Behörden verächtlich zu machen oder absichtlich zu beleidigen ("visant à attirer le mépris sur les autorités" ou usant de "termes délibérément injurieux pour les autorités pénitentiaires"), genügt nach der Ansicht des EGMR für sich allein nicht, um ihn zurückzubehalten. Anders ist es, wenn der Briefschreiber mit Gewaltanwendung droht. In einem solchen Fall erachtet der EGMR die Nichtweiterleitung des Briefes als notwendig für die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen (Urteil des EGMR vom 25. März 1983 i.S. Silver u.a., a.a.O., Ziff. 64, 99c und 103 = EuGRZ 1984, S. 152 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 216). Die restriktive Auslegung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK in bezug auf Beschränkungen des Briefverkehrs wegen ungebührlicher oder beleidigender Äusserungen gilt nach einem Urteil des EGMR vom 25. Februar 1992 auch für die Korrespondenz von Untersuchungsgefangenen. In diesem Urteil hatte die Kontrollbehörde jene Passagen des Briefes einer Untersuchungsgefangenen unleserlich gemacht, in denen die Haftbedingungen und das Verhalten von Wachebeamten des Gefängnisses kritisiert und dabei die Ausdrücke "Affenpack" und "Spanner" verwendet worden waren. Der EGMR hielt die Massnahme für unverhältnismässig und bejahte eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Urteil vom 25. Februar 1992 i.S. Pfeifer und Plankl, Serie A, Band 227, Ziff. 43-48 = EuGRZ 1992, S. 101). In ähnlicher Weise wie der Strassburger Gerichtshof geht das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, wann der Brief eines Untersuchungsgefangenen wegen ungebührlichen Inhalts zurückbehalten werden darf, von einer engen Interpretation des Begriffs der Ungebühr aus und erachtet diese nur dann als gegeben, wenn die schriftlichen Mitteilungen geeignet sind, den Haftzweck oder die Gefängnisordnung zu gefährden (BGE 99 Ia 288; 101 Ia 148; Urteil vom 3. Dezember 1975, publ. in EuGRZ 1976, S. 84). Gegen eine allzu freizügige Praxis, nach der auch beleidigende Kritik an Behörden es nicht rechtfertigen würde, ein Schreiben eines Untersuchungsgefangenen zurückzubehalten, werden in der Literatur gewisse Vorbehalte angebracht (ROBERT HAUSER, Die Untersuchungshaft im Lichte des Verfassungsrechts und der Menschenrechtskonvention, ZStR 95/1978, S. 267; BRUN-HAGEN HENNERKES, Die Grundrechte des Untersuchungsgefangenen, Diss. Freiburg i.Br. 1966, S. 97/98). Nach der Auffassung HAUSERS bleibt es den Anstaltsinsassen kaum unbekannt, wenn ehrverletzende Briefe geduldet und weitergeleitet werden, und dadurch kann nach der Meinung dieses Autors die Ordnung verletzt oder gefährdet werden. Das ungehinderte Durchlassen grob unkorrekter Briefe untergrabe nämlich die Autorität der zensurierenden Behörde und stelle eine straffe Führung der Untersuchung und der Anstalt in Frage. Ferner dürfe auch ein Justizbeamter verlangen, dass er in seiner Menschenwürde geachtet werde. Beleidigungen vermöchten das Minimum von gegenseitigem Einvernehmen nicht zu gewährleisten, sondern führten zu Verstimmungen, worunter schliesslich die Erforschung der materiellen Wahrheit zu leiden habe. In ähnlichem Sinne argumentiert HENNERKES, der sich auf den Standpunkt stellt, kein Grundrecht gestatte die Begehung von Straftaten (Ehrverletzungen) oder die Verbreitung lügenhafter Aussagen, und wenn Briefe mit beleidigenden oder offensichtlich unwahren Äusserungen zurückgehalten würden, bedeute das keine Verletzung eines Rechts des Untersuchungsgefangenen.
d) Es ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen, ob die Nichtweiterleitung der hier in Frage stehenden Briefe eine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 Ziff. 2 und 10 Ziff. 2 EMRK darstellt.
aa) In seinem Brief vom 24. Juli 1992, der an Frau F., Redaktorin der "Wochen-Zeitung", gerichtet ist, schreibt der Beschwerdeführer, dass er am 22. Juli 1992 "durch die Bullen hierher ins Kantonsspital Genf gekarrt" worden sei, dass die Haftbedingungen auch hier der Menschenrechtskonvention nicht entsprächen und dass seine Familie eine Reise durch die ganze Schweiz machen müsse, um ihn in Genf zu besuchen. Er führt in diesem Zusammenhang aus: "Aber wenn der Nilper in Sitten denkt, er könne mich durch derartige Schikanen klein kriegen, dann ist der falsch gewickelt, aber das ist er ja auf jeden Fall." Im weiteren enthält das Schreiben die folgende Passage: "Wegen der Briefbeilage, die der X. uns geklaut hat, musste ich eine staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht schreiben. Denn den Krähen gleich, die einander ja bekanntlich kein Auge aushacken, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde gegen den X. unter abenteuerlichsten juristischen Verrenkungen abgewiesen. Die Begründung dieser X.-Kollegen war derart, dass ich in der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage stellen musste, ob diese Herren nur einfach blöd seien oder ob die mich verarschen wollten."
Im Brief vom 27. Juli 1992, der an die für Amnesty International tätige S. adressiert ist, kritisiert der Beschwerdeführer zunächst die Haftbedingungen im Falle des Mitangeschuldigten R. Er führt aus, dieser habe 75 Monate unter der Verantwortung von Untersuchungsrichter X. unter "allerübelsten Haftbedingungen" im Kanton Wallis in Untersuchungshaft gesessen, bis er endlich vor Gericht gestellt worden sei. Zufolge dieser "unendlich lange andauernden Folterhaftbedingungen" sei R. im Februar 1992 nicht mehr in der Lage gewesen, allein zu duschen, und praktisch unfähig gewesen, sich zu artikulieren. Im Anschluss daran schreibt der Beschwerdeführer: "Für mich sind deshalb Leute wie der UR X. nichts anderes als Schreibtischmörder, die sich von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer unterscheiden." Hernach kritisiert er die Haftbedingungen in seinem Fall und hält dabei fest: "So dauerte mein Aufenthalt in diesem Folterloch nur einige Wochen, die aber genügten, um zu begreifen, dass das Schwein nicht der mich fälschlicherweise belastende R. war." Im weiteren erwähnt er, dass er beim Kantonsgericht Beschwerde gegen einen Entscheid des Instruktionsrichters vom 16. Juni 1992 eingereicht habe, mit dem dieser einen von ihm aufgegebenen Brief nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen habe. Er schreibt in diesem Zusammenhang: "Da aber im Wallis die Polizei und die Justiz eine grosse Familie ist, wo, den Krähen gleich, keiner dem andern ein Auge aushackt, hat das Kantonsgericht meine Beschwerde abgewiesen. Die Begründung dieser Abweisung war derart haarsträubend, dass ich in der dann gemachten Beschwerde an das Bundesgericht schreiben musste, ich müsse mich nach dem Lesen dieser Begründung fragen, ob man beim Kantonsgericht nur einfach blöd sei oder ob man mich verarschen wolle, eine andere Deutung dieses kantonsrichterlichen Geschreibes sei nicht möglich."
bb) Das Kantonsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer äussere sich in diesen Schreiben unnötig und ungebührlich über die Walliser Justizbehörden, werfe ihnen Vetternwirtschaft vor und bezeichne sie als blöd. Den Untersuchungsrichter bezeichne er als "Nilper", "Schwein" und "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide. Das Kontrollrecht des Instruktionsrichters gemäss Art. 73 Abs. 1 des Reglements über die Strafanstalten des Kantons Wallis umfasse auch das Recht, Briefe eines Untersuchungsgefangenen mit ausschliesslich oder vorwiegend ehrenrührigem oder drohendem Inhalt nicht weiterzuleiten. Wer sich auf den freien konventionskonformen Briefverkehr als Grundrecht berufe, dürfe nicht gleichzeitig die Grundrechte Dritter verletzen. Der Vorwurf an einen Richter, ein Schreibmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, sei offensichtlich ehrverletzend. Der Instruktionsrichter habe sich daher mit guten Gründen geweigert, den Brief weiterzuleiten.
cc) Was den Brief vom 27. Juli 1992 anbelangt, so behauptet der Beschwerdeführer, er habe die Formulierung betreffend den Schreibtischmörder "in mindestens 10 andern Briefen an Medienschaffende benutzt", ohne dass die Kontrollbehörde das beanstandet hätte. Diese Behauptung wird in keiner Weise belegt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Unbehelflich sind ferner die Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer darzutun versucht, dass die Behauptung des Kantonsgerichts, er habe den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder" und als "Schwein" bezeichnet, unzutreffend sei. Es kommt nicht darauf an, wie er selber die in seinem Brief vom 27. Juli 1992 gemachten Äusserungen interpretieren will. Massgebend ist einzig, wie sie von einem unbefangenen Leser nach den Umständen verstanden werden mussten. Geht man hievon aus, so ist dem Text des Briefes klar zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer darin den Instruktionsrichter als "Schreibtischmörder", der sich "von einem Adolf Eichmann nur durch die Anzahl der Opfer" unterscheide, und ausserdem als "Schwein" bezeichnete. Der gegenüber einem Richter erhobene Vorwurf, ein Schreibtischmörder im Stil eines Adolf Eichmann zu sein, stellt eine massiv ehrverletzende Äusserung dar. Auch die Behauptung, der Instruktionsrichter sei ein Schwein, muss als krass ehrverletzend eingestuft werden, geht es doch hier um eine grobe Beschimpfung. Das Bundesgericht warf im Urteil BGE 101 Ia 148 die Frage auf, ob nicht auch Briefe eines Untersuchungsgefangenen als "ungebührlich" zurückbehalten werden dürften, die "krass unanständige Bemerkungen" oder "unflätige Beleidigungen" enthielten. Es liess die Frage damals offen, weil sich in jenem Fall in den beanstandeten Briefen keine derartigen Äusserungen fanden. Im hier zu beurteilenden Fall betrifft nun der gerügte Eingriff einen Brief, der solche "unflätigen Beleidigungen" oder anders ausgedrückt krass ehrverletzenden Äusserungen enthält. Wird ein Schreiben, das einen krass ehrverletzenden Inhalt aufweist, von der Kontrollbehörde nicht angehalten, so wird sich das unter den Anstaltsinsassen rasch herumsprechen, und es könnte andere dazu animieren, in gleicher Art zu korrespondieren. Das könnte zu einer Spannung zwischen den Gefangenen und dem Anstaltspersonal führen und damit die Ordnung im Gefängnis gefährden. In diesem Sinne erachtete es das Bundesgericht im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der Ordnung als zulässig, dass der Brief eines Strafgefangenen nicht weitergeleitet wurde, dem ein von Anstaltsinsassen unterzeichnetes Rundschreiben mit ehrverletzendem Inhalt beigefügt war (Urteil vom 24. Januar 1992 i.S. B., E. 3b/bb, publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-1992, Nr. 23, S. 51 f.). Sodann findet das Grundrecht des Untersuchungsgefangenen, sich in Briefen frei zu äussern, seine Schranken in dem Recht der persönlichen Ehre der mit der Strafsache befassten Beamten. Wohl mag der Untersuchungsgefangene ein besonderes Bedürfnis haben, dem aufgestauten Unmut über seine Situation in der Weise Luft zu machen, dass er in seinen Briefen zu wenig schmeichelhaften Ausdrücken greift, mit denen er seiner Kritik an den Gefängnisbehörden, dem Haftrichter oder andern Beamten Ausdruck verleiht. Dem ist Rechnung zu tragen, und der Brief eines Häftlings darf deshalb nicht schon dann zurückbehalten werden, wenn er eine unsachliche, unanständige, ungehörige oder ungebührliche Kritik an einem Justizbeamten enthält (vgl. den Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Oktober 1980 i.S. Silver u.a., Serie B, Band 51, S. 87 u. 96, N. 356 u. 406). Wann die zulässige Grenze überschritten ist, kann nicht allgemein umschrieben werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im hier zu beurteilenden Fall wurde die zulässige Grenze überschritten, denn die vom Beschwerdeführer gegenüber dem Instruktionsrichter erhobenen Vorwürfe, ein "Schreibtischmörder" im Stil eines "Adolf Eichmann" und ein "Schwein" zu sein, stellen einen schwerwiegenden Angriff auf die Ehre dieses Beamten dar. Was das Vorgehen der Kontrollbehörde anbelangt, so wäre es wohl vorzuziehen gewesen, wenn sie entweder die beanstandeten Ausdrücke unkenntlich gemacht und den Brief hernach in dieser korrigierten Form weitergeleitet hätte, oder aber den Brief unter genauem Hinweis auf die unzulässigen Passagen an den Beschwerdeführer zurückgesandt hätte, um diesem Gelegenheit zu geben, eine verbesserte Fassung des Briefes an die Adressatin abzusenden. Es steht indes der Behörde in diesem Bereich ein gewisser Spielraum des Ermessens offen, weshalb nicht gesagt werden kann, es sei eine unverhältnismässige Massnahme, dass der Instruktionsrichter keine dieser Möglichkeiten gewählt, sondern sich zur Nichtweiterleitung des Briefes entschlossen hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
dd) Anders verhält es sich hinsichtlich der Nichtweiterleitung des Schreibens vom 24. Juli 1992, in welchem keine Ausdrücke wie "Schreibtischmörder" oder "Schwein" verwendet werden. Der Beschwerdeführer bezeichnet in diesem Brief den Instruktionsrichter als "Nilper". Was mit diesem Wort gemeint ist, weiss man nicht und kann auch dahingestellt bleiben, da es jedenfalls nicht zulässig wäre, das Schreiben deswegen zurückzubehalten. Im weiteren wird die Formulierung verwendet, der Instruktionsrichter habe die Briefbeilage (die er damals nicht weitergeleitet, sondern in den Papierkorb geworfen hatte) "geklaut". In Anbetracht des Umstandes, dass es hier nicht um das Briefpapier als Sache, sondern um die Weiterleitung einer brieflichen Mitteilung ging (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1992 i.S. Stürm, S. 10), kann angenommen werden, der Beschwerdeführer wolle mit dem genannten Ausdruck nicht die Anschuldigung eines Diebstahls erheben, sondern bloss behaupten, der Instruktionsrichter habe das Schriftstück verschwinden lassen. Es kann in diesem Punkt nicht von einer ehrverletzenden und schon gar nicht von einer krass ehrverletzenden Äusserung gesprochen werden. Das gleiche gilt für die Kritik, die der Beschwerdeführer gegenüber dem Walliser Kantonsgericht im Zusammenhang mit einem abweisenden Beschwerdeentscheid vorbringt. Die Nichtweiterleitung des Briefes vom 24. Juli 1992 stellte daher keine notwendige Massnahme im Sinne der Art. 8 und 10 EMRK dar. In diesem Punkt ist die Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf freien Briefverkehr und freie Meinungsäusserung gutzuheissen. | de | Diritto al segreto della corrispondenza, libertà d'espressione, art. 8 e 10 CEDU; rifiuto di trasmettere lettere di una persona posta in detenzione preventiva. Interpretazione restrittiva delle disposizioni che limitano il diritto di una persona posta in detenzione preventiva di corrispondere con terze persone, a causa di espressioni sconvenienti o offensive. Le situazioni in cui una lettera deve essere trattenuta per questi motivi non sono definibili in maniera generale, ma dipendono dalle circostanze del singolo caso. È ammissibile non trasmettere una lettera in cui il prevenuto qualifica il giudice istruttore di burocrate assassino, comparandolo ad Adolf Eichmann, e di porco. | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,042 | 119 Ia 81 | 119 Ia 81
Sachverhalt ab Seite 82
Le 8 mai 1991, Dame T. s'est adressée au Service social de protection des travailleurs et des relations du travail du canton du Valais (ci-après: le Service) au sujet du conflit l'opposant à son employeur, la société en nom collectif A. Elle a requis l'intervention de la Commission cantonale d'arbitrage en matière de conflits du travail (ci-après: la Commission d'arbitrage), en signant un formulaire officiel dûment rempli à la main par le fonctionnaire B. qui la recevait. Ce fonctionnaire a cité les parties pour une audience de conciliation qui s'est tenue sous son autorité le 17 juin 1991 et n'a pas abouti. Il a conduit l'instruction puis convoqué les parties pour le débat final fixé au 22 octobre 1991 devant la Commission d'arbitrage dont il a assumé le greffe. Dans sa décision rendue à l'issue des débats, la Commission d'arbitrage a rejeté les exceptions préjudicielles de la défenderesse concernant l'indépendance de la Commission d'arbitrage et la récusation du greffier. Elle a condamné la défenderesse à payer d'une part à la demanderesse un montant de 9'183.10 francs et d'autre part à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage un montant de 6'124.95 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1991.
Le Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société A. contre cette décision.
Simultanément à l'appel cantonal, la société A. a formé un recours de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision rendue le 22 octobre 1991 par la Commission d'arbitrage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Instituée par les art. 29 à 34 de la loi valaisanne du 16 novembre 1966 sur le travail (RSV no 1751; LTr), la Commission d'arbitrage est compétente pour trancher les contestations de droit civil résultant du contrat de travail soumises à la procédure sommaire par le droit fédéral (art. 29, 1re phrase LTr), soit tous les litiges résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 20'000 francs et dont l'art. 343 al. 2, 1re phrase CO exige qu'ils soient soumis à une procédure simple et rapide. En dépit de ce que pourrait laisser penser la désignation de cette autorité, elle n'est pas un tribunal arbitral, mais un tribunal étatique. Elle statue en instance unique et le recours en réforme est exclu en vertu de l'art. 48 al. 2 OJ (ATF 115 II 367 -369 consid. 2). C'est donc avec raison que la recourante agit par la voie du recours de droit public.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH ayant été soulevé devant l'autorité intimée, le recours répond à toutes les exigences de l'épuisement des instances cantonales au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
3. La recourante considère que la Commission d'arbitrage ne répondrait pas aux exigences du droit conventionnel à cause de sa subordination hiérarchique au gouvernement cantonal qui en désigne les membres, et du rôle joué par son greffier dans le déroulement de la procédure.
Aux termes de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Est un "tribunal", au sens de cette norme, une autorité qui se caractérise par son rôle juridictionnel, consistant à résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (ATF 115 Ia 186 consid. 4a, et les arrêts cités; cf. aussi ACEDH Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 36). L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en soi contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, pour autant que leur compétence et leur organisation sont régies par un arrêté de portée générale et que des motifs objectifs justifient leur mise en oeuvre et leur composition (ATF 117 Ia 381 consid. 4b).
L'indépendance et l'impartialité à l'égard des autres pouvoirs d'Etat et des parties que requiert le droit conventionnel de même que l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 187 consid. 4b, ATF 114 Ia 54) doivent être favorisées par des règles organiques, telles que le statut personnel des membres de la juridiction concernée et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, Série A, vol. 132 par. 64, Langborger, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ACEDH Campbell et Fell, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80 par. 79, Ettl et consorts, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38). L'apparence d'indépendance et d'impartialité aux yeux des parties est un élément décisif (ACEDH Sramek, cité, par. 42; Campbell et Fell, cité, par. 78 et 81; Belilos, cité, par. 67). Que le tribunal compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des échevins n'est, en soi, pas de nature à remettre en cause son indépendance (ATF 117 Ia 381 consid. 4b, ATF 115 Ia 230 consid. 7a/bb; ACEDH Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 95-97, Ettl et consorts, cité, par. 40, et Langborger, cité, par. 34). Celle-ci est toutefois compromise lorsqu'un fonctionnaire siégeant au sein du tribunal est subordonné à l'une des parties, en raison notamment d'un état de subordination de fonctions et de services (ACEDH Sramek, cité, par. 41-42; Ettl et consorts, cité, par. 38). Pour ce qui concerne le domaine pénal visé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral a jugé que la disposition du droit cantonal selon laquelle le greffier fonctionne successivement au cours de l'enquête pénale puis au sein de l'autorité de jugement viole la Convention, tout au moins dans la mesure où elle permet à un greffier juriste qui a participé à des actes importants de l'instruction de siéger au sein d'un tribunal composé en majorité de laïcs et de rédiger le jugement (ATF 115 Ia 227 ss consid. 7).
Le droit à un juge indépendant et impartial fait aussi obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur". Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personne statuent sur son litige, en d'autres termes des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu à l'égard d'un des plaideurs; la suspicion est déjà légitime si elle se fonde sur des apparences résultant des circonstances de l'espèce examinées objectivement (ATF 117 Ia 325 /326, 116 Ia 18/19 consid. 4, 390/391 consid. 2a, ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, et les arrêts cités). Cette apparence de prévention résultera par exemple de déclarations, faites avant la délibération du tribunal, qui laisseraient à penser que le juge s'est déjà formé une opinion sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 181).
4. Il convient d'examiner, en premier lieu, si le système établi par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr répond à ces exigences et, en second lieu, si celles-ci ont été respectées en l'espèce. Ces garanties sont applicables au litige dont le règlement est prévu dans ces dispositions du droit cantonal, car les différends relatifs à la résiliation d'un contrat de travail portent sur des droits de caractère civil au sens du droit conventionnel (ACEDH Bucholz du 6 mai 1981, Série A, vol. 42 par. 46), et l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en Suisse ne fait plus l'objet d'aucune réserve (arrêt F., du 17 décembre 1992, destiné à la publication).
a) La Commission d'arbitrage est composée d'un président, juriste de formation, d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier, ainsi que de trois suppléants. Il s'agit là d'un tribunal spécial établi par la loi pour trancher les contestations qui sont portées devant lui suivant une procédure orale et accélérée et en principe dans les trente jours. Nul ne prétend que la présence, aux côtés du président juriste, de deux assesseurs proposés respectivement par les milieux d'employeurs et d'employés soit de nature à porter atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de cette juridiction. Les membres de celle-ci sont nommés par le Conseil d'Etat, et cela pour la période administrative de quatre ans. Ce mode de nomination et la soumission à réélection au terme d'un délai relativement court ne suffisent pas pour conclure à la subordination de la Commission d'arbitrage à l'égard du Conseil d'Etat. On doit en effet présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus de telles contingences lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge. Au demeurant, l'Etat n'est partie à la procédure. Qu'il soit investi des tâches de protection des travailleurs n'est nullement décisif puisque la Commission d'arbitrage statue en toute indépendance, sans recevoir d'instructions et en appréciant librement les questions pertinentes de fait et de droit qui se posent à elle (art. 32 al. 6 LTr). Il est, partant, sans importance qu'elle ait son siège dans les locaux du Service de protection des travailleurs, que ses décisions soient rédigées sur un papier portant l'en-tête du Département compétent dans ce domaine et que son compte bancaire soit le même que celui de ce dernier. Ce sont là des modalités pratiques d'organisation dans lesquelles on ne saurait voir un indice déterminant d'une subordination quelconque dans l'exercice de tâches juridictionnelles.
Le secrétariat de la Commission d'arbitrage est assuré par le Service de protection des travailleurs auquel sont confiées la conciliation et l'instruction des causes. Selon une pratique constante, les requêtes sont elles-mêmes dressées sur un formulaire que remplit le secrétaire sur la base des indications qui lui sont données par la partie demanderesse. Lorsque la conciliation échoue, le secrétariat invite les parties à formuler d'une manière précise l'objet de leur réclamation et procède d'office à toutes les enquêtes nécessaires pour établir les faits pertinents. Il peut lui-même ordonner une expertise, s'il l'estime nécessaire, et préciser les points sur lesquels les experts doivent donner leur avis. Cette procédure est orale, accélérée et gratuite. A l'issue de l'échange des écritures ou de l'instruction, les parties sont convoquées par le secrétariat, pour le jugement, devant la Commission d'arbitrage. Celle-ci, qui apprécie librement les preuves, n'est pas liée par les "offres" des parties. Elle rend son jugement conformément aux art. 270 et 270bis CPC/VS. Le jugement est rédigé par le secrétariat du Service représenté par le fonctionnaire qui a conduit la procédure jusque-là. Ce fonctionnaire a la charge de greffier, et, dans la plupart des cas, le rôle de rapporteur. Les tâches confiées à ce fonctionnaire sont donc importantes et peuvent être comparées, jusqu'au moment où les parties sont citées devant l'autorité de jugement, à celles qu'exerce en matière pénale un juge d'instruction. Il n'est de surcroît pas exclu que ce fonctionnaire joue un rôle déterminant dans la formation de la décision de la Commission d'arbitrage lorsque celle-ci le désigne comme rapporteur. Cette circonstance ne serait pas admissible dans un procès pénal où l'Etat, dont ce fonctionnaire est l'agent, est partie comme responsable de l'accusation (cf. ATF 115 Ia 224). Mais dans une procédure civile conduite entre des particuliers, ces circonstances ne permettent pas de conclure à la partialité de l'autorité de jugement, même s'il n'est pas clair, selon le texte de l'art. 32 al. 6 LTr, que la Commission d'arbitrage administre elle-même des preuves complémentaires comme le font les tribunaux civils ordinaires sur la base de l'art. 268 CPC/VS.
Il résulte de ce qui précède que la procédure sommaire exigée par le droit fédéral pour les contestations de droit civil résultant d'un contrat de travail dont la valeur litigieuse n'excède pas 20'000 francs n'est pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH telle qu'elle a été aménagée par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr.
b) En l'espèce, le secrétariat a conduit toute la procédure antérieure au débat final et a fonctionné au cours de celui-ci en qualité de greffier auprès de l'autorité de jugement.
Ce fonctionnaire - qui n'est pas juriste de formation - a reçu la demanderesse qui s'adressait au Service pour contester la résiliation de son contrat de travail. C'est sur les indications de celle-ci qu'il a rempli le formulaire officiel de requête à la Commission d'arbitrage. Aucun élément du dossier ne permet de dire que, ce faisant, il ait conseillé la demanderesse sur des questions matérielles ou qu'il ait pris parti d'emblée pour la thèse qu'elle défendait. La teneur de la formule officielle fait au contraire apparaître qu'il a simplement mis en forme les prétentions exposées dans la lettre que la demanderesse avait adressée à son employeur après son licenciement jugé abusif. Son intervention, à ce stade, n'excède pas son obligation légale de faciliter l'accès des citoyens à la justice dont le fonctionnement est réglé par les art. 29 à 34 LTr.
Ce secrétaire a ensuite présidé l'audience de conciliation qui a échoué. Il semble avoir, en cette circonstance, exprimé l'avis que, sur le fond, la demanderesse devait obtenir gain de cause. La forme exacte de cette déclaration n'est pas connue. Quoi qu'il en soit, l'indépendance et l'impartialité d'une autorité de jugement ne sont pas nécessairement affectées par les déclarations qui sont faites par le magistrat qui dirige la procédure lorsque intervient une tentative de conciliation ou de liquidation transactionnelle d'un différend civil. Il est normal que le magistrat dont les parties attendent souvent qu'il les aide à rechercher une solution amiable à leur litige émette son point de vue sur les chances de succès des thèses respectives qu'elles soutiennent dans la procédure. Dans les circonstances ordinaires, un tel avis n'est pas de nature à faire naître dans l'esprit d'une partie que le juge ne la traitera pas en toute impartialité.
La manière dont la suite de la procédure a été conduite n'autorise pas davantage le Tribunal fédéral à dire que le greffier a manqué à l'objectivité dont il avait le devoir de faire preuve, au point que la Commission d'arbitrage auprès de laquelle il a fonctionné en ait perdu l'indépendance et l'impartialité requises par l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de cette disposition n'est donc pas fondé. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 ff. des Arbeitsgesetzes des Kantons Wallis (ArbG). 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist im vorliegenden Fall zulässig (E. 1a).
2. Der Begriff des "unabhängigen und unparteiischen Gerichts" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 3).
3. Das Schiedsgericht ist ein Spezialgericht, welches hinsichtlich seiner Zusammensetzung, der Ernennung seiner Mitglieder und seiner Organisation den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK entspricht (E. 4a).
4. Im vorliegenden Fall verletzte die Prozessführung Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht; insbesondere hat die Funktion des Gerichtsschreibers in diesem Verfahren die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsgerichts nicht verletzt (E. 4b). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 8 mai 1991, Dame T. s'est adressée au Service social de protection des travailleurs et des relations du travail du canton du Valais (ci-après: le Service) au sujet du conflit l'opposant à son employeur, la société en nom collectif A. Elle a requis l'intervention de la Commission cantonale d'arbitrage en matière de conflits du travail (ci-après: la Commission d'arbitrage), en signant un formulaire officiel dûment rempli à la main par le fonctionnaire B. qui la recevait. Ce fonctionnaire a cité les parties pour une audience de conciliation qui s'est tenue sous son autorité le 17 juin 1991 et n'a pas abouti. Il a conduit l'instruction puis convoqué les parties pour le débat final fixé au 22 octobre 1991 devant la Commission d'arbitrage dont il a assumé le greffe. Dans sa décision rendue à l'issue des débats, la Commission d'arbitrage a rejeté les exceptions préjudicielles de la défenderesse concernant l'indépendance de la Commission d'arbitrage et la récusation du greffier. Elle a condamné la défenderesse à payer d'une part à la demanderesse un montant de 9'183.10 francs et d'autre part à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage un montant de 6'124.95 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1991.
Le Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société A. contre cette décision.
Simultanément à l'appel cantonal, la société A. a formé un recours de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision rendue le 22 octobre 1991 par la Commission d'arbitrage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Instituée par les art. 29 à 34 de la loi valaisanne du 16 novembre 1966 sur le travail (RSV no 1751; LTr), la Commission d'arbitrage est compétente pour trancher les contestations de droit civil résultant du contrat de travail soumises à la procédure sommaire par le droit fédéral (art. 29, 1re phrase LTr), soit tous les litiges résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 20'000 francs et dont l'art. 343 al. 2, 1re phrase CO exige qu'ils soient soumis à une procédure simple et rapide. En dépit de ce que pourrait laisser penser la désignation de cette autorité, elle n'est pas un tribunal arbitral, mais un tribunal étatique. Elle statue en instance unique et le recours en réforme est exclu en vertu de l'art. 48 al. 2 OJ (ATF 115 II 367 -369 consid. 2). C'est donc avec raison que la recourante agit par la voie du recours de droit public.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH ayant été soulevé devant l'autorité intimée, le recours répond à toutes les exigences de l'épuisement des instances cantonales au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
3. La recourante considère que la Commission d'arbitrage ne répondrait pas aux exigences du droit conventionnel à cause de sa subordination hiérarchique au gouvernement cantonal qui en désigne les membres, et du rôle joué par son greffier dans le déroulement de la procédure.
Aux termes de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Est un "tribunal", au sens de cette norme, une autorité qui se caractérise par son rôle juridictionnel, consistant à résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (ATF 115 Ia 186 consid. 4a, et les arrêts cités; cf. aussi ACEDH Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 36). L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en soi contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, pour autant que leur compétence et leur organisation sont régies par un arrêté de portée générale et que des motifs objectifs justifient leur mise en oeuvre et leur composition (ATF 117 Ia 381 consid. 4b).
L'indépendance et l'impartialité à l'égard des autres pouvoirs d'Etat et des parties que requiert le droit conventionnel de même que l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 187 consid. 4b, ATF 114 Ia 54) doivent être favorisées par des règles organiques, telles que le statut personnel des membres de la juridiction concernée et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, Série A, vol. 132 par. 64, Langborger, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ACEDH Campbell et Fell, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80 par. 79, Ettl et consorts, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38). L'apparence d'indépendance et d'impartialité aux yeux des parties est un élément décisif (ACEDH Sramek, cité, par. 42; Campbell et Fell, cité, par. 78 et 81; Belilos, cité, par. 67). Que le tribunal compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des échevins n'est, en soi, pas de nature à remettre en cause son indépendance (ATF 117 Ia 381 consid. 4b, ATF 115 Ia 230 consid. 7a/bb; ACEDH Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 95-97, Ettl et consorts, cité, par. 40, et Langborger, cité, par. 34). Celle-ci est toutefois compromise lorsqu'un fonctionnaire siégeant au sein du tribunal est subordonné à l'une des parties, en raison notamment d'un état de subordination de fonctions et de services (ACEDH Sramek, cité, par. 41-42; Ettl et consorts, cité, par. 38). Pour ce qui concerne le domaine pénal visé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral a jugé que la disposition du droit cantonal selon laquelle le greffier fonctionne successivement au cours de l'enquête pénale puis au sein de l'autorité de jugement viole la Convention, tout au moins dans la mesure où elle permet à un greffier juriste qui a participé à des actes importants de l'instruction de siéger au sein d'un tribunal composé en majorité de laïcs et de rédiger le jugement (ATF 115 Ia 227 ss consid. 7).
Le droit à un juge indépendant et impartial fait aussi obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur". Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personne statuent sur son litige, en d'autres termes des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu à l'égard d'un des plaideurs; la suspicion est déjà légitime si elle se fonde sur des apparences résultant des circonstances de l'espèce examinées objectivement (ATF 117 Ia 325 /326, 116 Ia 18/19 consid. 4, 390/391 consid. 2a, ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, et les arrêts cités). Cette apparence de prévention résultera par exemple de déclarations, faites avant la délibération du tribunal, qui laisseraient à penser que le juge s'est déjà formé une opinion sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 181).
4. Il convient d'examiner, en premier lieu, si le système établi par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr répond à ces exigences et, en second lieu, si celles-ci ont été respectées en l'espèce. Ces garanties sont applicables au litige dont le règlement est prévu dans ces dispositions du droit cantonal, car les différends relatifs à la résiliation d'un contrat de travail portent sur des droits de caractère civil au sens du droit conventionnel (ACEDH Bucholz du 6 mai 1981, Série A, vol. 42 par. 46), et l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en Suisse ne fait plus l'objet d'aucune réserve (arrêt F., du 17 décembre 1992, destiné à la publication).
a) La Commission d'arbitrage est composée d'un président, juriste de formation, d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier, ainsi que de trois suppléants. Il s'agit là d'un tribunal spécial établi par la loi pour trancher les contestations qui sont portées devant lui suivant une procédure orale et accélérée et en principe dans les trente jours. Nul ne prétend que la présence, aux côtés du président juriste, de deux assesseurs proposés respectivement par les milieux d'employeurs et d'employés soit de nature à porter atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de cette juridiction. Les membres de celle-ci sont nommés par le Conseil d'Etat, et cela pour la période administrative de quatre ans. Ce mode de nomination et la soumission à réélection au terme d'un délai relativement court ne suffisent pas pour conclure à la subordination de la Commission d'arbitrage à l'égard du Conseil d'Etat. On doit en effet présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus de telles contingences lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge. Au demeurant, l'Etat n'est partie à la procédure. Qu'il soit investi des tâches de protection des travailleurs n'est nullement décisif puisque la Commission d'arbitrage statue en toute indépendance, sans recevoir d'instructions et en appréciant librement les questions pertinentes de fait et de droit qui se posent à elle (art. 32 al. 6 LTr). Il est, partant, sans importance qu'elle ait son siège dans les locaux du Service de protection des travailleurs, que ses décisions soient rédigées sur un papier portant l'en-tête du Département compétent dans ce domaine et que son compte bancaire soit le même que celui de ce dernier. Ce sont là des modalités pratiques d'organisation dans lesquelles on ne saurait voir un indice déterminant d'une subordination quelconque dans l'exercice de tâches juridictionnelles.
Le secrétariat de la Commission d'arbitrage est assuré par le Service de protection des travailleurs auquel sont confiées la conciliation et l'instruction des causes. Selon une pratique constante, les requêtes sont elles-mêmes dressées sur un formulaire que remplit le secrétaire sur la base des indications qui lui sont données par la partie demanderesse. Lorsque la conciliation échoue, le secrétariat invite les parties à formuler d'une manière précise l'objet de leur réclamation et procède d'office à toutes les enquêtes nécessaires pour établir les faits pertinents. Il peut lui-même ordonner une expertise, s'il l'estime nécessaire, et préciser les points sur lesquels les experts doivent donner leur avis. Cette procédure est orale, accélérée et gratuite. A l'issue de l'échange des écritures ou de l'instruction, les parties sont convoquées par le secrétariat, pour le jugement, devant la Commission d'arbitrage. Celle-ci, qui apprécie librement les preuves, n'est pas liée par les "offres" des parties. Elle rend son jugement conformément aux art. 270 et 270bis CPC/VS. Le jugement est rédigé par le secrétariat du Service représenté par le fonctionnaire qui a conduit la procédure jusque-là. Ce fonctionnaire a la charge de greffier, et, dans la plupart des cas, le rôle de rapporteur. Les tâches confiées à ce fonctionnaire sont donc importantes et peuvent être comparées, jusqu'au moment où les parties sont citées devant l'autorité de jugement, à celles qu'exerce en matière pénale un juge d'instruction. Il n'est de surcroît pas exclu que ce fonctionnaire joue un rôle déterminant dans la formation de la décision de la Commission d'arbitrage lorsque celle-ci le désigne comme rapporteur. Cette circonstance ne serait pas admissible dans un procès pénal où l'Etat, dont ce fonctionnaire est l'agent, est partie comme responsable de l'accusation (cf. ATF 115 Ia 224). Mais dans une procédure civile conduite entre des particuliers, ces circonstances ne permettent pas de conclure à la partialité de l'autorité de jugement, même s'il n'est pas clair, selon le texte de l'art. 32 al. 6 LTr, que la Commission d'arbitrage administre elle-même des preuves complémentaires comme le font les tribunaux civils ordinaires sur la base de l'art. 268 CPC/VS.
Il résulte de ce qui précède que la procédure sommaire exigée par le droit fédéral pour les contestations de droit civil résultant d'un contrat de travail dont la valeur litigieuse n'excède pas 20'000 francs n'est pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH telle qu'elle a été aménagée par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr.
b) En l'espèce, le secrétariat a conduit toute la procédure antérieure au débat final et a fonctionné au cours de celui-ci en qualité de greffier auprès de l'autorité de jugement.
Ce fonctionnaire - qui n'est pas juriste de formation - a reçu la demanderesse qui s'adressait au Service pour contester la résiliation de son contrat de travail. C'est sur les indications de celle-ci qu'il a rempli le formulaire officiel de requête à la Commission d'arbitrage. Aucun élément du dossier ne permet de dire que, ce faisant, il ait conseillé la demanderesse sur des questions matérielles ou qu'il ait pris parti d'emblée pour la thèse qu'elle défendait. La teneur de la formule officielle fait au contraire apparaître qu'il a simplement mis en forme les prétentions exposées dans la lettre que la demanderesse avait adressée à son employeur après son licenciement jugé abusif. Son intervention, à ce stade, n'excède pas son obligation légale de faciliter l'accès des citoyens à la justice dont le fonctionnement est réglé par les art. 29 à 34 LTr.
Ce secrétaire a ensuite présidé l'audience de conciliation qui a échoué. Il semble avoir, en cette circonstance, exprimé l'avis que, sur le fond, la demanderesse devait obtenir gain de cause. La forme exacte de cette déclaration n'est pas connue. Quoi qu'il en soit, l'indépendance et l'impartialité d'une autorité de jugement ne sont pas nécessairement affectées par les déclarations qui sont faites par le magistrat qui dirige la procédure lorsque intervient une tentative de conciliation ou de liquidation transactionnelle d'un différend civil. Il est normal que le magistrat dont les parties attendent souvent qu'il les aide à rechercher une solution amiable à leur litige émette son point de vue sur les chances de succès des thèses respectives qu'elles soutiennent dans la procédure. Dans les circonstances ordinaires, un tel avis n'est pas de nature à faire naître dans l'esprit d'une partie que le juge ne la traitera pas en toute impartialité.
La manière dont la suite de la procédure a été conduite n'autorise pas davantage le Tribunal fédéral à dire que le greffier a manqué à l'objectivité dont il avait le devoir de faire preuve, au point que la Commission d'arbitrage auprès de laquelle il a fonctionné en ait perdu l'indépendance et l'impartialité requises par l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de cette disposition n'est donc pas fondé. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH; art. 29 ss de la loi valaisanne sur le travail (LTr). 1. Le recours de droit public est recevable en l'espèce (consid. 1a).
2. Notion de "tribunal indépendant et impartial" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 3).
3. La Commission d'arbitrage est un tribunal spécial qui répond aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH du point de vue de sa composition, de la désignation de ses membres et de son organisation (consid. 4a).
4. En l'espèce, l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas été violé dans la conduite de la procédure; en particulier, le rôle joué par le greffier n'a pas porté atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de la Commission d'arbitrage (consid. 4b). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,044 | 119 Ia 81 | 119 Ia 81
Sachverhalt ab Seite 82
Le 8 mai 1991, Dame T. s'est adressée au Service social de protection des travailleurs et des relations du travail du canton du Valais (ci-après: le Service) au sujet du conflit l'opposant à son employeur, la société en nom collectif A. Elle a requis l'intervention de la Commission cantonale d'arbitrage en matière de conflits du travail (ci-après: la Commission d'arbitrage), en signant un formulaire officiel dûment rempli à la main par le fonctionnaire B. qui la recevait. Ce fonctionnaire a cité les parties pour une audience de conciliation qui s'est tenue sous son autorité le 17 juin 1991 et n'a pas abouti. Il a conduit l'instruction puis convoqué les parties pour le débat final fixé au 22 octobre 1991 devant la Commission d'arbitrage dont il a assumé le greffe. Dans sa décision rendue à l'issue des débats, la Commission d'arbitrage a rejeté les exceptions préjudicielles de la défenderesse concernant l'indépendance de la Commission d'arbitrage et la récusation du greffier. Elle a condamné la défenderesse à payer d'une part à la demanderesse un montant de 9'183.10 francs et d'autre part à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage un montant de 6'124.95 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1991.
Le Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société A. contre cette décision.
Simultanément à l'appel cantonal, la société A. a formé un recours de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision rendue le 22 octobre 1991 par la Commission d'arbitrage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Instituée par les art. 29 à 34 de la loi valaisanne du 16 novembre 1966 sur le travail (RSV no 1751; LTr), la Commission d'arbitrage est compétente pour trancher les contestations de droit civil résultant du contrat de travail soumises à la procédure sommaire par le droit fédéral (art. 29, 1re phrase LTr), soit tous les litiges résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 20'000 francs et dont l'art. 343 al. 2, 1re phrase CO exige qu'ils soient soumis à une procédure simple et rapide. En dépit de ce que pourrait laisser penser la désignation de cette autorité, elle n'est pas un tribunal arbitral, mais un tribunal étatique. Elle statue en instance unique et le recours en réforme est exclu en vertu de l'art. 48 al. 2 OJ (ATF 115 II 367 -369 consid. 2). C'est donc avec raison que la recourante agit par la voie du recours de droit public.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH ayant été soulevé devant l'autorité intimée, le recours répond à toutes les exigences de l'épuisement des instances cantonales au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 117 Ia 495 consid. 2a).
3. La recourante considère que la Commission d'arbitrage ne répondrait pas aux exigences du droit conventionnel à cause de sa subordination hiérarchique au gouvernement cantonal qui en désigne les membres, et du rôle joué par son greffier dans le déroulement de la procédure.
Aux termes de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Est un "tribunal", au sens de cette norme, une autorité qui se caractérise par son rôle juridictionnel, consistant à résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (ATF 115 Ia 186 consid. 4a, et les arrêts cités; cf. aussi ACEDH Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 36). L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en soi contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, pour autant que leur compétence et leur organisation sont régies par un arrêté de portée générale et que des motifs objectifs justifient leur mise en oeuvre et leur composition (ATF 117 Ia 381 consid. 4b).
L'indépendance et l'impartialité à l'égard des autres pouvoirs d'Etat et des parties que requiert le droit conventionnel de même que l'art. 58 Cst. (ATF 115 Ia 187 consid. 4b, ATF 114 Ia 54) doivent être favorisées par des règles organiques, telles que le statut personnel des membres de la juridiction concernée et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, Série A, vol. 132 par. 64, Langborger, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (ACEDH Campbell et Fell, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80 par. 79, Ettl et consorts, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38). L'apparence d'indépendance et d'impartialité aux yeux des parties est un élément décisif (ACEDH Sramek, cité, par. 42; Campbell et Fell, cité, par. 78 et 81; Belilos, cité, par. 67). Que le tribunal compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des échevins n'est, en soi, pas de nature à remettre en cause son indépendance (ATF 117 Ia 381 consid. 4b, ATF 115 Ia 230 consid. 7a/bb; ACEDH Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 95-97, Ettl et consorts, cité, par. 40, et Langborger, cité, par. 34). Celle-ci est toutefois compromise lorsqu'un fonctionnaire siégeant au sein du tribunal est subordonné à l'une des parties, en raison notamment d'un état de subordination de fonctions et de services (ACEDH Sramek, cité, par. 41-42; Ettl et consorts, cité, par. 38). Pour ce qui concerne le domaine pénal visé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral a jugé que la disposition du droit cantonal selon laquelle le greffier fonctionne successivement au cours de l'enquête pénale puis au sein de l'autorité de jugement viole la Convention, tout au moins dans la mesure où elle permet à un greffier juriste qui a participé à des actes importants de l'instruction de siéger au sein d'un tribunal composé en majorité de laïcs et de rédiger le jugement (ATF 115 Ia 227 ss consid. 7).
Le droit à un juge indépendant et impartial fait aussi obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur". Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personne statuent sur son litige, en d'autres termes des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu à l'égard d'un des plaideurs; la suspicion est déjà légitime si elle se fonde sur des apparences résultant des circonstances de l'espèce examinées objectivement (ATF 117 Ia 325 /326, 116 Ia 18/19 consid. 4, 390/391 consid. 2a, ATF 115 Ia 175 consid. 3, 226 consid. 5, et les arrêts cités). Cette apparence de prévention résultera par exemple de déclarations, faites avant la délibération du tribunal, qui laisseraient à penser que le juge s'est déjà formé une opinion sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 181).
4. Il convient d'examiner, en premier lieu, si le système établi par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr répond à ces exigences et, en second lieu, si celles-ci ont été respectées en l'espèce. Ces garanties sont applicables au litige dont le règlement est prévu dans ces dispositions du droit cantonal, car les différends relatifs à la résiliation d'un contrat de travail portent sur des droits de caractère civil au sens du droit conventionnel (ACEDH Bucholz du 6 mai 1981, Série A, vol. 42 par. 46), et l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH en Suisse ne fait plus l'objet d'aucune réserve (arrêt F., du 17 décembre 1992, destiné à la publication).
a) La Commission d'arbitrage est composée d'un président, juriste de formation, d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier, ainsi que de trois suppléants. Il s'agit là d'un tribunal spécial établi par la loi pour trancher les contestations qui sont portées devant lui suivant une procédure orale et accélérée et en principe dans les trente jours. Nul ne prétend que la présence, aux côtés du président juriste, de deux assesseurs proposés respectivement par les milieux d'employeurs et d'employés soit de nature à porter atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de cette juridiction. Les membres de celle-ci sont nommés par le Conseil d'Etat, et cela pour la période administrative de quatre ans. Ce mode de nomination et la soumission à réélection au terme d'un délai relativement court ne suffisent pas pour conclure à la subordination de la Commission d'arbitrage à l'égard du Conseil d'Etat. On doit en effet présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus de telles contingences lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge. Au demeurant, l'Etat n'est partie à la procédure. Qu'il soit investi des tâches de protection des travailleurs n'est nullement décisif puisque la Commission d'arbitrage statue en toute indépendance, sans recevoir d'instructions et en appréciant librement les questions pertinentes de fait et de droit qui se posent à elle (art. 32 al. 6 LTr). Il est, partant, sans importance qu'elle ait son siège dans les locaux du Service de protection des travailleurs, que ses décisions soient rédigées sur un papier portant l'en-tête du Département compétent dans ce domaine et que son compte bancaire soit le même que celui de ce dernier. Ce sont là des modalités pratiques d'organisation dans lesquelles on ne saurait voir un indice déterminant d'une subordination quelconque dans l'exercice de tâches juridictionnelles.
Le secrétariat de la Commission d'arbitrage est assuré par le Service de protection des travailleurs auquel sont confiées la conciliation et l'instruction des causes. Selon une pratique constante, les requêtes sont elles-mêmes dressées sur un formulaire que remplit le secrétaire sur la base des indications qui lui sont données par la partie demanderesse. Lorsque la conciliation échoue, le secrétariat invite les parties à formuler d'une manière précise l'objet de leur réclamation et procède d'office à toutes les enquêtes nécessaires pour établir les faits pertinents. Il peut lui-même ordonner une expertise, s'il l'estime nécessaire, et préciser les points sur lesquels les experts doivent donner leur avis. Cette procédure est orale, accélérée et gratuite. A l'issue de l'échange des écritures ou de l'instruction, les parties sont convoquées par le secrétariat, pour le jugement, devant la Commission d'arbitrage. Celle-ci, qui apprécie librement les preuves, n'est pas liée par les "offres" des parties. Elle rend son jugement conformément aux art. 270 et 270bis CPC/VS. Le jugement est rédigé par le secrétariat du Service représenté par le fonctionnaire qui a conduit la procédure jusque-là. Ce fonctionnaire a la charge de greffier, et, dans la plupart des cas, le rôle de rapporteur. Les tâches confiées à ce fonctionnaire sont donc importantes et peuvent être comparées, jusqu'au moment où les parties sont citées devant l'autorité de jugement, à celles qu'exerce en matière pénale un juge d'instruction. Il n'est de surcroît pas exclu que ce fonctionnaire joue un rôle déterminant dans la formation de la décision de la Commission d'arbitrage lorsque celle-ci le désigne comme rapporteur. Cette circonstance ne serait pas admissible dans un procès pénal où l'Etat, dont ce fonctionnaire est l'agent, est partie comme responsable de l'accusation (cf. ATF 115 Ia 224). Mais dans une procédure civile conduite entre des particuliers, ces circonstances ne permettent pas de conclure à la partialité de l'autorité de jugement, même s'il n'est pas clair, selon le texte de l'art. 32 al. 6 LTr, que la Commission d'arbitrage administre elle-même des preuves complémentaires comme le font les tribunaux civils ordinaires sur la base de l'art. 268 CPC/VS.
Il résulte de ce qui précède que la procédure sommaire exigée par le droit fédéral pour les contestations de droit civil résultant d'un contrat de travail dont la valeur litigieuse n'excède pas 20'000 francs n'est pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH telle qu'elle a été aménagée par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr.
b) En l'espèce, le secrétariat a conduit toute la procédure antérieure au débat final et a fonctionné au cours de celui-ci en qualité de greffier auprès de l'autorité de jugement.
Ce fonctionnaire - qui n'est pas juriste de formation - a reçu la demanderesse qui s'adressait au Service pour contester la résiliation de son contrat de travail. C'est sur les indications de celle-ci qu'il a rempli le formulaire officiel de requête à la Commission d'arbitrage. Aucun élément du dossier ne permet de dire que, ce faisant, il ait conseillé la demanderesse sur des questions matérielles ou qu'il ait pris parti d'emblée pour la thèse qu'elle défendait. La teneur de la formule officielle fait au contraire apparaître qu'il a simplement mis en forme les prétentions exposées dans la lettre que la demanderesse avait adressée à son employeur après son licenciement jugé abusif. Son intervention, à ce stade, n'excède pas son obligation légale de faciliter l'accès des citoyens à la justice dont le fonctionnement est réglé par les art. 29 à 34 LTr.
Ce secrétaire a ensuite présidé l'audience de conciliation qui a échoué. Il semble avoir, en cette circonstance, exprimé l'avis que, sur le fond, la demanderesse devait obtenir gain de cause. La forme exacte de cette déclaration n'est pas connue. Quoi qu'il en soit, l'indépendance et l'impartialité d'une autorité de jugement ne sont pas nécessairement affectées par les déclarations qui sont faites par le magistrat qui dirige la procédure lorsque intervient une tentative de conciliation ou de liquidation transactionnelle d'un différend civil. Il est normal que le magistrat dont les parties attendent souvent qu'il les aide à rechercher une solution amiable à leur litige émette son point de vue sur les chances de succès des thèses respectives qu'elles soutiennent dans la procédure. Dans les circonstances ordinaires, un tel avis n'est pas de nature à faire naître dans l'esprit d'une partie que le juge ne la traitera pas en toute impartialité.
La manière dont la suite de la procédure a été conduite n'autorise pas davantage le Tribunal fédéral à dire que le greffier a manqué à l'objectivité dont il avait le devoir de faire preuve, au point que la Commission d'arbitrage auprès de laquelle il a fonctionné en ait perdu l'indépendance et l'impartialité requises par l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de cette disposition n'est donc pas fondé. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU; art. 29 e segg. della Legge vallesana sul lavoro (LL). 1. Il ricorso di diritto pubblico è ammissibile nella fattispecie (consid. 1a).
2. Nozione di "tribunale indipendente e imparziale" ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 3).
3. La Commissione d'arbitrato è un tribunale speciale che soddisfa i requisiti posti dall'art. 6 n. 1 CEDU riguardo alla sua composizione, alla designazione dei suoi membri e alla sua organizzazione (consid. 4a).
4. Nella fattispecie, l'art. 6 n. 1 CEDU non è stato violato nella conduzione della procedura; in particolare, il ruolo svolto dal cancelliere non ha pregiudicato l'indipendenza e l'imparzialità della Commissione d'arbitrato (consid. 4b). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,045 | 119 Ia 88 | 119 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
La Genevoise, compagnie d'assurances sur la vie, est propriétaire de la parcelle no 549 du Registre foncier de Lausanne, sur laquelle s'élève le bâtiment Bel-Air Métropole (ci-après: le Métropole).
Ce bâtiment, construit de 1929 à 1931, est une maison-tour, dont la conception s'inspirait de celle des grands immeubles urbains aux fonctions multiples, édifiés dans les métropoles américaines dès la fin du XIXe siècle selon les principes architecturaux de l'école de Chicago. Dans la partie inférieure de la tour avait été aménagée à l'origine une salle de spectacle de mille six cents places avec une fosse d'orchestre pour la sonorisation des films muets qui y étaient alors projetés. Cette salle - connue sous le nom de "Cinéma-théâtre Métropole" - a accueilli par la suite notamment des spectacles de variétés et des concerts. En 1985, la Genevoise l'a remise à bail à la société Métrociné S.A.
Le 13 novembre 1989, la Genevoise et Métrociné S.A. ont déposé auprès de la Direction des travaux de la Commune de Lausanne un projet de réaménagement du Métropole prévoyant notamment la suppression de la salle du cinéma-théâtre Métropole et son réaménagement en un "complexe multi-salles, comprenant quatre salles de cinéma distinctes d'une capacité totale de mille deux cent vingt-cinq places".
Le 23 mars 1990, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le Département) a décidé de s'opposer au projet en lui appliquant l'art. 47 de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en vertu duquel il appartient à cette autorité de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde des monuments historiques protégés lorsqu'un danger imminent les menace. Il soulignait que le projet litigieux impliquait "la destruction de la salle de spectacle et de l'essentiel de son foyer", qui présenteraient selon lui un intérêt historique et artistique indéniable. Le 8 juin 1990, le Conseil d'Etat a prolongé de six mois cette mesure conservatoire, conformément à l'art. 48 LPNMS.
Se fondant sur les art. 24 et 25 LPNMS, le Département a mis à l'enquête publique du 17 décembre 1990 au 25 janvier 1991 un projet d'arrêté de classement concernant la sauvegarde du Métropole. Selon ce projet, la mesure de classement devait s'étendre à la salle du cinéma-théâtre, à ses annexes, au foyer du théâtre, aux circulations au niveau de la rue des Terreaux, aux façades et à l'entrée de l'immeuble; ces éléments devaient être pris dans leur ensemble.
Le 24 janvier 1991, la Genevoise et Métrociné S.A. se sont opposées au projet d'arrêté de classement.
Par "avis motivé" du 8 juillet 1991, le Département a proposé au Conseil d'Etat de lever l'opposition en partie, et de ne classer que la salle de cinéma-théâtre, son foyer et leurs espaces annexes. La Genevoise et Métrociné S.A. ont formé auprès du Conseil d'Etat une requête tendant au réexamen de leur opposition.
Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Il a pris le même jour un arrêté classant la salle de cinéma-théâtre, ses annexes et son foyer et inscrivant le Métropole dans son ensemble à l'inventaire des monuments non classés mais protégés.
Cet arrêté a été publié dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 11 septembre 1992.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Genevoise demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 21 août 1992 ainsi que la décision du même jour par laquelle cette autorité a rejeté sa requête. Elle se plaint d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 4, 22ter et 31 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante soulève pour la première fois dans le recours de droit public le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
a) La novelle du 4 octobre 1991 modifiant la loi d'organisation judiciaire a généralisé l'exigence de l'épuisement des instances pour tous les recours, sous réserve d'une seule exception qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce (art. 86 OJ). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office. Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable, à la condition que le comportement du recourant ne soit pas contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral; une solution contraire favoriserait les manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a, 525/526 consid. 3a, ATF 116 Ia 439 /440 consid. 4b et les arrêts cités).
b) Le Conseil d'Etat a statué en instance cantonale unique sur la requête de la recourante dirigée contre l'arrêté de classement, en application des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, du 4 décembre 1985 - LATC, auxquels renvoie l'art. 5 du règlement d'application de la LPNMS, du 22 mars 1989 - RPNMS. Le Conseil d'Etat disposait d'une pleine cognition (art. 36 et 59 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives, du 18 décembre 1989, LJPA) et n'était pas limité par les moyens invoqués par les parties. Le recours est formé essentiellement pour une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, grief qui, tel qu'il a été invoqué dans le recours, ne se confond pas avec celui d'arbitraire (cf. ATF 115 Ia 185 consid. 2). Les conditions d'une dérogation à la règle de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ sont donc remplies en l'espèce. On ne saurait par ailleurs imposer à l'administré agissant devant le Conseil d'Etat qu'il se plaigne d'emblée de l'impossibilité dans laquelle il va se trouver de déférer sa décision à une autorité judiciaire, si elle lui est défavorable; cette question ne se pose à lui, le cas échéant, qu'au moment de la notification de la décision.
Le grief nouveau de nature formelle soulevé par la recourante est donc recevable.
3. Sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, la recourante soutient que la décision attaquée devrait pouvoir être déférée à une juridiction ordinaire jouissant d'une cognition illimitée en fait et en droit.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette disposition est applicable sans réserve en Suisse, le Tribunal fédéral ayant constaté l'invalidité de la nouvelle déclaration interprétative qu'en a donnée le Conseil fédéral le 16 mai 1988 (ATF 118 Ia 478 consid. 5 à 7), dont le canton de Vaud avait au demeurant renoncé à se prévaloir (ATF 117 Ia 527 consid. 3b, ATF 115 Ia 71).
b) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "droits et obligations de caractère civil" visée à l'art. 6 par. 1 CEDH aussi largement que le font la Cour et la Commission européennes des droits de l'homme. Cette disposition conventionnelle ne concerne donc pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 117 Ia 527 /528 consid. 3c/aa, 115 Ia 68; ACEDH Ringeisen, du 16 juillet 1971, Série A/vol. 13 par. 94, König, du 28 juin 1978, Série A/vol. 27, par. 90 et 94, Benthem, du 23 octobre 1985, Série A/vol. 97 par. 32 et Skärby, du 28 juin 1990, Série A/no 180-B par. 27; cf. aussi OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991 p. 342 ss). Sont ainsi des contestations "sur des droits et obligations de caractère civil" les procédures d'expropriation fédérale et cantonales (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 331 ss; 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177 /178 consid. 3a, ATF 111 Ib 232 /233), l'exercice par l'Etat d'un droit de préemption légal (ATF 114 Ia 19), la décision de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 /356 consid. 2a, ATF 117 Ia 378), le refus d'autoriser une construction sur une parcelle située dans la zone à bâtir (ATF 117 Ia 522) ou l'adoption d'un plan d'affectation spécial qui désigne les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation confère à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 427 consid. 4c).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, entrent dans la catégorie des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil les différends, relatifs à l'octroi d'un permis d'exproprier ou à la constatation de l'utilité publique d'une mesure expropriative (ACEDH Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A/vol. 52, par. 79-83, Zimmermann et Steiner du 13 juillet 1983, Série A/vol. 66 par. 22 et Bodèn du 27 octobre 1987, Série A/vol. 125-B, par. 29 et 32), ainsi qu'à l'octroi ou au refus d'une autorisation d'acquérir un immeuble, ordonnés par exemple à titre conservatoire pour les besoins d'une procédure de remaniement parcellaire (ACEDH Ringeisen, cité, Sramek du 22 octobre 1984, Série A/vol. 84 par. 34, Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A/vol. 117 par. 62, Hakansson et Sturesson du 21 février 1990, Série A/vol. 171-A par. 60/61), au refus d'une autorisation exceptionnelle de construire et à l'interdiction de construire pour une période relativement longue ou à la prolongation d'une telle interdiction (ACEDH Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A/vol. 163 par. 73 et Skärby, cité, par. 29), de même qu'à la modification, par une autorité administrative, d'un plan de zones dont l'effet est de restreindre le droit de bâtir ou le droit d'exploitation dont sont titulaires les propriétaires des biens-fonds pris dans le périmètre de ce plan (ACEDH Mats Jacobsson du 28 juin 1990, Série A/vol. 180-A par. 33 et 34). Les droits à bâtir, tel celui de construire une maison d'habitation sur son bien-fonds classé dans la zone à bâtir, ou la révocation d'un permis d'exploiter une gravière sur son terrain revêtent en effet, en principe, un caractère civil (ACEDH Fredin, du 18 février 1991, Série A/vol. 192, par. 63). Il importe peu que les restrictions en cause soient générales, qu'elles relèvent du droit public ou qu'elles représentent un élément nécessaire de l'aménagement urbain (ACEDH cités Allan Jacobsson, Skärby et Mats Jacobsson). Enfin, le classement par une autorité administrative d'un site pittoresque pour des motifs d'intérêt général porte atteinte aux droits du propriétaire qui doit être en mesure d'attaquer cette décision devant un tribunal répondant aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ACEDH de Geouffre de la Pradelle du 16 décembre 1992, Série A/vol. 253-B, par. 34).
4. a) La LPNMS a notamment pour but, "dans l'intérêt de la communauté ou de la science", de protéger et de conserver les monuments de la préhistoire, de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. c LPNMS). Dans la mesure où ils présentent un intérêt archéologique, historique, artistique, scientifique ou éducatif, ces monuments bénéficient d'une protection générale (art. 46 al. 1 LPNMS), dont la portée est faible, car les objets protégés ne sont pas définis avec précision (PHILIPPE GARDAZ, La protection du patrimoine bâti en droit vaudois, RDAF 48/1992 p. 1 ss, 6). La protection spéciale des monuments historiques est garantie, le cas échéant, par l'inscription à l'inventaire (art. 49 ss LPNMS) ou par le classement (art. 52 ss LPNMS). Le classement intervient par la voie d'un arrêté de classement, assorti au besoin d'un plan de classement (art. 52 al. 2 LPNMS). Cet arrêté définit l'objet classé, le cas échéant ses abords et l'intérêt qu'il présente, ainsi que les mesures de protection déjà prises et les mesures de conservation ou de restauration nécessaires (art. 53 LPNMS). Selon les art. 22 à 28 de la loi, applicables par analogie en vertu de l'art. 54 LPNMS, aucune atteinte ne peut être portée à un objet classé sans autorisation préalable du Département (art. 23 LPNMS). L'arrêté de classement est soumis à une enquête publique (art. 24 et 25 LPNMS). Le Conseil d'Etat statue sur les oppositions (art. 26 LPNMS), selon la procédure fixée par l'art. 73 al. 2 à 4 LATC, applicable par analogie en vertu de l'art. 5 RPNMS. Le monument classé doit être entretenu par son propriétaire (art. 55 et 29 al. 1 LPNMS). Au besoin, le Département peut lui fixer un délai pour procéder à des travaux d'entretien nécessaires, voire effectuer ces travaux aux frais du propriétaire, si celui-ci ne se plie pas aux injonctions de l'autorité (art. 29 al. 2 et 3 LPNMS). Lorsque le propriétaire d'un objet classé lui a porté atteinte sans autorisation en violation de l'art. 23 LPNMS, il est tenu de le rétablir dans son état antérieur; le Département peut faire effectuer les travaux nécessaires aux frais du propriétaire récalcitrant (art. 30 LPNMS). L'Etat peut participer aux frais d'entretien et de restauration des monuments classés (art. 56 et 57 LPNMS), par le biais d'un "Fonds cantonal des monuments historiques" (art. 60 et 61 LPNMS). L'Etat peut procéder par voie contractuelle ou par voie d'expropriation à l'acquisition d'un monument historique ou d'une antiquité (art. 64 LPNMS). L'Etat a également un droit de préemption légal sur les monuments historiques et les antiquités classés (art. 65 LPNMS).
b) Selon l'art. 2 de l'arrêté du 21 août 1992, la mesure de classement vise la salle de cinéma-théâtre et ses annexes, ainsi que le foyer du théâtre, ces éléments étant "pris dans leur ensemble"; aucune atteinte ne peut leur être portée qui en altère le caractère; toute intervention sur les parties classées du Métropole est soumise à une autorisation préalable du Département, conformément à l'art. 4 de l'arrêté. Celui-ci exclut de manière définitive la réalisation du projet de la recourante et de sa locataire Métrociné S.A., portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre et la construction à sa place de quatre salles de dimensions plus petites. Cette conséquence sourd, avec évidence, si l'on se réfère à l'origine de la procédure de classement qui se situe dans l'opposition faite par le Département à la transformation projetée par la recourante et Métrociné S.A., opposition assortie des mesures conservatoires qui, adoptées en vertu de l'art. 47 LPNMS, étaient le préalable à la mesure critiquée. Eu égard à son effet concret, cumulé avec les obligations découlant des art. 29 et 30 LPNMS, en relation avec l'art. 55 de la même loi, l'arrêté de classement présente un caractère quasi expropriatif pour la recourante.
Sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée (consid. 3 ci-dessus), la mesure litigieuse a porté atteinte aux droits de caractère civil de la recourante qui, partant, doit pouvoir la soumettre à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
5. Il reste à examiner si cette exigence a été respectée en l'espèce.
a) La décision attaquée émane non d'un tribunal mais d'un gouvernement cantonal statuant en instance unique et qui n'a pas la qualité d'une juridiction indépendante et impartiale (ATF 117 Ia 385 /386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 consid. 2c, 187).
b) A teneur de l'art. 4 LJPA, le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales et communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée pour en connaître (al. 1). Le recours au Tribunal administratif est cependant exclu contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal ou des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement (al. 2). En matière de permis de bâtir, les compétences juridictionnelles du Conseil d'Etat et de la Commission cantonale de recours ont été supprimées par une modification de la LATC du 18 décembre 1989, parallèlement à l'adoption de la LJPA (cf. Recueil annuel de la législation vaudoise 186/1989 p. 596 ss). Cette nouvelle a abrogé notamment l'art. 9 let. d LATC, relatif à la compétence du Conseil d'Etat, et les art. 20 ss LATC, régissant la Commission cantonale de recours. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1991 (RALV 188/1991 p. 162) de la LJPA et des modifications de la LATC, le Tribunal administratif est l'autorité de recours pour toutes les décisions relatives aux autorisations de construire. En revanche, le Conseil d'Etat a conservé la compétence de statuer définitivement sur les oppositions formées contre un arrêté de classement selon l'art. 26 LPNMS. Au regard de l'art. 4 al. 2 LJPA, le Tribunal administratif ne peut procéder au contrôle préjudiciel de l'arrêté de classement dans le cadre de l'examen d'un recours dirigé, par hypothèse, contre le refus d'un permis de bâtir portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre du Métropole.
c) De même, la procédure du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens des art. 84 ss OJ ne suffit pas pour réparer les défauts de la procédure cantonale.
aa) Le contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée. Il faut en revanche que ce contrôle soit libre sur toutes les questions décisives de fait et de droit. Tel n'est pas le cas lorsque sont en cause des questions de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 117 Ia 502/503 consid. 2e, 115 Ia 187, 191, 410 consid. 3b/bb; arrêt du 3 avril 1992, S. et consorts, reproduit in: ZBl 94/1993 p. 39 ss; cf. ACEDH du 29 avril 1988, Belilos, Série A/vol. 132 par. 68 à 73).
bb) Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 22ter Cst., le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'art. 4 Cst. si l'exigence d'une base légale suffisante est respectée dans tous les cas où la restriction contestée n'est pas particulièrement grave; si tel est le cas, comme en l'espèce (ATF 118 Ia 387 consid. 4a), il revoit en revanche cette question avec une cognition pleine. Il examine en outre toujours librement - mais non sans réserves - si cette restriction répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (ATF 117 Ia 419 consid. 4b). Les réserves qu'il s'impose ont trait aux circonstances techniques et locales que les autorités cantonales sont censées mieux connaître ou aux questions de pure appréciation. Il fait preuve d'une retenue particulière dans le domaine de la protection des monuments, car il appartient en premier lieu aux autorités cantonales de désigner les monuments dignes de protection (ATF 115 Ia 30 consid. 4a, 372 consid. 3, 386 consid. 3, ATF 118 Ia 388 consid. 4b).
cc) La recourante critique l'état de fait qui fournit la base de la décision attaquée. Elle reproche au Conseil d'Etat d'avoir omis de tenir compte des transformations qui auraient modifié le bâtiment, de sorte que celui-ci n'aurait aucune valeur architecturale justifiant la mesure de classement. A cet égard, elle met en doute l'objectivité et l'exactitude de l'expertise sur laquelle les autorités cantonales se sont appuyées pour conclure à la nécessité de procéder au classement de la salle du Métropole. Le litige porte donc essentiellement sur des questions de fait, comme cela est corroboré par la teneur de la décision attaquée où le Conseil d'Etat reproche à la recourante et à Métrociné S.A. de ne pas avoir fait valoir un autre point de vue d'expert sur les questions de fait en jeu; elle a écarté "pour les mêmes raisons" les griefs relatifs à l'âge du bâtiment. Le Tribunal fédéral n'examinant dès lors que de manière restreinte le grief tiré de l'art. 22ter Cst., le recours formé auprès de lui ne pallie pas les carences de la procédure cantonale au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de la violation de cette norme conventionnelle est donc bien fondé et le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable.
6. Cette solution s'impose aussi au regard de l'art. 33 LAT.
a) L'autorité compétente peut édicter des mesures de protection des monuments dans le cadre d'un plan d'affectation (cf. art. 17 al. 1 let. c LAT; art. 47 let. b LATC; GARDAZ, op.cit., p. 9 ss); elle peut aussi, comme en l'espèce, prendre dans ce but des décisions concrètes. Dans un cas comme dans l'autre, la procédure cantonale doit respecter les exigences minimales de l'art. 33 LAT en matière de protection juridique (ATF 116 Ia 47 consid. 4c/cb; ATF 118 Ia 386 cité, consid. 3). En vertu de cette disposition, les mesures fondées sur la LAT et sur des dispositions cantonales et fédérales d'exécution doivent être mises à l'enquête publique et le droit cantonal doit aménager contre elles au moins une voie de recours auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen et à laquelle puissent s'adresser tous ceux qui ont la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les exigences du droit fédéral sont satisfaites par l'institution en faveur des intéressés d'une simple voie d'opposition auprès de l'autorité qui approuve le plan litigieux (ATF 116 Ia 45 consid. 4b, 440 consid. 4b, ATF 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 235-237 consid. 2b, 247/248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 112 Ib 169, ATF 109 Ib 123 consid. 5b, ATF 109 Ia 2 et arrêts cités); cette autorité doit toutefois être indépendante de celle qui a établi le plan et avoir la compétence de réexaminer l'opportunité des mesures contestées (ATF 114 Ia 247 /248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 109 Ia 2, ATF 109 Ib 124 /125 consid. 5b et c).
b) En l'espèce, le Département a mis à l'enquête publique, conformément aux art. 24 et 35 LPNMS, un projet d'arrêté portant sur le classement de diverses parties du Métropole. La recourante et Métrociné S.A. ont formé une opposition, dont le Département a partiellement tenu compte, dans son "avis motivé" du 8 juillet 1991, en proposant au Conseil d'Etat de limiter la mesure de classement à la salle de cinéma-théâtre et au foyer. Les opposantes ont requis le Conseil d'Etat de réexaminer la décision du Département. Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat, statuant sur la base des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 LATC, a rejeté cette requête et adopté simultanément l'arrêté de classement, conformément à l'art. 52 LPNMS. La recourante n'a donc pas été en mesure de soumettre ses arguments à une autorité de recours indépendante, en violation de l'art. 33 LAT. La situation est ici différente de celle de l' ATF 108 Ib 479 ss où le Grand Conseil genevois avait statué sur les oppositions en même temps qu'il approuvait un plan d'affectation, à l'issue d'une procédure comportant une inspection des lieux et une audition des opposants par une commission parlementaire. Outre le fait que cette jurisprudence, visant l'adoption d'un plan d'affectation par une autorité législative, n'est pas applicable au cas de l'adoption d'une mesure concrète de classement par une autorité administrative, il convient de souligner que la recourante n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses objections dans une procédure contradictoire incluant une vision locale, ni de s'adresser à une autorité juridictionnelle disposant d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige l'art. 33 LAT.
7. En conclusion, le propriétaire touché par une mesure de classement au sens de la LPNMS doit pouvoir porter ce litige devant un tribunal indépendant et impartial ayant une cognition illimitée, sous réserve des questions d'opportunité. Il doit pouvoir aussi, en vertu de l'art. 33 LAT, contester la mesure de classement devant une autorité de recours compétente pour connaître de l'ensemble de l'affaire, y compris des questions d'opportunité qu'elle soulève. Pour satisfaire à toutes ces exigences, il incombe au législateur cantonal d'adapter la LPNMS. L'art. 6 par. 1 CEDH étant directement applicable (ATF 118 Ia 227 consid. 1c; cf. consid. 2d non publié de l' ATF 118 Ia 331 ss et la note de YVO HANGARTNER, in: PJA 2/1993 p. 79-81), le canton de Vaud est invité à mettre à la disposition de la recourante une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour connaître d'un recours contre la décision attaquée. Sous l'angle de l'art. 33 LAT, rien ne s'oppose au maintien de la voie de la requête au Conseil d'Etat contre le projet d'arrêté de classement mis à l'enquête par le Département, pourvu que le requérant puisse porter ce litige, le cas échéant, devant un tribunal indépendant disposant d'un pouvoir d'examen libre en fait et en droit. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 4 und 22ter BV; Art. 33 RPG; Unterschutzstellung eines Kino- und Theatersaales. 1. Art. 86 OG; Zulässigkeit neuer Rügen (E. 1).
2. Tragweite des Begriffs "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3).
3. Der Entscheid, mit welchem der Regierungsrat des Kantons Waadt in Anwendung von Art. 52 des kantonalen Gesetzes über den Natur- und Heimatschutz einen Kino- und Theatersaal mitsamt Nebenräumen und Foyer unter Schutz stellt, betrifft im vorliegenden Fall zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4).
4. Die Beschwerdeführerin, welche den Sachverhalt und die Begründetheit der Unterschutzstellung bestreitet, hatte keine Möglichkeit, die Streitsache einem unabhängigen und unparteiischen Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorzulegen (E. 5).
5. Das kantonale Verfahren genügt ausserdem den Anforderungen von Art. 33 RPG nicht (E. 6). Wirkungen der Gutheissung der Beschwerde (E. 7). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,046 | 119 Ia 88 | 119 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
La Genevoise, compagnie d'assurances sur la vie, est propriétaire de la parcelle no 549 du Registre foncier de Lausanne, sur laquelle s'élève le bâtiment Bel-Air Métropole (ci-après: le Métropole).
Ce bâtiment, construit de 1929 à 1931, est une maison-tour, dont la conception s'inspirait de celle des grands immeubles urbains aux fonctions multiples, édifiés dans les métropoles américaines dès la fin du XIXe siècle selon les principes architecturaux de l'école de Chicago. Dans la partie inférieure de la tour avait été aménagée à l'origine une salle de spectacle de mille six cents places avec une fosse d'orchestre pour la sonorisation des films muets qui y étaient alors projetés. Cette salle - connue sous le nom de "Cinéma-théâtre Métropole" - a accueilli par la suite notamment des spectacles de variétés et des concerts. En 1985, la Genevoise l'a remise à bail à la société Métrociné S.A.
Le 13 novembre 1989, la Genevoise et Métrociné S.A. ont déposé auprès de la Direction des travaux de la Commune de Lausanne un projet de réaménagement du Métropole prévoyant notamment la suppression de la salle du cinéma-théâtre Métropole et son réaménagement en un "complexe multi-salles, comprenant quatre salles de cinéma distinctes d'une capacité totale de mille deux cent vingt-cinq places".
Le 23 mars 1990, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le Département) a décidé de s'opposer au projet en lui appliquant l'art. 47 de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en vertu duquel il appartient à cette autorité de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde des monuments historiques protégés lorsqu'un danger imminent les menace. Il soulignait que le projet litigieux impliquait "la destruction de la salle de spectacle et de l'essentiel de son foyer", qui présenteraient selon lui un intérêt historique et artistique indéniable. Le 8 juin 1990, le Conseil d'Etat a prolongé de six mois cette mesure conservatoire, conformément à l'art. 48 LPNMS.
Se fondant sur les art. 24 et 25 LPNMS, le Département a mis à l'enquête publique du 17 décembre 1990 au 25 janvier 1991 un projet d'arrêté de classement concernant la sauvegarde du Métropole. Selon ce projet, la mesure de classement devait s'étendre à la salle du cinéma-théâtre, à ses annexes, au foyer du théâtre, aux circulations au niveau de la rue des Terreaux, aux façades et à l'entrée de l'immeuble; ces éléments devaient être pris dans leur ensemble.
Le 24 janvier 1991, la Genevoise et Métrociné S.A. se sont opposées au projet d'arrêté de classement.
Par "avis motivé" du 8 juillet 1991, le Département a proposé au Conseil d'Etat de lever l'opposition en partie, et de ne classer que la salle de cinéma-théâtre, son foyer et leurs espaces annexes. La Genevoise et Métrociné S.A. ont formé auprès du Conseil d'Etat une requête tendant au réexamen de leur opposition.
Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Il a pris le même jour un arrêté classant la salle de cinéma-théâtre, ses annexes et son foyer et inscrivant le Métropole dans son ensemble à l'inventaire des monuments non classés mais protégés.
Cet arrêté a été publié dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 11 septembre 1992.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Genevoise demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 21 août 1992 ainsi que la décision du même jour par laquelle cette autorité a rejeté sa requête. Elle se plaint d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 4, 22ter et 31 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante soulève pour la première fois dans le recours de droit public le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
a) La novelle du 4 octobre 1991 modifiant la loi d'organisation judiciaire a généralisé l'exigence de l'épuisement des instances pour tous les recours, sous réserve d'une seule exception qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce (art. 86 OJ). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office. Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable, à la condition que le comportement du recourant ne soit pas contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral; une solution contraire favoriserait les manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a, 525/526 consid. 3a, ATF 116 Ia 439 /440 consid. 4b et les arrêts cités).
b) Le Conseil d'Etat a statué en instance cantonale unique sur la requête de la recourante dirigée contre l'arrêté de classement, en application des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, du 4 décembre 1985 - LATC, auxquels renvoie l'art. 5 du règlement d'application de la LPNMS, du 22 mars 1989 - RPNMS. Le Conseil d'Etat disposait d'une pleine cognition (art. 36 et 59 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives, du 18 décembre 1989, LJPA) et n'était pas limité par les moyens invoqués par les parties. Le recours est formé essentiellement pour une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, grief qui, tel qu'il a été invoqué dans le recours, ne se confond pas avec celui d'arbitraire (cf. ATF 115 Ia 185 consid. 2). Les conditions d'une dérogation à la règle de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ sont donc remplies en l'espèce. On ne saurait par ailleurs imposer à l'administré agissant devant le Conseil d'Etat qu'il se plaigne d'emblée de l'impossibilité dans laquelle il va se trouver de déférer sa décision à une autorité judiciaire, si elle lui est défavorable; cette question ne se pose à lui, le cas échéant, qu'au moment de la notification de la décision.
Le grief nouveau de nature formelle soulevé par la recourante est donc recevable.
3. Sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, la recourante soutient que la décision attaquée devrait pouvoir être déférée à une juridiction ordinaire jouissant d'une cognition illimitée en fait et en droit.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette disposition est applicable sans réserve en Suisse, le Tribunal fédéral ayant constaté l'invalidité de la nouvelle déclaration interprétative qu'en a donnée le Conseil fédéral le 16 mai 1988 (ATF 118 Ia 478 consid. 5 à 7), dont le canton de Vaud avait au demeurant renoncé à se prévaloir (ATF 117 Ia 527 consid. 3b, ATF 115 Ia 71).
b) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "droits et obligations de caractère civil" visée à l'art. 6 par. 1 CEDH aussi largement que le font la Cour et la Commission européennes des droits de l'homme. Cette disposition conventionnelle ne concerne donc pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 117 Ia 527 /528 consid. 3c/aa, 115 Ia 68; ACEDH Ringeisen, du 16 juillet 1971, Série A/vol. 13 par. 94, König, du 28 juin 1978, Série A/vol. 27, par. 90 et 94, Benthem, du 23 octobre 1985, Série A/vol. 97 par. 32 et Skärby, du 28 juin 1990, Série A/no 180-B par. 27; cf. aussi OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991 p. 342 ss). Sont ainsi des contestations "sur des droits et obligations de caractère civil" les procédures d'expropriation fédérale et cantonales (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 331 ss; 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177 /178 consid. 3a, ATF 111 Ib 232 /233), l'exercice par l'Etat d'un droit de préemption légal (ATF 114 Ia 19), la décision de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 /356 consid. 2a, ATF 117 Ia 378), le refus d'autoriser une construction sur une parcelle située dans la zone à bâtir (ATF 117 Ia 522) ou l'adoption d'un plan d'affectation spécial qui désigne les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation confère à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 427 consid. 4c).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, entrent dans la catégorie des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil les différends, relatifs à l'octroi d'un permis d'exproprier ou à la constatation de l'utilité publique d'une mesure expropriative (ACEDH Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A/vol. 52, par. 79-83, Zimmermann et Steiner du 13 juillet 1983, Série A/vol. 66 par. 22 et Bodèn du 27 octobre 1987, Série A/vol. 125-B, par. 29 et 32), ainsi qu'à l'octroi ou au refus d'une autorisation d'acquérir un immeuble, ordonnés par exemple à titre conservatoire pour les besoins d'une procédure de remaniement parcellaire (ACEDH Ringeisen, cité, Sramek du 22 octobre 1984, Série A/vol. 84 par. 34, Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A/vol. 117 par. 62, Hakansson et Sturesson du 21 février 1990, Série A/vol. 171-A par. 60/61), au refus d'une autorisation exceptionnelle de construire et à l'interdiction de construire pour une période relativement longue ou à la prolongation d'une telle interdiction (ACEDH Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A/vol. 163 par. 73 et Skärby, cité, par. 29), de même qu'à la modification, par une autorité administrative, d'un plan de zones dont l'effet est de restreindre le droit de bâtir ou le droit d'exploitation dont sont titulaires les propriétaires des biens-fonds pris dans le périmètre de ce plan (ACEDH Mats Jacobsson du 28 juin 1990, Série A/vol. 180-A par. 33 et 34). Les droits à bâtir, tel celui de construire une maison d'habitation sur son bien-fonds classé dans la zone à bâtir, ou la révocation d'un permis d'exploiter une gravière sur son terrain revêtent en effet, en principe, un caractère civil (ACEDH Fredin, du 18 février 1991, Série A/vol. 192, par. 63). Il importe peu que les restrictions en cause soient générales, qu'elles relèvent du droit public ou qu'elles représentent un élément nécessaire de l'aménagement urbain (ACEDH cités Allan Jacobsson, Skärby et Mats Jacobsson). Enfin, le classement par une autorité administrative d'un site pittoresque pour des motifs d'intérêt général porte atteinte aux droits du propriétaire qui doit être en mesure d'attaquer cette décision devant un tribunal répondant aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ACEDH de Geouffre de la Pradelle du 16 décembre 1992, Série A/vol. 253-B, par. 34).
4. a) La LPNMS a notamment pour but, "dans l'intérêt de la communauté ou de la science", de protéger et de conserver les monuments de la préhistoire, de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. c LPNMS). Dans la mesure où ils présentent un intérêt archéologique, historique, artistique, scientifique ou éducatif, ces monuments bénéficient d'une protection générale (art. 46 al. 1 LPNMS), dont la portée est faible, car les objets protégés ne sont pas définis avec précision (PHILIPPE GARDAZ, La protection du patrimoine bâti en droit vaudois, RDAF 48/1992 p. 1 ss, 6). La protection spéciale des monuments historiques est garantie, le cas échéant, par l'inscription à l'inventaire (art. 49 ss LPNMS) ou par le classement (art. 52 ss LPNMS). Le classement intervient par la voie d'un arrêté de classement, assorti au besoin d'un plan de classement (art. 52 al. 2 LPNMS). Cet arrêté définit l'objet classé, le cas échéant ses abords et l'intérêt qu'il présente, ainsi que les mesures de protection déjà prises et les mesures de conservation ou de restauration nécessaires (art. 53 LPNMS). Selon les art. 22 à 28 de la loi, applicables par analogie en vertu de l'art. 54 LPNMS, aucune atteinte ne peut être portée à un objet classé sans autorisation préalable du Département (art. 23 LPNMS). L'arrêté de classement est soumis à une enquête publique (art. 24 et 25 LPNMS). Le Conseil d'Etat statue sur les oppositions (art. 26 LPNMS), selon la procédure fixée par l'art. 73 al. 2 à 4 LATC, applicable par analogie en vertu de l'art. 5 RPNMS. Le monument classé doit être entretenu par son propriétaire (art. 55 et 29 al. 1 LPNMS). Au besoin, le Département peut lui fixer un délai pour procéder à des travaux d'entretien nécessaires, voire effectuer ces travaux aux frais du propriétaire, si celui-ci ne se plie pas aux injonctions de l'autorité (art. 29 al. 2 et 3 LPNMS). Lorsque le propriétaire d'un objet classé lui a porté atteinte sans autorisation en violation de l'art. 23 LPNMS, il est tenu de le rétablir dans son état antérieur; le Département peut faire effectuer les travaux nécessaires aux frais du propriétaire récalcitrant (art. 30 LPNMS). L'Etat peut participer aux frais d'entretien et de restauration des monuments classés (art. 56 et 57 LPNMS), par le biais d'un "Fonds cantonal des monuments historiques" (art. 60 et 61 LPNMS). L'Etat peut procéder par voie contractuelle ou par voie d'expropriation à l'acquisition d'un monument historique ou d'une antiquité (art. 64 LPNMS). L'Etat a également un droit de préemption légal sur les monuments historiques et les antiquités classés (art. 65 LPNMS).
b) Selon l'art. 2 de l'arrêté du 21 août 1992, la mesure de classement vise la salle de cinéma-théâtre et ses annexes, ainsi que le foyer du théâtre, ces éléments étant "pris dans leur ensemble"; aucune atteinte ne peut leur être portée qui en altère le caractère; toute intervention sur les parties classées du Métropole est soumise à une autorisation préalable du Département, conformément à l'art. 4 de l'arrêté. Celui-ci exclut de manière définitive la réalisation du projet de la recourante et de sa locataire Métrociné S.A., portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre et la construction à sa place de quatre salles de dimensions plus petites. Cette conséquence sourd, avec évidence, si l'on se réfère à l'origine de la procédure de classement qui se situe dans l'opposition faite par le Département à la transformation projetée par la recourante et Métrociné S.A., opposition assortie des mesures conservatoires qui, adoptées en vertu de l'art. 47 LPNMS, étaient le préalable à la mesure critiquée. Eu égard à son effet concret, cumulé avec les obligations découlant des art. 29 et 30 LPNMS, en relation avec l'art. 55 de la même loi, l'arrêté de classement présente un caractère quasi expropriatif pour la recourante.
Sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée (consid. 3 ci-dessus), la mesure litigieuse a porté atteinte aux droits de caractère civil de la recourante qui, partant, doit pouvoir la soumettre à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
5. Il reste à examiner si cette exigence a été respectée en l'espèce.
a) La décision attaquée émane non d'un tribunal mais d'un gouvernement cantonal statuant en instance unique et qui n'a pas la qualité d'une juridiction indépendante et impartiale (ATF 117 Ia 385 /386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 consid. 2c, 187).
b) A teneur de l'art. 4 LJPA, le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales et communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée pour en connaître (al. 1). Le recours au Tribunal administratif est cependant exclu contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal ou des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement (al. 2). En matière de permis de bâtir, les compétences juridictionnelles du Conseil d'Etat et de la Commission cantonale de recours ont été supprimées par une modification de la LATC du 18 décembre 1989, parallèlement à l'adoption de la LJPA (cf. Recueil annuel de la législation vaudoise 186/1989 p. 596 ss). Cette nouvelle a abrogé notamment l'art. 9 let. d LATC, relatif à la compétence du Conseil d'Etat, et les art. 20 ss LATC, régissant la Commission cantonale de recours. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1991 (RALV 188/1991 p. 162) de la LJPA et des modifications de la LATC, le Tribunal administratif est l'autorité de recours pour toutes les décisions relatives aux autorisations de construire. En revanche, le Conseil d'Etat a conservé la compétence de statuer définitivement sur les oppositions formées contre un arrêté de classement selon l'art. 26 LPNMS. Au regard de l'art. 4 al. 2 LJPA, le Tribunal administratif ne peut procéder au contrôle préjudiciel de l'arrêté de classement dans le cadre de l'examen d'un recours dirigé, par hypothèse, contre le refus d'un permis de bâtir portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre du Métropole.
c) De même, la procédure du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens des art. 84 ss OJ ne suffit pas pour réparer les défauts de la procédure cantonale.
aa) Le contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée. Il faut en revanche que ce contrôle soit libre sur toutes les questions décisives de fait et de droit. Tel n'est pas le cas lorsque sont en cause des questions de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 117 Ia 502/503 consid. 2e, 115 Ia 187, 191, 410 consid. 3b/bb; arrêt du 3 avril 1992, S. et consorts, reproduit in: ZBl 94/1993 p. 39 ss; cf. ACEDH du 29 avril 1988, Belilos, Série A/vol. 132 par. 68 à 73).
bb) Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 22ter Cst., le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'art. 4 Cst. si l'exigence d'une base légale suffisante est respectée dans tous les cas où la restriction contestée n'est pas particulièrement grave; si tel est le cas, comme en l'espèce (ATF 118 Ia 387 consid. 4a), il revoit en revanche cette question avec une cognition pleine. Il examine en outre toujours librement - mais non sans réserves - si cette restriction répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (ATF 117 Ia 419 consid. 4b). Les réserves qu'il s'impose ont trait aux circonstances techniques et locales que les autorités cantonales sont censées mieux connaître ou aux questions de pure appréciation. Il fait preuve d'une retenue particulière dans le domaine de la protection des monuments, car il appartient en premier lieu aux autorités cantonales de désigner les monuments dignes de protection (ATF 115 Ia 30 consid. 4a, 372 consid. 3, 386 consid. 3, ATF 118 Ia 388 consid. 4b).
cc) La recourante critique l'état de fait qui fournit la base de la décision attaquée. Elle reproche au Conseil d'Etat d'avoir omis de tenir compte des transformations qui auraient modifié le bâtiment, de sorte que celui-ci n'aurait aucune valeur architecturale justifiant la mesure de classement. A cet égard, elle met en doute l'objectivité et l'exactitude de l'expertise sur laquelle les autorités cantonales se sont appuyées pour conclure à la nécessité de procéder au classement de la salle du Métropole. Le litige porte donc essentiellement sur des questions de fait, comme cela est corroboré par la teneur de la décision attaquée où le Conseil d'Etat reproche à la recourante et à Métrociné S.A. de ne pas avoir fait valoir un autre point de vue d'expert sur les questions de fait en jeu; elle a écarté "pour les mêmes raisons" les griefs relatifs à l'âge du bâtiment. Le Tribunal fédéral n'examinant dès lors que de manière restreinte le grief tiré de l'art. 22ter Cst., le recours formé auprès de lui ne pallie pas les carences de la procédure cantonale au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de la violation de cette norme conventionnelle est donc bien fondé et le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable.
6. Cette solution s'impose aussi au regard de l'art. 33 LAT.
a) L'autorité compétente peut édicter des mesures de protection des monuments dans le cadre d'un plan d'affectation (cf. art. 17 al. 1 let. c LAT; art. 47 let. b LATC; GARDAZ, op.cit., p. 9 ss); elle peut aussi, comme en l'espèce, prendre dans ce but des décisions concrètes. Dans un cas comme dans l'autre, la procédure cantonale doit respecter les exigences minimales de l'art. 33 LAT en matière de protection juridique (ATF 116 Ia 47 consid. 4c/cb; ATF 118 Ia 386 cité, consid. 3). En vertu de cette disposition, les mesures fondées sur la LAT et sur des dispositions cantonales et fédérales d'exécution doivent être mises à l'enquête publique et le droit cantonal doit aménager contre elles au moins une voie de recours auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen et à laquelle puissent s'adresser tous ceux qui ont la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les exigences du droit fédéral sont satisfaites par l'institution en faveur des intéressés d'une simple voie d'opposition auprès de l'autorité qui approuve le plan litigieux (ATF 116 Ia 45 consid. 4b, 440 consid. 4b, ATF 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 235-237 consid. 2b, 247/248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 112 Ib 169, ATF 109 Ib 123 consid. 5b, ATF 109 Ia 2 et arrêts cités); cette autorité doit toutefois être indépendante de celle qui a établi le plan et avoir la compétence de réexaminer l'opportunité des mesures contestées (ATF 114 Ia 247 /248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 109 Ia 2, ATF 109 Ib 124 /125 consid. 5b et c).
b) En l'espèce, le Département a mis à l'enquête publique, conformément aux art. 24 et 35 LPNMS, un projet d'arrêté portant sur le classement de diverses parties du Métropole. La recourante et Métrociné S.A. ont formé une opposition, dont le Département a partiellement tenu compte, dans son "avis motivé" du 8 juillet 1991, en proposant au Conseil d'Etat de limiter la mesure de classement à la salle de cinéma-théâtre et au foyer. Les opposantes ont requis le Conseil d'Etat de réexaminer la décision du Département. Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat, statuant sur la base des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 LATC, a rejeté cette requête et adopté simultanément l'arrêté de classement, conformément à l'art. 52 LPNMS. La recourante n'a donc pas été en mesure de soumettre ses arguments à une autorité de recours indépendante, en violation de l'art. 33 LAT. La situation est ici différente de celle de l' ATF 108 Ib 479 ss où le Grand Conseil genevois avait statué sur les oppositions en même temps qu'il approuvait un plan d'affectation, à l'issue d'une procédure comportant une inspection des lieux et une audition des opposants par une commission parlementaire. Outre le fait que cette jurisprudence, visant l'adoption d'un plan d'affectation par une autorité législative, n'est pas applicable au cas de l'adoption d'une mesure concrète de classement par une autorité administrative, il convient de souligner que la recourante n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses objections dans une procédure contradictoire incluant une vision locale, ni de s'adresser à une autorité juridictionnelle disposant d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige l'art. 33 LAT.
7. En conclusion, le propriétaire touché par une mesure de classement au sens de la LPNMS doit pouvoir porter ce litige devant un tribunal indépendant et impartial ayant une cognition illimitée, sous réserve des questions d'opportunité. Il doit pouvoir aussi, en vertu de l'art. 33 LAT, contester la mesure de classement devant une autorité de recours compétente pour connaître de l'ensemble de l'affaire, y compris des questions d'opportunité qu'elle soulève. Pour satisfaire à toutes ces exigences, il incombe au législateur cantonal d'adapter la LPNMS. L'art. 6 par. 1 CEDH étant directement applicable (ATF 118 Ia 227 consid. 1c; cf. consid. 2d non publié de l' ATF 118 Ia 331 ss et la note de YVO HANGARTNER, in: PJA 2/1993 p. 79-81), le canton de Vaud est invité à mettre à la disposition de la recourante une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour connaître d'un recours contre la décision attaquée. Sous l'angle de l'art. 33 LAT, rien ne s'oppose au maintien de la voie de la requête au Conseil d'Etat contre le projet d'arrêté de classement mis à l'enquête par le Département, pourvu que le requérant puisse porter ce litige, le cas échéant, devant un tribunal indépendant disposant d'un pouvoir d'examen libre en fait et en droit. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH, art. 4 et 22ter Cst.; art. 33 LAT; classement d'une salle de cinéma-théâtre. 1. Art. 86 OJ; recevabilité de griefs nouveaux (consid. 1).
2. Portée de la notion de "droits et obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH; rappel de la jurisprudence (consid. 3).
3. La décision par laquelle le Conseil d'Etat vaudois a procédé, en vertu de l'art. 52 LPNMS/VD, au classement d'une salle de cinéma-théâtre, de ses annexes et de son foyer, touche, sur le vu des circonstances de l'espèce, aux droits de caractère civil visés à l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 4).
4. La recourante, qui conteste l'état de fait et le bien-fondé de cette mesure, n'a pas eu la faculté de soumettre le litige à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 5).
5. La procédure cantonale ne répond pas en outre aux exigences de l'art. 33 LAT (consid. 6). Effet de l'admission du recours (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,047 | 119 Ia 88 | 119 Ia 88
Sachverhalt ab Seite 89
La Genevoise, compagnie d'assurances sur la vie, est propriétaire de la parcelle no 549 du Registre foncier de Lausanne, sur laquelle s'élève le bâtiment Bel-Air Métropole (ci-après: le Métropole).
Ce bâtiment, construit de 1929 à 1931, est une maison-tour, dont la conception s'inspirait de celle des grands immeubles urbains aux fonctions multiples, édifiés dans les métropoles américaines dès la fin du XIXe siècle selon les principes architecturaux de l'école de Chicago. Dans la partie inférieure de la tour avait été aménagée à l'origine une salle de spectacle de mille six cents places avec une fosse d'orchestre pour la sonorisation des films muets qui y étaient alors projetés. Cette salle - connue sous le nom de "Cinéma-théâtre Métropole" - a accueilli par la suite notamment des spectacles de variétés et des concerts. En 1985, la Genevoise l'a remise à bail à la société Métrociné S.A.
Le 13 novembre 1989, la Genevoise et Métrociné S.A. ont déposé auprès de la Direction des travaux de la Commune de Lausanne un projet de réaménagement du Métropole prévoyant notamment la suppression de la salle du cinéma-théâtre Métropole et son réaménagement en un "complexe multi-salles, comprenant quatre salles de cinéma distinctes d'une capacité totale de mille deux cent vingt-cinq places".
Le 23 mars 1990, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le Département) a décidé de s'opposer au projet en lui appliquant l'art. 47 de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en vertu duquel il appartient à cette autorité de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde des monuments historiques protégés lorsqu'un danger imminent les menace. Il soulignait que le projet litigieux impliquait "la destruction de la salle de spectacle et de l'essentiel de son foyer", qui présenteraient selon lui un intérêt historique et artistique indéniable. Le 8 juin 1990, le Conseil d'Etat a prolongé de six mois cette mesure conservatoire, conformément à l'art. 48 LPNMS.
Se fondant sur les art. 24 et 25 LPNMS, le Département a mis à l'enquête publique du 17 décembre 1990 au 25 janvier 1991 un projet d'arrêté de classement concernant la sauvegarde du Métropole. Selon ce projet, la mesure de classement devait s'étendre à la salle du cinéma-théâtre, à ses annexes, au foyer du théâtre, aux circulations au niveau de la rue des Terreaux, aux façades et à l'entrée de l'immeuble; ces éléments devaient être pris dans leur ensemble.
Le 24 janvier 1991, la Genevoise et Métrociné S.A. se sont opposées au projet d'arrêté de classement.
Par "avis motivé" du 8 juillet 1991, le Département a proposé au Conseil d'Etat de lever l'opposition en partie, et de ne classer que la salle de cinéma-théâtre, son foyer et leurs espaces annexes. La Genevoise et Métrociné S.A. ont formé auprès du Conseil d'Etat une requête tendant au réexamen de leur opposition.
Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Il a pris le même jour un arrêté classant la salle de cinéma-théâtre, ses annexes et son foyer et inscrivant le Métropole dans son ensemble à l'inventaire des monuments non classés mais protégés.
Cet arrêté a été publié dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 11 septembre 1992.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Genevoise demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 21 août 1992 ainsi que la décision du même jour par laquelle cette autorité a rejeté sa requête. Elle se plaint d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 4, 22ter et 31 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante soulève pour la première fois dans le recours de droit public le grief tiré de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
a) La novelle du 4 octobre 1991 modifiant la loi d'organisation judiciaire a généralisé l'exigence de l'épuisement des instances pour tous les recours, sous réserve d'une seule exception qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce (art. 86 OJ). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office. Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et notamment pour celui tiré de la violation du droit à un procès équitable, à la condition que le comportement du recourant ne soit pas contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral; une solution contraire favoriserait les manoeuvres dilatoires (ATF 117 Ia 495 consid. 2a, 525/526 consid. 3a, ATF 116 Ia 439 /440 consid. 4b et les arrêts cités).
b) Le Conseil d'Etat a statué en instance cantonale unique sur la requête de la recourante dirigée contre l'arrêté de classement, en application des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, du 4 décembre 1985 - LATC, auxquels renvoie l'art. 5 du règlement d'application de la LPNMS, du 22 mars 1989 - RPNMS. Le Conseil d'Etat disposait d'une pleine cognition (art. 36 et 59 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives, du 18 décembre 1989, LJPA) et n'était pas limité par les moyens invoqués par les parties. Le recours est formé essentiellement pour une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, grief qui, tel qu'il a été invoqué dans le recours, ne se confond pas avec celui d'arbitraire (cf. ATF 115 Ia 185 consid. 2). Les conditions d'une dérogation à la règle de l'épuisement des instances cantonales selon l'art. 86 OJ sont donc remplies en l'espèce. On ne saurait par ailleurs imposer à l'administré agissant devant le Conseil d'Etat qu'il se plaigne d'emblée de l'impossibilité dans laquelle il va se trouver de déférer sa décision à une autorité judiciaire, si elle lui est défavorable; cette question ne se pose à lui, le cas échéant, qu'au moment de la notification de la décision.
Le grief nouveau de nature formelle soulevé par la recourante est donc recevable.
3. Sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, la recourante soutient que la décision attaquée devrait pouvoir être déférée à une juridiction ordinaire jouissant d'une cognition illimitée en fait et en droit.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette disposition est applicable sans réserve en Suisse, le Tribunal fédéral ayant constaté l'invalidité de la nouvelle déclaration interprétative qu'en a donnée le Conseil fédéral le 16 mai 1988 (ATF 118 Ia 478 consid. 5 à 7), dont le canton de Vaud avait au demeurant renoncé à se prévaloir (ATF 117 Ia 527 consid. 3b, ATF 115 Ia 71).
b) Dans sa jurisprudence, désormais bien établie, le Tribunal fédéral interprète la notion de "droits et obligations de caractère civil" visée à l'art. 6 par. 1 CEDH aussi largement que le font la Cour et la Commission européennes des droits de l'homme. Cette disposition conventionnelle ne concerne donc pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique pour autant que cet acte a un effet déterminant sur des droits et obligations de caractère privé (ATF 117 Ia 527 /528 consid. 3c/aa, 115 Ia 68; ACEDH Ringeisen, du 16 juillet 1971, Série A/vol. 13 par. 94, König, du 28 juin 1978, Série A/vol. 27, par. 90 et 94, Benthem, du 23 octobre 1985, Série A/vol. 97 par. 32 et Skärby, du 28 juin 1990, Série A/no 180-B par. 27; cf. aussi OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991 p. 342 ss). Sont ainsi des contestations "sur des droits et obligations de caractère civil" les procédures d'expropriation fédérale et cantonales (ATF 118 Ia 227 consid. 1c, 331 ss; 115 Ia 69 consid. 2c; cf. aussi ATF 112 Ib 177 /178 consid. 3a, ATF 111 Ib 232 /233), l'exercice par l'Etat d'un droit de préemption légal (ATF 114 Ia 19), la décision de réaliser un remaniement parcellaire et d'en délimiter le périmètre (ATF 118 Ia 355 /356 consid. 2a, ATF 117 Ia 378), le refus d'autoriser une construction sur une parcelle située dans la zone à bâtir (ATF 117 Ia 522) ou l'adoption d'un plan d'affectation spécial qui désigne les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation confère à l'autorité compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (ATF 114 Ia 427 consid. 4c).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, entrent dans la catégorie des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil les différends, relatifs à l'octroi d'un permis d'exproprier ou à la constatation de l'utilité publique d'une mesure expropriative (ACEDH Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A/vol. 52, par. 79-83, Zimmermann et Steiner du 13 juillet 1983, Série A/vol. 66 par. 22 et Bodèn du 27 octobre 1987, Série A/vol. 125-B, par. 29 et 32), ainsi qu'à l'octroi ou au refus d'une autorisation d'acquérir un immeuble, ordonnés par exemple à titre conservatoire pour les besoins d'une procédure de remaniement parcellaire (ACEDH Ringeisen, cité, Sramek du 22 octobre 1984, Série A/vol. 84 par. 34, Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A/vol. 117 par. 62, Hakansson et Sturesson du 21 février 1990, Série A/vol. 171-A par. 60/61), au refus d'une autorisation exceptionnelle de construire et à l'interdiction de construire pour une période relativement longue ou à la prolongation d'une telle interdiction (ACEDH Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A/vol. 163 par. 73 et Skärby, cité, par. 29), de même qu'à la modification, par une autorité administrative, d'un plan de zones dont l'effet est de restreindre le droit de bâtir ou le droit d'exploitation dont sont titulaires les propriétaires des biens-fonds pris dans le périmètre de ce plan (ACEDH Mats Jacobsson du 28 juin 1990, Série A/vol. 180-A par. 33 et 34). Les droits à bâtir, tel celui de construire une maison d'habitation sur son bien-fonds classé dans la zone à bâtir, ou la révocation d'un permis d'exploiter une gravière sur son terrain revêtent en effet, en principe, un caractère civil (ACEDH Fredin, du 18 février 1991, Série A/vol. 192, par. 63). Il importe peu que les restrictions en cause soient générales, qu'elles relèvent du droit public ou qu'elles représentent un élément nécessaire de l'aménagement urbain (ACEDH cités Allan Jacobsson, Skärby et Mats Jacobsson). Enfin, le classement par une autorité administrative d'un site pittoresque pour des motifs d'intérêt général porte atteinte aux droits du propriétaire qui doit être en mesure d'attaquer cette décision devant un tribunal répondant aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (ACEDH de Geouffre de la Pradelle du 16 décembre 1992, Série A/vol. 253-B, par. 34).
4. a) La LPNMS a notamment pour but, "dans l'intérêt de la communauté ou de la science", de protéger et de conserver les monuments de la préhistoire, de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. c LPNMS). Dans la mesure où ils présentent un intérêt archéologique, historique, artistique, scientifique ou éducatif, ces monuments bénéficient d'une protection générale (art. 46 al. 1 LPNMS), dont la portée est faible, car les objets protégés ne sont pas définis avec précision (PHILIPPE GARDAZ, La protection du patrimoine bâti en droit vaudois, RDAF 48/1992 p. 1 ss, 6). La protection spéciale des monuments historiques est garantie, le cas échéant, par l'inscription à l'inventaire (art. 49 ss LPNMS) ou par le classement (art. 52 ss LPNMS). Le classement intervient par la voie d'un arrêté de classement, assorti au besoin d'un plan de classement (art. 52 al. 2 LPNMS). Cet arrêté définit l'objet classé, le cas échéant ses abords et l'intérêt qu'il présente, ainsi que les mesures de protection déjà prises et les mesures de conservation ou de restauration nécessaires (art. 53 LPNMS). Selon les art. 22 à 28 de la loi, applicables par analogie en vertu de l'art. 54 LPNMS, aucune atteinte ne peut être portée à un objet classé sans autorisation préalable du Département (art. 23 LPNMS). L'arrêté de classement est soumis à une enquête publique (art. 24 et 25 LPNMS). Le Conseil d'Etat statue sur les oppositions (art. 26 LPNMS), selon la procédure fixée par l'art. 73 al. 2 à 4 LATC, applicable par analogie en vertu de l'art. 5 RPNMS. Le monument classé doit être entretenu par son propriétaire (art. 55 et 29 al. 1 LPNMS). Au besoin, le Département peut lui fixer un délai pour procéder à des travaux d'entretien nécessaires, voire effectuer ces travaux aux frais du propriétaire, si celui-ci ne se plie pas aux injonctions de l'autorité (art. 29 al. 2 et 3 LPNMS). Lorsque le propriétaire d'un objet classé lui a porté atteinte sans autorisation en violation de l'art. 23 LPNMS, il est tenu de le rétablir dans son état antérieur; le Département peut faire effectuer les travaux nécessaires aux frais du propriétaire récalcitrant (art. 30 LPNMS). L'Etat peut participer aux frais d'entretien et de restauration des monuments classés (art. 56 et 57 LPNMS), par le biais d'un "Fonds cantonal des monuments historiques" (art. 60 et 61 LPNMS). L'Etat peut procéder par voie contractuelle ou par voie d'expropriation à l'acquisition d'un monument historique ou d'une antiquité (art. 64 LPNMS). L'Etat a également un droit de préemption légal sur les monuments historiques et les antiquités classés (art. 65 LPNMS).
b) Selon l'art. 2 de l'arrêté du 21 août 1992, la mesure de classement vise la salle de cinéma-théâtre et ses annexes, ainsi que le foyer du théâtre, ces éléments étant "pris dans leur ensemble"; aucune atteinte ne peut leur être portée qui en altère le caractère; toute intervention sur les parties classées du Métropole est soumise à une autorisation préalable du Département, conformément à l'art. 4 de l'arrêté. Celui-ci exclut de manière définitive la réalisation du projet de la recourante et de sa locataire Métrociné S.A., portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre et la construction à sa place de quatre salles de dimensions plus petites. Cette conséquence sourd, avec évidence, si l'on se réfère à l'origine de la procédure de classement qui se situe dans l'opposition faite par le Département à la transformation projetée par la recourante et Métrociné S.A., opposition assortie des mesures conservatoires qui, adoptées en vertu de l'art. 47 LPNMS, étaient le préalable à la mesure critiquée. Eu égard à son effet concret, cumulé avec les obligations découlant des art. 29 et 30 LPNMS, en relation avec l'art. 55 de la même loi, l'arrêté de classement présente un caractère quasi expropriatif pour la recourante.
Sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée (consid. 3 ci-dessus), la mesure litigieuse a porté atteinte aux droits de caractère civil de la recourante qui, partant, doit pouvoir la soumettre à un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH.
5. Il reste à examiner si cette exigence a été respectée en l'espèce.
a) La décision attaquée émane non d'un tribunal mais d'un gouvernement cantonal statuant en instance unique et qui n'a pas la qualité d'une juridiction indépendante et impartiale (ATF 117 Ia 385 /386 consid. 5c, ATF 115 Ia 69 consid. 2c, 187).
b) A teneur de l'art. 4 LJPA, le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales et communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée pour en connaître (al. 1). Le recours au Tribunal administratif est cependant exclu contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal ou des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement (al. 2). En matière de permis de bâtir, les compétences juridictionnelles du Conseil d'Etat et de la Commission cantonale de recours ont été supprimées par une modification de la LATC du 18 décembre 1989, parallèlement à l'adoption de la LJPA (cf. Recueil annuel de la législation vaudoise 186/1989 p. 596 ss). Cette nouvelle a abrogé notamment l'art. 9 let. d LATC, relatif à la compétence du Conseil d'Etat, et les art. 20 ss LATC, régissant la Commission cantonale de recours. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1991 (RALV 188/1991 p. 162) de la LJPA et des modifications de la LATC, le Tribunal administratif est l'autorité de recours pour toutes les décisions relatives aux autorisations de construire. En revanche, le Conseil d'Etat a conservé la compétence de statuer définitivement sur les oppositions formées contre un arrêté de classement selon l'art. 26 LPNMS. Au regard de l'art. 4 al. 2 LJPA, le Tribunal administratif ne peut procéder au contrôle préjudiciel de l'arrêté de classement dans le cadre de l'examen d'un recours dirigé, par hypothèse, contre le refus d'un permis de bâtir portant sur la démolition de la salle de cinéma-théâtre du Métropole.
c) De même, la procédure du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens des art. 84 ss OJ ne suffit pas pour réparer les défauts de la procédure cantonale.
aa) Le contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas à porter sur l'opportunité de la mesure critiquée. Il faut en revanche que ce contrôle soit libre sur toutes les questions décisives de fait et de droit. Tel n'est pas le cas lorsque sont en cause des questions de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 117 Ia 502/503 consid. 2e, 115 Ia 187, 191, 410 consid. 3b/bb; arrêt du 3 avril 1992, S. et consorts, reproduit in: ZBl 94/1993 p. 39 ss; cf. ACEDH du 29 avril 1988, Belilos, Série A/vol. 132 par. 68 à 73).
bb) Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 22ter Cst., le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'art. 4 Cst. si l'exigence d'une base légale suffisante est respectée dans tous les cas où la restriction contestée n'est pas particulièrement grave; si tel est le cas, comme en l'espèce (ATF 118 Ia 387 consid. 4a), il revoit en revanche cette question avec une cognition pleine. Il examine en outre toujours librement - mais non sans réserves - si cette restriction répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (ATF 117 Ia 419 consid. 4b). Les réserves qu'il s'impose ont trait aux circonstances techniques et locales que les autorités cantonales sont censées mieux connaître ou aux questions de pure appréciation. Il fait preuve d'une retenue particulière dans le domaine de la protection des monuments, car il appartient en premier lieu aux autorités cantonales de désigner les monuments dignes de protection (ATF 115 Ia 30 consid. 4a, 372 consid. 3, 386 consid. 3, ATF 118 Ia 388 consid. 4b).
cc) La recourante critique l'état de fait qui fournit la base de la décision attaquée. Elle reproche au Conseil d'Etat d'avoir omis de tenir compte des transformations qui auraient modifié le bâtiment, de sorte que celui-ci n'aurait aucune valeur architecturale justifiant la mesure de classement. A cet égard, elle met en doute l'objectivité et l'exactitude de l'expertise sur laquelle les autorités cantonales se sont appuyées pour conclure à la nécessité de procéder au classement de la salle du Métropole. Le litige porte donc essentiellement sur des questions de fait, comme cela est corroboré par la teneur de la décision attaquée où le Conseil d'Etat reproche à la recourante et à Métrociné S.A. de ne pas avoir fait valoir un autre point de vue d'expert sur les questions de fait en jeu; elle a écarté "pour les mêmes raisons" les griefs relatifs à l'âge du bâtiment. Le Tribunal fédéral n'examinant dès lors que de manière restreinte le grief tiré de l'art. 22ter Cst., le recours formé auprès de lui ne pallie pas les carences de la procédure cantonale au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le grief tiré de la violation de cette norme conventionnelle est donc bien fondé et le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable.
6. Cette solution s'impose aussi au regard de l'art. 33 LAT.
a) L'autorité compétente peut édicter des mesures de protection des monuments dans le cadre d'un plan d'affectation (cf. art. 17 al. 1 let. c LAT; art. 47 let. b LATC; GARDAZ, op.cit., p. 9 ss); elle peut aussi, comme en l'espèce, prendre dans ce but des décisions concrètes. Dans un cas comme dans l'autre, la procédure cantonale doit respecter les exigences minimales de l'art. 33 LAT en matière de protection juridique (ATF 116 Ia 47 consid. 4c/cb; ATF 118 Ia 386 cité, consid. 3). En vertu de cette disposition, les mesures fondées sur la LAT et sur des dispositions cantonales et fédérales d'exécution doivent être mises à l'enquête publique et le droit cantonal doit aménager contre elles au moins une voie de recours auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen et à laquelle puissent s'adresser tous ceux qui ont la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, les exigences du droit fédéral sont satisfaites par l'institution en faveur des intéressés d'une simple voie d'opposition auprès de l'autorité qui approuve le plan litigieux (ATF 116 Ia 45 consid. 4b, 440 consid. 4b, ATF 114 Ia 119 consid. 4c/ca, 235-237 consid. 2b, 247/248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 112 Ib 169, ATF 109 Ib 123 consid. 5b, ATF 109 Ia 2 et arrêts cités); cette autorité doit toutefois être indépendante de celle qui a établi le plan et avoir la compétence de réexaminer l'opportunité des mesures contestées (ATF 114 Ia 247 /248 consid. 2a et b, ATF 114 Ib 88, ATF 109 Ia 2, ATF 109 Ib 124 /125 consid. 5b et c).
b) En l'espèce, le Département a mis à l'enquête publique, conformément aux art. 24 et 35 LPNMS, un projet d'arrêté portant sur le classement de diverses parties du Métropole. La recourante et Métrociné S.A. ont formé une opposition, dont le Département a partiellement tenu compte, dans son "avis motivé" du 8 juillet 1991, en proposant au Conseil d'Etat de limiter la mesure de classement à la salle de cinéma-théâtre et au foyer. Les opposantes ont requis le Conseil d'Etat de réexaminer la décision du Département. Le 21 août 1992, le Conseil d'Etat, statuant sur la base des art. 26 LPNMS et 73 al. 2 à 4 LATC, a rejeté cette requête et adopté simultanément l'arrêté de classement, conformément à l'art. 52 LPNMS. La recourante n'a donc pas été en mesure de soumettre ses arguments à une autorité de recours indépendante, en violation de l'art. 33 LAT. La situation est ici différente de celle de l' ATF 108 Ib 479 ss où le Grand Conseil genevois avait statué sur les oppositions en même temps qu'il approuvait un plan d'affectation, à l'issue d'une procédure comportant une inspection des lieux et une audition des opposants par une commission parlementaire. Outre le fait que cette jurisprudence, visant l'adoption d'un plan d'affectation par une autorité législative, n'est pas applicable au cas de l'adoption d'une mesure concrète de classement par une autorité administrative, il convient de souligner que la recourante n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses objections dans une procédure contradictoire incluant une vision locale, ni de s'adresser à une autorité juridictionnelle disposant d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige l'art. 33 LAT.
7. En conclusion, le propriétaire touché par une mesure de classement au sens de la LPNMS doit pouvoir porter ce litige devant un tribunal indépendant et impartial ayant une cognition illimitée, sous réserve des questions d'opportunité. Il doit pouvoir aussi, en vertu de l'art. 33 LAT, contester la mesure de classement devant une autorité de recours compétente pour connaître de l'ensemble de l'affaire, y compris des questions d'opportunité qu'elle soulève. Pour satisfaire à toutes ces exigences, il incombe au législateur cantonal d'adapter la LPNMS. L'art. 6 par. 1 CEDH étant directement applicable (ATF 118 Ia 227 consid. 1c; cf. consid. 2d non publié de l' ATF 118 Ia 331 ss et la note de YVO HANGARTNER, in: PJA 2/1993 p. 79-81), le canton de Vaud est invité à mettre à la disposition de la recourante une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour connaître d'un recours contre la décision attaquée. Sous l'angle de l'art. 33 LAT, rien ne s'oppose au maintien de la voie de la requête au Conseil d'Etat contre le projet d'arrêté de classement mis à l'enquête par le Département, pourvu que le requérant puisse porter ce litige, le cas échéant, devant un tribunal indépendant disposant d'un pouvoir d'examen libre en fait et en droit. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU, art. 4 e 22ter Cost.; art. 33 LPT; attribuzione di una sala di cinema e teatro. 1. Art. 86 OG; ammissibilità di nuove censure (consid. 1).
2. Portata della nozione di "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'art. 6 n. 1 CEDU; riepilogo della giurisprudenza (consid. 3).
3. La decisione con cui il Consiglio di Stato vodese ha proceduto, in applicazione dell'art. 52 della Legge cantonale sulla protezione della natura, dei monumenti e dei paesaggi, all'attribuzione di una sala di cinema e teatro, dei suoi annessi e del suo ridotto, riguarda, nella fattispecie, i diritti di carattere civile soggetti all'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 4).
4. La ricorrente che contesta lo stato di fatto e la fondatezza di questa misura, non ha avuto la possibilità di sottoporre il litigio ad un tribunale indipendente e imparziale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5).
5. La procedura cantonale non adempie inoltre i requisiti posti dall'art. 33 LAT (consid. 6). Effetti dell'ammissione del ricorso (consid. 7). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,048 | 119 Ia 99 | 119 Ia 99
Sachverhalt ab Seite 99
Das Strafgericht des Kantons Zug hat den wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und weiterer Delikte angeklagten H. zur persönlichen Befragung und Hauptverhandlung vorgeladen. In der Folge ersuchte H. das Strafgericht darum, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen, es sei sein Name auf der Sitzungsliste nicht zu veröffentlichen und eventualiter sei die Verhandlung auf einen späteren Termin zu verschieben. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er habe die ihm vorgeworfenen Delikte vor rund fünf Jahren und noch im Alter von 18 bzw. 19 Jahren begangen. Mit seinen bald 24 Jahren sei er heute vollkommen resozialisiert und als Journalist im Berufsleben integriert. Durch die Sitzungsliste und die Öffentlichkeit erfahre seine heutige Arbeitgeberin von seinen bisher nicht bekanntgegebenen Jugendsünden. Er müsse daher mit einer Entlassung rechnen und könnte dann angesichts der gesamten Umstände und der beruflich noch nicht gesicherten Stellung keine neue Arbeitsstelle als Journalist mehr finden.
Das Strafgericht wies die Ersuchen ab. Es begründete seinen Entscheid damit, dass nach Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz die Öffentlichkeit im Strafverfahren nur bei Verletzung von Sitte und Anstand und bei überwiegenden schützenswerten Interessen insbesondere des Opfers ausgeschlossen werde. Die beruflichen Nachteile, die sich im vorliegenden Fall von andern Angeschuldigten kaum unterschieden, vermöchten den Ausschluss der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der Vorwürfe nicht zu rechtfertigen.
Gegen diesen Entscheid hat H. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eine Verletzung von Art. 4 BV und der persönlichen Freiheit geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Rügen. Vorerst ist zu prüfen, auf welche Verfassungsrechte und inwiefern er sich darauf berufen kann.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 59 der Kantonsverfassung des Kantons Zug (KV) oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK seien wegen der Zulassung der Öffentlichkeit verletzt. § 59 KV sieht die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor dem Kantons-, dem Straf- und dem Obergericht vor und überlässt die Umschreibung der Ausnahmen dem einfachen Gesetzesrecht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt im Grundsatz die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten und umschreibt die Ausnahmen von der Öffentlichkeit. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht nur den Prozessbeteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung garantieren, sondern ebenso der Allgemeinheit das Mitverfolgen von Prozessen und damit eine Kontrolle der Justiz ermöglichen will (unten E. 4a), kann sich der einzelne nicht im Sinne eines verfassungsmässigen Rechts auf die Ausnahmen berufen und gestützt darauf den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Es kann daher - was in der bisherigen Rechtsprechung noch offengelassen worden ist (vgl. BGE 117 Ia 388 f.) - aus den Ausnahmen von der Öffentlichkeit kein Recht auf Nichtöffentlichkeit abgeleitet werden (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 155 f.; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruxelles 1990, Rz. 511; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 338 zu Art. 6). Das Begehren um ausnahmsweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung verhält sich insofern gleich wie das private Ersuchen um Ausschluss oder Einschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes, das nicht auf die die Akteneinsicht gewährende Bestimmung von Art. 4 BV abgestützt werden kann (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 E. 7b). Der Beschwerdeführer kann daher sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung nicht auf § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gründen; insofern ist auch der Umfang des Ausnahmekataloges in Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK nicht von unmittelbarer Bedeutung.
b) Der Beschwerdeführer macht richtigerweise in erster Linie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend. Diese erblickt er im wesentlichen darin, dass er durch die Zulassung der Öffentlichkeit in seiner Persönlichkeitssphäre beeinträchtigt werde und dass sich die Öffentlichkeit negativ auf seine persönlichen und beruflichen Verhältnisse auswirke. Er rügt, dass diesen Gesichtspunkten im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.
Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). - Nach der Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf persönliche Geheimsphäre (BGE 109 Ia 279, mit Hinweisen). In bezug auf den guten Ruf hat das Bundesgericht vorerst angenommen, das öffentliche Verlesen einer Anklageschrift, in der auch Anschuldigungen gegen einen Verstorbenen enthalten waren, berühre weder diesen noch dessen Angehörige in ihrer persönlichen Freiheit (BGE 104 Ia 39 E. 5). Später hat es in der Veröffentlichung der Namen von fruchtlos gepfändeten Schuldnern im Amtsblatt einen Eingriff in dieses verfassungsmässige Recht erblickt (BGE 107 Ia 55 E. 3). In einem weitern Fall hat es bei der Übernahme von Strafakten von einem Strafverfahren in diejenigen eines andern angesichts der damit verbundenen Weiterverbreitung von Informationen an Prozessbeteiligte und Öffentlichkeit den Eingriff in die persönliche Freiheit bejaht (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 545 ff. und 549).
Im vorliegenden Fall geht es um die Befragung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Es werden dabei Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben erfragt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte im einzelnen erörtert. Aufgrund der Öffentlichkeit ist es möglich, dass all diese Informationen eine weitere Verbreitung in der Allgemeinheit finden, dass der Betroffene in einem negativen Bild festgehalten wird (vgl. BGE 113 Ia 10 f.) und dass sich diese Informationen in verschiedener Hinsicht negativ auf seine gesamten persönlichen Verhältnisse auswirken. Angesichts dieser Lage wird der Beschwerdeführer durch die Verfahrensöffentlichkeit tatsächlich in seinem Verfassungsrecht auf persönliche Freiheit betroffen. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Jahre 1985 die Verweigerung des Ausschlusses der Öffentlichkeit ohne weitere Diskussion unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit geprüft (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1985 i.S. S.). Und in ähnlicher Weise hat die Europäische Menschenrechtskommission die Bekanntmachung von Vorstrafen anlässlich eines öffentlichen Verfahrens unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK betrachtet (DR 14, 228 (232 f.)).
Demnach kann sich der Beschwerdeführer für sein Ersuchen um Ausschluss der Öffentlichkeit auf die persönliche Freiheit berufen und im vorliegenden Fall eine entsprechende Verfassungsverletzung geltend machen. Diesen Schutz können nicht nur Opfer von Straftaten in Anspruch nehmen (vgl. dazu das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5), sondern wie im vorliegenden Fall grundsätzlich auch der Beschwerdeführer in der Stellung als Angeschuldigter (vgl. BGE 108 Ia 93 f. zum Schutze von jugendlichen Tätern).
c) Der Beschwerdeführer beanstandet ferner unter Verweis auf die EMRK, das Strafverfahren habe zu lange gedauert. Er verweist darauf, dass das Verfahren nach seinem Geständnis und dem Abschluss der Ermittlungen während drei Jahren ruhte.
Der Beschwerdeführer erhebt keine eigentliche Rechtsverzögerungsbeschwerde und beanstandet die Verfahrensdauer nicht in eigenständiger Weise. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bedürfte der (materiellen) Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und müsste im bundesgerichtlichen Verfahren in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügenden Form vorgebracht werden. Auf die Rüge, die im Strafverfahren immer noch vorgebracht und vom Strafrichter in verschiedener Weise berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 117 IV 126 ff. sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 165 ff.), ist insofern nicht einzutreten.
Soweit der Rüge der Verfahrensverschleppung indessen lediglich Hilfsfunktion im Zusammenhang mit der Verletzung der persönlichen Freiheit zukommt, kann sie bei der Beurteilung der Hauptfrage und bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.
3. Bevor auf die spezifischen Verfassungsrügen betreffend die persönliche Freiheit eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem kantonalen Verfahrensrecht, wie es sich aus Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz ergibt, standhält. Da im vorliegenden Fall kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, ist die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
Die Kantonsverfassung Zug bestimmt in § 59, dass die Verhandlungen vor dem Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich und mündlich sind und dass das Gesetz die Ausnahmen umschreibe. In Ausführung dieser Grundsätze sieht das Gesetz des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) in § 69 vor, dass die Partei- und Beweisverhandlung sowie die Eröffnung des Urteils beim Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich sind; in Fällen jedoch, in denen durch die öffentliche Verhandlung Sitte und Anstand verletzt würden, kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, namentlich bei Verhandlungen über Sittlichkeitsvergehen und in Ehescheidungs- und Vaterschaftsprozessen.
Im vorliegenden Fall durfte das Strafgericht ohne Willkür annehmen, dass das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren Sitte und Anstand nicht verletze, es sich auch nicht um ein Sittlichkeits- oder Familienrechtsverfahren handle und demnach kein gesetzlicher Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit gegeben sei. Wie dargelegt, kann der Beschwerdeführer aus den in der Kantonsverfassung enthaltenen Ausnahmen nichts direkt zu seinen Gunsten ableiten. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann daher unter diesem Gesichtswinkel nicht beanstandet werden.
4. Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszugehen, wie er sich aus § 59 der Zuger Kantonsverfassung und insbesondere aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt. Für die Frage, ob die Öffentlichkeit im Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, können die Gesichtspunkte der persönlichen Freiheit im oben umschriebenen Sinne mit einbezogen werden, da die Ausnahmen von der Öffentlichkeit mit unbestimmten Begriffen umschrieben sind und daher die Mitberücksichtigung der persönlichen Freiheit zulassen (vgl. zur Akteneinsicht BGE 113 Ia 5 E. bb, BGE 112 Ia 102 sowie Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551). In Gegenüberstellung der Verfassungsgrundsätze der Verfahrensöffentlichkeit und der persönlichen Freiheit sind demnach die Interessen an der grundsätzlichen Zulassung der Öffentlichkeit zur Hauptverhandlung den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer ausnahmsweisen Verhandlung hinter verschlossenen Türen gegeneinander abzuwägen.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (BGE 117 Ia 389, BGE 115 V 255, BGE 113 Ia 318, BGE 113 Ia 416, BGE 111 Ia 245, 108 Ia 92, mit Hinweisen; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes insbesondere Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 25, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 26, Série A vol. 74 = VPB 48/1984 Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 233).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl. BGE 114 Ia 189, BGE 108 Ia 93 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 6). Das Gerichtsorganisationsgesetz umschreibt die Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit in § 69 Abs. 3 ähnlich. Diese Umschreibungen und die dargelegte Rechtsprechung zeigen, dass die Öffentlichkeit nur aus besonders gewichtigen Gründen ausgeschlossen werden darf.
b) Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor unbeteiligten Personen oder Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. Die Grundsätze des Strafprozesses erfordern die Befragung zu den persönlichen Verhältnissen, zu Vorstrafen sowie zu sämtlichen Umständen, welche zu den vorgeworfenen Delikten führten. Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 155). Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Angeschuldigte kann nicht allein derentwegen gestützt auf die persönliche Freiheit den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Ebenso wäre es nicht angängig, in Verfahren gegen Personen mit hohem sozialen Prestige wegen solcher Nachteile die Öffentlichkeit auszuschliessen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 85 zu Art. 6; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 49 Rz. 171). Es müssen daher zusätzliche besondere Gründe vorliegen, welche den Ausschluss der Öffentlichkeit unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit vordringlich gebieten.
Beim streitigen Strafverfahren stehen nun allerdings keine Tatumstände in Frage, die den Beschwerdeführer in spezifischer Weise in seiner Persönlichkeitssphäre betreffen. Es kann insbesondere nicht gesagt werden, dass etwa die Motive, der Hergang und die Begleitumstände der Delikte besondere Geheimnisse berühren, die vor der Öffentlichkeit auszubreiten dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wären; ebensowenig handelt es sich um Intimitäten oder abnorme Charaktereigenschaften, an deren Geheimhaltung ein gewisses Interesse bestehen kann (vgl. zur Frage der Einschränkung der Akteneinsicht in einem Strafverfahren aus solchen Gründen das Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 f. E. 7). Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ganz allgemein zu verhindern, dass die ihm vorgeworfenen Delikte und die befürchtete Verurteilung überhaupt bekannt werden; die Vorfälle sollen mit anderen Worten einfach weitestgehend geheimgehalten werden. Die Möglichkeit aber, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, gehört heute zum Strafprozess, wie er insbesondere unter dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchgeführt wird, und ist insofern mit gewissen Nachteilen in der Regel hinzunehmen. Es bedarf daher ganz besonderer Gründe, um aus solchen Motiven die Öffentlichkeit auszuschliessen. Im folgenden ist zu prüfen, ob solche namhaft gemacht werden können.
c) aa) Für die Frage nach dem Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von Bedeutung, dass dem Beschwerdeführer zwar eine grössere Anzahl von Einbrüchen, indessen nur ein relativ geringer Deliktsbetrag vorgehalten wird. Die dem Öffentlichkeitsgrundsatz zukommende Kontrollfunktion soll durchaus auch in kleineren Straffällen zum Tragen kommen.
bb) Es ist verständlich, dass sich der Beschwerdeführer auf sein jugendliches Alter beruft, hat er die ersten Delikte doch nur wenige Monate nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Er gilt somit nur knapp nicht mehr als Jugendlicher im Sinne von Art. 89 StGB und kommt wegen weniger Monate nicht mehr in den Genuss des nach § 63 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zug (StPO) unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Jugendgerichtsverfahrens. Es kann angeführt werden - auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen kann -, dass andere Kantone die Grenze für das Jugendstrafverfahren und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit erst beim vollendeten 20. Lebensjahr ziehen (vgl. BGE 108 Ia 90 zu § 372 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich). Als junger Erwachsener im Sinne von Art. 100 StGB ist auch nach Art. 1 der Verordnung 1 zum StGB das Verfahren im vorliegenden Fall nicht hinter verschlossenen Türen durchzuführen. Junge Erwachsene lassen sich in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen und können ihre gesamte Persönlichkeit noch leichter entwickeln. Diesem Umstand trägt die neuere Rechtsprechung vermehrt Rechnung (vgl. BGE 118 IV 351), und er kann grundsätzlich auch bei der Frage des Ausschlusses bzw. der Zulassung der Öffentlichkeit mitberücksichtigt werden.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seine deliktischen Handlungen nach seiner Verhaftung aufgegeben und sich seither in eindrücklicher Art und Weise aufgefangen hat; er hat seine Lehre erfolgreich abgeschlossen und ist heute im Berufsleben als Journalist integriert. Die Schutzaufseherin bestätigt in ihren Berichten die eingetretene Resozialisierung. Diese bisherige Entwicklung soll nun mit dem vorliegenden Verfahren nicht beeinträchtigt werden; sie soll nach dem Beschwerdeführer aus nachvollziehbaren Gründen insbesondere nicht mit der Öffentlichkeit des Verfahrens aufs Spiel gesetzt werden. - Auch solche Umstände bedürfen einer sorgfältigen Beurteilung und sprechen nicht vorbehaltlos für den Ausschluss der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall. Zum einen zeigt sich, dass die Resozialisierung und die Verarbeitung der früheren Geschehnisse auch aus einer gewissen zeitlichen Distanz nicht abgeschlossen zu sein scheinen, geht es dem Beschwerdeführer auch heute noch darum, seine Delikte und die befürchtete Verurteilung geheimzuhalten. Zum andern beruhen alle Voraussagen über die Folgen einer öffentlichen Verhandlung auf blossen, nicht gesicherten Vermutungen. Negative Auswirkungen oder eine Kündigung von seiten des Arbeitgebers sind denkbar und nicht auszuschliessen, stehen aber keineswegs fest. Umgekehrt könnten sich - gestützt auf ebenso ungesicherte Prognosen (siehe unten E. cc) - von einer öffentlichen Verhandlung auch positive Aspekte für den Beschwerdeführer ergeben.
Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer auf die Verfahrensdauer und die schleppende Untersuchungsführung: Er hat die Straftaten im Alter von ca. 18 1/4 bis zu seiner Verhaftung im Alter von 19 1/4 Jahren ausgeführt; aufgrund seiner Geständnisse waren die Ermittlungen weitgehend abgeschlossen, als er etwas über 19 1/2 Jahre alt war; hierauf dauerte es gute drei Jahre, bis er im Alter von 23 Jahren vom Verhöramt des Kantons Zug nochmals einvernommen worden ist; darauf folgten dann die Anklageschrift und die Aufforderung zur umstrittenen Hauptverhandlung, welche kurz vor dem 24. Geburtstag hätte stattfinden sollen. - Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das bisherige Verfahren lang dauerte; insbesondere der Umstand, dass es zwischen dem Abschluss der Ermittlungen und dem untersuchungsrichterlichen Verhör während mehr als drei Jahren ruhte, ist in der Tat aussergewöhnlich und unter dem Gesichtswinkel der Verfahrensbeschleunigung kaum zu rechtfertigen. - Bei objektiver Betrachtung kann nun nicht gesagt werden, das öffentliche Interesse an der Zulassung der Öffentlichkeit sei nur schon deshalb gering, weil die zur Beurteilung anstehenden Straftaten Jahre zurückliegen; auch in solchen Fällen soll das Prozessgeschehen grundsätzlich noch mitverfolgt werden können. Aus der Sicht des jugendlichen Beschwerdeführers aber ist belastend, dass nach einer längeren Periode, während der er sich aufgefangen und sozial integriert hat, all die zurückliegenden früheren Begebenheiten überhaupt wieder heraufbeschworen und neu ausgebreitet werden. Entscheidend für die subjektive Belastung ist damit, dass überhaupt noch ein Verfahren durchgeführt werden muss. Die Verfahrensöffentlichkeit ist dabei nicht zentrales Element, und auch der Ausschluss der Öffentlichkeit vermöchte dem Beschwerdeführer nur in beschränktem Masse zu helfen.
cc) Es kann zum vornherein nicht angenommen werden, dass sich die Straftaten und die allfällige Verurteilung auf die Dauer verheimlichen lassen. Eine nur indirekte und möglicherweise verfälschte Kenntnisnahme könnte sich auf den Beschwerdeführer ebensosehr negativ auswirken. Demgegenüber ist mit der Offenheit des Verfahrens möglicherweise die Chance verknüpft, dass auch die positiven Seiten bekannt und weiterverbreitet werden, insbesondere dass es sich um weit zurückliegende "Jugendsünden" handelt, dass sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung wohl verhielt und sogar mehr zugestand, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er sich in der Zwischenzeit aufgefangen, von jenen Vorkommnissen distanziert und seinen Weg in Gesellschaft und Beruf gefunden hat.
d) An dieser Beurteilung vermag auch die Berufung auf das Gleichheitsgebot nach Art. 4 BV nichts zu ändern. Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Öffentlichkeit des Verfahrens Angeschuldigte in unterschiedlichem Masse in ihrem (wirtschaftlichen) Fortkommen beeinträchtigen kann. Es können nicht nur Arbeitnehmer, sondern ebensosehr Selbständigerwerbende betroffen sein (vgl. BGE 117 Ia 387). Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren stellt es keinen rechtserheblichen Unterschied dar, dass die Redaktion der Zeitung, bei der der Beschwerdeführer als Journalist angestellt ist, infolge der Gerichtsberichterstattung eher als andere Arbeitgeber vom Verfahren ihres Arbeitnehmers erfahren mag.
e) All diese Erwägungen führen gesamthaft dazu, dass die vorgebrachten Gründe und Umstände unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit ein Abgehen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren nicht zu rechtfertigen vermögen. Insofern erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
f) Die Abweisung der Beschwerde kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Möglichkeit negativer Auswirkungen infolge Publikumsöffentlichkeit und Gerichtsberichterstattung bestehenbleibt. Diese ist unter dem Gesichtswinkel der Resozialisierung ernst zu nehmen und gebietet insbesondere, dass über die Strafsache mit der notwendigen Zurückhaltung und Diskretion berichtet wird. Eine Einflussnahme in dieser Richtung durch das Gericht selber ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 113 Ia 319 E. 5a, BGE 64 I 180 mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS MEILI, Die Akkreditierung von Journalisten im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Diss. Bern 1990, S. 121 f. und 128 f.; JOACHIM SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit, Königstein 1979, S. 185 und 192 ff.; HANS SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, in: SJZ 69/1973 S. 134). Es wird Sache des Strafgerichts sein, solche Massnahmen entsprechend den Akkreditierungsgrundsätzen im vorliegenden Fall zu prüfen. | de | Persönliche Freiheit, § 59 KV/ZG und Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren. 1. Der Angeschuldigte kann sich für ein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren grundsätzlich auf die persönliche Freiheit berufen (E. 2b).
2. Bedeutung und Tragweite des Grundsatzes der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen (E. 4a).
3. Abwägung der Interessen für und gegen die Zulassung der Öffentlichkeit (E. 4b-4f). | de | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,049 | 119 Ia 99 | 119 Ia 99
Sachverhalt ab Seite 99
Das Strafgericht des Kantons Zug hat den wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und weiterer Delikte angeklagten H. zur persönlichen Befragung und Hauptverhandlung vorgeladen. In der Folge ersuchte H. das Strafgericht darum, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen, es sei sein Name auf der Sitzungsliste nicht zu veröffentlichen und eventualiter sei die Verhandlung auf einen späteren Termin zu verschieben. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er habe die ihm vorgeworfenen Delikte vor rund fünf Jahren und noch im Alter von 18 bzw. 19 Jahren begangen. Mit seinen bald 24 Jahren sei er heute vollkommen resozialisiert und als Journalist im Berufsleben integriert. Durch die Sitzungsliste und die Öffentlichkeit erfahre seine heutige Arbeitgeberin von seinen bisher nicht bekanntgegebenen Jugendsünden. Er müsse daher mit einer Entlassung rechnen und könnte dann angesichts der gesamten Umstände und der beruflich noch nicht gesicherten Stellung keine neue Arbeitsstelle als Journalist mehr finden.
Das Strafgericht wies die Ersuchen ab. Es begründete seinen Entscheid damit, dass nach Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz die Öffentlichkeit im Strafverfahren nur bei Verletzung von Sitte und Anstand und bei überwiegenden schützenswerten Interessen insbesondere des Opfers ausgeschlossen werde. Die beruflichen Nachteile, die sich im vorliegenden Fall von andern Angeschuldigten kaum unterschieden, vermöchten den Ausschluss der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der Vorwürfe nicht zu rechtfertigen.
Gegen diesen Entscheid hat H. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eine Verletzung von Art. 4 BV und der persönlichen Freiheit geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Rügen. Vorerst ist zu prüfen, auf welche Verfassungsrechte und inwiefern er sich darauf berufen kann.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 59 der Kantonsverfassung des Kantons Zug (KV) oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK seien wegen der Zulassung der Öffentlichkeit verletzt. § 59 KV sieht die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor dem Kantons-, dem Straf- und dem Obergericht vor und überlässt die Umschreibung der Ausnahmen dem einfachen Gesetzesrecht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt im Grundsatz die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten und umschreibt die Ausnahmen von der Öffentlichkeit. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht nur den Prozessbeteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung garantieren, sondern ebenso der Allgemeinheit das Mitverfolgen von Prozessen und damit eine Kontrolle der Justiz ermöglichen will (unten E. 4a), kann sich der einzelne nicht im Sinne eines verfassungsmässigen Rechts auf die Ausnahmen berufen und gestützt darauf den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Es kann daher - was in der bisherigen Rechtsprechung noch offengelassen worden ist (vgl. BGE 117 Ia 388 f.) - aus den Ausnahmen von der Öffentlichkeit kein Recht auf Nichtöffentlichkeit abgeleitet werden (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 155 f.; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruxelles 1990, Rz. 511; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 338 zu Art. 6). Das Begehren um ausnahmsweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung verhält sich insofern gleich wie das private Ersuchen um Ausschluss oder Einschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes, das nicht auf die die Akteneinsicht gewährende Bestimmung von Art. 4 BV abgestützt werden kann (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 E. 7b). Der Beschwerdeführer kann daher sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung nicht auf § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gründen; insofern ist auch der Umfang des Ausnahmekataloges in Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK nicht von unmittelbarer Bedeutung.
b) Der Beschwerdeführer macht richtigerweise in erster Linie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend. Diese erblickt er im wesentlichen darin, dass er durch die Zulassung der Öffentlichkeit in seiner Persönlichkeitssphäre beeinträchtigt werde und dass sich die Öffentlichkeit negativ auf seine persönlichen und beruflichen Verhältnisse auswirke. Er rügt, dass diesen Gesichtspunkten im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.
Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). - Nach der Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf persönliche Geheimsphäre (BGE 109 Ia 279, mit Hinweisen). In bezug auf den guten Ruf hat das Bundesgericht vorerst angenommen, das öffentliche Verlesen einer Anklageschrift, in der auch Anschuldigungen gegen einen Verstorbenen enthalten waren, berühre weder diesen noch dessen Angehörige in ihrer persönlichen Freiheit (BGE 104 Ia 39 E. 5). Später hat es in der Veröffentlichung der Namen von fruchtlos gepfändeten Schuldnern im Amtsblatt einen Eingriff in dieses verfassungsmässige Recht erblickt (BGE 107 Ia 55 E. 3). In einem weitern Fall hat es bei der Übernahme von Strafakten von einem Strafverfahren in diejenigen eines andern angesichts der damit verbundenen Weiterverbreitung von Informationen an Prozessbeteiligte und Öffentlichkeit den Eingriff in die persönliche Freiheit bejaht (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 545 ff. und 549).
Im vorliegenden Fall geht es um die Befragung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Es werden dabei Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben erfragt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte im einzelnen erörtert. Aufgrund der Öffentlichkeit ist es möglich, dass all diese Informationen eine weitere Verbreitung in der Allgemeinheit finden, dass der Betroffene in einem negativen Bild festgehalten wird (vgl. BGE 113 Ia 10 f.) und dass sich diese Informationen in verschiedener Hinsicht negativ auf seine gesamten persönlichen Verhältnisse auswirken. Angesichts dieser Lage wird der Beschwerdeführer durch die Verfahrensöffentlichkeit tatsächlich in seinem Verfassungsrecht auf persönliche Freiheit betroffen. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Jahre 1985 die Verweigerung des Ausschlusses der Öffentlichkeit ohne weitere Diskussion unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit geprüft (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1985 i.S. S.). Und in ähnlicher Weise hat die Europäische Menschenrechtskommission die Bekanntmachung von Vorstrafen anlässlich eines öffentlichen Verfahrens unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK betrachtet (DR 14, 228 (232 f.)).
Demnach kann sich der Beschwerdeführer für sein Ersuchen um Ausschluss der Öffentlichkeit auf die persönliche Freiheit berufen und im vorliegenden Fall eine entsprechende Verfassungsverletzung geltend machen. Diesen Schutz können nicht nur Opfer von Straftaten in Anspruch nehmen (vgl. dazu das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5), sondern wie im vorliegenden Fall grundsätzlich auch der Beschwerdeführer in der Stellung als Angeschuldigter (vgl. BGE 108 Ia 93 f. zum Schutze von jugendlichen Tätern).
c) Der Beschwerdeführer beanstandet ferner unter Verweis auf die EMRK, das Strafverfahren habe zu lange gedauert. Er verweist darauf, dass das Verfahren nach seinem Geständnis und dem Abschluss der Ermittlungen während drei Jahren ruhte.
Der Beschwerdeführer erhebt keine eigentliche Rechtsverzögerungsbeschwerde und beanstandet die Verfahrensdauer nicht in eigenständiger Weise. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bedürfte der (materiellen) Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und müsste im bundesgerichtlichen Verfahren in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügenden Form vorgebracht werden. Auf die Rüge, die im Strafverfahren immer noch vorgebracht und vom Strafrichter in verschiedener Weise berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 117 IV 126 ff. sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 165 ff.), ist insofern nicht einzutreten.
Soweit der Rüge der Verfahrensverschleppung indessen lediglich Hilfsfunktion im Zusammenhang mit der Verletzung der persönlichen Freiheit zukommt, kann sie bei der Beurteilung der Hauptfrage und bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.
3. Bevor auf die spezifischen Verfassungsrügen betreffend die persönliche Freiheit eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem kantonalen Verfahrensrecht, wie es sich aus Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz ergibt, standhält. Da im vorliegenden Fall kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, ist die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
Die Kantonsverfassung Zug bestimmt in § 59, dass die Verhandlungen vor dem Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich und mündlich sind und dass das Gesetz die Ausnahmen umschreibe. In Ausführung dieser Grundsätze sieht das Gesetz des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) in § 69 vor, dass die Partei- und Beweisverhandlung sowie die Eröffnung des Urteils beim Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich sind; in Fällen jedoch, in denen durch die öffentliche Verhandlung Sitte und Anstand verletzt würden, kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, namentlich bei Verhandlungen über Sittlichkeitsvergehen und in Ehescheidungs- und Vaterschaftsprozessen.
Im vorliegenden Fall durfte das Strafgericht ohne Willkür annehmen, dass das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren Sitte und Anstand nicht verletze, es sich auch nicht um ein Sittlichkeits- oder Familienrechtsverfahren handle und demnach kein gesetzlicher Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit gegeben sei. Wie dargelegt, kann der Beschwerdeführer aus den in der Kantonsverfassung enthaltenen Ausnahmen nichts direkt zu seinen Gunsten ableiten. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann daher unter diesem Gesichtswinkel nicht beanstandet werden.
4. Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszugehen, wie er sich aus § 59 der Zuger Kantonsverfassung und insbesondere aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt. Für die Frage, ob die Öffentlichkeit im Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, können die Gesichtspunkte der persönlichen Freiheit im oben umschriebenen Sinne mit einbezogen werden, da die Ausnahmen von der Öffentlichkeit mit unbestimmten Begriffen umschrieben sind und daher die Mitberücksichtigung der persönlichen Freiheit zulassen (vgl. zur Akteneinsicht BGE 113 Ia 5 E. bb, BGE 112 Ia 102 sowie Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551). In Gegenüberstellung der Verfassungsgrundsätze der Verfahrensöffentlichkeit und der persönlichen Freiheit sind demnach die Interessen an der grundsätzlichen Zulassung der Öffentlichkeit zur Hauptverhandlung den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer ausnahmsweisen Verhandlung hinter verschlossenen Türen gegeneinander abzuwägen.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (BGE 117 Ia 389, BGE 115 V 255, BGE 113 Ia 318, BGE 113 Ia 416, BGE 111 Ia 245, 108 Ia 92, mit Hinweisen; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes insbesondere Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 25, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 26, Série A vol. 74 = VPB 48/1984 Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 233).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl. BGE 114 Ia 189, BGE 108 Ia 93 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 6). Das Gerichtsorganisationsgesetz umschreibt die Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit in § 69 Abs. 3 ähnlich. Diese Umschreibungen und die dargelegte Rechtsprechung zeigen, dass die Öffentlichkeit nur aus besonders gewichtigen Gründen ausgeschlossen werden darf.
b) Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor unbeteiligten Personen oder Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. Die Grundsätze des Strafprozesses erfordern die Befragung zu den persönlichen Verhältnissen, zu Vorstrafen sowie zu sämtlichen Umständen, welche zu den vorgeworfenen Delikten führten. Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 155). Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Angeschuldigte kann nicht allein derentwegen gestützt auf die persönliche Freiheit den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Ebenso wäre es nicht angängig, in Verfahren gegen Personen mit hohem sozialen Prestige wegen solcher Nachteile die Öffentlichkeit auszuschliessen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 85 zu Art. 6; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 49 Rz. 171). Es müssen daher zusätzliche besondere Gründe vorliegen, welche den Ausschluss der Öffentlichkeit unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit vordringlich gebieten.
Beim streitigen Strafverfahren stehen nun allerdings keine Tatumstände in Frage, die den Beschwerdeführer in spezifischer Weise in seiner Persönlichkeitssphäre betreffen. Es kann insbesondere nicht gesagt werden, dass etwa die Motive, der Hergang und die Begleitumstände der Delikte besondere Geheimnisse berühren, die vor der Öffentlichkeit auszubreiten dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wären; ebensowenig handelt es sich um Intimitäten oder abnorme Charaktereigenschaften, an deren Geheimhaltung ein gewisses Interesse bestehen kann (vgl. zur Frage der Einschränkung der Akteneinsicht in einem Strafverfahren aus solchen Gründen das Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 f. E. 7). Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ganz allgemein zu verhindern, dass die ihm vorgeworfenen Delikte und die befürchtete Verurteilung überhaupt bekannt werden; die Vorfälle sollen mit anderen Worten einfach weitestgehend geheimgehalten werden. Die Möglichkeit aber, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, gehört heute zum Strafprozess, wie er insbesondere unter dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchgeführt wird, und ist insofern mit gewissen Nachteilen in der Regel hinzunehmen. Es bedarf daher ganz besonderer Gründe, um aus solchen Motiven die Öffentlichkeit auszuschliessen. Im folgenden ist zu prüfen, ob solche namhaft gemacht werden können.
c) aa) Für die Frage nach dem Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von Bedeutung, dass dem Beschwerdeführer zwar eine grössere Anzahl von Einbrüchen, indessen nur ein relativ geringer Deliktsbetrag vorgehalten wird. Die dem Öffentlichkeitsgrundsatz zukommende Kontrollfunktion soll durchaus auch in kleineren Straffällen zum Tragen kommen.
bb) Es ist verständlich, dass sich der Beschwerdeführer auf sein jugendliches Alter beruft, hat er die ersten Delikte doch nur wenige Monate nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Er gilt somit nur knapp nicht mehr als Jugendlicher im Sinne von Art. 89 StGB und kommt wegen weniger Monate nicht mehr in den Genuss des nach § 63 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zug (StPO) unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Jugendgerichtsverfahrens. Es kann angeführt werden - auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen kann -, dass andere Kantone die Grenze für das Jugendstrafverfahren und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit erst beim vollendeten 20. Lebensjahr ziehen (vgl. BGE 108 Ia 90 zu § 372 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich). Als junger Erwachsener im Sinne von Art. 100 StGB ist auch nach Art. 1 der Verordnung 1 zum StGB das Verfahren im vorliegenden Fall nicht hinter verschlossenen Türen durchzuführen. Junge Erwachsene lassen sich in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen und können ihre gesamte Persönlichkeit noch leichter entwickeln. Diesem Umstand trägt die neuere Rechtsprechung vermehrt Rechnung (vgl. BGE 118 IV 351), und er kann grundsätzlich auch bei der Frage des Ausschlusses bzw. der Zulassung der Öffentlichkeit mitberücksichtigt werden.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seine deliktischen Handlungen nach seiner Verhaftung aufgegeben und sich seither in eindrücklicher Art und Weise aufgefangen hat; er hat seine Lehre erfolgreich abgeschlossen und ist heute im Berufsleben als Journalist integriert. Die Schutzaufseherin bestätigt in ihren Berichten die eingetretene Resozialisierung. Diese bisherige Entwicklung soll nun mit dem vorliegenden Verfahren nicht beeinträchtigt werden; sie soll nach dem Beschwerdeführer aus nachvollziehbaren Gründen insbesondere nicht mit der Öffentlichkeit des Verfahrens aufs Spiel gesetzt werden. - Auch solche Umstände bedürfen einer sorgfältigen Beurteilung und sprechen nicht vorbehaltlos für den Ausschluss der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall. Zum einen zeigt sich, dass die Resozialisierung und die Verarbeitung der früheren Geschehnisse auch aus einer gewissen zeitlichen Distanz nicht abgeschlossen zu sein scheinen, geht es dem Beschwerdeführer auch heute noch darum, seine Delikte und die befürchtete Verurteilung geheimzuhalten. Zum andern beruhen alle Voraussagen über die Folgen einer öffentlichen Verhandlung auf blossen, nicht gesicherten Vermutungen. Negative Auswirkungen oder eine Kündigung von seiten des Arbeitgebers sind denkbar und nicht auszuschliessen, stehen aber keineswegs fest. Umgekehrt könnten sich - gestützt auf ebenso ungesicherte Prognosen (siehe unten E. cc) - von einer öffentlichen Verhandlung auch positive Aspekte für den Beschwerdeführer ergeben.
Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer auf die Verfahrensdauer und die schleppende Untersuchungsführung: Er hat die Straftaten im Alter von ca. 18 1/4 bis zu seiner Verhaftung im Alter von 19 1/4 Jahren ausgeführt; aufgrund seiner Geständnisse waren die Ermittlungen weitgehend abgeschlossen, als er etwas über 19 1/2 Jahre alt war; hierauf dauerte es gute drei Jahre, bis er im Alter von 23 Jahren vom Verhöramt des Kantons Zug nochmals einvernommen worden ist; darauf folgten dann die Anklageschrift und die Aufforderung zur umstrittenen Hauptverhandlung, welche kurz vor dem 24. Geburtstag hätte stattfinden sollen. - Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das bisherige Verfahren lang dauerte; insbesondere der Umstand, dass es zwischen dem Abschluss der Ermittlungen und dem untersuchungsrichterlichen Verhör während mehr als drei Jahren ruhte, ist in der Tat aussergewöhnlich und unter dem Gesichtswinkel der Verfahrensbeschleunigung kaum zu rechtfertigen. - Bei objektiver Betrachtung kann nun nicht gesagt werden, das öffentliche Interesse an der Zulassung der Öffentlichkeit sei nur schon deshalb gering, weil die zur Beurteilung anstehenden Straftaten Jahre zurückliegen; auch in solchen Fällen soll das Prozessgeschehen grundsätzlich noch mitverfolgt werden können. Aus der Sicht des jugendlichen Beschwerdeführers aber ist belastend, dass nach einer längeren Periode, während der er sich aufgefangen und sozial integriert hat, all die zurückliegenden früheren Begebenheiten überhaupt wieder heraufbeschworen und neu ausgebreitet werden. Entscheidend für die subjektive Belastung ist damit, dass überhaupt noch ein Verfahren durchgeführt werden muss. Die Verfahrensöffentlichkeit ist dabei nicht zentrales Element, und auch der Ausschluss der Öffentlichkeit vermöchte dem Beschwerdeführer nur in beschränktem Masse zu helfen.
cc) Es kann zum vornherein nicht angenommen werden, dass sich die Straftaten und die allfällige Verurteilung auf die Dauer verheimlichen lassen. Eine nur indirekte und möglicherweise verfälschte Kenntnisnahme könnte sich auf den Beschwerdeführer ebensosehr negativ auswirken. Demgegenüber ist mit der Offenheit des Verfahrens möglicherweise die Chance verknüpft, dass auch die positiven Seiten bekannt und weiterverbreitet werden, insbesondere dass es sich um weit zurückliegende "Jugendsünden" handelt, dass sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung wohl verhielt und sogar mehr zugestand, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er sich in der Zwischenzeit aufgefangen, von jenen Vorkommnissen distanziert und seinen Weg in Gesellschaft und Beruf gefunden hat.
d) An dieser Beurteilung vermag auch die Berufung auf das Gleichheitsgebot nach Art. 4 BV nichts zu ändern. Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Öffentlichkeit des Verfahrens Angeschuldigte in unterschiedlichem Masse in ihrem (wirtschaftlichen) Fortkommen beeinträchtigen kann. Es können nicht nur Arbeitnehmer, sondern ebensosehr Selbständigerwerbende betroffen sein (vgl. BGE 117 Ia 387). Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren stellt es keinen rechtserheblichen Unterschied dar, dass die Redaktion der Zeitung, bei der der Beschwerdeführer als Journalist angestellt ist, infolge der Gerichtsberichterstattung eher als andere Arbeitgeber vom Verfahren ihres Arbeitnehmers erfahren mag.
e) All diese Erwägungen führen gesamthaft dazu, dass die vorgebrachten Gründe und Umstände unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit ein Abgehen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren nicht zu rechtfertigen vermögen. Insofern erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
f) Die Abweisung der Beschwerde kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Möglichkeit negativer Auswirkungen infolge Publikumsöffentlichkeit und Gerichtsberichterstattung bestehenbleibt. Diese ist unter dem Gesichtswinkel der Resozialisierung ernst zu nehmen und gebietet insbesondere, dass über die Strafsache mit der notwendigen Zurückhaltung und Diskretion berichtet wird. Eine Einflussnahme in dieser Richtung durch das Gericht selber ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 113 Ia 319 E. 5a, BGE 64 I 180 mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS MEILI, Die Akkreditierung von Journalisten im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Diss. Bern 1990, S. 121 f. und 128 f.; JOACHIM SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit, Königstein 1979, S. 185 und 192 ff.; HANS SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, in: SJZ 69/1973 S. 134). Es wird Sache des Strafgerichts sein, solche Massnahmen entsprechend den Akkreditierungsgrundsätzen im vorliegenden Fall zu prüfen. | de | Liberté personnelle, § 59 Cst./ZG et art. 6 par. 1 CEDH: Exclusion de la publicité des débats en procédure pénale. 1. Pour demander l'exclusion de la publicité des débats en procédure pénale, l'accusé peut en principe se fonder sur la liberté personnelle (consid. 2b).
2. Signification et portée du principe de la publicité des débats (consid. 4a).
3. Pesée des intérêts en présence (consid. 4b-4f). | fr | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,050 | 119 Ia 99 | 119 Ia 99
Sachverhalt ab Seite 99
Das Strafgericht des Kantons Zug hat den wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und weiterer Delikte angeklagten H. zur persönlichen Befragung und Hauptverhandlung vorgeladen. In der Folge ersuchte H. das Strafgericht darum, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen, es sei sein Name auf der Sitzungsliste nicht zu veröffentlichen und eventualiter sei die Verhandlung auf einen späteren Termin zu verschieben. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er habe die ihm vorgeworfenen Delikte vor rund fünf Jahren und noch im Alter von 18 bzw. 19 Jahren begangen. Mit seinen bald 24 Jahren sei er heute vollkommen resozialisiert und als Journalist im Berufsleben integriert. Durch die Sitzungsliste und die Öffentlichkeit erfahre seine heutige Arbeitgeberin von seinen bisher nicht bekanntgegebenen Jugendsünden. Er müsse daher mit einer Entlassung rechnen und könnte dann angesichts der gesamten Umstände und der beruflich noch nicht gesicherten Stellung keine neue Arbeitsstelle als Journalist mehr finden.
Das Strafgericht wies die Ersuchen ab. Es begründete seinen Entscheid damit, dass nach Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz die Öffentlichkeit im Strafverfahren nur bei Verletzung von Sitte und Anstand und bei überwiegenden schützenswerten Interessen insbesondere des Opfers ausgeschlossen werde. Die beruflichen Nachteile, die sich im vorliegenden Fall von andern Angeschuldigten kaum unterschieden, vermöchten den Ausschluss der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der Vorwürfe nicht zu rechtfertigen.
Gegen diesen Entscheid hat H. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eine Verletzung von Art. 4 BV und der persönlichen Freiheit geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Rügen. Vorerst ist zu prüfen, auf welche Verfassungsrechte und inwiefern er sich darauf berufen kann.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 59 der Kantonsverfassung des Kantons Zug (KV) oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK seien wegen der Zulassung der Öffentlichkeit verletzt. § 59 KV sieht die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor dem Kantons-, dem Straf- und dem Obergericht vor und überlässt die Umschreibung der Ausnahmen dem einfachen Gesetzesrecht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt im Grundsatz die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten und umschreibt die Ausnahmen von der Öffentlichkeit. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht nur den Prozessbeteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung garantieren, sondern ebenso der Allgemeinheit das Mitverfolgen von Prozessen und damit eine Kontrolle der Justiz ermöglichen will (unten E. 4a), kann sich der einzelne nicht im Sinne eines verfassungsmässigen Rechts auf die Ausnahmen berufen und gestützt darauf den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Es kann daher - was in der bisherigen Rechtsprechung noch offengelassen worden ist (vgl. BGE 117 Ia 388 f.) - aus den Ausnahmen von der Öffentlichkeit kein Recht auf Nichtöffentlichkeit abgeleitet werden (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 155 f.; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruxelles 1990, Rz. 511; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 338 zu Art. 6). Das Begehren um ausnahmsweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung verhält sich insofern gleich wie das private Ersuchen um Ausschluss oder Einschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes, das nicht auf die die Akteneinsicht gewährende Bestimmung von Art. 4 BV abgestützt werden kann (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 E. 7b). Der Beschwerdeführer kann daher sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung nicht auf § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gründen; insofern ist auch der Umfang des Ausnahmekataloges in Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK nicht von unmittelbarer Bedeutung.
b) Der Beschwerdeführer macht richtigerweise in erster Linie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend. Diese erblickt er im wesentlichen darin, dass er durch die Zulassung der Öffentlichkeit in seiner Persönlichkeitssphäre beeinträchtigt werde und dass sich die Öffentlichkeit negativ auf seine persönlichen und beruflichen Verhältnisse auswirke. Er rügt, dass diesen Gesichtspunkten im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.
Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (BGE 115 Ia 246, mit Hinweisen). - Nach der Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf persönliche Geheimsphäre (BGE 109 Ia 279, mit Hinweisen). In bezug auf den guten Ruf hat das Bundesgericht vorerst angenommen, das öffentliche Verlesen einer Anklageschrift, in der auch Anschuldigungen gegen einen Verstorbenen enthalten waren, berühre weder diesen noch dessen Angehörige in ihrer persönlichen Freiheit (BGE 104 Ia 39 E. 5). Später hat es in der Veröffentlichung der Namen von fruchtlos gepfändeten Schuldnern im Amtsblatt einen Eingriff in dieses verfassungsmässige Recht erblickt (BGE 107 Ia 55 E. 3). In einem weitern Fall hat es bei der Übernahme von Strafakten von einem Strafverfahren in diejenigen eines andern angesichts der damit verbundenen Weiterverbreitung von Informationen an Prozessbeteiligte und Öffentlichkeit den Eingriff in die persönliche Freiheit bejaht (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 545 ff. und 549).
Im vorliegenden Fall geht es um die Befragung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Es werden dabei Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben erfragt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte im einzelnen erörtert. Aufgrund der Öffentlichkeit ist es möglich, dass all diese Informationen eine weitere Verbreitung in der Allgemeinheit finden, dass der Betroffene in einem negativen Bild festgehalten wird (vgl. BGE 113 Ia 10 f.) und dass sich diese Informationen in verschiedener Hinsicht negativ auf seine gesamten persönlichen Verhältnisse auswirken. Angesichts dieser Lage wird der Beschwerdeführer durch die Verfahrensöffentlichkeit tatsächlich in seinem Verfassungsrecht auf persönliche Freiheit betroffen. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Jahre 1985 die Verweigerung des Ausschlusses der Öffentlichkeit ohne weitere Diskussion unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit geprüft (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1985 i.S. S.). Und in ähnlicher Weise hat die Europäische Menschenrechtskommission die Bekanntmachung von Vorstrafen anlässlich eines öffentlichen Verfahrens unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK betrachtet (DR 14, 228 (232 f.)).
Demnach kann sich der Beschwerdeführer für sein Ersuchen um Ausschluss der Öffentlichkeit auf die persönliche Freiheit berufen und im vorliegenden Fall eine entsprechende Verfassungsverletzung geltend machen. Diesen Schutz können nicht nur Opfer von Straftaten in Anspruch nehmen (vgl. dazu das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5), sondern wie im vorliegenden Fall grundsätzlich auch der Beschwerdeführer in der Stellung als Angeschuldigter (vgl. BGE 108 Ia 93 f. zum Schutze von jugendlichen Tätern).
c) Der Beschwerdeführer beanstandet ferner unter Verweis auf die EMRK, das Strafverfahren habe zu lange gedauert. Er verweist darauf, dass das Verfahren nach seinem Geständnis und dem Abschluss der Ermittlungen während drei Jahren ruhte.
Der Beschwerdeführer erhebt keine eigentliche Rechtsverzögerungsbeschwerde und beanstandet die Verfahrensdauer nicht in eigenständiger Weise. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bedürfte der (materiellen) Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und müsste im bundesgerichtlichen Verfahren in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügenden Form vorgebracht werden. Auf die Rüge, die im Strafverfahren immer noch vorgebracht und vom Strafrichter in verschiedener Weise berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 117 IV 126 ff. sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 165 ff.), ist insofern nicht einzutreten.
Soweit der Rüge der Verfahrensverschleppung indessen lediglich Hilfsfunktion im Zusammenhang mit der Verletzung der persönlichen Freiheit zukommt, kann sie bei der Beurteilung der Hauptfrage und bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.
3. Bevor auf die spezifischen Verfassungsrügen betreffend die persönliche Freiheit eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem kantonalen Verfahrensrecht, wie es sich aus Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz ergibt, standhält. Da im vorliegenden Fall kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, ist die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
Die Kantonsverfassung Zug bestimmt in § 59, dass die Verhandlungen vor dem Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich und mündlich sind und dass das Gesetz die Ausnahmen umschreibe. In Ausführung dieser Grundsätze sieht das Gesetz des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) in § 69 vor, dass die Partei- und Beweisverhandlung sowie die Eröffnung des Urteils beim Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich sind; in Fällen jedoch, in denen durch die öffentliche Verhandlung Sitte und Anstand verletzt würden, kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, namentlich bei Verhandlungen über Sittlichkeitsvergehen und in Ehescheidungs- und Vaterschaftsprozessen.
Im vorliegenden Fall durfte das Strafgericht ohne Willkür annehmen, dass das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren Sitte und Anstand nicht verletze, es sich auch nicht um ein Sittlichkeits- oder Familienrechtsverfahren handle und demnach kein gesetzlicher Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit gegeben sei. Wie dargelegt, kann der Beschwerdeführer aus den in der Kantonsverfassung enthaltenen Ausnahmen nichts direkt zu seinen Gunsten ableiten. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann daher unter diesem Gesichtswinkel nicht beanstandet werden.
4. Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszugehen, wie er sich aus § 59 der Zuger Kantonsverfassung und insbesondere aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt. Für die Frage, ob die Öffentlichkeit im Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, können die Gesichtspunkte der persönlichen Freiheit im oben umschriebenen Sinne mit einbezogen werden, da die Ausnahmen von der Öffentlichkeit mit unbestimmten Begriffen umschrieben sind und daher die Mitberücksichtigung der persönlichen Freiheit zulassen (vgl. zur Akteneinsicht BGE 113 Ia 5 E. bb, BGE 112 Ia 102 sowie Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551). In Gegenüberstellung der Verfassungsgrundsätze der Verfahrensöffentlichkeit und der persönlichen Freiheit sind demnach die Interessen an der grundsätzlichen Zulassung der Öffentlichkeit zur Hauptverhandlung den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer ausnahmsweisen Verhandlung hinter verschlossenen Türen gegeneinander abzuwägen.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (BGE 117 Ia 389, BGE 115 V 255, BGE 113 Ia 318, BGE 113 Ia 416, BGE 111 Ia 245, 108 Ia 92, mit Hinweisen; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes insbesondere Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 25, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 26, Série A vol. 74 = VPB 48/1984 Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 233).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl. BGE 114 Ia 189, BGE 108 Ia 93 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 6). Das Gerichtsorganisationsgesetz umschreibt die Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit in § 69 Abs. 3 ähnlich. Diese Umschreibungen und die dargelegte Rechtsprechung zeigen, dass die Öffentlichkeit nur aus besonders gewichtigen Gründen ausgeschlossen werden darf.
b) Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor unbeteiligten Personen oder Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. Die Grundsätze des Strafprozesses erfordern die Befragung zu den persönlichen Verhältnissen, zu Vorstrafen sowie zu sämtlichen Umständen, welche zu den vorgeworfenen Delikten führten. Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 155). Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Angeschuldigte kann nicht allein derentwegen gestützt auf die persönliche Freiheit den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Ebenso wäre es nicht angängig, in Verfahren gegen Personen mit hohem sozialen Prestige wegen solcher Nachteile die Öffentlichkeit auszuschliessen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 85 zu Art. 6; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 49 Rz. 171). Es müssen daher zusätzliche besondere Gründe vorliegen, welche den Ausschluss der Öffentlichkeit unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit vordringlich gebieten.
Beim streitigen Strafverfahren stehen nun allerdings keine Tatumstände in Frage, die den Beschwerdeführer in spezifischer Weise in seiner Persönlichkeitssphäre betreffen. Es kann insbesondere nicht gesagt werden, dass etwa die Motive, der Hergang und die Begleitumstände der Delikte besondere Geheimnisse berühren, die vor der Öffentlichkeit auszubreiten dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wären; ebensowenig handelt es sich um Intimitäten oder abnorme Charaktereigenschaften, an deren Geheimhaltung ein gewisses Interesse bestehen kann (vgl. zur Frage der Einschränkung der Akteneinsicht in einem Strafverfahren aus solchen Gründen das Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 f. E. 7). Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ganz allgemein zu verhindern, dass die ihm vorgeworfenen Delikte und die befürchtete Verurteilung überhaupt bekannt werden; die Vorfälle sollen mit anderen Worten einfach weitestgehend geheimgehalten werden. Die Möglichkeit aber, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, gehört heute zum Strafprozess, wie er insbesondere unter dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchgeführt wird, und ist insofern mit gewissen Nachteilen in der Regel hinzunehmen. Es bedarf daher ganz besonderer Gründe, um aus solchen Motiven die Öffentlichkeit auszuschliessen. Im folgenden ist zu prüfen, ob solche namhaft gemacht werden können.
c) aa) Für die Frage nach dem Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von Bedeutung, dass dem Beschwerdeführer zwar eine grössere Anzahl von Einbrüchen, indessen nur ein relativ geringer Deliktsbetrag vorgehalten wird. Die dem Öffentlichkeitsgrundsatz zukommende Kontrollfunktion soll durchaus auch in kleineren Straffällen zum Tragen kommen.
bb) Es ist verständlich, dass sich der Beschwerdeführer auf sein jugendliches Alter beruft, hat er die ersten Delikte doch nur wenige Monate nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Er gilt somit nur knapp nicht mehr als Jugendlicher im Sinne von Art. 89 StGB und kommt wegen weniger Monate nicht mehr in den Genuss des nach § 63 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zug (StPO) unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Jugendgerichtsverfahrens. Es kann angeführt werden - auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen kann -, dass andere Kantone die Grenze für das Jugendstrafverfahren und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit erst beim vollendeten 20. Lebensjahr ziehen (vgl. BGE 108 Ia 90 zu § 372 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich). Als junger Erwachsener im Sinne von Art. 100 StGB ist auch nach Art. 1 der Verordnung 1 zum StGB das Verfahren im vorliegenden Fall nicht hinter verschlossenen Türen durchzuführen. Junge Erwachsene lassen sich in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen und können ihre gesamte Persönlichkeit noch leichter entwickeln. Diesem Umstand trägt die neuere Rechtsprechung vermehrt Rechnung (vgl. BGE 118 IV 351), und er kann grundsätzlich auch bei der Frage des Ausschlusses bzw. der Zulassung der Öffentlichkeit mitberücksichtigt werden.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seine deliktischen Handlungen nach seiner Verhaftung aufgegeben und sich seither in eindrücklicher Art und Weise aufgefangen hat; er hat seine Lehre erfolgreich abgeschlossen und ist heute im Berufsleben als Journalist integriert. Die Schutzaufseherin bestätigt in ihren Berichten die eingetretene Resozialisierung. Diese bisherige Entwicklung soll nun mit dem vorliegenden Verfahren nicht beeinträchtigt werden; sie soll nach dem Beschwerdeführer aus nachvollziehbaren Gründen insbesondere nicht mit der Öffentlichkeit des Verfahrens aufs Spiel gesetzt werden. - Auch solche Umstände bedürfen einer sorgfältigen Beurteilung und sprechen nicht vorbehaltlos für den Ausschluss der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall. Zum einen zeigt sich, dass die Resozialisierung und die Verarbeitung der früheren Geschehnisse auch aus einer gewissen zeitlichen Distanz nicht abgeschlossen zu sein scheinen, geht es dem Beschwerdeführer auch heute noch darum, seine Delikte und die befürchtete Verurteilung geheimzuhalten. Zum andern beruhen alle Voraussagen über die Folgen einer öffentlichen Verhandlung auf blossen, nicht gesicherten Vermutungen. Negative Auswirkungen oder eine Kündigung von seiten des Arbeitgebers sind denkbar und nicht auszuschliessen, stehen aber keineswegs fest. Umgekehrt könnten sich - gestützt auf ebenso ungesicherte Prognosen (siehe unten E. cc) - von einer öffentlichen Verhandlung auch positive Aspekte für den Beschwerdeführer ergeben.
Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer auf die Verfahrensdauer und die schleppende Untersuchungsführung: Er hat die Straftaten im Alter von ca. 18 1/4 bis zu seiner Verhaftung im Alter von 19 1/4 Jahren ausgeführt; aufgrund seiner Geständnisse waren die Ermittlungen weitgehend abgeschlossen, als er etwas über 19 1/2 Jahre alt war; hierauf dauerte es gute drei Jahre, bis er im Alter von 23 Jahren vom Verhöramt des Kantons Zug nochmals einvernommen worden ist; darauf folgten dann die Anklageschrift und die Aufforderung zur umstrittenen Hauptverhandlung, welche kurz vor dem 24. Geburtstag hätte stattfinden sollen. - Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das bisherige Verfahren lang dauerte; insbesondere der Umstand, dass es zwischen dem Abschluss der Ermittlungen und dem untersuchungsrichterlichen Verhör während mehr als drei Jahren ruhte, ist in der Tat aussergewöhnlich und unter dem Gesichtswinkel der Verfahrensbeschleunigung kaum zu rechtfertigen. - Bei objektiver Betrachtung kann nun nicht gesagt werden, das öffentliche Interesse an der Zulassung der Öffentlichkeit sei nur schon deshalb gering, weil die zur Beurteilung anstehenden Straftaten Jahre zurückliegen; auch in solchen Fällen soll das Prozessgeschehen grundsätzlich noch mitverfolgt werden können. Aus der Sicht des jugendlichen Beschwerdeführers aber ist belastend, dass nach einer längeren Periode, während der er sich aufgefangen und sozial integriert hat, all die zurückliegenden früheren Begebenheiten überhaupt wieder heraufbeschworen und neu ausgebreitet werden. Entscheidend für die subjektive Belastung ist damit, dass überhaupt noch ein Verfahren durchgeführt werden muss. Die Verfahrensöffentlichkeit ist dabei nicht zentrales Element, und auch der Ausschluss der Öffentlichkeit vermöchte dem Beschwerdeführer nur in beschränktem Masse zu helfen.
cc) Es kann zum vornherein nicht angenommen werden, dass sich die Straftaten und die allfällige Verurteilung auf die Dauer verheimlichen lassen. Eine nur indirekte und möglicherweise verfälschte Kenntnisnahme könnte sich auf den Beschwerdeführer ebensosehr negativ auswirken. Demgegenüber ist mit der Offenheit des Verfahrens möglicherweise die Chance verknüpft, dass auch die positiven Seiten bekannt und weiterverbreitet werden, insbesondere dass es sich um weit zurückliegende "Jugendsünden" handelt, dass sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung wohl verhielt und sogar mehr zugestand, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er sich in der Zwischenzeit aufgefangen, von jenen Vorkommnissen distanziert und seinen Weg in Gesellschaft und Beruf gefunden hat.
d) An dieser Beurteilung vermag auch die Berufung auf das Gleichheitsgebot nach Art. 4 BV nichts zu ändern. Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Öffentlichkeit des Verfahrens Angeschuldigte in unterschiedlichem Masse in ihrem (wirtschaftlichen) Fortkommen beeinträchtigen kann. Es können nicht nur Arbeitnehmer, sondern ebensosehr Selbständigerwerbende betroffen sein (vgl. BGE 117 Ia 387). Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren stellt es keinen rechtserheblichen Unterschied dar, dass die Redaktion der Zeitung, bei der der Beschwerdeführer als Journalist angestellt ist, infolge der Gerichtsberichterstattung eher als andere Arbeitgeber vom Verfahren ihres Arbeitnehmers erfahren mag.
e) All diese Erwägungen führen gesamthaft dazu, dass die vorgebrachten Gründe und Umstände unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit ein Abgehen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach § 59 KV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren nicht zu rechtfertigen vermögen. Insofern erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
f) Die Abweisung der Beschwerde kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Möglichkeit negativer Auswirkungen infolge Publikumsöffentlichkeit und Gerichtsberichterstattung bestehenbleibt. Diese ist unter dem Gesichtswinkel der Resozialisierung ernst zu nehmen und gebietet insbesondere, dass über die Strafsache mit der notwendigen Zurückhaltung und Diskretion berichtet wird. Eine Einflussnahme in dieser Richtung durch das Gericht selber ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 113 Ia 319 E. 5a, BGE 64 I 180 mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS MEILI, Die Akkreditierung von Journalisten im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Diss. Bern 1990, S. 121 f. und 128 f.; JOACHIM SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit, Königstein 1979, S. 185 und 192 ff.; HANS SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, in: SJZ 69/1973 S. 134). Es wird Sache des Strafgerichts sein, solche Massnahmen entsprechend den Akkreditierungsgrundsätzen im vorliegenden Fall zu prüfen. | de | Libertà personale, § 59 Cost./ZG e art. 6 n. 1 CEDU: accesso alla sala d'udienza vietato al pubblico nell'ambito della procedura penale. 1. Alfine di richiedere l'esclusione del pubblico al dibattimento in una procedura penale, l'accusato può, in linea di principio, appellarsi alla libertà personale (consid. 2b).
2. Significato e portata del principio della pubblicità delle udienze (consid. 4a).
3. Ponderazione degli interessi in gioco (consid. 4b-4f). | it | constitutional law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,051 | 119 Ib 1 | 119 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der türkische Staatsangehörige R., geboren 1931 in der Türkei, reiste 1967 in die Schweiz ein und lebt seither im Kanton Basel-Landschaft. 1969 zogen seine Ehefrau S., geboren 1930, und 1970 seine vier Töchter (geboren 1956, 1957, 1962 und 1963) in die Schweiz nach. 1971 kam der Sohn H. zur Welt. Bis 1980 arbeitete R. an verschiedenen Stellen. 1977 erhielten die Ehegatten R. und S. die Niederlassungsbewilligung; die Kinder verfügen heute alle über selbständige Anwesenheitsbewilligungen.
1980 erlitt R. einen Verkehrsunfall und verletzte sich dabei an den Beinen, was mehrere Operationen und bleibende Beschwerden mit sich brachte. Während längerer Zeit war er arbeitsunfähig; 1982 verlor er schliesslich die Stelle. Bis 1984 bezog er abwechslungsweise SUVA-Taggelder und Arbeitslosen-Taggelder oder -entschädigungen. Von Dezember 1984 bis September 1985 arbeitete er wieder. Anschliessend bezog er erneut Arbeitslosenentschädigungen. Ab 1985 wurden er und seine Familie von der Fürsorgebehörde der Gemeinde X. unterstützt.
Auf schriftlichen Antrag der Fürsorgebehörde X. vom 16. Februar 1988 drohte die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft R. am 26. Februar 1989 die Ausweisung aus der Schweiz (Heimschaffung) an und verband damit die Auflage, innert der nächsten drei Monaten eine Arbeitsstelle nachweisen zu müssen.
Auf Nachfrage ergab sich, dass R. im April 1989 eine Stelle bei einer Reinigungsgesellschaft mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von rund 15 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von Fr. 12.50 angetreten hatte.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft erachtete dies als ungenügend und wies R. und S. mit Verfügung vom 3. November 1989 wegen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne einer Heimschaffung aus der Schweiz aus.
Dagegen erhoben R. und S. am 17. November 1989 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
Mit Verfügung der SUVA vom 12. Dezember 1989 erhielt R. eine monatliche SUVA-Rente von 20% ab dem 1. Januar 1990. Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Januar 1991 wurde den Ehegatten R. und S. ausserdem eine IV-Rente ab dem 1. Mai 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 44% zugesprochen. Damit stand ihnen eine Viertelsrente zu. Am 18. April 1991 erkannte ihnen die Ausgleichskasse eine halbe IV-Rente als ausserordentliche Härtefallrente zu.
Im Januar 1991 erreichte R. die Auszahlung von Pensionsgeldern aus der Kasse eines früheren Arbeitgebers. Daraufhin stellte die Fürsorgebehörde X. die Zahlung von Unterstützungsleistungen ab April 1991 ein.
Mit Entscheid vom 24. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde der Eheleute R. und S. gegen die Heimschaffungsverfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Oktober 1991 an das Bundesgericht beantragen R. und S. die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 1991 schliesst der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar 1992 verzichtet das Bundesamt für Ausländerfragen auf einen Antrag.
Mit Verfügung vom 6. Februar 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Nach einer vorübergehenden Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens ordnete er ferner am 21. April 1992 einen zweiten Schriftenwechsel an.
In Replik vom 15. Mai 1992 und Duplik vom 16. Juni 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtete am 24. Juni 1992 erneut auf einen Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Die Ausweisung wegen Bedürftigkeit setzt voraus, dass dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (Art. 10 Abs. 2 ANAG).
Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 (AS 1991 1043) wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG, wonach in der Regel auch der Ehegatte in die Ausweisung einzubeziehen war (vgl. AS 1949 223), aufgehoben. Seither müssen die Voraussetzungen einer Ausweisung auch auf Seiten des Ehegatten erfüllt sein, wenn dieser mitausgewiesen werden soll.
Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig ist. Dabei sind namentlich folgende Kriterien zu beachten: die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Auch bei der Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG sollen unnötige Härten vermieden werden; in diesen Fällen kann auch blosse Heimschaffung verfügt werden (Art. 11 Abs. 3 zweiter und dritter Satz ANAG).
b) Heimschaffung bedeutet die Überführung des fürsorgebedürftigen Ausländers von der Fürsorge des Gaststaates in diejenige des Heimatstaates. Wie die Ausweisung führt sie zum Erlöschen bestehender Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 9 Abs. 1 lit. d sowie Abs. 3 lit. b ANAG). Im Unterschied zur Ausweisung ist sie jedoch nur eine Entfernungsmassnahme, das heisst sie ist nicht mit einer Einreisesperre verbunden. Der Heimgeschaffte kann in die Schweiz zurückkehren, wenn der Heimschaffungsgrund weggefallen ist, insbesondere wenn er nicht mehr bedürftig ist (BBl 1929 I 919; DANIEL THÜRER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: JOCHEN Abr. FROWEIN/TORSTEN STEIN [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Berlin etc. 1987, S. 1384; PETER SULGER BÜEL, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Bern etc. 1984, S. 93; WERNER THOMET, Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, Bern 1979, S. 119, Rz. 207 und 209).
Grundsätzlich ist für eine Heimschaffung erforderlich, dass der Heimatstaat der Überführung und Übernahme der künftigen Fürsorge zustimmt und mit ihm - auf diplomatischem Weg - Ort und Zeit der Übernahme des Bedürftigen vereinbart werden (THÜRER, a.a.O., S. 1384; SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94; THOMET, a.a.O., S. 120, Rz. 211). Im vorliegenden Fall wurde eine solche Einwilligung nicht eingeholt. Nach Ansicht der Vorinstanz gilt die Voraussetzung dann nicht, wenn der Ausländer nur in der Schweiz, nicht jedoch in seinem Heimatlande fürsorgeabhängig ist; da dieses keine finanziellen Belastungen träfen, müsse es der Heimschaffung auch nicht zustimmen. Weil die Massnahme mangels Fernhaltewirkung milder sei als eine eigentliche Ausweisung, müsse dieses Vorgehen aus Verhältnismässigkeitsgründen zulässig sein.
Zwar ist umstritten, ob die Beschwerdeführer in der Türkei nach einer allfälligen Rückkehr tatsächlich nicht fürsorgeabhängig würden (vgl. E. 5c). Wie es sich damit genau verhält, kann aber offenbleiben.
c) Einerseits kann der betroffene Ausländer bei der Heimschaffung im Unterschied zur Ausweisung das Land, in das er sich begibt, nicht selbst wählen (vgl. THOMET, a.a.O., S. 119, Rz. 207). Anderseits ist diese Wahlmöglichkeit heutzutage ohnehin sehr eingeschränkt, da kaum je ein Drittstaat zur Aufnahme eines anderswo Ausgewiesenen mehr bereit ist. Hingegen hat der Heimgeschaffte im Unterschied zum Ausgewiesenen angesichts der Zustimmung zur Fürsorgeübernahme eine gewisse Garantie dafür, dass ihn sein Heimatstaat unterstützen wird.
Fehlt diese Einwilligung, ist eine Heimschaffung somit im Ergebnis weitgehend vergleichbar mit einer Ausweisung ohne Fernhaltewirkung. Sie darf sich daher allerdings auch hinsichtlich der Voraussetzungen nur insoweit von der Ausweisung unterscheiden, als sich dies gemessen am Fehlen der Fernhaltewirkung rechtfertigt. Namentlich darf sie nur angeordnet werden, wenn der Ausländer der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG); ferner muss ihm die Heimkehr in den Heimatstaat möglich und zumutbar sein, und schliesslich hat sich die Heimschaffung als im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig zu erweisen. Eine Besonderheit ergibt sich nur insofern, als im Gegensatz zu einer eigentlichen Ausweisung eine Heimschaffung zulässig ist, wenn sich gerade und ausschliesslich die mit einer Ausweisung verbundene Fernhaltewirkung als unnötige Härte erweist (Art. 11 Abs. 3 letzter Satz ANAG).
3. a) Die Fürsorgebehörde X. hat die Beschwerdeführer vom 4. Quartal 1985 bis April 1991 mit insgesamt über Fr. 80'000.-- unterstützt. Die Fürsorgeleistungen kamen beiden Ehegatten zugute, weshalb nicht bloss ein - heute nicht mehr zulässiger - Einbezug der Ehefrau in die gegen den Ehemann gerichtete Massnahme vorliegt. Diesem Zusammenhang wurde im übrigen bereits in den Entscheiden der Vorinstanzen, namentlich in der Verfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion vom 3. November 1989, Rechnung getragen, obwohl in den damaligen Zeitpunkten die alte Regelung des Art. 11 Abs. 2 ANAG noch galt; der Vorwurf der Beschwerdeführer, die eigenständige Rechtsposition der Ehefrau habe als solche keine Beachtung gefunden, ist insoweit unbegründet.
b) Angesichts des geleisteten Gesamtbetrages erweist sich der Umfang der Unterstützungsleistungen als im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erheblich. Da die Beschwerdeführer seit April 1991 keine Gelder der öffentlichen Fürsorge mehr erhalten, fragt sich allerdings, ob die Fürsorgeabhängigkeit auch im Sinne des Gesetzes fortgesetzt ist. Soweit damit eine minimale Zeitdauer verlangt wird, ist dieses Erfordernis angesichts der mehr als fünf Jahre gewährten Unterstützung erfüllt. Unklar ist hingegen, ob fortgesetzt auch bedeutet, dass die Fürsorgeabhängigkeit künftig weiterdauern müsse.
Einerseits kann es nicht allein darauf ankommen, ob im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides Unterstützungsleistungen bezogen werden, da sonst eine Heimschaffung mit dem vorübergehenden Verzicht auf Fürsorgeleistungen immer verhindert werden könnte. Andererseits geht es bei der Entfernung eines Ausländers wegen Bedürftigkeit in erster Linie darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden. Ob dies der Fall sein wird, ist allerdings kaum je mit Sicherheit feststellbar. Es muss daher auf die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung beim Ausländer abgestellt werden. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt des zu fällenden, d.h. im vorliegenden Zusammenhang des bundesgerichtlichen, Entscheides auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b).
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer seit dem 1. Mai 1992 eine monatliche Ehepaar-Invalidenrente im Betrag von Fr. 1'350.-- beziehen. Hinzu kommt die SUVA-Rente des Ehemannes von momentan Fr. 415.--. Aus seinem Arbeitserwerb fliessen monatlich weitere rund Fr. 1'400.--. Die Ehefrau scheint seit dem 14. Dezember 1991 über keine Anstellung mehr zu verfügen; sie hat zudem im Mai 1992 das Pensionsalter erreicht. Die Beschwerdeführer verfügen somit momentan über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'100.--.
Darüber hinaus erhalten sie von ihrem jüngsten Sohn seit dem Abschluss seiner Lehre, d.h. seit August 1990, weitere Fr. 500.-- pro Monat. Der Sohn scheint auch bereit zu sein, diese Unterstützung weiterhin zu gewähren. Zwar handelt es sich dabei nicht um ein gesichertes Einkommen der Beschwerdeführer selbst; da aber einerseits dem Sohn - wie im übrigen auch den vier Töchtern - eine gesetzliche Unterstützungspflicht obliegt (vgl. Art. 328 ZGB) und anderseits keine konkreten Gründe dafür bestehen, dass er seine Unterstützung einstellen wird, darf dies mitberücksichtigt werden.
Bei einer monatlichen Mietzinsbelastung von unter Fr. 1'000.-- muss angesichts dieses Einkommens nicht damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführer innert absehbarer Frist wieder öffentliche Fürsorgeleistungen beziehen werden. Allerdings ist unklar, wie sich die finanziellen Verhältnisse darstellen werden, wenn dereinst auch der Ehemann das Pensionsalter erreicht haben wird; der - aus unbekannten, von den Beschwerdeführern nicht näher erhellten Gründen erwirkte - vorzeitige Bezug von Pensionskassengeldern im Betrag von rund Fr. 17'000.--, die angeblich grösstenteils zur Deckung privater Schulden verwendet wurden, könnte sich dannzumal nachteilig auswirken.
Die - allenfalls unberechtigte - Verminderung der Altersvorsorge für sich erfüllt jedoch die Voraussetzung der Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG nicht (BGE 112 Ib 4 E. b). Es erübrigt sich daher, dazu weitere Untersuchungen durchzuführen, wie der Regierungsrat, der dies im übrigen auch schon selbst hätte tun können, beantragt.
d) Somit war der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG wohl im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung gegeben. Schon für denjenigen des angefochtenen Entscheids sowie erst recht für den heutigen Zeitpunkt erscheint dies allerdings als fraglich, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Umstand, dass auf absehbare Zeit nicht mit einer Unterstützungsbedürftigkeit zu rechnen ist, zumindest in die Interessenabwägung einzubeziehen ist und sich dort die verfügte Heimschaffung so oder so als unverhältnismässig erweist.
4. a) Die Beschwerdeführer leben seit nunmehr über 25 (Ehemann) beziehungsweise 23 (Ehefrau) Jahren in der Schweiz. Im Zeitpunkt, als das eigentliche Heimschaffungsverfahren eingeleitet wurde, betrug die Anwesenheitsdauer auch bereits 22 beziehungsweise 20 Jahre. Angesichts dieser langen Anwesenheit ziehen die Beschwerdeführer generell in Zweifel, ob eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit überhaupt noch verhältnismässig sein kann.
b) Art. 55 des in der Volksabstimmung gescheiterten Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981 sah vor, dass die Heimschaffung eines Ausländers nur noch dann zulässig gewesen wäre, wenn dieser noch nicht zehn Jahre lang in der Schweiz wohnte (BBl 1981 II 584). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 19. Juni 1978 (BBl 1978 II 169) zu Art. 57 (dem späteren Art. 55) aus, dass nach einem Aufenthalt von zehn Jahren eine Heimschaffung aufgrund der aufgebauten engen Beziehungen des Ausländers zur Schweiz als zu harte Massnahme erscheine (BBl 1978 II 227). Der Nationalrat hatte sich in einer ersten Fassung sogar für eine Reduktion dieser Frist auf fünf Jahre entschieden (Amtl.Bull. 1980 N. 1163), schloss sich im Differenzbereinigungsverfahren jedoch dem Ständerat und damit dem bundesrätlichen Entwurf an (Amtl.Bull. 1981 N. 508 ff.).
Der Literatur lässt sich ferner entnehmen, dass zum Beispiel im Kanton Zürich die Praxis verfolgt wird, Ausländer, die seit zehn Jahren Wohnsitz im Kanton haben oder die Niederlassungsbewilligung besitzen, grundsätzlich nicht wegen Bedürftigkeit heimzuschaffen (SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94).
c) Zwar vermögen weder das abgelehnte Ausländergesetz noch eine Praxis in einem andern Kanton Rechtswirkungen für den Kanton Basel-Landschaft zu entfalten. Die Regel, die darin übereinstimmend zum Ausdruck gelangt, zeigt aber, dass bei einer über zehnjährigen Anwesenheit in der Schweiz gewichtige Interessen gegen eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit in die Abwägung einzubeziehen sind. Erst recht muss dies demnach gelten, wenn ein Ausländer mehr als 20 Jahre in der Schweiz gelebt hat.
5. a) Die Beschwerdeführer haben sich, bevor der Ehemann den Unfall erlitt, also während mehr als zehn Jahren Anwesenheit in der Schweiz, klaglos verhalten. Beim Unfall handelte es sich um einen Verkehrsunfall, an dem R. zumindest nicht unschuldig war, wurde er dafür doch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Die ausgefällte Strafe gilt allerdings inzwischen als im Strafregister gelöscht. Der Unfall bewirkte nicht nur gesundheitlich nachteilige Folgen; R. hatte seither auch Schwierigkeiten bei der Ausübung einer Arbeit. Die Vorinstanzen werfen ihm vor, er sei überhaupt arbeitsscheu und nütze die sozialen Einrichtungen aus. Tatsächlich war eine erste Anstellung von Dezember 1984 bis September 1985 nicht von langer Dauer. Danach scheint es mit der Androhung der Ausweisung eines externen Anstosses bedurft zu haben, damit er wieder eine Arbeit suchte und die Stelle bei der Reinigungsgesellschaft antrat.
Die Beschwerdeführer vermögen allerdings mit ärztlichen Zeugnissen zu belegen, dass R. eine ganztägige Tätigkeit als Hilfsarbeiter, bei der er ausschliesslich gehen und stehen muss, aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist; dies wäre nur bei einer Arbeit, bei der er wenigstens zeitweise sitzen könnte, der Fall. Dass je eine Möglichkeit zum Antritt einer solchen Arbeitsstelle bestanden hat, ist nicht ersichtlich. Ferner sprechen die ärztlichen Befunde dafür, dass die Schwierigkeiten, die sich bei der Arbeitstätigkeit offenbar wiederholt ergaben, regelmässig auf den Gesundheitszustand zurückgeführt werden können. Aus ärztlicher Sicht kann R. höchstens vorgeworfen werden, er könne bei entsprechender Einlegung von Pausen die Reinigungsarbeit länger als nur drei Stunden am Tag ausführen; ob dafür auch die Gelegenheit bestand, ist unbekannt.
Im übrigen hat S. jedenfalls von 1984 bis 1991 Heimarbeit geleistet und damit zum Einkommen der Ehegatten beigetragen. Dass sie im Dezember 1991 entlassen wurde, war, wie sich ihrem Arbeitszeugnis entnehmen lässt, in der Schliessung des Betriebs, für den sie arbeitete, und nicht in ihren Leistungen oder ihrem Verhalten begründet.
b) Vorwerfen lassen müssen sich die Beschwerdeführer allerdings ihr Verhalten gegenüber der Fürsorgebehörde. Es blieb unbestritten, dass sie nicht immer kooperativ waren. Namentlich haben sie mehrmals massgebliche Umstände, die zu einer Einschränkung oder Reduktion der Fürsorgebeiträge führen mussten, verschwiegen. Damit haben sie sich nicht nur unkorrekt verhalten, sondern auch selbst den Verdacht erweckt, die öffentliche Fürsorge in der Schweiz über Gebühr ausnützen zu wollen.
c) Nicht gänzlich klar ist, in was für finanzielle Verhältnisse die Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei gerieten. Dass sie über ein regelmässiges Arbeitseinkommen verfügen würden, kann kaum angenommen werden. Was die Sozialversicherungsgelder aus der Schweiz betrifft, hätten sie nur noch Anspruch auf die SUVA-Rente (von momentan Fr. 415.--). Die IV-Rente entfiele hingegen, da ihnen nicht mindestens eine halbe ordentliche Rente zusteht (Art. 10 Abs. 2 und 11 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über soziale Sicherheit, AS 1971 1771 f., SR 0.831.109.763.1).
Es erscheint kaum als zulässig, mit der Vorinstanz allein aufgrund des Umstandes, dass in der Türkei ein Mindestlohn gilt, der mit rund Fr. 350.-- (je nach Wechselkurs) einen geringeren Betrag ausmacht als die SUVA-Rente, zu schliessen, die dortigen Lebenshaltungskosten seien auch nicht höher. Eine von den Beschwerdeführern eingereichte Zusammenstellung einer Beratungsstelle für Leute aus der Türkei kommt für den Ort, aus dem die Beschwerdeführer stammen, auf minimale Lebenshaltungskosten von rund Fr. 900.-- pro Monat. Auch wenn diese Zahl nicht als gesichert gelten kann, zeigt sie doch, dass die Argumentation der Vorinstanz zu einfach ist und sich eine nähere Abklärung aufgedrängt hätte. Anderseits müssen sich die Beschwerdeführer gleichermassen wie bei der Berechnung ihrer verfügbaren Mittel in der Schweiz die Unterstützung durch ihren Sohn anrechnen lassen, stände einer regelmässigen Überweisung dieses Geldes in die Türkei doch nichts im Wege. Zusammen mit der SUVA-Rente ergäbe sich ziemlich genau der fragliche Betrag von Fr. 900.--.
Wie sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei genau darstellen würde, kann aber offenbleiben. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass sie auch dort nur in bescheidenen Verhältnissen leben könnten.
d) Die Beschwerdeführer sind im Alter von 36 (Ehemann) beziehungsweise 39 (Ehefrau) Jahren in die Schweiz eingereist. Ihre Kinder sind grösstenteils hier aufgewachsen und leben auch heute noch alle in der Schweiz. Angesichts dieser familiären Einbettung in der Schweiz und der langen Anwesenheit kann nicht allein aufgrund allfälliger Sprachschwierigkeiten auf mangelnde Integration geschlossen werden, wie dies die Vorinstanz tut; es bedürfte dafür eindringlicherer anderer Belege.
Eine Heimschaffung in die Türkei schlösse zwar die finanzielle Unterstützung durch die Kinder, namentlich den jüngsten Sohn, nicht aus. Hingegen erscheint die Aufrechterhaltung der direkten familiären Beziehungen aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Beteiligten unabhängig davon, dass mangels Fernhaltemassnahme eine Wiedereinreise zwecks Besuchs der Familienangehörigen möglich bliebe, als gefährdet. Auch dies ist - und zwar unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können oder nicht - im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
6. a) Bei der Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles fällt die langjährige Anwesenheit der Beschwerdeführer in der Schweiz stark ins Gewicht. Zusammen mit dem Umstand, dass sie der öffentlichen Fürsorge seit April 1991 nicht mehr zur Last gefallen sind, und unter Berücksichtigung ihrer übrigen persönlichen und familiären Verhältnisse ergibt sich, dass eine Heimschaffung trotz des nicht immer korrekten Verhaltens der Beschwerdeführer gegenüber der Fürsorgebehörde unzumutbar und unverhältnismässig ist. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass sie dank der dem Ehemann zustehenden SUVA-Rente und der finanziellen Unterstützung durch den jüngsten Sohn in der Türkei leben könnten, ohne unter das Existenzminimum zu fallen beziehungsweise die dortige Fürsorge beanspruchen zu müssen.
Diese Interessenabwägung beruht auf den heutigen Umständen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie, sollte sich die Frage einer Ausweisung oder Heimschaffung wegen erneuter Fürsorgeabhängigkeit künftig wieder einmal stellen, anders ausfiele; dies gälte insbesondere dann, wenn die Kinder ihren Eltern keine genügende Unterstützung mehr gewährten, obwohl dies ihnen zumutbar wäre. Wenn schon die Familienbeziehungen für den Verbleib in der Schweiz in Anschlag gebracht werden, haben die Familienangehörigen das ihnen Zumutbare zu leisten, um die Fürsorgebedürftigkeit der Eltern zu vermeiden.
b) Ist die verfügte Heimschaffung bereits aufgrund schweizerischen Gesetzesrechts unzulässig, kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können und ob dieses Grundrecht verletzt ist. | de | Art. 9 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. b, Art. 10 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV; Heimschaffung/Ausweisung wegen Bedürftigkeit. 1. Begriff und Voraussetzungen einer Heimschaffung. Die Heimschaffung muss jedenfalls dann die gleichen Voraussetzungen wie eine Ausweisung erfüllen, d.h. namentlich unter denselben Gesichtspunkten verhältnismässig sein, wenn sie ohne Zustimmung des Heimatstaates erfolgt; eine Besonderheit gilt nur im Blick auf die mit einer Ausweisung verbundene und bei der Heimschaffung fehlende Fernhaltewirkung (E. 2).
2. Voraussetzung des erheblichen und fortgesetzten Bezugs von Unterstützungsleistungen (E. 3).
3. Bedeutung einer Anwesenheitsdauer von über 20 Jahren in der Schweiz (E. 4).
4. Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse (E. 5).
5. Verhältnismässigkeitsprüfung im Rahmen einer Gesamtbeurteilung (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,052 | 119 Ib 1 | 119 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der türkische Staatsangehörige R., geboren 1931 in der Türkei, reiste 1967 in die Schweiz ein und lebt seither im Kanton Basel-Landschaft. 1969 zogen seine Ehefrau S., geboren 1930, und 1970 seine vier Töchter (geboren 1956, 1957, 1962 und 1963) in die Schweiz nach. 1971 kam der Sohn H. zur Welt. Bis 1980 arbeitete R. an verschiedenen Stellen. 1977 erhielten die Ehegatten R. und S. die Niederlassungsbewilligung; die Kinder verfügen heute alle über selbständige Anwesenheitsbewilligungen.
1980 erlitt R. einen Verkehrsunfall und verletzte sich dabei an den Beinen, was mehrere Operationen und bleibende Beschwerden mit sich brachte. Während längerer Zeit war er arbeitsunfähig; 1982 verlor er schliesslich die Stelle. Bis 1984 bezog er abwechslungsweise SUVA-Taggelder und Arbeitslosen-Taggelder oder -entschädigungen. Von Dezember 1984 bis September 1985 arbeitete er wieder. Anschliessend bezog er erneut Arbeitslosenentschädigungen. Ab 1985 wurden er und seine Familie von der Fürsorgebehörde der Gemeinde X. unterstützt.
Auf schriftlichen Antrag der Fürsorgebehörde X. vom 16. Februar 1988 drohte die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft R. am 26. Februar 1989 die Ausweisung aus der Schweiz (Heimschaffung) an und verband damit die Auflage, innert der nächsten drei Monaten eine Arbeitsstelle nachweisen zu müssen.
Auf Nachfrage ergab sich, dass R. im April 1989 eine Stelle bei einer Reinigungsgesellschaft mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von rund 15 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von Fr. 12.50 angetreten hatte.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft erachtete dies als ungenügend und wies R. und S. mit Verfügung vom 3. November 1989 wegen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne einer Heimschaffung aus der Schweiz aus.
Dagegen erhoben R. und S. am 17. November 1989 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
Mit Verfügung der SUVA vom 12. Dezember 1989 erhielt R. eine monatliche SUVA-Rente von 20% ab dem 1. Januar 1990. Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Januar 1991 wurde den Ehegatten R. und S. ausserdem eine IV-Rente ab dem 1. Mai 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 44% zugesprochen. Damit stand ihnen eine Viertelsrente zu. Am 18. April 1991 erkannte ihnen die Ausgleichskasse eine halbe IV-Rente als ausserordentliche Härtefallrente zu.
Im Januar 1991 erreichte R. die Auszahlung von Pensionsgeldern aus der Kasse eines früheren Arbeitgebers. Daraufhin stellte die Fürsorgebehörde X. die Zahlung von Unterstützungsleistungen ab April 1991 ein.
Mit Entscheid vom 24. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde der Eheleute R. und S. gegen die Heimschaffungsverfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Oktober 1991 an das Bundesgericht beantragen R. und S. die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 1991 schliesst der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar 1992 verzichtet das Bundesamt für Ausländerfragen auf einen Antrag.
Mit Verfügung vom 6. Februar 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Nach einer vorübergehenden Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens ordnete er ferner am 21. April 1992 einen zweiten Schriftenwechsel an.
In Replik vom 15. Mai 1992 und Duplik vom 16. Juni 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtete am 24. Juni 1992 erneut auf einen Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Die Ausweisung wegen Bedürftigkeit setzt voraus, dass dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (Art. 10 Abs. 2 ANAG).
Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 (AS 1991 1043) wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG, wonach in der Regel auch der Ehegatte in die Ausweisung einzubeziehen war (vgl. AS 1949 223), aufgehoben. Seither müssen die Voraussetzungen einer Ausweisung auch auf Seiten des Ehegatten erfüllt sein, wenn dieser mitausgewiesen werden soll.
Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig ist. Dabei sind namentlich folgende Kriterien zu beachten: die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Auch bei der Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG sollen unnötige Härten vermieden werden; in diesen Fällen kann auch blosse Heimschaffung verfügt werden (Art. 11 Abs. 3 zweiter und dritter Satz ANAG).
b) Heimschaffung bedeutet die Überführung des fürsorgebedürftigen Ausländers von der Fürsorge des Gaststaates in diejenige des Heimatstaates. Wie die Ausweisung führt sie zum Erlöschen bestehender Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 9 Abs. 1 lit. d sowie Abs. 3 lit. b ANAG). Im Unterschied zur Ausweisung ist sie jedoch nur eine Entfernungsmassnahme, das heisst sie ist nicht mit einer Einreisesperre verbunden. Der Heimgeschaffte kann in die Schweiz zurückkehren, wenn der Heimschaffungsgrund weggefallen ist, insbesondere wenn er nicht mehr bedürftig ist (BBl 1929 I 919; DANIEL THÜRER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: JOCHEN Abr. FROWEIN/TORSTEN STEIN [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Berlin etc. 1987, S. 1384; PETER SULGER BÜEL, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Bern etc. 1984, S. 93; WERNER THOMET, Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, Bern 1979, S. 119, Rz. 207 und 209).
Grundsätzlich ist für eine Heimschaffung erforderlich, dass der Heimatstaat der Überführung und Übernahme der künftigen Fürsorge zustimmt und mit ihm - auf diplomatischem Weg - Ort und Zeit der Übernahme des Bedürftigen vereinbart werden (THÜRER, a.a.O., S. 1384; SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94; THOMET, a.a.O., S. 120, Rz. 211). Im vorliegenden Fall wurde eine solche Einwilligung nicht eingeholt. Nach Ansicht der Vorinstanz gilt die Voraussetzung dann nicht, wenn der Ausländer nur in der Schweiz, nicht jedoch in seinem Heimatlande fürsorgeabhängig ist; da dieses keine finanziellen Belastungen träfen, müsse es der Heimschaffung auch nicht zustimmen. Weil die Massnahme mangels Fernhaltewirkung milder sei als eine eigentliche Ausweisung, müsse dieses Vorgehen aus Verhältnismässigkeitsgründen zulässig sein.
Zwar ist umstritten, ob die Beschwerdeführer in der Türkei nach einer allfälligen Rückkehr tatsächlich nicht fürsorgeabhängig würden (vgl. E. 5c). Wie es sich damit genau verhält, kann aber offenbleiben.
c) Einerseits kann der betroffene Ausländer bei der Heimschaffung im Unterschied zur Ausweisung das Land, in das er sich begibt, nicht selbst wählen (vgl. THOMET, a.a.O., S. 119, Rz. 207). Anderseits ist diese Wahlmöglichkeit heutzutage ohnehin sehr eingeschränkt, da kaum je ein Drittstaat zur Aufnahme eines anderswo Ausgewiesenen mehr bereit ist. Hingegen hat der Heimgeschaffte im Unterschied zum Ausgewiesenen angesichts der Zustimmung zur Fürsorgeübernahme eine gewisse Garantie dafür, dass ihn sein Heimatstaat unterstützen wird.
Fehlt diese Einwilligung, ist eine Heimschaffung somit im Ergebnis weitgehend vergleichbar mit einer Ausweisung ohne Fernhaltewirkung. Sie darf sich daher allerdings auch hinsichtlich der Voraussetzungen nur insoweit von der Ausweisung unterscheiden, als sich dies gemessen am Fehlen der Fernhaltewirkung rechtfertigt. Namentlich darf sie nur angeordnet werden, wenn der Ausländer der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG); ferner muss ihm die Heimkehr in den Heimatstaat möglich und zumutbar sein, und schliesslich hat sich die Heimschaffung als im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig zu erweisen. Eine Besonderheit ergibt sich nur insofern, als im Gegensatz zu einer eigentlichen Ausweisung eine Heimschaffung zulässig ist, wenn sich gerade und ausschliesslich die mit einer Ausweisung verbundene Fernhaltewirkung als unnötige Härte erweist (Art. 11 Abs. 3 letzter Satz ANAG).
3. a) Die Fürsorgebehörde X. hat die Beschwerdeführer vom 4. Quartal 1985 bis April 1991 mit insgesamt über Fr. 80'000.-- unterstützt. Die Fürsorgeleistungen kamen beiden Ehegatten zugute, weshalb nicht bloss ein - heute nicht mehr zulässiger - Einbezug der Ehefrau in die gegen den Ehemann gerichtete Massnahme vorliegt. Diesem Zusammenhang wurde im übrigen bereits in den Entscheiden der Vorinstanzen, namentlich in der Verfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion vom 3. November 1989, Rechnung getragen, obwohl in den damaligen Zeitpunkten die alte Regelung des Art. 11 Abs. 2 ANAG noch galt; der Vorwurf der Beschwerdeführer, die eigenständige Rechtsposition der Ehefrau habe als solche keine Beachtung gefunden, ist insoweit unbegründet.
b) Angesichts des geleisteten Gesamtbetrages erweist sich der Umfang der Unterstützungsleistungen als im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erheblich. Da die Beschwerdeführer seit April 1991 keine Gelder der öffentlichen Fürsorge mehr erhalten, fragt sich allerdings, ob die Fürsorgeabhängigkeit auch im Sinne des Gesetzes fortgesetzt ist. Soweit damit eine minimale Zeitdauer verlangt wird, ist dieses Erfordernis angesichts der mehr als fünf Jahre gewährten Unterstützung erfüllt. Unklar ist hingegen, ob fortgesetzt auch bedeutet, dass die Fürsorgeabhängigkeit künftig weiterdauern müsse.
Einerseits kann es nicht allein darauf ankommen, ob im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides Unterstützungsleistungen bezogen werden, da sonst eine Heimschaffung mit dem vorübergehenden Verzicht auf Fürsorgeleistungen immer verhindert werden könnte. Andererseits geht es bei der Entfernung eines Ausländers wegen Bedürftigkeit in erster Linie darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden. Ob dies der Fall sein wird, ist allerdings kaum je mit Sicherheit feststellbar. Es muss daher auf die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung beim Ausländer abgestellt werden. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt des zu fällenden, d.h. im vorliegenden Zusammenhang des bundesgerichtlichen, Entscheides auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b).
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer seit dem 1. Mai 1992 eine monatliche Ehepaar-Invalidenrente im Betrag von Fr. 1'350.-- beziehen. Hinzu kommt die SUVA-Rente des Ehemannes von momentan Fr. 415.--. Aus seinem Arbeitserwerb fliessen monatlich weitere rund Fr. 1'400.--. Die Ehefrau scheint seit dem 14. Dezember 1991 über keine Anstellung mehr zu verfügen; sie hat zudem im Mai 1992 das Pensionsalter erreicht. Die Beschwerdeführer verfügen somit momentan über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'100.--.
Darüber hinaus erhalten sie von ihrem jüngsten Sohn seit dem Abschluss seiner Lehre, d.h. seit August 1990, weitere Fr. 500.-- pro Monat. Der Sohn scheint auch bereit zu sein, diese Unterstützung weiterhin zu gewähren. Zwar handelt es sich dabei nicht um ein gesichertes Einkommen der Beschwerdeführer selbst; da aber einerseits dem Sohn - wie im übrigen auch den vier Töchtern - eine gesetzliche Unterstützungspflicht obliegt (vgl. Art. 328 ZGB) und anderseits keine konkreten Gründe dafür bestehen, dass er seine Unterstützung einstellen wird, darf dies mitberücksichtigt werden.
Bei einer monatlichen Mietzinsbelastung von unter Fr. 1'000.-- muss angesichts dieses Einkommens nicht damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführer innert absehbarer Frist wieder öffentliche Fürsorgeleistungen beziehen werden. Allerdings ist unklar, wie sich die finanziellen Verhältnisse darstellen werden, wenn dereinst auch der Ehemann das Pensionsalter erreicht haben wird; der - aus unbekannten, von den Beschwerdeführern nicht näher erhellten Gründen erwirkte - vorzeitige Bezug von Pensionskassengeldern im Betrag von rund Fr. 17'000.--, die angeblich grösstenteils zur Deckung privater Schulden verwendet wurden, könnte sich dannzumal nachteilig auswirken.
Die - allenfalls unberechtigte - Verminderung der Altersvorsorge für sich erfüllt jedoch die Voraussetzung der Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG nicht (BGE 112 Ib 4 E. b). Es erübrigt sich daher, dazu weitere Untersuchungen durchzuführen, wie der Regierungsrat, der dies im übrigen auch schon selbst hätte tun können, beantragt.
d) Somit war der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG wohl im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung gegeben. Schon für denjenigen des angefochtenen Entscheids sowie erst recht für den heutigen Zeitpunkt erscheint dies allerdings als fraglich, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Umstand, dass auf absehbare Zeit nicht mit einer Unterstützungsbedürftigkeit zu rechnen ist, zumindest in die Interessenabwägung einzubeziehen ist und sich dort die verfügte Heimschaffung so oder so als unverhältnismässig erweist.
4. a) Die Beschwerdeführer leben seit nunmehr über 25 (Ehemann) beziehungsweise 23 (Ehefrau) Jahren in der Schweiz. Im Zeitpunkt, als das eigentliche Heimschaffungsverfahren eingeleitet wurde, betrug die Anwesenheitsdauer auch bereits 22 beziehungsweise 20 Jahre. Angesichts dieser langen Anwesenheit ziehen die Beschwerdeführer generell in Zweifel, ob eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit überhaupt noch verhältnismässig sein kann.
b) Art. 55 des in der Volksabstimmung gescheiterten Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981 sah vor, dass die Heimschaffung eines Ausländers nur noch dann zulässig gewesen wäre, wenn dieser noch nicht zehn Jahre lang in der Schweiz wohnte (BBl 1981 II 584). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 19. Juni 1978 (BBl 1978 II 169) zu Art. 57 (dem späteren Art. 55) aus, dass nach einem Aufenthalt von zehn Jahren eine Heimschaffung aufgrund der aufgebauten engen Beziehungen des Ausländers zur Schweiz als zu harte Massnahme erscheine (BBl 1978 II 227). Der Nationalrat hatte sich in einer ersten Fassung sogar für eine Reduktion dieser Frist auf fünf Jahre entschieden (Amtl.Bull. 1980 N. 1163), schloss sich im Differenzbereinigungsverfahren jedoch dem Ständerat und damit dem bundesrätlichen Entwurf an (Amtl.Bull. 1981 N. 508 ff.).
Der Literatur lässt sich ferner entnehmen, dass zum Beispiel im Kanton Zürich die Praxis verfolgt wird, Ausländer, die seit zehn Jahren Wohnsitz im Kanton haben oder die Niederlassungsbewilligung besitzen, grundsätzlich nicht wegen Bedürftigkeit heimzuschaffen (SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94).
c) Zwar vermögen weder das abgelehnte Ausländergesetz noch eine Praxis in einem andern Kanton Rechtswirkungen für den Kanton Basel-Landschaft zu entfalten. Die Regel, die darin übereinstimmend zum Ausdruck gelangt, zeigt aber, dass bei einer über zehnjährigen Anwesenheit in der Schweiz gewichtige Interessen gegen eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit in die Abwägung einzubeziehen sind. Erst recht muss dies demnach gelten, wenn ein Ausländer mehr als 20 Jahre in der Schweiz gelebt hat.
5. a) Die Beschwerdeführer haben sich, bevor der Ehemann den Unfall erlitt, also während mehr als zehn Jahren Anwesenheit in der Schweiz, klaglos verhalten. Beim Unfall handelte es sich um einen Verkehrsunfall, an dem R. zumindest nicht unschuldig war, wurde er dafür doch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Die ausgefällte Strafe gilt allerdings inzwischen als im Strafregister gelöscht. Der Unfall bewirkte nicht nur gesundheitlich nachteilige Folgen; R. hatte seither auch Schwierigkeiten bei der Ausübung einer Arbeit. Die Vorinstanzen werfen ihm vor, er sei überhaupt arbeitsscheu und nütze die sozialen Einrichtungen aus. Tatsächlich war eine erste Anstellung von Dezember 1984 bis September 1985 nicht von langer Dauer. Danach scheint es mit der Androhung der Ausweisung eines externen Anstosses bedurft zu haben, damit er wieder eine Arbeit suchte und die Stelle bei der Reinigungsgesellschaft antrat.
Die Beschwerdeführer vermögen allerdings mit ärztlichen Zeugnissen zu belegen, dass R. eine ganztägige Tätigkeit als Hilfsarbeiter, bei der er ausschliesslich gehen und stehen muss, aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist; dies wäre nur bei einer Arbeit, bei der er wenigstens zeitweise sitzen könnte, der Fall. Dass je eine Möglichkeit zum Antritt einer solchen Arbeitsstelle bestanden hat, ist nicht ersichtlich. Ferner sprechen die ärztlichen Befunde dafür, dass die Schwierigkeiten, die sich bei der Arbeitstätigkeit offenbar wiederholt ergaben, regelmässig auf den Gesundheitszustand zurückgeführt werden können. Aus ärztlicher Sicht kann R. höchstens vorgeworfen werden, er könne bei entsprechender Einlegung von Pausen die Reinigungsarbeit länger als nur drei Stunden am Tag ausführen; ob dafür auch die Gelegenheit bestand, ist unbekannt.
Im übrigen hat S. jedenfalls von 1984 bis 1991 Heimarbeit geleistet und damit zum Einkommen der Ehegatten beigetragen. Dass sie im Dezember 1991 entlassen wurde, war, wie sich ihrem Arbeitszeugnis entnehmen lässt, in der Schliessung des Betriebs, für den sie arbeitete, und nicht in ihren Leistungen oder ihrem Verhalten begründet.
b) Vorwerfen lassen müssen sich die Beschwerdeführer allerdings ihr Verhalten gegenüber der Fürsorgebehörde. Es blieb unbestritten, dass sie nicht immer kooperativ waren. Namentlich haben sie mehrmals massgebliche Umstände, die zu einer Einschränkung oder Reduktion der Fürsorgebeiträge führen mussten, verschwiegen. Damit haben sie sich nicht nur unkorrekt verhalten, sondern auch selbst den Verdacht erweckt, die öffentliche Fürsorge in der Schweiz über Gebühr ausnützen zu wollen.
c) Nicht gänzlich klar ist, in was für finanzielle Verhältnisse die Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei gerieten. Dass sie über ein regelmässiges Arbeitseinkommen verfügen würden, kann kaum angenommen werden. Was die Sozialversicherungsgelder aus der Schweiz betrifft, hätten sie nur noch Anspruch auf die SUVA-Rente (von momentan Fr. 415.--). Die IV-Rente entfiele hingegen, da ihnen nicht mindestens eine halbe ordentliche Rente zusteht (Art. 10 Abs. 2 und 11 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über soziale Sicherheit, AS 1971 1771 f., SR 0.831.109.763.1).
Es erscheint kaum als zulässig, mit der Vorinstanz allein aufgrund des Umstandes, dass in der Türkei ein Mindestlohn gilt, der mit rund Fr. 350.-- (je nach Wechselkurs) einen geringeren Betrag ausmacht als die SUVA-Rente, zu schliessen, die dortigen Lebenshaltungskosten seien auch nicht höher. Eine von den Beschwerdeführern eingereichte Zusammenstellung einer Beratungsstelle für Leute aus der Türkei kommt für den Ort, aus dem die Beschwerdeführer stammen, auf minimale Lebenshaltungskosten von rund Fr. 900.-- pro Monat. Auch wenn diese Zahl nicht als gesichert gelten kann, zeigt sie doch, dass die Argumentation der Vorinstanz zu einfach ist und sich eine nähere Abklärung aufgedrängt hätte. Anderseits müssen sich die Beschwerdeführer gleichermassen wie bei der Berechnung ihrer verfügbaren Mittel in der Schweiz die Unterstützung durch ihren Sohn anrechnen lassen, stände einer regelmässigen Überweisung dieses Geldes in die Türkei doch nichts im Wege. Zusammen mit der SUVA-Rente ergäbe sich ziemlich genau der fragliche Betrag von Fr. 900.--.
Wie sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei genau darstellen würde, kann aber offenbleiben. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass sie auch dort nur in bescheidenen Verhältnissen leben könnten.
d) Die Beschwerdeführer sind im Alter von 36 (Ehemann) beziehungsweise 39 (Ehefrau) Jahren in die Schweiz eingereist. Ihre Kinder sind grösstenteils hier aufgewachsen und leben auch heute noch alle in der Schweiz. Angesichts dieser familiären Einbettung in der Schweiz und der langen Anwesenheit kann nicht allein aufgrund allfälliger Sprachschwierigkeiten auf mangelnde Integration geschlossen werden, wie dies die Vorinstanz tut; es bedürfte dafür eindringlicherer anderer Belege.
Eine Heimschaffung in die Türkei schlösse zwar die finanzielle Unterstützung durch die Kinder, namentlich den jüngsten Sohn, nicht aus. Hingegen erscheint die Aufrechterhaltung der direkten familiären Beziehungen aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Beteiligten unabhängig davon, dass mangels Fernhaltemassnahme eine Wiedereinreise zwecks Besuchs der Familienangehörigen möglich bliebe, als gefährdet. Auch dies ist - und zwar unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können oder nicht - im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
6. a) Bei der Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles fällt die langjährige Anwesenheit der Beschwerdeführer in der Schweiz stark ins Gewicht. Zusammen mit dem Umstand, dass sie der öffentlichen Fürsorge seit April 1991 nicht mehr zur Last gefallen sind, und unter Berücksichtigung ihrer übrigen persönlichen und familiären Verhältnisse ergibt sich, dass eine Heimschaffung trotz des nicht immer korrekten Verhaltens der Beschwerdeführer gegenüber der Fürsorgebehörde unzumutbar und unverhältnismässig ist. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass sie dank der dem Ehemann zustehenden SUVA-Rente und der finanziellen Unterstützung durch den jüngsten Sohn in der Türkei leben könnten, ohne unter das Existenzminimum zu fallen beziehungsweise die dortige Fürsorge beanspruchen zu müssen.
Diese Interessenabwägung beruht auf den heutigen Umständen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie, sollte sich die Frage einer Ausweisung oder Heimschaffung wegen erneuter Fürsorgeabhängigkeit künftig wieder einmal stellen, anders ausfiele; dies gälte insbesondere dann, wenn die Kinder ihren Eltern keine genügende Unterstützung mehr gewährten, obwohl dies ihnen zumutbar wäre. Wenn schon die Familienbeziehungen für den Verbleib in der Schweiz in Anschlag gebracht werden, haben die Familienangehörigen das ihnen Zumutbare zu leisten, um die Fürsorgebedürftigkeit der Eltern zu vermeiden.
b) Ist die verfügte Heimschaffung bereits aufgrund schweizerischen Gesetzesrechts unzulässig, kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können und ob dieses Grundrecht verletzt ist. | de | Art. 9 al. 1 lettre d et al. 3 lettre b, art. 10 al. 1 lettre d et al. 2, ainsi qu'art. 11 al. 3 LSEE et art. 16 al. 3 RSEE; rapatriement/expulsion pour cause d'indigence. 1. Définition et conditions d'exécution d'un rapatriement. Le rapatriement est en tout cas soumis aux mêmes conditions que l'expulsion, c'est-à-dire qu'il doit surtout paraître approprié aux circonstances au regard des mêmes critères, lorsqu'il intervient sans l'accord du pays d'origine; une particularité n'entre en ligne de compte que pour l'interdiction d'entrer en Suisse liée à l'expulsion, qui n'existe pas lors du simple rapatriement (consid. 2).
2. Condition de la fourniture continue d'importants subsides d'entretien (consid. 3).
3. Portée d'un séjour en Suisse de plus de 20 ans (consid. 4).
4. Prise en considération des relations personnelles et familiales (consid. 5).
5. Principe de la proportionnalité dans le cadre d'un examen global (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Der türkische Staatsangehörige R., geboren 1931 in der Türkei, reiste 1967 in die Schweiz ein und lebt seither im Kanton Basel-Landschaft. 1969 zogen seine Ehefrau S., geboren 1930, und 1970 seine vier Töchter (geboren 1956, 1957, 1962 und 1963) in die Schweiz nach. 1971 kam der Sohn H. zur Welt. Bis 1980 arbeitete R. an verschiedenen Stellen. 1977 erhielten die Ehegatten R. und S. die Niederlassungsbewilligung; die Kinder verfügen heute alle über selbständige Anwesenheitsbewilligungen.
1980 erlitt R. einen Verkehrsunfall und verletzte sich dabei an den Beinen, was mehrere Operationen und bleibende Beschwerden mit sich brachte. Während längerer Zeit war er arbeitsunfähig; 1982 verlor er schliesslich die Stelle. Bis 1984 bezog er abwechslungsweise SUVA-Taggelder und Arbeitslosen-Taggelder oder -entschädigungen. Von Dezember 1984 bis September 1985 arbeitete er wieder. Anschliessend bezog er erneut Arbeitslosenentschädigungen. Ab 1985 wurden er und seine Familie von der Fürsorgebehörde der Gemeinde X. unterstützt.
Auf schriftlichen Antrag der Fürsorgebehörde X. vom 16. Februar 1988 drohte die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft R. am 26. Februar 1989 die Ausweisung aus der Schweiz (Heimschaffung) an und verband damit die Auflage, innert der nächsten drei Monaten eine Arbeitsstelle nachweisen zu müssen.
Auf Nachfrage ergab sich, dass R. im April 1989 eine Stelle bei einer Reinigungsgesellschaft mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von rund 15 Wochenstunden bei einem Stundenlohn von Fr. 12.50 angetreten hatte.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft erachtete dies als ungenügend und wies R. und S. mit Verfügung vom 3. November 1989 wegen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne einer Heimschaffung aus der Schweiz aus.
Dagegen erhoben R. und S. am 17. November 1989 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
Mit Verfügung der SUVA vom 12. Dezember 1989 erhielt R. eine monatliche SUVA-Rente von 20% ab dem 1. Januar 1990. Mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Januar 1991 wurde den Ehegatten R. und S. ausserdem eine IV-Rente ab dem 1. Mai 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 44% zugesprochen. Damit stand ihnen eine Viertelsrente zu. Am 18. April 1991 erkannte ihnen die Ausgleichskasse eine halbe IV-Rente als ausserordentliche Härtefallrente zu.
Im Januar 1991 erreichte R. die Auszahlung von Pensionsgeldern aus der Kasse eines früheren Arbeitgebers. Daraufhin stellte die Fürsorgebehörde X. die Zahlung von Unterstützungsleistungen ab April 1991 ein.
Mit Entscheid vom 24. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde der Eheleute R. und S. gegen die Heimschaffungsverfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion Basel-Landschaft ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Oktober 1991 an das Bundesgericht beantragen R. und S. die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Dezember 1991 schliesst der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar 1992 verzichtet das Bundesamt für Ausländerfragen auf einen Antrag.
Mit Verfügung vom 6. Februar 1992 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Nach einer vorübergehenden Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens ordnete er ferner am 21. April 1992 einen zweiten Schriftenwechsel an.
In Replik vom 15. Mai 1992 und Duplik vom 16. Juni 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtete am 24. Juni 1992 erneut auf einen Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt. Die Ausweisung wegen Bedürftigkeit setzt voraus, dass dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (Art. 10 Abs. 2 ANAG).
Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 (AS 1991 1043) wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG, wonach in der Regel auch der Ehegatte in die Ausweisung einzubeziehen war (vgl. AS 1949 223), aufgehoben. Seither müssen die Voraussetzungen einer Ausweisung auch auf Seiten des Ehegatten erfüllt sein, wenn dieser mitausgewiesen werden soll.
Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig ist. Dabei sind namentlich folgende Kriterien zu beachten: die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Auch bei der Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG sollen unnötige Härten vermieden werden; in diesen Fällen kann auch blosse Heimschaffung verfügt werden (Art. 11 Abs. 3 zweiter und dritter Satz ANAG).
b) Heimschaffung bedeutet die Überführung des fürsorgebedürftigen Ausländers von der Fürsorge des Gaststaates in diejenige des Heimatstaates. Wie die Ausweisung führt sie zum Erlöschen bestehender Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 9 Abs. 1 lit. d sowie Abs. 3 lit. b ANAG). Im Unterschied zur Ausweisung ist sie jedoch nur eine Entfernungsmassnahme, das heisst sie ist nicht mit einer Einreisesperre verbunden. Der Heimgeschaffte kann in die Schweiz zurückkehren, wenn der Heimschaffungsgrund weggefallen ist, insbesondere wenn er nicht mehr bedürftig ist (BBl 1929 I 919; DANIEL THÜRER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: JOCHEN Abr. FROWEIN/TORSTEN STEIN [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Berlin etc. 1987, S. 1384; PETER SULGER BÜEL, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Bern etc. 1984, S. 93; WERNER THOMET, Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, Bern 1979, S. 119, Rz. 207 und 209).
Grundsätzlich ist für eine Heimschaffung erforderlich, dass der Heimatstaat der Überführung und Übernahme der künftigen Fürsorge zustimmt und mit ihm - auf diplomatischem Weg - Ort und Zeit der Übernahme des Bedürftigen vereinbart werden (THÜRER, a.a.O., S. 1384; SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94; THOMET, a.a.O., S. 120, Rz. 211). Im vorliegenden Fall wurde eine solche Einwilligung nicht eingeholt. Nach Ansicht der Vorinstanz gilt die Voraussetzung dann nicht, wenn der Ausländer nur in der Schweiz, nicht jedoch in seinem Heimatlande fürsorgeabhängig ist; da dieses keine finanziellen Belastungen träfen, müsse es der Heimschaffung auch nicht zustimmen. Weil die Massnahme mangels Fernhaltewirkung milder sei als eine eigentliche Ausweisung, müsse dieses Vorgehen aus Verhältnismässigkeitsgründen zulässig sein.
Zwar ist umstritten, ob die Beschwerdeführer in der Türkei nach einer allfälligen Rückkehr tatsächlich nicht fürsorgeabhängig würden (vgl. E. 5c). Wie es sich damit genau verhält, kann aber offenbleiben.
c) Einerseits kann der betroffene Ausländer bei der Heimschaffung im Unterschied zur Ausweisung das Land, in das er sich begibt, nicht selbst wählen (vgl. THOMET, a.a.O., S. 119, Rz. 207). Anderseits ist diese Wahlmöglichkeit heutzutage ohnehin sehr eingeschränkt, da kaum je ein Drittstaat zur Aufnahme eines anderswo Ausgewiesenen mehr bereit ist. Hingegen hat der Heimgeschaffte im Unterschied zum Ausgewiesenen angesichts der Zustimmung zur Fürsorgeübernahme eine gewisse Garantie dafür, dass ihn sein Heimatstaat unterstützen wird.
Fehlt diese Einwilligung, ist eine Heimschaffung somit im Ergebnis weitgehend vergleichbar mit einer Ausweisung ohne Fernhaltewirkung. Sie darf sich daher allerdings auch hinsichtlich der Voraussetzungen nur insoweit von der Ausweisung unterscheiden, als sich dies gemessen am Fehlen der Fernhaltewirkung rechtfertigt. Namentlich darf sie nur angeordnet werden, wenn der Ausländer der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG); ferner muss ihm die Heimkehr in den Heimatstaat möglich und zumutbar sein, und schliesslich hat sich die Heimschaffung als im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig zu erweisen. Eine Besonderheit ergibt sich nur insofern, als im Gegensatz zu einer eigentlichen Ausweisung eine Heimschaffung zulässig ist, wenn sich gerade und ausschliesslich die mit einer Ausweisung verbundene Fernhaltewirkung als unnötige Härte erweist (Art. 11 Abs. 3 letzter Satz ANAG).
3. a) Die Fürsorgebehörde X. hat die Beschwerdeführer vom 4. Quartal 1985 bis April 1991 mit insgesamt über Fr. 80'000.-- unterstützt. Die Fürsorgeleistungen kamen beiden Ehegatten zugute, weshalb nicht bloss ein - heute nicht mehr zulässiger - Einbezug der Ehefrau in die gegen den Ehemann gerichtete Massnahme vorliegt. Diesem Zusammenhang wurde im übrigen bereits in den Entscheiden der Vorinstanzen, namentlich in der Verfügung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion vom 3. November 1989, Rechnung getragen, obwohl in den damaligen Zeitpunkten die alte Regelung des Art. 11 Abs. 2 ANAG noch galt; der Vorwurf der Beschwerdeführer, die eigenständige Rechtsposition der Ehefrau habe als solche keine Beachtung gefunden, ist insoweit unbegründet.
b) Angesichts des geleisteten Gesamtbetrages erweist sich der Umfang der Unterstützungsleistungen als im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erheblich. Da die Beschwerdeführer seit April 1991 keine Gelder der öffentlichen Fürsorge mehr erhalten, fragt sich allerdings, ob die Fürsorgeabhängigkeit auch im Sinne des Gesetzes fortgesetzt ist. Soweit damit eine minimale Zeitdauer verlangt wird, ist dieses Erfordernis angesichts der mehr als fünf Jahre gewährten Unterstützung erfüllt. Unklar ist hingegen, ob fortgesetzt auch bedeutet, dass die Fürsorgeabhängigkeit künftig weiterdauern müsse.
Einerseits kann es nicht allein darauf ankommen, ob im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides Unterstützungsleistungen bezogen werden, da sonst eine Heimschaffung mit dem vorübergehenden Verzicht auf Fürsorgeleistungen immer verhindert werden könnte. Andererseits geht es bei der Entfernung eines Ausländers wegen Bedürftigkeit in erster Linie darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden. Ob dies der Fall sein wird, ist allerdings kaum je mit Sicherheit feststellbar. Es muss daher auf die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung beim Ausländer abgestellt werden. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt des zu fällenden, d.h. im vorliegenden Zusammenhang des bundesgerichtlichen, Entscheides auszugehen (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b).
c) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer seit dem 1. Mai 1992 eine monatliche Ehepaar-Invalidenrente im Betrag von Fr. 1'350.-- beziehen. Hinzu kommt die SUVA-Rente des Ehemannes von momentan Fr. 415.--. Aus seinem Arbeitserwerb fliessen monatlich weitere rund Fr. 1'400.--. Die Ehefrau scheint seit dem 14. Dezember 1991 über keine Anstellung mehr zu verfügen; sie hat zudem im Mai 1992 das Pensionsalter erreicht. Die Beschwerdeführer verfügen somit momentan über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'100.--.
Darüber hinaus erhalten sie von ihrem jüngsten Sohn seit dem Abschluss seiner Lehre, d.h. seit August 1990, weitere Fr. 500.-- pro Monat. Der Sohn scheint auch bereit zu sein, diese Unterstützung weiterhin zu gewähren. Zwar handelt es sich dabei nicht um ein gesichertes Einkommen der Beschwerdeführer selbst; da aber einerseits dem Sohn - wie im übrigen auch den vier Töchtern - eine gesetzliche Unterstützungspflicht obliegt (vgl. Art. 328 ZGB) und anderseits keine konkreten Gründe dafür bestehen, dass er seine Unterstützung einstellen wird, darf dies mitberücksichtigt werden.
Bei einer monatlichen Mietzinsbelastung von unter Fr. 1'000.-- muss angesichts dieses Einkommens nicht damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführer innert absehbarer Frist wieder öffentliche Fürsorgeleistungen beziehen werden. Allerdings ist unklar, wie sich die finanziellen Verhältnisse darstellen werden, wenn dereinst auch der Ehemann das Pensionsalter erreicht haben wird; der - aus unbekannten, von den Beschwerdeführern nicht näher erhellten Gründen erwirkte - vorzeitige Bezug von Pensionskassengeldern im Betrag von rund Fr. 17'000.--, die angeblich grösstenteils zur Deckung privater Schulden verwendet wurden, könnte sich dannzumal nachteilig auswirken.
Die - allenfalls unberechtigte - Verminderung der Altersvorsorge für sich erfüllt jedoch die Voraussetzung der Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG nicht (BGE 112 Ib 4 E. b). Es erübrigt sich daher, dazu weitere Untersuchungen durchzuführen, wie der Regierungsrat, der dies im übrigen auch schon selbst hätte tun können, beantragt.
d) Somit war der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG wohl im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung gegeben. Schon für denjenigen des angefochtenen Entscheids sowie erst recht für den heutigen Zeitpunkt erscheint dies allerdings als fraglich, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Umstand, dass auf absehbare Zeit nicht mit einer Unterstützungsbedürftigkeit zu rechnen ist, zumindest in die Interessenabwägung einzubeziehen ist und sich dort die verfügte Heimschaffung so oder so als unverhältnismässig erweist.
4. a) Die Beschwerdeführer leben seit nunmehr über 25 (Ehemann) beziehungsweise 23 (Ehefrau) Jahren in der Schweiz. Im Zeitpunkt, als das eigentliche Heimschaffungsverfahren eingeleitet wurde, betrug die Anwesenheitsdauer auch bereits 22 beziehungsweise 20 Jahre. Angesichts dieser langen Anwesenheit ziehen die Beschwerdeführer generell in Zweifel, ob eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit überhaupt noch verhältnismässig sein kann.
b) Art. 55 des in der Volksabstimmung gescheiterten Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981 sah vor, dass die Heimschaffung eines Ausländers nur noch dann zulässig gewesen wäre, wenn dieser noch nicht zehn Jahre lang in der Schweiz wohnte (BBl 1981 II 584). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 19. Juni 1978 (BBl 1978 II 169) zu Art. 57 (dem späteren Art. 55) aus, dass nach einem Aufenthalt von zehn Jahren eine Heimschaffung aufgrund der aufgebauten engen Beziehungen des Ausländers zur Schweiz als zu harte Massnahme erscheine (BBl 1978 II 227). Der Nationalrat hatte sich in einer ersten Fassung sogar für eine Reduktion dieser Frist auf fünf Jahre entschieden (Amtl.Bull. 1980 N. 1163), schloss sich im Differenzbereinigungsverfahren jedoch dem Ständerat und damit dem bundesrätlichen Entwurf an (Amtl.Bull. 1981 N. 508 ff.).
Der Literatur lässt sich ferner entnehmen, dass zum Beispiel im Kanton Zürich die Praxis verfolgt wird, Ausländer, die seit zehn Jahren Wohnsitz im Kanton haben oder die Niederlassungsbewilligung besitzen, grundsätzlich nicht wegen Bedürftigkeit heimzuschaffen (SULGER BÜEL, a.a.O., S. 94).
c) Zwar vermögen weder das abgelehnte Ausländergesetz noch eine Praxis in einem andern Kanton Rechtswirkungen für den Kanton Basel-Landschaft zu entfalten. Die Regel, die darin übereinstimmend zum Ausdruck gelangt, zeigt aber, dass bei einer über zehnjährigen Anwesenheit in der Schweiz gewichtige Interessen gegen eine Ausweisung oder Heimschaffung wegen Bedürftigkeit in die Abwägung einzubeziehen sind. Erst recht muss dies demnach gelten, wenn ein Ausländer mehr als 20 Jahre in der Schweiz gelebt hat.
5. a) Die Beschwerdeführer haben sich, bevor der Ehemann den Unfall erlitt, also während mehr als zehn Jahren Anwesenheit in der Schweiz, klaglos verhalten. Beim Unfall handelte es sich um einen Verkehrsunfall, an dem R. zumindest nicht unschuldig war, wurde er dafür doch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Die ausgefällte Strafe gilt allerdings inzwischen als im Strafregister gelöscht. Der Unfall bewirkte nicht nur gesundheitlich nachteilige Folgen; R. hatte seither auch Schwierigkeiten bei der Ausübung einer Arbeit. Die Vorinstanzen werfen ihm vor, er sei überhaupt arbeitsscheu und nütze die sozialen Einrichtungen aus. Tatsächlich war eine erste Anstellung von Dezember 1984 bis September 1985 nicht von langer Dauer. Danach scheint es mit der Androhung der Ausweisung eines externen Anstosses bedurft zu haben, damit er wieder eine Arbeit suchte und die Stelle bei der Reinigungsgesellschaft antrat.
Die Beschwerdeführer vermögen allerdings mit ärztlichen Zeugnissen zu belegen, dass R. eine ganztägige Tätigkeit als Hilfsarbeiter, bei der er ausschliesslich gehen und stehen muss, aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist; dies wäre nur bei einer Arbeit, bei der er wenigstens zeitweise sitzen könnte, der Fall. Dass je eine Möglichkeit zum Antritt einer solchen Arbeitsstelle bestanden hat, ist nicht ersichtlich. Ferner sprechen die ärztlichen Befunde dafür, dass die Schwierigkeiten, die sich bei der Arbeitstätigkeit offenbar wiederholt ergaben, regelmässig auf den Gesundheitszustand zurückgeführt werden können. Aus ärztlicher Sicht kann R. höchstens vorgeworfen werden, er könne bei entsprechender Einlegung von Pausen die Reinigungsarbeit länger als nur drei Stunden am Tag ausführen; ob dafür auch die Gelegenheit bestand, ist unbekannt.
Im übrigen hat S. jedenfalls von 1984 bis 1991 Heimarbeit geleistet und damit zum Einkommen der Ehegatten beigetragen. Dass sie im Dezember 1991 entlassen wurde, war, wie sich ihrem Arbeitszeugnis entnehmen lässt, in der Schliessung des Betriebs, für den sie arbeitete, und nicht in ihren Leistungen oder ihrem Verhalten begründet.
b) Vorwerfen lassen müssen sich die Beschwerdeführer allerdings ihr Verhalten gegenüber der Fürsorgebehörde. Es blieb unbestritten, dass sie nicht immer kooperativ waren. Namentlich haben sie mehrmals massgebliche Umstände, die zu einer Einschränkung oder Reduktion der Fürsorgebeiträge führen mussten, verschwiegen. Damit haben sie sich nicht nur unkorrekt verhalten, sondern auch selbst den Verdacht erweckt, die öffentliche Fürsorge in der Schweiz über Gebühr ausnützen zu wollen.
c) Nicht gänzlich klar ist, in was für finanzielle Verhältnisse die Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei gerieten. Dass sie über ein regelmässiges Arbeitseinkommen verfügen würden, kann kaum angenommen werden. Was die Sozialversicherungsgelder aus der Schweiz betrifft, hätten sie nur noch Anspruch auf die SUVA-Rente (von momentan Fr. 415.--). Die IV-Rente entfiele hingegen, da ihnen nicht mindestens eine halbe ordentliche Rente zusteht (Art. 10 Abs. 2 und 11 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über soziale Sicherheit, AS 1971 1771 f., SR 0.831.109.763.1).
Es erscheint kaum als zulässig, mit der Vorinstanz allein aufgrund des Umstandes, dass in der Türkei ein Mindestlohn gilt, der mit rund Fr. 350.-- (je nach Wechselkurs) einen geringeren Betrag ausmacht als die SUVA-Rente, zu schliessen, die dortigen Lebenshaltungskosten seien auch nicht höher. Eine von den Beschwerdeführern eingereichte Zusammenstellung einer Beratungsstelle für Leute aus der Türkei kommt für den Ort, aus dem die Beschwerdeführer stammen, auf minimale Lebenshaltungskosten von rund Fr. 900.-- pro Monat. Auch wenn diese Zahl nicht als gesichert gelten kann, zeigt sie doch, dass die Argumentation der Vorinstanz zu einfach ist und sich eine nähere Abklärung aufgedrängt hätte. Anderseits müssen sich die Beschwerdeführer gleichermassen wie bei der Berechnung ihrer verfügbaren Mittel in der Schweiz die Unterstützung durch ihren Sohn anrechnen lassen, stände einer regelmässigen Überweisung dieses Geldes in die Türkei doch nichts im Wege. Zusammen mit der SUVA-Rente ergäbe sich ziemlich genau der fragliche Betrag von Fr. 900.--.
Wie sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführer bei einer allfälligen Rückkehr in die Türkei genau darstellen würde, kann aber offenbleiben. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass sie auch dort nur in bescheidenen Verhältnissen leben könnten.
d) Die Beschwerdeführer sind im Alter von 36 (Ehemann) beziehungsweise 39 (Ehefrau) Jahren in die Schweiz eingereist. Ihre Kinder sind grösstenteils hier aufgewachsen und leben auch heute noch alle in der Schweiz. Angesichts dieser familiären Einbettung in der Schweiz und der langen Anwesenheit kann nicht allein aufgrund allfälliger Sprachschwierigkeiten auf mangelnde Integration geschlossen werden, wie dies die Vorinstanz tut; es bedürfte dafür eindringlicherer anderer Belege.
Eine Heimschaffung in die Türkei schlösse zwar die finanzielle Unterstützung durch die Kinder, namentlich den jüngsten Sohn, nicht aus. Hingegen erscheint die Aufrechterhaltung der direkten familiären Beziehungen aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Beteiligten unabhängig davon, dass mangels Fernhaltemassnahme eine Wiedereinreise zwecks Besuchs der Familienangehörigen möglich bliebe, als gefährdet. Auch dies ist - und zwar unabhängig davon, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können oder nicht - im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).
6. a) Bei der Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles fällt die langjährige Anwesenheit der Beschwerdeführer in der Schweiz stark ins Gewicht. Zusammen mit dem Umstand, dass sie der öffentlichen Fürsorge seit April 1991 nicht mehr zur Last gefallen sind, und unter Berücksichtigung ihrer übrigen persönlichen und familiären Verhältnisse ergibt sich, dass eine Heimschaffung trotz des nicht immer korrekten Verhaltens der Beschwerdeführer gegenüber der Fürsorgebehörde unzumutbar und unverhältnismässig ist. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass sie dank der dem Ehemann zustehenden SUVA-Rente und der finanziellen Unterstützung durch den jüngsten Sohn in der Türkei leben könnten, ohne unter das Existenzminimum zu fallen beziehungsweise die dortige Fürsorge beanspruchen zu müssen.
Diese Interessenabwägung beruht auf den heutigen Umständen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie, sollte sich die Frage einer Ausweisung oder Heimschaffung wegen erneuter Fürsorgeabhängigkeit künftig wieder einmal stellen, anders ausfiele; dies gälte insbesondere dann, wenn die Kinder ihren Eltern keine genügende Unterstützung mehr gewährten, obwohl dies ihnen zumutbar wäre. Wenn schon die Familienbeziehungen für den Verbleib in der Schweiz in Anschlag gebracht werden, haben die Familienangehörigen das ihnen Zumutbare zu leisten, um die Fürsorgebedürftigkeit der Eltern zu vermeiden.
b) Ist die verfügte Heimschaffung bereits aufgrund schweizerischen Gesetzesrechts unzulässig, kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK berufen können und ob dieses Grundrecht verletzt ist. | de | Art. 9 cpv. 1 lett. d e cpv. 3 lett. b, art. 10 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 come anche art. 11 LDDS e art. 16 cpv. 3 ODDS; rimpatrio/espulsione per motivi d'indigenza. 1. Definizione e presupposti per potere effettuare un rimpatrio. In ogni caso l'esecuzione di un rimpatrio soggiace alle stesse condizioni di quelle previste per un'espulsione, in particolare il rimpatrio deve risultare proporzionato in base agli stessi criteri, quando ha luogo senza l'accordo del paese d'origine; una particolarità va presa in considerazione solo per il divieto di entrata in Svizzera connesso all'espulsione, divieto che non esiste quando si tratta di un rimpatrio (consid. 2).
2. Presupposto per versare in modo considerevole e ininterrotto prestazioni di assistenza (consid. 3).
3. Portata di un soggiorno in Svizzera durato più di 20 anni (consid. 4).
4. Presa in considerazione dei rapporti personali e famigliari (consid. 5).
5. Principio della proporzionalità nell'ambito di un esame globale (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,054 | 119 Ib 103 | 119 Ib 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Firma Y. AG meldete am 28., 29. und 30. März 1990 beim Zollamt Basel/Saint-Louis Autobahn je eine für die X. AG bestimmte, aus Grossbritannien stammende Sendung Getreideflocken nach Tarif-Nr. 2106.9092 zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto zur Einfuhr an. Das Zollamt fertigte diese Sendungen, ohne Revision, definitiv nach den beantragten Nummern ab und stellte die dazugehörigen Quittungen aus. Am 17. Mai 1990 wurde eine weitere, ebenfalls für die X. AG bestimmte Lieferung desselben Produkts beim Zollamt Basel SBB-Frachtgut wieder nach Tarif-Nr. 2106.9092 zur Einfuhr deklariert. Nach einer Revision mit Musterentnahme wurde auch diese Sendung definitiv nach der beantragten Tarif-Nummer zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto verzollt und die dazugehörige Quittung vom Zollamt am 21. Mai 1990 ausgestellt.
Mit Schreiben vom 23. April 1990 beschwerte sich die X. AG bei der Zollkreisdirektion Basel gegen die Verzollung der drei Ende März 1990 eingeführten Sendungen. In Ergänzung der Beschwerde verlangte sie am 7. Mai 1990 die Abfertigung nach Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 44'824.85 nebst Zins. Für die Sendung vom 17. Mai 1990 beantragte sie am 7. Juni 1990 ebenfalls die Einreihung unter die Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 15'029.75 nebst Zins.
Die Zollkreisdirektion wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 30. August 1990 ab, im wesentlichen mit der Begründung, Müesli-Mischungen der vorliegenden Art würden nach geltender Praxis der Eidgenössischen Oberzolldirektion entsprechend den Erläuterungen zum Schweizerischen Gebrauchszolltarif ohne Rücksicht darauf, ob sie thermisch behandelt und mit Zucker versetzt und damit knusprig gemacht worden seien oder nicht, der Tarif-Nr. 2106 zugewiesen.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG am 27. September 1990 Beschwerde bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion und beantragte wiederum die Einreihung der vier fraglichen Sendungen unter die Tarif-Nr. 1904.1000 sowie die Rückerstattung von Fr. 59'854.60 zuzüglich Zins.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1991 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Zollverwaltung, die zur rechtsgleichen Behandlung aller Zolldeklaranten verpflichtet sei, reihe Produkte der fraglichen Art seit Jahren unter die Tarif-Nr. 2106 ein, ohne zu unterscheiden, ob die Erzeugnisse eine thermische Behandlung erhalten hätten oder nicht. Wohl seien die Zollämter im Anschluss an einen Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Brüssel am 6. März 1991 angewiesen worden, geröstete Produkte ab 15. März 1991 nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen. Diese Änderung trete aber nicht rückwirkend in Kraft.
Die dagegen von der X. AG erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Zollrekurskommission mit Urteil vom 6. Dezember 1991 ab. In ihrer Begründung hielt sie im wesentlichen fest, die Zollverwaltung habe bei der Einreihung der fraglichen Produkte das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Die Umtarifierung sei keine Praxisänderung, sondern die Oberzolldirektion habe die neue Tarifeinreihung aufgrund einer Änderung der rechtlichen Grundlagen vorgenommen.
Gegen das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission führt die X. AG mit Eingabe vom 26. März 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil vom 6. Dezember 1991 aufzuheben, die erwähnten Lieferungen nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen und die Eidgenössische Zollverwaltung anzuweisen, ihr den zuviel bezahlten Zoll von Fr. 59'854.60 nebst Zins zurückzuerstatten; ausserdem seien die Kostenentscheide sämtlicher Vorinstanzen aufzuheben und ihr für alle Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Eidgenössische Zollrekurskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Eidgenössische Finanzdepartement schliesst auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Instruktionsrichter hat bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion bezüglich der Tarifeinreihung durch den Ausschuss für das Harmonisierte System einen Bericht eingeholt und der X. AG Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission und ist somit nach Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. e OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen wird.
Auf dem Gebiet der Zölle ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. h OG unzulässig gegen Verfügungen über deren Veranlagung, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass die Tarifierung und die Gewichtsbemessung in Zollsachen sich im Hinblick auf ihren "technischen" Charakter für eine Überprüfung durch das Bundesgericht nicht eignen (BGE 115 Ib 204 E. 2b, BGE 106 Ib 271).
b) Vorliegend sind sich die Parteien hinsichtlich der Tarifierung der eingeführten Müesli-Mischung insofern einig, als diese seit dem 15. März 1991 unter die Tarif-Nr. 1904.1000 fällt. Streitig ist, ob die Lieferungen an die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Einfuhren im März und Mai 1990 nach dieser Tarif-Nummer hätten abgefertigt werden müssen oder ob die Produkte zu Recht unter die Tarif-Nr. 2106.9092 eingereiht worden sind.
Dabei geht es aber nicht um die "technische" Frage der Einreihung an sich, sondern um die Rüge der Beschwerdeführerin, die "Grundsätze über die Praxisänderung" seien unrichtig angewandt worden. So macht die Beschwerdeführerin geltend, indem die Oberzolldirektion die neue Auslegung des Zolltarifs erst auf den 15. März 1991 in Kraft gesetzt und diese ausdrücklich als nicht rückwirkend bezeichnet habe, habe sie den Grundsatz verletzt, dass Praxisänderungen - mit gewissen Ausnahmen - stets auf sämtliche noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden seien.
Somit ist vorliegend nicht eine Tariffrage, sondern eine Rechtsfrage streitig, nämlich die, welches Recht bei einer Änderung der rechtlichen Grundlagen im Verlaufe eines Rechtsmittelverfahrens zur Anwendung gelangt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) werden die Einfuhr- und Ausfuhrzölle durch den Zolltarif festgesetzt. Der Zoll ist dabei, soweit die Tarifvorschriften nichts anderes bestimmen, nach den Ansätzen und Bemessungsgrundlagen zu entrichten, die am Tage der Entstehung der Zollzahlungspflicht in Kraft stehen (Art. 21 Abs. 2 ZG). Nach Art. 22 Abs. 3 ZG ist die Oberzolldirektion zuständig, Dienstvorschriften über die tarifmässige Behandlung einzelner Waren zu erlassen.
b) Das Internationale Übereinkommen vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS; SR 0.632.11), das von der Bundesversammlung am 10. Juni 1986 genehmigt wurde, trat für die Schweiz am 1. Januar 1988 in Kraft. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HS ist jede Vertragspartei verpflichtet, ihre Tarif- und Statistiknomenklaturen zum Zeitpunkt, an dem dieses Übereinkommen für sie in Kraft tritt, mit dem Harmonisierten System in Übereinstimmung zu bringen. Da der Zolltarif durch Anpassung an dieses Übereinkommen wesentliche Änderungen erfuhr, wurde eine Totalrevision des Zolltarifgesetzes notwendig.
Das neue Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 wurde ebenfalls auf den 1. Januar 1988 in Kraft gesetzt.
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 HS nimmt der Ausschuss für das Harmonisierte System unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Artikels 8 unter anderem folgende Aufgaben wahr:
"a) ...
b) er arbeitet Erläuterungen, Einreihungsavise und sonstige Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems aus;
c) er verfasst Empfehlungen, um eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems zu gewährleisten;
..."
Abs. 2 von Art. 8 HS, welcher die Aufgaben des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens umschreibt, lautet wie folgt:
"Die Erläuterungen, die Einreihungsavise, die sonstigen Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems und die Empfehlungen zur Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems, die gemäss Artikel 7 Absatz 1 im Verlauf einer Sitzung des Ausschusses für das Harmonisierte System ausgearbeitet worden sind, gelten als vom Rat genehmigt, wenn vor Ende des zweiten Monats, der demjenigen folgt, in dem diese Sitzung geschlossen wurde, keine Vertragspartei dieses Übereinkommens dem Generalsekretär notifiziert hat, dass sie beantragt, die Frage sei dem Rat zu unterbreiten."
Anlässlich der 6. Session des Ausschusses für das Harmonisierte System vom 22. Oktober 1990 bis 1. November 1990 wurde unter anderem die Tarifeinreihung von Müesli-Mischungen, insbesondere von gerösteten Erzeugnissen, worunter die hier streitige Mischung von Getreideflocken gehört, behandelt und entschieden, dass geröstete Müesli-Mischungen unter die Tarif-Nr. 1904 einzureihen seien. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1990 wurde den Mitgliedstaaten mitgeteilt, sie hätten bis 31. Januar 1991 Zeit, um zu verlangen, dass die im Anhang aufgeführten Geschäfte dem Rat zu unterbreiten seien. Nachdem diese Frist unbenützt verstrichen war, galt der Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System als vom Rat genehmigt.
Daraufhin erliess die Eidgenössische Oberzolldirektion am 6. März 1991 ein Zirkular, wonach geröstete beziehungsweise aufgeblähte Müesli-Mischungen ab 15. März 1991 neu unter die Tarif-Nr. 1904.1000 einzureihen seien; eine Rückwirkung wurde ausgeschlossen. Ausserdem wurden die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 geändert.
4. Für die Beantwortung der Frage, welche Bestimmungen für die Abfertigung der streitigen Lieferungen an die Beschwerdeführerin anwendbar waren, ist wesentlich, ob die Umtarifierung als Praxisänderung oder als Rechtsänderung anzusehen ist, da insbesondere die Regeln hinsichtlich der Rückwirkung unterschiedlich sind.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die vom Ausschuss für das Harmonisierte System beschlossene Umtarifierung sei eine blosse Feststellung im Zusammenhang mit der Auslegung einer Bestimmung des Zolltarifs, mithin eine Praxisänderung, die auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Verfahren anwendbar sei. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, durch die vom Ausschuss für das Harmonisierte System neu beschlossenen Vorschriften sei die rechtliche Grundlage für die Tarifierung geändert worden; eine Rückwirkung sei ausgeschlossen.
b) Sowohl das Rundschreiben der Oberzolldirektion vom 6. März 1991 als auch die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 sind Dienstanweisungen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 ZG und als solche keine eigentlichen Rechtssetzungsakte.
Indessen geht es vorliegend darum, die Auslegung des Harmonisierten Systems durch die internationalen Organe ins schweizerische Recht zu überführen. Nach dem Übereinkommen über das Harmonisierte System ist die Rechtsanwendung der internationalen Organe ins materielle Recht der Vertragsstaaten zu übernehmen.
Vorliegend hat der Ausschuss für das Harmonisierte System mit der Änderung der Tarifierung von Müesli-Mischungen einen neuen Einreihungsavis erlassen, welcher nach der Regelung von Art. 8 Abs. 2 HS als vom Rat genehmigt gilt (vgl. vorn E. 3c). Diese Änderung eines Einreihungsavises durch die internationalen Organe hat auf der innerstaatlichen Ebene die gleiche Tragweite wie eine (innerstaatliche) Rechtsänderung. Mit dem Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System ist deshalb für die Auslegung durch die schweizerischen Organe eine neue Rechtsgrundlage entstanden, so dass sich die Frage nach dem anwendbaren Tarif nach den Regeln der Rechtsänderung und nicht der Praxisänderung richtet.
5. Bei Rechtsänderungen ist dem pflichtgemässen Ermessen des Rechtsetzers anheimgestellt, auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung in Kraft treten soll (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 14 B II). Die Oberzolldirektion hat vorliegend den Zeitpunkt des Inkrafttretens der tariflichen Neueinreihung auf den 15. März 1991 festgesetzt, somit eineinhalb Monate nachdem der Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Kraft getreten war und rund ein Jahr nach den streitigen Einfuhren der Beschwerdeführerin.
Bei der Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlage Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben. Später eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben (BGE 113 Ib 249, BGE 112 Ib 42). Im Lauf des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind in der Regel unbeachtlich, und das Bundesgericht hat im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesslich zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich zur Anwendung gelangt (BGE 112 Ib 42, BGE 106 Ib 326).
Eine den Adressaten begünstigende Rückwirkung ist grundsätzlich - wie eine Rückwirkung allgemein - unzulässig, ausser wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt und in zeitlicher Beziehung mässig ist sowie sich durch überwiegende öffentliche Interessen rechtfertigen lässt (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102 (1983), 2. Halbband, S. 171). Zudem darf die Rückwirkung begünstigender Erlasse nicht zu Rechtsungleichheiten führen oder Rechte Dritter beeinträchtigen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 272 ff.).
Vorliegend wurden die streitigen Erzeugnisse eingeführt und zum höheren Zolltarif verzollt, als noch die alte Regelung in Kraft war. Die Inkraftsetzung der neuen Rechtsgrundlage durch die Oberzolldirektion vom 6. März 1991 hat jede Rückwirkung ausgeschlossen. Zwingende Gründe, welche (ähnlich wie beispielsweise im (Bau-) Bewilligungsverfahren, beim Gewässerschutz- oder beim Umweltschutzgesetz) die sofortige Anwendung des neuen Rechts, etwa um der öffentlichen Ordnung willen, verlangen würden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 15 B IIa; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 263 f.), sind hier nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion durfte daher die Rückwirkung der neuen Tarifeinreihung, dem Grundsatz entsprechend, ausschliessen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei rechtsmissbräuchlich, die geänderte Praxis auf den Leitfall nicht anzuwenden und sie so um die Früchte ihres Erfolgs zu bringen, dringt schon deshalb nicht durch, weil die Änderung der Tarifeinreihung nicht infolge der von ihr ergriffenen Rechtsmittel, sondern aufgrund des geänderten Einreihungsavises der internationalen Organe erfolgte. Eine von der getroffenen Regelung abweichende Bevorzugung der Beschwerdeführerin wäre mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht vereinbar.
Die Eidgenössische Zollrekurskommission ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt der frühere Zolltarif Anwendung findet. | de | Rückforderung von Zollabgaben. Umtarifierung von Waren durch die Organe des Internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS). Anwendbarer Tarif? 1. Vorliegend geht es nicht um die "technische" Frage der Tarifierung im Sinne von Art. 100 lit. h OG, sondern um die (Rechts-)Frage, welche Bestimmungen bei einer Änderung der rechtlichen Grundlagen im Verlaufe eines Rechtsmittelverfahrens anwendbar sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig (E. 1).
2. Die im Internationalen Übereinkommen über das Harmonisierte System vorgesehenen Organe können Einreihungsavise erlassen, welche die Tarifierung bestimmter Waren für die Mitgliedstaaten verbindlich regeln. Insofern richtet sich die Frage nach dem anwendbaren Tarif bei einer Änderung des Einreihungsavises durch die internationalen Organe nach den Regeln der Rechtsänderung und nicht der Praxisänderung (E. 3 und 4).
3. Die Oberzolldirektion hat die Rückwirkung der neuen Tarifeinreihung zu Recht ausgeschlossen (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,055 | 119 Ib 103 | 119 Ib 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Firma Y. AG meldete am 28., 29. und 30. März 1990 beim Zollamt Basel/Saint-Louis Autobahn je eine für die X. AG bestimmte, aus Grossbritannien stammende Sendung Getreideflocken nach Tarif-Nr. 2106.9092 zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto zur Einfuhr an. Das Zollamt fertigte diese Sendungen, ohne Revision, definitiv nach den beantragten Nummern ab und stellte die dazugehörigen Quittungen aus. Am 17. Mai 1990 wurde eine weitere, ebenfalls für die X. AG bestimmte Lieferung desselben Produkts beim Zollamt Basel SBB-Frachtgut wieder nach Tarif-Nr. 2106.9092 zur Einfuhr deklariert. Nach einer Revision mit Musterentnahme wurde auch diese Sendung definitiv nach der beantragten Tarif-Nummer zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto verzollt und die dazugehörige Quittung vom Zollamt am 21. Mai 1990 ausgestellt.
Mit Schreiben vom 23. April 1990 beschwerte sich die X. AG bei der Zollkreisdirektion Basel gegen die Verzollung der drei Ende März 1990 eingeführten Sendungen. In Ergänzung der Beschwerde verlangte sie am 7. Mai 1990 die Abfertigung nach Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 44'824.85 nebst Zins. Für die Sendung vom 17. Mai 1990 beantragte sie am 7. Juni 1990 ebenfalls die Einreihung unter die Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 15'029.75 nebst Zins.
Die Zollkreisdirektion wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 30. August 1990 ab, im wesentlichen mit der Begründung, Müesli-Mischungen der vorliegenden Art würden nach geltender Praxis der Eidgenössischen Oberzolldirektion entsprechend den Erläuterungen zum Schweizerischen Gebrauchszolltarif ohne Rücksicht darauf, ob sie thermisch behandelt und mit Zucker versetzt und damit knusprig gemacht worden seien oder nicht, der Tarif-Nr. 2106 zugewiesen.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG am 27. September 1990 Beschwerde bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion und beantragte wiederum die Einreihung der vier fraglichen Sendungen unter die Tarif-Nr. 1904.1000 sowie die Rückerstattung von Fr. 59'854.60 zuzüglich Zins.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1991 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Zollverwaltung, die zur rechtsgleichen Behandlung aller Zolldeklaranten verpflichtet sei, reihe Produkte der fraglichen Art seit Jahren unter die Tarif-Nr. 2106 ein, ohne zu unterscheiden, ob die Erzeugnisse eine thermische Behandlung erhalten hätten oder nicht. Wohl seien die Zollämter im Anschluss an einen Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Brüssel am 6. März 1991 angewiesen worden, geröstete Produkte ab 15. März 1991 nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen. Diese Änderung trete aber nicht rückwirkend in Kraft.
Die dagegen von der X. AG erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Zollrekurskommission mit Urteil vom 6. Dezember 1991 ab. In ihrer Begründung hielt sie im wesentlichen fest, die Zollverwaltung habe bei der Einreihung der fraglichen Produkte das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Die Umtarifierung sei keine Praxisänderung, sondern die Oberzolldirektion habe die neue Tarifeinreihung aufgrund einer Änderung der rechtlichen Grundlagen vorgenommen.
Gegen das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission führt die X. AG mit Eingabe vom 26. März 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil vom 6. Dezember 1991 aufzuheben, die erwähnten Lieferungen nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen und die Eidgenössische Zollverwaltung anzuweisen, ihr den zuviel bezahlten Zoll von Fr. 59'854.60 nebst Zins zurückzuerstatten; ausserdem seien die Kostenentscheide sämtlicher Vorinstanzen aufzuheben und ihr für alle Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Eidgenössische Zollrekurskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Eidgenössische Finanzdepartement schliesst auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Instruktionsrichter hat bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion bezüglich der Tarifeinreihung durch den Ausschuss für das Harmonisierte System einen Bericht eingeholt und der X. AG Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission und ist somit nach Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. e OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen wird.
Auf dem Gebiet der Zölle ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. h OG unzulässig gegen Verfügungen über deren Veranlagung, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass die Tarifierung und die Gewichtsbemessung in Zollsachen sich im Hinblick auf ihren "technischen" Charakter für eine Überprüfung durch das Bundesgericht nicht eignen (BGE 115 Ib 204 E. 2b, BGE 106 Ib 271).
b) Vorliegend sind sich die Parteien hinsichtlich der Tarifierung der eingeführten Müesli-Mischung insofern einig, als diese seit dem 15. März 1991 unter die Tarif-Nr. 1904.1000 fällt. Streitig ist, ob die Lieferungen an die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Einfuhren im März und Mai 1990 nach dieser Tarif-Nummer hätten abgefertigt werden müssen oder ob die Produkte zu Recht unter die Tarif-Nr. 2106.9092 eingereiht worden sind.
Dabei geht es aber nicht um die "technische" Frage der Einreihung an sich, sondern um die Rüge der Beschwerdeführerin, die "Grundsätze über die Praxisänderung" seien unrichtig angewandt worden. So macht die Beschwerdeführerin geltend, indem die Oberzolldirektion die neue Auslegung des Zolltarifs erst auf den 15. März 1991 in Kraft gesetzt und diese ausdrücklich als nicht rückwirkend bezeichnet habe, habe sie den Grundsatz verletzt, dass Praxisänderungen - mit gewissen Ausnahmen - stets auf sämtliche noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden seien.
Somit ist vorliegend nicht eine Tariffrage, sondern eine Rechtsfrage streitig, nämlich die, welches Recht bei einer Änderung der rechtlichen Grundlagen im Verlaufe eines Rechtsmittelverfahrens zur Anwendung gelangt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) werden die Einfuhr- und Ausfuhrzölle durch den Zolltarif festgesetzt. Der Zoll ist dabei, soweit die Tarifvorschriften nichts anderes bestimmen, nach den Ansätzen und Bemessungsgrundlagen zu entrichten, die am Tage der Entstehung der Zollzahlungspflicht in Kraft stehen (Art. 21 Abs. 2 ZG). Nach Art. 22 Abs. 3 ZG ist die Oberzolldirektion zuständig, Dienstvorschriften über die tarifmässige Behandlung einzelner Waren zu erlassen.
b) Das Internationale Übereinkommen vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS; SR 0.632.11), das von der Bundesversammlung am 10. Juni 1986 genehmigt wurde, trat für die Schweiz am 1. Januar 1988 in Kraft. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HS ist jede Vertragspartei verpflichtet, ihre Tarif- und Statistiknomenklaturen zum Zeitpunkt, an dem dieses Übereinkommen für sie in Kraft tritt, mit dem Harmonisierten System in Übereinstimmung zu bringen. Da der Zolltarif durch Anpassung an dieses Übereinkommen wesentliche Änderungen erfuhr, wurde eine Totalrevision des Zolltarifgesetzes notwendig.
Das neue Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 wurde ebenfalls auf den 1. Januar 1988 in Kraft gesetzt.
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 HS nimmt der Ausschuss für das Harmonisierte System unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Artikels 8 unter anderem folgende Aufgaben wahr:
"a) ...
b) er arbeitet Erläuterungen, Einreihungsavise und sonstige Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems aus;
c) er verfasst Empfehlungen, um eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems zu gewährleisten;
..."
Abs. 2 von Art. 8 HS, welcher die Aufgaben des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens umschreibt, lautet wie folgt:
"Die Erläuterungen, die Einreihungsavise, die sonstigen Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems und die Empfehlungen zur Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems, die gemäss Artikel 7 Absatz 1 im Verlauf einer Sitzung des Ausschusses für das Harmonisierte System ausgearbeitet worden sind, gelten als vom Rat genehmigt, wenn vor Ende des zweiten Monats, der demjenigen folgt, in dem diese Sitzung geschlossen wurde, keine Vertragspartei dieses Übereinkommens dem Generalsekretär notifiziert hat, dass sie beantragt, die Frage sei dem Rat zu unterbreiten."
Anlässlich der 6. Session des Ausschusses für das Harmonisierte System vom 22. Oktober 1990 bis 1. November 1990 wurde unter anderem die Tarifeinreihung von Müesli-Mischungen, insbesondere von gerösteten Erzeugnissen, worunter die hier streitige Mischung von Getreideflocken gehört, behandelt und entschieden, dass geröstete Müesli-Mischungen unter die Tarif-Nr. 1904 einzureihen seien. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1990 wurde den Mitgliedstaaten mitgeteilt, sie hätten bis 31. Januar 1991 Zeit, um zu verlangen, dass die im Anhang aufgeführten Geschäfte dem Rat zu unterbreiten seien. Nachdem diese Frist unbenützt verstrichen war, galt der Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System als vom Rat genehmigt.
Daraufhin erliess die Eidgenössische Oberzolldirektion am 6. März 1991 ein Zirkular, wonach geröstete beziehungsweise aufgeblähte Müesli-Mischungen ab 15. März 1991 neu unter die Tarif-Nr. 1904.1000 einzureihen seien; eine Rückwirkung wurde ausgeschlossen. Ausserdem wurden die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 geändert.
4. Für die Beantwortung der Frage, welche Bestimmungen für die Abfertigung der streitigen Lieferungen an die Beschwerdeführerin anwendbar waren, ist wesentlich, ob die Umtarifierung als Praxisänderung oder als Rechtsänderung anzusehen ist, da insbesondere die Regeln hinsichtlich der Rückwirkung unterschiedlich sind.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die vom Ausschuss für das Harmonisierte System beschlossene Umtarifierung sei eine blosse Feststellung im Zusammenhang mit der Auslegung einer Bestimmung des Zolltarifs, mithin eine Praxisänderung, die auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Verfahren anwendbar sei. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, durch die vom Ausschuss für das Harmonisierte System neu beschlossenen Vorschriften sei die rechtliche Grundlage für die Tarifierung geändert worden; eine Rückwirkung sei ausgeschlossen.
b) Sowohl das Rundschreiben der Oberzolldirektion vom 6. März 1991 als auch die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 sind Dienstanweisungen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 ZG und als solche keine eigentlichen Rechtssetzungsakte.
Indessen geht es vorliegend darum, die Auslegung des Harmonisierten Systems durch die internationalen Organe ins schweizerische Recht zu überführen. Nach dem Übereinkommen über das Harmonisierte System ist die Rechtsanwendung der internationalen Organe ins materielle Recht der Vertragsstaaten zu übernehmen.
Vorliegend hat der Ausschuss für das Harmonisierte System mit der Änderung der Tarifierung von Müesli-Mischungen einen neuen Einreihungsavis erlassen, welcher nach der Regelung von Art. 8 Abs. 2 HS als vom Rat genehmigt gilt (vgl. vorn E. 3c). Diese Änderung eines Einreihungsavises durch die internationalen Organe hat auf der innerstaatlichen Ebene die gleiche Tragweite wie eine (innerstaatliche) Rechtsänderung. Mit dem Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System ist deshalb für die Auslegung durch die schweizerischen Organe eine neue Rechtsgrundlage entstanden, so dass sich die Frage nach dem anwendbaren Tarif nach den Regeln der Rechtsänderung und nicht der Praxisänderung richtet.
5. Bei Rechtsänderungen ist dem pflichtgemässen Ermessen des Rechtsetzers anheimgestellt, auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung in Kraft treten soll (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 14 B II). Die Oberzolldirektion hat vorliegend den Zeitpunkt des Inkrafttretens der tariflichen Neueinreihung auf den 15. März 1991 festgesetzt, somit eineinhalb Monate nachdem der Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Kraft getreten war und rund ein Jahr nach den streitigen Einfuhren der Beschwerdeführerin.
Bei der Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlage Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben. Später eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben (BGE 113 Ib 249, BGE 112 Ib 42). Im Lauf des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind in der Regel unbeachtlich, und das Bundesgericht hat im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesslich zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich zur Anwendung gelangt (BGE 112 Ib 42, BGE 106 Ib 326).
Eine den Adressaten begünstigende Rückwirkung ist grundsätzlich - wie eine Rückwirkung allgemein - unzulässig, ausser wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt und in zeitlicher Beziehung mässig ist sowie sich durch überwiegende öffentliche Interessen rechtfertigen lässt (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102 (1983), 2. Halbband, S. 171). Zudem darf die Rückwirkung begünstigender Erlasse nicht zu Rechtsungleichheiten führen oder Rechte Dritter beeinträchtigen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 272 ff.).
Vorliegend wurden die streitigen Erzeugnisse eingeführt und zum höheren Zolltarif verzollt, als noch die alte Regelung in Kraft war. Die Inkraftsetzung der neuen Rechtsgrundlage durch die Oberzolldirektion vom 6. März 1991 hat jede Rückwirkung ausgeschlossen. Zwingende Gründe, welche (ähnlich wie beispielsweise im (Bau-) Bewilligungsverfahren, beim Gewässerschutz- oder beim Umweltschutzgesetz) die sofortige Anwendung des neuen Rechts, etwa um der öffentlichen Ordnung willen, verlangen würden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 15 B IIa; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 263 f.), sind hier nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion durfte daher die Rückwirkung der neuen Tarifeinreihung, dem Grundsatz entsprechend, ausschliessen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei rechtsmissbräuchlich, die geänderte Praxis auf den Leitfall nicht anzuwenden und sie so um die Früchte ihres Erfolgs zu bringen, dringt schon deshalb nicht durch, weil die Änderung der Tarifeinreihung nicht infolge der von ihr ergriffenen Rechtsmittel, sondern aufgrund des geänderten Einreihungsavises der internationalen Organe erfolgte. Eine von der getroffenen Regelung abweichende Bevorzugung der Beschwerdeführerin wäre mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht vereinbar.
Die Eidgenössische Zollrekurskommission ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt der frühere Zolltarif Anwendung findet. | de | Demande de restitution de droits de douane. Changement de tarification de marchandises par les organes de la Convention internationale sur le Système harmonisé de désignation et de codification des marchandises du 14 juin 1983 (SH). Tarif applicable? 1. La voie du recours de droit administratif est ouverte, dès lors qu'il ne s'agit pas de trancher une question technique de tarification au sens de l'art. 100 let. h OJ, mais de déterminer quelles sont les dispositions applicables en cas de modification des bases légales dans le courant d'une procédure de recours (consid. 1).
2. Les organes prévus par la Convention internationale sur le Système harmonisé peuvent établir des avis de classement, qui règlent la tarification de certaines marchandises de façon impérative pour les Etats membres. Dans cette mesure, la question du tarif applicable lors d'une modification de l'avis de classement par les organes internationaux dépend des règles concernant le changement de droit et non de celles relatives au changement de jurisprudence (consid. 3 et 4).
3. La Direction générale des douanes a exclu à juste titre l'effet rétroactif du nouveau classement tarifaire (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,056 | 119 Ib 103 | 119 Ib 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Firma Y. AG meldete am 28., 29. und 30. März 1990 beim Zollamt Basel/Saint-Louis Autobahn je eine für die X. AG bestimmte, aus Grossbritannien stammende Sendung Getreideflocken nach Tarif-Nr. 2106.9092 zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto zur Einfuhr an. Das Zollamt fertigte diese Sendungen, ohne Revision, definitiv nach den beantragten Nummern ab und stellte die dazugehörigen Quittungen aus. Am 17. Mai 1990 wurde eine weitere, ebenfalls für die X. AG bestimmte Lieferung desselben Produkts beim Zollamt Basel SBB-Frachtgut wieder nach Tarif-Nr. 2106.9092 zur Einfuhr deklariert. Nach einer Revision mit Musterentnahme wurde auch diese Sendung definitiv nach der beantragten Tarif-Nummer zum EG-Präferenzansatz von Fr. 125.80 je 100 kg brutto verzollt und die dazugehörige Quittung vom Zollamt am 21. Mai 1990 ausgestellt.
Mit Schreiben vom 23. April 1990 beschwerte sich die X. AG bei der Zollkreisdirektion Basel gegen die Verzollung der drei Ende März 1990 eingeführten Sendungen. In Ergänzung der Beschwerde verlangte sie am 7. Mai 1990 die Abfertigung nach Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 44'824.85 nebst Zins. Für die Sendung vom 17. Mai 1990 beantragte sie am 7. Juni 1990 ebenfalls die Einreihung unter die Tarif-Nr. 1904.1000 und die Rückerstattung des Zollbetrags von Fr. 15'029.75 nebst Zins.
Die Zollkreisdirektion wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 30. August 1990 ab, im wesentlichen mit der Begründung, Müesli-Mischungen der vorliegenden Art würden nach geltender Praxis der Eidgenössischen Oberzolldirektion entsprechend den Erläuterungen zum Schweizerischen Gebrauchszolltarif ohne Rücksicht darauf, ob sie thermisch behandelt und mit Zucker versetzt und damit knusprig gemacht worden seien oder nicht, der Tarif-Nr. 2106 zugewiesen.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG am 27. September 1990 Beschwerde bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion und beantragte wiederum die Einreihung der vier fraglichen Sendungen unter die Tarif-Nr. 1904.1000 sowie die Rückerstattung von Fr. 59'854.60 zuzüglich Zins.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1991 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die Zollverwaltung, die zur rechtsgleichen Behandlung aller Zolldeklaranten verpflichtet sei, reihe Produkte der fraglichen Art seit Jahren unter die Tarif-Nr. 2106 ein, ohne zu unterscheiden, ob die Erzeugnisse eine thermische Behandlung erhalten hätten oder nicht. Wohl seien die Zollämter im Anschluss an einen Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Brüssel am 6. März 1991 angewiesen worden, geröstete Produkte ab 15. März 1991 nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen. Diese Änderung trete aber nicht rückwirkend in Kraft.
Die dagegen von der X. AG erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Zollrekurskommission mit Urteil vom 6. Dezember 1991 ab. In ihrer Begründung hielt sie im wesentlichen fest, die Zollverwaltung habe bei der Einreihung der fraglichen Produkte das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Die Umtarifierung sei keine Praxisänderung, sondern die Oberzolldirektion habe die neue Tarifeinreihung aufgrund einer Änderung der rechtlichen Grundlagen vorgenommen.
Gegen das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission führt die X. AG mit Eingabe vom 26. März 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil vom 6. Dezember 1991 aufzuheben, die erwähnten Lieferungen nach der Tarif-Nr. 1904.1000 abzufertigen und die Eidgenössische Zollverwaltung anzuweisen, ihr den zuviel bezahlten Zoll von Fr. 59'854.60 nebst Zins zurückzuerstatten; ausserdem seien die Kostenentscheide sämtlicher Vorinstanzen aufzuheben und ihr für alle Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Eidgenössische Zollrekurskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Eidgenössische Finanzdepartement schliesst auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Instruktionsrichter hat bei der Eidgenössischen Oberzolldirektion bezüglich der Tarifeinreihung durch den Ausschuss für das Harmonisierte System einen Bericht eingeholt und der X. AG Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission und ist somit nach Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. e OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen wird.
Auf dem Gebiet der Zölle ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. h OG unzulässig gegen Verfügungen über deren Veranlagung, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass die Tarifierung und die Gewichtsbemessung in Zollsachen sich im Hinblick auf ihren "technischen" Charakter für eine Überprüfung durch das Bundesgericht nicht eignen (BGE 115 Ib 204 E. 2b, BGE 106 Ib 271).
b) Vorliegend sind sich die Parteien hinsichtlich der Tarifierung der eingeführten Müesli-Mischung insofern einig, als diese seit dem 15. März 1991 unter die Tarif-Nr. 1904.1000 fällt. Streitig ist, ob die Lieferungen an die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Einfuhren im März und Mai 1990 nach dieser Tarif-Nummer hätten abgefertigt werden müssen oder ob die Produkte zu Recht unter die Tarif-Nr. 2106.9092 eingereiht worden sind.
Dabei geht es aber nicht um die "technische" Frage der Einreihung an sich, sondern um die Rüge der Beschwerdeführerin, die "Grundsätze über die Praxisänderung" seien unrichtig angewandt worden. So macht die Beschwerdeführerin geltend, indem die Oberzolldirektion die neue Auslegung des Zolltarifs erst auf den 15. März 1991 in Kraft gesetzt und diese ausdrücklich als nicht rückwirkend bezeichnet habe, habe sie den Grundsatz verletzt, dass Praxisänderungen - mit gewissen Ausnahmen - stets auf sämtliche noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden seien.
Somit ist vorliegend nicht eine Tariffrage, sondern eine Rechtsfrage streitig, nämlich die, welches Recht bei einer Änderung der rechtlichen Grundlagen im Verlaufe eines Rechtsmittelverfahrens zur Anwendung gelangt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) werden die Einfuhr- und Ausfuhrzölle durch den Zolltarif festgesetzt. Der Zoll ist dabei, soweit die Tarifvorschriften nichts anderes bestimmen, nach den Ansätzen und Bemessungsgrundlagen zu entrichten, die am Tage der Entstehung der Zollzahlungspflicht in Kraft stehen (Art. 21 Abs. 2 ZG). Nach Art. 22 Abs. 3 ZG ist die Oberzolldirektion zuständig, Dienstvorschriften über die tarifmässige Behandlung einzelner Waren zu erlassen.
b) Das Internationale Übereinkommen vom 14. Juni 1983 über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS; SR 0.632.11), das von der Bundesversammlung am 10. Juni 1986 genehmigt wurde, trat für die Schweiz am 1. Januar 1988 in Kraft. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HS ist jede Vertragspartei verpflichtet, ihre Tarif- und Statistiknomenklaturen zum Zeitpunkt, an dem dieses Übereinkommen für sie in Kraft tritt, mit dem Harmonisierten System in Übereinstimmung zu bringen. Da der Zolltarif durch Anpassung an dieses Übereinkommen wesentliche Änderungen erfuhr, wurde eine Totalrevision des Zolltarifgesetzes notwendig.
Das neue Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 wurde ebenfalls auf den 1. Januar 1988 in Kraft gesetzt.
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 HS nimmt der Ausschuss für das Harmonisierte System unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Artikels 8 unter anderem folgende Aufgaben wahr:
"a) ...
b) er arbeitet Erläuterungen, Einreihungsavise und sonstige Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems aus;
c) er verfasst Empfehlungen, um eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems zu gewährleisten;
..."
Abs. 2 von Art. 8 HS, welcher die Aufgaben des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens umschreibt, lautet wie folgt:
"Die Erläuterungen, die Einreihungsavise, die sonstigen Stellungnahmen über die Auslegung des Harmonisierten Systems und die Empfehlungen zur Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Harmonisierten Systems, die gemäss Artikel 7 Absatz 1 im Verlauf einer Sitzung des Ausschusses für das Harmonisierte System ausgearbeitet worden sind, gelten als vom Rat genehmigt, wenn vor Ende des zweiten Monats, der demjenigen folgt, in dem diese Sitzung geschlossen wurde, keine Vertragspartei dieses Übereinkommens dem Generalsekretär notifiziert hat, dass sie beantragt, die Frage sei dem Rat zu unterbreiten."
Anlässlich der 6. Session des Ausschusses für das Harmonisierte System vom 22. Oktober 1990 bis 1. November 1990 wurde unter anderem die Tarifeinreihung von Müesli-Mischungen, insbesondere von gerösteten Erzeugnissen, worunter die hier streitige Mischung von Getreideflocken gehört, behandelt und entschieden, dass geröstete Müesli-Mischungen unter die Tarif-Nr. 1904 einzureihen seien. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1990 wurde den Mitgliedstaaten mitgeteilt, sie hätten bis 31. Januar 1991 Zeit, um zu verlangen, dass die im Anhang aufgeführten Geschäfte dem Rat zu unterbreiten seien. Nachdem diese Frist unbenützt verstrichen war, galt der Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System als vom Rat genehmigt.
Daraufhin erliess die Eidgenössische Oberzolldirektion am 6. März 1991 ein Zirkular, wonach geröstete beziehungsweise aufgeblähte Müesli-Mischungen ab 15. März 1991 neu unter die Tarif-Nr. 1904.1000 einzureihen seien; eine Rückwirkung wurde ausgeschlossen. Ausserdem wurden die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 geändert.
4. Für die Beantwortung der Frage, welche Bestimmungen für die Abfertigung der streitigen Lieferungen an die Beschwerdeführerin anwendbar waren, ist wesentlich, ob die Umtarifierung als Praxisänderung oder als Rechtsänderung anzusehen ist, da insbesondere die Regeln hinsichtlich der Rückwirkung unterschiedlich sind.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die vom Ausschuss für das Harmonisierte System beschlossene Umtarifierung sei eine blosse Feststellung im Zusammenhang mit der Auslegung einer Bestimmung des Zolltarifs, mithin eine Praxisänderung, die auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Verfahren anwendbar sei. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, durch die vom Ausschuss für das Harmonisierte System neu beschlossenen Vorschriften sei die rechtliche Grundlage für die Tarifierung geändert worden; eine Rückwirkung sei ausgeschlossen.
b) Sowohl das Rundschreiben der Oberzolldirektion vom 6. März 1991 als auch die Schweizerischen Erläuterungen zum Gebrauchstarif 1986 sind Dienstanweisungen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 ZG und als solche keine eigentlichen Rechtssetzungsakte.
Indessen geht es vorliegend darum, die Auslegung des Harmonisierten Systems durch die internationalen Organe ins schweizerische Recht zu überführen. Nach dem Übereinkommen über das Harmonisierte System ist die Rechtsanwendung der internationalen Organe ins materielle Recht der Vertragsstaaten zu übernehmen.
Vorliegend hat der Ausschuss für das Harmonisierte System mit der Änderung der Tarifierung von Müesli-Mischungen einen neuen Einreihungsavis erlassen, welcher nach der Regelung von Art. 8 Abs. 2 HS als vom Rat genehmigt gilt (vgl. vorn E. 3c). Diese Änderung eines Einreihungsavises durch die internationalen Organe hat auf der innerstaatlichen Ebene die gleiche Tragweite wie eine (innerstaatliche) Rechtsänderung. Mit dem Tarifierungsentscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System ist deshalb für die Auslegung durch die schweizerischen Organe eine neue Rechtsgrundlage entstanden, so dass sich die Frage nach dem anwendbaren Tarif nach den Regeln der Rechtsänderung und nicht der Praxisänderung richtet.
5. Bei Rechtsänderungen ist dem pflichtgemässen Ermessen des Rechtsetzers anheimgestellt, auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung in Kraft treten soll (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 14 B II). Die Oberzolldirektion hat vorliegend den Zeitpunkt des Inkrafttretens der tariflichen Neueinreihung auf den 15. März 1991 festgesetzt, somit eineinhalb Monate nachdem der Entscheid des Ausschusses für das Harmonisierte System in Kraft getreten war und rund ein Jahr nach den streitigen Einfuhren der Beschwerdeführerin.
Bei der Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlage Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben. Später eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben (BGE 113 Ib 249, BGE 112 Ib 42). Im Lauf des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind in der Regel unbeachtlich, und das Bundesgericht hat im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesslich zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich zur Anwendung gelangt (BGE 112 Ib 42, BGE 106 Ib 326).
Eine den Adressaten begünstigende Rückwirkung ist grundsätzlich - wie eine Rückwirkung allgemein - unzulässig, ausser wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt und in zeitlicher Beziehung mässig ist sowie sich durch überwiegende öffentliche Interessen rechtfertigen lässt (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102 (1983), 2. Halbband, S. 171). Zudem darf die Rückwirkung begünstigender Erlasse nicht zu Rechtsungleichheiten führen oder Rechte Dritter beeinträchtigen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 272 ff.).
Vorliegend wurden die streitigen Erzeugnisse eingeführt und zum höheren Zolltarif verzollt, als noch die alte Regelung in Kraft war. Die Inkraftsetzung der neuen Rechtsgrundlage durch die Oberzolldirektion vom 6. März 1991 hat jede Rückwirkung ausgeschlossen. Zwingende Gründe, welche (ähnlich wie beispielsweise im (Bau-) Bewilligungsverfahren, beim Gewässerschutz- oder beim Umweltschutzgesetz) die sofortige Anwendung des neuen Rechts, etwa um der öffentlichen Ordnung willen, verlangen würden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 15 B IIa; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 263 f.), sind hier nicht ersichtlich. Die Oberzolldirektion durfte daher die Rückwirkung der neuen Tarifeinreihung, dem Grundsatz entsprechend, ausschliessen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei rechtsmissbräuchlich, die geänderte Praxis auf den Leitfall nicht anzuwenden und sie so um die Früchte ihres Erfolgs zu bringen, dringt schon deshalb nicht durch, weil die Änderung der Tarifeinreihung nicht infolge der von ihr ergriffenen Rechtsmittel, sondern aufgrund des geänderten Einreihungsavises der internationalen Organe erfolgte. Eine von der getroffenen Regelung abweichende Bevorzugung der Beschwerdeführerin wäre mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht vereinbar.
Die Eidgenössische Zollrekurskommission ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt der frühere Zolltarif Anwendung findet. | de | Domanda di restituzione di diritti doganali. Modifica della classificazione tariffaria di merci da parte degli organi della Convenzione internazionale sul Sistema armonizzato di designazione e di codificazione delle merci, del 14 giugno 1983 (SA). Tariffa applicabile? 1. In concreto non si tratta di esaminare la questione "tecnica" della classificazione tariffaria di una merce, ai sensi dell'art. 100 lett. h OG, bensì di vagliare quali sono le disposizioni applicabili in caso di modifica delle basi legali nel corso della procedura di ricorso. Il ricorso di diritto amministrativo è pertanto ammissibile (consid. 1).
2. Gli organi previsti dalla Convenzione internazionale sul Sistema armonizzato possono emanare pareri di classificazione che per gli Stati membri regolano in modo imperativo la tariffa con la quale sono imposte determinate merci. Ne deriva che il quesito concernente la tariffa applicabile va risolto utilizzando le regole riguardanti le modifiche della legislazione e non quelle concernenti i cambiamenti di giurisprudenza (consid. 3 e 4).
3. La Direzione generale delle dogane ha escluso a giusto titolo l'effetto retroattivo della nuova classificazione tariffaria (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,057 | 119 Ib 111 | 119 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
Die X. AG wurde im Jahre 1944 durch Übernahme der Aktiven und Passiven der Einzelfirma X. in A. gegründet. Gesellschaftszweck war der Erwerb sowie die Veräusserung und Verwaltung von Gesellschaften, Beteiligungen und Liegenschaften. Mit Statutenänderung vom 2. Dezember 1985 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach B.; zugleich wurde sie durch Umstrukturierung zur Holding. Die Gesellschaft wurde am 27. Dezember 1990 durch Fusion mit der Y. AG aufgelöst.
Die X. AG schloss ihre Geschäftsjahre früher auf den 30. Juni ab. Das Geschäftsjahr 1984/85 verlängerte sie bis 31. Oktober 1985 auf 16 Monate. Sie erzielte einen Reinertrag von Fr. 1'882'490.--. Darin ist ein Liegenschaftsgewinn von Fr. 2'725'000.-- enthalten, den die Gesellschaft im Oktober 1985 realisierte. Im Geschäftsjahr 1985/87, das bis zum 30. Juni 1987 (20 Monate) dauerte, erzielte die Gesellschaft einen Reinertrag von Fr. 4'928.--. In ihrer Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1987/88 rechnete sie die Summe dieser beiden Ergebnisse (36 Monate) auf zwölf Monate um.
Bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer 1987/88 berücksichtigte die Steuerbehörde nur das am 31. Oktober 1985 abgeschlossene Geschäftsjahr, indem sie das Ergebnis von 16 Monaten auf zwölf Monate umrechnete (steuerbarer Reinertrag Fr. 1'411'867.--). Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagung. Sie erwog, das am 30. Juni 1987 abgeschlossene zweite Geschäftsjahr bilde keine taugliche Bemessungsgrundlage, weil der Abschlusszeitpunkt geplant und nicht rein zufällig sei. Da nur der Abschluss des vom 30. Juni 1984 bis 31. Oktober 1985 dauernden ersten Geschäftsjahres in die Berechnungsperiode falle, müsse auf dieses Geschäftsjahr abgestellt werden (Art. 58 Abs. 4 und 5 BdBSt).
Die steuerpflichtige Gesellschaft focht diese Veranlagung an. Sie bestritt, dass sie den Zeitpunkt der Geschäftsabschlüsse aus Gründen der Steuerersparnis geplant habe. Das erste Geschäftsjahr habe sie bis zum 31. Oktober 1985 verlängert, weil sie überschuldet gewesen wäre, wenn sie den im Oktober 1985 realisierten Gewinn nicht hätte berücksichtigen können; den Abschlusszeitpunkt für das zweite Geschäftsjahr (30. Juni 1987) habe sie aus strukturpolitischen Gründen gewählt: Sie fungiere als Holding der einzelnen Betriebsgesellschaften der X.-Gruppe. Es sei betriebswirtschaftlich sinnvoll, wenn die Gewinne der Betriebsgesellschaften ohne grosse zeitliche Verzögerung "durchgeschüttet" werden könnten. Die Gewinne dieser Gesellschaften sollten also in einem ersten Schritt an die Holding ausgeschüttet und von dieser in einem zeitlich leicht versetzten Abschluss an die Aktionäre weitergeleitet werden. Es handle sich um eine grundsätzliche geschäftspolitische Entscheidung, die unabhängig von der aktuellen Ertragslage gefällt worden sei.
Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau wies am 28. Februar 1992 die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. Es bejahte eine Steuerumgehung; unter diesen Umständen sei nur das auf zwölf Monate umgerechnete Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zu berücksichtigen.
Hiegegen führt die Y. AG als Rechtsnachfolgerin der X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 782'930.-- festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft ist in Art. 58 BdBSt geregelt. Als steuerbarer Reinertrag gilt der Durchschnitt der Ergebnisse der zwei Geschäftsjahre, die mit den beiden der Veranlagungsperiode vorangegangenen, die Berechnungsperiode bildenden Kalenderjahren zusammenfallen (Art. 58 Abs. 1 und 2 BdBSt). Schliesst die Gesellschaft ihre Rechnung nicht mit dem Kalenderjahr ab, so ist der Jahresdurchschnitt der Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend (Art. 58 Abs. 3 BdBSt). In Abweichung von dieser Berechnungsweise wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt: a) bei Neugründung während eines Steuerjahres; b) wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird (Art. 58 Abs. 4 lit. a und b BdBSt). Wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt und ist dieses Geschäftsjahr länger oder kürzer als ein Kalenderjahr, so wird der Reinertrag auf ein Kalenderjahr umgerechnet (Art. 58 Abs. 5 BdBSt).
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall nur der Abschluss des Geschäftsjahres 1984/85 in die Berechnungsperiode fällt. Das Geschäftsjahr 1985/87 schloss die Gesellschaft erst am 30. Juni 1987 ab, nach Ablauf der hier in Betracht fallenden Berechnungsperiode. Die Vorinstanz folgerte hieraus, dass der Veranlagung nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene erste Geschäftsjahr 1984/85 zugrunde zu legen sei. Auch wenn von einer Steuerumgehung auszugehen ist, so stellt sich die Frage nach der richtigen Bemessungsgrundlage; es folgt daraus nicht ohne weiteres, dass nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene - einzige - Geschäftsjahr zu berücksichtigen ist. Diese Lösung ergibt sich aus Art. 58 Abs. 3 BdBSt jedenfalls nicht. Die Bestimmung betrifft nach ihrem Wortlaut ("Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre") nur den Fall, wo eine Gesellschaft, deren Rechnungen nicht mit dem Kalenderjahr zusammenfallen, in der Berechnungsperiode zwei und nicht nur ein Geschäftsjahr abschliesst (Urteil vom 26. November 1976, ASA 46 S. 121 E. a). Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um die Einschätzung einer neugegründeten Gesellschaft aufgrund des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres (Art. 58 Abs. 4 BdBSt): Die Steuerpflicht der X. AG bestand seit 1944. Nach seinem Wortlaut regelt Art. 58 BdBSt den vorliegenden Fall somit nicht. Es ist daher auf die ratio legis abzustellen.
b) Art. 58 BdBSt bezweckt allgemein eine gleichmässige und gerechte Besteuerung. Er lässt erkennen, dass überall dort, wo es möglich ist, auf den Jahresdurchschnitt der Ergebnisse eines zwei volle Jahre (24 Monate) umfassenden Zeitraumes abgestellt werden soll (Abs. 1-3); Schwankungen im Geschäftsergebnis einzelner Jahre gleichen sich auf diese Weise in der Regel aus. Bei Neugründungen, auf die sich Art. 58 Abs. 4 BdBSt bezieht, lässt sich dieser Grundsatz nicht durchführen, weshalb dort der Veranlagung das Ergebnis nur des ersten Geschäftsjahres zugrunde zu legen ist. Wo aber eine Unternehmung während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode geschäftlich tätig war, ist nach Möglichkeit das Ergebnis eines vollen, 24 Monate umfassenden Zeitraumes zu berücksichtigen (vgl. den erwähnten Entscheid, ASA 46 S. 121).
c) Das ist auch im vorliegenden Fall ohne weiteres möglich, nachdem die steuerpflichtige Gesellschaft während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode wirtschaftlich tätig war. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer stellt zwar keine Mindest- oder Höchstdauer des Geschäftsjahres auf; der Wortlaut deutet lediglich darauf hin, dass es auch länger oder kürzer als zwölf Monate sein kann (Art. 58 Abs. 5 BdBSt; vgl. BGE 98 Ib 327). Nach den handelsrechtlichen Vorschriften bildet jedoch der jährliche Geschäftsabschluss die Regel. Dieses Prinzip war bereits im alten Aktienrecht enthalten (vgl. Art. 662 Abs. 1 aOR, der von der Jahresbilanz spricht) und liegt auch dem neuen Recht zugrunde, das in dieser Beziehung noch klarer ist (vgl. Art. 662 und 662a OR). Das Steuerrecht knüpft an das Handelsrecht an und anerkennt die handelsrechtskonforme Bilanz und Erfolgsrechnung grundsätzlich als für die Veranlagung verbindliche Grundlage (unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften). Nach dem Grundsatz der Massgeblichkeit des Handelsrechts für das Steuerrecht ist deshalb die handelsrechtliche Regelung, die grundsätzlich von jährlichen Geschäftsabschlüssen ausgeht, auch bei der Auslegung von Art. 58 BdBSt zu berücksichtigen.
d) Nach diesen Grundsätzen war aber die X. AG verpflichtet, mit ihrer Steuererklärung jährliche Geschäftsabschlüsse einzureichen, die jeweils einen Zeitraum von zwölf Monaten umfassen. Da sie ihre Geschäftsjahre aus Gründen der Steuerersparnis verlängert hat, brauchen die Veranlagungsbehörden nicht auf dieses ungewöhnliche Vorgehen Rücksicht zu nehmen. (Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in ASA 46 S. 119 ff. beurteilten, wo das Bundesgericht eine einmalige, mässige Verlängerung eines Geschäftsjahres als zulässig erachtet hat.) Die Beschwerdeführerin ist deshalb verpflichtet, für die Geschäftsperiode vom 1. Juli 1984 bis 30. Juni 1986 zwei Jahresrechnungen mit Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen, und zwar je auf den 30. Juni 1985 und den 30. Juni 1986. Die Beschwerdeführerin ist hierzu aufzufordern. Zudem kann die Veranlagungsbehörde nach Art. 91 BdBSt vorgehen. Sie kann insbesondere auf Kosten der Beschwerdeführerin die notwendigen Zwischenabschlüsse anhand der Geschäftsbuchhaltung erstellen lassen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nicht nachkommen sollte. Die Verhängung einer Busse wegen Verletzung der Buchführungspflicht und von Verfahrenspflichten bleibt vorbehalten. Ebenso eine Einschätzung nach Ermessen, wenn die für die Erstellung der Zwischenabschlüsse notwendigen Unterlagen sich als ungenügend erweisen sollten (Art. 92 BdBSt). | de | Art. 58 BdBSt; Reinertrag der Aktiengesellschaft; Berechnungsperiode. Berechnung des steuerbaren Reinertrages bei einer Aktiengesellschaft, die das erste der beiden in Betracht fallenden Geschäftsjahre auf 16 Monate und das zweite Geschäftsjahr auf 20 Monate verlängert hat. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,058 | 119 Ib 111 | 119 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
Die X. AG wurde im Jahre 1944 durch Übernahme der Aktiven und Passiven der Einzelfirma X. in A. gegründet. Gesellschaftszweck war der Erwerb sowie die Veräusserung und Verwaltung von Gesellschaften, Beteiligungen und Liegenschaften. Mit Statutenänderung vom 2. Dezember 1985 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach B.; zugleich wurde sie durch Umstrukturierung zur Holding. Die Gesellschaft wurde am 27. Dezember 1990 durch Fusion mit der Y. AG aufgelöst.
Die X. AG schloss ihre Geschäftsjahre früher auf den 30. Juni ab. Das Geschäftsjahr 1984/85 verlängerte sie bis 31. Oktober 1985 auf 16 Monate. Sie erzielte einen Reinertrag von Fr. 1'882'490.--. Darin ist ein Liegenschaftsgewinn von Fr. 2'725'000.-- enthalten, den die Gesellschaft im Oktober 1985 realisierte. Im Geschäftsjahr 1985/87, das bis zum 30. Juni 1987 (20 Monate) dauerte, erzielte die Gesellschaft einen Reinertrag von Fr. 4'928.--. In ihrer Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1987/88 rechnete sie die Summe dieser beiden Ergebnisse (36 Monate) auf zwölf Monate um.
Bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer 1987/88 berücksichtigte die Steuerbehörde nur das am 31. Oktober 1985 abgeschlossene Geschäftsjahr, indem sie das Ergebnis von 16 Monaten auf zwölf Monate umrechnete (steuerbarer Reinertrag Fr. 1'411'867.--). Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagung. Sie erwog, das am 30. Juni 1987 abgeschlossene zweite Geschäftsjahr bilde keine taugliche Bemessungsgrundlage, weil der Abschlusszeitpunkt geplant und nicht rein zufällig sei. Da nur der Abschluss des vom 30. Juni 1984 bis 31. Oktober 1985 dauernden ersten Geschäftsjahres in die Berechnungsperiode falle, müsse auf dieses Geschäftsjahr abgestellt werden (Art. 58 Abs. 4 und 5 BdBSt).
Die steuerpflichtige Gesellschaft focht diese Veranlagung an. Sie bestritt, dass sie den Zeitpunkt der Geschäftsabschlüsse aus Gründen der Steuerersparnis geplant habe. Das erste Geschäftsjahr habe sie bis zum 31. Oktober 1985 verlängert, weil sie überschuldet gewesen wäre, wenn sie den im Oktober 1985 realisierten Gewinn nicht hätte berücksichtigen können; den Abschlusszeitpunkt für das zweite Geschäftsjahr (30. Juni 1987) habe sie aus strukturpolitischen Gründen gewählt: Sie fungiere als Holding der einzelnen Betriebsgesellschaften der X.-Gruppe. Es sei betriebswirtschaftlich sinnvoll, wenn die Gewinne der Betriebsgesellschaften ohne grosse zeitliche Verzögerung "durchgeschüttet" werden könnten. Die Gewinne dieser Gesellschaften sollten also in einem ersten Schritt an die Holding ausgeschüttet und von dieser in einem zeitlich leicht versetzten Abschluss an die Aktionäre weitergeleitet werden. Es handle sich um eine grundsätzliche geschäftspolitische Entscheidung, die unabhängig von der aktuellen Ertragslage gefällt worden sei.
Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau wies am 28. Februar 1992 die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. Es bejahte eine Steuerumgehung; unter diesen Umständen sei nur das auf zwölf Monate umgerechnete Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zu berücksichtigen.
Hiegegen führt die Y. AG als Rechtsnachfolgerin der X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 782'930.-- festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft ist in Art. 58 BdBSt geregelt. Als steuerbarer Reinertrag gilt der Durchschnitt der Ergebnisse der zwei Geschäftsjahre, die mit den beiden der Veranlagungsperiode vorangegangenen, die Berechnungsperiode bildenden Kalenderjahren zusammenfallen (Art. 58 Abs. 1 und 2 BdBSt). Schliesst die Gesellschaft ihre Rechnung nicht mit dem Kalenderjahr ab, so ist der Jahresdurchschnitt der Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend (Art. 58 Abs. 3 BdBSt). In Abweichung von dieser Berechnungsweise wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt: a) bei Neugründung während eines Steuerjahres; b) wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird (Art. 58 Abs. 4 lit. a und b BdBSt). Wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt und ist dieses Geschäftsjahr länger oder kürzer als ein Kalenderjahr, so wird der Reinertrag auf ein Kalenderjahr umgerechnet (Art. 58 Abs. 5 BdBSt).
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall nur der Abschluss des Geschäftsjahres 1984/85 in die Berechnungsperiode fällt. Das Geschäftsjahr 1985/87 schloss die Gesellschaft erst am 30. Juni 1987 ab, nach Ablauf der hier in Betracht fallenden Berechnungsperiode. Die Vorinstanz folgerte hieraus, dass der Veranlagung nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene erste Geschäftsjahr 1984/85 zugrunde zu legen sei. Auch wenn von einer Steuerumgehung auszugehen ist, so stellt sich die Frage nach der richtigen Bemessungsgrundlage; es folgt daraus nicht ohne weiteres, dass nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene - einzige - Geschäftsjahr zu berücksichtigen ist. Diese Lösung ergibt sich aus Art. 58 Abs. 3 BdBSt jedenfalls nicht. Die Bestimmung betrifft nach ihrem Wortlaut ("Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre") nur den Fall, wo eine Gesellschaft, deren Rechnungen nicht mit dem Kalenderjahr zusammenfallen, in der Berechnungsperiode zwei und nicht nur ein Geschäftsjahr abschliesst (Urteil vom 26. November 1976, ASA 46 S. 121 E. a). Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um die Einschätzung einer neugegründeten Gesellschaft aufgrund des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres (Art. 58 Abs. 4 BdBSt): Die Steuerpflicht der X. AG bestand seit 1944. Nach seinem Wortlaut regelt Art. 58 BdBSt den vorliegenden Fall somit nicht. Es ist daher auf die ratio legis abzustellen.
b) Art. 58 BdBSt bezweckt allgemein eine gleichmässige und gerechte Besteuerung. Er lässt erkennen, dass überall dort, wo es möglich ist, auf den Jahresdurchschnitt der Ergebnisse eines zwei volle Jahre (24 Monate) umfassenden Zeitraumes abgestellt werden soll (Abs. 1-3); Schwankungen im Geschäftsergebnis einzelner Jahre gleichen sich auf diese Weise in der Regel aus. Bei Neugründungen, auf die sich Art. 58 Abs. 4 BdBSt bezieht, lässt sich dieser Grundsatz nicht durchführen, weshalb dort der Veranlagung das Ergebnis nur des ersten Geschäftsjahres zugrunde zu legen ist. Wo aber eine Unternehmung während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode geschäftlich tätig war, ist nach Möglichkeit das Ergebnis eines vollen, 24 Monate umfassenden Zeitraumes zu berücksichtigen (vgl. den erwähnten Entscheid, ASA 46 S. 121).
c) Das ist auch im vorliegenden Fall ohne weiteres möglich, nachdem die steuerpflichtige Gesellschaft während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode wirtschaftlich tätig war. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer stellt zwar keine Mindest- oder Höchstdauer des Geschäftsjahres auf; der Wortlaut deutet lediglich darauf hin, dass es auch länger oder kürzer als zwölf Monate sein kann (Art. 58 Abs. 5 BdBSt; vgl. BGE 98 Ib 327). Nach den handelsrechtlichen Vorschriften bildet jedoch der jährliche Geschäftsabschluss die Regel. Dieses Prinzip war bereits im alten Aktienrecht enthalten (vgl. Art. 662 Abs. 1 aOR, der von der Jahresbilanz spricht) und liegt auch dem neuen Recht zugrunde, das in dieser Beziehung noch klarer ist (vgl. Art. 662 und 662a OR). Das Steuerrecht knüpft an das Handelsrecht an und anerkennt die handelsrechtskonforme Bilanz und Erfolgsrechnung grundsätzlich als für die Veranlagung verbindliche Grundlage (unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften). Nach dem Grundsatz der Massgeblichkeit des Handelsrechts für das Steuerrecht ist deshalb die handelsrechtliche Regelung, die grundsätzlich von jährlichen Geschäftsabschlüssen ausgeht, auch bei der Auslegung von Art. 58 BdBSt zu berücksichtigen.
d) Nach diesen Grundsätzen war aber die X. AG verpflichtet, mit ihrer Steuererklärung jährliche Geschäftsabschlüsse einzureichen, die jeweils einen Zeitraum von zwölf Monaten umfassen. Da sie ihre Geschäftsjahre aus Gründen der Steuerersparnis verlängert hat, brauchen die Veranlagungsbehörden nicht auf dieses ungewöhnliche Vorgehen Rücksicht zu nehmen. (Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in ASA 46 S. 119 ff. beurteilten, wo das Bundesgericht eine einmalige, mässige Verlängerung eines Geschäftsjahres als zulässig erachtet hat.) Die Beschwerdeführerin ist deshalb verpflichtet, für die Geschäftsperiode vom 1. Juli 1984 bis 30. Juni 1986 zwei Jahresrechnungen mit Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen, und zwar je auf den 30. Juni 1985 und den 30. Juni 1986. Die Beschwerdeführerin ist hierzu aufzufordern. Zudem kann die Veranlagungsbehörde nach Art. 91 BdBSt vorgehen. Sie kann insbesondere auf Kosten der Beschwerdeführerin die notwendigen Zwischenabschlüsse anhand der Geschäftsbuchhaltung erstellen lassen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nicht nachkommen sollte. Die Verhängung einer Busse wegen Verletzung der Buchführungspflicht und von Verfahrenspflichten bleibt vorbehalten. Ebenso eine Einschätzung nach Ermessen, wenn die für die Erstellung der Zwischenabschlüsse notwendigen Unterlagen sich als ungenügend erweisen sollten (Art. 92 BdBSt). | de | Art. 58 AIFD; rendement net de la société anonyme; période de calcul. Calcul du rendement net imposable d'une société anonyme qui a prolongé le premier des deux exercices entrant en considération à 16 mois et le second exercice à 20 mois. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 112
Die X. AG wurde im Jahre 1944 durch Übernahme der Aktiven und Passiven der Einzelfirma X. in A. gegründet. Gesellschaftszweck war der Erwerb sowie die Veräusserung und Verwaltung von Gesellschaften, Beteiligungen und Liegenschaften. Mit Statutenänderung vom 2. Dezember 1985 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach B.; zugleich wurde sie durch Umstrukturierung zur Holding. Die Gesellschaft wurde am 27. Dezember 1990 durch Fusion mit der Y. AG aufgelöst.
Die X. AG schloss ihre Geschäftsjahre früher auf den 30. Juni ab. Das Geschäftsjahr 1984/85 verlängerte sie bis 31. Oktober 1985 auf 16 Monate. Sie erzielte einen Reinertrag von Fr. 1'882'490.--. Darin ist ein Liegenschaftsgewinn von Fr. 2'725'000.-- enthalten, den die Gesellschaft im Oktober 1985 realisierte. Im Geschäftsjahr 1985/87, das bis zum 30. Juni 1987 (20 Monate) dauerte, erzielte die Gesellschaft einen Reinertrag von Fr. 4'928.--. In ihrer Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1987/88 rechnete sie die Summe dieser beiden Ergebnisse (36 Monate) auf zwölf Monate um.
Bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer 1987/88 berücksichtigte die Steuerbehörde nur das am 31. Oktober 1985 abgeschlossene Geschäftsjahr, indem sie das Ergebnis von 16 Monaten auf zwölf Monate umrechnete (steuerbarer Reinertrag Fr. 1'411'867.--). Im Einspracheverfahren bestätigte sie diese Veranlagung. Sie erwog, das am 30. Juni 1987 abgeschlossene zweite Geschäftsjahr bilde keine taugliche Bemessungsgrundlage, weil der Abschlusszeitpunkt geplant und nicht rein zufällig sei. Da nur der Abschluss des vom 30. Juni 1984 bis 31. Oktober 1985 dauernden ersten Geschäftsjahres in die Berechnungsperiode falle, müsse auf dieses Geschäftsjahr abgestellt werden (Art. 58 Abs. 4 und 5 BdBSt).
Die steuerpflichtige Gesellschaft focht diese Veranlagung an. Sie bestritt, dass sie den Zeitpunkt der Geschäftsabschlüsse aus Gründen der Steuerersparnis geplant habe. Das erste Geschäftsjahr habe sie bis zum 31. Oktober 1985 verlängert, weil sie überschuldet gewesen wäre, wenn sie den im Oktober 1985 realisierten Gewinn nicht hätte berücksichtigen können; den Abschlusszeitpunkt für das zweite Geschäftsjahr (30. Juni 1987) habe sie aus strukturpolitischen Gründen gewählt: Sie fungiere als Holding der einzelnen Betriebsgesellschaften der X.-Gruppe. Es sei betriebswirtschaftlich sinnvoll, wenn die Gewinne der Betriebsgesellschaften ohne grosse zeitliche Verzögerung "durchgeschüttet" werden könnten. Die Gewinne dieser Gesellschaften sollten also in einem ersten Schritt an die Holding ausgeschüttet und von dieser in einem zeitlich leicht versetzten Abschluss an die Aktionäre weitergeleitet werden. Es handle sich um eine grundsätzliche geschäftspolitische Entscheidung, die unabhängig von der aktuellen Ertragslage gefällt worden sei.
Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau wies am 28. Februar 1992 die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. Es bejahte eine Steuerumgehung; unter diesen Umständen sei nur das auf zwölf Monate umgerechnete Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zu berücksichtigen.
Hiegegen führt die Y. AG als Rechtsnachfolgerin der X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 782'930.-- festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft ist in Art. 58 BdBSt geregelt. Als steuerbarer Reinertrag gilt der Durchschnitt der Ergebnisse der zwei Geschäftsjahre, die mit den beiden der Veranlagungsperiode vorangegangenen, die Berechnungsperiode bildenden Kalenderjahren zusammenfallen (Art. 58 Abs. 1 und 2 BdBSt). Schliesst die Gesellschaft ihre Rechnung nicht mit dem Kalenderjahr ab, so ist der Jahresdurchschnitt der Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend (Art. 58 Abs. 3 BdBSt). In Abweichung von dieser Berechnungsweise wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt: a) bei Neugründung während eines Steuerjahres; b) wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird (Art. 58 Abs. 4 lit. a und b BdBSt). Wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt und ist dieses Geschäftsjahr länger oder kürzer als ein Kalenderjahr, so wird der Reinertrag auf ein Kalenderjahr umgerechnet (Art. 58 Abs. 5 BdBSt).
a) Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall nur der Abschluss des Geschäftsjahres 1984/85 in die Berechnungsperiode fällt. Das Geschäftsjahr 1985/87 schloss die Gesellschaft erst am 30. Juni 1987 ab, nach Ablauf der hier in Betracht fallenden Berechnungsperiode. Die Vorinstanz folgerte hieraus, dass der Veranlagung nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene erste Geschäftsjahr 1984/85 zugrunde zu legen sei. Auch wenn von einer Steuerumgehung auszugehen ist, so stellt sich die Frage nach der richtigen Bemessungsgrundlage; es folgt daraus nicht ohne weiteres, dass nur das in der Berechnungsperiode abgeschlossene - einzige - Geschäftsjahr zu berücksichtigen ist. Diese Lösung ergibt sich aus Art. 58 Abs. 3 BdBSt jedenfalls nicht. Die Bestimmung betrifft nach ihrem Wortlaut ("Ergebnisse der in der Berechnungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahre") nur den Fall, wo eine Gesellschaft, deren Rechnungen nicht mit dem Kalenderjahr zusammenfallen, in der Berechnungsperiode zwei und nicht nur ein Geschäftsjahr abschliesst (Urteil vom 26. November 1976, ASA 46 S. 121 E. a). Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um die Einschätzung einer neugegründeten Gesellschaft aufgrund des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres (Art. 58 Abs. 4 BdBSt): Die Steuerpflicht der X. AG bestand seit 1944. Nach seinem Wortlaut regelt Art. 58 BdBSt den vorliegenden Fall somit nicht. Es ist daher auf die ratio legis abzustellen.
b) Art. 58 BdBSt bezweckt allgemein eine gleichmässige und gerechte Besteuerung. Er lässt erkennen, dass überall dort, wo es möglich ist, auf den Jahresdurchschnitt der Ergebnisse eines zwei volle Jahre (24 Monate) umfassenden Zeitraumes abgestellt werden soll (Abs. 1-3); Schwankungen im Geschäftsergebnis einzelner Jahre gleichen sich auf diese Weise in der Regel aus. Bei Neugründungen, auf die sich Art. 58 Abs. 4 BdBSt bezieht, lässt sich dieser Grundsatz nicht durchführen, weshalb dort der Veranlagung das Ergebnis nur des ersten Geschäftsjahres zugrunde zu legen ist. Wo aber eine Unternehmung während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode geschäftlich tätig war, ist nach Möglichkeit das Ergebnis eines vollen, 24 Monate umfassenden Zeitraumes zu berücksichtigen (vgl. den erwähnten Entscheid, ASA 46 S. 121).
c) Das ist auch im vorliegenden Fall ohne weiteres möglich, nachdem die steuerpflichtige Gesellschaft während der ganzen Dauer der Berechnungsperiode wirtschaftlich tätig war. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer stellt zwar keine Mindest- oder Höchstdauer des Geschäftsjahres auf; der Wortlaut deutet lediglich darauf hin, dass es auch länger oder kürzer als zwölf Monate sein kann (Art. 58 Abs. 5 BdBSt; vgl. BGE 98 Ib 327). Nach den handelsrechtlichen Vorschriften bildet jedoch der jährliche Geschäftsabschluss die Regel. Dieses Prinzip war bereits im alten Aktienrecht enthalten (vgl. Art. 662 Abs. 1 aOR, der von der Jahresbilanz spricht) und liegt auch dem neuen Recht zugrunde, das in dieser Beziehung noch klarer ist (vgl. Art. 662 und 662a OR). Das Steuerrecht knüpft an das Handelsrecht an und anerkennt die handelsrechtskonforme Bilanz und Erfolgsrechnung grundsätzlich als für die Veranlagung verbindliche Grundlage (unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften). Nach dem Grundsatz der Massgeblichkeit des Handelsrechts für das Steuerrecht ist deshalb die handelsrechtliche Regelung, die grundsätzlich von jährlichen Geschäftsabschlüssen ausgeht, auch bei der Auslegung von Art. 58 BdBSt zu berücksichtigen.
d) Nach diesen Grundsätzen war aber die X. AG verpflichtet, mit ihrer Steuererklärung jährliche Geschäftsabschlüsse einzureichen, die jeweils einen Zeitraum von zwölf Monaten umfassen. Da sie ihre Geschäftsjahre aus Gründen der Steuerersparnis verlängert hat, brauchen die Veranlagungsbehörden nicht auf dieses ungewöhnliche Vorgehen Rücksicht zu nehmen. (Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in ASA 46 S. 119 ff. beurteilten, wo das Bundesgericht eine einmalige, mässige Verlängerung eines Geschäftsjahres als zulässig erachtet hat.) Die Beschwerdeführerin ist deshalb verpflichtet, für die Geschäftsperiode vom 1. Juli 1984 bis 30. Juni 1986 zwei Jahresrechnungen mit Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen einzureichen, und zwar je auf den 30. Juni 1985 und den 30. Juni 1986. Die Beschwerdeführerin ist hierzu aufzufordern. Zudem kann die Veranlagungsbehörde nach Art. 91 BdBSt vorgehen. Sie kann insbesondere auf Kosten der Beschwerdeführerin die notwendigen Zwischenabschlüsse anhand der Geschäftsbuchhaltung erstellen lassen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nicht nachkommen sollte. Die Verhängung einer Busse wegen Verletzung der Buchführungspflicht und von Verfahrenspflichten bleibt vorbehalten. Ebenso eine Einschätzung nach Ermessen, wenn die für die Erstellung der Zwischenabschlüsse notwendigen Unterlagen sich als ungenügend erweisen sollten (Art. 92 BdBSt). | de | Art. 58 DIFD; reddito netto di una società anonima; periodo di computo. Calcolo del reddito netto imponibile di una società anonima che ha prolungato il primo dei due esercizi determinanti a 16 mesi e il secondo a 20 mesi. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,060 | 119 Ib 116 | 119 Ib 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- La société D. SA, à Delémont, est détenue par la société I. H. SA, également à Delémont, qui est elle-même dans les mains de F. W., domicilié à Courtételle. D. SA est l'unique actionnaire de la société immobilière L. SA, à Lausanne.
Au cours de l'année 1981, la société L. SA a procédé à une opération boursière sur métal-argent qui s'est soldée par une perte de 1'011'013 fr. 85, montant dont elle demeurait débitrice envers son courtier, C.I.T., à Andorre. Dès la fin 1981, D. SA a repris les engagements de sa filiale envers le courtier, celle-ci demeurant sa débitrice pour un montant égal. Dans le courant de 1984, F. W. acquittait les dettes de D. SA envers le courtier d'Andorre grâce aux garanties obtenues auprès de deux autres sociétés de son groupe. Devenu créancier par substitution de D. SA pour un montant de 1'148'714 fr. 40 (soit la dette initiale [1'011'013 fr. 85] augmentée des intérêts courus [137'700 fr. 65]), il compensait sa créance avec les dettes qu'il avait envers cette société.
B.- Dans ses déclarations des périodes de taxation 1983/1984 et 1985/1986, D. SA a annoncé des pertes (1981: 77'185 francs; 1982: 652'490 francs; 1983: 74'224 francs; 1984: 72'444 francs). En particulier, elle comptabilisait en 1982 une perte de 819'230 fr. 60 sur la participation L. SA. En outre, elle déclarait un capital imposable et un capital proportionnel de 50'000 francs pour chacune des périodes.
Par taxation du 31 mars 1988, confirmée par décision sur réclamation du 12 avril 1990, le Service des contributions du canton du Jura a procédé à diverses corrections des déclarations de D. SA; pour la période 1983/1984, il a fixé son bénéfice et son capital imposables respectivement à 138'700 francs et 547'000 francs pour l'impôt cantonal et à 134'800 francs et 645'000 francs pour l'impôt fédéral direct, le capital proportionnel étant arrêté à 793'200 francs pour les deux impôts; pour la période 1985/1986, le bénéfice imposable était arrêté à zéro, une perte moyenne de ./. 3'803 francs étant admise pour les deux impôts; le capital imposable était fixé à 434'000 francs pour l'impôt fédéral direct et à 277'000 francs pour l'impôt cantonal de 1985.
Par acte du 14 mai 1990, D. SA a recouru à la Commission cantonale des recours du canton du Jura, contestant les corrections opérées.
C.- Le 24 juin 1991, la Commission cantonale des recours du canton du Jura a rejeté le recours de D. SA, confirmant le bien-fondé des diverses corrections effectuées par l'autorité de taxation, à savoir la suppression de l'amortissement effectué sur sa participation à la société L. SA (par 819'230 francs, en 1982), la rectification des bénéfices déclarés lors de la vente d'une participation (S. V. SA, par 97'361 francs, en 1982) et d'une part de copropriété (par 25'994 francs, en 1982), ainsi que l'addition, respectivement à son capital et à son bénéfice, de dettes (1983/1984: 1'348'404 francs; 1985: 1'284'094 francs) et des intérêts passifs s'y rapportant (1981: 38'882 francs; 1982: 41'640 francs; 1983: 67'420 francs; 1984: 71'642 francs), motivée par sa sous-capitalisation.
D.- Par mémoire du 2 août 1991, D. SA demande au Tribunal fédéral de faire droit à son recours, d'annuler les diverses corrections apportées à sa déclaration et d'ordonner l'abandon des frais de procédure devant la Commission cantonale des recours, fixés à 500 francs. Elle se plaint d'une violation du droit et d'un abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle demande, en outre, que le recours interjeté par ailleurs par F. W. dans son propre cas soit traité simultanément et que les taxations de celui-ci pour les périodes 1983/1984 et 1985/1986 fassent l'objet d'une reformatio in pejus afin de tenir compte d'une prestation appréciable en argent que lui aurait faite D. SA.
E.- Dans le cadre de l'instruction du recours, l'Administration fédérale des contributions a produit, à la demande du juge instructeur, de nouveaux calculs d'impôts tenant compte d'une éventuelle aggravation de l'imposition de la recourante ensuite des prestations appréciables en argent faites à F. W.
Par lettre du 15 juin 1992, le juge instructeur a invité D. SA à se déterminer sur ces nouveaux calculs; celle-ci a déposé ses observations le 28 septembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif dans la mesure où il était recevable; il a en outre annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants au Service des contributions du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'article 49 al. 1 Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le bénéfice imposable des sociétés anonymes se détermine d'après le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente. A ce solde sont ajoutés tous les prélèvements opérés avant le calcul de celui-ci, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial.
Comptent au nombre des prélèvements qui entrent dans le calcul du solde du compte de pertes et profits les "libéralités en faveur de tiers" mentionnées à la lettre b de l'article 49 al. 1 AIFD. D'après la doctrine et la jurisprudence, cette notion comprend notamment les prestations appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires, aux membres de l'administration ou à d'autres organes, ou encore à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faites dans les mêmes circonstances à des tiers non participants. Ainsi entrent en considération les prestations faites par une société non seulement à une personne physique mais aussi à une autre personne morale qui lui est proche (Archives 59 p. 412; KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, n. 104 ad art. 49 al. 1 let. b). Lorsque des libéralités interviennent entre sociétés faisant partie d'un même groupe, en particulier entre sociétés soeurs, il y a lieu de reconstituer les relations existant entre ces sociétés - qui sont des contribuables distincts - et d'évaluer les prestations comme si celles-ci intervenaient entre tiers. Ainsi, la libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour cette dernière, il s'agit d'une recette imposable, sous réserve de la réduction pour participations importantes de l'article 59 AIFD; enfin, pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement (souvent occulte) (JUNG/AGNER, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1989, n. 260 ad art. 49; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2e éd., § 45, n. 78a et 106a; YERSIN, Apports et retraits du capital propre et bénéfice imposable, thèse Lausanne 1977, p. 151; YVES NOËL, La double imposition internationale résultant des redressements comptables entre sociétés apparentées et son élimination, thèse Lausanne 1990, p. 151; contra: M. REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, in Archives 54 p. 635 ss, qui admet toutefois des exceptions notamment lorsque la société mère doit amortir sa participation).
L'avantage peut consister en ce que des versements qu'obtient la société ne sont pas comptabilisés par celle-ci comme rendement, mais distribués directement à l'actionnaire ou à des personnes le touchant de près (Archives 33 p. 104; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n. 26n ad art. 49 al. 1 let. b, p. 270). Il peut également avoir la forme d'une renonciation de la société, au profit de son actionnaire ou d'une personne la touchant de près, à des prestations auxquelles elle aurait droit juridiquement ou selon l'usage commercial (KÄNZIG, op.cit., n. 101 ad art. 49 al. 1 let. b).
3. a) La recourante demande tout d'abord que soit déduit de son bénéfice de l'année 1982 un amortissement de 819'230 francs sur sa participation à la société L. SA; elle invoque la perte de 1'011'013 fr. 85 qu'a subie cette dernière en 1981 lors de l'opération boursière sur métal-argent, perte qui diminuerait sensiblement la substance de la participation.
Dans une motivation pour le moins lapidaire renvoyant à un arrêt rendu le 13 février 1989 par le Tribunal fédéral en la cause S.I. W. B., l'autorité intimée a considéré que l'opération en cause n'a pas été réellement effectuée par L. SA, mais bien par F. W. à titre personnel; la perte subie à cette occasion aurait été abusivement comptabilisée dans cette société, de sorte qu'elle représenterait une prestation appréciable en argent imposable faite par L. SA à la recourante, son actionnaire, avant de l'être à F. W., de sorte que l'amortissement de la participation L. SA devrait être annulé.
En fait, l'autorité intimée a implicitement opéré une compensation entre l'amortissement prétendu et la prestation appréciable en argent qu'aurait obtenue la recourante à l'occasion de l'opération boursière sur métal-argent. Dès lors, il y a lieu de vérifier séparément si l'un et l'autre de ces éléments ont été correctement appréciés par l'autorité intimée.
Il est sans importance à cet égard que la taxation de la société L. SA soit litigieuse, en particulier quant à la déduction de la perte qu'elle a subie lors de l'opération boursière, et qu'une procédure soit pendante devant les autorités vaudoises. Comme la recourante et L. SA sont des contribuables distinctes ayant chacune ses bases d'impositions propres, le présent arrêt n'a de portée que pour la recourante et ne saurait lier les autorités vaudoises qui conservent leur indépendance de jugement dans la cause de L. SA.
b) Il convient d'examiner tout d'abord si la recourante a obtenu une prestation appréciable en argent de sa filiale L. SA.
aa) Il est patent que l'opération boursière comptabilisée par L. SA s'est déroulée dans les mêmes circonstances que celle de la société S.I. W. B. En effet, cette dernière société, dont F. W. était l'actionnaire direct, avait procédé, aux mêmes dates et aux mêmes conditions que L. SA, à une opération sur métal-argent pour un montant un peu plus élevé par l'intermédiaire du même courtier, de sorte qu'elle avait également subi une perte d'ampleur analogue. En outre, les situations financières des deux sociétés présentaient de fortes ressemblances: vidées de leur trésorerie par F. W., elles étaient dans l'incapacité de procéder aux opérations en cause par leurs propres moyens.
Bien que constatés de manière souvent implicite dans la décision attaquée, ces faits qui établissent l'existence d'une prestation appréciable en argent ne sont ni inexacts, ni lacunaires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Au vu de ces éléments, l'autorité intimée pouvait admettre que, comme dans l'arrêt cité, l'opération spéculative n'était pas le fait de L. SA, dans les livres de laquelle elle était comptabilisée, mais celui de F. W., et qu'en mettant à la charge d'abord de L. SA, puis de la recourante, les dettes qu'il avait envers son courtier, il obtenait un avantage économique certain, sans contre-prestation, avantage qui ne s'expliquait que par sa position d'actionnaire dominant du groupe de sociétés.
bb) Il reste à déterminer si la prestation en cause est imposable auprès de la recourante, ce qu'elle conteste, invoquant le fait qu'elle n'a réalisé aucun revenu.
Il est exact que le bénéficiaire économique final de la prestation est F. W., et non la recourante. Celui-ci n'était toutefois pas actionnaire direct de L. SA et ne pouvait obtenir de celle-ci de prestation appréciable en argent à ce titre. Ce n'est que par l'intermédiaire de la recourante, puis de l'actionnaire de celle-ci, I. H. SA, qu'il détenait, que F. W. pouvait recevoir des prestations appréciables en argent de l'une ou l'autre de ses sociétés. Que ces dernières n'aient pas comptabilisé clairement la prestation qui transitait par elles est sans incidence sur l'imposition. Ainsi, il est sans importance que la recourante n'ait pas comptabilisé comme une recette la prestation que faisait L. SA à F. W., puis celle qu'elle-même faisait à ce dernier, par l'intermédiaire de sa propre actionnaire. Aux termes de l'article 49 alinéa 1 lettre b AIFD, son bénéfice imposable doit précisément être déterminé compte tenu des libéralités en faveur de tiers qui auraient été opérées avant le calcul du solde de son compte de profits et pertes.
A cet égard, il n'y a pas lieu de traiter différemment les opérations entre sociétés soeurs et celles intervenant en cascade entre filiales et sociétés mères (StE 1990 B 72.13.22 n. 17).
C'est donc à bon droit et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a considéré l'avantage consenti à F. W. par L. SA comme une recette imposable de la recourante.
cc) L'Administration fédérale des contributions affirme que la recourante aurait fait une prestation appréciable en argent de 1'148'714 fr. 40 à F. W., c'est-à-dire d'un montant supérieur à celui de la perte subie par L. SA lors de l'opération sur métal-argent (1'011'013 fr. 85). Cette affirmation est exacte. En effet, si la dette envers C. prise en charge par L. SA atteignait bien le montant de 1'011'013 fr. 85, elle a porté intérêt d'abord pendant que celle-ci en était débitrice, puis, après sa reprise par la recourante, pendant que cette dernière en a été responsable. A la prestation de L. SA s'est donc ajoutée une prestation appréciable en argent propre de la recourante, correspondant aux intérêts courus. La prise en charge de ces intérêts par la recourante, comme celle de la dette en capital, représentait un avantage manifeste accordé à F. W. auquel ne correspondait aucune contre-prestation de ce dernier. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait acquitté ultérieurement lui-même les montants dus au courtier du moment qu'il s'est constitué créancier de la recourante pour un montant équivalent. Dans la mesure où ces intérêts (1982: 60'660 fr. 85; 1983: 50'036 fr. 20; 1984: 27'003 fr. 60, soit au total 137'700 fr. 65) ont grevé les comptes de résultats de la recourante, ils doivent être ajoutés aux bénéfices imposables des années concernées, ce qu'a omis de faire l'autorité intimée.
c) Les participations représentent des immobilisations pour leur détenteur qui, s'il s'agit d'une société anonyme, ne doit pas les évaluer à un montant supérieur à leur prix d'achat ou de revient. Dans la mesure où elles subissent une moins-value durable, elles doivent faire l'objet d'amortissements correspondants (BLUMER, Die kaufmännische Bilanz, 1989, p. 165/166; KÄNZIG, op.cit., n. 123, 250 ad art. 49 al. 1 let. b, n. 334 ad let. c). La cause de la moins-value est sans incidence sur l'obligation qu'a la société de procéder aux amortissements nécessaires (art. 960 al. 2, 665 et 667 CO, dans leur version antérieure au 1er juillet 1992).
En l'espèce, la recourante a amorti sa participation à L. SA par Fr. 819'230.60 ensuite de la perte boursière comptabilisée par celle-ci.
Dans la mesure où la participation a perdu de sa valeur, cet amortissement est justifié et doit donc être admis. A cet égard, il est sans importance que la moins-value de la participation soit due à une perte effective de la société, qu'elle serait autorisée à déduire de son bénéfice, ou à une prestation appréciable en argent faite à un actionnaire ou à une personne la touchant de près, qui ne peut être défalquée du bénéfice imposable.
Bien qu'implicitement, l'autorité intimée a admis l'amortissement auquel prétendait la recourante puisqu'elle a considéré qu'il compensait le montant de la prestation accordée à F. W. Le grief de la recourante est donc mal fondé.
d) Enfin, c'est manifestement à tort que l'autorité intimée a procédé à une compensation entre la prestation appréciable en argent faite par la recourante à F. W. et l'amortissement de sa participation à L. SA, leurs montants n'étant pas identiques. En effet, la prestation appréciable en argent provenant de L. SA s'élevait à 1'011'013 fr. 85, montant auquel se sont ajoutés les intérêts courus pendant que la recourante était débitrice de la dette envers C., soit au total 1'148'714 fr. 40. L'amortissement de la participation s'élevait, en revanche, à 819'230 fr. 60. La différence (329'483 fr. 80) - qui représente un montant important au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ib 228 consid. 1b) - doit être ajoutée au bénéfice de la recourante.
Comme la recourante est titulaire de l'entier du capital-actions de L. SA, il convient de la mettre au bénéfice de la réduction pour participations ayant une influence déterminante, selon l'article 59 AIFD (MASSHARDT/GENDRE, op.cit., n. 16, ch. 2.13 ad art. 59). | fr | Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt: Zuwendungen an einen Aktionär. 1. Die freiwillige Zuwendung einer Tochtergesellschaft an eine Schwestergesellschaft ist vorerst eine geldwerte Leistung an die Muttergesellschaft, soweit sie unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbracht worden wäre. Für die letztlich begünstigte Schwestergesellschaft stellt sie eine - oft verdeckte - Finanzierungsform dar (E. 2).
2. Ein verlustbringendes spekulatives Geschäft mit Silber kann nicht einer Gesellschaft zugerechnet werden, der die Finanzen durch ihren Alleinaktionär entzogen waren, und die daher nicht fähig war, ein solches Geschäft aus eigenen Mitteln vorzunehmen. Das Geschäft ist dem Aktionär zuzurechnen.
Die geldwerte Leistung, die dem Aktionär durch eine von ihm über eine andere Gesellschaft beherrschte Unternehmung zugehalten wurde, ist namentlich bei der Gesellschaft steuerbar, über welche die Zuwendung geflossen ist. Dabei ist ohne Belang, dass die freiwillige Zuwendung buchhalterisch nicht erfasst wurde (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,061 | 119 Ib 116 | 119 Ib 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- La société D. SA, à Delémont, est détenue par la société I. H. SA, également à Delémont, qui est elle-même dans les mains de F. W., domicilié à Courtételle. D. SA est l'unique actionnaire de la société immobilière L. SA, à Lausanne.
Au cours de l'année 1981, la société L. SA a procédé à une opération boursière sur métal-argent qui s'est soldée par une perte de 1'011'013 fr. 85, montant dont elle demeurait débitrice envers son courtier, C.I.T., à Andorre. Dès la fin 1981, D. SA a repris les engagements de sa filiale envers le courtier, celle-ci demeurant sa débitrice pour un montant égal. Dans le courant de 1984, F. W. acquittait les dettes de D. SA envers le courtier d'Andorre grâce aux garanties obtenues auprès de deux autres sociétés de son groupe. Devenu créancier par substitution de D. SA pour un montant de 1'148'714 fr. 40 (soit la dette initiale [1'011'013 fr. 85] augmentée des intérêts courus [137'700 fr. 65]), il compensait sa créance avec les dettes qu'il avait envers cette société.
B.- Dans ses déclarations des périodes de taxation 1983/1984 et 1985/1986, D. SA a annoncé des pertes (1981: 77'185 francs; 1982: 652'490 francs; 1983: 74'224 francs; 1984: 72'444 francs). En particulier, elle comptabilisait en 1982 une perte de 819'230 fr. 60 sur la participation L. SA. En outre, elle déclarait un capital imposable et un capital proportionnel de 50'000 francs pour chacune des périodes.
Par taxation du 31 mars 1988, confirmée par décision sur réclamation du 12 avril 1990, le Service des contributions du canton du Jura a procédé à diverses corrections des déclarations de D. SA; pour la période 1983/1984, il a fixé son bénéfice et son capital imposables respectivement à 138'700 francs et 547'000 francs pour l'impôt cantonal et à 134'800 francs et 645'000 francs pour l'impôt fédéral direct, le capital proportionnel étant arrêté à 793'200 francs pour les deux impôts; pour la période 1985/1986, le bénéfice imposable était arrêté à zéro, une perte moyenne de ./. 3'803 francs étant admise pour les deux impôts; le capital imposable était fixé à 434'000 francs pour l'impôt fédéral direct et à 277'000 francs pour l'impôt cantonal de 1985.
Par acte du 14 mai 1990, D. SA a recouru à la Commission cantonale des recours du canton du Jura, contestant les corrections opérées.
C.- Le 24 juin 1991, la Commission cantonale des recours du canton du Jura a rejeté le recours de D. SA, confirmant le bien-fondé des diverses corrections effectuées par l'autorité de taxation, à savoir la suppression de l'amortissement effectué sur sa participation à la société L. SA (par 819'230 francs, en 1982), la rectification des bénéfices déclarés lors de la vente d'une participation (S. V. SA, par 97'361 francs, en 1982) et d'une part de copropriété (par 25'994 francs, en 1982), ainsi que l'addition, respectivement à son capital et à son bénéfice, de dettes (1983/1984: 1'348'404 francs; 1985: 1'284'094 francs) et des intérêts passifs s'y rapportant (1981: 38'882 francs; 1982: 41'640 francs; 1983: 67'420 francs; 1984: 71'642 francs), motivée par sa sous-capitalisation.
D.- Par mémoire du 2 août 1991, D. SA demande au Tribunal fédéral de faire droit à son recours, d'annuler les diverses corrections apportées à sa déclaration et d'ordonner l'abandon des frais de procédure devant la Commission cantonale des recours, fixés à 500 francs. Elle se plaint d'une violation du droit et d'un abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle demande, en outre, que le recours interjeté par ailleurs par F. W. dans son propre cas soit traité simultanément et que les taxations de celui-ci pour les périodes 1983/1984 et 1985/1986 fassent l'objet d'une reformatio in pejus afin de tenir compte d'une prestation appréciable en argent que lui aurait faite D. SA.
E.- Dans le cadre de l'instruction du recours, l'Administration fédérale des contributions a produit, à la demande du juge instructeur, de nouveaux calculs d'impôts tenant compte d'une éventuelle aggravation de l'imposition de la recourante ensuite des prestations appréciables en argent faites à F. W.
Par lettre du 15 juin 1992, le juge instructeur a invité D. SA à se déterminer sur ces nouveaux calculs; celle-ci a déposé ses observations le 28 septembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif dans la mesure où il était recevable; il a en outre annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants au Service des contributions du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'article 49 al. 1 Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le bénéfice imposable des sociétés anonymes se détermine d'après le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente. A ce solde sont ajoutés tous les prélèvements opérés avant le calcul de celui-ci, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial.
Comptent au nombre des prélèvements qui entrent dans le calcul du solde du compte de pertes et profits les "libéralités en faveur de tiers" mentionnées à la lettre b de l'article 49 al. 1 AIFD. D'après la doctrine et la jurisprudence, cette notion comprend notamment les prestations appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires, aux membres de l'administration ou à d'autres organes, ou encore à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faites dans les mêmes circonstances à des tiers non participants. Ainsi entrent en considération les prestations faites par une société non seulement à une personne physique mais aussi à une autre personne morale qui lui est proche (Archives 59 p. 412; KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, n. 104 ad art. 49 al. 1 let. b). Lorsque des libéralités interviennent entre sociétés faisant partie d'un même groupe, en particulier entre sociétés soeurs, il y a lieu de reconstituer les relations existant entre ces sociétés - qui sont des contribuables distincts - et d'évaluer les prestations comme si celles-ci intervenaient entre tiers. Ainsi, la libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour cette dernière, il s'agit d'une recette imposable, sous réserve de la réduction pour participations importantes de l'article 59 AIFD; enfin, pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement (souvent occulte) (JUNG/AGNER, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1989, n. 260 ad art. 49; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2e éd., § 45, n. 78a et 106a; YERSIN, Apports et retraits du capital propre et bénéfice imposable, thèse Lausanne 1977, p. 151; YVES NOËL, La double imposition internationale résultant des redressements comptables entre sociétés apparentées et son élimination, thèse Lausanne 1990, p. 151; contra: M. REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, in Archives 54 p. 635 ss, qui admet toutefois des exceptions notamment lorsque la société mère doit amortir sa participation).
L'avantage peut consister en ce que des versements qu'obtient la société ne sont pas comptabilisés par celle-ci comme rendement, mais distribués directement à l'actionnaire ou à des personnes le touchant de près (Archives 33 p. 104; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n. 26n ad art. 49 al. 1 let. b, p. 270). Il peut également avoir la forme d'une renonciation de la société, au profit de son actionnaire ou d'une personne la touchant de près, à des prestations auxquelles elle aurait droit juridiquement ou selon l'usage commercial (KÄNZIG, op.cit., n. 101 ad art. 49 al. 1 let. b).
3. a) La recourante demande tout d'abord que soit déduit de son bénéfice de l'année 1982 un amortissement de 819'230 francs sur sa participation à la société L. SA; elle invoque la perte de 1'011'013 fr. 85 qu'a subie cette dernière en 1981 lors de l'opération boursière sur métal-argent, perte qui diminuerait sensiblement la substance de la participation.
Dans une motivation pour le moins lapidaire renvoyant à un arrêt rendu le 13 février 1989 par le Tribunal fédéral en la cause S.I. W. B., l'autorité intimée a considéré que l'opération en cause n'a pas été réellement effectuée par L. SA, mais bien par F. W. à titre personnel; la perte subie à cette occasion aurait été abusivement comptabilisée dans cette société, de sorte qu'elle représenterait une prestation appréciable en argent imposable faite par L. SA à la recourante, son actionnaire, avant de l'être à F. W., de sorte que l'amortissement de la participation L. SA devrait être annulé.
En fait, l'autorité intimée a implicitement opéré une compensation entre l'amortissement prétendu et la prestation appréciable en argent qu'aurait obtenue la recourante à l'occasion de l'opération boursière sur métal-argent. Dès lors, il y a lieu de vérifier séparément si l'un et l'autre de ces éléments ont été correctement appréciés par l'autorité intimée.
Il est sans importance à cet égard que la taxation de la société L. SA soit litigieuse, en particulier quant à la déduction de la perte qu'elle a subie lors de l'opération boursière, et qu'une procédure soit pendante devant les autorités vaudoises. Comme la recourante et L. SA sont des contribuables distinctes ayant chacune ses bases d'impositions propres, le présent arrêt n'a de portée que pour la recourante et ne saurait lier les autorités vaudoises qui conservent leur indépendance de jugement dans la cause de L. SA.
b) Il convient d'examiner tout d'abord si la recourante a obtenu une prestation appréciable en argent de sa filiale L. SA.
aa) Il est patent que l'opération boursière comptabilisée par L. SA s'est déroulée dans les mêmes circonstances que celle de la société S.I. W. B. En effet, cette dernière société, dont F. W. était l'actionnaire direct, avait procédé, aux mêmes dates et aux mêmes conditions que L. SA, à une opération sur métal-argent pour un montant un peu plus élevé par l'intermédiaire du même courtier, de sorte qu'elle avait également subi une perte d'ampleur analogue. En outre, les situations financières des deux sociétés présentaient de fortes ressemblances: vidées de leur trésorerie par F. W., elles étaient dans l'incapacité de procéder aux opérations en cause par leurs propres moyens.
Bien que constatés de manière souvent implicite dans la décision attaquée, ces faits qui établissent l'existence d'une prestation appréciable en argent ne sont ni inexacts, ni lacunaires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Au vu de ces éléments, l'autorité intimée pouvait admettre que, comme dans l'arrêt cité, l'opération spéculative n'était pas le fait de L. SA, dans les livres de laquelle elle était comptabilisée, mais celui de F. W., et qu'en mettant à la charge d'abord de L. SA, puis de la recourante, les dettes qu'il avait envers son courtier, il obtenait un avantage économique certain, sans contre-prestation, avantage qui ne s'expliquait que par sa position d'actionnaire dominant du groupe de sociétés.
bb) Il reste à déterminer si la prestation en cause est imposable auprès de la recourante, ce qu'elle conteste, invoquant le fait qu'elle n'a réalisé aucun revenu.
Il est exact que le bénéficiaire économique final de la prestation est F. W., et non la recourante. Celui-ci n'était toutefois pas actionnaire direct de L. SA et ne pouvait obtenir de celle-ci de prestation appréciable en argent à ce titre. Ce n'est que par l'intermédiaire de la recourante, puis de l'actionnaire de celle-ci, I. H. SA, qu'il détenait, que F. W. pouvait recevoir des prestations appréciables en argent de l'une ou l'autre de ses sociétés. Que ces dernières n'aient pas comptabilisé clairement la prestation qui transitait par elles est sans incidence sur l'imposition. Ainsi, il est sans importance que la recourante n'ait pas comptabilisé comme une recette la prestation que faisait L. SA à F. W., puis celle qu'elle-même faisait à ce dernier, par l'intermédiaire de sa propre actionnaire. Aux termes de l'article 49 alinéa 1 lettre b AIFD, son bénéfice imposable doit précisément être déterminé compte tenu des libéralités en faveur de tiers qui auraient été opérées avant le calcul du solde de son compte de profits et pertes.
A cet égard, il n'y a pas lieu de traiter différemment les opérations entre sociétés soeurs et celles intervenant en cascade entre filiales et sociétés mères (StE 1990 B 72.13.22 n. 17).
C'est donc à bon droit et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a considéré l'avantage consenti à F. W. par L. SA comme une recette imposable de la recourante.
cc) L'Administration fédérale des contributions affirme que la recourante aurait fait une prestation appréciable en argent de 1'148'714 fr. 40 à F. W., c'est-à-dire d'un montant supérieur à celui de la perte subie par L. SA lors de l'opération sur métal-argent (1'011'013 fr. 85). Cette affirmation est exacte. En effet, si la dette envers C. prise en charge par L. SA atteignait bien le montant de 1'011'013 fr. 85, elle a porté intérêt d'abord pendant que celle-ci en était débitrice, puis, après sa reprise par la recourante, pendant que cette dernière en a été responsable. A la prestation de L. SA s'est donc ajoutée une prestation appréciable en argent propre de la recourante, correspondant aux intérêts courus. La prise en charge de ces intérêts par la recourante, comme celle de la dette en capital, représentait un avantage manifeste accordé à F. W. auquel ne correspondait aucune contre-prestation de ce dernier. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait acquitté ultérieurement lui-même les montants dus au courtier du moment qu'il s'est constitué créancier de la recourante pour un montant équivalent. Dans la mesure où ces intérêts (1982: 60'660 fr. 85; 1983: 50'036 fr. 20; 1984: 27'003 fr. 60, soit au total 137'700 fr. 65) ont grevé les comptes de résultats de la recourante, ils doivent être ajoutés aux bénéfices imposables des années concernées, ce qu'a omis de faire l'autorité intimée.
c) Les participations représentent des immobilisations pour leur détenteur qui, s'il s'agit d'une société anonyme, ne doit pas les évaluer à un montant supérieur à leur prix d'achat ou de revient. Dans la mesure où elles subissent une moins-value durable, elles doivent faire l'objet d'amortissements correspondants (BLUMER, Die kaufmännische Bilanz, 1989, p. 165/166; KÄNZIG, op.cit., n. 123, 250 ad art. 49 al. 1 let. b, n. 334 ad let. c). La cause de la moins-value est sans incidence sur l'obligation qu'a la société de procéder aux amortissements nécessaires (art. 960 al. 2, 665 et 667 CO, dans leur version antérieure au 1er juillet 1992).
En l'espèce, la recourante a amorti sa participation à L. SA par Fr. 819'230.60 ensuite de la perte boursière comptabilisée par celle-ci.
Dans la mesure où la participation a perdu de sa valeur, cet amortissement est justifié et doit donc être admis. A cet égard, il est sans importance que la moins-value de la participation soit due à une perte effective de la société, qu'elle serait autorisée à déduire de son bénéfice, ou à une prestation appréciable en argent faite à un actionnaire ou à une personne la touchant de près, qui ne peut être défalquée du bénéfice imposable.
Bien qu'implicitement, l'autorité intimée a admis l'amortissement auquel prétendait la recourante puisqu'elle a considéré qu'il compensait le montant de la prestation accordée à F. W. Le grief de la recourante est donc mal fondé.
d) Enfin, c'est manifestement à tort que l'autorité intimée a procédé à une compensation entre la prestation appréciable en argent faite par la recourante à F. W. et l'amortissement de sa participation à L. SA, leurs montants n'étant pas identiques. En effet, la prestation appréciable en argent provenant de L. SA s'élevait à 1'011'013 fr. 85, montant auquel se sont ajoutés les intérêts courus pendant que la recourante était débitrice de la dette envers C., soit au total 1'148'714 fr. 40. L'amortissement de la participation s'élevait, en revanche, à 819'230 fr. 60. La différence (329'483 fr. 80) - qui représente un montant important au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ib 228 consid. 1b) - doit être ajoutée au bénéfice de la recourante.
Comme la recourante est titulaire de l'entier du capital-actions de L. SA, il convient de la mettre au bénéfice de la réduction pour participations ayant une influence déterminante, selon l'article 59 AIFD (MASSHARDT/GENDRE, op.cit., n. 16, ch. 2.13 ad art. 59). | fr | Art. 49 al. 1 let. b AIFD: prestations à l'actionnaire. 1. La libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement, souvent occulte (consid. 2).
2. Une opération spéculative sur métal-argent ayant entraîné une perte ne saurait être le fait d'une société qui, vidée de sa trésorerie par son actionnaire, était dans l'incapacité de procéder à une telle opération par ses propres moyens, mais celui de l'actionnaire.
La prestation appréciable en argent faite à l'actionnaire par une société qu'il détient par l'intermédiaire d'une autre société est notamment imposable auprès de cette dernière, par laquelle a transité ladite prestation; il est sans importance que cette libéralité n'ait pas été comptabilisée (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,062 | 119 Ib 116 | 119 Ib 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- La société D. SA, à Delémont, est détenue par la société I. H. SA, également à Delémont, qui est elle-même dans les mains de F. W., domicilié à Courtételle. D. SA est l'unique actionnaire de la société immobilière L. SA, à Lausanne.
Au cours de l'année 1981, la société L. SA a procédé à une opération boursière sur métal-argent qui s'est soldée par une perte de 1'011'013 fr. 85, montant dont elle demeurait débitrice envers son courtier, C.I.T., à Andorre. Dès la fin 1981, D. SA a repris les engagements de sa filiale envers le courtier, celle-ci demeurant sa débitrice pour un montant égal. Dans le courant de 1984, F. W. acquittait les dettes de D. SA envers le courtier d'Andorre grâce aux garanties obtenues auprès de deux autres sociétés de son groupe. Devenu créancier par substitution de D. SA pour un montant de 1'148'714 fr. 40 (soit la dette initiale [1'011'013 fr. 85] augmentée des intérêts courus [137'700 fr. 65]), il compensait sa créance avec les dettes qu'il avait envers cette société.
B.- Dans ses déclarations des périodes de taxation 1983/1984 et 1985/1986, D. SA a annoncé des pertes (1981: 77'185 francs; 1982: 652'490 francs; 1983: 74'224 francs; 1984: 72'444 francs). En particulier, elle comptabilisait en 1982 une perte de 819'230 fr. 60 sur la participation L. SA. En outre, elle déclarait un capital imposable et un capital proportionnel de 50'000 francs pour chacune des périodes.
Par taxation du 31 mars 1988, confirmée par décision sur réclamation du 12 avril 1990, le Service des contributions du canton du Jura a procédé à diverses corrections des déclarations de D. SA; pour la période 1983/1984, il a fixé son bénéfice et son capital imposables respectivement à 138'700 francs et 547'000 francs pour l'impôt cantonal et à 134'800 francs et 645'000 francs pour l'impôt fédéral direct, le capital proportionnel étant arrêté à 793'200 francs pour les deux impôts; pour la période 1985/1986, le bénéfice imposable était arrêté à zéro, une perte moyenne de ./. 3'803 francs étant admise pour les deux impôts; le capital imposable était fixé à 434'000 francs pour l'impôt fédéral direct et à 277'000 francs pour l'impôt cantonal de 1985.
Par acte du 14 mai 1990, D. SA a recouru à la Commission cantonale des recours du canton du Jura, contestant les corrections opérées.
C.- Le 24 juin 1991, la Commission cantonale des recours du canton du Jura a rejeté le recours de D. SA, confirmant le bien-fondé des diverses corrections effectuées par l'autorité de taxation, à savoir la suppression de l'amortissement effectué sur sa participation à la société L. SA (par 819'230 francs, en 1982), la rectification des bénéfices déclarés lors de la vente d'une participation (S. V. SA, par 97'361 francs, en 1982) et d'une part de copropriété (par 25'994 francs, en 1982), ainsi que l'addition, respectivement à son capital et à son bénéfice, de dettes (1983/1984: 1'348'404 francs; 1985: 1'284'094 francs) et des intérêts passifs s'y rapportant (1981: 38'882 francs; 1982: 41'640 francs; 1983: 67'420 francs; 1984: 71'642 francs), motivée par sa sous-capitalisation.
D.- Par mémoire du 2 août 1991, D. SA demande au Tribunal fédéral de faire droit à son recours, d'annuler les diverses corrections apportées à sa déclaration et d'ordonner l'abandon des frais de procédure devant la Commission cantonale des recours, fixés à 500 francs. Elle se plaint d'une violation du droit et d'un abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle demande, en outre, que le recours interjeté par ailleurs par F. W. dans son propre cas soit traité simultanément et que les taxations de celui-ci pour les périodes 1983/1984 et 1985/1986 fassent l'objet d'une reformatio in pejus afin de tenir compte d'une prestation appréciable en argent que lui aurait faite D. SA.
E.- Dans le cadre de l'instruction du recours, l'Administration fédérale des contributions a produit, à la demande du juge instructeur, de nouveaux calculs d'impôts tenant compte d'une éventuelle aggravation de l'imposition de la recourante ensuite des prestations appréciables en argent faites à F. W.
Par lettre du 15 juin 1992, le juge instructeur a invité D. SA à se déterminer sur ces nouveaux calculs; celle-ci a déposé ses observations le 28 septembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif dans la mesure où il était recevable; il a en outre annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants au Service des contributions du canton du Jura.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'article 49 al. 1 Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le bénéfice imposable des sociétés anonymes se détermine d'après le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente. A ce solde sont ajoutés tous les prélèvements opérés avant le calcul de celui-ci, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial.
Comptent au nombre des prélèvements qui entrent dans le calcul du solde du compte de pertes et profits les "libéralités en faveur de tiers" mentionnées à la lettre b de l'article 49 al. 1 AIFD. D'après la doctrine et la jurisprudence, cette notion comprend notamment les prestations appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires, aux membres de l'administration ou à d'autres organes, ou encore à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faites dans les mêmes circonstances à des tiers non participants. Ainsi entrent en considération les prestations faites par une société non seulement à une personne physique mais aussi à une autre personne morale qui lui est proche (Archives 59 p. 412; KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, n. 104 ad art. 49 al. 1 let. b). Lorsque des libéralités interviennent entre sociétés faisant partie d'un même groupe, en particulier entre sociétés soeurs, il y a lieu de reconstituer les relations existant entre ces sociétés - qui sont des contribuables distincts - et d'évaluer les prestations comme si celles-ci intervenaient entre tiers. Ainsi, la libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour cette dernière, il s'agit d'une recette imposable, sous réserve de la réduction pour participations importantes de l'article 59 AIFD; enfin, pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement (souvent occulte) (JUNG/AGNER, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1989, n. 260 ad art. 49; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2e éd., § 45, n. 78a et 106a; YERSIN, Apports et retraits du capital propre et bénéfice imposable, thèse Lausanne 1977, p. 151; YVES NOËL, La double imposition internationale résultant des redressements comptables entre sociétés apparentées et son élimination, thèse Lausanne 1990, p. 151; contra: M. REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, in Archives 54 p. 635 ss, qui admet toutefois des exceptions notamment lorsque la société mère doit amortir sa participation).
L'avantage peut consister en ce que des versements qu'obtient la société ne sont pas comptabilisés par celle-ci comme rendement, mais distribués directement à l'actionnaire ou à des personnes le touchant de près (Archives 33 p. 104; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n. 26n ad art. 49 al. 1 let. b, p. 270). Il peut également avoir la forme d'une renonciation de la société, au profit de son actionnaire ou d'une personne la touchant de près, à des prestations auxquelles elle aurait droit juridiquement ou selon l'usage commercial (KÄNZIG, op.cit., n. 101 ad art. 49 al. 1 let. b).
3. a) La recourante demande tout d'abord que soit déduit de son bénéfice de l'année 1982 un amortissement de 819'230 francs sur sa participation à la société L. SA; elle invoque la perte de 1'011'013 fr. 85 qu'a subie cette dernière en 1981 lors de l'opération boursière sur métal-argent, perte qui diminuerait sensiblement la substance de la participation.
Dans une motivation pour le moins lapidaire renvoyant à un arrêt rendu le 13 février 1989 par le Tribunal fédéral en la cause S.I. W. B., l'autorité intimée a considéré que l'opération en cause n'a pas été réellement effectuée par L. SA, mais bien par F. W. à titre personnel; la perte subie à cette occasion aurait été abusivement comptabilisée dans cette société, de sorte qu'elle représenterait une prestation appréciable en argent imposable faite par L. SA à la recourante, son actionnaire, avant de l'être à F. W., de sorte que l'amortissement de la participation L. SA devrait être annulé.
En fait, l'autorité intimée a implicitement opéré une compensation entre l'amortissement prétendu et la prestation appréciable en argent qu'aurait obtenue la recourante à l'occasion de l'opération boursière sur métal-argent. Dès lors, il y a lieu de vérifier séparément si l'un et l'autre de ces éléments ont été correctement appréciés par l'autorité intimée.
Il est sans importance à cet égard que la taxation de la société L. SA soit litigieuse, en particulier quant à la déduction de la perte qu'elle a subie lors de l'opération boursière, et qu'une procédure soit pendante devant les autorités vaudoises. Comme la recourante et L. SA sont des contribuables distinctes ayant chacune ses bases d'impositions propres, le présent arrêt n'a de portée que pour la recourante et ne saurait lier les autorités vaudoises qui conservent leur indépendance de jugement dans la cause de L. SA.
b) Il convient d'examiner tout d'abord si la recourante a obtenu une prestation appréciable en argent de sa filiale L. SA.
aa) Il est patent que l'opération boursière comptabilisée par L. SA s'est déroulée dans les mêmes circonstances que celle de la société S.I. W. B. En effet, cette dernière société, dont F. W. était l'actionnaire direct, avait procédé, aux mêmes dates et aux mêmes conditions que L. SA, à une opération sur métal-argent pour un montant un peu plus élevé par l'intermédiaire du même courtier, de sorte qu'elle avait également subi une perte d'ampleur analogue. En outre, les situations financières des deux sociétés présentaient de fortes ressemblances: vidées de leur trésorerie par F. W., elles étaient dans l'incapacité de procéder aux opérations en cause par leurs propres moyens.
Bien que constatés de manière souvent implicite dans la décision attaquée, ces faits qui établissent l'existence d'une prestation appréciable en argent ne sont ni inexacts, ni lacunaires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Au vu de ces éléments, l'autorité intimée pouvait admettre que, comme dans l'arrêt cité, l'opération spéculative n'était pas le fait de L. SA, dans les livres de laquelle elle était comptabilisée, mais celui de F. W., et qu'en mettant à la charge d'abord de L. SA, puis de la recourante, les dettes qu'il avait envers son courtier, il obtenait un avantage économique certain, sans contre-prestation, avantage qui ne s'expliquait que par sa position d'actionnaire dominant du groupe de sociétés.
bb) Il reste à déterminer si la prestation en cause est imposable auprès de la recourante, ce qu'elle conteste, invoquant le fait qu'elle n'a réalisé aucun revenu.
Il est exact que le bénéficiaire économique final de la prestation est F. W., et non la recourante. Celui-ci n'était toutefois pas actionnaire direct de L. SA et ne pouvait obtenir de celle-ci de prestation appréciable en argent à ce titre. Ce n'est que par l'intermédiaire de la recourante, puis de l'actionnaire de celle-ci, I. H. SA, qu'il détenait, que F. W. pouvait recevoir des prestations appréciables en argent de l'une ou l'autre de ses sociétés. Que ces dernières n'aient pas comptabilisé clairement la prestation qui transitait par elles est sans incidence sur l'imposition. Ainsi, il est sans importance que la recourante n'ait pas comptabilisé comme une recette la prestation que faisait L. SA à F. W., puis celle qu'elle-même faisait à ce dernier, par l'intermédiaire de sa propre actionnaire. Aux termes de l'article 49 alinéa 1 lettre b AIFD, son bénéfice imposable doit précisément être déterminé compte tenu des libéralités en faveur de tiers qui auraient été opérées avant le calcul du solde de son compte de profits et pertes.
A cet égard, il n'y a pas lieu de traiter différemment les opérations entre sociétés soeurs et celles intervenant en cascade entre filiales et sociétés mères (StE 1990 B 72.13.22 n. 17).
C'est donc à bon droit et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a considéré l'avantage consenti à F. W. par L. SA comme une recette imposable de la recourante.
cc) L'Administration fédérale des contributions affirme que la recourante aurait fait une prestation appréciable en argent de 1'148'714 fr. 40 à F. W., c'est-à-dire d'un montant supérieur à celui de la perte subie par L. SA lors de l'opération sur métal-argent (1'011'013 fr. 85). Cette affirmation est exacte. En effet, si la dette envers C. prise en charge par L. SA atteignait bien le montant de 1'011'013 fr. 85, elle a porté intérêt d'abord pendant que celle-ci en était débitrice, puis, après sa reprise par la recourante, pendant que cette dernière en a été responsable. A la prestation de L. SA s'est donc ajoutée une prestation appréciable en argent propre de la recourante, correspondant aux intérêts courus. La prise en charge de ces intérêts par la recourante, comme celle de la dette en capital, représentait un avantage manifeste accordé à F. W. auquel ne correspondait aucune contre-prestation de ce dernier. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait acquitté ultérieurement lui-même les montants dus au courtier du moment qu'il s'est constitué créancier de la recourante pour un montant équivalent. Dans la mesure où ces intérêts (1982: 60'660 fr. 85; 1983: 50'036 fr. 20; 1984: 27'003 fr. 60, soit au total 137'700 fr. 65) ont grevé les comptes de résultats de la recourante, ils doivent être ajoutés aux bénéfices imposables des années concernées, ce qu'a omis de faire l'autorité intimée.
c) Les participations représentent des immobilisations pour leur détenteur qui, s'il s'agit d'une société anonyme, ne doit pas les évaluer à un montant supérieur à leur prix d'achat ou de revient. Dans la mesure où elles subissent une moins-value durable, elles doivent faire l'objet d'amortissements correspondants (BLUMER, Die kaufmännische Bilanz, 1989, p. 165/166; KÄNZIG, op.cit., n. 123, 250 ad art. 49 al. 1 let. b, n. 334 ad let. c). La cause de la moins-value est sans incidence sur l'obligation qu'a la société de procéder aux amortissements nécessaires (art. 960 al. 2, 665 et 667 CO, dans leur version antérieure au 1er juillet 1992).
En l'espèce, la recourante a amorti sa participation à L. SA par Fr. 819'230.60 ensuite de la perte boursière comptabilisée par celle-ci.
Dans la mesure où la participation a perdu de sa valeur, cet amortissement est justifié et doit donc être admis. A cet égard, il est sans importance que la moins-value de la participation soit due à une perte effective de la société, qu'elle serait autorisée à déduire de son bénéfice, ou à une prestation appréciable en argent faite à un actionnaire ou à une personne la touchant de près, qui ne peut être défalquée du bénéfice imposable.
Bien qu'implicitement, l'autorité intimée a admis l'amortissement auquel prétendait la recourante puisqu'elle a considéré qu'il compensait le montant de la prestation accordée à F. W. Le grief de la recourante est donc mal fondé.
d) Enfin, c'est manifestement à tort que l'autorité intimée a procédé à une compensation entre la prestation appréciable en argent faite par la recourante à F. W. et l'amortissement de sa participation à L. SA, leurs montants n'étant pas identiques. En effet, la prestation appréciable en argent provenant de L. SA s'élevait à 1'011'013 fr. 85, montant auquel se sont ajoutés les intérêts courus pendant que la recourante était débitrice de la dette envers C., soit au total 1'148'714 fr. 40. L'amortissement de la participation s'élevait, en revanche, à 819'230 fr. 60. La différence (329'483 fr. 80) - qui représente un montant important au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ib 228 consid. 1b) - doit être ajoutée au bénéfice de la recourante.
Comme la recourante est titulaire de l'entier du capital-actions de L. SA, il convient de la mettre au bénéfice de la réduction pour participations ayant une influence déterminante, selon l'article 59 AIFD (MASSHARDT/GENDRE, op.cit., n. 16, ch. 2.13 ad art. 59). | fr | Art. 49 cpv. 1 lett. b DIFD: prestazioni all'azionista. 1. L'elargizione fatta da una società affiliata a una consorella rappresenta in primo luogo una prestazione valutabile in denaro alla società madre, se tale elargizione non sarebbe stata effettuata nelle medesime circostanze nei confronti di un terzo; per la consorella che finalmente riceve l'elargizione, essa costituisce una forma di finanziamento, sovente occulto (consid. 2).
2. Un'operazione speculativa sull'argento conclusasi con una perdita dev'essere addebitata all'azionista e non alla società, la quale, svuotata delle sue liquidità dal suo azionista, era nell'incapacità di effettuare con propri mezzi una tale operazione.
La prestazione valutabile in denaro fatta all'azionista da una società che egli possiede tramite un'altra società è imponibile in particolare presso quest'ultima società, attraverso la quale è transitata la citata prestazione; il fatto che l'elargizione non è stata allibrata non è di rilievo (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,063 | 119 Ib 12 | 119 Ib 12
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. März 1989 ersuchte das Kantonale Steueramt Zürich das Eidg. Finanzdepartement um Kontrollen durch die Besonderen Steuerkontrollorgane des Bundes (Besko) betreffend Steuerdelikte im Zusammenhang mit der Firmengruppe H.
Am 28. April 1989 erteilte der Vorsteher des Eidg. Finanzdepartementes den Besonderen Steuerkontrollorganen den Auftrag, gegen die Gesellschaften der H.-Gruppe und ihre Organe und allenfalls gegen diesen nahestehende natürliche und juristische Personen sowie gegen die vertraglichen Vertreter im Steuerverfahren die zur Feststellung allfällig begangener Steuerdelikte erforderlichen Untersuchungen durchzuführen.
Im Laufe der Untersuchung wurden S., H., U., E. und L., alles Mitarbeiter einer Treuhandgesellschaft und bei dieser als Steuerberater für von der Untersuchung betroffene Steuerpflichtige tätig, der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt. Die Beschuldigten wurden zwischen August 1991 und September 1992 durch die Besonderen Steuerkontrollorgane einlässlich befragt.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 1992 stellten die Beschuldigten bei den Besonderen Steuerkontrollorganen verschiedene Beweisanträge (Einsicht in sämtliche Akten, insbesondere die Protokolle der Einvernahmen aller übrigen Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen sowie in die Schlussberichte betreffend die übrigen Beschuldigten; Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al. sowie Plädoyernotizen und Urteil des Kantonsgerichts Zug; Einvernahme eines Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG; Gewährung einer Frist zur abschliessenden schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum Beweisergebnis).
Am 27. Oktober 1992 wiesen die Besonderen Steuerkontrollorgane diese Begehren sinngemäss ab.
Mit Beschwerde vom 2. November 1992 wandten sich die Beschuldigten an den Direktor der Eidg. Steuerverwaltung mit dem Antrag, die Besonderen Steuerkontrollorgane seien zu verpflichten, den gestellten Beweisanträgen stattzugeben.
Mit Entscheid vom 10. Dezember 1992 wies der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung die Beschwerde ab.
B.- Mit Beschwerde vom 14. Dezember 1992 beantragen S., H., U., E. und L. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung aufzuheben; weiter verlangen sie Einsicht in sämtliche Akten der Untersuchungsverfahren gegen diejenigen Angeschuldigten, welche von ihrer Arbeitgeberin als Steuerberaterin betreut wurden; auch die bereits früher gestellten Beweisanträge (Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al.; Einvernahme eines in jenem Zivilprozess erwähnten Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG) werden wiederholt; schliesslich sei ihnen vor Versendung der Untersuchungsberichte Frist zu einer schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum gesamten Beweisergebnis anzusetzen.
Der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) sind für Beschwerden gegen Untersuchungshandlungen der Besonderen Steuerkontrollorgane (nachfolgend: Besko) die Art. 26-28 VStrR sinngemäss anwendbar. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass sich die Beschwerde nicht gegen Zwangsmassnahmen richte. Die Beschwerde wurde daher als Beschwerde gegen sonstige Untersuchungshandlungen im Sinne von Art. 27 VStrR entgegengenommen. Dies wird von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt.
b) Nach Art. 27 Abs. 1 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung unterliegen der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (Art. 26 VStrR) auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens möglich (Art. 27 Abs. 3 VStrR).
Soweit sich die Beschwerdeführer daher gegen tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheides wenden, ist darauf nicht einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 139 Abs. 1 BdBSt und Art. 1 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) nehmen diese auf Ersuchen der Kantone und nach Weisung des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartementes bei begründetem Verdacht auf schwere Steuerwiderhandlungen Kontrollen bei einzelnen Steuerpflichtigen vor. Ihre Untersuchung richtet sich nach den Art. 37-50 VStrR (Art. 139 Abs. 2 BdBSt). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass damit einerseits die Untersuchungskompetenzen dieser Behörde und andererseits die Rechte des betroffenen Steuerpflichtigen klar abgegrenzt seien (vgl. BBl 1975 I 361 f.).
b) Nach dem Wortlaut von Art. 139 Abs. 1 BdBSt nehmen die Besko zwar nur "Kontrollen" vor; da sich aber ihre "Untersuchung" gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach den Art. 37-50 VStrR richtet, und sie darüber hinaus im Rahmen ihrer Untersuchungen polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen können, wenn ihnen "bei einer Untersuchungshandlung", die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, Widerstand geleistet wird (Art. 3 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane), sind sie nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt (vgl. ASA 60, 640, mit Hinweis).
c) Neben den Untersuchungsmitteln gemäss den Art. 37-50 VStrR stehen den Besko auch die in den Art. 89 bis 92 BdBSt vorgesehenen Massnahmen zur Verfügung. Sie können in diesem Rahmen als Teil der Eidg. Steuerverwaltung den kantonalen Veranlagungsbehörden auch Anträge stellen (vgl. Art. 93 Abs. 2 BdBSt). Ihre Abklärungen, die in einem Schlussbericht zusammengefasst und erläutert werden, bezwecken, Beweise zu sichern, den rechtserheblichen Sachverhalt zu ermitteln und gestützt darauf den kantonalen Behörden die sachdienlichen Anträge zu stellen, nicht aber, die Veranlagung oder die Einleitung des Hinterziehungs- oder Strafverfahrens selber vorzunehmen. Die Besko schaffen die Grundlage, auf welche die kantonalen Steuerbehörden ihre eigenen, weiteren Untersuchungen und Entscheide abstützen können (ASA 60, 640).
d) Die Einsetzung der Besko und deren Untersuchungshandlungen gelten indessen nicht als Einleitung des Verfahrens wegen Steuerhinterziehung (Art. 132 BdBSt) bzw. Steuerbetruges (Art. 133bis BdBSt); diese Verfahren können nur durch die kantonale Steuerverwaltung eingeleitet werden, weshalb die Untersuchungshandlungen der Besko weder die Verwirkungsfrist von Art. 134 BdBSt wahren noch die Verjährungsfristen unterbrechen (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 2, mit Hinweis auf ASA 54, 586; vgl. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 334).
3. a) Die Beschwerdeführer rügen in der Hauptsache eine Verletzung ihres Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in verschiedener Hinsicht (Zeitpunkt der Gewährung, Bekanntgabe der Beschuldigung, Akteneinsicht, Beweisanträge, Stellungnahme zum Beweisergebnis) sowie des Gleichbehandlungsgebotes.
b) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem massgeblichen (kantonalen bzw. Bundes-)Verfahrensrecht (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 252; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 153; MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4 N. 99); erst wenn eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt oder diese sich als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus Art. 4 BV ergebenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewähren (vgl. COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, S. 3; vgl. auch BGE 116 Ib 43 E. e und BGE 118 Ia 18 E. 1b), dabei spielt es bezüglich dieser Minimalanforderungen keine Rolle, ob es sich um ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren handelt (BGE 105 Ia 196; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985); sie gelten damit auch für das Steuerhinterziehungsverfahren (vgl. ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60, 454).
c) Das Verwaltungsstrafrecht, auf dessen Bestimmungen in Art. 139 Abs. 2 BdBSt zum Teil verwiesen wird, verweist in bezug auf den Teilaspekt der Akteneinsicht in Art. 36 VStrR auf die Art. 26 bis 28 VwVG, die sinngemäss anzuwenden seien. Nun verweist aber Art. 139 Abs. 2 BdBSt ausdrücklich nur auf die Art. 37 bis 50 VStrR. Daraus folgt, dass die allgemeinen Bestimmungen der Art. 32 bis 36 VStrR für das Verfahren vor den Besko nicht anwendbar sind (BEHNISCH, a.a.O., S. 328 Anm. 35); auch die Art. 51 ff., die unter anderem die Festnahme und die Verhaftung regeln, sind nicht anwendbar (J. DUBS, Das Steuerhinterziehungsverfahren: Untersuchungsmittel, Beweislast und Beweiswürdigung, Luzerner Rechtsseminar 1990 "Nach- und Strafsteuerrecht im Wandel", S. 17; vgl. auch LOCHER, System des Steuerrechts, Zürich 1992, S. 407). Auch das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 7. Oktober 1952 betreffend Akteneinsichtnahme durch Wehrsteuerpflichtige und deren Erben (ASA 21, 141 f.) vermag die damit für das Verfahren der Besko fehlende gesetzliche Regelung nicht zu ersetzen.
Einzelne Mitwirkungsrechte des Beschuldigten finden sich in den anwendbaren Bestimmungen etwa beim Recht, jederzeit Untersuchungshandlungen zu beantragen (Art. 37 Abs. 2), bei der Einvernahme (Art. 39 VStrR), der Zeugenbefragung (Art. 41 Abs. 2 VStrR), der Bestellung von Sachverständigen (Art. 43 VStrR), dem Augenschein (Art. 44 VStrR) sowie bei Zwangsmassnahmen (Art. 46 ff.).
d) Die sich aus diesen Bestimmungen des anwendbaren Prozessrechts für das Verfahren der Besko ergebende Regelung des Anspruches des Beschuldigten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs erweist sich als ungenügend (vgl. auch KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., Art. 139 N. 21; BEHNISCH, a.a.O., S. 333). Es ist daher zu prüfen, inwieweit sich ein solcher direkt aus Art. 4 BV (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 21) bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK ergibt (ZWEIFEL, a.a.O., S. 455).
e) Die Beschwerdeführer rügen denn auch keine der oben erwähnten anwendbaren Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts als verletzt, sondern beschränken sich auf die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK.
f) Art. 191 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; AS 1991, 1244), welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt wird, wird in bezug auf die Rechte des Beschuldigten eine Besserstellung zur Folge haben, indem für das entsprechende Verfahren die Art. 19-59 VStrR anwendbar erklärt werden, mit Ausnahme der vorläufigen Festnahme nach Art. 19 Abs. 3. Für das vorliegende Verfahren lässt sich indessen nichts daraus ableiten, da die entsprechenden Bestimmungen keine Vorwirkung entfalten.
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV in bezug auf das rechtliche Gehör insbesondere der Anspruch des Beschuldigten, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise einzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 118 Ia 19 E. 1c mit Hinweisen); der Anspruch auf rechtliches Gehör schliesst das Recht ein, in möglichst kurzer Zeit in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK; ZWEIFEL, a.a.O., S. 463; MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 104).
5. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK, sie seien bis heute nicht im einzelnen über die gegen sie erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis gesetzt worden; es sei ihnen lediglich generell Gehilfen- und Mittäterschaft zu versuchter und vollendeter Steuerhinterziehung bzw. zu Steuerbetrug durch die H.-Gruppe, deren Organe und vertragliche Vertreter vorgehalten worden; dabei seien ihnen auszugsweise die Einvernahmeprotokolle der ursprünglich Beschuldigten der H.-Gruppe vorgehalten worden.
b) Im angefochtenen Entscheid wird in dieser Hinsicht darauf hingewiesen, die Beschwerdeführer seien der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt und - nachdem der Anwalt der Beschuldigten unter tatkräftiger Mitwirkung der Besko während mehrerer Tage Einsicht in die bei der Arbeitgeberin der Beschwerdeführer erhobenen Akten erhalten hatte - zu einzelnen Tatbeständen, die für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein konnten, befragt worden. Den Beschwerdeführern sei zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und es seien ihnen auch Belege vorgelegt worden. Die Untersuchungsberichte würden in den nächsten Tagen fertiggestellt; darin würden die Beschuldigten genau über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen informiert.
c) Auch wenn erst nach der Untersuchung feststeht, welche Anschuldigungen schliesslich zur Beurteilung gebracht werden, rechtfertigt dies nicht, bis zu diesem Zeitpunkt von einer Unterrichtung des Beschuldigten gänzlich abzusehen: Dieser darf grundsätzlich nicht während des ganzen Untersuchungsverfahrens über den Gegenstand der Untersuchung im Ungewissen gelassen werden, ansonsten er von seinem Gehörsanspruch nicht Gebrauch machen und seine Verteidigung nicht vorbereiten kann; es sind ihm daher die ihm zur Last gelegten Taten und die Gesetzesbestimmungen, auf die sich die Beschuldigungen (vorläufig) stützen, bekanntzugeben, ohne dass indessen bereits notwendigerweise die Beweismittel genannt werden müssten, auf die sich die Beschuldigungen stützen (vgl. VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 470 ff.; vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 122). Zu Beginn des Verfahrens genügt es jedoch im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, wenn dem Beschuldigten die Einleitung einer Untersuchung und deren Gegenstand bekanntgegeben wird (vgl. ASA 21, 199); auch im weiteren Verlauf der Untersuchung - in der Regel anlässlich der persönlichen Einvernahme - ist eine kurze Orientierung über die vorgeworfene Tat hinreichend; eine umfassende Unterrichtung des Beschuldigten über die Art und den Grund der Beschuldigung, über die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf welche sich der Vorwurf der Steuerhinterziehung stützt, muss indessen, einschliesslich der Angaben über die in Aussicht genommene Strafe, erst nach Abschluss der Untersuchung erfolgen; die Anforderungen an den Umfang der Unterrichtung dürfen daher nicht überspannt werden (ZWEIFEL, a.a.O., S. 463).
d) Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern es ihnen unter den gegebenen Umständen nicht möglich war, sich anhand der erhaltenen Informationen Klarheit über die Art und die wesentlichen Gründe der Beschuldigung zu verschaffen und so ihre Rechte ungeschmälert zu wahren (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 464). In der Vernehmlassung weist der Beschwerdegegner vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführer zu den ihnen persönlich vorgeworfenen Teilnahmehandlungen befragt worden seien; zu diesem Zweck sei ihnen der Sachverhalt als Vorhalt geschildert und durch Vorlage einer grossen Anzahl im Untersuchungsverfahren erhobener Akten erläutert worden; aus den ihnen auszugsweise vorgelegten Teilberichten gehe zudem im Detail hervor, welche Widerhandlungen den Haupttätern (die Gesellschaften) angelastet worden seien; den Beschwerdeführern sei vorgehalten worden, dass sie zur Erstellung unwahrer oder unvollständiger Urkunden beigetragen hätten, die zur Täuschung der Steuerbehörden verwendet worden seien bzw. dass sie unrichtige Steuererklärungen erstellt und dabei inhaltlich unwahre Bilanzen und Erfolgsrechnungen verwendet hätten.
Wie sich aus den vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung angeführten Einvernahmeprotokollen schon bei summarischer Durchsicht ergibt, trifft dies zu. Von einer Verletzung von Art. 4 BV oder Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK kann daher nicht die Rede sein.
6. a) Der angefochtene Entscheid hält fest, dass ein umfassendes Akteneinsichtsrecht erst nach Eröffnung des Untersuchungsberichtes gewährt werden müsse.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Akteneinsicht müsse bereits vor der Zustellung des Untersuchungsberichtes der Besko vollumfänglich eingeräumt werden.
b) Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheides zu bilden, wobei dieses durch überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt wird (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 108 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 135). Im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK wird dem sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Minimalanspruch auf Akteneinsicht genügend Rechnung getragen, wenn dem Beschuldigten die Akteneinsicht spätestens an der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird (BGE 109 Ia 178), das heisst grundsätzlich nach Erhebung der Anklage bzw. nach Eröffnung der Anklageschrift (vgl. VOGLER, a.a.O., Art. 6 N. 490; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N. 128). Es ist daher nicht erforderlich, dass dem Beschuldigten schon von Beginn des Verfahrens an Akteneinsicht gewährt wird. Zahlreiche Strafprozessgesetze gestatten denn auch die volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens oder der Voruntersuchung; solche Vorschriften stehen nicht im Widerspruch zu Art. 4 BV (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 144; SCHMID, a.a.O., N. 266; HAUSER, a.a.O., S. 152). Auch das Bundesgericht hat in BGE 101 Ia 17 ausgeführt, eine solche gesetzliche Regelung könne schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil darin kein übermässiger Eingriff in die Verteidigungsrechte des Beschuldigten liege; dieser könne sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen; der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstige zudem die Wahrheitsfindung und behindere den leugnenden Angeschuldigten (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., S. 144).
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich ein Anspruch auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Abschluss des Untersuchungsberichtes auch nicht aus dem von ihnen angeführten Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Juni 1991 i.S. Y. GmbH gegen Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (ASA 60, 638), da diese Frage sich in jenem Verfahren gar nicht stellte.
Insbesondere ergibt sich aus jenem Entscheid entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht, dass den Beschuldigten vor den Besko bereits vollumfänglich das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Eine den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende abweichende Behandlung der beiden Fälle lässt sich jenem Entscheid somit nicht entnehmen. Im übrigen legt der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung dar, dass die Besko in beiden Fällen genau gleich vorgegangen seien.
d) Somit ergibt sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK kein Anspruch der Beschwerdeführer auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits im Verfahren der Besko vor Abschluss der Untersuchung, deren Ergebnis im Schlussbericht festgehalten wird. Dieser Schlussbericht hat nicht die Bedeutung des Schlussprotokolls gemäss Art. 61 VStrR, welche Bestimmung im Verfahren vor den Besko keine Anwendung findet (Art. 139 Abs. 2 VStrR). Vielmehr ist es Sache der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer, gestützt auf das Ergebnis der Untersuchung der Besko über die formelle Einleitung eines Steuerhinterziehungsverfahrens zu entscheiden (Art. 132 Art. 1 BdBSt; vgl. auch E. 2d) und nach Abschluss ihrer Untersuchung gemäss Art. 132 Abs. 2 BdBSt den Beschwerdegegnern Gelegenheit zur Vernehmlassung einzuräumen.
e) Inwieweit ein Rechtsvergleich mit Art. 61 Abs. 2 VStrR und Art. 193 Abs. 3 DBG zum selben Ergebnis führt, braucht daher nicht geprüft zu werden.
f) Die Beschwerdeführer räumen denn auch selber ein, dass die Besko bei Abschluss ihrer Tätigkeit keinen eigentlichen, den Betroffenen in seiner Rechtsstellung direkt beeinträchtigenden Entscheid fällen.
g) Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einer Verletzung des sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK ergebenen Rechts auf Akteneinsicht nicht die Rede sein. Es sei hier noch einmal betont, dass den Beschwerdeführern bereits während der Untersuchung eine weitgehende Akteneinsicht gewährt worden ist.
h) Damit kann auch dem Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer nicht stattgegeben werden.
7. a) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Einsicht in die Akten jener Personen, die sie als Steuerberater betreut hätten, hätte nicht verweigert werden dürfen.
b) Der angefochtene Entscheid verweist bezüglich der teilweisen Verweigerung der Akteneinsicht auf den ablehnenden Entscheid der Besko, die sich auf das Steuergeheimnis berufen hätten, da die Beschwerdeführer nicht alle ins Verfahren einbezogenen Personen als Steuerberater betreut hätten. Hingegen hätte die vollständige Akteneinsicht auch ohne Bezugnahme auf das Steuergeheimnis verweigert werden können, denn den Beschwerdeführern seien zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und auch Belege vorgelegt worden; ihre Rechte seien damit unmittelbar gewährleistet worden.
c) Die Beschwerdeführer stellen dies nicht grundsätzlich in Abrede, glauben aber, die auszugsweise Vorlage der Einvernahmeprotokolle der Haupttäter könne nicht genügen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdegegner stellt dazu klar, dass Haupttäter die Gesellschaften der J.A.-/H.-Gruppe seien und sich die Untersuchung der Besko gegen die Teilnahmehandlungen der Beschwerdeführer an den Hinterziehungen dieser Gesellschaften richte.
Da das rechtliche Gehör und damit auch die Akteneinsicht im Verfahren vor den Besko nach den vorstehenden Ausführen nicht vollumfänglich gewährt werden muss, ist die bloss auszugsweise Gewährung der Akteneinsicht nicht zu beanstanden; es kommt hinzu, dass das Akteneinsichtsrecht mit Rücksicht auf überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt sein kann (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 466); die Berufung auf Art. 71 BdBSt, welcher den Behörden der Steuerverwaltung eine Schweigepflicht auferlegt, ist somit nicht zu beanstanden. | de | Art. 139 Abs. 2 BdBSt; Besondere Steuerkontrollorgane; Rechtliches Gehör im Untersuchungsverfahren. 1. Voraussetzungen, Zweck und Inhalt der Untersuchung (E. 2).
2. Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör im Untersuchungsverfahren der Besonderen Steuerkontrollorgane (E. 3 und 4).
a) Der Umfang des sich aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK ergebenden Anspruches des Beschuldigten auf Bekanntgabe der Anschuldigung bestimmt sich nach dem jeweiligen Stand der Untersuchung (E. 5).
b) Weder aus Art. 4 BV noch aus Art. 6 EMRK ergibt sich ein Anspruch des Beschuldigten auf eine umfassende Akteneinsicht vor Abschluss der Untersuchung (E. 6).
c) Die Akteneinsicht kann unter Berufung auf das Steuergeheimnis (Art. 71 BdBSt) verweigert werden (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,064 | 119 Ib 12 | 119 Ib 12
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. März 1989 ersuchte das Kantonale Steueramt Zürich das Eidg. Finanzdepartement um Kontrollen durch die Besonderen Steuerkontrollorgane des Bundes (Besko) betreffend Steuerdelikte im Zusammenhang mit der Firmengruppe H.
Am 28. April 1989 erteilte der Vorsteher des Eidg. Finanzdepartementes den Besonderen Steuerkontrollorganen den Auftrag, gegen die Gesellschaften der H.-Gruppe und ihre Organe und allenfalls gegen diesen nahestehende natürliche und juristische Personen sowie gegen die vertraglichen Vertreter im Steuerverfahren die zur Feststellung allfällig begangener Steuerdelikte erforderlichen Untersuchungen durchzuführen.
Im Laufe der Untersuchung wurden S., H., U., E. und L., alles Mitarbeiter einer Treuhandgesellschaft und bei dieser als Steuerberater für von der Untersuchung betroffene Steuerpflichtige tätig, der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt. Die Beschuldigten wurden zwischen August 1991 und September 1992 durch die Besonderen Steuerkontrollorgane einlässlich befragt.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 1992 stellten die Beschuldigten bei den Besonderen Steuerkontrollorganen verschiedene Beweisanträge (Einsicht in sämtliche Akten, insbesondere die Protokolle der Einvernahmen aller übrigen Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen sowie in die Schlussberichte betreffend die übrigen Beschuldigten; Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al. sowie Plädoyernotizen und Urteil des Kantonsgerichts Zug; Einvernahme eines Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG; Gewährung einer Frist zur abschliessenden schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum Beweisergebnis).
Am 27. Oktober 1992 wiesen die Besonderen Steuerkontrollorgane diese Begehren sinngemäss ab.
Mit Beschwerde vom 2. November 1992 wandten sich die Beschuldigten an den Direktor der Eidg. Steuerverwaltung mit dem Antrag, die Besonderen Steuerkontrollorgane seien zu verpflichten, den gestellten Beweisanträgen stattzugeben.
Mit Entscheid vom 10. Dezember 1992 wies der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung die Beschwerde ab.
B.- Mit Beschwerde vom 14. Dezember 1992 beantragen S., H., U., E. und L. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung aufzuheben; weiter verlangen sie Einsicht in sämtliche Akten der Untersuchungsverfahren gegen diejenigen Angeschuldigten, welche von ihrer Arbeitgeberin als Steuerberaterin betreut wurden; auch die bereits früher gestellten Beweisanträge (Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al.; Einvernahme eines in jenem Zivilprozess erwähnten Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG) werden wiederholt; schliesslich sei ihnen vor Versendung der Untersuchungsberichte Frist zu einer schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum gesamten Beweisergebnis anzusetzen.
Der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) sind für Beschwerden gegen Untersuchungshandlungen der Besonderen Steuerkontrollorgane (nachfolgend: Besko) die Art. 26-28 VStrR sinngemäss anwendbar. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass sich die Beschwerde nicht gegen Zwangsmassnahmen richte. Die Beschwerde wurde daher als Beschwerde gegen sonstige Untersuchungshandlungen im Sinne von Art. 27 VStrR entgegengenommen. Dies wird von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt.
b) Nach Art. 27 Abs. 1 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung unterliegen der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (Art. 26 VStrR) auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens möglich (Art. 27 Abs. 3 VStrR).
Soweit sich die Beschwerdeführer daher gegen tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheides wenden, ist darauf nicht einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 139 Abs. 1 BdBSt und Art. 1 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) nehmen diese auf Ersuchen der Kantone und nach Weisung des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartementes bei begründetem Verdacht auf schwere Steuerwiderhandlungen Kontrollen bei einzelnen Steuerpflichtigen vor. Ihre Untersuchung richtet sich nach den Art. 37-50 VStrR (Art. 139 Abs. 2 BdBSt). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass damit einerseits die Untersuchungskompetenzen dieser Behörde und andererseits die Rechte des betroffenen Steuerpflichtigen klar abgegrenzt seien (vgl. BBl 1975 I 361 f.).
b) Nach dem Wortlaut von Art. 139 Abs. 1 BdBSt nehmen die Besko zwar nur "Kontrollen" vor; da sich aber ihre "Untersuchung" gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach den Art. 37-50 VStrR richtet, und sie darüber hinaus im Rahmen ihrer Untersuchungen polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen können, wenn ihnen "bei einer Untersuchungshandlung", die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, Widerstand geleistet wird (Art. 3 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane), sind sie nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt (vgl. ASA 60, 640, mit Hinweis).
c) Neben den Untersuchungsmitteln gemäss den Art. 37-50 VStrR stehen den Besko auch die in den Art. 89 bis 92 BdBSt vorgesehenen Massnahmen zur Verfügung. Sie können in diesem Rahmen als Teil der Eidg. Steuerverwaltung den kantonalen Veranlagungsbehörden auch Anträge stellen (vgl. Art. 93 Abs. 2 BdBSt). Ihre Abklärungen, die in einem Schlussbericht zusammengefasst und erläutert werden, bezwecken, Beweise zu sichern, den rechtserheblichen Sachverhalt zu ermitteln und gestützt darauf den kantonalen Behörden die sachdienlichen Anträge zu stellen, nicht aber, die Veranlagung oder die Einleitung des Hinterziehungs- oder Strafverfahrens selber vorzunehmen. Die Besko schaffen die Grundlage, auf welche die kantonalen Steuerbehörden ihre eigenen, weiteren Untersuchungen und Entscheide abstützen können (ASA 60, 640).
d) Die Einsetzung der Besko und deren Untersuchungshandlungen gelten indessen nicht als Einleitung des Verfahrens wegen Steuerhinterziehung (Art. 132 BdBSt) bzw. Steuerbetruges (Art. 133bis BdBSt); diese Verfahren können nur durch die kantonale Steuerverwaltung eingeleitet werden, weshalb die Untersuchungshandlungen der Besko weder die Verwirkungsfrist von Art. 134 BdBSt wahren noch die Verjährungsfristen unterbrechen (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 2, mit Hinweis auf ASA 54, 586; vgl. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 334).
3. a) Die Beschwerdeführer rügen in der Hauptsache eine Verletzung ihres Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in verschiedener Hinsicht (Zeitpunkt der Gewährung, Bekanntgabe der Beschuldigung, Akteneinsicht, Beweisanträge, Stellungnahme zum Beweisergebnis) sowie des Gleichbehandlungsgebotes.
b) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem massgeblichen (kantonalen bzw. Bundes-)Verfahrensrecht (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 252; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 153; MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4 N. 99); erst wenn eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt oder diese sich als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus Art. 4 BV ergebenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewähren (vgl. COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, S. 3; vgl. auch BGE 116 Ib 43 E. e und BGE 118 Ia 18 E. 1b), dabei spielt es bezüglich dieser Minimalanforderungen keine Rolle, ob es sich um ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren handelt (BGE 105 Ia 196; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985); sie gelten damit auch für das Steuerhinterziehungsverfahren (vgl. ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60, 454).
c) Das Verwaltungsstrafrecht, auf dessen Bestimmungen in Art. 139 Abs. 2 BdBSt zum Teil verwiesen wird, verweist in bezug auf den Teilaspekt der Akteneinsicht in Art. 36 VStrR auf die Art. 26 bis 28 VwVG, die sinngemäss anzuwenden seien. Nun verweist aber Art. 139 Abs. 2 BdBSt ausdrücklich nur auf die Art. 37 bis 50 VStrR. Daraus folgt, dass die allgemeinen Bestimmungen der Art. 32 bis 36 VStrR für das Verfahren vor den Besko nicht anwendbar sind (BEHNISCH, a.a.O., S. 328 Anm. 35); auch die Art. 51 ff., die unter anderem die Festnahme und die Verhaftung regeln, sind nicht anwendbar (J. DUBS, Das Steuerhinterziehungsverfahren: Untersuchungsmittel, Beweislast und Beweiswürdigung, Luzerner Rechtsseminar 1990 "Nach- und Strafsteuerrecht im Wandel", S. 17; vgl. auch LOCHER, System des Steuerrechts, Zürich 1992, S. 407). Auch das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 7. Oktober 1952 betreffend Akteneinsichtnahme durch Wehrsteuerpflichtige und deren Erben (ASA 21, 141 f.) vermag die damit für das Verfahren der Besko fehlende gesetzliche Regelung nicht zu ersetzen.
Einzelne Mitwirkungsrechte des Beschuldigten finden sich in den anwendbaren Bestimmungen etwa beim Recht, jederzeit Untersuchungshandlungen zu beantragen (Art. 37 Abs. 2), bei der Einvernahme (Art. 39 VStrR), der Zeugenbefragung (Art. 41 Abs. 2 VStrR), der Bestellung von Sachverständigen (Art. 43 VStrR), dem Augenschein (Art. 44 VStrR) sowie bei Zwangsmassnahmen (Art. 46 ff.).
d) Die sich aus diesen Bestimmungen des anwendbaren Prozessrechts für das Verfahren der Besko ergebende Regelung des Anspruches des Beschuldigten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs erweist sich als ungenügend (vgl. auch KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., Art. 139 N. 21; BEHNISCH, a.a.O., S. 333). Es ist daher zu prüfen, inwieweit sich ein solcher direkt aus Art. 4 BV (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 21) bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK ergibt (ZWEIFEL, a.a.O., S. 455).
e) Die Beschwerdeführer rügen denn auch keine der oben erwähnten anwendbaren Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts als verletzt, sondern beschränken sich auf die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK.
f) Art. 191 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; AS 1991, 1244), welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt wird, wird in bezug auf die Rechte des Beschuldigten eine Besserstellung zur Folge haben, indem für das entsprechende Verfahren die Art. 19-59 VStrR anwendbar erklärt werden, mit Ausnahme der vorläufigen Festnahme nach Art. 19 Abs. 3. Für das vorliegende Verfahren lässt sich indessen nichts daraus ableiten, da die entsprechenden Bestimmungen keine Vorwirkung entfalten.
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV in bezug auf das rechtliche Gehör insbesondere der Anspruch des Beschuldigten, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise einzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 118 Ia 19 E. 1c mit Hinweisen); der Anspruch auf rechtliches Gehör schliesst das Recht ein, in möglichst kurzer Zeit in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK; ZWEIFEL, a.a.O., S. 463; MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 104).
5. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK, sie seien bis heute nicht im einzelnen über die gegen sie erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis gesetzt worden; es sei ihnen lediglich generell Gehilfen- und Mittäterschaft zu versuchter und vollendeter Steuerhinterziehung bzw. zu Steuerbetrug durch die H.-Gruppe, deren Organe und vertragliche Vertreter vorgehalten worden; dabei seien ihnen auszugsweise die Einvernahmeprotokolle der ursprünglich Beschuldigten der H.-Gruppe vorgehalten worden.
b) Im angefochtenen Entscheid wird in dieser Hinsicht darauf hingewiesen, die Beschwerdeführer seien der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt und - nachdem der Anwalt der Beschuldigten unter tatkräftiger Mitwirkung der Besko während mehrerer Tage Einsicht in die bei der Arbeitgeberin der Beschwerdeführer erhobenen Akten erhalten hatte - zu einzelnen Tatbeständen, die für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein konnten, befragt worden. Den Beschwerdeführern sei zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und es seien ihnen auch Belege vorgelegt worden. Die Untersuchungsberichte würden in den nächsten Tagen fertiggestellt; darin würden die Beschuldigten genau über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen informiert.
c) Auch wenn erst nach der Untersuchung feststeht, welche Anschuldigungen schliesslich zur Beurteilung gebracht werden, rechtfertigt dies nicht, bis zu diesem Zeitpunkt von einer Unterrichtung des Beschuldigten gänzlich abzusehen: Dieser darf grundsätzlich nicht während des ganzen Untersuchungsverfahrens über den Gegenstand der Untersuchung im Ungewissen gelassen werden, ansonsten er von seinem Gehörsanspruch nicht Gebrauch machen und seine Verteidigung nicht vorbereiten kann; es sind ihm daher die ihm zur Last gelegten Taten und die Gesetzesbestimmungen, auf die sich die Beschuldigungen (vorläufig) stützen, bekanntzugeben, ohne dass indessen bereits notwendigerweise die Beweismittel genannt werden müssten, auf die sich die Beschuldigungen stützen (vgl. VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 470 ff.; vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 122). Zu Beginn des Verfahrens genügt es jedoch im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, wenn dem Beschuldigten die Einleitung einer Untersuchung und deren Gegenstand bekanntgegeben wird (vgl. ASA 21, 199); auch im weiteren Verlauf der Untersuchung - in der Regel anlässlich der persönlichen Einvernahme - ist eine kurze Orientierung über die vorgeworfene Tat hinreichend; eine umfassende Unterrichtung des Beschuldigten über die Art und den Grund der Beschuldigung, über die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf welche sich der Vorwurf der Steuerhinterziehung stützt, muss indessen, einschliesslich der Angaben über die in Aussicht genommene Strafe, erst nach Abschluss der Untersuchung erfolgen; die Anforderungen an den Umfang der Unterrichtung dürfen daher nicht überspannt werden (ZWEIFEL, a.a.O., S. 463).
d) Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern es ihnen unter den gegebenen Umständen nicht möglich war, sich anhand der erhaltenen Informationen Klarheit über die Art und die wesentlichen Gründe der Beschuldigung zu verschaffen und so ihre Rechte ungeschmälert zu wahren (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 464). In der Vernehmlassung weist der Beschwerdegegner vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführer zu den ihnen persönlich vorgeworfenen Teilnahmehandlungen befragt worden seien; zu diesem Zweck sei ihnen der Sachverhalt als Vorhalt geschildert und durch Vorlage einer grossen Anzahl im Untersuchungsverfahren erhobener Akten erläutert worden; aus den ihnen auszugsweise vorgelegten Teilberichten gehe zudem im Detail hervor, welche Widerhandlungen den Haupttätern (die Gesellschaften) angelastet worden seien; den Beschwerdeführern sei vorgehalten worden, dass sie zur Erstellung unwahrer oder unvollständiger Urkunden beigetragen hätten, die zur Täuschung der Steuerbehörden verwendet worden seien bzw. dass sie unrichtige Steuererklärungen erstellt und dabei inhaltlich unwahre Bilanzen und Erfolgsrechnungen verwendet hätten.
Wie sich aus den vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung angeführten Einvernahmeprotokollen schon bei summarischer Durchsicht ergibt, trifft dies zu. Von einer Verletzung von Art. 4 BV oder Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK kann daher nicht die Rede sein.
6. a) Der angefochtene Entscheid hält fest, dass ein umfassendes Akteneinsichtsrecht erst nach Eröffnung des Untersuchungsberichtes gewährt werden müsse.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Akteneinsicht müsse bereits vor der Zustellung des Untersuchungsberichtes der Besko vollumfänglich eingeräumt werden.
b) Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheides zu bilden, wobei dieses durch überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt wird (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 108 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 135). Im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK wird dem sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Minimalanspruch auf Akteneinsicht genügend Rechnung getragen, wenn dem Beschuldigten die Akteneinsicht spätestens an der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird (BGE 109 Ia 178), das heisst grundsätzlich nach Erhebung der Anklage bzw. nach Eröffnung der Anklageschrift (vgl. VOGLER, a.a.O., Art. 6 N. 490; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N. 128). Es ist daher nicht erforderlich, dass dem Beschuldigten schon von Beginn des Verfahrens an Akteneinsicht gewährt wird. Zahlreiche Strafprozessgesetze gestatten denn auch die volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens oder der Voruntersuchung; solche Vorschriften stehen nicht im Widerspruch zu Art. 4 BV (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 144; SCHMID, a.a.O., N. 266; HAUSER, a.a.O., S. 152). Auch das Bundesgericht hat in BGE 101 Ia 17 ausgeführt, eine solche gesetzliche Regelung könne schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil darin kein übermässiger Eingriff in die Verteidigungsrechte des Beschuldigten liege; dieser könne sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen; der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstige zudem die Wahrheitsfindung und behindere den leugnenden Angeschuldigten (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., S. 144).
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich ein Anspruch auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Abschluss des Untersuchungsberichtes auch nicht aus dem von ihnen angeführten Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Juni 1991 i.S. Y. GmbH gegen Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (ASA 60, 638), da diese Frage sich in jenem Verfahren gar nicht stellte.
Insbesondere ergibt sich aus jenem Entscheid entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht, dass den Beschuldigten vor den Besko bereits vollumfänglich das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Eine den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende abweichende Behandlung der beiden Fälle lässt sich jenem Entscheid somit nicht entnehmen. Im übrigen legt der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung dar, dass die Besko in beiden Fällen genau gleich vorgegangen seien.
d) Somit ergibt sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK kein Anspruch der Beschwerdeführer auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits im Verfahren der Besko vor Abschluss der Untersuchung, deren Ergebnis im Schlussbericht festgehalten wird. Dieser Schlussbericht hat nicht die Bedeutung des Schlussprotokolls gemäss Art. 61 VStrR, welche Bestimmung im Verfahren vor den Besko keine Anwendung findet (Art. 139 Abs. 2 VStrR). Vielmehr ist es Sache der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer, gestützt auf das Ergebnis der Untersuchung der Besko über die formelle Einleitung eines Steuerhinterziehungsverfahrens zu entscheiden (Art. 132 Art. 1 BdBSt; vgl. auch E. 2d) und nach Abschluss ihrer Untersuchung gemäss Art. 132 Abs. 2 BdBSt den Beschwerdegegnern Gelegenheit zur Vernehmlassung einzuräumen.
e) Inwieweit ein Rechtsvergleich mit Art. 61 Abs. 2 VStrR und Art. 193 Abs. 3 DBG zum selben Ergebnis führt, braucht daher nicht geprüft zu werden.
f) Die Beschwerdeführer räumen denn auch selber ein, dass die Besko bei Abschluss ihrer Tätigkeit keinen eigentlichen, den Betroffenen in seiner Rechtsstellung direkt beeinträchtigenden Entscheid fällen.
g) Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einer Verletzung des sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK ergebenen Rechts auf Akteneinsicht nicht die Rede sein. Es sei hier noch einmal betont, dass den Beschwerdeführern bereits während der Untersuchung eine weitgehende Akteneinsicht gewährt worden ist.
h) Damit kann auch dem Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer nicht stattgegeben werden.
7. a) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Einsicht in die Akten jener Personen, die sie als Steuerberater betreut hätten, hätte nicht verweigert werden dürfen.
b) Der angefochtene Entscheid verweist bezüglich der teilweisen Verweigerung der Akteneinsicht auf den ablehnenden Entscheid der Besko, die sich auf das Steuergeheimnis berufen hätten, da die Beschwerdeführer nicht alle ins Verfahren einbezogenen Personen als Steuerberater betreut hätten. Hingegen hätte die vollständige Akteneinsicht auch ohne Bezugnahme auf das Steuergeheimnis verweigert werden können, denn den Beschwerdeführern seien zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und auch Belege vorgelegt worden; ihre Rechte seien damit unmittelbar gewährleistet worden.
c) Die Beschwerdeführer stellen dies nicht grundsätzlich in Abrede, glauben aber, die auszugsweise Vorlage der Einvernahmeprotokolle der Haupttäter könne nicht genügen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdegegner stellt dazu klar, dass Haupttäter die Gesellschaften der J.A.-/H.-Gruppe seien und sich die Untersuchung der Besko gegen die Teilnahmehandlungen der Beschwerdeführer an den Hinterziehungen dieser Gesellschaften richte.
Da das rechtliche Gehör und damit auch die Akteneinsicht im Verfahren vor den Besko nach den vorstehenden Ausführen nicht vollumfänglich gewährt werden muss, ist die bloss auszugsweise Gewährung der Akteneinsicht nicht zu beanstanden; es kommt hinzu, dass das Akteneinsichtsrecht mit Rücksicht auf überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt sein kann (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 466); die Berufung auf Art. 71 BdBSt, welcher den Behörden der Steuerverwaltung eine Schweigepflicht auferlegt, ist somit nicht zu beanstanden. | de | Art. 139 al. 2 AIFD; organes spéciaux d'enquête fiscale; droit d'être entendu dans la procédure d'enquête. 1. Conditions préalables, but et contenu de l'enquête (consid. 2).
2. Portée du droit d'être entendu au cours des contrôles effectués par les organes spéciaux d'enquête fiscale (consid. 3 et 4).
a) L'étendue du droit de l'inculpé à être informé de l'accusation, qui découle des art. 4 Cst. et 6 par. 3 CEDH, se détermine en fonction de l'avancement de l'enquête (consid. 5).
b) Ni l'art. 4 Cst. ni l'art. 6 CEDH ne garantissent à l'inculpé le droit de prendre connaissance de l'entier du dossier avant la clôture de l'enquête (consid. 6).
c) L'accès au dossier peut être limité lorsqu'il heurte le secret fiscal prévu à l'art. 71 AIFD (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,065 | 119 Ib 12 | 119 Ib 12
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. März 1989 ersuchte das Kantonale Steueramt Zürich das Eidg. Finanzdepartement um Kontrollen durch die Besonderen Steuerkontrollorgane des Bundes (Besko) betreffend Steuerdelikte im Zusammenhang mit der Firmengruppe H.
Am 28. April 1989 erteilte der Vorsteher des Eidg. Finanzdepartementes den Besonderen Steuerkontrollorganen den Auftrag, gegen die Gesellschaften der H.-Gruppe und ihre Organe und allenfalls gegen diesen nahestehende natürliche und juristische Personen sowie gegen die vertraglichen Vertreter im Steuerverfahren die zur Feststellung allfällig begangener Steuerdelikte erforderlichen Untersuchungen durchzuführen.
Im Laufe der Untersuchung wurden S., H., U., E. und L., alles Mitarbeiter einer Treuhandgesellschaft und bei dieser als Steuerberater für von der Untersuchung betroffene Steuerpflichtige tätig, der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt. Die Beschuldigten wurden zwischen August 1991 und September 1992 durch die Besonderen Steuerkontrollorgane einlässlich befragt.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 1992 stellten die Beschuldigten bei den Besonderen Steuerkontrollorganen verschiedene Beweisanträge (Einsicht in sämtliche Akten, insbesondere die Protokolle der Einvernahmen aller übrigen Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen sowie in die Schlussberichte betreffend die übrigen Beschuldigten; Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al. sowie Plädoyernotizen und Urteil des Kantonsgerichts Zug; Einvernahme eines Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG; Gewährung einer Frist zur abschliessenden schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum Beweisergebnis).
Am 27. Oktober 1992 wiesen die Besonderen Steuerkontrollorgane diese Begehren sinngemäss ab.
Mit Beschwerde vom 2. November 1992 wandten sich die Beschuldigten an den Direktor der Eidg. Steuerverwaltung mit dem Antrag, die Besonderen Steuerkontrollorgane seien zu verpflichten, den gestellten Beweisanträgen stattzugeben.
Mit Entscheid vom 10. Dezember 1992 wies der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung die Beschwerde ab.
B.- Mit Beschwerde vom 14. Dezember 1992 beantragen S., H., U., E. und L. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung aufzuheben; weiter verlangen sie Einsicht in sämtliche Akten der Untersuchungsverfahren gegen diejenigen Angeschuldigten, welche von ihrer Arbeitgeberin als Steuerberaterin betreut wurden; auch die bereits früher gestellten Beweisanträge (Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al.; Einvernahme eines in jenem Zivilprozess erwähnten Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG) werden wiederholt; schliesslich sei ihnen vor Versendung der Untersuchungsberichte Frist zu einer schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum gesamten Beweisergebnis anzusetzen.
Der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) sind für Beschwerden gegen Untersuchungshandlungen der Besonderen Steuerkontrollorgane (nachfolgend: Besko) die Art. 26-28 VStrR sinngemäss anwendbar. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass sich die Beschwerde nicht gegen Zwangsmassnahmen richte. Die Beschwerde wurde daher als Beschwerde gegen sonstige Untersuchungshandlungen im Sinne von Art. 27 VStrR entgegengenommen. Dies wird von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt.
b) Nach Art. 27 Abs. 1 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung unterliegen der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (Art. 26 VStrR) auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens möglich (Art. 27 Abs. 3 VStrR).
Soweit sich die Beschwerdeführer daher gegen tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheides wenden, ist darauf nicht einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 139 Abs. 1 BdBSt und Art. 1 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) nehmen diese auf Ersuchen der Kantone und nach Weisung des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartementes bei begründetem Verdacht auf schwere Steuerwiderhandlungen Kontrollen bei einzelnen Steuerpflichtigen vor. Ihre Untersuchung richtet sich nach den Art. 37-50 VStrR (Art. 139 Abs. 2 BdBSt). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass damit einerseits die Untersuchungskompetenzen dieser Behörde und andererseits die Rechte des betroffenen Steuerpflichtigen klar abgegrenzt seien (vgl. BBl 1975 I 361 f.).
b) Nach dem Wortlaut von Art. 139 Abs. 1 BdBSt nehmen die Besko zwar nur "Kontrollen" vor; da sich aber ihre "Untersuchung" gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach den Art. 37-50 VStrR richtet, und sie darüber hinaus im Rahmen ihrer Untersuchungen polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen können, wenn ihnen "bei einer Untersuchungshandlung", die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, Widerstand geleistet wird (Art. 3 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane), sind sie nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt (vgl. ASA 60, 640, mit Hinweis).
c) Neben den Untersuchungsmitteln gemäss den Art. 37-50 VStrR stehen den Besko auch die in den Art. 89 bis 92 BdBSt vorgesehenen Massnahmen zur Verfügung. Sie können in diesem Rahmen als Teil der Eidg. Steuerverwaltung den kantonalen Veranlagungsbehörden auch Anträge stellen (vgl. Art. 93 Abs. 2 BdBSt). Ihre Abklärungen, die in einem Schlussbericht zusammengefasst und erläutert werden, bezwecken, Beweise zu sichern, den rechtserheblichen Sachverhalt zu ermitteln und gestützt darauf den kantonalen Behörden die sachdienlichen Anträge zu stellen, nicht aber, die Veranlagung oder die Einleitung des Hinterziehungs- oder Strafverfahrens selber vorzunehmen. Die Besko schaffen die Grundlage, auf welche die kantonalen Steuerbehörden ihre eigenen, weiteren Untersuchungen und Entscheide abstützen können (ASA 60, 640).
d) Die Einsetzung der Besko und deren Untersuchungshandlungen gelten indessen nicht als Einleitung des Verfahrens wegen Steuerhinterziehung (Art. 132 BdBSt) bzw. Steuerbetruges (Art. 133bis BdBSt); diese Verfahren können nur durch die kantonale Steuerverwaltung eingeleitet werden, weshalb die Untersuchungshandlungen der Besko weder die Verwirkungsfrist von Art. 134 BdBSt wahren noch die Verjährungsfristen unterbrechen (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 2, mit Hinweis auf ASA 54, 586; vgl. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 334).
3. a) Die Beschwerdeführer rügen in der Hauptsache eine Verletzung ihres Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in verschiedener Hinsicht (Zeitpunkt der Gewährung, Bekanntgabe der Beschuldigung, Akteneinsicht, Beweisanträge, Stellungnahme zum Beweisergebnis) sowie des Gleichbehandlungsgebotes.
b) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem massgeblichen (kantonalen bzw. Bundes-)Verfahrensrecht (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 252; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 153; MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4 N. 99); erst wenn eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt oder diese sich als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus Art. 4 BV ergebenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewähren (vgl. COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, S. 3; vgl. auch BGE 116 Ib 43 E. e und BGE 118 Ia 18 E. 1b), dabei spielt es bezüglich dieser Minimalanforderungen keine Rolle, ob es sich um ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren handelt (BGE 105 Ia 196; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985); sie gelten damit auch für das Steuerhinterziehungsverfahren (vgl. ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60, 454).
c) Das Verwaltungsstrafrecht, auf dessen Bestimmungen in Art. 139 Abs. 2 BdBSt zum Teil verwiesen wird, verweist in bezug auf den Teilaspekt der Akteneinsicht in Art. 36 VStrR auf die Art. 26 bis 28 VwVG, die sinngemäss anzuwenden seien. Nun verweist aber Art. 139 Abs. 2 BdBSt ausdrücklich nur auf die Art. 37 bis 50 VStrR. Daraus folgt, dass die allgemeinen Bestimmungen der Art. 32 bis 36 VStrR für das Verfahren vor den Besko nicht anwendbar sind (BEHNISCH, a.a.O., S. 328 Anm. 35); auch die Art. 51 ff., die unter anderem die Festnahme und die Verhaftung regeln, sind nicht anwendbar (J. DUBS, Das Steuerhinterziehungsverfahren: Untersuchungsmittel, Beweislast und Beweiswürdigung, Luzerner Rechtsseminar 1990 "Nach- und Strafsteuerrecht im Wandel", S. 17; vgl. auch LOCHER, System des Steuerrechts, Zürich 1992, S. 407). Auch das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 7. Oktober 1952 betreffend Akteneinsichtnahme durch Wehrsteuerpflichtige und deren Erben (ASA 21, 141 f.) vermag die damit für das Verfahren der Besko fehlende gesetzliche Regelung nicht zu ersetzen.
Einzelne Mitwirkungsrechte des Beschuldigten finden sich in den anwendbaren Bestimmungen etwa beim Recht, jederzeit Untersuchungshandlungen zu beantragen (Art. 37 Abs. 2), bei der Einvernahme (Art. 39 VStrR), der Zeugenbefragung (Art. 41 Abs. 2 VStrR), der Bestellung von Sachverständigen (Art. 43 VStrR), dem Augenschein (Art. 44 VStrR) sowie bei Zwangsmassnahmen (Art. 46 ff.).
d) Die sich aus diesen Bestimmungen des anwendbaren Prozessrechts für das Verfahren der Besko ergebende Regelung des Anspruches des Beschuldigten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs erweist sich als ungenügend (vgl. auch KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., Art. 139 N. 21; BEHNISCH, a.a.O., S. 333). Es ist daher zu prüfen, inwieweit sich ein solcher direkt aus Art. 4 BV (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 21) bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK ergibt (ZWEIFEL, a.a.O., S. 455).
e) Die Beschwerdeführer rügen denn auch keine der oben erwähnten anwendbaren Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts als verletzt, sondern beschränken sich auf die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK.
f) Art. 191 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; AS 1991, 1244), welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt wird, wird in bezug auf die Rechte des Beschuldigten eine Besserstellung zur Folge haben, indem für das entsprechende Verfahren die Art. 19-59 VStrR anwendbar erklärt werden, mit Ausnahme der vorläufigen Festnahme nach Art. 19 Abs. 3. Für das vorliegende Verfahren lässt sich indessen nichts daraus ableiten, da die entsprechenden Bestimmungen keine Vorwirkung entfalten.
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV in bezug auf das rechtliche Gehör insbesondere der Anspruch des Beschuldigten, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise einzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 118 Ia 19 E. 1c mit Hinweisen); der Anspruch auf rechtliches Gehör schliesst das Recht ein, in möglichst kurzer Zeit in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK; ZWEIFEL, a.a.O., S. 463; MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 104).
5. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK, sie seien bis heute nicht im einzelnen über die gegen sie erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis gesetzt worden; es sei ihnen lediglich generell Gehilfen- und Mittäterschaft zu versuchter und vollendeter Steuerhinterziehung bzw. zu Steuerbetrug durch die H.-Gruppe, deren Organe und vertragliche Vertreter vorgehalten worden; dabei seien ihnen auszugsweise die Einvernahmeprotokolle der ursprünglich Beschuldigten der H.-Gruppe vorgehalten worden.
b) Im angefochtenen Entscheid wird in dieser Hinsicht darauf hingewiesen, die Beschwerdeführer seien der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt und - nachdem der Anwalt der Beschuldigten unter tatkräftiger Mitwirkung der Besko während mehrerer Tage Einsicht in die bei der Arbeitgeberin der Beschwerdeführer erhobenen Akten erhalten hatte - zu einzelnen Tatbeständen, die für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein konnten, befragt worden. Den Beschwerdeführern sei zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und es seien ihnen auch Belege vorgelegt worden. Die Untersuchungsberichte würden in den nächsten Tagen fertiggestellt; darin würden die Beschuldigten genau über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen informiert.
c) Auch wenn erst nach der Untersuchung feststeht, welche Anschuldigungen schliesslich zur Beurteilung gebracht werden, rechtfertigt dies nicht, bis zu diesem Zeitpunkt von einer Unterrichtung des Beschuldigten gänzlich abzusehen: Dieser darf grundsätzlich nicht während des ganzen Untersuchungsverfahrens über den Gegenstand der Untersuchung im Ungewissen gelassen werden, ansonsten er von seinem Gehörsanspruch nicht Gebrauch machen und seine Verteidigung nicht vorbereiten kann; es sind ihm daher die ihm zur Last gelegten Taten und die Gesetzesbestimmungen, auf die sich die Beschuldigungen (vorläufig) stützen, bekanntzugeben, ohne dass indessen bereits notwendigerweise die Beweismittel genannt werden müssten, auf die sich die Beschuldigungen stützen (vgl. VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 470 ff.; vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 122). Zu Beginn des Verfahrens genügt es jedoch im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, wenn dem Beschuldigten die Einleitung einer Untersuchung und deren Gegenstand bekanntgegeben wird (vgl. ASA 21, 199); auch im weiteren Verlauf der Untersuchung - in der Regel anlässlich der persönlichen Einvernahme - ist eine kurze Orientierung über die vorgeworfene Tat hinreichend; eine umfassende Unterrichtung des Beschuldigten über die Art und den Grund der Beschuldigung, über die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf welche sich der Vorwurf der Steuerhinterziehung stützt, muss indessen, einschliesslich der Angaben über die in Aussicht genommene Strafe, erst nach Abschluss der Untersuchung erfolgen; die Anforderungen an den Umfang der Unterrichtung dürfen daher nicht überspannt werden (ZWEIFEL, a.a.O., S. 463).
d) Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern es ihnen unter den gegebenen Umständen nicht möglich war, sich anhand der erhaltenen Informationen Klarheit über die Art und die wesentlichen Gründe der Beschuldigung zu verschaffen und so ihre Rechte ungeschmälert zu wahren (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 464). In der Vernehmlassung weist der Beschwerdegegner vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführer zu den ihnen persönlich vorgeworfenen Teilnahmehandlungen befragt worden seien; zu diesem Zweck sei ihnen der Sachverhalt als Vorhalt geschildert und durch Vorlage einer grossen Anzahl im Untersuchungsverfahren erhobener Akten erläutert worden; aus den ihnen auszugsweise vorgelegten Teilberichten gehe zudem im Detail hervor, welche Widerhandlungen den Haupttätern (die Gesellschaften) angelastet worden seien; den Beschwerdeführern sei vorgehalten worden, dass sie zur Erstellung unwahrer oder unvollständiger Urkunden beigetragen hätten, die zur Täuschung der Steuerbehörden verwendet worden seien bzw. dass sie unrichtige Steuererklärungen erstellt und dabei inhaltlich unwahre Bilanzen und Erfolgsrechnungen verwendet hätten.
Wie sich aus den vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung angeführten Einvernahmeprotokollen schon bei summarischer Durchsicht ergibt, trifft dies zu. Von einer Verletzung von Art. 4 BV oder Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK kann daher nicht die Rede sein.
6. a) Der angefochtene Entscheid hält fest, dass ein umfassendes Akteneinsichtsrecht erst nach Eröffnung des Untersuchungsberichtes gewährt werden müsse.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Akteneinsicht müsse bereits vor der Zustellung des Untersuchungsberichtes der Besko vollumfänglich eingeräumt werden.
b) Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheides zu bilden, wobei dieses durch überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt wird (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 108 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 135). Im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK wird dem sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Minimalanspruch auf Akteneinsicht genügend Rechnung getragen, wenn dem Beschuldigten die Akteneinsicht spätestens an der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird (BGE 109 Ia 178), das heisst grundsätzlich nach Erhebung der Anklage bzw. nach Eröffnung der Anklageschrift (vgl. VOGLER, a.a.O., Art. 6 N. 490; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N. 128). Es ist daher nicht erforderlich, dass dem Beschuldigten schon von Beginn des Verfahrens an Akteneinsicht gewährt wird. Zahlreiche Strafprozessgesetze gestatten denn auch die volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens oder der Voruntersuchung; solche Vorschriften stehen nicht im Widerspruch zu Art. 4 BV (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 144; SCHMID, a.a.O., N. 266; HAUSER, a.a.O., S. 152). Auch das Bundesgericht hat in BGE 101 Ia 17 ausgeführt, eine solche gesetzliche Regelung könne schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil darin kein übermässiger Eingriff in die Verteidigungsrechte des Beschuldigten liege; dieser könne sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen; der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstige zudem die Wahrheitsfindung und behindere den leugnenden Angeschuldigten (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., S. 144).
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich ein Anspruch auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Abschluss des Untersuchungsberichtes auch nicht aus dem von ihnen angeführten Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Juni 1991 i.S. Y. GmbH gegen Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (ASA 60, 638), da diese Frage sich in jenem Verfahren gar nicht stellte.
Insbesondere ergibt sich aus jenem Entscheid entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht, dass den Beschuldigten vor den Besko bereits vollumfänglich das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Eine den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende abweichende Behandlung der beiden Fälle lässt sich jenem Entscheid somit nicht entnehmen. Im übrigen legt der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung dar, dass die Besko in beiden Fällen genau gleich vorgegangen seien.
d) Somit ergibt sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK kein Anspruch der Beschwerdeführer auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits im Verfahren der Besko vor Abschluss der Untersuchung, deren Ergebnis im Schlussbericht festgehalten wird. Dieser Schlussbericht hat nicht die Bedeutung des Schlussprotokolls gemäss Art. 61 VStrR, welche Bestimmung im Verfahren vor den Besko keine Anwendung findet (Art. 139 Abs. 2 VStrR). Vielmehr ist es Sache der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer, gestützt auf das Ergebnis der Untersuchung der Besko über die formelle Einleitung eines Steuerhinterziehungsverfahrens zu entscheiden (Art. 132 Art. 1 BdBSt; vgl. auch E. 2d) und nach Abschluss ihrer Untersuchung gemäss Art. 132 Abs. 2 BdBSt den Beschwerdegegnern Gelegenheit zur Vernehmlassung einzuräumen.
e) Inwieweit ein Rechtsvergleich mit Art. 61 Abs. 2 VStrR und Art. 193 Abs. 3 DBG zum selben Ergebnis führt, braucht daher nicht geprüft zu werden.
f) Die Beschwerdeführer räumen denn auch selber ein, dass die Besko bei Abschluss ihrer Tätigkeit keinen eigentlichen, den Betroffenen in seiner Rechtsstellung direkt beeinträchtigenden Entscheid fällen.
g) Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einer Verletzung des sich aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK ergebenen Rechts auf Akteneinsicht nicht die Rede sein. Es sei hier noch einmal betont, dass den Beschwerdeführern bereits während der Untersuchung eine weitgehende Akteneinsicht gewährt worden ist.
h) Damit kann auch dem Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer nicht stattgegeben werden.
7. a) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Einsicht in die Akten jener Personen, die sie als Steuerberater betreut hätten, hätte nicht verweigert werden dürfen.
b) Der angefochtene Entscheid verweist bezüglich der teilweisen Verweigerung der Akteneinsicht auf den ablehnenden Entscheid der Besko, die sich auf das Steuergeheimnis berufen hätten, da die Beschwerdeführer nicht alle ins Verfahren einbezogenen Personen als Steuerberater betreut hätten. Hingegen hätte die vollständige Akteneinsicht auch ohne Bezugnahme auf das Steuergeheimnis verweigert werden können, denn den Beschwerdeführern seien zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und auch Belege vorgelegt worden; ihre Rechte seien damit unmittelbar gewährleistet worden.
c) Die Beschwerdeführer stellen dies nicht grundsätzlich in Abrede, glauben aber, die auszugsweise Vorlage der Einvernahmeprotokolle der Haupttäter könne nicht genügen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdegegner stellt dazu klar, dass Haupttäter die Gesellschaften der J.A.-/H.-Gruppe seien und sich die Untersuchung der Besko gegen die Teilnahmehandlungen der Beschwerdeführer an den Hinterziehungen dieser Gesellschaften richte.
Da das rechtliche Gehör und damit auch die Akteneinsicht im Verfahren vor den Besko nach den vorstehenden Ausführen nicht vollumfänglich gewährt werden muss, ist die bloss auszugsweise Gewährung der Akteneinsicht nicht zu beanstanden; es kommt hinzu, dass das Akteneinsichtsrecht mit Rücksicht auf überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt sein kann (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 466); die Berufung auf Art. 71 BdBSt, welcher den Behörden der Steuerverwaltung eine Schweigepflicht auferlegt, ist somit nicht zu beanstanden. | de | Art. 139 cpv. 2 DIFD; organi speciali d'indagine fiscale; diritto di essere sentito nella procedura d'inchiesta. 1. Presupposti, scopo e contenuto dell'inchiesta (consid. 2).
2. Portata del diritto di essere sentito durante i controlli effettuati dagli organi speciali d'indagine fiscale (consid. 3 e 4).
a) L'estensione del diritto dell'imputato, sgorgante dall'art. 4 Cost. e dall'art. 6 n. 3 CEDU, di essere informato di quanto gli è fatto carico, si determina in funzione dello stadio in cui si trova l'inchiesta (consid. 5).
b) Né l'art. 4 Cost. né l'art. 6 CEDU garantiscono all'imputato il diritto di esaminare tutti gli atti dell'incarto prima che l'inchiesta sia chiusa (consid. 5).
c) L'esame degli atti può essere limitato ove contrasti con l'obbligo del segreto fiscale stabilito dall'art. 71 DIFD (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,066 | 119 Ib 124 | 119 Ib 124
Sachverhalt ab Seite 125
M. erwarb das Grundstück Nr. 2994, haltend 927 m2, welches im Gebiet "Rügel/Gäldrüti" in der Gemeinde Seengen liegt. Die heutige Liegenschaftsform ergab sich aus einem 1973 abgeschlossenen Tauschvertrag, der zu einer Vergrösserung der Parzelle auf 1191 m2 führte. Der Liegenschaft stehen Fuss- und Fahrwegrechte zu, die über die bestehende Zufahrt zur reformierten Heimstätte Rügel eine Verbindung zur K 373 (Sarmenstorferstrasse) ermöglichen.
Das Grundstück befindet sich oberhalb des Hallwilersees im Gebiet zwischen den Kantonsstrassen K 251 (Seengen Meisterschwanden) und K 373 und bildet Bestandteil des im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) verzeichneten Objektes "Hallwilersee" (BLN-Inventar 1303). Bereits seit 1963 ist das Gebiet in dem von der Kommission für die Inventarisation schweizerischer Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung erstellten KLN-Inventar unter Nr. 2.42 verzeichnet. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969 genehmigt, war die Parzelle der Landhauszone, 1. Etappe, zugeteilt, in welcher der Bau von Einfamilienhäusern mit einer Ausnützungsziffer von 0,2 zulässig war (Art. 9 ZO). Gleichzeitig befand sich das Grundstück in der allgemeinen Schutzzone gemäss der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV). Nach § 6 HSV wurden in der allgemeinen Schutzzone Neu- und Umbauten sowie andere das Landschaftsbild verändernde Massnahmen bewilligt, sofern keine Verunstaltung oder erhebliche Beeinträchtigung eintrat.
Im Jahre 1972 erteilte der Gemeinderat der Firma von M., der M. AG, Ingenieure und Geometer, den Auftrag, für das Gebiet "Rügel/Ghei" einen Überbauungsplan auszuarbeiten. Im Jahre 1973 ordnete der Gemeinderat eine Bausperre an. Diese lief zwei Jahre später ab. 1978 wurde der in der Zwischenzeit ausgearbeitete Überbauungsplan zurückgewiesen. Die Gemeindeversammlung erteilte dem Gemeinderat den Auftrag, Auszonungen im fraglichen Gemeindegebiet zu prüfen. In der Folge beschlossen der Gemeinderat, das Baudepartement des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung, durch einen Expertenauftrag den Stimmberechtigten der Gemeinde objektive Entscheidungsgrundlagen für die zu treffenden planerischen Massnahmen zu beschaffen. Ende 1981 lehnte es die Gemeindeversammlung ab, im Gebiet "Rügel/Ghei" Auszonungen zu beschliessen. Im Anschluss an Vorstösse im Grossen Rat des Kantons Aargau sah hierauf der Kanton die Festlegung einer kantonalen Schutzzone vor. Nach wiederholten öffentlichen Auflagen von Dekretsentwürfen stimmte der Grosse Rat schliesslich am 13. Mai 1986 dem Hallwilerseeschutzdekret (HSD) zu. Es trat am 27. Juli 1986 mit dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 in Kraft. Nach diesem liegt die Parzelle von M. neu in der Schutzzone, in welcher nur noch betriebsnotwendige Bauten und Anlagen für die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens zulässig sind (§ 6 HSD).
M. verlangte bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz eine Entschädigung aus materieller Enteignung in der Höhe von Fr. 339'435.-- nebst 5% Zins seit 27. Juli 1986. Die Schätzungskommission wies die Klage ab. Eine hiegegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt M. den Antrag, der Staat Aargau sei zu verpflichten, Fr. 339'435.-- nebst Zins aus materieller Enteignung zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der Art. 22ter und 22quater BV durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) durch Nutzungspläne (Botschaft, BBl 1967 II 139 f., 141; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 20 f., 35 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (Art. 14 RPG). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 I 950ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]) und vom Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644ff.) geschaffene Ordnung an (BGE 105 Ia 336 ff. E. 3c und d). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von Art. 15 RPG in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG), allenfalls Schutzzonen (Art. 17 RPG) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (Art. 18 RPG). Die Festsetzung dieser Zonen in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (Art. 22quater BV), welcher namentlich die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt (vgl. Art. 24 RPG; Botschaft, BBl 1967 II 139f.), ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung und damit Konkretisierung der verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsrechte (Art. 22ter BV), wie dies das Bundesgericht bereits in BGE 105 Ia 336 E. 3c erkannte (GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 100/1981 II S. 65, 87 ff.; RICCARDO JAGMETTI in Kommentar BV, Art. 22quater, Rz. 86). Die Zuweisung von Land in eine Nichtbauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist deshalb als Anwendungsfall der in der Regel entschädigungslos zulässigen Inhaltsbestimmung des Grundeigentums zu betrachten (BGE 118 Ib 40 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 374 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern, 1990, S. 178).
b) Eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung kommt einer Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (BGE 118 Ib 41 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl. 93/1992 S. 375).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann in Beachtung der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts (vorstehende Erw. 2a; vgl. GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 51; THOMAS PFISTERER, Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, BVR 1990 S. 29 ff.) zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843]; BGE 118 Ib 42 E. 2c; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt - wie bereits erwähnt - gemäss der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie in Anwendung der Raumplanungsgesetzgebung eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (BGE 118 Ib 42 E. 2b mit Hinweisen).
d) Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon BGE 105 Ia 338 E. 3d), wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 118 Ib 42 E. 2c, 343 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375 f.).
3. Das Verwaltungsgericht ist in Anwendung dieser Grundsätze von einer Nichteinzonung ausgegangen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Schlussfolgerung.
a) Der Zonenplan von 1967 teilte das Gemeindegebiet in verschiedene Bauzonen, in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie in Grün-, Sperr- und Wasserzonen. Das nach dem damals geltenden Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (AS 19 492 ff.; ersetzt seit 1. Januar 1993 durch das Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 [Waldgesetz, WaG; SR 921.0] geschützte Waldareal war besonders bezeichnet. Eine Landwirtschaftszone fehlte. Daraus allein darf jedoch nicht geschlossen werden, der Zonenplan genüge den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nicht. Dieses verlangt nicht, dass in jeder Gemeinde alle Nutzungsansprüche zu befriedigen sind. Ob eine Landwirtschaftszone auszuscheiden ist, beurteilt sich nach den gesetzlichen Zonenkriterien (Art. 16 RPG) und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, aa).
Hingegen verlangt das Raumplanungsgesetz, dass die Bauzone auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes zu vereinbarende Mass beschränkt wird (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 und 3 RPG). Bauzonen dürfen höchstens Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb). Die Zonenordnung von 1967 widerspricht diesen Anforderungen. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid anhand der Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde Seengen während der letzten dreissig Jahre und anhand der vorhandenen Baulandreserven überzeugend darstellte, lässt der fragliche Zonenplan eine Bevölkerungszunahme um rund 2400 Personen zu, mithin das Vierfache des Bedarfes in fünfzehn Jahren. Die Bauzone widerspricht somit Art. 15 RPG. Das Verwaltungsgericht konnte an seinem Augenschein feststellen, dass nebst dem rund 23 ha umfassenden Gebiet "Rügel/Ghei" noch weitere 30 ha Land aus dem altrechtlichen Baugebiet zu entlassen sind, um dieses auf das bundesrechtskonforme Mass zu reduzieren. Dies bestätigte der Regierungsrat im kantonalen Verfahren. Aus den vom Bundesgericht eingeholten Angaben über den Stand der Zonenplanung in der Gemeinde Seengen ergibt sich, dass nun insgesamt "Auszonungen" im Umfange von 48,8 ha vorgesehen sind, während 5,9 ha neu einer Bauzone zugeteilt werden sollen. Das viel zu umfangreiche altrechtliche, vor der Bodenrechtsreform von 1969 bezeichnete Baugebiet soll nach dem geltenden Stand der Zonenplanung um 42,9 ha reduziert werden in diesen sind die 23 ha des Gebietes "Rügel/Ghei" eingeschlossen.
b) Das eidgenössische Gewässerschutzgesetz von 1971, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die Liegenschaft des Beschwerdeführers keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte. Das Grundstück lag zwar in der Landhauszone gemäss der Zonenordnung vom 15. Dezember 1967, so dass nach Art. 19 des Gewässerschutzgesetzes von 1971 die Erteilung von Baubewilligungen nicht ausgeschlossen war. Doch ging die Gewässerschutzgesetzgebung mit den von ihr angeordneten Pflichten für die Abwasserreinigung (dazu heute Art. 17 f. GSchG von 1991, im wesentlichen übereinstimmend mit den Pflichten insbesondere gemäss Art. 5 und 13 ff. des GSchG vom 8. Oktober 1971) von einer angemessenen Begrenzung des Baugebiets aus, wobei dieses grundsätzlich auf das für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen war (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]). Altrechtliche Bauzonen können nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn sie dem Gebot der angemessenen Begrenzung des Baugebiets entsprechen, so dass die Gemeinde in der Lage ist, die ihr obliegenden Erschliessungspflichten zu erfüllen (Erw. 3 des Urteils des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 376). Die Gemeinden sind bereits auf Grund des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 verpflichtet, die für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren zu erschliessen (Art. 5 WEG; BGE 116 Ia 332 E. cc; BGE 115 Ia 348 E. e; BGE 112 Ia 157 E. 2b).
Im Falle der Gemeinde Seengen hätte wohl der auftragsgemäss von der Firma M. AG ausgearbeitete Überbauungsplan jedenfalls für das Gebiet "Rügel/Ghei" zu einer angemessenen Bauzonenbegrenzung führen können, sofern die Gemeinde eine gesamthafte Überprüfung ihrer Baugebietsausdehnung veranlasst hätte. Doch wurde dieser Überbauungsplan von der Gemeindeversammlung nicht festgesetzt, sondern mit dem Auftrag zurückgewiesen, Auszonungen im Gebiet "Rügel/Ghei" zu prüfen. Hieraus ergibt sich, dass auch in diesem Gebiet weder die bestehende altrechtliche Landhauszone noch das aus dem Jahre 1958 stammende GKP als dem Bundesrecht entsprechend anerkannt werden können (BGE 116 Ib 383 E. 5; 112 Ib 400 E. 5c). In bezug auf das GKP legten die Vertreter des Gemeinderates sowie der Beschwerdeführer als ehemaliger Präsident der kommunalen Zonenplankommission anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheines dar, die für den Zonenplan von 1967 erfolgte neue Berechnung des GKP hätte lediglich zu begrenzten Anpassungen geführt.
c) Bei der Zonenordnung aus dem Jahre 1967 handelt es sich nach dem Gesagten nicht um einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sie gemäss Art. 35 Abs. 3 RPG vorerst in Kraft blieb, so stand sie unter dem Vorbehalt der vom Bundesrecht verbindlich geforderten Überprüfung und Festsetzung eines den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplanes. Die altrechtliche Zonenordnung wurde nicht vom Kanton gemäss Art. 26 und Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Nachdem die Gemeinde Seengen bis heute noch nicht über einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan verfügt, verlor die Zonenordnung von 1967 jedenfalls ab dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebiets ihre Gültigkeit; an ihrer Stelle gilt das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone (Art. 36 Abs. 3 RPG; BGE 118 Ib 43 E. 4 mit Hinweisen). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist diese Feststellung allerdings nicht von ausschlaggebender Bedeutung, da die kantonale Schutzzone gemäss dem Hallwilerseeschutzdekret vom 13. Mai 1986 die altrechtliche Landhauszone abgelöst hat.
d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass mit der Festsetzung der Schutzzone durch das Hallwilerseeschutzdekret erstmals in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Bundesrechts der Inhalt des Grundeigentums des Beschwerdeführers als Nichtbauland verbindlich festgelegt wurde. Es liegt deshalb nicht eine Auszonung aus einer dem Bundesrecht entsprechenden Bauzone, sondern eine Nichteinzonung von Land in eine mit den Grundsätzen des Bundesrechts übereinstimmende Bauzone vor (BGE 118 Ia 154 ff. E. 3b; BGE 118 Ib 43 ff. E. 4). Dass die Begrenzung der Grundstücksnutzung auf die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens durch eine kantonale Planung erfolgte, ändert hieran nichts. Auch in anderen Kantonen werden Freihalte- und Landwirtschaftszonen durch den Kanton festgesetzt (vgl. § 36 ff. und § 39 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]), wobei auf Grund der Planungspflicht (Art. 2 RPG, §§ 118, 121 und 126 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 [BauG]) der sachgerechten Begrenzung der Bauzonen sowohl durch kommunale als auch durch kantonale Nutzungszonen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ia 284 ff. E. 6 und 7). Auch wenn kantonale Schutzzonen zu einer Reduktion zu grosser altrechtlicher kommunaler Bauzonen führen, liegt eine Nichteinzonung in eine dem Raumplanungsrecht entsprechende Bauzone vor (BGE 118 Ib 341 betreffend Freihaltezonenfestsetzung in einem Rebengebiet; BGE 114 Ib 104 E. 3b betreffend Schutzzone Lavaux/VD).
4. Ob die Nichteinzonung den Beschwerdeführer ausnahmsweise enteignungsähnlich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien (vorstehende Erw. 2d) zu beurteilen.
a) aa) Die fragliche Parzelle lag nicht innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen GKP (vorstehende Erw. 3b). Auch hat der Beschwerdeführer für die Erschliessung seines Landes - wie er darlegt - keine erheblichen Kosten aufgewendet. Der Liegenschaftserwerb im Jahre 1972/1973, somit unter der Herrschaft der 1969 von Volk und Ständen angenommenen Bodenrechtsreform und nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie des BMR, kann grundsätzlich nicht als Aufwendung für die Erschliessung und Überbauung des Landes gelten. Wer Land erwirbt in der Hoffnung, die aufgrund des neuen Rechts erforderlichen Voraussetzungen für eine künftige Überbauung würden erfüllt, kann nicht besser gestellt werden als jeder langjährige Eigentümer landwirtschaftlich genutzten Landes, das keiner Bauzone zugewiesen wird. Auch dieser hat die der verfassungsrechtlichen Ordnung entsprechende Bezeichnung seines Grundeigentums als Nichtbauland hinzunehmen.
bb) Sodann kann die Liegenschaft nicht entsprechend den Anforderungen des Bundesrechts als baureif betrachtet werden. Zwar meint der Beschwerdeführer, seine Parzelle sei hinsichtlich der Zufahrt, der Kanalisation und der Wasserversorgung erschlossen. Er geht davon aus, ein Einzelanschluss an diese Erschliessungsanlagen sei möglich, eine Auffassung, welche auch die Gemeinde im kantonalen Verfahren vertrat. Beide verkennen, dass der bereits seit dem 1. Mai 1972 geltende § 157 Abs. 1 BauG eine systematische Erschliessung von Bauland im Rahmen eines Überbauungs- oder Gestaltungsplanes verlangt, eine Vorschrift, die in Übereinstimmung mit den dargelegten Regeln des Bundesrechts sicherstellen will, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung (Art. 1 RPG, Art. 5 WEG) erschlossen wird (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 2 und 6a zu §§ 157/18). Beide Vorinstanzen hoben dieses Erfordernis zutreffend hervor. Auch der Regierungsrat weist in seinen Vernehmlassungen zu Recht darauf hin. Im hier fraglichen Gebiet fehlt es insbesondere an Kanalisationsanlagen, die den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung an die Erschliessung des gesamten Gebiets entsprechen und an welche die Parzelle des Beschwerdeführers angeschlossen werden könnte. Dieser kann aus der Tatsache, dass das auf der Nachbarparzelle Nr. 1709 bestehende Wohnhaus mit einer 1987 erstellten Sanierungsleitung an das Kanalisationsnetz angeschlossen wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese Sanierungsleitung bezweckt einzig, den für bestehende Wohnbauten ausserhalb der Bauzone gesetzlich vorgeschriebenen Anschluss an das Kanalisationsnetz sicherzustellen (vorstehende Erw. 3b). Für das umliegende Gebiet konnte sie schon deshalb keinen Kanalisationsanschluss ermöglichen, weil 1987 die Schutzzone bereits in Kraft stand. Im übrigen bezwecken weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, angrenzenden Liegenschaften einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Dies gilt auch für die Abwasserleitung der benachbarten Heimstätte Rügel, welche, wie der Gemeindeschreiber anlässlich des Augenscheines vor dem Verwaltungsgericht ausführte, einzig den Zweck hat, diese Baute, nicht aber die Nachbarliegenschaften, mit dem Kanalisationsnetz zu verbinden.
cc) Für eine geordnete Überbauung des Gebietes "Rügel/Gäldrüti" wären hinsichtlich der nötigen Strassenanlagen noch Erschliessungsplanungen und Parzellarordnungsmassnahmen nötig gewesen (Art. 20 RPG; Art. 7 ff. WEG; §§ 172 ff. BauG; BGE 113 Ib 135 E. 4c; BGE 112 Ib 390 E. 3), wie dies der von der Firma des Beschwerdeführers ausgearbeitete Vorschlag zu einem Überbauungsplan deutlich erkennen lässt. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Abrede. Er vertritt einzig die Meinung, ihm wäre es möglich gewesen, seine einzelne Parzelle mit Hilfe privatrechtlicher Abmachungen wie der Einräumung von Durchleitungsrechten zu überbauen. Diese Überlegung geht deshalb fehl, weil Einzelüberbauungen zu einer den Grundsätzen des eidgenössischen und kantonalen Bau- und Planungsrechts widersprechenden Streubauweise führen. Auch derjenige, der eine für sich allein möglicherweise überbaubare Parzelle besitzt, hat mit seinem Grundbesitz an einem sachgerecht begrenzten, auf die Nutzungsplanung abgestützten Erschliessungs- und Parzellarordnungsverfahren teilzunehmen, das eine bauordnungsgemässe Überbauung des gesamten Gebiets sicherstellt (Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 183). Ein Grundeigentümer besitzt sodann keinen Anspruch auf Einräumung privatrechtlicher Weg- und Durchleitungsrechte in einem Gebiet, das öffentlichrechtlich nicht baureif ist (BGE 117 II 35; BGE 110 II 125).
Dementsprechend kommt es zufolge der gebotenen gebietsbezogenen Betrachtungsweise nicht entscheidend darauf an, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers aufgrund des 1973 abgeschlossenen Tauschvertrages eine für die Überbauung günstige Form aufweist und dass er sich für eine Zufahrt zu seinem Grundstück ein Fahr- und Wegrecht sicherte. Eine zweckmässige Verkehrserschliessung erfordert eine auf die geordnete Quartierüberbauung ausgerichtete Parzellarordnung und Erschliessung. Eine unter der Herrschaft des früheren Rechts erstellte Privatstrasse, wie sie zur Heimstätte Rügel und zum Wohnhaus auf der benachbarten Parzelle Nr. 1709 führt und an welche der Beschwerdeführer seiner Auffassung nach sein Grundstück hätte anschliessen können, genügt diesen Anforderungen nicht, ganz abgesehen davon, dass diese Privatstrasse nicht den Zweck hat, das umliegende Gebiet zu erschliessen (vgl. BGE 110 II 125; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, E. 4b, publiziert in ZBl 93/1992 S. 378). Für die zeitgerechte Erschliessung trägt die Gemeinde die Erschliessungspflicht (Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG, BGE 110 Ia 54 E. 4c). Auch wenn sie die Feinerschliessung gemäss den von ihr zu genehmigenden Plänen den Eigentümern überbinden kann, bleibt sie verantwortlich; nötigenfalls hat sie die Ersatzvornahme anzuordnen (Art. 5 Abs. 2 WEG). Bis zur Sicherstellung der zweckmässigen Erschliessung sind Baubewilligungen im Regelfall zu verweigern (vgl. BGE 109 Ib 23 f. E. 4c).
b) Die fragliche Parzelle liegt nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 45 E. 4a, 344 E. 4a; 116 Ia 337 E. 4a). Wie den bei den Akten liegenden Plänen entnommen werden kann, befinden sich im "Gheiacher" im wesentlichen sechs und in der "Gäldrüti" zwei Wohnbauten, nämlich die Heimstätte Rügel und das Wohnhaus Schlossrain auf Parzelle Nr. 1709. Es handelt sich dabei selbst dann nicht um geschlossene Siedlungen, wenn beachtet wird, dass die altrechtliche Landhauszone eine lockere Überbauung vorschrieb. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehört (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf weitere besondere Umstände, die es nach seiner Auffassung aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, seine Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen.
aa) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz trug Kanton und Gemeinden auf, ihre bestehende Nutzungsplanung zu überprüfen und den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Ortsplanungen zu erlassen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Für die Planung und Ausführung der Kanalisationsanlagen ergab sich diese Verpflichtung bereits aus der am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzgebung und für die Planung und Ausführung der für die Erschliessung der Wohnbauzonen bestimmten Strassen aus dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974. Bei der Ausarbeitung und Festsetzung der dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungspläne kann grundsätzlich kein Eigentümer einer in einer altrechtlichen, den Anforderungen des Bundesrechts nicht entsprechenden Zone liegenden Parzelle verlangen, dass seine Liegenschaft dem Baugebiet zugewiesen wird (BGE 116 Ib 187 f. E. 3c und 4b). Daran ändert nichts, dass es die Gemeinde zunächst ablehnte, im Gebiet "Rügel/Ghei" eine den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Bauzonenbegrenzung anzuordnen, weil die Nutzungsplanung in Beachtung der dem Kanton zustehenden Kompetenzen zu erfüllen ist (Art. 26 RPG, § 147 BauG). Die Gemeinde kann den Kanton auch nicht daran hindern, übergeordnete Planungsmassnahmen zu erlassen (Art. 2 Abs. 1 und 3 RPG, §§ 117, 118 und 120 BauG). Die Gemeinde ist mit der Ablehnung von "Auszonungen" ihrer Verpflichtung, die Ortsplanung den Anforderungen des Bundesrechts entsprechend zu überarbeiten, nicht nachgekommen. Die von ihr im Jahre 1972 in Auftrag gegebene Ausarbeitung eines Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" bestätigt dies. Diese Planung hätte in eine gesamthafte Überprüfung der Baugebietsausdehnung einbezogen werden müssen (vorstehende Erw. 3b). Der Verzicht auf die Festsetzung einer Schutzzone durch die Gemeinde begründet kein schutzwürdiges Vertrauen in den weiteren Bestand der altrechtlichen Bauzone; diese hätte in jedem Fall gestützt auf die Raumplanungsgesetzgebung entweder genehmigt oder mit Zustimmung des Kantons neu festgesetzt werden müssen (Art. 35 Abs. 3 und Art. 26 RPG).
Auch allfällige Äusserungen des Gemeinderates oder des Baudepartementes, wonach sich am Baulandcharakter eines Grundstückes nichts ändern werde, können nach der Rechtsprechung die für die Nutzungsplanung zuständigen Organe der Gemeinde und des Kantons in der Regel nicht binden, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme des Vertrauensschutzes fehlt (BGE 117 Ia 287 E. 2b; BGE 116 Ib 187 E. 3c). Dass die ersten öffentlich aufgelegten Entwürfe des Hallwilerseeschutzdekretes den Einbezug des hier fraglichen Gebietes in die Schutzzone noch nicht vorsahen, ändert hieran nichts. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener. Es ist nicht ausgeschlossen, dass deren Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c; vgl. BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist es verständlich, dass die ersten kantonalen Schutzzonenpläne weniger weit gingen, wurde doch mit der Möglichkeit kommunaler Anordnungen gerechnet, wie sich aus der im Jahre 1978 erfolgten Rückweisung des Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" durch die Gemeindeversammlung ergibt.
bb) Fiskalische Aspekte spielen für die planungsrechtliche Behandlung einer Parzelle keine ausschlaggebende Rolle. Die Tatsache, dass ein Grundstück bei der Steuerveranlagung für eine bestimmte Periode als Bauerwartungsland erfasst wird, bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9 mit Hinweisen). Ob aus der für jedermann verbindlichen Nutzungsplanung steuerrechtliche Rückforderungsansprüche hergeleitet werden können, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
cc) Weiter weist der Beschwerdeführer auf Aussagen kantonaler Parlamentarier und Mitglieder des Regierungsrates anlässlich der Behandlung des Hallwilerseeschutzdekretes im Grossen Rat hin, wonach durch das Dekret bewirkte "Auszonungen" zufolge der Festsetzung der Schutzzone entschädigt werden müssten. Es trifft in der Tat zu, dass im Grossen Rat entschädigungsfreundliche Auffassungen vertreten wurden. Doch sind diese im Zusammenhang mit der politischen Meinungsbildung zu verstehen. Es war den Mitgliedern des Grossen Rates klar, dass nicht die politischen Behörden, sondern die kantonalen Gerichte und letztlich das Bundesgericht verbindlich über Fragen der materiellen Enteignung entscheiden, wie sich dies aus den vom Beschwerdeführer angeführten Protokollauszügen ergibt. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung; Schutzzonenfestsetzung durch den Kanton. 1. Zusammenfassung der Rechtsprechungsgrundsätze zur materiellen Enteignung; die Festsetzung von Zonen gemäss Art. 14 ff. RPG in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (Art. 22quater BV) ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung (Art. 22ter BV; E. 2).
2. Anforderungen des Bundesrechts an Zonenpläne; Nichteinzonung (E. 3).
3. Eine für sich allein betrachtet überbaubare Parzelle ist nicht baureif, wenn eine systematischen Quartiererschliessung und notwendige Parzellarordnungsmassnahmen fehlen (E. 4a). Begriff des weitgehend überbauten Gebiets (E. 4b).
4. Kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Weiterbestand einer altrechtlichen Bauzone,
- wenn eine Gemeinde auf eine den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Bauzonenbegrenzung verzichtet hat (E. 4c, aa);
- wenn erste Planentwürfe den Einbezug einer Parzelle in ein Schutzgebiet noch nicht vorsehen (E. 4c, aa); Tragweite von fiskalischen Aspekten (E. 4c, bb) und von entschädigungsfreundlichen Äusserungen bei der politischen Beratung einer Schutzzonenfestsetzung (E. 4c, cc). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,067 | 119 Ib 124 | 119 Ib 124
Sachverhalt ab Seite 125
M. erwarb das Grundstück Nr. 2994, haltend 927 m2, welches im Gebiet "Rügel/Gäldrüti" in der Gemeinde Seengen liegt. Die heutige Liegenschaftsform ergab sich aus einem 1973 abgeschlossenen Tauschvertrag, der zu einer Vergrösserung der Parzelle auf 1191 m2 führte. Der Liegenschaft stehen Fuss- und Fahrwegrechte zu, die über die bestehende Zufahrt zur reformierten Heimstätte Rügel eine Verbindung zur K 373 (Sarmenstorferstrasse) ermöglichen.
Das Grundstück befindet sich oberhalb des Hallwilersees im Gebiet zwischen den Kantonsstrassen K 251 (Seengen Meisterschwanden) und K 373 und bildet Bestandteil des im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) verzeichneten Objektes "Hallwilersee" (BLN-Inventar 1303). Bereits seit 1963 ist das Gebiet in dem von der Kommission für die Inventarisation schweizerischer Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung erstellten KLN-Inventar unter Nr. 2.42 verzeichnet. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969 genehmigt, war die Parzelle der Landhauszone, 1. Etappe, zugeteilt, in welcher der Bau von Einfamilienhäusern mit einer Ausnützungsziffer von 0,2 zulässig war (Art. 9 ZO). Gleichzeitig befand sich das Grundstück in der allgemeinen Schutzzone gemäss der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV). Nach § 6 HSV wurden in der allgemeinen Schutzzone Neu- und Umbauten sowie andere das Landschaftsbild verändernde Massnahmen bewilligt, sofern keine Verunstaltung oder erhebliche Beeinträchtigung eintrat.
Im Jahre 1972 erteilte der Gemeinderat der Firma von M., der M. AG, Ingenieure und Geometer, den Auftrag, für das Gebiet "Rügel/Ghei" einen Überbauungsplan auszuarbeiten. Im Jahre 1973 ordnete der Gemeinderat eine Bausperre an. Diese lief zwei Jahre später ab. 1978 wurde der in der Zwischenzeit ausgearbeitete Überbauungsplan zurückgewiesen. Die Gemeindeversammlung erteilte dem Gemeinderat den Auftrag, Auszonungen im fraglichen Gemeindegebiet zu prüfen. In der Folge beschlossen der Gemeinderat, das Baudepartement des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung, durch einen Expertenauftrag den Stimmberechtigten der Gemeinde objektive Entscheidungsgrundlagen für die zu treffenden planerischen Massnahmen zu beschaffen. Ende 1981 lehnte es die Gemeindeversammlung ab, im Gebiet "Rügel/Ghei" Auszonungen zu beschliessen. Im Anschluss an Vorstösse im Grossen Rat des Kantons Aargau sah hierauf der Kanton die Festlegung einer kantonalen Schutzzone vor. Nach wiederholten öffentlichen Auflagen von Dekretsentwürfen stimmte der Grosse Rat schliesslich am 13. Mai 1986 dem Hallwilerseeschutzdekret (HSD) zu. Es trat am 27. Juli 1986 mit dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 in Kraft. Nach diesem liegt die Parzelle von M. neu in der Schutzzone, in welcher nur noch betriebsnotwendige Bauten und Anlagen für die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens zulässig sind (§ 6 HSD).
M. verlangte bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz eine Entschädigung aus materieller Enteignung in der Höhe von Fr. 339'435.-- nebst 5% Zins seit 27. Juli 1986. Die Schätzungskommission wies die Klage ab. Eine hiegegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt M. den Antrag, der Staat Aargau sei zu verpflichten, Fr. 339'435.-- nebst Zins aus materieller Enteignung zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der Art. 22ter und 22quater BV durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) durch Nutzungspläne (Botschaft, BBl 1967 II 139 f., 141; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 20 f., 35 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (Art. 14 RPG). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 I 950ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]) und vom Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644ff.) geschaffene Ordnung an (BGE 105 Ia 336 ff. E. 3c und d). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von Art. 15 RPG in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG), allenfalls Schutzzonen (Art. 17 RPG) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (Art. 18 RPG). Die Festsetzung dieser Zonen in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (Art. 22quater BV), welcher namentlich die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt (vgl. Art. 24 RPG; Botschaft, BBl 1967 II 139f.), ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung und damit Konkretisierung der verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsrechte (Art. 22ter BV), wie dies das Bundesgericht bereits in BGE 105 Ia 336 E. 3c erkannte (GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 100/1981 II S. 65, 87 ff.; RICCARDO JAGMETTI in Kommentar BV, Art. 22quater, Rz. 86). Die Zuweisung von Land in eine Nichtbauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist deshalb als Anwendungsfall der in der Regel entschädigungslos zulässigen Inhaltsbestimmung des Grundeigentums zu betrachten (BGE 118 Ib 40 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 374 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern, 1990, S. 178).
b) Eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung kommt einer Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (BGE 118 Ib 41 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl. 93/1992 S. 375).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann in Beachtung der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts (vorstehende Erw. 2a; vgl. GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 51; THOMAS PFISTERER, Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, BVR 1990 S. 29 ff.) zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843]; BGE 118 Ib 42 E. 2c; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt - wie bereits erwähnt - gemäss der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie in Anwendung der Raumplanungsgesetzgebung eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (BGE 118 Ib 42 E. 2b mit Hinweisen).
d) Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon BGE 105 Ia 338 E. 3d), wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 118 Ib 42 E. 2c, 343 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375 f.).
3. Das Verwaltungsgericht ist in Anwendung dieser Grundsätze von einer Nichteinzonung ausgegangen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Schlussfolgerung.
a) Der Zonenplan von 1967 teilte das Gemeindegebiet in verschiedene Bauzonen, in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie in Grün-, Sperr- und Wasserzonen. Das nach dem damals geltenden Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (AS 19 492 ff.; ersetzt seit 1. Januar 1993 durch das Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 [Waldgesetz, WaG; SR 921.0] geschützte Waldareal war besonders bezeichnet. Eine Landwirtschaftszone fehlte. Daraus allein darf jedoch nicht geschlossen werden, der Zonenplan genüge den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nicht. Dieses verlangt nicht, dass in jeder Gemeinde alle Nutzungsansprüche zu befriedigen sind. Ob eine Landwirtschaftszone auszuscheiden ist, beurteilt sich nach den gesetzlichen Zonenkriterien (Art. 16 RPG) und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, aa).
Hingegen verlangt das Raumplanungsgesetz, dass die Bauzone auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes zu vereinbarende Mass beschränkt wird (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 und 3 RPG). Bauzonen dürfen höchstens Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb). Die Zonenordnung von 1967 widerspricht diesen Anforderungen. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid anhand der Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde Seengen während der letzten dreissig Jahre und anhand der vorhandenen Baulandreserven überzeugend darstellte, lässt der fragliche Zonenplan eine Bevölkerungszunahme um rund 2400 Personen zu, mithin das Vierfache des Bedarfes in fünfzehn Jahren. Die Bauzone widerspricht somit Art. 15 RPG. Das Verwaltungsgericht konnte an seinem Augenschein feststellen, dass nebst dem rund 23 ha umfassenden Gebiet "Rügel/Ghei" noch weitere 30 ha Land aus dem altrechtlichen Baugebiet zu entlassen sind, um dieses auf das bundesrechtskonforme Mass zu reduzieren. Dies bestätigte der Regierungsrat im kantonalen Verfahren. Aus den vom Bundesgericht eingeholten Angaben über den Stand der Zonenplanung in der Gemeinde Seengen ergibt sich, dass nun insgesamt "Auszonungen" im Umfange von 48,8 ha vorgesehen sind, während 5,9 ha neu einer Bauzone zugeteilt werden sollen. Das viel zu umfangreiche altrechtliche, vor der Bodenrechtsreform von 1969 bezeichnete Baugebiet soll nach dem geltenden Stand der Zonenplanung um 42,9 ha reduziert werden in diesen sind die 23 ha des Gebietes "Rügel/Ghei" eingeschlossen.
b) Das eidgenössische Gewässerschutzgesetz von 1971, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die Liegenschaft des Beschwerdeführers keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte. Das Grundstück lag zwar in der Landhauszone gemäss der Zonenordnung vom 15. Dezember 1967, so dass nach Art. 19 des Gewässerschutzgesetzes von 1971 die Erteilung von Baubewilligungen nicht ausgeschlossen war. Doch ging die Gewässerschutzgesetzgebung mit den von ihr angeordneten Pflichten für die Abwasserreinigung (dazu heute Art. 17 f. GSchG von 1991, im wesentlichen übereinstimmend mit den Pflichten insbesondere gemäss Art. 5 und 13 ff. des GSchG vom 8. Oktober 1971) von einer angemessenen Begrenzung des Baugebiets aus, wobei dieses grundsätzlich auf das für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen war (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]). Altrechtliche Bauzonen können nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn sie dem Gebot der angemessenen Begrenzung des Baugebiets entsprechen, so dass die Gemeinde in der Lage ist, die ihr obliegenden Erschliessungspflichten zu erfüllen (Erw. 3 des Urteils des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 376). Die Gemeinden sind bereits auf Grund des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 verpflichtet, die für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren zu erschliessen (Art. 5 WEG; BGE 116 Ia 332 E. cc; BGE 115 Ia 348 E. e; BGE 112 Ia 157 E. 2b).
Im Falle der Gemeinde Seengen hätte wohl der auftragsgemäss von der Firma M. AG ausgearbeitete Überbauungsplan jedenfalls für das Gebiet "Rügel/Ghei" zu einer angemessenen Bauzonenbegrenzung führen können, sofern die Gemeinde eine gesamthafte Überprüfung ihrer Baugebietsausdehnung veranlasst hätte. Doch wurde dieser Überbauungsplan von der Gemeindeversammlung nicht festgesetzt, sondern mit dem Auftrag zurückgewiesen, Auszonungen im Gebiet "Rügel/Ghei" zu prüfen. Hieraus ergibt sich, dass auch in diesem Gebiet weder die bestehende altrechtliche Landhauszone noch das aus dem Jahre 1958 stammende GKP als dem Bundesrecht entsprechend anerkannt werden können (BGE 116 Ib 383 E. 5; 112 Ib 400 E. 5c). In bezug auf das GKP legten die Vertreter des Gemeinderates sowie der Beschwerdeführer als ehemaliger Präsident der kommunalen Zonenplankommission anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheines dar, die für den Zonenplan von 1967 erfolgte neue Berechnung des GKP hätte lediglich zu begrenzten Anpassungen geführt.
c) Bei der Zonenordnung aus dem Jahre 1967 handelt es sich nach dem Gesagten nicht um einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sie gemäss Art. 35 Abs. 3 RPG vorerst in Kraft blieb, so stand sie unter dem Vorbehalt der vom Bundesrecht verbindlich geforderten Überprüfung und Festsetzung eines den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplanes. Die altrechtliche Zonenordnung wurde nicht vom Kanton gemäss Art. 26 und Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Nachdem die Gemeinde Seengen bis heute noch nicht über einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan verfügt, verlor die Zonenordnung von 1967 jedenfalls ab dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebiets ihre Gültigkeit; an ihrer Stelle gilt das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone (Art. 36 Abs. 3 RPG; BGE 118 Ib 43 E. 4 mit Hinweisen). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist diese Feststellung allerdings nicht von ausschlaggebender Bedeutung, da die kantonale Schutzzone gemäss dem Hallwilerseeschutzdekret vom 13. Mai 1986 die altrechtliche Landhauszone abgelöst hat.
d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass mit der Festsetzung der Schutzzone durch das Hallwilerseeschutzdekret erstmals in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Bundesrechts der Inhalt des Grundeigentums des Beschwerdeführers als Nichtbauland verbindlich festgelegt wurde. Es liegt deshalb nicht eine Auszonung aus einer dem Bundesrecht entsprechenden Bauzone, sondern eine Nichteinzonung von Land in eine mit den Grundsätzen des Bundesrechts übereinstimmende Bauzone vor (BGE 118 Ia 154 ff. E. 3b; BGE 118 Ib 43 ff. E. 4). Dass die Begrenzung der Grundstücksnutzung auf die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens durch eine kantonale Planung erfolgte, ändert hieran nichts. Auch in anderen Kantonen werden Freihalte- und Landwirtschaftszonen durch den Kanton festgesetzt (vgl. § 36 ff. und § 39 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]), wobei auf Grund der Planungspflicht (Art. 2 RPG, §§ 118, 121 und 126 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 [BauG]) der sachgerechten Begrenzung der Bauzonen sowohl durch kommunale als auch durch kantonale Nutzungszonen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ia 284 ff. E. 6 und 7). Auch wenn kantonale Schutzzonen zu einer Reduktion zu grosser altrechtlicher kommunaler Bauzonen führen, liegt eine Nichteinzonung in eine dem Raumplanungsrecht entsprechende Bauzone vor (BGE 118 Ib 341 betreffend Freihaltezonenfestsetzung in einem Rebengebiet; BGE 114 Ib 104 E. 3b betreffend Schutzzone Lavaux/VD).
4. Ob die Nichteinzonung den Beschwerdeführer ausnahmsweise enteignungsähnlich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien (vorstehende Erw. 2d) zu beurteilen.
a) aa) Die fragliche Parzelle lag nicht innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen GKP (vorstehende Erw. 3b). Auch hat der Beschwerdeführer für die Erschliessung seines Landes - wie er darlegt - keine erheblichen Kosten aufgewendet. Der Liegenschaftserwerb im Jahre 1972/1973, somit unter der Herrschaft der 1969 von Volk und Ständen angenommenen Bodenrechtsreform und nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie des BMR, kann grundsätzlich nicht als Aufwendung für die Erschliessung und Überbauung des Landes gelten. Wer Land erwirbt in der Hoffnung, die aufgrund des neuen Rechts erforderlichen Voraussetzungen für eine künftige Überbauung würden erfüllt, kann nicht besser gestellt werden als jeder langjährige Eigentümer landwirtschaftlich genutzten Landes, das keiner Bauzone zugewiesen wird. Auch dieser hat die der verfassungsrechtlichen Ordnung entsprechende Bezeichnung seines Grundeigentums als Nichtbauland hinzunehmen.
bb) Sodann kann die Liegenschaft nicht entsprechend den Anforderungen des Bundesrechts als baureif betrachtet werden. Zwar meint der Beschwerdeführer, seine Parzelle sei hinsichtlich der Zufahrt, der Kanalisation und der Wasserversorgung erschlossen. Er geht davon aus, ein Einzelanschluss an diese Erschliessungsanlagen sei möglich, eine Auffassung, welche auch die Gemeinde im kantonalen Verfahren vertrat. Beide verkennen, dass der bereits seit dem 1. Mai 1972 geltende § 157 Abs. 1 BauG eine systematische Erschliessung von Bauland im Rahmen eines Überbauungs- oder Gestaltungsplanes verlangt, eine Vorschrift, die in Übereinstimmung mit den dargelegten Regeln des Bundesrechts sicherstellen will, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung (Art. 1 RPG, Art. 5 WEG) erschlossen wird (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 2 und 6a zu §§ 157/18). Beide Vorinstanzen hoben dieses Erfordernis zutreffend hervor. Auch der Regierungsrat weist in seinen Vernehmlassungen zu Recht darauf hin. Im hier fraglichen Gebiet fehlt es insbesondere an Kanalisationsanlagen, die den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung an die Erschliessung des gesamten Gebiets entsprechen und an welche die Parzelle des Beschwerdeführers angeschlossen werden könnte. Dieser kann aus der Tatsache, dass das auf der Nachbarparzelle Nr. 1709 bestehende Wohnhaus mit einer 1987 erstellten Sanierungsleitung an das Kanalisationsnetz angeschlossen wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese Sanierungsleitung bezweckt einzig, den für bestehende Wohnbauten ausserhalb der Bauzone gesetzlich vorgeschriebenen Anschluss an das Kanalisationsnetz sicherzustellen (vorstehende Erw. 3b). Für das umliegende Gebiet konnte sie schon deshalb keinen Kanalisationsanschluss ermöglichen, weil 1987 die Schutzzone bereits in Kraft stand. Im übrigen bezwecken weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, angrenzenden Liegenschaften einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Dies gilt auch für die Abwasserleitung der benachbarten Heimstätte Rügel, welche, wie der Gemeindeschreiber anlässlich des Augenscheines vor dem Verwaltungsgericht ausführte, einzig den Zweck hat, diese Baute, nicht aber die Nachbarliegenschaften, mit dem Kanalisationsnetz zu verbinden.
cc) Für eine geordnete Überbauung des Gebietes "Rügel/Gäldrüti" wären hinsichtlich der nötigen Strassenanlagen noch Erschliessungsplanungen und Parzellarordnungsmassnahmen nötig gewesen (Art. 20 RPG; Art. 7 ff. WEG; §§ 172 ff. BauG; BGE 113 Ib 135 E. 4c; BGE 112 Ib 390 E. 3), wie dies der von der Firma des Beschwerdeführers ausgearbeitete Vorschlag zu einem Überbauungsplan deutlich erkennen lässt. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Abrede. Er vertritt einzig die Meinung, ihm wäre es möglich gewesen, seine einzelne Parzelle mit Hilfe privatrechtlicher Abmachungen wie der Einräumung von Durchleitungsrechten zu überbauen. Diese Überlegung geht deshalb fehl, weil Einzelüberbauungen zu einer den Grundsätzen des eidgenössischen und kantonalen Bau- und Planungsrechts widersprechenden Streubauweise führen. Auch derjenige, der eine für sich allein möglicherweise überbaubare Parzelle besitzt, hat mit seinem Grundbesitz an einem sachgerecht begrenzten, auf die Nutzungsplanung abgestützten Erschliessungs- und Parzellarordnungsverfahren teilzunehmen, das eine bauordnungsgemässe Überbauung des gesamten Gebiets sicherstellt (Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 183). Ein Grundeigentümer besitzt sodann keinen Anspruch auf Einräumung privatrechtlicher Weg- und Durchleitungsrechte in einem Gebiet, das öffentlichrechtlich nicht baureif ist (BGE 117 II 35; BGE 110 II 125).
Dementsprechend kommt es zufolge der gebotenen gebietsbezogenen Betrachtungsweise nicht entscheidend darauf an, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers aufgrund des 1973 abgeschlossenen Tauschvertrages eine für die Überbauung günstige Form aufweist und dass er sich für eine Zufahrt zu seinem Grundstück ein Fahr- und Wegrecht sicherte. Eine zweckmässige Verkehrserschliessung erfordert eine auf die geordnete Quartierüberbauung ausgerichtete Parzellarordnung und Erschliessung. Eine unter der Herrschaft des früheren Rechts erstellte Privatstrasse, wie sie zur Heimstätte Rügel und zum Wohnhaus auf der benachbarten Parzelle Nr. 1709 führt und an welche der Beschwerdeführer seiner Auffassung nach sein Grundstück hätte anschliessen können, genügt diesen Anforderungen nicht, ganz abgesehen davon, dass diese Privatstrasse nicht den Zweck hat, das umliegende Gebiet zu erschliessen (vgl. BGE 110 II 125; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, E. 4b, publiziert in ZBl 93/1992 S. 378). Für die zeitgerechte Erschliessung trägt die Gemeinde die Erschliessungspflicht (Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG, BGE 110 Ia 54 E. 4c). Auch wenn sie die Feinerschliessung gemäss den von ihr zu genehmigenden Plänen den Eigentümern überbinden kann, bleibt sie verantwortlich; nötigenfalls hat sie die Ersatzvornahme anzuordnen (Art. 5 Abs. 2 WEG). Bis zur Sicherstellung der zweckmässigen Erschliessung sind Baubewilligungen im Regelfall zu verweigern (vgl. BGE 109 Ib 23 f. E. 4c).
b) Die fragliche Parzelle liegt nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 45 E. 4a, 344 E. 4a; 116 Ia 337 E. 4a). Wie den bei den Akten liegenden Plänen entnommen werden kann, befinden sich im "Gheiacher" im wesentlichen sechs und in der "Gäldrüti" zwei Wohnbauten, nämlich die Heimstätte Rügel und das Wohnhaus Schlossrain auf Parzelle Nr. 1709. Es handelt sich dabei selbst dann nicht um geschlossene Siedlungen, wenn beachtet wird, dass die altrechtliche Landhauszone eine lockere Überbauung vorschrieb. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehört (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf weitere besondere Umstände, die es nach seiner Auffassung aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, seine Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen.
aa) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz trug Kanton und Gemeinden auf, ihre bestehende Nutzungsplanung zu überprüfen und den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Ortsplanungen zu erlassen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Für die Planung und Ausführung der Kanalisationsanlagen ergab sich diese Verpflichtung bereits aus der am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzgebung und für die Planung und Ausführung der für die Erschliessung der Wohnbauzonen bestimmten Strassen aus dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974. Bei der Ausarbeitung und Festsetzung der dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungspläne kann grundsätzlich kein Eigentümer einer in einer altrechtlichen, den Anforderungen des Bundesrechts nicht entsprechenden Zone liegenden Parzelle verlangen, dass seine Liegenschaft dem Baugebiet zugewiesen wird (BGE 116 Ib 187 f. E. 3c und 4b). Daran ändert nichts, dass es die Gemeinde zunächst ablehnte, im Gebiet "Rügel/Ghei" eine den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Bauzonenbegrenzung anzuordnen, weil die Nutzungsplanung in Beachtung der dem Kanton zustehenden Kompetenzen zu erfüllen ist (Art. 26 RPG, § 147 BauG). Die Gemeinde kann den Kanton auch nicht daran hindern, übergeordnete Planungsmassnahmen zu erlassen (Art. 2 Abs. 1 und 3 RPG, §§ 117, 118 und 120 BauG). Die Gemeinde ist mit der Ablehnung von "Auszonungen" ihrer Verpflichtung, die Ortsplanung den Anforderungen des Bundesrechts entsprechend zu überarbeiten, nicht nachgekommen. Die von ihr im Jahre 1972 in Auftrag gegebene Ausarbeitung eines Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" bestätigt dies. Diese Planung hätte in eine gesamthafte Überprüfung der Baugebietsausdehnung einbezogen werden müssen (vorstehende Erw. 3b). Der Verzicht auf die Festsetzung einer Schutzzone durch die Gemeinde begründet kein schutzwürdiges Vertrauen in den weiteren Bestand der altrechtlichen Bauzone; diese hätte in jedem Fall gestützt auf die Raumplanungsgesetzgebung entweder genehmigt oder mit Zustimmung des Kantons neu festgesetzt werden müssen (Art. 35 Abs. 3 und Art. 26 RPG).
Auch allfällige Äusserungen des Gemeinderates oder des Baudepartementes, wonach sich am Baulandcharakter eines Grundstückes nichts ändern werde, können nach der Rechtsprechung die für die Nutzungsplanung zuständigen Organe der Gemeinde und des Kantons in der Regel nicht binden, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme des Vertrauensschutzes fehlt (BGE 117 Ia 287 E. 2b; BGE 116 Ib 187 E. 3c). Dass die ersten öffentlich aufgelegten Entwürfe des Hallwilerseeschutzdekretes den Einbezug des hier fraglichen Gebietes in die Schutzzone noch nicht vorsahen, ändert hieran nichts. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener. Es ist nicht ausgeschlossen, dass deren Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c; vgl. BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist es verständlich, dass die ersten kantonalen Schutzzonenpläne weniger weit gingen, wurde doch mit der Möglichkeit kommunaler Anordnungen gerechnet, wie sich aus der im Jahre 1978 erfolgten Rückweisung des Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" durch die Gemeindeversammlung ergibt.
bb) Fiskalische Aspekte spielen für die planungsrechtliche Behandlung einer Parzelle keine ausschlaggebende Rolle. Die Tatsache, dass ein Grundstück bei der Steuerveranlagung für eine bestimmte Periode als Bauerwartungsland erfasst wird, bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9 mit Hinweisen). Ob aus der für jedermann verbindlichen Nutzungsplanung steuerrechtliche Rückforderungsansprüche hergeleitet werden können, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
cc) Weiter weist der Beschwerdeführer auf Aussagen kantonaler Parlamentarier und Mitglieder des Regierungsrates anlässlich der Behandlung des Hallwilerseeschutzdekretes im Grossen Rat hin, wonach durch das Dekret bewirkte "Auszonungen" zufolge der Festsetzung der Schutzzone entschädigt werden müssten. Es trifft in der Tat zu, dass im Grossen Rat entschädigungsfreundliche Auffassungen vertreten wurden. Doch sind diese im Zusammenhang mit der politischen Meinungsbildung zu verstehen. Es war den Mitgliedern des Grossen Rates klar, dass nicht die politischen Behörden, sondern die kantonalen Gerichte und letztlich das Bundesgericht verbindlich über Fragen der materiellen Enteignung entscheiden, wie sich dies aus den vom Beschwerdeführer angeführten Protokollauszügen ergibt. | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle; création d'une zone protégée cantonale. 1. Résumé de la jurisprudence relative à l'expropriation matérielle; l'adoption des zones selon les art. 14 ss LAT dans l'accomplissement du mandat constitutionnel d'aménager le territoire (art. 22quater Cst.) concrétise la garantie de la propriété (art. 22ter Cst.; consid. 2).
2. Exigences du droit fédéral relatives aux plans de zones; refus de classement (consid. 3).
3. Une parcelle qui, considérée pour elle-même, est bâtissable, n'est toutefois pas apte à la construction, lorsque l'équipement complet du quartier et les mesures nécessaires au lotissement font défaut (consid. 4a). Notion de domaine largement bâti (consid. 4b).
4. Pas de droit au maintien d'une zone à bâtir adoptée sous l'ancien droit,
- lorsqu'une commune a négligé de réduire la zone à bâtir conformément au droit fédéral (consid. 4c, aa);
- lorsque les premiers projets de plan n'avaient pas prévu l'inclusion d'une parcelle dans un périmètre protégé (consid. 4c, aa); portée de considérations fiscales (consid. 4c, bb) et de déclarations favorables à l'expropriation lors du débat parlementaire concernant l'adoption d'une zone protégée (consid. 4c, cc). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,068 | 119 Ib 124 | 119 Ib 124
Sachverhalt ab Seite 125
M. erwarb das Grundstück Nr. 2994, haltend 927 m2, welches im Gebiet "Rügel/Gäldrüti" in der Gemeinde Seengen liegt. Die heutige Liegenschaftsform ergab sich aus einem 1973 abgeschlossenen Tauschvertrag, der zu einer Vergrösserung der Parzelle auf 1191 m2 führte. Der Liegenschaft stehen Fuss- und Fahrwegrechte zu, die über die bestehende Zufahrt zur reformierten Heimstätte Rügel eine Verbindung zur K 373 (Sarmenstorferstrasse) ermöglichen.
Das Grundstück befindet sich oberhalb des Hallwilersees im Gebiet zwischen den Kantonsstrassen K 251 (Seengen Meisterschwanden) und K 373 und bildet Bestandteil des im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN) verzeichneten Objektes "Hallwilersee" (BLN-Inventar 1303). Bereits seit 1963 ist das Gebiet in dem von der Kommission für die Inventarisation schweizerischer Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung erstellten KLN-Inventar unter Nr. 2.42 verzeichnet. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969 genehmigt, war die Parzelle der Landhauszone, 1. Etappe, zugeteilt, in welcher der Bau von Einfamilienhäusern mit einer Ausnützungsziffer von 0,2 zulässig war (Art. 9 ZO). Gleichzeitig befand sich das Grundstück in der allgemeinen Schutzzone gemäss der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV). Nach § 6 HSV wurden in der allgemeinen Schutzzone Neu- und Umbauten sowie andere das Landschaftsbild verändernde Massnahmen bewilligt, sofern keine Verunstaltung oder erhebliche Beeinträchtigung eintrat.
Im Jahre 1972 erteilte der Gemeinderat der Firma von M., der M. AG, Ingenieure und Geometer, den Auftrag, für das Gebiet "Rügel/Ghei" einen Überbauungsplan auszuarbeiten. Im Jahre 1973 ordnete der Gemeinderat eine Bausperre an. Diese lief zwei Jahre später ab. 1978 wurde der in der Zwischenzeit ausgearbeitete Überbauungsplan zurückgewiesen. Die Gemeindeversammlung erteilte dem Gemeinderat den Auftrag, Auszonungen im fraglichen Gemeindegebiet zu prüfen. In der Folge beschlossen der Gemeinderat, das Baudepartement des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung, durch einen Expertenauftrag den Stimmberechtigten der Gemeinde objektive Entscheidungsgrundlagen für die zu treffenden planerischen Massnahmen zu beschaffen. Ende 1981 lehnte es die Gemeindeversammlung ab, im Gebiet "Rügel/Ghei" Auszonungen zu beschliessen. Im Anschluss an Vorstösse im Grossen Rat des Kantons Aargau sah hierauf der Kanton die Festlegung einer kantonalen Schutzzone vor. Nach wiederholten öffentlichen Auflagen von Dekretsentwürfen stimmte der Grosse Rat schliesslich am 13. Mai 1986 dem Hallwilerseeschutzdekret (HSD) zu. Es trat am 27. Juli 1986 mit dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 in Kraft. Nach diesem liegt die Parzelle von M. neu in der Schutzzone, in welcher nur noch betriebsnotwendige Bauten und Anlagen für die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens zulässig sind (§ 6 HSD).
M. verlangte bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz eine Entschädigung aus materieller Enteignung in der Höhe von Fr. 339'435.-- nebst 5% Zins seit 27. Juli 1986. Die Schätzungskommission wies die Klage ab. Eine hiegegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt M. den Antrag, der Staat Aargau sei zu verpflichten, Fr. 339'435.-- nebst Zins aus materieller Enteignung zu bezahlen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der Art. 22ter und 22quater BV durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) durch Nutzungspläne (Botschaft, BBl 1967 II 139 f., 141; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 20 f., 35 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (Art. 14 RPG). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 I 950ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]) und vom Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644ff.) geschaffene Ordnung an (BGE 105 Ia 336 ff. E. 3c und d). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von Art. 15 RPG in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (Art. 16 RPG), allenfalls Schutzzonen (Art. 17 RPG) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (Art. 18 RPG). Die Festsetzung dieser Zonen in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (Art. 22quater BV), welcher namentlich die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt (vgl. Art. 24 RPG; Botschaft, BBl 1967 II 139f.), ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung und damit Konkretisierung der verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsrechte (Art. 22ter BV), wie dies das Bundesgericht bereits in BGE 105 Ia 336 E. 3c erkannte (GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 100/1981 II S. 65, 87 ff.; RICCARDO JAGMETTI in Kommentar BV, Art. 22quater, Rz. 86). Die Zuweisung von Land in eine Nichtbauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist deshalb als Anwendungsfall der in der Regel entschädigungslos zulässigen Inhaltsbestimmung des Grundeigentums zu betrachten (BGE 118 Ib 40 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 374 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern, 1990, S. 178).
b) Eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung kommt einer Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (BGE 118 Ib 41 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl. 93/1992 S. 375).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann in Beachtung der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts (vorstehende Erw. 2a; vgl. GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 51; THOMAS PFISTERER, Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, BVR 1990 S. 29 ff.) zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843]; BGE 118 Ib 42 E. 2c; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt - wie bereits erwähnt - gemäss der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie in Anwendung der Raumplanungsgesetzgebung eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (BGE 118 Ib 42 E. 2b mit Hinweisen).
d) Die Nichteinzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon BGE 105 Ia 338 E. 3d), wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft dies nicht zu, kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (BGE 118 Ib 42 E. 2c, 343 E. 4; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl 93/1992 S. 375 f.).
3. Das Verwaltungsgericht ist in Anwendung dieser Grundsätze von einer Nichteinzonung ausgegangen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Schlussfolgerung.
a) Der Zonenplan von 1967 teilte das Gemeindegebiet in verschiedene Bauzonen, in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie in Grün-, Sperr- und Wasserzonen. Das nach dem damals geltenden Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (AS 19 492 ff.; ersetzt seit 1. Januar 1993 durch das Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 [Waldgesetz, WaG; SR 921.0] geschützte Waldareal war besonders bezeichnet. Eine Landwirtschaftszone fehlte. Daraus allein darf jedoch nicht geschlossen werden, der Zonenplan genüge den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nicht. Dieses verlangt nicht, dass in jeder Gemeinde alle Nutzungsansprüche zu befriedigen sind. Ob eine Landwirtschaftszone auszuscheiden ist, beurteilt sich nach den gesetzlichen Zonenkriterien (Art. 16 RPG) und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, aa).
Hingegen verlangt das Raumplanungsgesetz, dass die Bauzone auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes zu vereinbarende Mass beschränkt wird (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 und 3 RPG). Bauzonen dürfen höchstens Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG; BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb). Die Zonenordnung von 1967 widerspricht diesen Anforderungen. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid anhand der Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde Seengen während der letzten dreissig Jahre und anhand der vorhandenen Baulandreserven überzeugend darstellte, lässt der fragliche Zonenplan eine Bevölkerungszunahme um rund 2400 Personen zu, mithin das Vierfache des Bedarfes in fünfzehn Jahren. Die Bauzone widerspricht somit Art. 15 RPG. Das Verwaltungsgericht konnte an seinem Augenschein feststellen, dass nebst dem rund 23 ha umfassenden Gebiet "Rügel/Ghei" noch weitere 30 ha Land aus dem altrechtlichen Baugebiet zu entlassen sind, um dieses auf das bundesrechtskonforme Mass zu reduzieren. Dies bestätigte der Regierungsrat im kantonalen Verfahren. Aus den vom Bundesgericht eingeholten Angaben über den Stand der Zonenplanung in der Gemeinde Seengen ergibt sich, dass nun insgesamt "Auszonungen" im Umfange von 48,8 ha vorgesehen sind, während 5,9 ha neu einer Bauzone zugeteilt werden sollen. Das viel zu umfangreiche altrechtliche, vor der Bodenrechtsreform von 1969 bezeichnete Baugebiet soll nach dem geltenden Stand der Zonenplanung um 42,9 ha reduziert werden in diesen sind die 23 ha des Gebietes "Rügel/Ghei" eingeschlossen.
b) Das eidgenössische Gewässerschutzgesetz von 1971, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die Liegenschaft des Beschwerdeführers keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte. Das Grundstück lag zwar in der Landhauszone gemäss der Zonenordnung vom 15. Dezember 1967, so dass nach Art. 19 des Gewässerschutzgesetzes von 1971 die Erteilung von Baubewilligungen nicht ausgeschlossen war. Doch ging die Gewässerschutzgesetzgebung mit den von ihr angeordneten Pflichten für die Abwasserreinigung (dazu heute Art. 17 f. GSchG von 1991, im wesentlichen übereinstimmend mit den Pflichten insbesondere gemäss Art. 5 und 13 ff. des GSchG vom 8. Oktober 1971) von einer angemessenen Begrenzung des Baugebiets aus, wobei dieses grundsätzlich auf das für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen war (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]). Altrechtliche Bauzonen können nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn sie dem Gebot der angemessenen Begrenzung des Baugebiets entsprechen, so dass die Gemeinde in der Lage ist, die ihr obliegenden Erschliessungspflichten zu erfüllen (Erw. 3 des Urteils des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl 93/1992 S. 376). Die Gemeinden sind bereits auf Grund des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 verpflichtet, die für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren zu erschliessen (Art. 5 WEG; BGE 116 Ia 332 E. cc; BGE 115 Ia 348 E. e; BGE 112 Ia 157 E. 2b).
Im Falle der Gemeinde Seengen hätte wohl der auftragsgemäss von der Firma M. AG ausgearbeitete Überbauungsplan jedenfalls für das Gebiet "Rügel/Ghei" zu einer angemessenen Bauzonenbegrenzung führen können, sofern die Gemeinde eine gesamthafte Überprüfung ihrer Baugebietsausdehnung veranlasst hätte. Doch wurde dieser Überbauungsplan von der Gemeindeversammlung nicht festgesetzt, sondern mit dem Auftrag zurückgewiesen, Auszonungen im Gebiet "Rügel/Ghei" zu prüfen. Hieraus ergibt sich, dass auch in diesem Gebiet weder die bestehende altrechtliche Landhauszone noch das aus dem Jahre 1958 stammende GKP als dem Bundesrecht entsprechend anerkannt werden können (BGE 116 Ib 383 E. 5; 112 Ib 400 E. 5c). In bezug auf das GKP legten die Vertreter des Gemeinderates sowie der Beschwerdeführer als ehemaliger Präsident der kommunalen Zonenplankommission anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheines dar, die für den Zonenplan von 1967 erfolgte neue Berechnung des GKP hätte lediglich zu begrenzten Anpassungen geführt.
c) Bei der Zonenordnung aus dem Jahre 1967 handelt es sich nach dem Gesagten nicht um einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sie gemäss Art. 35 Abs. 3 RPG vorerst in Kraft blieb, so stand sie unter dem Vorbehalt der vom Bundesrecht verbindlich geforderten Überprüfung und Festsetzung eines den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplanes. Die altrechtliche Zonenordnung wurde nicht vom Kanton gemäss Art. 26 und Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Nachdem die Gemeinde Seengen bis heute noch nicht über einen dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungsplan verfügt, verlor die Zonenordnung von 1967 jedenfalls ab dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebiets ihre Gültigkeit; an ihrer Stelle gilt das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone (Art. 36 Abs. 3 RPG; BGE 118 Ib 43 E. 4 mit Hinweisen). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist diese Feststellung allerdings nicht von ausschlaggebender Bedeutung, da die kantonale Schutzzone gemäss dem Hallwilerseeschutzdekret vom 13. Mai 1986 die altrechtliche Landhauszone abgelöst hat.
d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass mit der Festsetzung der Schutzzone durch das Hallwilerseeschutzdekret erstmals in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Bundesrechts der Inhalt des Grundeigentums des Beschwerdeführers als Nichtbauland verbindlich festgelegt wurde. Es liegt deshalb nicht eine Auszonung aus einer dem Bundesrecht entsprechenden Bauzone, sondern eine Nichteinzonung von Land in eine mit den Grundsätzen des Bundesrechts übereinstimmende Bauzone vor (BGE 118 Ia 154 ff. E. 3b; BGE 118 Ib 43 ff. E. 4). Dass die Begrenzung der Grundstücksnutzung auf die ordentliche Bewirtschaftung des Bodens durch eine kantonale Planung erfolgte, ändert hieran nichts. Auch in anderen Kantonen werden Freihalte- und Landwirtschaftszonen durch den Kanton festgesetzt (vgl. § 36 ff. und § 39 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]), wobei auf Grund der Planungspflicht (Art. 2 RPG, §§ 118, 121 und 126 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 [BauG]) der sachgerechten Begrenzung der Bauzonen sowohl durch kommunale als auch durch kantonale Nutzungszonen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ia 284 ff. E. 6 und 7). Auch wenn kantonale Schutzzonen zu einer Reduktion zu grosser altrechtlicher kommunaler Bauzonen führen, liegt eine Nichteinzonung in eine dem Raumplanungsrecht entsprechende Bauzone vor (BGE 118 Ib 341 betreffend Freihaltezonenfestsetzung in einem Rebengebiet; BGE 114 Ib 104 E. 3b betreffend Schutzzone Lavaux/VD).
4. Ob die Nichteinzonung den Beschwerdeführer ausnahmsweise enteignungsähnlich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien (vorstehende Erw. 2d) zu beurteilen.
a) aa) Die fragliche Parzelle lag nicht innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen GKP (vorstehende Erw. 3b). Auch hat der Beschwerdeführer für die Erschliessung seines Landes - wie er darlegt - keine erheblichen Kosten aufgewendet. Der Liegenschaftserwerb im Jahre 1972/1973, somit unter der Herrschaft der 1969 von Volk und Ständen angenommenen Bodenrechtsreform und nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie des BMR, kann grundsätzlich nicht als Aufwendung für die Erschliessung und Überbauung des Landes gelten. Wer Land erwirbt in der Hoffnung, die aufgrund des neuen Rechts erforderlichen Voraussetzungen für eine künftige Überbauung würden erfüllt, kann nicht besser gestellt werden als jeder langjährige Eigentümer landwirtschaftlich genutzten Landes, das keiner Bauzone zugewiesen wird. Auch dieser hat die der verfassungsrechtlichen Ordnung entsprechende Bezeichnung seines Grundeigentums als Nichtbauland hinzunehmen.
bb) Sodann kann die Liegenschaft nicht entsprechend den Anforderungen des Bundesrechts als baureif betrachtet werden. Zwar meint der Beschwerdeführer, seine Parzelle sei hinsichtlich der Zufahrt, der Kanalisation und der Wasserversorgung erschlossen. Er geht davon aus, ein Einzelanschluss an diese Erschliessungsanlagen sei möglich, eine Auffassung, welche auch die Gemeinde im kantonalen Verfahren vertrat. Beide verkennen, dass der bereits seit dem 1. Mai 1972 geltende § 157 Abs. 1 BauG eine systematische Erschliessung von Bauland im Rahmen eines Überbauungs- oder Gestaltungsplanes verlangt, eine Vorschrift, die in Übereinstimmung mit den dargelegten Regeln des Bundesrechts sicherstellen will, dass eine Bauzone zweckmässig und zielgerichtet in Beachtung des Gebots der haushälterischen Bodennutzung (Art. 1 RPG, Art. 5 WEG) erschlossen wird (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 2 und 6a zu §§ 157/18). Beide Vorinstanzen hoben dieses Erfordernis zutreffend hervor. Auch der Regierungsrat weist in seinen Vernehmlassungen zu Recht darauf hin. Im hier fraglichen Gebiet fehlt es insbesondere an Kanalisationsanlagen, die den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung an die Erschliessung des gesamten Gebiets entsprechen und an welche die Parzelle des Beschwerdeführers angeschlossen werden könnte. Dieser kann aus der Tatsache, dass das auf der Nachbarparzelle Nr. 1709 bestehende Wohnhaus mit einer 1987 erstellten Sanierungsleitung an das Kanalisationsnetz angeschlossen wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese Sanierungsleitung bezweckt einzig, den für bestehende Wohnbauten ausserhalb der Bauzone gesetzlich vorgeschriebenen Anschluss an das Kanalisationsnetz sicherzustellen (vorstehende Erw. 3b). Für das umliegende Gebiet konnte sie schon deshalb keinen Kanalisationsanschluss ermöglichen, weil 1987 die Schutzzone bereits in Kraft stand. Im übrigen bezwecken weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, angrenzenden Liegenschaften einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Dies gilt auch für die Abwasserleitung der benachbarten Heimstätte Rügel, welche, wie der Gemeindeschreiber anlässlich des Augenscheines vor dem Verwaltungsgericht ausführte, einzig den Zweck hat, diese Baute, nicht aber die Nachbarliegenschaften, mit dem Kanalisationsnetz zu verbinden.
cc) Für eine geordnete Überbauung des Gebietes "Rügel/Gäldrüti" wären hinsichtlich der nötigen Strassenanlagen noch Erschliessungsplanungen und Parzellarordnungsmassnahmen nötig gewesen (Art. 20 RPG; Art. 7 ff. WEG; §§ 172 ff. BauG; BGE 113 Ib 135 E. 4c; BGE 112 Ib 390 E. 3), wie dies der von der Firma des Beschwerdeführers ausgearbeitete Vorschlag zu einem Überbauungsplan deutlich erkennen lässt. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Abrede. Er vertritt einzig die Meinung, ihm wäre es möglich gewesen, seine einzelne Parzelle mit Hilfe privatrechtlicher Abmachungen wie der Einräumung von Durchleitungsrechten zu überbauen. Diese Überlegung geht deshalb fehl, weil Einzelüberbauungen zu einer den Grundsätzen des eidgenössischen und kantonalen Bau- und Planungsrechts widersprechenden Streubauweise führen. Auch derjenige, der eine für sich allein möglicherweise überbaubare Parzelle besitzt, hat mit seinem Grundbesitz an einem sachgerecht begrenzten, auf die Nutzungsplanung abgestützten Erschliessungs- und Parzellarordnungsverfahren teilzunehmen, das eine bauordnungsgemässe Überbauung des gesamten Gebiets sicherstellt (Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 183). Ein Grundeigentümer besitzt sodann keinen Anspruch auf Einräumung privatrechtlicher Weg- und Durchleitungsrechte in einem Gebiet, das öffentlichrechtlich nicht baureif ist (BGE 117 II 35; BGE 110 II 125).
Dementsprechend kommt es zufolge der gebotenen gebietsbezogenen Betrachtungsweise nicht entscheidend darauf an, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers aufgrund des 1973 abgeschlossenen Tauschvertrages eine für die Überbauung günstige Form aufweist und dass er sich für eine Zufahrt zu seinem Grundstück ein Fahr- und Wegrecht sicherte. Eine zweckmässige Verkehrserschliessung erfordert eine auf die geordnete Quartierüberbauung ausgerichtete Parzellarordnung und Erschliessung. Eine unter der Herrschaft des früheren Rechts erstellte Privatstrasse, wie sie zur Heimstätte Rügel und zum Wohnhaus auf der benachbarten Parzelle Nr. 1709 führt und an welche der Beschwerdeführer seiner Auffassung nach sein Grundstück hätte anschliessen können, genügt diesen Anforderungen nicht, ganz abgesehen davon, dass diese Privatstrasse nicht den Zweck hat, das umliegende Gebiet zu erschliessen (vgl. BGE 110 II 125; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, E. 4b, publiziert in ZBl 93/1992 S. 378). Für die zeitgerechte Erschliessung trägt die Gemeinde die Erschliessungspflicht (Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG, BGE 110 Ia 54 E. 4c). Auch wenn sie die Feinerschliessung gemäss den von ihr zu genehmigenden Plänen den Eigentümern überbinden kann, bleibt sie verantwortlich; nötigenfalls hat sie die Ersatzvornahme anzuordnen (Art. 5 Abs. 2 WEG). Bis zur Sicherstellung der zweckmässigen Erschliessung sind Baubewilligungen im Regelfall zu verweigern (vgl. BGE 109 Ib 23 f. E. 4c).
b) Die fragliche Parzelle liegt nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 45 E. 4a, 344 E. 4a; 116 Ia 337 E. 4a). Wie den bei den Akten liegenden Plänen entnommen werden kann, befinden sich im "Gheiacher" im wesentlichen sechs und in der "Gäldrüti" zwei Wohnbauten, nämlich die Heimstätte Rügel und das Wohnhaus Schlossrain auf Parzelle Nr. 1709. Es handelt sich dabei selbst dann nicht um geschlossene Siedlungen, wenn beachtet wird, dass die altrechtliche Landhauszone eine lockere Überbauung vorschrieb. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehört (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf weitere besondere Umstände, die es nach seiner Auffassung aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten hätten, seine Liegenschaft einer Bauzone zuzuweisen.
aa) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz trug Kanton und Gemeinden auf, ihre bestehende Nutzungsplanung zu überprüfen und den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Ortsplanungen zu erlassen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Für die Planung und Ausführung der Kanalisationsanlagen ergab sich diese Verpflichtung bereits aus der am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzgebung und für die Planung und Ausführung der für die Erschliessung der Wohnbauzonen bestimmten Strassen aus dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974. Bei der Ausarbeitung und Festsetzung der dem Bundesrecht entsprechenden Nutzungspläne kann grundsätzlich kein Eigentümer einer in einer altrechtlichen, den Anforderungen des Bundesrechts nicht entsprechenden Zone liegenden Parzelle verlangen, dass seine Liegenschaft dem Baugebiet zugewiesen wird (BGE 116 Ib 187 f. E. 3c und 4b). Daran ändert nichts, dass es die Gemeinde zunächst ablehnte, im Gebiet "Rügel/Ghei" eine den Anforderungen des Bundesrechts entsprechende Bauzonenbegrenzung anzuordnen, weil die Nutzungsplanung in Beachtung der dem Kanton zustehenden Kompetenzen zu erfüllen ist (Art. 26 RPG, § 147 BauG). Die Gemeinde kann den Kanton auch nicht daran hindern, übergeordnete Planungsmassnahmen zu erlassen (Art. 2 Abs. 1 und 3 RPG, §§ 117, 118 und 120 BauG). Die Gemeinde ist mit der Ablehnung von "Auszonungen" ihrer Verpflichtung, die Ortsplanung den Anforderungen des Bundesrechts entsprechend zu überarbeiten, nicht nachgekommen. Die von ihr im Jahre 1972 in Auftrag gegebene Ausarbeitung eines Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" bestätigt dies. Diese Planung hätte in eine gesamthafte Überprüfung der Baugebietsausdehnung einbezogen werden müssen (vorstehende Erw. 3b). Der Verzicht auf die Festsetzung einer Schutzzone durch die Gemeinde begründet kein schutzwürdiges Vertrauen in den weiteren Bestand der altrechtlichen Bauzone; diese hätte in jedem Fall gestützt auf die Raumplanungsgesetzgebung entweder genehmigt oder mit Zustimmung des Kantons neu festgesetzt werden müssen (Art. 35 Abs. 3 und Art. 26 RPG).
Auch allfällige Äusserungen des Gemeinderates oder des Baudepartementes, wonach sich am Baulandcharakter eines Grundstückes nichts ändern werde, können nach der Rechtsprechung die für die Nutzungsplanung zuständigen Organe der Gemeinde und des Kantons in der Regel nicht binden, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme des Vertrauensschutzes fehlt (BGE 117 Ia 287 E. 2b; BGE 116 Ib 187 E. 3c). Dass die ersten öffentlich aufgelegten Entwürfe des Hallwilerseeschutzdekretes den Einbezug des hier fraglichen Gebietes in die Schutzzone noch nicht vorsahen, ändert hieran nichts. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener. Es ist nicht ausgeschlossen, dass deren Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c; vgl. BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Für das Gebiet "Rügel/Ghei" ist es verständlich, dass die ersten kantonalen Schutzzonenpläne weniger weit gingen, wurde doch mit der Möglichkeit kommunaler Anordnungen gerechnet, wie sich aus der im Jahre 1978 erfolgten Rückweisung des Überbauungsplanes "Rügel/Ghei" durch die Gemeindeversammlung ergibt.
bb) Fiskalische Aspekte spielen für die planungsrechtliche Behandlung einer Parzelle keine ausschlaggebende Rolle. Die Tatsache, dass ein Grundstück bei der Steuerveranlagung für eine bestimmte Periode als Bauerwartungsland erfasst wird, bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9 mit Hinweisen). Ob aus der für jedermann verbindlichen Nutzungsplanung steuerrechtliche Rückforderungsansprüche hergeleitet werden können, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
cc) Weiter weist der Beschwerdeführer auf Aussagen kantonaler Parlamentarier und Mitglieder des Regierungsrates anlässlich der Behandlung des Hallwilerseeschutzdekretes im Grossen Rat hin, wonach durch das Dekret bewirkte "Auszonungen" zufolge der Festsetzung der Schutzzone entschädigt werden müssten. Es trifft in der Tat zu, dass im Grossen Rat entschädigungsfreundliche Auffassungen vertreten wurden. Doch sind diese im Zusammenhang mit der politischen Meinungsbildung zu verstehen. Es war den Mitgliedern des Grossen Rates klar, dass nicht die politischen Behörden, sondern die kantonalen Gerichte und letztlich das Bundesgericht verbindlich über Fragen der materiellen Enteignung entscheiden, wie sich dies aus den vom Beschwerdeführer angeführten Protokollauszügen ergibt. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale; istituzione di zone di protezione cantonali. 1. Riepilogo dei principi giurisprudenziali relativi all'espropriazione materiale; l'istituzione di zone giusta gli art. 14 segg. LPT in esecuzione del mandato costituzionale di pianificare il territorio (art. 22quater Cost.) concreta la garanzia della proprietà (art. 22ter Cost.; consid. 2).
2. Esigenze poste dal diritto federale ai piani di zona; rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile (consid. 3).
3. Una particella che, considerata di per sé, è edificabile, non è tuttavia atta alla costruzione quando l'urbanizzazione completa del quartiere e le misure necessarie alla lottizzazione fanno difetto (consid. 4a). Nozione di terreni già edificati in larga misura (consid. 4b).
4. Nessun diritto al mantenimento di una zona edificabile istituita in base al diritto previgente,
- quando un comune ha omesso di ridurre la zona edificabile conformemente al diritto federale (consid. 4c, aa);
- quando i primi progetti di piano non prevedono ancora l'inclusione di una particella in un perimetro protetto (consid. 4c, aa); portata di considerazioni fiscali (consid. 4c, bb) e di dichiarazioni favorevoli all'espropriazione nell'ambito del dibattito parlamentare concernente l'istituzione di una zona di protezione (consid. 4c, cc). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,069 | 119 Ib 138 | 119 Ib 138
Sachverhalt ab Seite 139
R. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1640, 1641, 1643 und 1644 in der Gemeinde Seengen. Diese vier schmalen Grundstücke sind Rebland und grenzen aneinander. Sie liegen zwischen der Kantonsstrasse K 251 (Seengen-Meisterschwanden) und dem Ufer des Hallwilersees. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, genehmigt vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969, waren die Grundstücke mit Ausnahme eines 10 m breiten Uferstreifens, der in einer Sperrzone lag, der Schutzzone Brestenberg, erste Etappe, zugewiesen. In dieser Zone war die lockere und offene Überbauung mit Einfamilienhäusern von max. 15 m Länge und 7 m Höhe bei einer Ausnützungsziffer von max. 0,2 unter Einhaltung zusätzlicher Rahmenbedingungen zulässig. Gemäss § 7 der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV) hatten sich die Bauten in dieser Zone unter Wahrung der Struktur des Hanges harmonisch in das Landschaftsbild einzufügen. Der Blick von der Landstrasse Seengen-Meisterschwanden auf den See musste frei bleiben und die Überbauung hatte weiträumig zu erfolgen, wobei auch nach kantonalem Recht eine Ausnützungsziffer von 0,2 sowie überdies ein Grenzabstand von 7 m vorgeschrieben waren.
R. reichte am 12. Januar 1971 ein Baugesuch für ein zweistöckiges Wohnhaus auf seinen vier Parzellen ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben der Landschaftsschutzverband Hallwilersee, der Aargauische Bund für Naturschutz, die Aargauische Vereinigung für Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Einsprache. Sie beantragten die Abweisung des Baugesuches, allenfalls dessen Zurückstellung bis zur Klärung der Frage des integralen Schutzes des Rebgeländes am Hallwilersee. Am 9. März 1971 überwies der Gemeinderat die Baugesuchsakten dem Baudepartement des Kantons Aargau; dieses hatte gemäss § 12 Abs. 2 HSV über die Zulässigkeit des Bauvorhabens zu befinden. In der Folge fand am 8. April 1971 zwischen R. und dem Baudirektor eine Besprechung statt, an der vereinbart wurde, das Baugesuch zu sistieren, um dem Baudepartement Gelegenheit einzuräumen, womöglich zu einer Einigung über das weitere Vorgehen und das Schicksal des Baugesuches zu gelangen. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine Sistierung, wobei der Baudirektor R. am 13. Juli 1971 mitteilte, dass diesem "durch diese Sistierung keinerlei Rechtsnachteile entstehen" würden.
Im Nachgang zu diesem Schreiben ersuchte R. am 1. August 1971 dem Baudirektor um Klärung der Rechtslage:
"Wenn ich Ihre mündlichen Äusserungen sowie Ihr Schreiben richtig verstanden habe, verhält sich die Situation nun folgendermassen: Solange für mich keine akute Notwendigkeit zur Ausführung dieses Bauvorhabens besteht, bleibt mein Gesuch sistiert bei Ihnen. Sollten jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über das Bauen in jener Gegend ändern, so hätte ich das Recht, das Gesuch noch unter den heute geltenden Bestimmungen behandeln zu lassen.
Sollte dem so sein, so kann ich mich zu dieser Abmachung ohne weiteres bereit erklären und würde mich freuen, dass das Problem eine dem heutigen Datum würdige Lösung gefunden hat. Andernfalls möchte ich Sie um die nötige Belehrung bitten, worauf wir die Situation nochmals anschauen müssten."
Mit Schreiben vom 5. August 1971 bestätigte der Baudirektor, dass dies den gegenseitig getroffenen Vereinbarungen in jeder Hinsicht entspreche. Nachdem am 17. März 1972 der Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassen worden war, gelangte R. mit Schreiben vom 12. März 1973 erneut an den Baudirektor und teilte ihm mit, der Gemeinderat habe an einer kürzlich stattgefundenen Versammlung die Grundeigentümer des Gebietes Brestenbergreben über Massnahmen orientiert, die gestützt auf den BMR zu treffen sein würden.
Es sei vorgesehen, seine Liegenschaften einer Sperrzone zuzuteilen. Er nehme indes an, dass der Baudirektor nach wie vor zu seiner Zusicherung vom Juli/August 1971 stehen werde. Dieser antwortete am 13. April 1973, der Planungschef des Kantons werde in nächster Zeit mit dem Gemeinderat über die planerischen Massnahmen in den Brestenbergreben Kontakt aufnehmen. Dabei werde die Frage der weiteren Bewirtschaftung des Landes eine grosse Rolle spielen. Gemeinsam sei alles daran zu setzen, dass die schöne Landschaft der Brestenbergreben erhalten bleibe. Er sei R. dankbar, wenn er ihn dabei unterstützen werde.
Am 13. Mai 1986 erliess der Grosse Rat des Kantons Aargau das Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft (Hallwilerseeschutzdekret; HSD). Es trat am 27. Juli 1986 in Kraft. Nach diesem Dekret und dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 ist ein Uferstreifen von 25 m Breite der Sperrzone und der Rest der Parzellen von R. der Schutzzone zugewiesen. In der Sperrzone sind Bauten und Anlagen jeder Art verboten, in der Schutzzone sind nur betriebsnotwendige Bauten für die ordentliche Bewirtschaftung des Landes zulässig (§§ 5 und 6 HSD).
R. verlangte am 4. September 1986, die im Jahre 1971 verfügte Sistierung des Baubewilligungsverfahrens sei aufzuheben und es sei ein Entscheid über sein Baugesuch aus dem Jahre 1971 zu fällen. Am 30. September 1986 wies das Baudepartement des Kantons Aargau den Gemeinderat an, das Baugesuch abzuweisen. Am 6. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat den Bauabschlag; dieser blieb unangefochten. Gleichentags reichte R. bei der Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz des Kantons Aargau Klage mit dem Begehren ein, der Kanton Aargau habe eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 706'694.-- zu bezahlen. Am 16. August 1988 wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren ab. Mit Urteil vom 19. Februar 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von R. dagegen erhobene Beschwerde gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangen der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung die Aufhebung dieses Urteils.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerde gut
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
4. Ob die Nichteinzonung den privaten Beschwerdegegner ausnahmsweise enteignungsgleich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien der Rechtsprechung zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht prüfte im angefochtenen Urteil einzig die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Es bejahte dies, da der ehemalige Baudirektor dem Beschwerdegegner im Juli/August 1971 die Überbaubarkeit seiner Grundstücke aufgrund der Rechtslage von 1971 zugesichert habe. Damit sei dem Beschwerdegegner faktisch die Erteilung einer Baubewilligung in Aussicht gestellt worden, weshalb eine Einzonung geboten gewesen wäre.
a) Das im Januar 1971 eingeleitete Baubewilligungsverfahren wurde im Einvernehmen zwischen dem Beschwerdegegner und dem Baudepartement Ende April 1971 sistiert. Diese Sistierung dauerte in der Folge bis in die zweite Hälfte des Jahres 1986, somit über 15 Jahre. Innert dieser Zeit änderte die für die Überbauung von Grundstücken massgebende Rechtslage wiederholt. Am 1. Mai 1972 trat das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Planung der Bodennutzung (§§ 116 ff.), für die Ortsplanung (§§ 126 ff.) und die Regelung des Baubewilligungsverfahrens und der Erschliessungsanforderungen (§§ 150 ff.) in Kraft. Das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz 1971, AS 1972 I. 950 ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]), mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Beseitigung der Abwässer aus dem grundsätzlich für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehenen Baugebiet (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]) wurde auf den 1. Juli 1972 in Kraft gesetzt. Schon zuvor war der BMR am 17. März 1972 in Kraft getreten. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; in Kraft ab 1. Januar 1975) verstärkte die Erschliessungspflichten der Gemeinden für die sachgerecht auf den Bedarf der kommenden zehn bis fünfzehn Jahre auszurichtenden Wohnbauzonen (Art. 4 ff. WEG). Am 21. November 1977 trat die gestützt auf das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erlassene Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) in Kraft, in welches unter Ziff. 1303 der Hallwilersee mit dem Hinweis "Typischer Mittellandsee mit überwiegend natürlichen Ufern" aufgenommen wurde. Dies hatte zur Folge, dass das Schutzobjekt, welches auch die Grundstücke des privaten Beschwerdegegners erfasst, ungeschmälert zu erhalten oder jedenfalls grösstmöglich zu schonen ist, worüber auch Bundesbehörden zu wachen haben (Art. 6-10 NHG). Am 1. Januar 1980 schliesslich trat das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Kraft.
b) Werden diese überwiegend durch das übergeordnete Bundesrecht erfolgten Rechtsänderungen berücksichtigt, so kann der Folgerung des Verwaltungsgerichts, aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners in den Jahren 1971 und 1973 mit dem Vorsteher des Baudepartements könne geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner mit der Einweisung seiner Grundstücke in eine Bauzone habe rechnen dürfen, nicht zugestimmt werden. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse konnten diese Rechtsänderungen dem Beschwerdegegner als Liegenschaftseigentümer nicht entgangen sein. Auch wenn sich der Beschwerdegegner mit einer Sistierung des Baugesuchsverfahrens einverstanden erklärte, konnte er im besten Falle aus dem Briefwechsel vom August 1971 annehmen, dass bei Aufhebung der Sistierung das Baugesuch nach den im Zeitpunkt der Einreichung geltenden Bestimmungen beurteilt werde. Hieraus zu folgern, er könne nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes mit einer Einweisung seiner Parzellen in eine bundesrechtskonforme Bauzone rechnen, geht schon deshalb nicht an, weil dem kantonalen Baudirektor keine Kompetenz zur rechtsverbindlichen Festsetzung von Nutzungsplänen zusteht, was auch dem Beschwerdegegner bekannt sein musste.
c) Hievon abgesehen konnte der Beschwerdegegner allenfalls mit einer Beurteilung seines Baugesuches nach früherem Recht durch die erstinstanzlich zuständigen Bewilligungsbehörden rechnen. Auch wenn das Verwaltungsgericht annimmt, das Baudepartement hätte das Vorhaben zu Beginn der siebziger Jahre gestützt auf die Hallwilerseeschutzverordnung vom Jahre 1956 bewilligt, wofür die beiden bewilligten Baugesuche Ch. und W., denen das Baudepartement am 31. Dezember 1971 und 2. November 1972 zustimmte, sprechen, so steht keineswegs mit Sicherheit fest, dass das Gesuch des Beschwerdegegners bei Aufhebung der Sistierung in späteren Jahren hätte bewilligt werden müssen. Nach einer mehrere Jahre dauernden Sistierung hätte dass Vorhaben erneut publiziert werden müssen. Wenn die Geltungsdauer einer Baubewilligung nach § 154 BauG ein Jahr mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr beträgt, so ist hieraus zu folgern, dass bei Wiederaufnahme eines sistierten Verfahrens nach entsprechendem Fristablauf das Baugesuch erneut veröffentlicht werden muss. Es steht daher nicht fest, ob und welche Einsprachen eingegangen wären und welche Folge die Bewilligungsinstanzen diesen Einsprachen gegeben hätten. Schon bei der Auflage des Projektes zu Beginn des Jahres 1971 reichten verschiedene Natur- und Heimatschutzvereinigungen Einsprachen ein.
d) Selbst wenn man annehmen wollte, die Baubehörden hätten alle Einsprachen abgewiesen und die Baubewilligung erteilt, so kann nicht angenommen werden, dass diese rechtskräftig geworden wäre. Mit Beschwerden der Einsprecher hätte gerechnet werden müssen. Auch aufsichtsrechtliche Anordnungen des Bundes aufgrund des BMR wären nicht ausgeschlossen gewesen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 1974 Nr. 26 und 1975 Nr. 93). In die provisorischen Schutzgebiete, zu deren Festsetzung die Kantone verpflichtet waren, sollten u.a. nach klarer Anordnung Fluss- und Seeufer sowie Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart einbezogen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b BMR). Gemäss Art. 13 BMR überwacht der Bundesrat die Einhaltung des Beschlusses. Wenn die Kantone die provisorischen Schutzgebiete nicht rechtzeitig ausscheiden oder den Bundesbeschluss sonst nicht wirksam durchsetzen, hat er nach erfolgloser Mahnung selbst Massnahmen gegenüber Kantonen, Gemeinden oder andern Pflichtigen zu treffen. Mit derartigen Massnahmen hätte sehr wohl gerechnet werden müssen, falls das Baugesuchsverfahren nicht sistiert und auf kantonaler Ebene der Schutz des in Frage stehenden Rebgeländes gemäss den Anforderungen des Bundesrechts nicht geprüft worden wäre. Aus der Antwort des Baudirektors vom 13. April 1973 geht deutlich die Absicht hervor, in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtslage gemäss dem BMR die Brestenbergreben, zu denen die Parzellen des Beschwerdegegners gehören, zu schützen. Hätte dieser die ernste Absicht gehabt, sein Bauvorhaben zu verwirklichen, so hätte er jedenfalls nach Erhalt der Antwort vom 13. April 1973 die Aufhebung der Sistierung und die Beurteilung des Vorhabens verlangen müssen.
e) Nachdem der Beschwerdegegner die Aufhebung der Sistierung nicht verlangte, verstrichen bis zum Erlass des Hallwilerseeschutzdekretes rund fünfzehn Jahre. Nach derart langer Dauer entfällt eine allfällige Bindungswirkung. Eine solche kann ohnehin nicht angenommen werden, wenn sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts, der Anlass zur Auskunft gab, ändert (BGE 117 Ia 287 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht erachtete diesen Vorbehalt deshalb nicht als massgebend, weil sich die Auskunft im Jahre 1971 auf die Änderung der Rechtslage bezogen habe. Seine Überlegung ist verständlich, doch kann ihr jedenfalls für die Anwendung neuen Bundesrechts nicht zugestimmt werden. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts verletzt.
Der Schutz des Vertrauens in eine Zusicherung ist auf eine bestimmte Dauer, die sich je nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis bemisst, beschränkt (JÜRG ANDREAS BAUER, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 247 f.; KATHERINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96/1977 II S. 374; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Ergänzter Sonderdruck aus ZBl 71/1970 S. 48 f.). In einem Urteil vom 23. März 1977 hielt das Bundesgericht fest, ein Bürger dürfe nicht damit rechnen, dass die Gemeinde ihr Einverständnis gegenüber einem Bauvorhaben noch nach Jahren aufrechterhalte (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. März 1977, publiziert in ZBl 78/1977 S. 558). In zwei weiteren Urteilen genügte bereits der Ablauf von zwei bzw. vier Jahren, innert welchen der Eigentümer nicht nach der geltend gemachten Zusicherung handelte und die in Aussicht gestellte Bau- oder Rodungsbewilligung einholte, um eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben auszuschliessen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Juli 1976 i.S. B. gegen Staatsrat Tessin, E. 2, und vom 2. März 1973 i.S. de S. gegen Staatsrat Tessin, E. 4). In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, nach vierzehn Jahren könne sich ein Privater nicht mehr auf einen (damals) allenfalls vertrauensbegründenden Umstand berufen (BGE 116 Ib 188). Zwischen der hier umstrittenen Zusicherung und dem Inkrafttreten des Hallwilerseeschutzdekretes liegen gut fünfzehn Jahre. Aus der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner, selbst wenn man auch gegenüber einer Änderung des Bundesrechts eine Bindung annehmen wollte, zufolge des langen Zeitablaufes nicht mehr auf die im Jahre 1971 erteilte Auskunft des Baudirektors berufen kann. Mit Recht weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz die Planungsträger verpflichtet, bestehende Richt- und Nutzungspläne in der Regel alle zehn Jahre zu überprüfen (Art. 9 und 21 RPG). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes können somit aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners mit dem Baudirektor keine Gründe des Vertrauensschutzes hergeleitet werden, welche eine Einzonung geboten hätten.
f) Der Beschwerdegegner kann aus der Tatsache, dass Ende der siebziger Jahre seine Liegenschaften nicht als Landwirtschafts- bzw. Rebland besteuert wurden, keine enteignungsgleiche Wirkung der Sperr- bzw. Schutzzonenfestsetzung herleiten. Die Auffassung der Steuerbehörden über die fiskalische Erfassung von Parzellen bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9). Ebenso unbeachtlich ist, dass in der Auflage des ersten Entwurfes zu einem Hallwilerseeschutzdekret im Jahre 1980 davon die Rede war, der Schutzzonenplan betreffe die Bauzonen nicht. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener (BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Es ist nicht ausgeschlossen, dass Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c).
5. Zu den weiteren Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Nichteinzonung entschädigungspflichtig sein kann, hat das Verwaltungsgericht nicht Stellung genommen. Doch braucht deswegen die Sache nicht zu ergänzenden Erhebungen zurückgewiesen zu werden.
a) Aus dem das Gebiet "Rügel/Ghei" betreffenden Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Januar 1993 (BGE 119 Ib 130 E. 3) ergibt sich, dass das aus dem Jahre 1958 stammende generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde Seengen kein den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes entsprechendes GKP darstellt (BGE 116 Ib 383 E. 5; BGE 112 Ib 400 E. 5c). Das altrechtliche GKP führte zu keiner angemessenen Begrenzung des Baugebietes. Dass bestehende Bauten ausserhalb der Bauzonen an das Kanalisationsnetz angeschlossen werden können und müssen, ändert hieran nichts. Weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, vermögen Liegenschaften das Recht zum Anschluss an die Kanalisation zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Der Beschwerdegegner hat auch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung und Überbauung seines Grundstückes aufgewendet. Wenn er ein Bauprojekt für ein Wohnhaus mit damaligen Baukosten von ca. Fr. 180'000.-- ausarbeiten liess, so tat er dies auf eigenes Risiko. Die Schutzzone wurde nicht festgesetzt, um dieses Vorhaben zu verhindern, sondern um das gesamte Gebiet in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bundesrechts einer Nichtbauzone zuzuweisen. Unter diesen Umständen sind auch die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise Planungsaufwendungen zu ersetzen sind, nicht erfüllt (BGE 117 Ib 497).
b) Die fraglichen Parzellen liegen nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 344 E. 4a; BGE 118 Ib 45 E. 4a; BGE 116 Ia 337 E. 4a). Unterhalb der Strasse Seengen-Meisterschwanden befinden sich nur wenige Wohnhäuser. Sie weisen unter sich keinen geschlossenen Zusammenhang auf und sind von den Grundstücken des Beschwerdegegners erheblich entfernt. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die umstrittenen Liegenschaften nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehören (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
6. Von einem Sonderopfer kann ebenfalls nicht gesprochen werden. Ein solches setzt voraus, dass am Stichtag die Möglichkeit einer aus eigener Kraft zu verwirklichenden zukünftigen besseren Nutzung der Sache bestand. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn im massgebenden Zeitpunkt eine raumplanerische Grundordnung galt, wie sie das Bundesrecht verlangt (BGE 112 Ib 398 E. 5a, 400 E. 5b), eine Voraussetzung, die hier nicht erfüllt ist. Im übrigen befindet sich der Beschwerdeführer in der gleichen Lage wie alle Grundeigentümer, deren Land ebenfalls der Sperr- und/oder Schutzzone zugewiesen wurde. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung. 1. Vertrauensschutz: Eine bei Inkrafttreten einer Schutzzonenfestsetzung über 15 Jahre alte Zusicherung über die Überbaubarkeit eines Grundstückes aufgrund der Rechtslage von 1971 ist zufolge wiederholter Änderung des massgebenden Bundesrechts und des langen Zeitablaufes unverbindlich (E. 4).
2. Die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung (Erschliessung, Lage der Parzelle im weitgehend überbauten Gebiet) sind nicht erfüllt (E. 5); von einem Sonderopfer kann nicht gesprochen werden (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
R. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1640, 1641, 1643 und 1644 in der Gemeinde Seengen. Diese vier schmalen Grundstücke sind Rebland und grenzen aneinander. Sie liegen zwischen der Kantonsstrasse K 251 (Seengen-Meisterschwanden) und dem Ufer des Hallwilersees. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, genehmigt vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969, waren die Grundstücke mit Ausnahme eines 10 m breiten Uferstreifens, der in einer Sperrzone lag, der Schutzzone Brestenberg, erste Etappe, zugewiesen. In dieser Zone war die lockere und offene Überbauung mit Einfamilienhäusern von max. 15 m Länge und 7 m Höhe bei einer Ausnützungsziffer von max. 0,2 unter Einhaltung zusätzlicher Rahmenbedingungen zulässig. Gemäss § 7 der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV) hatten sich die Bauten in dieser Zone unter Wahrung der Struktur des Hanges harmonisch in das Landschaftsbild einzufügen. Der Blick von der Landstrasse Seengen-Meisterschwanden auf den See musste frei bleiben und die Überbauung hatte weiträumig zu erfolgen, wobei auch nach kantonalem Recht eine Ausnützungsziffer von 0,2 sowie überdies ein Grenzabstand von 7 m vorgeschrieben waren.
R. reichte am 12. Januar 1971 ein Baugesuch für ein zweistöckiges Wohnhaus auf seinen vier Parzellen ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben der Landschaftsschutzverband Hallwilersee, der Aargauische Bund für Naturschutz, die Aargauische Vereinigung für Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Einsprache. Sie beantragten die Abweisung des Baugesuches, allenfalls dessen Zurückstellung bis zur Klärung der Frage des integralen Schutzes des Rebgeländes am Hallwilersee. Am 9. März 1971 überwies der Gemeinderat die Baugesuchsakten dem Baudepartement des Kantons Aargau; dieses hatte gemäss § 12 Abs. 2 HSV über die Zulässigkeit des Bauvorhabens zu befinden. In der Folge fand am 8. April 1971 zwischen R. und dem Baudirektor eine Besprechung statt, an der vereinbart wurde, das Baugesuch zu sistieren, um dem Baudepartement Gelegenheit einzuräumen, womöglich zu einer Einigung über das weitere Vorgehen und das Schicksal des Baugesuches zu gelangen. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine Sistierung, wobei der Baudirektor R. am 13. Juli 1971 mitteilte, dass diesem "durch diese Sistierung keinerlei Rechtsnachteile entstehen" würden.
Im Nachgang zu diesem Schreiben ersuchte R. am 1. August 1971 dem Baudirektor um Klärung der Rechtslage:
"Wenn ich Ihre mündlichen Äusserungen sowie Ihr Schreiben richtig verstanden habe, verhält sich die Situation nun folgendermassen: Solange für mich keine akute Notwendigkeit zur Ausführung dieses Bauvorhabens besteht, bleibt mein Gesuch sistiert bei Ihnen. Sollten jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über das Bauen in jener Gegend ändern, so hätte ich das Recht, das Gesuch noch unter den heute geltenden Bestimmungen behandeln zu lassen.
Sollte dem so sein, so kann ich mich zu dieser Abmachung ohne weiteres bereit erklären und würde mich freuen, dass das Problem eine dem heutigen Datum würdige Lösung gefunden hat. Andernfalls möchte ich Sie um die nötige Belehrung bitten, worauf wir die Situation nochmals anschauen müssten."
Mit Schreiben vom 5. August 1971 bestätigte der Baudirektor, dass dies den gegenseitig getroffenen Vereinbarungen in jeder Hinsicht entspreche. Nachdem am 17. März 1972 der Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassen worden war, gelangte R. mit Schreiben vom 12. März 1973 erneut an den Baudirektor und teilte ihm mit, der Gemeinderat habe an einer kürzlich stattgefundenen Versammlung die Grundeigentümer des Gebietes Brestenbergreben über Massnahmen orientiert, die gestützt auf den BMR zu treffen sein würden.
Es sei vorgesehen, seine Liegenschaften einer Sperrzone zuzuteilen. Er nehme indes an, dass der Baudirektor nach wie vor zu seiner Zusicherung vom Juli/August 1971 stehen werde. Dieser antwortete am 13. April 1973, der Planungschef des Kantons werde in nächster Zeit mit dem Gemeinderat über die planerischen Massnahmen in den Brestenbergreben Kontakt aufnehmen. Dabei werde die Frage der weiteren Bewirtschaftung des Landes eine grosse Rolle spielen. Gemeinsam sei alles daran zu setzen, dass die schöne Landschaft der Brestenbergreben erhalten bleibe. Er sei R. dankbar, wenn er ihn dabei unterstützen werde.
Am 13. Mai 1986 erliess der Grosse Rat des Kantons Aargau das Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft (Hallwilerseeschutzdekret; HSD). Es trat am 27. Juli 1986 in Kraft. Nach diesem Dekret und dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 ist ein Uferstreifen von 25 m Breite der Sperrzone und der Rest der Parzellen von R. der Schutzzone zugewiesen. In der Sperrzone sind Bauten und Anlagen jeder Art verboten, in der Schutzzone sind nur betriebsnotwendige Bauten für die ordentliche Bewirtschaftung des Landes zulässig (§§ 5 und 6 HSD).
R. verlangte am 4. September 1986, die im Jahre 1971 verfügte Sistierung des Baubewilligungsverfahrens sei aufzuheben und es sei ein Entscheid über sein Baugesuch aus dem Jahre 1971 zu fällen. Am 30. September 1986 wies das Baudepartement des Kantons Aargau den Gemeinderat an, das Baugesuch abzuweisen. Am 6. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat den Bauabschlag; dieser blieb unangefochten. Gleichentags reichte R. bei der Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz des Kantons Aargau Klage mit dem Begehren ein, der Kanton Aargau habe eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 706'694.-- zu bezahlen. Am 16. August 1988 wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren ab. Mit Urteil vom 19. Februar 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von R. dagegen erhobene Beschwerde gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangen der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung die Aufhebung dieses Urteils.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerde gut
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
4. Ob die Nichteinzonung den privaten Beschwerdegegner ausnahmsweise enteignungsgleich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien der Rechtsprechung zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht prüfte im angefochtenen Urteil einzig die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Es bejahte dies, da der ehemalige Baudirektor dem Beschwerdegegner im Juli/August 1971 die Überbaubarkeit seiner Grundstücke aufgrund der Rechtslage von 1971 zugesichert habe. Damit sei dem Beschwerdegegner faktisch die Erteilung einer Baubewilligung in Aussicht gestellt worden, weshalb eine Einzonung geboten gewesen wäre.
a) Das im Januar 1971 eingeleitete Baubewilligungsverfahren wurde im Einvernehmen zwischen dem Beschwerdegegner und dem Baudepartement Ende April 1971 sistiert. Diese Sistierung dauerte in der Folge bis in die zweite Hälfte des Jahres 1986, somit über 15 Jahre. Innert dieser Zeit änderte die für die Überbauung von Grundstücken massgebende Rechtslage wiederholt. Am 1. Mai 1972 trat das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Planung der Bodennutzung (§§ 116 ff.), für die Ortsplanung (§§ 126 ff.) und die Regelung des Baubewilligungsverfahrens und der Erschliessungsanforderungen (§§ 150 ff.) in Kraft. Das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz 1971, AS 1972 I. 950 ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]), mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Beseitigung der Abwässer aus dem grundsätzlich für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehenen Baugebiet (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]) wurde auf den 1. Juli 1972 in Kraft gesetzt. Schon zuvor war der BMR am 17. März 1972 in Kraft getreten. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; in Kraft ab 1. Januar 1975) verstärkte die Erschliessungspflichten der Gemeinden für die sachgerecht auf den Bedarf der kommenden zehn bis fünfzehn Jahre auszurichtenden Wohnbauzonen (Art. 4 ff. WEG). Am 21. November 1977 trat die gestützt auf das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erlassene Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) in Kraft, in welches unter Ziff. 1303 der Hallwilersee mit dem Hinweis "Typischer Mittellandsee mit überwiegend natürlichen Ufern" aufgenommen wurde. Dies hatte zur Folge, dass das Schutzobjekt, welches auch die Grundstücke des privaten Beschwerdegegners erfasst, ungeschmälert zu erhalten oder jedenfalls grösstmöglich zu schonen ist, worüber auch Bundesbehörden zu wachen haben (Art. 6-10 NHG). Am 1. Januar 1980 schliesslich trat das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Kraft.
b) Werden diese überwiegend durch das übergeordnete Bundesrecht erfolgten Rechtsänderungen berücksichtigt, so kann der Folgerung des Verwaltungsgerichts, aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners in den Jahren 1971 und 1973 mit dem Vorsteher des Baudepartements könne geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner mit der Einweisung seiner Grundstücke in eine Bauzone habe rechnen dürfen, nicht zugestimmt werden. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse konnten diese Rechtsänderungen dem Beschwerdegegner als Liegenschaftseigentümer nicht entgangen sein. Auch wenn sich der Beschwerdegegner mit einer Sistierung des Baugesuchsverfahrens einverstanden erklärte, konnte er im besten Falle aus dem Briefwechsel vom August 1971 annehmen, dass bei Aufhebung der Sistierung das Baugesuch nach den im Zeitpunkt der Einreichung geltenden Bestimmungen beurteilt werde. Hieraus zu folgern, er könne nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes mit einer Einweisung seiner Parzellen in eine bundesrechtskonforme Bauzone rechnen, geht schon deshalb nicht an, weil dem kantonalen Baudirektor keine Kompetenz zur rechtsverbindlichen Festsetzung von Nutzungsplänen zusteht, was auch dem Beschwerdegegner bekannt sein musste.
c) Hievon abgesehen konnte der Beschwerdegegner allenfalls mit einer Beurteilung seines Baugesuches nach früherem Recht durch die erstinstanzlich zuständigen Bewilligungsbehörden rechnen. Auch wenn das Verwaltungsgericht annimmt, das Baudepartement hätte das Vorhaben zu Beginn der siebziger Jahre gestützt auf die Hallwilerseeschutzverordnung vom Jahre 1956 bewilligt, wofür die beiden bewilligten Baugesuche Ch. und W., denen das Baudepartement am 31. Dezember 1971 und 2. November 1972 zustimmte, sprechen, so steht keineswegs mit Sicherheit fest, dass das Gesuch des Beschwerdegegners bei Aufhebung der Sistierung in späteren Jahren hätte bewilligt werden müssen. Nach einer mehrere Jahre dauernden Sistierung hätte dass Vorhaben erneut publiziert werden müssen. Wenn die Geltungsdauer einer Baubewilligung nach § 154 BauG ein Jahr mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr beträgt, so ist hieraus zu folgern, dass bei Wiederaufnahme eines sistierten Verfahrens nach entsprechendem Fristablauf das Baugesuch erneut veröffentlicht werden muss. Es steht daher nicht fest, ob und welche Einsprachen eingegangen wären und welche Folge die Bewilligungsinstanzen diesen Einsprachen gegeben hätten. Schon bei der Auflage des Projektes zu Beginn des Jahres 1971 reichten verschiedene Natur- und Heimatschutzvereinigungen Einsprachen ein.
d) Selbst wenn man annehmen wollte, die Baubehörden hätten alle Einsprachen abgewiesen und die Baubewilligung erteilt, so kann nicht angenommen werden, dass diese rechtskräftig geworden wäre. Mit Beschwerden der Einsprecher hätte gerechnet werden müssen. Auch aufsichtsrechtliche Anordnungen des Bundes aufgrund des BMR wären nicht ausgeschlossen gewesen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 1974 Nr. 26 und 1975 Nr. 93). In die provisorischen Schutzgebiete, zu deren Festsetzung die Kantone verpflichtet waren, sollten u.a. nach klarer Anordnung Fluss- und Seeufer sowie Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart einbezogen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b BMR). Gemäss Art. 13 BMR überwacht der Bundesrat die Einhaltung des Beschlusses. Wenn die Kantone die provisorischen Schutzgebiete nicht rechtzeitig ausscheiden oder den Bundesbeschluss sonst nicht wirksam durchsetzen, hat er nach erfolgloser Mahnung selbst Massnahmen gegenüber Kantonen, Gemeinden oder andern Pflichtigen zu treffen. Mit derartigen Massnahmen hätte sehr wohl gerechnet werden müssen, falls das Baugesuchsverfahren nicht sistiert und auf kantonaler Ebene der Schutz des in Frage stehenden Rebgeländes gemäss den Anforderungen des Bundesrechts nicht geprüft worden wäre. Aus der Antwort des Baudirektors vom 13. April 1973 geht deutlich die Absicht hervor, in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtslage gemäss dem BMR die Brestenbergreben, zu denen die Parzellen des Beschwerdegegners gehören, zu schützen. Hätte dieser die ernste Absicht gehabt, sein Bauvorhaben zu verwirklichen, so hätte er jedenfalls nach Erhalt der Antwort vom 13. April 1973 die Aufhebung der Sistierung und die Beurteilung des Vorhabens verlangen müssen.
e) Nachdem der Beschwerdegegner die Aufhebung der Sistierung nicht verlangte, verstrichen bis zum Erlass des Hallwilerseeschutzdekretes rund fünfzehn Jahre. Nach derart langer Dauer entfällt eine allfällige Bindungswirkung. Eine solche kann ohnehin nicht angenommen werden, wenn sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts, der Anlass zur Auskunft gab, ändert (BGE 117 Ia 287 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht erachtete diesen Vorbehalt deshalb nicht als massgebend, weil sich die Auskunft im Jahre 1971 auf die Änderung der Rechtslage bezogen habe. Seine Überlegung ist verständlich, doch kann ihr jedenfalls für die Anwendung neuen Bundesrechts nicht zugestimmt werden. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts verletzt.
Der Schutz des Vertrauens in eine Zusicherung ist auf eine bestimmte Dauer, die sich je nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis bemisst, beschränkt (JÜRG ANDREAS BAUER, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 247 f.; KATHERINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96/1977 II S. 374; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Ergänzter Sonderdruck aus ZBl 71/1970 S. 48 f.). In einem Urteil vom 23. März 1977 hielt das Bundesgericht fest, ein Bürger dürfe nicht damit rechnen, dass die Gemeinde ihr Einverständnis gegenüber einem Bauvorhaben noch nach Jahren aufrechterhalte (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. März 1977, publiziert in ZBl 78/1977 S. 558). In zwei weiteren Urteilen genügte bereits der Ablauf von zwei bzw. vier Jahren, innert welchen der Eigentümer nicht nach der geltend gemachten Zusicherung handelte und die in Aussicht gestellte Bau- oder Rodungsbewilligung einholte, um eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben auszuschliessen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Juli 1976 i.S. B. gegen Staatsrat Tessin, E. 2, und vom 2. März 1973 i.S. de S. gegen Staatsrat Tessin, E. 4). In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, nach vierzehn Jahren könne sich ein Privater nicht mehr auf einen (damals) allenfalls vertrauensbegründenden Umstand berufen (BGE 116 Ib 188). Zwischen der hier umstrittenen Zusicherung und dem Inkrafttreten des Hallwilerseeschutzdekretes liegen gut fünfzehn Jahre. Aus der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner, selbst wenn man auch gegenüber einer Änderung des Bundesrechts eine Bindung annehmen wollte, zufolge des langen Zeitablaufes nicht mehr auf die im Jahre 1971 erteilte Auskunft des Baudirektors berufen kann. Mit Recht weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz die Planungsträger verpflichtet, bestehende Richt- und Nutzungspläne in der Regel alle zehn Jahre zu überprüfen (Art. 9 und 21 RPG). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes können somit aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners mit dem Baudirektor keine Gründe des Vertrauensschutzes hergeleitet werden, welche eine Einzonung geboten hätten.
f) Der Beschwerdegegner kann aus der Tatsache, dass Ende der siebziger Jahre seine Liegenschaften nicht als Landwirtschafts- bzw. Rebland besteuert wurden, keine enteignungsgleiche Wirkung der Sperr- bzw. Schutzzonenfestsetzung herleiten. Die Auffassung der Steuerbehörden über die fiskalische Erfassung von Parzellen bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9). Ebenso unbeachtlich ist, dass in der Auflage des ersten Entwurfes zu einem Hallwilerseeschutzdekret im Jahre 1980 davon die Rede war, der Schutzzonenplan betreffe die Bauzonen nicht. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener (BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Es ist nicht ausgeschlossen, dass Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c).
5. Zu den weiteren Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Nichteinzonung entschädigungspflichtig sein kann, hat das Verwaltungsgericht nicht Stellung genommen. Doch braucht deswegen die Sache nicht zu ergänzenden Erhebungen zurückgewiesen zu werden.
a) Aus dem das Gebiet "Rügel/Ghei" betreffenden Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Januar 1993 (BGE 119 Ib 130 E. 3) ergibt sich, dass das aus dem Jahre 1958 stammende generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde Seengen kein den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes entsprechendes GKP darstellt (BGE 116 Ib 383 E. 5; BGE 112 Ib 400 E. 5c). Das altrechtliche GKP führte zu keiner angemessenen Begrenzung des Baugebietes. Dass bestehende Bauten ausserhalb der Bauzonen an das Kanalisationsnetz angeschlossen werden können und müssen, ändert hieran nichts. Weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, vermögen Liegenschaften das Recht zum Anschluss an die Kanalisation zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Der Beschwerdegegner hat auch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung und Überbauung seines Grundstückes aufgewendet. Wenn er ein Bauprojekt für ein Wohnhaus mit damaligen Baukosten von ca. Fr. 180'000.-- ausarbeiten liess, so tat er dies auf eigenes Risiko. Die Schutzzone wurde nicht festgesetzt, um dieses Vorhaben zu verhindern, sondern um das gesamte Gebiet in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bundesrechts einer Nichtbauzone zuzuweisen. Unter diesen Umständen sind auch die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise Planungsaufwendungen zu ersetzen sind, nicht erfüllt (BGE 117 Ib 497).
b) Die fraglichen Parzellen liegen nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 344 E. 4a; BGE 118 Ib 45 E. 4a; BGE 116 Ia 337 E. 4a). Unterhalb der Strasse Seengen-Meisterschwanden befinden sich nur wenige Wohnhäuser. Sie weisen unter sich keinen geschlossenen Zusammenhang auf und sind von den Grundstücken des Beschwerdegegners erheblich entfernt. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die umstrittenen Liegenschaften nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehören (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
6. Von einem Sonderopfer kann ebenfalls nicht gesprochen werden. Ein solches setzt voraus, dass am Stichtag die Möglichkeit einer aus eigener Kraft zu verwirklichenden zukünftigen besseren Nutzung der Sache bestand. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn im massgebenden Zeitpunkt eine raumplanerische Grundordnung galt, wie sie das Bundesrecht verlangt (BGE 112 Ib 398 E. 5a, 400 E. 5b), eine Voraussetzung, die hier nicht erfüllt ist. Im übrigen befindet sich der Beschwerdeführer in der gleichen Lage wie alle Grundeigentümer, deren Land ebenfalls der Sperr- und/oder Schutzzone zugewiesen wurde. | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle. 1. Protection de la bonne foi: l'autorité a indiqué, il y a plus de quinze ans, qu'un bien-fonds déterminé était constructible sur la base de la situation juridique de 1971; cette assurance n'est plus opposable à l'autorité au moment de l'entrée en vigueur d'une zone de protection, compte tenu des diverses modifications du droit fédéral dans l'intervalle et du temps écoulé (consid. 4).
2. Pour admettre que l'on se trouve en présence d'un refus de classement soumis à indemnisation, il faut que le terrain soit équipé et se trouve dans un secteur déjà largement bâti. Ces conditions ne sont pas remplies en l'occurrence (consid. 5). On ne se trouve pas davantage en présence d'un sacrifice particulier (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,071 | 119 Ib 138 | 119 Ib 138
Sachverhalt ab Seite 139
R. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1640, 1641, 1643 und 1644 in der Gemeinde Seengen. Diese vier schmalen Grundstücke sind Rebland und grenzen aneinander. Sie liegen zwischen der Kantonsstrasse K 251 (Seengen-Meisterschwanden) und dem Ufer des Hallwilersees. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, genehmigt vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969, waren die Grundstücke mit Ausnahme eines 10 m breiten Uferstreifens, der in einer Sperrzone lag, der Schutzzone Brestenberg, erste Etappe, zugewiesen. In dieser Zone war die lockere und offene Überbauung mit Einfamilienhäusern von max. 15 m Länge und 7 m Höhe bei einer Ausnützungsziffer von max. 0,2 unter Einhaltung zusätzlicher Rahmenbedingungen zulässig. Gemäss § 7 der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV) hatten sich die Bauten in dieser Zone unter Wahrung der Struktur des Hanges harmonisch in das Landschaftsbild einzufügen. Der Blick von der Landstrasse Seengen-Meisterschwanden auf den See musste frei bleiben und die Überbauung hatte weiträumig zu erfolgen, wobei auch nach kantonalem Recht eine Ausnützungsziffer von 0,2 sowie überdies ein Grenzabstand von 7 m vorgeschrieben waren.
R. reichte am 12. Januar 1971 ein Baugesuch für ein zweistöckiges Wohnhaus auf seinen vier Parzellen ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben der Landschaftsschutzverband Hallwilersee, der Aargauische Bund für Naturschutz, die Aargauische Vereinigung für Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Einsprache. Sie beantragten die Abweisung des Baugesuches, allenfalls dessen Zurückstellung bis zur Klärung der Frage des integralen Schutzes des Rebgeländes am Hallwilersee. Am 9. März 1971 überwies der Gemeinderat die Baugesuchsakten dem Baudepartement des Kantons Aargau; dieses hatte gemäss § 12 Abs. 2 HSV über die Zulässigkeit des Bauvorhabens zu befinden. In der Folge fand am 8. April 1971 zwischen R. und dem Baudirektor eine Besprechung statt, an der vereinbart wurde, das Baugesuch zu sistieren, um dem Baudepartement Gelegenheit einzuräumen, womöglich zu einer Einigung über das weitere Vorgehen und das Schicksal des Baugesuches zu gelangen. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine Sistierung, wobei der Baudirektor R. am 13. Juli 1971 mitteilte, dass diesem "durch diese Sistierung keinerlei Rechtsnachteile entstehen" würden.
Im Nachgang zu diesem Schreiben ersuchte R. am 1. August 1971 dem Baudirektor um Klärung der Rechtslage:
"Wenn ich Ihre mündlichen Äusserungen sowie Ihr Schreiben richtig verstanden habe, verhält sich die Situation nun folgendermassen: Solange für mich keine akute Notwendigkeit zur Ausführung dieses Bauvorhabens besteht, bleibt mein Gesuch sistiert bei Ihnen. Sollten jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über das Bauen in jener Gegend ändern, so hätte ich das Recht, das Gesuch noch unter den heute geltenden Bestimmungen behandeln zu lassen.
Sollte dem so sein, so kann ich mich zu dieser Abmachung ohne weiteres bereit erklären und würde mich freuen, dass das Problem eine dem heutigen Datum würdige Lösung gefunden hat. Andernfalls möchte ich Sie um die nötige Belehrung bitten, worauf wir die Situation nochmals anschauen müssten."
Mit Schreiben vom 5. August 1971 bestätigte der Baudirektor, dass dies den gegenseitig getroffenen Vereinbarungen in jeder Hinsicht entspreche. Nachdem am 17. März 1972 der Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassen worden war, gelangte R. mit Schreiben vom 12. März 1973 erneut an den Baudirektor und teilte ihm mit, der Gemeinderat habe an einer kürzlich stattgefundenen Versammlung die Grundeigentümer des Gebietes Brestenbergreben über Massnahmen orientiert, die gestützt auf den BMR zu treffen sein würden.
Es sei vorgesehen, seine Liegenschaften einer Sperrzone zuzuteilen. Er nehme indes an, dass der Baudirektor nach wie vor zu seiner Zusicherung vom Juli/August 1971 stehen werde. Dieser antwortete am 13. April 1973, der Planungschef des Kantons werde in nächster Zeit mit dem Gemeinderat über die planerischen Massnahmen in den Brestenbergreben Kontakt aufnehmen. Dabei werde die Frage der weiteren Bewirtschaftung des Landes eine grosse Rolle spielen. Gemeinsam sei alles daran zu setzen, dass die schöne Landschaft der Brestenbergreben erhalten bleibe. Er sei R. dankbar, wenn er ihn dabei unterstützen werde.
Am 13. Mai 1986 erliess der Grosse Rat des Kantons Aargau das Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft (Hallwilerseeschutzdekret; HSD). Es trat am 27. Juli 1986 in Kraft. Nach diesem Dekret und dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 ist ein Uferstreifen von 25 m Breite der Sperrzone und der Rest der Parzellen von R. der Schutzzone zugewiesen. In der Sperrzone sind Bauten und Anlagen jeder Art verboten, in der Schutzzone sind nur betriebsnotwendige Bauten für die ordentliche Bewirtschaftung des Landes zulässig (§§ 5 und 6 HSD).
R. verlangte am 4. September 1986, die im Jahre 1971 verfügte Sistierung des Baubewilligungsverfahrens sei aufzuheben und es sei ein Entscheid über sein Baugesuch aus dem Jahre 1971 zu fällen. Am 30. September 1986 wies das Baudepartement des Kantons Aargau den Gemeinderat an, das Baugesuch abzuweisen. Am 6. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat den Bauabschlag; dieser blieb unangefochten. Gleichentags reichte R. bei der Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz des Kantons Aargau Klage mit dem Begehren ein, der Kanton Aargau habe eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 706'694.-- zu bezahlen. Am 16. August 1988 wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren ab. Mit Urteil vom 19. Februar 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von R. dagegen erhobene Beschwerde gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangen der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung die Aufhebung dieses Urteils.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerde gut
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
4. Ob die Nichteinzonung den privaten Beschwerdegegner ausnahmsweise enteignungsgleich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien der Rechtsprechung zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht prüfte im angefochtenen Urteil einzig die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Es bejahte dies, da der ehemalige Baudirektor dem Beschwerdegegner im Juli/August 1971 die Überbaubarkeit seiner Grundstücke aufgrund der Rechtslage von 1971 zugesichert habe. Damit sei dem Beschwerdegegner faktisch die Erteilung einer Baubewilligung in Aussicht gestellt worden, weshalb eine Einzonung geboten gewesen wäre.
a) Das im Januar 1971 eingeleitete Baubewilligungsverfahren wurde im Einvernehmen zwischen dem Beschwerdegegner und dem Baudepartement Ende April 1971 sistiert. Diese Sistierung dauerte in der Folge bis in die zweite Hälfte des Jahres 1986, somit über 15 Jahre. Innert dieser Zeit änderte die für die Überbauung von Grundstücken massgebende Rechtslage wiederholt. Am 1. Mai 1972 trat das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Planung der Bodennutzung (§§ 116 ff.), für die Ortsplanung (§§ 126 ff.) und die Regelung des Baubewilligungsverfahrens und der Erschliessungsanforderungen (§§ 150 ff.) in Kraft. Das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz 1971, AS 1972 I. 950 ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]), mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Beseitigung der Abwässer aus dem grundsätzlich für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehenen Baugebiet (Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]) wurde auf den 1. Juli 1972 in Kraft gesetzt. Schon zuvor war der BMR am 17. März 1972 in Kraft getreten. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; in Kraft ab 1. Januar 1975) verstärkte die Erschliessungspflichten der Gemeinden für die sachgerecht auf den Bedarf der kommenden zehn bis fünfzehn Jahre auszurichtenden Wohnbauzonen (Art. 4 ff. WEG). Am 21. November 1977 trat die gestützt auf das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erlassene Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) in Kraft, in welches unter Ziff. 1303 der Hallwilersee mit dem Hinweis "Typischer Mittellandsee mit überwiegend natürlichen Ufern" aufgenommen wurde. Dies hatte zur Folge, dass das Schutzobjekt, welches auch die Grundstücke des privaten Beschwerdegegners erfasst, ungeschmälert zu erhalten oder jedenfalls grösstmöglich zu schonen ist, worüber auch Bundesbehörden zu wachen haben (Art. 6-10 NHG). Am 1. Januar 1980 schliesslich trat das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Kraft.
b) Werden diese überwiegend durch das übergeordnete Bundesrecht erfolgten Rechtsänderungen berücksichtigt, so kann der Folgerung des Verwaltungsgerichts, aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners in den Jahren 1971 und 1973 mit dem Vorsteher des Baudepartements könne geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner mit der Einweisung seiner Grundstücke in eine Bauzone habe rechnen dürfen, nicht zugestimmt werden. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse konnten diese Rechtsänderungen dem Beschwerdegegner als Liegenschaftseigentümer nicht entgangen sein. Auch wenn sich der Beschwerdegegner mit einer Sistierung des Baugesuchsverfahrens einverstanden erklärte, konnte er im besten Falle aus dem Briefwechsel vom August 1971 annehmen, dass bei Aufhebung der Sistierung das Baugesuch nach den im Zeitpunkt der Einreichung geltenden Bestimmungen beurteilt werde. Hieraus zu folgern, er könne nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes mit einer Einweisung seiner Parzellen in eine bundesrechtskonforme Bauzone rechnen, geht schon deshalb nicht an, weil dem kantonalen Baudirektor keine Kompetenz zur rechtsverbindlichen Festsetzung von Nutzungsplänen zusteht, was auch dem Beschwerdegegner bekannt sein musste.
c) Hievon abgesehen konnte der Beschwerdegegner allenfalls mit einer Beurteilung seines Baugesuches nach früherem Recht durch die erstinstanzlich zuständigen Bewilligungsbehörden rechnen. Auch wenn das Verwaltungsgericht annimmt, das Baudepartement hätte das Vorhaben zu Beginn der siebziger Jahre gestützt auf die Hallwilerseeschutzverordnung vom Jahre 1956 bewilligt, wofür die beiden bewilligten Baugesuche Ch. und W., denen das Baudepartement am 31. Dezember 1971 und 2. November 1972 zustimmte, sprechen, so steht keineswegs mit Sicherheit fest, dass das Gesuch des Beschwerdegegners bei Aufhebung der Sistierung in späteren Jahren hätte bewilligt werden müssen. Nach einer mehrere Jahre dauernden Sistierung hätte dass Vorhaben erneut publiziert werden müssen. Wenn die Geltungsdauer einer Baubewilligung nach § 154 BauG ein Jahr mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr beträgt, so ist hieraus zu folgern, dass bei Wiederaufnahme eines sistierten Verfahrens nach entsprechendem Fristablauf das Baugesuch erneut veröffentlicht werden muss. Es steht daher nicht fest, ob und welche Einsprachen eingegangen wären und welche Folge die Bewilligungsinstanzen diesen Einsprachen gegeben hätten. Schon bei der Auflage des Projektes zu Beginn des Jahres 1971 reichten verschiedene Natur- und Heimatschutzvereinigungen Einsprachen ein.
d) Selbst wenn man annehmen wollte, die Baubehörden hätten alle Einsprachen abgewiesen und die Baubewilligung erteilt, so kann nicht angenommen werden, dass diese rechtskräftig geworden wäre. Mit Beschwerden der Einsprecher hätte gerechnet werden müssen. Auch aufsichtsrechtliche Anordnungen des Bundes aufgrund des BMR wären nicht ausgeschlossen gewesen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 1974 Nr. 26 und 1975 Nr. 93). In die provisorischen Schutzgebiete, zu deren Festsetzung die Kantone verpflichtet waren, sollten u.a. nach klarer Anordnung Fluss- und Seeufer sowie Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart einbezogen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b BMR). Gemäss Art. 13 BMR überwacht der Bundesrat die Einhaltung des Beschlusses. Wenn die Kantone die provisorischen Schutzgebiete nicht rechtzeitig ausscheiden oder den Bundesbeschluss sonst nicht wirksam durchsetzen, hat er nach erfolgloser Mahnung selbst Massnahmen gegenüber Kantonen, Gemeinden oder andern Pflichtigen zu treffen. Mit derartigen Massnahmen hätte sehr wohl gerechnet werden müssen, falls das Baugesuchsverfahren nicht sistiert und auf kantonaler Ebene der Schutz des in Frage stehenden Rebgeländes gemäss den Anforderungen des Bundesrechts nicht geprüft worden wäre. Aus der Antwort des Baudirektors vom 13. April 1973 geht deutlich die Absicht hervor, in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtslage gemäss dem BMR die Brestenbergreben, zu denen die Parzellen des Beschwerdegegners gehören, zu schützen. Hätte dieser die ernste Absicht gehabt, sein Bauvorhaben zu verwirklichen, so hätte er jedenfalls nach Erhalt der Antwort vom 13. April 1973 die Aufhebung der Sistierung und die Beurteilung des Vorhabens verlangen müssen.
e) Nachdem der Beschwerdegegner die Aufhebung der Sistierung nicht verlangte, verstrichen bis zum Erlass des Hallwilerseeschutzdekretes rund fünfzehn Jahre. Nach derart langer Dauer entfällt eine allfällige Bindungswirkung. Eine solche kann ohnehin nicht angenommen werden, wenn sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts, der Anlass zur Auskunft gab, ändert (BGE 117 Ia 287 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht erachtete diesen Vorbehalt deshalb nicht als massgebend, weil sich die Auskunft im Jahre 1971 auf die Änderung der Rechtslage bezogen habe. Seine Überlegung ist verständlich, doch kann ihr jedenfalls für die Anwendung neuen Bundesrechts nicht zugestimmt werden. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts verletzt.
Der Schutz des Vertrauens in eine Zusicherung ist auf eine bestimmte Dauer, die sich je nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis bemisst, beschränkt (JÜRG ANDREAS BAUER, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 247 f.; KATHERINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96/1977 II S. 374; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Ergänzter Sonderdruck aus ZBl 71/1970 S. 48 f.). In einem Urteil vom 23. März 1977 hielt das Bundesgericht fest, ein Bürger dürfe nicht damit rechnen, dass die Gemeinde ihr Einverständnis gegenüber einem Bauvorhaben noch nach Jahren aufrechterhalte (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. März 1977, publiziert in ZBl 78/1977 S. 558). In zwei weiteren Urteilen genügte bereits der Ablauf von zwei bzw. vier Jahren, innert welchen der Eigentümer nicht nach der geltend gemachten Zusicherung handelte und die in Aussicht gestellte Bau- oder Rodungsbewilligung einholte, um eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben auszuschliessen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Juli 1976 i.S. B. gegen Staatsrat Tessin, E. 2, und vom 2. März 1973 i.S. de S. gegen Staatsrat Tessin, E. 4). In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, nach vierzehn Jahren könne sich ein Privater nicht mehr auf einen (damals) allenfalls vertrauensbegründenden Umstand berufen (BGE 116 Ib 188). Zwischen der hier umstrittenen Zusicherung und dem Inkrafttreten des Hallwilerseeschutzdekretes liegen gut fünfzehn Jahre. Aus der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner, selbst wenn man auch gegenüber einer Änderung des Bundesrechts eine Bindung annehmen wollte, zufolge des langen Zeitablaufes nicht mehr auf die im Jahre 1971 erteilte Auskunft des Baudirektors berufen kann. Mit Recht weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz die Planungsträger verpflichtet, bestehende Richt- und Nutzungspläne in der Regel alle zehn Jahre zu überprüfen (Art. 9 und 21 RPG). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes können somit aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners mit dem Baudirektor keine Gründe des Vertrauensschutzes hergeleitet werden, welche eine Einzonung geboten hätten.
f) Der Beschwerdegegner kann aus der Tatsache, dass Ende der siebziger Jahre seine Liegenschaften nicht als Landwirtschafts- bzw. Rebland besteuert wurden, keine enteignungsgleiche Wirkung der Sperr- bzw. Schutzzonenfestsetzung herleiten. Die Auffassung der Steuerbehörden über die fiskalische Erfassung von Parzellen bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (BGE 112 Ib 492 E. 9). Ebenso unbeachtlich ist, dass in der Auflage des ersten Entwurfes zu einem Hallwilerseeschutzdekret im Jahre 1980 davon die Rede war, der Schutzzonenplan betreffe die Bauzonen nicht. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (Art. 33 Abs. 1 RPG) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG) und dem Rechtsschutz Betroffener (BGE 115 Ia 89; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Es ist nicht ausgeschlossen, dass Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c).
5. Zu den weiteren Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Nichteinzonung entschädigungspflichtig sein kann, hat das Verwaltungsgericht nicht Stellung genommen. Doch braucht deswegen die Sache nicht zu ergänzenden Erhebungen zurückgewiesen zu werden.
a) Aus dem das Gebiet "Rügel/Ghei" betreffenden Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Januar 1993 (BGE 119 Ib 130 E. 3) ergibt sich, dass das aus dem Jahre 1958 stammende generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde Seengen kein den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes entsprechendes GKP darstellt (BGE 116 Ib 383 E. 5; BGE 112 Ib 400 E. 5c). Das altrechtliche GKP führte zu keiner angemessenen Begrenzung des Baugebietes. Dass bestehende Bauten ausserhalb der Bauzonen an das Kanalisationsnetz angeschlossen werden können und müssen, ändert hieran nichts. Weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, vermögen Liegenschaften das Recht zum Anschluss an die Kanalisation zu verschaffen (BGE 118 Ib 47 E. 4d). Der Beschwerdegegner hat auch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung und Überbauung seines Grundstückes aufgewendet. Wenn er ein Bauprojekt für ein Wohnhaus mit damaligen Baukosten von ca. Fr. 180'000.-- ausarbeiten liess, so tat er dies auf eigenes Risiko. Die Schutzzone wurde nicht festgesetzt, um dieses Vorhaben zu verhindern, sondern um das gesamte Gebiet in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bundesrechts einer Nichtbauzone zuzuweisen. Unter diesen Umständen sind auch die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise Planungsaufwendungen zu ersetzen sind, nicht erfüllt (BGE 117 Ib 497).
b) Die fraglichen Parzellen liegen nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG (BGE 118 Ib 344 E. 4a; BGE 118 Ib 45 E. 4a; BGE 116 Ia 337 E. 4a). Unterhalb der Strasse Seengen-Meisterschwanden befinden sich nur wenige Wohnhäuser. Sie weisen unter sich keinen geschlossenen Zusammenhang auf und sind von den Grundstücken des Beschwerdegegners erheblich entfernt. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die umstrittenen Liegenschaften nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehören (BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b).
6. Von einem Sonderopfer kann ebenfalls nicht gesprochen werden. Ein solches setzt voraus, dass am Stichtag die Möglichkeit einer aus eigener Kraft zu verwirklichenden zukünftigen besseren Nutzung der Sache bestand. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn im massgebenden Zeitpunkt eine raumplanerische Grundordnung galt, wie sie das Bundesrecht verlangt (BGE 112 Ib 398 E. 5a, 400 E. 5b), eine Voraussetzung, die hier nicht erfüllt ist. Im übrigen befindet sich der Beschwerdeführer in der gleichen Lage wie alle Grundeigentümer, deren Land ebenfalls der Sperr- und/oder Schutzzone zugewiesen wurde. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale. 1. Protezione della buona fede: l'assicurazione, data più di 15 anni prima e fondata sulla situazione giuridica del 1971, secondo cui un terreno sarebbe edificabile, non è vincolante al momento dell'entrata in vigore di una zona di protezione, in seguito alle numerose modificazioni del diritto applicabile e del lungo periodo di tempo trascorso (consid. 4).
2. Gli ulteriori requisiti per ammettere che il rifiuto di includere il fondo in zona edificabile sia soggetto ad un'indennità (urbanizzazione, ubicazione in un'area già largamente edificata) non sono dati nella fattispecie (consid. 5); non si può neppure riconoscere un sacrificio particolare (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,072 | 119 Ib 148 | 119 Ib 148
Sachverhalt ab Seite 148
Für den Bau der Nationalstrasse N 4.2.9 Winterthur - Schaffhausen, Teilstück Verzweigung N1/N4 - Henggart, sollen auf dem Gebiet der Gemeinde Hettlingen ab Parzelle Nr. 00 2200 m2 vorübergehend in Anspruch genommen und 260 m2 definitiv abgetreten werden. Das 16'390 m2 umfassende landwirtschaftliche Grundstück, das zur Zeit der Planauflage im März 1990 im Eigentum von Y. stand und heute seinen Erben gehört, ist seit 1973 an X. verpachtet. Nach Durchführung der Einigungsverhandlung regelten der Kanton Zürich und die Grundeigentümer sämtliche Entschädigungsfragen in einem Vergleich. Auch mit dem Pächter konnte eine weitgehende Einigung erzielt werden. In einem unter Mitwirkung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 12. März 1991 abgeschlossenen Teilvergleich legten der Kanton Zürich und X. fest, dass sich die bis zum Ablauf der vertraglichen Pachtdauer, Ende der Kulturperiode 1994, zu bezahlende Ertragsausfall-Entschädigung auf Fr. 55.-- pro Jahr und Are belaufe. Dagegen überliessen die Parteien gemäss Ziffer 6 des Vergleichs den Entscheid darüber, ob diese Entschädigung - wie vom Pächter verlangt - über den vertraglichen Ablauf der Pachtdauer hinaus noch während einer einmaligen Erstreckungsdauer von sechs Jahren geschuldet sei, der Eidgenössischen Schätzungskommission. Diese wies das Begehren des Enteigneten um Zusprechung einer zusätzlichen Ertragsausfall-Entschädigung für eine weitere Pachtdauer mit Entscheid vom 4. März 1992 ab. Die hierauf vom Enteigneten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Pachtvertrag für das teilweise für den Nationalstrassenbau beanspruchte Grundstück letztmals im Herbst 1988 verlängert worden ist und die vertragliche Pachtdauer im Herbst 1994 abläuft. Der Beschwerdeführer räumt ebenfalls ein, dass ihm kein Recht auf eine weitere vertragliche Pachtverlängerung zustehe und er deshalb nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Entschädigung dafür verlangen könne, dass das Pachtverhältnis infolge der Enteignung nicht fortgesetzt werde. Dagegen macht er geltend, aufgrund von Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG; SR 221.213.2) stehe ihm ein Recht auf richterliche Pachterstreckung zu. Da ihm dieser Anspruch durch die Enteignung ebenfalls entzogen werde, sei ihm hiefür volle Entschädigung geschuldet und der zu vergütende Ertragsausfall auf die erstreckte Pachtdauer zu berechnen. - Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) bilden neben den dinglichen Rechten an Grundstücken auch die persönlichen Rechte von Mietern und Pächtern Gegenstand der Enteignung. Mieter und Pächter können daher, wie in Art. 23 Abs. 2 EntG festgehalten wird, Ersatz allen Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Verfahrens abgeschlossenen Verträge entsteht. Dagegen erwächst den bloss obligatorisch Berechtigten nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis kein Entschädigungsanspruch, wenn der Enteigner in den bestehenden Vertrag eintritt, ihn sofort oder später auf den vertraglich vorgesehenen Termin kündigt und dem Mieter oder Pächter bis zu diesem Zeitpunkt die volle Nutzung der Sache überlässt; in diesem Fall wird nicht in vertragliche Rechte eingegriffen (vgl. BGE 106 Ib 226 f. E. 2, 247 E. 4b und dort zitierte Entscheide). Wird indessen der vertragsgemässe Gebrauch der Sache zwar nicht entzogen, aber eingeschränkt und liegt insofern eine Teilenteignung vor (Art. 5 Abs. 2 EntG), so hat der Enteigner die daraus entstehenden Nachteile ebenfalls zu ersetzen. Auch in solchen Fällen ist jedoch eine Entschädigung nur für die Zeit bis zum Vertragsablauf oder bis zum Kündigungstermin geschuldet, wobei unerheblich ist, ob der Vertrag auf diesen Zeitpunkt tatsächlich aufgelöst oder ob er erneuert wird (BGE 106 Ib 248 E. 4b). Kann demnach der Entschädigungsanspruch des Mieters oder Pächters nicht über den Wert dessen hinausgehen, was ihm an Gebrauchs- und Nutzungsrechten nach Inhalt und Dauer des abgeschlossenen Vertrages tatsächlich zusteht, so ist hier zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt der Pächter - wäre er nicht von einer Enteignung betroffen worden - nach der gesetzlichen und vertraglichen Regelung gegenüber dem Verpächter, der die Pacht beenden will, die Fortsetzung des Pachtverhältnisses hätte erwirken können.
b) Der Schutz des Pächters von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken ist während des zweiten Weltkriegs ausgebaut und später verschiedentlich erweitert worden, doch sind zugleich Ausnahmeklauseln zur Absicherung gewisser Rechte des Grundeigentümers sowie - was hier interessiert - der öffentlichen Interessen geschaffen worden:
Unter dem Vollmachtenregime wurde erstmals eine Minimalpachtdauer festgelegt und das Kündigungsrecht eingeschränkt. Weiter sah der Bundesrat abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des OR vor, dass bei Wechsel im Eigentum am verpachteten Grundstück der neue Eigentümer ohne weiteres in das Pachtverhältnis eintritt, mit anderen Worten, dass Kauf die Pacht nicht bricht (vgl. Art. 39 ff. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutz der Pächter vom 19. Januar 1940, AS 1940 S. 85; s.a. Art. 33 ff. bzw. Art. 2 f. der Änderungsbeschlüsse vom 7. November 1941 und vom 25. März 1946, AS 1941 S. 1255, AS 1946 S. 390). Nach Kriegsende wurden sowohl die Minimalpachtdauer wie auch der Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" zum Schutze des Pächters ins ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 23 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 [EGG] und die durch Art. 26 dieses Gesetzes vorgenommenen Ergänzungen von Art. 281 OR, AS 1952 S. 410 und 411). Als Ausgleich sah jedoch der Gesetzgeber im 1951 neu geschaffenen Art. 281ter OR bestimmte Fälle vor, in welchen der Käufer ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer die Pacht unter Beobachtung einer kürzeren Frist kündigen kann, nämlich bei Verkauf eines Grundstücks zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder wenn der Käufer das Land zur Selbstbewirtschaftung erwirbt. In diesen Fällen soll, wie der Bundesrat damals ausführte, das dingliche Recht des neuen Eigentümers vor dem obligatorischen des Pächters den Vorrang haben (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947 S. 60 f.). Dem Pächter wurde indessen gegenüber dem Verpächter ein Anspruch auf Ersatz allen Schadens eingeräumt, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages erwächst (Art. 281ter Abs. 1 aOR).
Bei der Änderung des bäuerlichen Zivilrechtes im Jahre 1972 hat der Gesetzgeber die Mindestpachtdauer von drei auf sechs Jahre verlängert und für Härtefälle eine richterliche Erstreckung vorgesehen. Andererseits ist die Möglichkeit, die Pacht von für öffentliche Zwecke bestimmten Liegenschaften ungeachtet der Pachtdauer zu kündigen, verallgemeinert und nicht mehr von der Veräusserung des Pachtgegenstandes abhängig gemacht worden. Nach dem neu eingeführten Art. 24quater EGG konnten nämlich Pachtverträge über Liegenschaften, die für öffentliche Zwecke benötigt wurden, gemäss Art. 290 Abs. 2 OR in der damaligen Fassung gekündigt werden (Abs. 1) und durfte der Pächter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages entstand (Abs. 2) (vgl. Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes vom 6. Oktober 1972, AS 1973 S. 98 f.).
Durch das heute geltende Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 sind insbesondere die Mindestdauer bei Fortsetzung der Pacht wie auch die Dauer der behördlichen Pachterstreckung verlängert worden. Die richterliche Pachterstreckung von drei bis sechs Jahren kommt nunmehr praktisch einer einmaligen Kündigungsaufhebung gleich, da sie stets anzuordnen ist, falls der Verpächter nicht nachweist, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn unzumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist (Art. 26 und 27 LPG). Was die Widmung eines verpachteten Grundstücks für öffentliche Zwecke anbelangt, so ist grundsätzlich die Regelung von Art. 281ter OR übernommen worden. Demnach kann der Erwerber den Pachtvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens einem Jahr auflösen, wenn er den Pachtgegenstand zu öffentlichen Zwecken erwirbt (Art. 15 Abs. 1 LPG). Neu gilt allerdings auch in diesem Fall, dass der Pächter auf Erstreckung der Pacht - um mindestens sechs Monate und höchstens zwei Jahre - klagen kann. Die Pacht ist jedoch nur zu erstrecken, wenn die Beendigung für den Pächter oder seine Familie eine Härte zur Folge hat, die auch unter Würdigung der Interessen des neuen Eigentümers nicht zu rechtfertigen ist (Art. 15 Abs. 3 LPG). Der Verpächter hat dem Pächter den Schaden zu ersetzen, der aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG).
c) Dem Pächter steht somit nicht in jedem Fall ein grundsätzlicher Anspruch auf Erstreckung der Pacht um eine weitere ordentliche Pachtdauer zu. Wird das Pachtgrundstück für öffentliche Zwecke erworben, so ist der Pachtvertrag - falls nicht ausnahmsweise die "kleine" Erstreckung gewährt wird - auflösbar und erwächst dem Pächter dem Verpächter gegenüber lediglich ein Anspruch auf Schadenersatz. Diese Ordnung, die vom Gesetzgeber in Abwägung der sich widerstreitenden Interessen selbst getroffen worden ist, muss der Pächter auch im Enteignungsfall gegen sich gelten lassen. Er kann gegenüber dem Enteigner, der stets im öffentlichen Interesse handelt, nicht mehr Rechte geltend machen, als sie ihm bei freihändigem Verkauf der für einen öffentlichen Zweck bestimmten Pachtsache gegenüber dem Verpächter zustünden. Wohl ist Art. 15 LPG, wie hier der Beschwerdeführer vorbringt, im Enteignungsverfahren nicht direkt anwendbar. Das bedeutet indessen nur, dass sich die Wirkungen der Enteignung nach dem Enteignungsrecht bestimmen; deshalb kann gegenüber dem Enteigner nicht auf Erstreckung des Pachtverhältnisses geklagt werden und entsteht der Entschädigungsanspruch nur diesem gegenüber und nicht (auch) gegenüber dem Verpächter (vgl. STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, Brugg 1987, S. 113 zu Art. 115 Abs. 2 LPG; s.a. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zu Art. 259 aOR und N. 26 zu Art. 281 aOR). Für die Entschädigungsfolge muss dagegen, wie dargelegt, ausschlaggebend sein, ob und inwiefern in das gesetzliche oder vertragliche Recht des Pächters auf Weiterführung des Pachtverhältnisses eingegriffen wird. Dies beurteilt sich, da die Verwendung der Pachtsache für einen öffentlichen Zweck in Frage steht, gemäss der Spezialvorschrift von Art. 15 LPG. Danach kann der Pächter vom an die Stelle des Verpächters tretenden Enteigner nur verlangen, dass er ihm den Schaden ersetze, der ihm aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht - bis zum Ablauf der ordentlichen Pachtdauer - entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG). Das auf Art. 26 LPG gestützte Begehren des Beschwerdeführers um zusätzliche Ertragsausfall-Entschädigung für eine erstreckte Pachtdauer von weiteren sechs Jahren ist mithin von der Schätzungskommission zu Recht abgewiesen worden. Ob der beschwerdeführende Pächter bei freihändiger Veräusserung des Pachtgrundstücks gemäss Art. 15 Abs. 3 LPG allenfalls eine Pachterstreckung von höchstens zwei Jahren hätte erwirken können und inwiefern diesem Umstand im Enteignungsverfahren Rechnung zu tragen sei, kann hier offenbleiben, da auch bei solcher Erstreckung die Pacht den Zeitpunkt des ordentlichen Pachtablaufs, Ende 1994, nicht überdauert hätte. | de | Umfang der Enteignung von Rechten des Pächters eines landwirtschaftlichen Grundstückes. Der Pächter eines für öffentliche Zwecke beanspruchten Grundstücks kann sich im enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahren nur insoweit auf ein Pachterstreckungsrecht berufen, als ihm dieses gegenüber dem Verpächter zugestanden hätte. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,073 | 119 Ib 148 | 119 Ib 148
Sachverhalt ab Seite 148
Für den Bau der Nationalstrasse N 4.2.9 Winterthur - Schaffhausen, Teilstück Verzweigung N1/N4 - Henggart, sollen auf dem Gebiet der Gemeinde Hettlingen ab Parzelle Nr. 00 2200 m2 vorübergehend in Anspruch genommen und 260 m2 definitiv abgetreten werden. Das 16'390 m2 umfassende landwirtschaftliche Grundstück, das zur Zeit der Planauflage im März 1990 im Eigentum von Y. stand und heute seinen Erben gehört, ist seit 1973 an X. verpachtet. Nach Durchführung der Einigungsverhandlung regelten der Kanton Zürich und die Grundeigentümer sämtliche Entschädigungsfragen in einem Vergleich. Auch mit dem Pächter konnte eine weitgehende Einigung erzielt werden. In einem unter Mitwirkung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 12. März 1991 abgeschlossenen Teilvergleich legten der Kanton Zürich und X. fest, dass sich die bis zum Ablauf der vertraglichen Pachtdauer, Ende der Kulturperiode 1994, zu bezahlende Ertragsausfall-Entschädigung auf Fr. 55.-- pro Jahr und Are belaufe. Dagegen überliessen die Parteien gemäss Ziffer 6 des Vergleichs den Entscheid darüber, ob diese Entschädigung - wie vom Pächter verlangt - über den vertraglichen Ablauf der Pachtdauer hinaus noch während einer einmaligen Erstreckungsdauer von sechs Jahren geschuldet sei, der Eidgenössischen Schätzungskommission. Diese wies das Begehren des Enteigneten um Zusprechung einer zusätzlichen Ertragsausfall-Entschädigung für eine weitere Pachtdauer mit Entscheid vom 4. März 1992 ab. Die hierauf vom Enteigneten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Pachtvertrag für das teilweise für den Nationalstrassenbau beanspruchte Grundstück letztmals im Herbst 1988 verlängert worden ist und die vertragliche Pachtdauer im Herbst 1994 abläuft. Der Beschwerdeführer räumt ebenfalls ein, dass ihm kein Recht auf eine weitere vertragliche Pachtverlängerung zustehe und er deshalb nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Entschädigung dafür verlangen könne, dass das Pachtverhältnis infolge der Enteignung nicht fortgesetzt werde. Dagegen macht er geltend, aufgrund von Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG; SR 221.213.2) stehe ihm ein Recht auf richterliche Pachterstreckung zu. Da ihm dieser Anspruch durch die Enteignung ebenfalls entzogen werde, sei ihm hiefür volle Entschädigung geschuldet und der zu vergütende Ertragsausfall auf die erstreckte Pachtdauer zu berechnen. - Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) bilden neben den dinglichen Rechten an Grundstücken auch die persönlichen Rechte von Mietern und Pächtern Gegenstand der Enteignung. Mieter und Pächter können daher, wie in Art. 23 Abs. 2 EntG festgehalten wird, Ersatz allen Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Verfahrens abgeschlossenen Verträge entsteht. Dagegen erwächst den bloss obligatorisch Berechtigten nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis kein Entschädigungsanspruch, wenn der Enteigner in den bestehenden Vertrag eintritt, ihn sofort oder später auf den vertraglich vorgesehenen Termin kündigt und dem Mieter oder Pächter bis zu diesem Zeitpunkt die volle Nutzung der Sache überlässt; in diesem Fall wird nicht in vertragliche Rechte eingegriffen (vgl. BGE 106 Ib 226 f. E. 2, 247 E. 4b und dort zitierte Entscheide). Wird indessen der vertragsgemässe Gebrauch der Sache zwar nicht entzogen, aber eingeschränkt und liegt insofern eine Teilenteignung vor (Art. 5 Abs. 2 EntG), so hat der Enteigner die daraus entstehenden Nachteile ebenfalls zu ersetzen. Auch in solchen Fällen ist jedoch eine Entschädigung nur für die Zeit bis zum Vertragsablauf oder bis zum Kündigungstermin geschuldet, wobei unerheblich ist, ob der Vertrag auf diesen Zeitpunkt tatsächlich aufgelöst oder ob er erneuert wird (BGE 106 Ib 248 E. 4b). Kann demnach der Entschädigungsanspruch des Mieters oder Pächters nicht über den Wert dessen hinausgehen, was ihm an Gebrauchs- und Nutzungsrechten nach Inhalt und Dauer des abgeschlossenen Vertrages tatsächlich zusteht, so ist hier zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt der Pächter - wäre er nicht von einer Enteignung betroffen worden - nach der gesetzlichen und vertraglichen Regelung gegenüber dem Verpächter, der die Pacht beenden will, die Fortsetzung des Pachtverhältnisses hätte erwirken können.
b) Der Schutz des Pächters von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken ist während des zweiten Weltkriegs ausgebaut und später verschiedentlich erweitert worden, doch sind zugleich Ausnahmeklauseln zur Absicherung gewisser Rechte des Grundeigentümers sowie - was hier interessiert - der öffentlichen Interessen geschaffen worden:
Unter dem Vollmachtenregime wurde erstmals eine Minimalpachtdauer festgelegt und das Kündigungsrecht eingeschränkt. Weiter sah der Bundesrat abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des OR vor, dass bei Wechsel im Eigentum am verpachteten Grundstück der neue Eigentümer ohne weiteres in das Pachtverhältnis eintritt, mit anderen Worten, dass Kauf die Pacht nicht bricht (vgl. Art. 39 ff. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutz der Pächter vom 19. Januar 1940, AS 1940 S. 85; s.a. Art. 33 ff. bzw. Art. 2 f. der Änderungsbeschlüsse vom 7. November 1941 und vom 25. März 1946, AS 1941 S. 1255, AS 1946 S. 390). Nach Kriegsende wurden sowohl die Minimalpachtdauer wie auch der Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" zum Schutze des Pächters ins ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 23 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 [EGG] und die durch Art. 26 dieses Gesetzes vorgenommenen Ergänzungen von Art. 281 OR, AS 1952 S. 410 und 411). Als Ausgleich sah jedoch der Gesetzgeber im 1951 neu geschaffenen Art. 281ter OR bestimmte Fälle vor, in welchen der Käufer ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer die Pacht unter Beobachtung einer kürzeren Frist kündigen kann, nämlich bei Verkauf eines Grundstücks zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder wenn der Käufer das Land zur Selbstbewirtschaftung erwirbt. In diesen Fällen soll, wie der Bundesrat damals ausführte, das dingliche Recht des neuen Eigentümers vor dem obligatorischen des Pächters den Vorrang haben (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947 S. 60 f.). Dem Pächter wurde indessen gegenüber dem Verpächter ein Anspruch auf Ersatz allen Schadens eingeräumt, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages erwächst (Art. 281ter Abs. 1 aOR).
Bei der Änderung des bäuerlichen Zivilrechtes im Jahre 1972 hat der Gesetzgeber die Mindestpachtdauer von drei auf sechs Jahre verlängert und für Härtefälle eine richterliche Erstreckung vorgesehen. Andererseits ist die Möglichkeit, die Pacht von für öffentliche Zwecke bestimmten Liegenschaften ungeachtet der Pachtdauer zu kündigen, verallgemeinert und nicht mehr von der Veräusserung des Pachtgegenstandes abhängig gemacht worden. Nach dem neu eingeführten Art. 24quater EGG konnten nämlich Pachtverträge über Liegenschaften, die für öffentliche Zwecke benötigt wurden, gemäss Art. 290 Abs. 2 OR in der damaligen Fassung gekündigt werden (Abs. 1) und durfte der Pächter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages entstand (Abs. 2) (vgl. Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes vom 6. Oktober 1972, AS 1973 S. 98 f.).
Durch das heute geltende Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 sind insbesondere die Mindestdauer bei Fortsetzung der Pacht wie auch die Dauer der behördlichen Pachterstreckung verlängert worden. Die richterliche Pachterstreckung von drei bis sechs Jahren kommt nunmehr praktisch einer einmaligen Kündigungsaufhebung gleich, da sie stets anzuordnen ist, falls der Verpächter nicht nachweist, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn unzumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist (Art. 26 und 27 LPG). Was die Widmung eines verpachteten Grundstücks für öffentliche Zwecke anbelangt, so ist grundsätzlich die Regelung von Art. 281ter OR übernommen worden. Demnach kann der Erwerber den Pachtvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens einem Jahr auflösen, wenn er den Pachtgegenstand zu öffentlichen Zwecken erwirbt (Art. 15 Abs. 1 LPG). Neu gilt allerdings auch in diesem Fall, dass der Pächter auf Erstreckung der Pacht - um mindestens sechs Monate und höchstens zwei Jahre - klagen kann. Die Pacht ist jedoch nur zu erstrecken, wenn die Beendigung für den Pächter oder seine Familie eine Härte zur Folge hat, die auch unter Würdigung der Interessen des neuen Eigentümers nicht zu rechtfertigen ist (Art. 15 Abs. 3 LPG). Der Verpächter hat dem Pächter den Schaden zu ersetzen, der aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG).
c) Dem Pächter steht somit nicht in jedem Fall ein grundsätzlicher Anspruch auf Erstreckung der Pacht um eine weitere ordentliche Pachtdauer zu. Wird das Pachtgrundstück für öffentliche Zwecke erworben, so ist der Pachtvertrag - falls nicht ausnahmsweise die "kleine" Erstreckung gewährt wird - auflösbar und erwächst dem Pächter dem Verpächter gegenüber lediglich ein Anspruch auf Schadenersatz. Diese Ordnung, die vom Gesetzgeber in Abwägung der sich widerstreitenden Interessen selbst getroffen worden ist, muss der Pächter auch im Enteignungsfall gegen sich gelten lassen. Er kann gegenüber dem Enteigner, der stets im öffentlichen Interesse handelt, nicht mehr Rechte geltend machen, als sie ihm bei freihändigem Verkauf der für einen öffentlichen Zweck bestimmten Pachtsache gegenüber dem Verpächter zustünden. Wohl ist Art. 15 LPG, wie hier der Beschwerdeführer vorbringt, im Enteignungsverfahren nicht direkt anwendbar. Das bedeutet indessen nur, dass sich die Wirkungen der Enteignung nach dem Enteignungsrecht bestimmen; deshalb kann gegenüber dem Enteigner nicht auf Erstreckung des Pachtverhältnisses geklagt werden und entsteht der Entschädigungsanspruch nur diesem gegenüber und nicht (auch) gegenüber dem Verpächter (vgl. STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, Brugg 1987, S. 113 zu Art. 115 Abs. 2 LPG; s.a. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zu Art. 259 aOR und N. 26 zu Art. 281 aOR). Für die Entschädigungsfolge muss dagegen, wie dargelegt, ausschlaggebend sein, ob und inwiefern in das gesetzliche oder vertragliche Recht des Pächters auf Weiterführung des Pachtverhältnisses eingegriffen wird. Dies beurteilt sich, da die Verwendung der Pachtsache für einen öffentlichen Zweck in Frage steht, gemäss der Spezialvorschrift von Art. 15 LPG. Danach kann der Pächter vom an die Stelle des Verpächters tretenden Enteigner nur verlangen, dass er ihm den Schaden ersetze, der ihm aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht - bis zum Ablauf der ordentlichen Pachtdauer - entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG). Das auf Art. 26 LPG gestützte Begehren des Beschwerdeführers um zusätzliche Ertragsausfall-Entschädigung für eine erstreckte Pachtdauer von weiteren sechs Jahren ist mithin von der Schätzungskommission zu Recht abgewiesen worden. Ob der beschwerdeführende Pächter bei freihändiger Veräusserung des Pachtgrundstücks gemäss Art. 15 Abs. 3 LPG allenfalls eine Pachterstreckung von höchstens zwei Jahren hätte erwirken können und inwiefern diesem Umstand im Enteignungsverfahren Rechnung zu tragen sei, kann hier offenbleiben, da auch bei solcher Erstreckung die Pacht den Zeitpunkt des ordentlichen Pachtablaufs, Ende 1994, nicht überdauert hätte. | de | Etendue de l'expropriation des droits d'un fermier d'un bien-fonds agricole. Le fermier d'un bien-fonds pris en compte pour la réalisation d'un ouvrage public ne peut invoquer un droit de prolongation du bail à ferme dans la procédure d'expropriation que dans la mesure où ce droit lui aurait été reconnu à l'encontre du bailleur. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,074 | 119 Ib 148 | 119 Ib 148
Sachverhalt ab Seite 148
Für den Bau der Nationalstrasse N 4.2.9 Winterthur - Schaffhausen, Teilstück Verzweigung N1/N4 - Henggart, sollen auf dem Gebiet der Gemeinde Hettlingen ab Parzelle Nr. 00 2200 m2 vorübergehend in Anspruch genommen und 260 m2 definitiv abgetreten werden. Das 16'390 m2 umfassende landwirtschaftliche Grundstück, das zur Zeit der Planauflage im März 1990 im Eigentum von Y. stand und heute seinen Erben gehört, ist seit 1973 an X. verpachtet. Nach Durchführung der Einigungsverhandlung regelten der Kanton Zürich und die Grundeigentümer sämtliche Entschädigungsfragen in einem Vergleich. Auch mit dem Pächter konnte eine weitgehende Einigung erzielt werden. In einem unter Mitwirkung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 12. März 1991 abgeschlossenen Teilvergleich legten der Kanton Zürich und X. fest, dass sich die bis zum Ablauf der vertraglichen Pachtdauer, Ende der Kulturperiode 1994, zu bezahlende Ertragsausfall-Entschädigung auf Fr. 55.-- pro Jahr und Are belaufe. Dagegen überliessen die Parteien gemäss Ziffer 6 des Vergleichs den Entscheid darüber, ob diese Entschädigung - wie vom Pächter verlangt - über den vertraglichen Ablauf der Pachtdauer hinaus noch während einer einmaligen Erstreckungsdauer von sechs Jahren geschuldet sei, der Eidgenössischen Schätzungskommission. Diese wies das Begehren des Enteigneten um Zusprechung einer zusätzlichen Ertragsausfall-Entschädigung für eine weitere Pachtdauer mit Entscheid vom 4. März 1992 ab. Die hierauf vom Enteigneten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Pachtvertrag für das teilweise für den Nationalstrassenbau beanspruchte Grundstück letztmals im Herbst 1988 verlängert worden ist und die vertragliche Pachtdauer im Herbst 1994 abläuft. Der Beschwerdeführer räumt ebenfalls ein, dass ihm kein Recht auf eine weitere vertragliche Pachtverlängerung zustehe und er deshalb nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Entschädigung dafür verlangen könne, dass das Pachtverhältnis infolge der Enteignung nicht fortgesetzt werde. Dagegen macht er geltend, aufgrund von Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (LPG; SR 221.213.2) stehe ihm ein Recht auf richterliche Pachterstreckung zu. Da ihm dieser Anspruch durch die Enteignung ebenfalls entzogen werde, sei ihm hiefür volle Entschädigung geschuldet und der zu vergütende Ertragsausfall auf die erstreckte Pachtdauer zu berechnen. - Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) bilden neben den dinglichen Rechten an Grundstücken auch die persönlichen Rechte von Mietern und Pächtern Gegenstand der Enteignung. Mieter und Pächter können daher, wie in Art. 23 Abs. 2 EntG festgehalten wird, Ersatz allen Schadens verlangen, der ihnen aus der vorzeitigen Aufhebung ihrer vor Einleitung des Verfahrens abgeschlossenen Verträge entsteht. Dagegen erwächst den bloss obligatorisch Berechtigten nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis kein Entschädigungsanspruch, wenn der Enteigner in den bestehenden Vertrag eintritt, ihn sofort oder später auf den vertraglich vorgesehenen Termin kündigt und dem Mieter oder Pächter bis zu diesem Zeitpunkt die volle Nutzung der Sache überlässt; in diesem Fall wird nicht in vertragliche Rechte eingegriffen (vgl. BGE 106 Ib 226 f. E. 2, 247 E. 4b und dort zitierte Entscheide). Wird indessen der vertragsgemässe Gebrauch der Sache zwar nicht entzogen, aber eingeschränkt und liegt insofern eine Teilenteignung vor (Art. 5 Abs. 2 EntG), so hat der Enteigner die daraus entstehenden Nachteile ebenfalls zu ersetzen. Auch in solchen Fällen ist jedoch eine Entschädigung nur für die Zeit bis zum Vertragsablauf oder bis zum Kündigungstermin geschuldet, wobei unerheblich ist, ob der Vertrag auf diesen Zeitpunkt tatsächlich aufgelöst oder ob er erneuert wird (BGE 106 Ib 248 E. 4b). Kann demnach der Entschädigungsanspruch des Mieters oder Pächters nicht über den Wert dessen hinausgehen, was ihm an Gebrauchs- und Nutzungsrechten nach Inhalt und Dauer des abgeschlossenen Vertrages tatsächlich zusteht, so ist hier zu untersuchen, bis zu welchem Zeitpunkt der Pächter - wäre er nicht von einer Enteignung betroffen worden - nach der gesetzlichen und vertraglichen Regelung gegenüber dem Verpächter, der die Pacht beenden will, die Fortsetzung des Pachtverhältnisses hätte erwirken können.
b) Der Schutz des Pächters von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken ist während des zweiten Weltkriegs ausgebaut und später verschiedentlich erweitert worden, doch sind zugleich Ausnahmeklauseln zur Absicherung gewisser Rechte des Grundeigentümers sowie - was hier interessiert - der öffentlichen Interessen geschaffen worden:
Unter dem Vollmachtenregime wurde erstmals eine Minimalpachtdauer festgelegt und das Kündigungsrecht eingeschränkt. Weiter sah der Bundesrat abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des OR vor, dass bei Wechsel im Eigentum am verpachteten Grundstück der neue Eigentümer ohne weiteres in das Pachtverhältnis eintritt, mit anderen Worten, dass Kauf die Pacht nicht bricht (vgl. Art. 39 ff. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die Überschuldung sowie zum Schutz der Pächter vom 19. Januar 1940, AS 1940 S. 85; s.a. Art. 33 ff. bzw. Art. 2 f. der Änderungsbeschlüsse vom 7. November 1941 und vom 25. März 1946, AS 1941 S. 1255, AS 1946 S. 390). Nach Kriegsende wurden sowohl die Minimalpachtdauer wie auch der Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" zum Schutze des Pächters ins ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 23 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 [EGG] und die durch Art. 26 dieses Gesetzes vorgenommenen Ergänzungen von Art. 281 OR, AS 1952 S. 410 und 411). Als Ausgleich sah jedoch der Gesetzgeber im 1951 neu geschaffenen Art. 281ter OR bestimmte Fälle vor, in welchen der Käufer ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer die Pacht unter Beobachtung einer kürzeren Frist kündigen kann, nämlich bei Verkauf eines Grundstücks zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder wenn der Käufer das Land zur Selbstbewirtschaftung erwirbt. In diesen Fällen soll, wie der Bundesrat damals ausführte, das dingliche Recht des neuen Eigentümers vor dem obligatorischen des Pächters den Vorrang haben (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947 S. 60 f.). Dem Pächter wurde indessen gegenüber dem Verpächter ein Anspruch auf Ersatz allen Schadens eingeräumt, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages erwächst (Art. 281ter Abs. 1 aOR).
Bei der Änderung des bäuerlichen Zivilrechtes im Jahre 1972 hat der Gesetzgeber die Mindestpachtdauer von drei auf sechs Jahre verlängert und für Härtefälle eine richterliche Erstreckung vorgesehen. Andererseits ist die Möglichkeit, die Pacht von für öffentliche Zwecke bestimmten Liegenschaften ungeachtet der Pachtdauer zu kündigen, verallgemeinert und nicht mehr von der Veräusserung des Pachtgegenstandes abhängig gemacht worden. Nach dem neu eingeführten Art. 24quater EGG konnten nämlich Pachtverträge über Liegenschaften, die für öffentliche Zwecke benötigt wurden, gemäss Art. 290 Abs. 2 OR in der damaligen Fassung gekündigt werden (Abs. 1) und durfte der Pächter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm aus der vorzeitigen Aufhebung des Pachtvertrages entstand (Abs. 2) (vgl. Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes vom 6. Oktober 1972, AS 1973 S. 98 f.).
Durch das heute geltende Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 sind insbesondere die Mindestdauer bei Fortsetzung der Pacht wie auch die Dauer der behördlichen Pachterstreckung verlängert worden. Die richterliche Pachterstreckung von drei bis sechs Jahren kommt nunmehr praktisch einer einmaligen Kündigungsaufhebung gleich, da sie stets anzuordnen ist, falls der Verpächter nicht nachweist, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn unzumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist (Art. 26 und 27 LPG). Was die Widmung eines verpachteten Grundstücks für öffentliche Zwecke anbelangt, so ist grundsätzlich die Regelung von Art. 281ter OR übernommen worden. Demnach kann der Erwerber den Pachtvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens einem Jahr auflösen, wenn er den Pachtgegenstand zu öffentlichen Zwecken erwirbt (Art. 15 Abs. 1 LPG). Neu gilt allerdings auch in diesem Fall, dass der Pächter auf Erstreckung der Pacht - um mindestens sechs Monate und höchstens zwei Jahre - klagen kann. Die Pacht ist jedoch nur zu erstrecken, wenn die Beendigung für den Pächter oder seine Familie eine Härte zur Folge hat, die auch unter Würdigung der Interessen des neuen Eigentümers nicht zu rechtfertigen ist (Art. 15 Abs. 3 LPG). Der Verpächter hat dem Pächter den Schaden zu ersetzen, der aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG).
c) Dem Pächter steht somit nicht in jedem Fall ein grundsätzlicher Anspruch auf Erstreckung der Pacht um eine weitere ordentliche Pachtdauer zu. Wird das Pachtgrundstück für öffentliche Zwecke erworben, so ist der Pachtvertrag - falls nicht ausnahmsweise die "kleine" Erstreckung gewährt wird - auflösbar und erwächst dem Pächter dem Verpächter gegenüber lediglich ein Anspruch auf Schadenersatz. Diese Ordnung, die vom Gesetzgeber in Abwägung der sich widerstreitenden Interessen selbst getroffen worden ist, muss der Pächter auch im Enteignungsfall gegen sich gelten lassen. Er kann gegenüber dem Enteigner, der stets im öffentlichen Interesse handelt, nicht mehr Rechte geltend machen, als sie ihm bei freihändigem Verkauf der für einen öffentlichen Zweck bestimmten Pachtsache gegenüber dem Verpächter zustünden. Wohl ist Art. 15 LPG, wie hier der Beschwerdeführer vorbringt, im Enteignungsverfahren nicht direkt anwendbar. Das bedeutet indessen nur, dass sich die Wirkungen der Enteignung nach dem Enteignungsrecht bestimmen; deshalb kann gegenüber dem Enteigner nicht auf Erstreckung des Pachtverhältnisses geklagt werden und entsteht der Entschädigungsanspruch nur diesem gegenüber und nicht (auch) gegenüber dem Verpächter (vgl. STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, Brugg 1987, S. 113 zu Art. 115 Abs. 2 LPG; s.a. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zu Art. 259 aOR und N. 26 zu Art. 281 aOR). Für die Entschädigungsfolge muss dagegen, wie dargelegt, ausschlaggebend sein, ob und inwiefern in das gesetzliche oder vertragliche Recht des Pächters auf Weiterführung des Pachtverhältnisses eingegriffen wird. Dies beurteilt sich, da die Verwendung der Pachtsache für einen öffentlichen Zweck in Frage steht, gemäss der Spezialvorschrift von Art. 15 LPG. Danach kann der Pächter vom an die Stelle des Verpächters tretenden Enteigner nur verlangen, dass er ihm den Schaden ersetze, der ihm aus der vorzeitigen Beendigung der Pacht - bis zum Ablauf der ordentlichen Pachtdauer - entsteht (Art. 15 Abs. 4 LPG). Das auf Art. 26 LPG gestützte Begehren des Beschwerdeführers um zusätzliche Ertragsausfall-Entschädigung für eine erstreckte Pachtdauer von weiteren sechs Jahren ist mithin von der Schätzungskommission zu Recht abgewiesen worden. Ob der beschwerdeführende Pächter bei freihändiger Veräusserung des Pachtgrundstücks gemäss Art. 15 Abs. 3 LPG allenfalls eine Pachterstreckung von höchstens zwei Jahren hätte erwirken können und inwiefern diesem Umstand im Enteignungsverfahren Rechnung zu tragen sei, kann hier offenbleiben, da auch bei solcher Erstreckung die Pacht den Zeitpunkt des ordentlichen Pachtablaufs, Ende 1994, nicht überdauert hätte. | de | Estensione dell'espropriazione di diritti dell'affittuario di un fondo agricolo. Nell'ambito della procedura d'indennità per espropriazione l'affittuario di un fondo reclamato per scopi pubblici può invocare un diritto di protrazione di un contratto di affitto soltanto nella misura in cui questo diritto gli sarebbe spettato nei confronti del locatore. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,075 | 119 Ib 154 | 119 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 154
Le 1er octobre 1992, O. qui circulait à Genève, a été suivi par une patrouille de police sur 850 m, à une distance de l'ordre de 100 m. Les gendarmes ont constaté que le tachymètre de la voiture suiveuse indiquait une vitesse constante de 120 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée à cet endroit est de 50 km/h. Ils ont également relevé que O. avait poursuivi sa route nonobstant un signal lumineux qui était à la phase rouge pour son sens de marche.
S'agissant de la vitesse à laquelle circulait O., les gendarmes ont déduit de la vitesse constatée 12 km/h pour tenir compte de l'étalonnage de leur véhicule suiveur ainsi qu'une marge de sécurité de 11 km/h. Ils ont ainsi retenu que l'intéressé avait circulé à la vitesse de 97 km/h et donc dépassé de 47 km/h le maximum autorisé.
O., qui est titulaire du permis de conduire depuis mars 1981, a fait l'objet de deux retraits de permis. Le premier, portant sur la période du 20 septembre au 22 novembre 1981, a été prononcé en raison d'une perte de maîtrise consécutive à une vitesse inadaptée. Le second, pour conduite en état d'ébriété, a déployé ses effets du 15 juin au 11 septembre 1991.
Par arrêté du 5 novembre 1992, le Département de justice et police du canton de Genève a retiré le permis de conduire de O. pour une durée de deux mois.
Le 23 février 1993, la 1re section du Tribunal administratif genevois a rejeté le recours déposé par O. contre cette décision.
L'Office fédéral de la police a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la durée du retrait portée à six mois en application de l'art. 17 al. 1 let. c LCR.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le retrait de permis litigieux n'est pas un retrait de sécurité, tel qu'il est défini par l'art. 16 al. 1 LCR, mais un retrait d'admonestation.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, "le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité". L'art. 16 al. 3 let. a LCR prévoit que le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route.
Il a été constaté que l'intimé a circulé à la vitesse de 97 km/h à un endroit où la vitesse maximale autorisée est de 50 km/h. L'intimé cherche certes à remettre en question cette constatation de fait.
Celle-ci ne saurait toutefois pas être qualifiée de manifestement inexacte; elle n'a pas non plus été établie au mépris de règles essentielles de procédure. En effet, l'autorité cantonale a examiné de manière circonstanciée comment elle a été établie. Elle a relevé que le contrôle de vitesse avait été effectué dans le respect des instructions édictées par le Département fédéral de justice et police. Dès lors, conformément à l'art. 105 al. 2 OJ, la Cour de cassation est liée par cette constatation et doit fonder sa décision sur le fait que l'intimé a dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée.
Un excès de vitesse est en soi de nature à compromettre la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 2 LCR. Selon la jurisprudence constante, un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner un retrait de permis, et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 118 IV 190 consid. b, ATF 113 Ib 146 consid. c, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
S'agissant de l'application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis que pour dire si le conducteur a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de cette disposition, il faut procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'est excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Selon une jurisprudence récente, il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque ce seuil est largement dépassé (ATF 118 IV 190 consid. b).
Tel est le cas en l'espèce. Conformément à la jurisprudence qui vient d'être rappelée, l'intimé ayant dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée, on doit admettre qu'il a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, quelles qu'aient été les circonstances concrètes dans lesquelles il a agi. On peut toutefois relever qu'en l'espèce, la mise en danger causée par l'excès de vitesse commis par l'intimé a encore été aggravée par le fait que celui-ci ne s'est pas conformé à la signalisation lumineuse. Son permis de conduire devait donc lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR et l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en prononçant une mesure fondée sur l'art. 16 al. 2 LCR.
b) Conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, la durée du retrait sera de six mois au minimum si le permis doit être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne trouve application que si le nouveau retrait est obligatoire, au sens de l'art. 16 al. 3 LCR (ATF 105 Ib 260 consid. 3, ATF 104 Ib 52 consid. 2a et 102 Ib 286 consid. 1b). Dès lors qu'il a été constaté que tel est bien le cas en l'espèce, il ne reste qu'à examiner si l'infraction à raison de laquelle il est prononcé a été commise dans le délai de deux ans prévu à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. Il ressort du texte de cette disposition que le délai de deux ans court à compter de la fin de l'exécution du retrait précédent (voir PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 198 i.f. s.).
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que l'intimé avait fait l'objet d'un précédent retrait de permis dont l'exécution a pris fin le 11 septembre 1991. Commise le 1er octobre 1992, l'infraction à raison de laquelle est prononcée cette nouvelle mesure est manifestement intervenue dans le délai de deux ans de l'art. 17 al. 1 let. c LCR. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral en fixant une durée du retrait inférieure au minimum prévu par cette disposition.
Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 113 Ib 222 consid. 1c, 102 Ib 286 ss consid. 2 et 3).
Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient. Dans le cas d'espèce cependant, il a déjà été relevé que la durée du retrait ne pourrait pas être inférieure à six mois, conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. En outre, le recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée de six mois. Ces conclusions lient le Tribunal fédéral qui ne saurait aller au-delà (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation et il se justifie de renoncer à un renvoi qui constituerait un inutile détour procédural et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée de six mois. | fr | Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG; obligatorischer Führerausweisentzug, Mindestdauer. Dem Fahrzeuglenker, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten hat, muss der Führerausweis entzogen werden (E. 2a). Wird diese Massnahme wegen einer Widerhandlung ausgesprochen, die der Fahrzeuglenker innert 2 Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat, darf die Entzugsdauer nicht weniger als 6 Monate betragen (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,076 | 119 Ib 154 | 119 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 154
Le 1er octobre 1992, O. qui circulait à Genève, a été suivi par une patrouille de police sur 850 m, à une distance de l'ordre de 100 m. Les gendarmes ont constaté que le tachymètre de la voiture suiveuse indiquait une vitesse constante de 120 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée à cet endroit est de 50 km/h. Ils ont également relevé que O. avait poursuivi sa route nonobstant un signal lumineux qui était à la phase rouge pour son sens de marche.
S'agissant de la vitesse à laquelle circulait O., les gendarmes ont déduit de la vitesse constatée 12 km/h pour tenir compte de l'étalonnage de leur véhicule suiveur ainsi qu'une marge de sécurité de 11 km/h. Ils ont ainsi retenu que l'intéressé avait circulé à la vitesse de 97 km/h et donc dépassé de 47 km/h le maximum autorisé.
O., qui est titulaire du permis de conduire depuis mars 1981, a fait l'objet de deux retraits de permis. Le premier, portant sur la période du 20 septembre au 22 novembre 1981, a été prononcé en raison d'une perte de maîtrise consécutive à une vitesse inadaptée. Le second, pour conduite en état d'ébriété, a déployé ses effets du 15 juin au 11 septembre 1991.
Par arrêté du 5 novembre 1992, le Département de justice et police du canton de Genève a retiré le permis de conduire de O. pour une durée de deux mois.
Le 23 février 1993, la 1re section du Tribunal administratif genevois a rejeté le recours déposé par O. contre cette décision.
L'Office fédéral de la police a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la durée du retrait portée à six mois en application de l'art. 17 al. 1 let. c LCR.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le retrait de permis litigieux n'est pas un retrait de sécurité, tel qu'il est défini par l'art. 16 al. 1 LCR, mais un retrait d'admonestation.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, "le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité". L'art. 16 al. 3 let. a LCR prévoit que le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route.
Il a été constaté que l'intimé a circulé à la vitesse de 97 km/h à un endroit où la vitesse maximale autorisée est de 50 km/h. L'intimé cherche certes à remettre en question cette constatation de fait.
Celle-ci ne saurait toutefois pas être qualifiée de manifestement inexacte; elle n'a pas non plus été établie au mépris de règles essentielles de procédure. En effet, l'autorité cantonale a examiné de manière circonstanciée comment elle a été établie. Elle a relevé que le contrôle de vitesse avait été effectué dans le respect des instructions édictées par le Département fédéral de justice et police. Dès lors, conformément à l'art. 105 al. 2 OJ, la Cour de cassation est liée par cette constatation et doit fonder sa décision sur le fait que l'intimé a dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée.
Un excès de vitesse est en soi de nature à compromettre la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 2 LCR. Selon la jurisprudence constante, un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner un retrait de permis, et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 118 IV 190 consid. b, ATF 113 Ib 146 consid. c, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
S'agissant de l'application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis que pour dire si le conducteur a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de cette disposition, il faut procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'est excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Selon une jurisprudence récente, il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque ce seuil est largement dépassé (ATF 118 IV 190 consid. b).
Tel est le cas en l'espèce. Conformément à la jurisprudence qui vient d'être rappelée, l'intimé ayant dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée, on doit admettre qu'il a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, quelles qu'aient été les circonstances concrètes dans lesquelles il a agi. On peut toutefois relever qu'en l'espèce, la mise en danger causée par l'excès de vitesse commis par l'intimé a encore été aggravée par le fait que celui-ci ne s'est pas conformé à la signalisation lumineuse. Son permis de conduire devait donc lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR et l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en prononçant une mesure fondée sur l'art. 16 al. 2 LCR.
b) Conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, la durée du retrait sera de six mois au minimum si le permis doit être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne trouve application que si le nouveau retrait est obligatoire, au sens de l'art. 16 al. 3 LCR (ATF 105 Ib 260 consid. 3, ATF 104 Ib 52 consid. 2a et 102 Ib 286 consid. 1b). Dès lors qu'il a été constaté que tel est bien le cas en l'espèce, il ne reste qu'à examiner si l'infraction à raison de laquelle il est prononcé a été commise dans le délai de deux ans prévu à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. Il ressort du texte de cette disposition que le délai de deux ans court à compter de la fin de l'exécution du retrait précédent (voir PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 198 i.f. s.).
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que l'intimé avait fait l'objet d'un précédent retrait de permis dont l'exécution a pris fin le 11 septembre 1991. Commise le 1er octobre 1992, l'infraction à raison de laquelle est prononcée cette nouvelle mesure est manifestement intervenue dans le délai de deux ans de l'art. 17 al. 1 let. c LCR. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral en fixant une durée du retrait inférieure au minimum prévu par cette disposition.
Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 113 Ib 222 consid. 1c, 102 Ib 286 ss consid. 2 et 3).
Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient. Dans le cas d'espèce cependant, il a déjà été relevé que la durée du retrait ne pourrait pas être inférieure à six mois, conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. En outre, le recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée de six mois. Ces conclusions lient le Tribunal fédéral qui ne saurait aller au-delà (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation et il se justifie de renoncer à un renvoi qui constituerait un inutile détour procédural et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée de six mois. | fr | Art. 16 al. 3 let. a et art. 17 al. 1 let. c LCR; retrait obligatoire du permis de conduire, durée minimale de cette mesure. Le conducteur qui a nettement excédé la limite des 30 km/h de dépassement de la vitesse maximale autorisée doit faire l'objet d'un retrait obligatoire de son permis de conduire (consid. 2a). Si cette mesure est prononcée en raison d'une infraction commise dans un délai de 2 ans à compter de la fin de l'exécution d'un précédent retrait, sa durée ne pourra pas être inférieure à 6 mois (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,077 | 119 Ib 154 | 119 Ib 154
Sachverhalt ab Seite 154
Le 1er octobre 1992, O. qui circulait à Genève, a été suivi par une patrouille de police sur 850 m, à une distance de l'ordre de 100 m. Les gendarmes ont constaté que le tachymètre de la voiture suiveuse indiquait une vitesse constante de 120 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée à cet endroit est de 50 km/h. Ils ont également relevé que O. avait poursuivi sa route nonobstant un signal lumineux qui était à la phase rouge pour son sens de marche.
S'agissant de la vitesse à laquelle circulait O., les gendarmes ont déduit de la vitesse constatée 12 km/h pour tenir compte de l'étalonnage de leur véhicule suiveur ainsi qu'une marge de sécurité de 11 km/h. Ils ont ainsi retenu que l'intéressé avait circulé à la vitesse de 97 km/h et donc dépassé de 47 km/h le maximum autorisé.
O., qui est titulaire du permis de conduire depuis mars 1981, a fait l'objet de deux retraits de permis. Le premier, portant sur la période du 20 septembre au 22 novembre 1981, a été prononcé en raison d'une perte de maîtrise consécutive à une vitesse inadaptée. Le second, pour conduite en état d'ébriété, a déployé ses effets du 15 juin au 11 septembre 1991.
Par arrêté du 5 novembre 1992, le Département de justice et police du canton de Genève a retiré le permis de conduire de O. pour une durée de deux mois.
Le 23 février 1993, la 1re section du Tribunal administratif genevois a rejeté le recours déposé par O. contre cette décision.
L'Office fédéral de la police a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la durée du retrait portée à six mois en application de l'art. 17 al. 1 let. c LCR.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le retrait de permis litigieux n'est pas un retrait de sécurité, tel qu'il est défini par l'art. 16 al. 1 LCR, mais un retrait d'admonestation.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, "le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité". L'art. 16 al. 3 let. a LCR prévoit que le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route.
Il a été constaté que l'intimé a circulé à la vitesse de 97 km/h à un endroit où la vitesse maximale autorisée est de 50 km/h. L'intimé cherche certes à remettre en question cette constatation de fait.
Celle-ci ne saurait toutefois pas être qualifiée de manifestement inexacte; elle n'a pas non plus été établie au mépris de règles essentielles de procédure. En effet, l'autorité cantonale a examiné de manière circonstanciée comment elle a été établie. Elle a relevé que le contrôle de vitesse avait été effectué dans le respect des instructions édictées par le Département fédéral de justice et police. Dès lors, conformément à l'art. 105 al. 2 OJ, la Cour de cassation est liée par cette constatation et doit fonder sa décision sur le fait que l'intimé a dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée.
Un excès de vitesse est en soi de nature à compromettre la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 2 LCR. Selon la jurisprudence constante, un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner un retrait de permis, et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 118 IV 190 consid. b, ATF 113 Ib 146 consid. c, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
S'agissant de l'application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis que pour dire si le conducteur a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de cette disposition, il faut procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'est excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Selon une jurisprudence récente, il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque ce seuil est largement dépassé (ATF 118 IV 190 consid. b).
Tel est le cas en l'espèce. Conformément à la jurisprudence qui vient d'être rappelée, l'intimé ayant dépassé de 47 km/h la vitesse maximale autorisée, on doit admettre qu'il a gravement compromis la sécurité de la route, au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, quelles qu'aient été les circonstances concrètes dans lesquelles il a agi. On peut toutefois relever qu'en l'espèce, la mise en danger causée par l'excès de vitesse commis par l'intimé a encore été aggravée par le fait que celui-ci ne s'est pas conformé à la signalisation lumineuse. Son permis de conduire devait donc lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR et l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en prononçant une mesure fondée sur l'art. 16 al. 2 LCR.
b) Conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, la durée du retrait sera de six mois au minimum si le permis doit être retiré pour cause d'infraction commise dans les deux ans depuis l'expiration du dernier retrait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne trouve application que si le nouveau retrait est obligatoire, au sens de l'art. 16 al. 3 LCR (ATF 105 Ib 260 consid. 3, ATF 104 Ib 52 consid. 2a et 102 Ib 286 consid. 1b). Dès lors qu'il a été constaté que tel est bien le cas en l'espèce, il ne reste qu'à examiner si l'infraction à raison de laquelle il est prononcé a été commise dans le délai de deux ans prévu à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. Il ressort du texte de cette disposition que le délai de deux ans court à compter de la fin de l'exécution du retrait précédent (voir PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 198 i.f. s.).
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que l'intimé avait fait l'objet d'un précédent retrait de permis dont l'exécution a pris fin le 11 septembre 1991. Commise le 1er octobre 1992, l'infraction à raison de laquelle est prononcée cette nouvelle mesure est manifestement intervenue dans le délai de deux ans de l'art. 17 al. 1 let. c LCR. L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral en fixant une durée du retrait inférieure au minimum prévu par cette disposition.
Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 113 Ib 222 consid. 1c, 102 Ib 286 ss consid. 2 et 3).
Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient. Dans le cas d'espèce cependant, il a déjà été relevé que la durée du retrait ne pourrait pas être inférieure à six mois, conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR. En outre, le recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée de six mois. Ces conclusions lient le Tribunal fédéral qui ne saurait aller au-delà (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée conformément à l'art. 17 al. 1 let. c LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation et il se justifie de renoncer à un renvoi qui constituerait un inutile détour procédural et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée de six mois. | fr | Art. 16 cpv. 3 lett. a e art. 17 cpv. 1 lett. c LCS; revoca obbligatoria della licenza di condurre, durata minima del provvedimento. Va revocata obbligatoriamente la licenza di condurre al conducente che abbia superato in misura nettamente maggiore di 30 km/h la velocità massima consentita (consid. 2a). Ove tale provvedimento sia pronunciato a causa di un'infrazione commessa nel termine di due anni dalla fine dell'esecuzione di una precedente revoca, la sua durata non può essere inferiore a sei mesi (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,078 | 119 Ib 158 | 119 Ib 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte H. am 18. März 1991 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine nicht führungsberechtigte Person zu einer Busse von Fr. 300.--; gleichzeitig wurde die mit Urteil desselben Gerichts vom 26. März 1990 für eine bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünf Wochen festgesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert.
B.- Am 24. Juli 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG für die Dauer von zwölf Monaten.
Einen gegen den Entzug des Führerausweises gerichteten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 18. Dezember 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Januar 1992 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sowie die Verfügung des Strassenverkehrsamtes aufzuheben.
Die Verwaltungsrekurskommission hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf seine entsprechenden Vorbringen vor der Vorinstanz eine Verletzung der "Einrede der abgeurteilten Sache"; dort brachte er vor, das Strassenverkehrsamt habe ihm am 28. November 1990 mitgeteilt, dass das administrative Verfahren völlig vom Strafverfahren getrennt bleibe; beide Verfahren seien voneinander unabhängig. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1990 sei das administrative Verfahren dann unter Bezugnahme auf das Blutalkohol-Gutachten eingestellt - und nicht etwa sistiert - worden. Der gleichzeitig angebrachte Vorbehalt "Sollte sich im Strafverfahren herausstellen, dass Sie das Fahrzeug doch in angetrunkenem Zustand gelenkt hatten, müssten wir nachträglich auf diese Verfügung zurückkommen" widerspreche dem Vertrauensschutz und der Rechtsbeständigkeit einmal getroffener Verfügungen, zumal das Strassenverkehrsamt zu diesem Zeitpunkt das polizeiliche Einvernahmeprotokoll von Alice E. gekannt habe; aus diesem hätte es ersehen können, dass eventuell ein Fahren in angetrunkenem Zustand vorliegen könnte oder mindestens näher abzuklären sei. Im übrigen seien keine Revisionsgründe gegeben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, die Verfügung sei vernünftigerweise dahingehend zu verstehen, dass das Verfahren dadurch ausgesetzt oder sistiert werde, auch wenn zugestanden werden müsse, dass die verwendete Bezeichnung missverständlich sein könne.
c) Es ist zunächst zu prüfen, ob das Strassenverkehrsamt über einen Entzug des Führerausweises hätte befinden dürfen, ohne das Ergebnis des (mit Anzeige vom 23. November 1990 angehobenen) Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abzuwarten, und ob gegebenenfalls die Verfügung als eigentliche Einstellung des Administrativverfahrens betrachtet werden kann.
aa) Der Führerausweisentzug ist eine administrative Massnahme. Das Bundesgericht folgerte in seiner früheren Rechtsprechung zwar daraus, die Verwaltungsbehörden könnten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters über den Entzug des Führerausweises entscheiden, schränkte aber diesen Grundsatz dahingehend ein, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abzuweichen sei; denn in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (BGE 96 I 774, bestätigt in BGE 101 Ib 273, BGE 102 Ib 196).
In einem Urteil vom 9. Juli 1976 (in RDAF 1977, 351) betonte das Bundesgericht, das Bundesrecht verpflichte die Verwaltungsbehörde nicht, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten; daraus folge, dass selbst ein krasser Widerspruch zwischen dem Entscheid der Verwaltungsbehörde und dem späteren des Strafrichters nicht zur Aufhebung des ersteren führe (vgl. auch Urteil vom 3. November 1978, in RDAF 1980, 46 f.). Auch in BGE 105 Ib 19 wird unter Hervorhebung der klaren Trennung von Verwaltungs- und Strafverfahren betont, die Verwaltungsbehörde brauche das Strafurteil nicht abzuwarten; dies entspreche auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser sei davon ausgegangen, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche; verfüge die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliege, so habe sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt seien; an diese Verfügung sei der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden; er habe in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht habe, und es könnten für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen dürfe; gelange der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeute das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfalle; diese sei in einem anderen Verfahren ergangen und bleibe deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt sei.
Kurz darauf schränkte das Bundesgericht diese Praxis im Sinne seiner früheren Rechtsprechung wieder ein: Wenn die strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens unsicher seien, bestehe die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheide - zu anderen Ergebnissen gelange als vor ihm die Entzugsbehörde; ein solcher Ausgang sei im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend; es rechtfertige sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden sei, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden habe (BGE 106 Ib 398, E. 2). In einem Fall, in welchem der Beschuldigte bestritt, angetrunken gefahren zu sein, erkannte das Bundesgericht - da es nach den Akten möglich sei, dass der Beschuldigte erst nach der Streifkollision eine Flasche Rotwein getrunken habe, und über diese Frage am besten der Strafrichter urteilen könne -, die Verwaltungsbehörde habe das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren zu Recht bis zum Vorliegen eines Strafurteils ausgesetzt (Urteil vom 25. November 1982 i.S. M.S. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg). In BGE 109 Ib 204 bestimmte das Bundesgericht in einer allgemeineren Formulierung, die Verwaltungsbehörde habe, wenn in bezug auf das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens Zweifel bestünden, das rechtskräftige Strafurteil abzuwarten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem neueren Urteil zwar bestätigt, gleichzeitig wurde aber in Weiterführung der bisherigen Praxis betont, dass die Verwaltungsbehörde in aller Regel den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten habe (Urteil vom 27. Juni 1990 i.S. R.P. gegen Consiglio di Stato del Cantone Ticino).
bb) Diese neuste Rechtsprechung ist zu präzisieren.
Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren - in welchem das Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ebenfalls gilt - bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse (insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen) besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsbehörde hat daher - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind; dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur die Frage des bedingten Strafvollzuges streitig ist oder wenn klar ist, dass ein Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG gegeben ist. Ausnahmen sind indessen nur dann zuzulassen, wenn in bezug auf den Schuldpunkt der in Frage stehenden SVG-Widerhandlung keinerlei Zweifel bestehen (z.B. Beweis des Fahrens in angetrunkenem Zustand aufgrund einer Blutprobe, deren Ergebnis anerkannt ist). Das Verfahren ist formell nicht einzustellen, sondern auszusetzen oder zu sistieren.
Will die Verwaltung nach der Ausfällung des Strafurteils dennoch von diesem abweichen, gelten die durch die bisherige Praxis für diese Fälle aufgestellten Grundsätze (vgl. insb. BGE 96 I 774). Sind die Voraussetzungen für ein (zulässiges) Abweichen hingegen nicht erfüllt, so ist die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden.
cc) Diese Lösung weicht zwar von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (BBl 1955 II 27) ab, lässt sich aber neben den dargelegten Argumenten auch damit begründen, dass dadurch keine wesentliche Verlängerung der Verfahren eintreten muss. Zunächst gehört auch die Verfahrensbeschleunigung zu den Geboten der EMRK. Da zudem in klaren Fällen ohnehin kein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt werden muss, verstreicht in aller Regel nicht viel Zeit, bis die Verwaltung gestützt auf einen Strafbefehl oder ein im summarischen Verfahren gefälltes Strafurteil entscheiden könnte. Erfordert der Fall hingegen aufgrund der besonderen Umstände ein umfangreicheres Ermittlungsverfahren, so ist die dadurch bedingte Verlängerung des Verfahrens im Interesse der verlässlichen Wahrheitsfindung in Kauf zu nehmen; gerade in schwierigeren Fällen dürfte das Strafverfahren zu zuverlässigeren Ergebnissen führen; dies nicht zuletzt auch wegen der meist spezialisierten Ermittlungsorgane. Allenfalls wären die Behörden im konkreten Fall anzuhalten, die entsprechenden Verfahren mit der tunlichen Beschleunigung durchzuführen, um nicht so viel Zeit verstreichen zu lassen, dass ein Entzug keinen Sinn mehr hat bzw. seinen eigentlichen (unmittelbaren) Zweck kaum mehr zu erreichen vermag.
d) Der durch die Entzugsbehörde im vorliegenden Fall angebrachte Vorbehalt lässt klar erkennen, dass sie Zweifel hegte, ob der Beschwerdeführer nicht doch angetrunken gefahren sein könnte. Sie hat daher angesichts dieser unklaren Beweislage das Entzugsverfahren zwar "eingestellt", aber unter der Bedingung, dass sich im Strafverfahren nichts anderes in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand ergebe. Der Sache nach handelt es sich daher um eine Sistierungsverfügung, in welcher indessen bereits bedingt für den Fall, dass das Strafverfahren im fraglichen Punkt nichts Abweichendes ergibt, eine endgültige Entscheidung getroffen wird. Dieses Vorgehen ist im Lichte der oben dargelegten Grundsätze bundesrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann von einer Wiederaufnahme einer rechtskräftig beurteilten Sache nicht die Rede sein (vgl. dazu auch 115 Ib 152 betr. Widerruf eines Verwaltungsaktes, insb. Führerausweisentzug).
3. a) Am 27. Juli 1991 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil den Entzug.
b) Der Beschwerdeführer hatte das Strafurteil des Bezirksgerichts bewusst nicht weitergezogen; er begründete dies damit, dass die Widerhandlung im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 SVG unbestritten sei; nicht anerkannt werde das Strafurteil indessen bezüglich des Fahrens in angetrunkenem Zustand.
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hält die Vorinstanz fest, es bestünden keine Gründe, vom rechtskräftigen Strafurteil abzuweichen.
Es ist somit zu prüfen, ob die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil hätten abweichen müssen, oder ob sie davon ausgehen durften, die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt und das rechtskräftige Strafurteil daher auch für das Führerausweisentzugsverfahren verbindlich.
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses - wie hier - im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (BGE 103 Ib 104, bestätigt in BGE 104 Ib 358; Urteil vom 5. Juni 1981, in RDAF 1982, 362 f.; BGE 105 Ib 19, BGE 106 Ib 398, BGE 109 Ib 204, BGE 115 Ib 164).
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Das Bezirksgericht hat, wie sich aus dem Strafurteil ergibt, den Beschwerdeführer persönlich angehört und einen Augenschein durchgeführt; die Zeugin E. war durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden. Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Verwaltungsbehörde damit an die Feststellungen des Bezirksgerichts gebunden, da diese nicht offensichtlich zu den Akten in Widerspruch stehen. Dasselbe gilt für die rechtliche Würdigung, hängt diese doch im vorliegenden Fall sehr stark von den örtlichen Verhältnissen ab, über die sich das Bezirksgericht durch einen Augenschein selber ins Bild setzte. Triftige Gründe, die im Sinne der angeführten Rechtsprechung die Verwaltungsbehörde zwingend hätten veranlassen müssen, vom Strafurteil abzuweichen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind grösstenteils (Augenschein, Einvernahme von Frau E., Prüfung seines Geständnisses, Tatumstände und Absichten, Anwendbarkeit der Regeln des SVG auf das Werkareal, mangelnde Verkehrsgefährdung) unbeachtlich, weil er damit keine neuen Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die im Lichte der erwähnten Rechtsprechung (vgl. E. 3c/aa) beachtlich wären. Im übrigen ergibt sich auch aus der vor dem Untersuchungsrichter von Frau E. gemachten Aussage, dass der Beschwerdeführer sich in sein Auto gesetzt hat und - wenn auch nur in den dahinterliegenden Sandhaufen - gefahren ist. Das Urteil des Strafgerichts war daher für die Verwaltungsbehörde in bezug auf diese Punkte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbindlich. Es ist somit für das Entzugsverfahren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand gefahren ist und ihm daher der Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG zu Recht entzogen wurde. Da ihm bereits am 21. Februar 1990 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden war, beträgt die Mindestdauer des Entzuges ein Jahr (Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG). | de | Art. 16 Abs. 3 lit. b, Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG. Entzug des Führerausweises; Bindung der Verwaltungsbehörden an das Strafurteil. 1. Die Verwaltungsbehörde hat - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter welchen die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil abweichen dürfen (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,079 | 119 Ib 158 | 119 Ib 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte H. am 18. März 1991 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine nicht führungsberechtigte Person zu einer Busse von Fr. 300.--; gleichzeitig wurde die mit Urteil desselben Gerichts vom 26. März 1990 für eine bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünf Wochen festgesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert.
B.- Am 24. Juli 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG für die Dauer von zwölf Monaten.
Einen gegen den Entzug des Führerausweises gerichteten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 18. Dezember 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Januar 1992 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sowie die Verfügung des Strassenverkehrsamtes aufzuheben.
Die Verwaltungsrekurskommission hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf seine entsprechenden Vorbringen vor der Vorinstanz eine Verletzung der "Einrede der abgeurteilten Sache"; dort brachte er vor, das Strassenverkehrsamt habe ihm am 28. November 1990 mitgeteilt, dass das administrative Verfahren völlig vom Strafverfahren getrennt bleibe; beide Verfahren seien voneinander unabhängig. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1990 sei das administrative Verfahren dann unter Bezugnahme auf das Blutalkohol-Gutachten eingestellt - und nicht etwa sistiert - worden. Der gleichzeitig angebrachte Vorbehalt "Sollte sich im Strafverfahren herausstellen, dass Sie das Fahrzeug doch in angetrunkenem Zustand gelenkt hatten, müssten wir nachträglich auf diese Verfügung zurückkommen" widerspreche dem Vertrauensschutz und der Rechtsbeständigkeit einmal getroffener Verfügungen, zumal das Strassenverkehrsamt zu diesem Zeitpunkt das polizeiliche Einvernahmeprotokoll von Alice E. gekannt habe; aus diesem hätte es ersehen können, dass eventuell ein Fahren in angetrunkenem Zustand vorliegen könnte oder mindestens näher abzuklären sei. Im übrigen seien keine Revisionsgründe gegeben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, die Verfügung sei vernünftigerweise dahingehend zu verstehen, dass das Verfahren dadurch ausgesetzt oder sistiert werde, auch wenn zugestanden werden müsse, dass die verwendete Bezeichnung missverständlich sein könne.
c) Es ist zunächst zu prüfen, ob das Strassenverkehrsamt über einen Entzug des Führerausweises hätte befinden dürfen, ohne das Ergebnis des (mit Anzeige vom 23. November 1990 angehobenen) Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abzuwarten, und ob gegebenenfalls die Verfügung als eigentliche Einstellung des Administrativverfahrens betrachtet werden kann.
aa) Der Führerausweisentzug ist eine administrative Massnahme. Das Bundesgericht folgerte in seiner früheren Rechtsprechung zwar daraus, die Verwaltungsbehörden könnten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters über den Entzug des Führerausweises entscheiden, schränkte aber diesen Grundsatz dahingehend ein, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abzuweichen sei; denn in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (BGE 96 I 774, bestätigt in BGE 101 Ib 273, BGE 102 Ib 196).
In einem Urteil vom 9. Juli 1976 (in RDAF 1977, 351) betonte das Bundesgericht, das Bundesrecht verpflichte die Verwaltungsbehörde nicht, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten; daraus folge, dass selbst ein krasser Widerspruch zwischen dem Entscheid der Verwaltungsbehörde und dem späteren des Strafrichters nicht zur Aufhebung des ersteren führe (vgl. auch Urteil vom 3. November 1978, in RDAF 1980, 46 f.). Auch in BGE 105 Ib 19 wird unter Hervorhebung der klaren Trennung von Verwaltungs- und Strafverfahren betont, die Verwaltungsbehörde brauche das Strafurteil nicht abzuwarten; dies entspreche auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser sei davon ausgegangen, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche; verfüge die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliege, so habe sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt seien; an diese Verfügung sei der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden; er habe in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht habe, und es könnten für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen dürfe; gelange der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeute das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfalle; diese sei in einem anderen Verfahren ergangen und bleibe deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt sei.
Kurz darauf schränkte das Bundesgericht diese Praxis im Sinne seiner früheren Rechtsprechung wieder ein: Wenn die strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens unsicher seien, bestehe die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheide - zu anderen Ergebnissen gelange als vor ihm die Entzugsbehörde; ein solcher Ausgang sei im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend; es rechtfertige sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden sei, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden habe (BGE 106 Ib 398, E. 2). In einem Fall, in welchem der Beschuldigte bestritt, angetrunken gefahren zu sein, erkannte das Bundesgericht - da es nach den Akten möglich sei, dass der Beschuldigte erst nach der Streifkollision eine Flasche Rotwein getrunken habe, und über diese Frage am besten der Strafrichter urteilen könne -, die Verwaltungsbehörde habe das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren zu Recht bis zum Vorliegen eines Strafurteils ausgesetzt (Urteil vom 25. November 1982 i.S. M.S. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg). In BGE 109 Ib 204 bestimmte das Bundesgericht in einer allgemeineren Formulierung, die Verwaltungsbehörde habe, wenn in bezug auf das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens Zweifel bestünden, das rechtskräftige Strafurteil abzuwarten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem neueren Urteil zwar bestätigt, gleichzeitig wurde aber in Weiterführung der bisherigen Praxis betont, dass die Verwaltungsbehörde in aller Regel den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten habe (Urteil vom 27. Juni 1990 i.S. R.P. gegen Consiglio di Stato del Cantone Ticino).
bb) Diese neuste Rechtsprechung ist zu präzisieren.
Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren - in welchem das Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ebenfalls gilt - bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse (insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen) besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsbehörde hat daher - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind; dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur die Frage des bedingten Strafvollzuges streitig ist oder wenn klar ist, dass ein Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG gegeben ist. Ausnahmen sind indessen nur dann zuzulassen, wenn in bezug auf den Schuldpunkt der in Frage stehenden SVG-Widerhandlung keinerlei Zweifel bestehen (z.B. Beweis des Fahrens in angetrunkenem Zustand aufgrund einer Blutprobe, deren Ergebnis anerkannt ist). Das Verfahren ist formell nicht einzustellen, sondern auszusetzen oder zu sistieren.
Will die Verwaltung nach der Ausfällung des Strafurteils dennoch von diesem abweichen, gelten die durch die bisherige Praxis für diese Fälle aufgestellten Grundsätze (vgl. insb. BGE 96 I 774). Sind die Voraussetzungen für ein (zulässiges) Abweichen hingegen nicht erfüllt, so ist die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden.
cc) Diese Lösung weicht zwar von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (BBl 1955 II 27) ab, lässt sich aber neben den dargelegten Argumenten auch damit begründen, dass dadurch keine wesentliche Verlängerung der Verfahren eintreten muss. Zunächst gehört auch die Verfahrensbeschleunigung zu den Geboten der EMRK. Da zudem in klaren Fällen ohnehin kein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt werden muss, verstreicht in aller Regel nicht viel Zeit, bis die Verwaltung gestützt auf einen Strafbefehl oder ein im summarischen Verfahren gefälltes Strafurteil entscheiden könnte. Erfordert der Fall hingegen aufgrund der besonderen Umstände ein umfangreicheres Ermittlungsverfahren, so ist die dadurch bedingte Verlängerung des Verfahrens im Interesse der verlässlichen Wahrheitsfindung in Kauf zu nehmen; gerade in schwierigeren Fällen dürfte das Strafverfahren zu zuverlässigeren Ergebnissen führen; dies nicht zuletzt auch wegen der meist spezialisierten Ermittlungsorgane. Allenfalls wären die Behörden im konkreten Fall anzuhalten, die entsprechenden Verfahren mit der tunlichen Beschleunigung durchzuführen, um nicht so viel Zeit verstreichen zu lassen, dass ein Entzug keinen Sinn mehr hat bzw. seinen eigentlichen (unmittelbaren) Zweck kaum mehr zu erreichen vermag.
d) Der durch die Entzugsbehörde im vorliegenden Fall angebrachte Vorbehalt lässt klar erkennen, dass sie Zweifel hegte, ob der Beschwerdeführer nicht doch angetrunken gefahren sein könnte. Sie hat daher angesichts dieser unklaren Beweislage das Entzugsverfahren zwar "eingestellt", aber unter der Bedingung, dass sich im Strafverfahren nichts anderes in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand ergebe. Der Sache nach handelt es sich daher um eine Sistierungsverfügung, in welcher indessen bereits bedingt für den Fall, dass das Strafverfahren im fraglichen Punkt nichts Abweichendes ergibt, eine endgültige Entscheidung getroffen wird. Dieses Vorgehen ist im Lichte der oben dargelegten Grundsätze bundesrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann von einer Wiederaufnahme einer rechtskräftig beurteilten Sache nicht die Rede sein (vgl. dazu auch 115 Ib 152 betr. Widerruf eines Verwaltungsaktes, insb. Führerausweisentzug).
3. a) Am 27. Juli 1991 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil den Entzug.
b) Der Beschwerdeführer hatte das Strafurteil des Bezirksgerichts bewusst nicht weitergezogen; er begründete dies damit, dass die Widerhandlung im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 SVG unbestritten sei; nicht anerkannt werde das Strafurteil indessen bezüglich des Fahrens in angetrunkenem Zustand.
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hält die Vorinstanz fest, es bestünden keine Gründe, vom rechtskräftigen Strafurteil abzuweichen.
Es ist somit zu prüfen, ob die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil hätten abweichen müssen, oder ob sie davon ausgehen durften, die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt und das rechtskräftige Strafurteil daher auch für das Führerausweisentzugsverfahren verbindlich.
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses - wie hier - im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (BGE 103 Ib 104, bestätigt in BGE 104 Ib 358; Urteil vom 5. Juni 1981, in RDAF 1982, 362 f.; BGE 105 Ib 19, BGE 106 Ib 398, BGE 109 Ib 204, BGE 115 Ib 164).
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Das Bezirksgericht hat, wie sich aus dem Strafurteil ergibt, den Beschwerdeführer persönlich angehört und einen Augenschein durchgeführt; die Zeugin E. war durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden. Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Verwaltungsbehörde damit an die Feststellungen des Bezirksgerichts gebunden, da diese nicht offensichtlich zu den Akten in Widerspruch stehen. Dasselbe gilt für die rechtliche Würdigung, hängt diese doch im vorliegenden Fall sehr stark von den örtlichen Verhältnissen ab, über die sich das Bezirksgericht durch einen Augenschein selber ins Bild setzte. Triftige Gründe, die im Sinne der angeführten Rechtsprechung die Verwaltungsbehörde zwingend hätten veranlassen müssen, vom Strafurteil abzuweichen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind grösstenteils (Augenschein, Einvernahme von Frau E., Prüfung seines Geständnisses, Tatumstände und Absichten, Anwendbarkeit der Regeln des SVG auf das Werkareal, mangelnde Verkehrsgefährdung) unbeachtlich, weil er damit keine neuen Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die im Lichte der erwähnten Rechtsprechung (vgl. E. 3c/aa) beachtlich wären. Im übrigen ergibt sich auch aus der vor dem Untersuchungsrichter von Frau E. gemachten Aussage, dass der Beschwerdeführer sich in sein Auto gesetzt hat und - wenn auch nur in den dahinterliegenden Sandhaufen - gefahren ist. Das Urteil des Strafgerichts war daher für die Verwaltungsbehörde in bezug auf diese Punkte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbindlich. Es ist somit für das Entzugsverfahren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand gefahren ist und ihm daher der Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG zu Recht entzogen wurde. Da ihm bereits am 21. Februar 1990 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden war, beträgt die Mindestdauer des Entzuges ein Jahr (Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG). | de | Art. 16 al. 3 let. b, art. 17 al. 1 let. d LCR. Retrait du permis de conduire; mesure dans laquelle le jugement pénal lie les autorités administratives. 1. Si l'intéressé fait ou va probablement faire l'objet d'une dénonciation pénale, l'autorité administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal, dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux est pertinent(e) dans le cadre de la procédure administrative (précision de la jurisprudence) (consid. 2).
2. Conditions dans lesquelles les autorités compétentes pour prononcer le retrait de permis peuvent s'écarter d'un jugement pénal entré en force (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,080 | 119 Ib 158 | 119 Ib 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte H. am 18. März 1991 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand und Überlassens eines Motorfahrzeuges an eine nicht führungsberechtigte Person zu einer Busse von Fr. 300.--; gleichzeitig wurde die mit Urteil desselben Gerichts vom 26. März 1990 für eine bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünf Wochen festgesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr verlängert.
B.- Am 24. Juli 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG für die Dauer von zwölf Monaten.
Einen gegen den Entzug des Führerausweises gerichteten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 18. Dezember 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Januar 1992 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil der Verwaltungsrekurskommission sowie die Verfügung des Strassenverkehrsamtes aufzuheben.
Die Verwaltungsrekurskommission hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf seine entsprechenden Vorbringen vor der Vorinstanz eine Verletzung der "Einrede der abgeurteilten Sache"; dort brachte er vor, das Strassenverkehrsamt habe ihm am 28. November 1990 mitgeteilt, dass das administrative Verfahren völlig vom Strafverfahren getrennt bleibe; beide Verfahren seien voneinander unabhängig. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1990 sei das administrative Verfahren dann unter Bezugnahme auf das Blutalkohol-Gutachten eingestellt - und nicht etwa sistiert - worden. Der gleichzeitig angebrachte Vorbehalt "Sollte sich im Strafverfahren herausstellen, dass Sie das Fahrzeug doch in angetrunkenem Zustand gelenkt hatten, müssten wir nachträglich auf diese Verfügung zurückkommen" widerspreche dem Vertrauensschutz und der Rechtsbeständigkeit einmal getroffener Verfügungen, zumal das Strassenverkehrsamt zu diesem Zeitpunkt das polizeiliche Einvernahmeprotokoll von Alice E. gekannt habe; aus diesem hätte es ersehen können, dass eventuell ein Fahren in angetrunkenem Zustand vorliegen könnte oder mindestens näher abzuklären sei. Im übrigen seien keine Revisionsgründe gegeben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, die Verfügung sei vernünftigerweise dahingehend zu verstehen, dass das Verfahren dadurch ausgesetzt oder sistiert werde, auch wenn zugestanden werden müsse, dass die verwendete Bezeichnung missverständlich sein könne.
c) Es ist zunächst zu prüfen, ob das Strassenverkehrsamt über einen Entzug des Führerausweises hätte befinden dürfen, ohne das Ergebnis des (mit Anzeige vom 23. November 1990 angehobenen) Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abzuwarten, und ob gegebenenfalls die Verfügung als eigentliche Einstellung des Administrativverfahrens betrachtet werden kann.
aa) Der Führerausweisentzug ist eine administrative Massnahme. Das Bundesgericht folgerte in seiner früheren Rechtsprechung zwar daraus, die Verwaltungsbehörden könnten nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters über den Entzug des Führerausweises entscheiden, schränkte aber diesen Grundsatz dahingehend ein, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abzuweichen sei; denn in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (BGE 96 I 774, bestätigt in BGE 101 Ib 273, BGE 102 Ib 196).
In einem Urteil vom 9. Juli 1976 (in RDAF 1977, 351) betonte das Bundesgericht, das Bundesrecht verpflichte die Verwaltungsbehörde nicht, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten; daraus folge, dass selbst ein krasser Widerspruch zwischen dem Entscheid der Verwaltungsbehörde und dem späteren des Strafrichters nicht zur Aufhebung des ersteren führe (vgl. auch Urteil vom 3. November 1978, in RDAF 1980, 46 f.). Auch in BGE 105 Ib 19 wird unter Hervorhebung der klaren Trennung von Verwaltungs- und Strafverfahren betont, die Verwaltungsbehörde brauche das Strafurteil nicht abzuwarten; dies entspreche auch gar nicht den Vorstellungen des Gesetzgebers, denn dieser sei davon ausgegangen, dass der Entscheid über den Entzug des Führerausweises möglichst bald nach der Tat getroffen werde, ohne dass die für die Abwicklung des Strafverfahrens notwendige Zeit verstreiche; verfüge die Verwaltungsbehörde, bevor das Urteil im Strafverfahren vorliege, so habe sie selbständig zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Ausweisentzug erfüllt seien; an diese Verfügung sei der Strafrichter bei seinem späteren Urteil in der gleichen Sache nicht gebunden; er habe in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht selbständig zu entscheiden, ob sich der fragliche Motorfahrzeugführer strafbar gemacht habe, und es könnten für ihn insbesondere die Grundsätze keine Geltung beanspruchen, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde vom Urteil des Strafrichters abweichen dürfe; gelange der Strafrichter zu einem Freispruch, so bedeute das auf der anderen Seite nicht, dass eine mit diesem Entscheid in Widerspruch stehende Administrativmassnahme ohne weiteres dahinfalle; diese sei in einem anderen Verfahren ergangen und bleibe deshalb bestehen, selbst wenn der Strafrichter in der gleichen Angelegenheit zu einem abweichenden Erkenntnis gelangt sei.
Kurz darauf schränkte das Bundesgericht diese Praxis im Sinne seiner früheren Rechtsprechung wieder ein: Wenn die strafrechtliche Qualifikation einer Handlung oder die Frage des Verschuldens unsicher seien, bestehe die Gefahr, dass der Strafrichter - wenn er nach Abschluss des Entzugsverfahrens entscheide - zu anderen Ergebnissen gelange als vor ihm die Entzugsbehörde; ein solcher Ausgang sei im Hinblick auf die Rechtssicherheit unbefriedigend; es rechtfertige sich daher, in den genannten Fällen erst über einen Führerausweisentzug zu entscheiden, wenn das Strafverfahren, in dem primär über die Anwendung des Strafrechtes zu entscheiden sei, mit einem rechtskräftigen Urteil seinen Abschluss gefunden habe (BGE 106 Ib 398, E. 2). In einem Fall, in welchem der Beschuldigte bestritt, angetrunken gefahren zu sein, erkannte das Bundesgericht - da es nach den Akten möglich sei, dass der Beschuldigte erst nach der Streifkollision eine Flasche Rotwein getrunken habe, und über diese Frage am besten der Strafrichter urteilen könne -, die Verwaltungsbehörde habe das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren zu Recht bis zum Vorliegen eines Strafurteils ausgesetzt (Urteil vom 25. November 1982 i.S. M.S. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg). In BGE 109 Ib 204 bestimmte das Bundesgericht in einer allgemeineren Formulierung, die Verwaltungsbehörde habe, wenn in bezug auf das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens Zweifel bestünden, das rechtskräftige Strafurteil abzuwarten.
Diese Rechtsprechung wurde in einem neueren Urteil zwar bestätigt, gleichzeitig wurde aber in Weiterführung der bisherigen Praxis betont, dass die Verwaltungsbehörde in aller Regel den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten habe (Urteil vom 27. Juni 1990 i.S. R.P. gegen Consiglio di Stato del Cantone Ticino).
bb) Diese neuste Rechtsprechung ist zu präzisieren.
Im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren - in welchem das Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ebenfalls gilt - bietet durch die verstärkten Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen Befugnisse (insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen) besser Gewähr dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen Wahrheit liegt als im nicht durchwegs derselben Formstrenge unterliegenden Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsbehörde hat daher - sofern eine Anzeige an den Strafrichter bereits erfolgt oder mit einer solchen zu rechnen ist - grundsätzlich mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung sind; dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur die Frage des bedingten Strafvollzuges streitig ist oder wenn klar ist, dass ein Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG gegeben ist. Ausnahmen sind indessen nur dann zuzulassen, wenn in bezug auf den Schuldpunkt der in Frage stehenden SVG-Widerhandlung keinerlei Zweifel bestehen (z.B. Beweis des Fahrens in angetrunkenem Zustand aufgrund einer Blutprobe, deren Ergebnis anerkannt ist). Das Verfahren ist formell nicht einzustellen, sondern auszusetzen oder zu sistieren.
Will die Verwaltung nach der Ausfällung des Strafurteils dennoch von diesem abweichen, gelten die durch die bisherige Praxis für diese Fälle aufgestellten Grundsätze (vgl. insb. BGE 96 I 774). Sind die Voraussetzungen für ein (zulässiges) Abweichen hingegen nicht erfüllt, so ist die Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden.
cc) Diese Lösung weicht zwar von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers (BBl 1955 II 27) ab, lässt sich aber neben den dargelegten Argumenten auch damit begründen, dass dadurch keine wesentliche Verlängerung der Verfahren eintreten muss. Zunächst gehört auch die Verfahrensbeschleunigung zu den Geboten der EMRK. Da zudem in klaren Fällen ohnehin kein umfangreiches Strafverfahren durchgeführt werden muss, verstreicht in aller Regel nicht viel Zeit, bis die Verwaltung gestützt auf einen Strafbefehl oder ein im summarischen Verfahren gefälltes Strafurteil entscheiden könnte. Erfordert der Fall hingegen aufgrund der besonderen Umstände ein umfangreicheres Ermittlungsverfahren, so ist die dadurch bedingte Verlängerung des Verfahrens im Interesse der verlässlichen Wahrheitsfindung in Kauf zu nehmen; gerade in schwierigeren Fällen dürfte das Strafverfahren zu zuverlässigeren Ergebnissen führen; dies nicht zuletzt auch wegen der meist spezialisierten Ermittlungsorgane. Allenfalls wären die Behörden im konkreten Fall anzuhalten, die entsprechenden Verfahren mit der tunlichen Beschleunigung durchzuführen, um nicht so viel Zeit verstreichen zu lassen, dass ein Entzug keinen Sinn mehr hat bzw. seinen eigentlichen (unmittelbaren) Zweck kaum mehr zu erreichen vermag.
d) Der durch die Entzugsbehörde im vorliegenden Fall angebrachte Vorbehalt lässt klar erkennen, dass sie Zweifel hegte, ob der Beschwerdeführer nicht doch angetrunken gefahren sein könnte. Sie hat daher angesichts dieser unklaren Beweislage das Entzugsverfahren zwar "eingestellt", aber unter der Bedingung, dass sich im Strafverfahren nichts anderes in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand ergebe. Der Sache nach handelt es sich daher um eine Sistierungsverfügung, in welcher indessen bereits bedingt für den Fall, dass das Strafverfahren im fraglichen Punkt nichts Abweichendes ergibt, eine endgültige Entscheidung getroffen wird. Dieses Vorgehen ist im Lichte der oben dargelegten Grundsätze bundesrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere kann von einer Wiederaufnahme einer rechtskräftig beurteilten Sache nicht die Rede sein (vgl. dazu auch 115 Ib 152 betr. Widerruf eines Verwaltungsaktes, insb. Führerausweisentzug).
3. a) Am 27. Juli 1991 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt gestützt auf das rechtskräftige Strafurteil den Entzug.
b) Der Beschwerdeführer hatte das Strafurteil des Bezirksgerichts bewusst nicht weitergezogen; er begründete dies damit, dass die Widerhandlung im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 SVG unbestritten sei; nicht anerkannt werde das Strafurteil indessen bezüglich des Fahrens in angetrunkenem Zustand.
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hält die Vorinstanz fest, es bestünden keine Gründe, vom rechtskräftigen Strafurteil abzuweichen.
Es ist somit zu prüfen, ob die Entzugsbehörden vom rechtskräftigen Strafurteil hätten abweichen müssen, oder ob sie davon ausgehen durften, die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt und das rechtskräftige Strafurteil daher auch für das Führerausweisentzugsverfahren verbindlich.
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses - wie hier - im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (BGE 103 Ib 104, bestätigt in BGE 104 Ib 358; Urteil vom 5. Juni 1981, in RDAF 1982, 362 f.; BGE 105 Ib 19, BGE 106 Ib 398, BGE 109 Ib 204, BGE 115 Ib 164).
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Das Bezirksgericht hat, wie sich aus dem Strafurteil ergibt, den Beschwerdeführer persönlich angehört und einen Augenschein durchgeführt; die Zeugin E. war durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden. Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Verwaltungsbehörde damit an die Feststellungen des Bezirksgerichts gebunden, da diese nicht offensichtlich zu den Akten in Widerspruch stehen. Dasselbe gilt für die rechtliche Würdigung, hängt diese doch im vorliegenden Fall sehr stark von den örtlichen Verhältnissen ab, über die sich das Bezirksgericht durch einen Augenschein selber ins Bild setzte. Triftige Gründe, die im Sinne der angeführten Rechtsprechung die Verwaltungsbehörde zwingend hätten veranlassen müssen, vom Strafurteil abzuweichen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind grösstenteils (Augenschein, Einvernahme von Frau E., Prüfung seines Geständnisses, Tatumstände und Absichten, Anwendbarkeit der Regeln des SVG auf das Werkareal, mangelnde Verkehrsgefährdung) unbeachtlich, weil er damit keine neuen Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die im Lichte der erwähnten Rechtsprechung (vgl. E. 3c/aa) beachtlich wären. Im übrigen ergibt sich auch aus der vor dem Untersuchungsrichter von Frau E. gemachten Aussage, dass der Beschwerdeführer sich in sein Auto gesetzt hat und - wenn auch nur in den dahinterliegenden Sandhaufen - gefahren ist. Das Urteil des Strafgerichts war daher für die Verwaltungsbehörde in bezug auf diese Punkte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbindlich. Es ist somit für das Entzugsverfahren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in angetrunkenem Zustand gefahren ist und ihm daher der Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG zu Recht entzogen wurde. Da ihm bereits am 21. Februar 1990 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden war, beträgt die Mindestdauer des Entzuges ein Jahr (Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG). | de | Art. 16 cpv. 3 lett. b, art. 17 cpv. 1 lett. d LCS. Revoca della licenza di condurre; misura in cui la decisione penale vincola le autorità amministrative. 1. Ove esista nei confronti dell'interessato una denuncia penale o sia presumibile che quest'ultima abbia luogo, l'autorità amministrativa è tenuta, in linea di principio, a soprassedere alla propria decisione sino a che sia intervenuta una decisione penale passata in giudicato, nella misura in cui l'accertamento dei fatti o la qualifica giuridica del comportamento litigioso sia rilevante nel quadro del procedimento amministrativo (precisazione della giurisprudenza) (consid. 2).
2. Condizioni alle quali le autorità competenti a ordinare la revoca della licenza di condurre possono scostarsi da una decisione penale passata in giudicato (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,081 | 119 Ib 166 | 119 Ib 166
Sachverhalt ab Seite 167
Im Rahmen der Sendung "Fragmente" strahlte das Fernsehen DRS am 11. April 1991 einen kritischen Beitrag über den "Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis" (im weiteren: VPM) aus. Weil sich dieser geweigert hatte, an der Sendung mitzuwirken, sah sich die Redaktion für ihren Beitrag "bei anderen Informanten" um. Verschiedene Personen erhielten dabei Gelegenheit, sich über ihre mit dem VPM gemachten (negativen) Erfahrungen vor der Kamera zu äussern.
In einem längeren Abschnitt rollte der Beitrag die Vereinsgeschichte auf und informierte - wiederum kritisch - über Leben und Wirken von Friedrich Liebling, dessen Lehren der Vereinsphilosophie des VPM zugrunde liegen. Eugen Sorg, ehemaliges Mitglied der "Zürcher Schule" und Verfasser eines kritischen Buches über den VPM, erläuterte die Vereinsstrukturen, wobei er Annemarie Buchholz-Kaiser als "unbestrittene Leiterin" und "verehrte Führerin" bezeichnete. Man sei entweder für oder gegen sie, "etwas zwischendurch" gebe es nicht; wenn man gegen sie sei, so "ist man draussen".
Unter Hinweis darauf, dass die Redaktion VPM-Vertreter in einem Studiogespräch gerne mit den verschiedenen Vorwürfen konfrontiert hätte, dies jedoch nicht möglich sei, weil der Verein die Sendung "boykottiere", leitete der Moderator eine Sequenz über Probleme bei den Dreharbeiten und über den schwierigen Umgang des VPM mit den Medien ein.
Das Vereinsporträt schloss mit einem Gespräch mit dem langjährigen Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich, Professor Kind, und einem Zitat eines ehemaligen Gründungsmitglieds, wonach der VPM insgesamt "die Qualität einer totalitären weltlichen Organisation" erlange und "am ehesten mit dem Stalinismus zu vergleichen" sei, wofür "insbesondere auch die Säuberungen und Schauprozesse im Innern" sprechen würden. Diese glichen ihren russischen Vorbildern zum Teil bis ins Detail; "allein die Exekution am Ende" fehle.
Der VPM beanstandete den "Fragmente"-Beitrag bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, welche die Beschwerde am 6. Dezember 1991 mit der Begründung abwies, die Reportage habe die Vielfalt der Ansichten angemessen und sachgerecht zum Ausdruck gebracht. Wenn durch die Weigerung des VPM, an der Sendung mitzuwirken, sein Standpunkt weniger deutlich zum Ausdruck gekommen sei als jener seiner Kritiker, so habe er sich dies selber zuzuschreiben. Es liege in der Natur der Sache, dass bei einer Mitwirkungsverweigerung die zur Ausstrahlung gelangende Sendung die Vielfalt der Ansichten nicht ebenso authentisch zum Ausdruck bringen könne, wie dies sonst der Fall wäre.
Der VPM reichte gegen den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er macht geltend, der beanstandete Beitrag habe "in völlig unkritischer und unreflektierter Weise unhaltbare und wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen selbst aufgestellt und solche einer Reihe von erklärten Gegnern des Beschwerdeführers verbreitet, wichtige Informationen unterschlagen, stossende Äusserungen Dritter verbreitet, versucht, die Zuschauer zu täuschen und sich dabei (in) einer Weise in hängige Gerichtsverfahren eingemischt, die im Ergebnis eine unzulässige Vorverurteilung bedeutete". Das Gebot der Darstellung der Vielfalt der Ansichten wie die journalistische Sorgfaltspflicht seien wiederholt verletzt worden. Der Autor der Sendung sei voreingenommen gewesen, habe die Sendung unsorgfältig vorbereitet und die darzustellenden Sachverhalte ungenügend recherchiert. Der Beitrag habe Tatsachendarstellungen und subjektive Meinungsäusserungen in unzulässiger Weise vermischt und missbräuchlich beschaffte Informationen und anonyme Quellen verwendet.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die beanstandete Sendung am 2. Februar 1993 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Dem Bundesgericht stellen sich bei der Prüfung von Fernsehsendungen die gleichen Rechtsfragen wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz, nämlich, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, BB UBI; AS 1984, 153) oder ob "Programmbestimmungen" des Radio- und Fernsehgesetzes, "seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession" verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 des seit dem 1. April 1992 geltenden Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Verfahrensgegenstand bildet damit nach altem wie nach neuem Recht ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Programmbestimmungen. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsverletzungen etc.) bleiben die ordentlichen Gerichte und entsprechenden Verwaltungsbehörden zuständig. Die Programmaufsicht dient lediglich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. BGE 114 Ib 205 f. E. 2; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1991 i.S. Verband Schweizerischer Fabrikanten, Lieferanten und Agenten von Sportartikeln u. Mitb., E. 4b; BBl 1987 III 708; Amtl.Bull. 1989 N 1676, Voten David und Zölch; 1677, Voten von Berichterstatterin Uchtenhagen und Bundesrat Ogi; Amtl.Bull. 1990 S 615, Antrag Rhinow). Soweit der Beschwerdeführer Verletzungen privater Interessen rügt - etwa die rechtswidrige Aufnahme von Gebäuden und Personen -, ist seine Eingabe nicht weiter zu prüfen; zur Geltendmachung solcher Beeinträchtigungen steht der ordentliche Rechtsweg offen.
bb) Bundesgericht wie Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert. Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein eigenständiger Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung trägt (BGE 116 Ib 40 E. 2a).
b) Den Sachverhalt, der einem Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zugrunde liegt, prüfte das Bundesgericht bisher, soweit dies nötig war, von Amtes wegen und ohne Einschränkung (vgl. Art. 105 Abs. 1 OG); entsprechende Rügen nach Art. 104 lit. b OG waren zulässig (BGE 116 Ib 40 E. 2b). Mit dem Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit insofern eingeschränkt, als er das Bundesgericht neu an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz als "richterliche Behörde" bindet, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (vgl. Art. 75 Ziff. 4 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991; Amtl.Bull. 1989 N 1672, Votum des französischsprachigen Berichterstatters Frey). Im vorliegenden Fall wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes eingereicht, der angefochtene Entscheid erging aber vor dem 1. April 1992 und betraf eine Sendung, die noch unter altem Recht ausgestrahlt worden war, weshalb die neue Regelung keine Anwendung findet: Der Beschwerdeführer kann uneingeschränkt eine falsche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rügen (vgl. Art. 104 lit. b OG in Verbindung mit Art. 105 aOG).
3. a) Nach Art. 4 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 813) sind Ereignisse sachgerecht darzustellen, wobei die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck zu bringen ist. Ansichten müssen als solche erkennbar sein; für Berichterstattung und Kommentare gelten die anerkannten Regeln der journalistischen Berufsausübung (Abs. 2). Das Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden (BGE 116 Ib 44 E. 5a, unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 2). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 114 Ib 207 E. 3c). Den konzessionsrechtlichen Beurteilungsmassstab stellt, weil ein Verstoss gegen die Programmanforderungen immer eine objektive Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht voraussetzt (BGE 116 Ib 46 E. 6; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 290), die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstandes gebotene Sorgfalt dar (BGE 114 Ib 208 E. 3c). Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln. Wo nicht der Journalist selber Fachmann und Hauptauskunftsquelle ist, sondern Sendungsteilnehmer, gebietet die Sorgfaltspflicht insbesondere eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (z.B. genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art; wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, ausgleichende oder richtigstellende Intervention während der Ausstrahlung (BGE 116 Ib 46 E. 6).
b) Die Pflicht, seriös und fair zu recherchieren, hindert den Journalisten nicht daran, sich eine eigene Meinung zu bilden, welche seine Abklärungen beeinflusst, wenn dies dem Publikum ersichtlich ist (vgl. BGE 114 Ib 208 E. 3d; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 1990 i.S. Société de la Loterie de la Suisse romande, E. 6). Das Erfordernis der Ausgewogenheit und Sachgerechtigkeit geht nicht so weit, dass eine Berichterstattung vom Willen und der Bereitschaft einer Partei abhängen würde, an einer Sendung teilzunehmen oder Informationen zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen ihrer Programmautonomie ist die SRG frei, Gegenstand und Inhalt der Sendungen zu bestimmen (vgl. Art. 55bis Abs. 2 und 3 BV). Dritte haben keinen Anspruch darauf, dass Beiträge nach ihren Wünschen gestaltet werden (vgl. Art. 5 der Konzession SRG). Konzessionsrechtliche Richtlinie bildet allein das öffentliche Interesse, dass Ereignisse sachgerecht dargestellt werden und die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck kommt. Wird über eine Person oder Organisation berichtet, die ihre Mitwirkung verweigert oder sich der Ausstrahlung widersetzt, ist das Publikum über ihre Gründe angemessen zu informieren; die mit der Mitwirkungsverweigerung naturgemäss verbundene Schwierigkeit, über die Vielfalt der Ansichten ebenso authentisch zu berichten, wie dies möglich wäre, würde der Betroffene mitwirken, ist bei der konzessionsrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Die Sorgfaltspflicht gebietet dem Journalisten grundsätzlich jedoch auch in diesem Fall, Meinungsäusserungen Dritter, die auf erkennbar falschen oder unbewiesenen Sachverhaltsdarstellungen beruhen oder in einer dem Thema unangemessenen Art und Weise zum Ausdruck gebracht werden, klarzustellen oder zu korrigieren. Sie verpflichtet ihn dagegen nicht, eine Auffassung zu verteidigen und zu vertreten, welche die direkt betroffene Partei selber nicht bereit war, ihm zu dokumentieren oder zuhanden der Öffentlichkeit darzulegen; es genügt, wenn in einem solchen Fall deutlich wird, dass und inwiefern die Aussage umstritten ist.
4. a) Die Sendung "Fragmente" ist ein "Magazin für ethische Zeitfragen", in dessen Rahmen anspruchsvolle Themen magazinartig behandelt werden. Dass in diesem Sendegefäss über den für Schlagzeilen sorgenden Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis berichtet wurde, ist konzessionsrechtlich nicht zu beanstanden. An einem (auch kritischen) Porträt bestand ein um so grösseres Interesse, als der Beschwerdeführer die Auseinandersetzungen mit seinen Kritikern in Inseratenkampagnen selber an die Öffentlichkeit getragen hatte.
b) Der Beschwerdeführer verweigerte der "Fragmente"-Redaktion sowohl bei der Vorbereitung wie der Sendung selber weitgehend seine Unterstützung, wobei er diesen Schritt mit den hängigen Gerichtsverfahren und der angeblichen Befangenheit des verantwortlichzeichnenden Redaktors begründete. Im beanstandeten Beitrag ging es jedoch in erster Linie nicht um Belange, die unmittelbar Gegenstand gerichtlicher Verfahren bildeten (vgl. hierzu BGE 116 Ia 14 ff.), sondern um eine Darstellung des VPM als solchen. Dieser hätte deshalb - eventuell unter Ausklammerung bestimmter Themen oder unter Hinweis auf die angestrengte richterliche Prüfung gewisser Fragen - seine Position ohne weiteres, wie es ihm angeboten worden war, zum Ausdruck bringen können. Der Vorwurf, der verantwortliche Redaktor sei befangen gewesen, stösst insofern ins Leere, als in einer Sequenz mit anschliessendem Studiogespräch über die Schwierigkeiten bei der Vorbereitung der Sendung ausführlich berichtet wurde. Der betroffene Journalist erläuterte dabei, weshalb ihn der VPM für befangen hält und an der Sendung nicht teilnehmen wollte; dem Zuschauer stand es gestützt hierauf frei, den Beitrag im Lichte dieser Informationen zu würdigen. Wenn der betreffende Redaktor sich im Vorfeld der VPM-Tagung vom 19./20. November 1990 mit einem Brief an einen ausländischen Referenten, in dem er sprachlich zweideutig auf die nicht unumstrittene Rolle des VPM in Zürich hinwies, auch nicht gerade geschickt verhalten hat - was dem Beschwerdeführer zuzugestehen ist -, kann aufgrund der Sendung doch nicht gesagt werden, der verantwortliche Journalist sei mit einer vorgefassten Meinung an das Thema herangegangen, die sich in konzessionswidriger Weise in seinem Beitrag niedergeschlagen hätte.
d) Die Auswahl der Personen, die Gelegenheit erhielten, über ihre Erfahrungen mit dem VPM zu berichten, beschränkte sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht auf "erklärte Gegner", etwa nur Mitglieder der Organisation "Psychostroika": In der Sendung kamen zwei Beamte (Jürg Treichler von der Städtischen Suchtpräventionsstelle und Jean-Pierre Hoby von der Kulturpflege der Stadt Zürich), ein Schulvorsteher (Peter Vonlanthen, Geschäftsleiter des KV Zürich), der Autor eines Buches über den VPM (Eugen Sorg) und der langjährige Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich zum Wort. Diese Teilnehmer wurden jeweils sachgerecht vorgestellt; sie äusserten sich zum Thema zwar kritisch, aber nicht in einer Art und Weise, die eine besondere Intervention des Redaktors geboten hätte. Die Aussagen von Eugen Sorg, gegen dessen Buch der VPM offenbar vorgegangen ist, beschränkten sich darauf, die Vereinsstrukturen aus seiner Warte darzustellen und darauf hinzuweisen, dass "eine eigentliche Spaltung besteht zwischen dem Selbstanspruch und der Realität von dieser Organisation. Also der wissenschaftliche Anspruch auf der einen Seite und die fast groteske Unsachlichkeit im Umgang mit Sachproblemen, mit Text und vor allem auch mit Leuten. Das heisst mit Andersdenkenden oder mit Kritikern." Irgendwelche weitergehenden Äusserungen, die Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gebildet hätten, tat er nicht; seine Aussage wurde zudem insofern relativiert, als Professor Kind auf die Frage, was er über Eugen Sorgs Buch denke, erklärte, dass es "auch einige polemische Äusserungen enthalte". Im Zusammenhang mit den Entlassungen beim Kaufmännischen Verein Zürich warf der Journalist die Frage auf, ob es nicht "absolut unverhältnismässig" sei, Lehrer zu entlassen, nur weil sie in der Drogenpolitik eine von der Schulleitung abweichende Meinung verträten. Dass der VPM zu den am Ende des Beitrags zitierten Vorwürfen eines ehemaligen Gründungsmitglieds schliesslich nicht in seinem Sinn Stellung nehmen konnte, hat er seiner Mitwirkungsverweigerung zuzuschreiben; dem Zuschauer wurde mit der gewählten Darstellung - unter konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten - hinreichend deutlich gemacht, dass der VPM diesen Vorwurf anders sehen würde.
Dem Beschwerdeführer ist insofern recht zu geben, als es der Meinungsbildung hätte dienen können, auch positive Erfahrungen mit dem VPM in den Beitrag aufzunehmen, zumal verschiedene Personen bereit waren, sich in diesem Sinn vor der Kamera zu äussern. Wenn die SRG hierauf verzichtet hat und mit Blick auf die konkreten Vorwürfe nur leitende Mitglieder des Vereins zu Wort kommen lassen wollte, hielt sie sich indessen noch im Rahmen ihrer Programmautonomie.
e) In Gesamtwürdigung der Sendung (vgl. BGE 114 Ib 207 E. 3a) kann, ohne dass auf weitere Punkte der unnötig weitschweifigen Beschwerdeschrift noch einzugehen wäre, festgestellt werden, dass der "Fragmente"-Beitrag über den Beschwerdeführer unter Umständen anders und in einzelnen Punkten durchaus auch besser hätte gestaltet werden können. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen aber nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengehen. Die in Art. 55bis Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag (vgl. bereits zitiertes Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 4). | de | Art. 4 Konzession SRG; kritischer Fernsehbeitrag über den Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM). 1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2).
2. Zusammenfassung der konzessionsrechtlichen Anforderungen an einen Fernsehbeitrag (E. 3a). Konzessionsrechtliche Beurteilung der Mitwirkungsverweigerung des Betroffenen (E. 3b).
3. Auch wenn der Beitrag über den VPM anders und in einzelnen Punkten besser hätte gestaltet werden können, rechtfertigt sich ein Eingreifen des Bundesgerichts nicht (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 167
Im Rahmen der Sendung "Fragmente" strahlte das Fernsehen DRS am 11. April 1991 einen kritischen Beitrag über den "Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis" (im weiteren: VPM) aus. Weil sich dieser geweigert hatte, an der Sendung mitzuwirken, sah sich die Redaktion für ihren Beitrag "bei anderen Informanten" um. Verschiedene Personen erhielten dabei Gelegenheit, sich über ihre mit dem VPM gemachten (negativen) Erfahrungen vor der Kamera zu äussern.
In einem längeren Abschnitt rollte der Beitrag die Vereinsgeschichte auf und informierte - wiederum kritisch - über Leben und Wirken von Friedrich Liebling, dessen Lehren der Vereinsphilosophie des VPM zugrunde liegen. Eugen Sorg, ehemaliges Mitglied der "Zürcher Schule" und Verfasser eines kritischen Buches über den VPM, erläuterte die Vereinsstrukturen, wobei er Annemarie Buchholz-Kaiser als "unbestrittene Leiterin" und "verehrte Führerin" bezeichnete. Man sei entweder für oder gegen sie, "etwas zwischendurch" gebe es nicht; wenn man gegen sie sei, so "ist man draussen".
Unter Hinweis darauf, dass die Redaktion VPM-Vertreter in einem Studiogespräch gerne mit den verschiedenen Vorwürfen konfrontiert hätte, dies jedoch nicht möglich sei, weil der Verein die Sendung "boykottiere", leitete der Moderator eine Sequenz über Probleme bei den Dreharbeiten und über den schwierigen Umgang des VPM mit den Medien ein.
Das Vereinsporträt schloss mit einem Gespräch mit dem langjährigen Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich, Professor Kind, und einem Zitat eines ehemaligen Gründungsmitglieds, wonach der VPM insgesamt "die Qualität einer totalitären weltlichen Organisation" erlange und "am ehesten mit dem Stalinismus zu vergleichen" sei, wofür "insbesondere auch die Säuberungen und Schauprozesse im Innern" sprechen würden. Diese glichen ihren russischen Vorbildern zum Teil bis ins Detail; "allein die Exekution am Ende" fehle.
Der VPM beanstandete den "Fragmente"-Beitrag bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, welche die Beschwerde am 6. Dezember 1991 mit der Begründung abwies, die Reportage habe die Vielfalt der Ansichten angemessen und sachgerecht zum Ausdruck gebracht. Wenn durch die Weigerung des VPM, an der Sendung mitzuwirken, sein Standpunkt weniger deutlich zum Ausdruck gekommen sei als jener seiner Kritiker, so habe er sich dies selber zuzuschreiben. Es liege in der Natur der Sache, dass bei einer Mitwirkungsverweigerung die zur Ausstrahlung gelangende Sendung die Vielfalt der Ansichten nicht ebenso authentisch zum Ausdruck bringen könne, wie dies sonst der Fall wäre.
Der VPM reichte gegen den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er macht geltend, der beanstandete Beitrag habe "in völlig unkritischer und unreflektierter Weise unhaltbare und wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen selbst aufgestellt und solche einer Reihe von erklärten Gegnern des Beschwerdeführers verbreitet, wichtige Informationen unterschlagen, stossende Äusserungen Dritter verbreitet, versucht, die Zuschauer zu täuschen und sich dabei (in) einer Weise in hängige Gerichtsverfahren eingemischt, die im Ergebnis eine unzulässige Vorverurteilung bedeutete". Das Gebot der Darstellung der Vielfalt der Ansichten wie die journalistische Sorgfaltspflicht seien wiederholt verletzt worden. Der Autor der Sendung sei voreingenommen gewesen, habe die Sendung unsorgfältig vorbereitet und die darzustellenden Sachverhalte ungenügend recherchiert. Der Beitrag habe Tatsachendarstellungen und subjektive Meinungsäusserungen in unzulässiger Weise vermischt und missbräuchlich beschaffte Informationen und anonyme Quellen verwendet.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die beanstandete Sendung am 2. Februar 1993 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Dem Bundesgericht stellen sich bei der Prüfung von Fernsehsendungen die gleichen Rechtsfragen wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz, nämlich, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, BB UBI; AS 1984, 153) oder ob "Programmbestimmungen" des Radio- und Fernsehgesetzes, "seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession" verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 des seit dem 1. April 1992 geltenden Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Verfahrensgegenstand bildet damit nach altem wie nach neuem Recht ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Programmbestimmungen. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsverletzungen etc.) bleiben die ordentlichen Gerichte und entsprechenden Verwaltungsbehörden zuständig. Die Programmaufsicht dient lediglich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. BGE 114 Ib 205 f. E. 2; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1991 i.S. Verband Schweizerischer Fabrikanten, Lieferanten und Agenten von Sportartikeln u. Mitb., E. 4b; BBl 1987 III 708; Amtl.Bull. 1989 N 1676, Voten David und Zölch; 1677, Voten von Berichterstatterin Uchtenhagen und Bundesrat Ogi; Amtl.Bull. 1990 S 615, Antrag Rhinow). Soweit der Beschwerdeführer Verletzungen privater Interessen rügt - etwa die rechtswidrige Aufnahme von Gebäuden und Personen -, ist seine Eingabe nicht weiter zu prüfen; zur Geltendmachung solcher Beeinträchtigungen steht der ordentliche Rechtsweg offen.
bb) Bundesgericht wie Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert. Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein eigenständiger Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung trägt (BGE 116 Ib 40 E. 2a).
b) Den Sachverhalt, der einem Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zugrunde liegt, prüfte das Bundesgericht bisher, soweit dies nötig war, von Amtes wegen und ohne Einschränkung (vgl. Art. 105 Abs. 1 OG); entsprechende Rügen nach Art. 104 lit. b OG waren zulässig (BGE 116 Ib 40 E. 2b). Mit dem Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit insofern eingeschränkt, als er das Bundesgericht neu an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz als "richterliche Behörde" bindet, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (vgl. Art. 75 Ziff. 4 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991; Amtl.Bull. 1989 N 1672, Votum des französischsprachigen Berichterstatters Frey). Im vorliegenden Fall wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes eingereicht, der angefochtene Entscheid erging aber vor dem 1. April 1992 und betraf eine Sendung, die noch unter altem Recht ausgestrahlt worden war, weshalb die neue Regelung keine Anwendung findet: Der Beschwerdeführer kann uneingeschränkt eine falsche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rügen (vgl. Art. 104 lit. b OG in Verbindung mit Art. 105 aOG).
3. a) Nach Art. 4 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 813) sind Ereignisse sachgerecht darzustellen, wobei die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck zu bringen ist. Ansichten müssen als solche erkennbar sein; für Berichterstattung und Kommentare gelten die anerkannten Regeln der journalistischen Berufsausübung (Abs. 2). Das Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden (BGE 116 Ib 44 E. 5a, unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 2). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 114 Ib 207 E. 3c). Den konzessionsrechtlichen Beurteilungsmassstab stellt, weil ein Verstoss gegen die Programmanforderungen immer eine objektive Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht voraussetzt (BGE 116 Ib 46 E. 6; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 290), die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstandes gebotene Sorgfalt dar (BGE 114 Ib 208 E. 3c). Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln. Wo nicht der Journalist selber Fachmann und Hauptauskunftsquelle ist, sondern Sendungsteilnehmer, gebietet die Sorgfaltspflicht insbesondere eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (z.B. genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art; wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, ausgleichende oder richtigstellende Intervention während der Ausstrahlung (BGE 116 Ib 46 E. 6).
b) Die Pflicht, seriös und fair zu recherchieren, hindert den Journalisten nicht daran, sich eine eigene Meinung zu bilden, welche seine Abklärungen beeinflusst, wenn dies dem Publikum ersichtlich ist (vgl. BGE 114 Ib 208 E. 3d; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 1990 i.S. Société de la Loterie de la Suisse romande, E. 6). Das Erfordernis der Ausgewogenheit und Sachgerechtigkeit geht nicht so weit, dass eine Berichterstattung vom Willen und der Bereitschaft einer Partei abhängen würde, an einer Sendung teilzunehmen oder Informationen zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen ihrer Programmautonomie ist die SRG frei, Gegenstand und Inhalt der Sendungen zu bestimmen (vgl. Art. 55bis Abs. 2 und 3 BV). Dritte haben keinen Anspruch darauf, dass Beiträge nach ihren Wünschen gestaltet werden (vgl. Art. 5 der Konzession SRG). Konzessionsrechtliche Richtlinie bildet allein das öffentliche Interesse, dass Ereignisse sachgerecht dargestellt werden und die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck kommt. Wird über eine Person oder Organisation berichtet, die ihre Mitwirkung verweigert oder sich der Ausstrahlung widersetzt, ist das Publikum über ihre Gründe angemessen zu informieren; die mit der Mitwirkungsverweigerung naturgemäss verbundene Schwierigkeit, über die Vielfalt der Ansichten ebenso authentisch zu berichten, wie dies möglich wäre, würde der Betroffene mitwirken, ist bei der konzessionsrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Die Sorgfaltspflicht gebietet dem Journalisten grundsätzlich jedoch auch in diesem Fall, Meinungsäusserungen Dritter, die auf erkennbar falschen oder unbewiesenen Sachverhaltsdarstellungen beruhen oder in einer dem Thema unangemessenen Art und Weise zum Ausdruck gebracht werden, klarzustellen oder zu korrigieren. Sie verpflichtet ihn dagegen nicht, eine Auffassung zu verteidigen und zu vertreten, welche die direkt betroffene Partei selber nicht bereit war, ihm zu dokumentieren oder zuhanden der Öffentlichkeit darzulegen; es genügt, wenn in einem solchen Fall deutlich wird, dass und inwiefern die Aussage umstritten ist.
4. a) Die Sendung "Fragmente" ist ein "Magazin für ethische Zeitfragen", in dessen Rahmen anspruchsvolle Themen magazinartig behandelt werden. Dass in diesem Sendegefäss über den für Schlagzeilen sorgenden Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis berichtet wurde, ist konzessionsrechtlich nicht zu beanstanden. An einem (auch kritischen) Porträt bestand ein um so grösseres Interesse, als der Beschwerdeführer die Auseinandersetzungen mit seinen Kritikern in Inseratenkampagnen selber an die Öffentlichkeit getragen hatte.
b) Der Beschwerdeführer verweigerte der "Fragmente"-Redaktion sowohl bei der Vorbereitung wie der Sendung selber weitgehend seine Unterstützung, wobei er diesen Schritt mit den hängigen Gerichtsverfahren und der angeblichen Befangenheit des verantwortlichzeichnenden Redaktors begründete. Im beanstandeten Beitrag ging es jedoch in erster Linie nicht um Belange, die unmittelbar Gegenstand gerichtlicher Verfahren bildeten (vgl. hierzu BGE 116 Ia 14 ff.), sondern um eine Darstellung des VPM als solchen. Dieser hätte deshalb - eventuell unter Ausklammerung bestimmter Themen oder unter Hinweis auf die angestrengte richterliche Prüfung gewisser Fragen - seine Position ohne weiteres, wie es ihm angeboten worden war, zum Ausdruck bringen können. Der Vorwurf, der verantwortliche Redaktor sei befangen gewesen, stösst insofern ins Leere, als in einer Sequenz mit anschliessendem Studiogespräch über die Schwierigkeiten bei der Vorbereitung der Sendung ausführlich berichtet wurde. Der betroffene Journalist erläuterte dabei, weshalb ihn der VPM für befangen hält und an der Sendung nicht teilnehmen wollte; dem Zuschauer stand es gestützt hierauf frei, den Beitrag im Lichte dieser Informationen zu würdigen. Wenn der betreffende Redaktor sich im Vorfeld der VPM-Tagung vom 19./20. November 1990 mit einem Brief an einen ausländischen Referenten, in dem er sprachlich zweideutig auf die nicht unumstrittene Rolle des VPM in Zürich hinwies, auch nicht gerade geschickt verhalten hat - was dem Beschwerdeführer zuzugestehen ist -, kann aufgrund der Sendung doch nicht gesagt werden, der verantwortliche Journalist sei mit einer vorgefassten Meinung an das Thema herangegangen, die sich in konzessionswidriger Weise in seinem Beitrag niedergeschlagen hätte.
d) Die Auswahl der Personen, die Gelegenheit erhielten, über ihre Erfahrungen mit dem VPM zu berichten, beschränkte sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht auf "erklärte Gegner", etwa nur Mitglieder der Organisation "Psychostroika": In der Sendung kamen zwei Beamte (Jürg Treichler von der Städtischen Suchtpräventionsstelle und Jean-Pierre Hoby von der Kulturpflege der Stadt Zürich), ein Schulvorsteher (Peter Vonlanthen, Geschäftsleiter des KV Zürich), der Autor eines Buches über den VPM (Eugen Sorg) und der langjährige Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich zum Wort. Diese Teilnehmer wurden jeweils sachgerecht vorgestellt; sie äusserten sich zum Thema zwar kritisch, aber nicht in einer Art und Weise, die eine besondere Intervention des Redaktors geboten hätte. Die Aussagen von Eugen Sorg, gegen dessen Buch der VPM offenbar vorgegangen ist, beschränkten sich darauf, die Vereinsstrukturen aus seiner Warte darzustellen und darauf hinzuweisen, dass "eine eigentliche Spaltung besteht zwischen dem Selbstanspruch und der Realität von dieser Organisation. Also der wissenschaftliche Anspruch auf der einen Seite und die fast groteske Unsachlichkeit im Umgang mit Sachproblemen, mit Text und vor allem auch mit Leuten. Das heisst mit Andersdenkenden oder mit Kritikern." Irgendwelche weitergehenden Äusserungen, die Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gebildet hätten, tat er nicht; seine Aussage wurde zudem insofern relativiert, als Professor Kind auf die Frage, was er über Eugen Sorgs Buch denke, erklärte, dass es "auch einige polemische Äusserungen enthalte". Im Zusammenhang mit den Entlassungen beim Kaufmännischen Verein Zürich warf der Journalist die Frage auf, ob es nicht "absolut unverhältnismässig" sei, Lehrer zu entlassen, nur weil sie in der Drogenpolitik eine von der Schulleitung abweichende Meinung verträten. Dass der VPM zu den am Ende des Beitrags zitierten Vorwürfen eines ehemaligen Gründungsmitglieds schliesslich nicht in seinem Sinn Stellung nehmen konnte, hat er seiner Mitwirkungsverweigerung zuzuschreiben; dem Zuschauer wurde mit der gewählten Darstellung - unter konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten - hinreichend deutlich gemacht, dass der VPM diesen Vorwurf anders sehen würde.
Dem Beschwerdeführer ist insofern recht zu geben, als es der Meinungsbildung hätte dienen können, auch positive Erfahrungen mit dem VPM in den Beitrag aufzunehmen, zumal verschiedene Personen bereit waren, sich in diesem Sinn vor der Kamera zu äussern. Wenn die SRG hierauf verzichtet hat und mit Blick auf die konkreten Vorwürfe nur leitende Mitglieder des Vereins zu Wort kommen lassen wollte, hielt sie sich indessen noch im Rahmen ihrer Programmautonomie.
e) In Gesamtwürdigung der Sendung (vgl. BGE 114 Ib 207 E. 3a) kann, ohne dass auf weitere Punkte der unnötig weitschweifigen Beschwerdeschrift noch einzugehen wäre, festgestellt werden, dass der "Fragmente"-Beitrag über den Beschwerdeführer unter Umständen anders und in einzelnen Punkten durchaus auch besser hätte gestaltet werden können. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen aber nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengehen. Die in Art. 55bis Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag (vgl. bereits zitiertes Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 4). | de | Art. 4 de la concession octroyée à la SSR; reportage télévisé critique sur le "Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis" (VPM: association visant à promouvoir la connaissance de la psychologie humaine). 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral et de l'autorité indépendante d'examen des plaintes (consid. 2).
2. Résumé des exigences juridiques à remplir pour un reportage télévisé du point de vue de la concession (consid. 3a). Appréciation juridique, selon la concession, du refus de participer du tiers concerné par l'émission (consid. 3b).
3. Même si le reportage sur l'association (VPM) aurait pu être conçu différemment et amélioré sur certains points, une intervention du Tribunal fédéral ne se justifie pas (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,083 | 119 Ib 166 | 119 Ib 166
Sachverhalt ab Seite 167
Im Rahmen der Sendung "Fragmente" strahlte das Fernsehen DRS am 11. April 1991 einen kritischen Beitrag über den "Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis" (im weiteren: VPM) aus. Weil sich dieser geweigert hatte, an der Sendung mitzuwirken, sah sich die Redaktion für ihren Beitrag "bei anderen Informanten" um. Verschiedene Personen erhielten dabei Gelegenheit, sich über ihre mit dem VPM gemachten (negativen) Erfahrungen vor der Kamera zu äussern.
In einem längeren Abschnitt rollte der Beitrag die Vereinsgeschichte auf und informierte - wiederum kritisch - über Leben und Wirken von Friedrich Liebling, dessen Lehren der Vereinsphilosophie des VPM zugrunde liegen. Eugen Sorg, ehemaliges Mitglied der "Zürcher Schule" und Verfasser eines kritischen Buches über den VPM, erläuterte die Vereinsstrukturen, wobei er Annemarie Buchholz-Kaiser als "unbestrittene Leiterin" und "verehrte Führerin" bezeichnete. Man sei entweder für oder gegen sie, "etwas zwischendurch" gebe es nicht; wenn man gegen sie sei, so "ist man draussen".
Unter Hinweis darauf, dass die Redaktion VPM-Vertreter in einem Studiogespräch gerne mit den verschiedenen Vorwürfen konfrontiert hätte, dies jedoch nicht möglich sei, weil der Verein die Sendung "boykottiere", leitete der Moderator eine Sequenz über Probleme bei den Dreharbeiten und über den schwierigen Umgang des VPM mit den Medien ein.
Das Vereinsporträt schloss mit einem Gespräch mit dem langjährigen Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich, Professor Kind, und einem Zitat eines ehemaligen Gründungsmitglieds, wonach der VPM insgesamt "die Qualität einer totalitären weltlichen Organisation" erlange und "am ehesten mit dem Stalinismus zu vergleichen" sei, wofür "insbesondere auch die Säuberungen und Schauprozesse im Innern" sprechen würden. Diese glichen ihren russischen Vorbildern zum Teil bis ins Detail; "allein die Exekution am Ende" fehle.
Der VPM beanstandete den "Fragmente"-Beitrag bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, welche die Beschwerde am 6. Dezember 1991 mit der Begründung abwies, die Reportage habe die Vielfalt der Ansichten angemessen und sachgerecht zum Ausdruck gebracht. Wenn durch die Weigerung des VPM, an der Sendung mitzuwirken, sein Standpunkt weniger deutlich zum Ausdruck gekommen sei als jener seiner Kritiker, so habe er sich dies selber zuzuschreiben. Es liege in der Natur der Sache, dass bei einer Mitwirkungsverweigerung die zur Ausstrahlung gelangende Sendung die Vielfalt der Ansichten nicht ebenso authentisch zum Ausdruck bringen könne, wie dies sonst der Fall wäre.
Der VPM reichte gegen den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er macht geltend, der beanstandete Beitrag habe "in völlig unkritischer und unreflektierter Weise unhaltbare und wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen selbst aufgestellt und solche einer Reihe von erklärten Gegnern des Beschwerdeführers verbreitet, wichtige Informationen unterschlagen, stossende Äusserungen Dritter verbreitet, versucht, die Zuschauer zu täuschen und sich dabei (in) einer Weise in hängige Gerichtsverfahren eingemischt, die im Ergebnis eine unzulässige Vorverurteilung bedeutete". Das Gebot der Darstellung der Vielfalt der Ansichten wie die journalistische Sorgfaltspflicht seien wiederholt verletzt worden. Der Autor der Sendung sei voreingenommen gewesen, habe die Sendung unsorgfältig vorbereitet und die darzustellenden Sachverhalte ungenügend recherchiert. Der Beitrag habe Tatsachendarstellungen und subjektive Meinungsäusserungen in unzulässiger Weise vermischt und missbräuchlich beschaffte Informationen und anonyme Quellen verwendet.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die beanstandete Sendung am 2. Februar 1993 visioniert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Dem Bundesgericht stellen sich bei der Prüfung von Fernsehsendungen die gleichen Rechtsfragen wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz, nämlich, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, BB UBI; AS 1984, 153) oder ob "Programmbestimmungen" des Radio- und Fernsehgesetzes, "seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession" verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 des seit dem 1. April 1992 geltenden Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Verfahrensgegenstand bildet damit nach altem wie nach neuem Recht ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Programmbestimmungen. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsverletzungen etc.) bleiben die ordentlichen Gerichte und entsprechenden Verwaltungsbehörden zuständig. Die Programmaufsicht dient lediglich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. BGE 114 Ib 205 f. E. 2; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1991 i.S. Verband Schweizerischer Fabrikanten, Lieferanten und Agenten von Sportartikeln u. Mitb., E. 4b; BBl 1987 III 708; Amtl.Bull. 1989 N 1676, Voten David und Zölch; 1677, Voten von Berichterstatterin Uchtenhagen und Bundesrat Ogi; Amtl.Bull. 1990 S 615, Antrag Rhinow). Soweit der Beschwerdeführer Verletzungen privater Interessen rügt - etwa die rechtswidrige Aufnahme von Gebäuden und Personen -, ist seine Eingabe nicht weiter zu prüfen; zur Geltendmachung solcher Beeinträchtigungen steht der ordentliche Rechtsweg offen.
bb) Bundesgericht wie Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert. Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein eigenständiger Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung trägt (BGE 116 Ib 40 E. 2a).
b) Den Sachverhalt, der einem Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zugrunde liegt, prüfte das Bundesgericht bisher, soweit dies nötig war, von Amtes wegen und ohne Einschränkung (vgl. Art. 105 Abs. 1 OG); entsprechende Rügen nach Art. 104 lit. b OG waren zulässig (BGE 116 Ib 40 E. 2b). Mit dem Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit insofern eingeschränkt, als er das Bundesgericht neu an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz als "richterliche Behörde" bindet, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (vgl. Art. 75 Ziff. 4 RTVG und Art. 105 Abs. 2 OG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991; Amtl.Bull. 1989 N 1672, Votum des französischsprachigen Berichterstatters Frey). Im vorliegenden Fall wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Inkrafttreten des Radio- und Fernsehgesetzes eingereicht, der angefochtene Entscheid erging aber vor dem 1. April 1992 und betraf eine Sendung, die noch unter altem Recht ausgestrahlt worden war, weshalb die neue Regelung keine Anwendung findet: Der Beschwerdeführer kann uneingeschränkt eine falsche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rügen (vgl. Art. 104 lit. b OG in Verbindung mit Art. 105 aOG).
3. a) Nach Art. 4 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 813) sind Ereignisse sachgerecht darzustellen, wobei die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck zu bringen ist. Ansichten müssen als solche erkennbar sein; für Berichterstattung und Kommentare gelten die anerkannten Regeln der journalistischen Berufsausübung (Abs. 2). Das Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden (BGE 116 Ib 44 E. 5a, unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 2). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (BGE 114 Ib 207 E. 3c). Den konzessionsrechtlichen Beurteilungsmassstab stellt, weil ein Verstoss gegen die Programmanforderungen immer eine objektive Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht voraussetzt (BGE 116 Ib 46 E. 6; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 290), die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstandes gebotene Sorgfalt dar (BGE 114 Ib 208 E. 3c). Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln. Wo nicht der Journalist selber Fachmann und Hauptauskunftsquelle ist, sondern Sendungsteilnehmer, gebietet die Sorgfaltspflicht insbesondere eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (z.B. genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art; wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, ausgleichende oder richtigstellende Intervention während der Ausstrahlung (BGE 116 Ib 46 E. 6).
b) Die Pflicht, seriös und fair zu recherchieren, hindert den Journalisten nicht daran, sich eine eigene Meinung zu bilden, welche seine Abklärungen beeinflusst, wenn dies dem Publikum ersichtlich ist (vgl. BGE 114 Ib 208 E. 3d; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 1990 i.S. Société de la Loterie de la Suisse romande, E. 6). Das Erfordernis der Ausgewogenheit und Sachgerechtigkeit geht nicht so weit, dass eine Berichterstattung vom Willen und der Bereitschaft einer Partei abhängen würde, an einer Sendung teilzunehmen oder Informationen zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen ihrer Programmautonomie ist die SRG frei, Gegenstand und Inhalt der Sendungen zu bestimmen (vgl. Art. 55bis Abs. 2 und 3 BV). Dritte haben keinen Anspruch darauf, dass Beiträge nach ihren Wünschen gestaltet werden (vgl. Art. 5 der Konzession SRG). Konzessionsrechtliche Richtlinie bildet allein das öffentliche Interesse, dass Ereignisse sachgerecht dargestellt werden und die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck kommt. Wird über eine Person oder Organisation berichtet, die ihre Mitwirkung verweigert oder sich der Ausstrahlung widersetzt, ist das Publikum über ihre Gründe angemessen zu informieren; die mit der Mitwirkungsverweigerung naturgemäss verbundene Schwierigkeit, über die Vielfalt der Ansichten ebenso authentisch zu berichten, wie dies möglich wäre, würde der Betroffene mitwirken, ist bei der konzessionsrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Die Sorgfaltspflicht gebietet dem Journalisten grundsätzlich jedoch auch in diesem Fall, Meinungsäusserungen Dritter, die auf erkennbar falschen oder unbewiesenen Sachverhaltsdarstellungen beruhen oder in einer dem Thema unangemessenen Art und Weise zum Ausdruck gebracht werden, klarzustellen oder zu korrigieren. Sie verpflichtet ihn dagegen nicht, eine Auffassung zu verteidigen und zu vertreten, welche die direkt betroffene Partei selber nicht bereit war, ihm zu dokumentieren oder zuhanden der Öffentlichkeit darzulegen; es genügt, wenn in einem solchen Fall deutlich wird, dass und inwiefern die Aussage umstritten ist.
4. a) Die Sendung "Fragmente" ist ein "Magazin für ethische Zeitfragen", in dessen Rahmen anspruchsvolle Themen magazinartig behandelt werden. Dass in diesem Sendegefäss über den für Schlagzeilen sorgenden Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis berichtet wurde, ist konzessionsrechtlich nicht zu beanstanden. An einem (auch kritischen) Porträt bestand ein um so grösseres Interesse, als der Beschwerdeführer die Auseinandersetzungen mit seinen Kritikern in Inseratenkampagnen selber an die Öffentlichkeit getragen hatte.
b) Der Beschwerdeführer verweigerte der "Fragmente"-Redaktion sowohl bei der Vorbereitung wie der Sendung selber weitgehend seine Unterstützung, wobei er diesen Schritt mit den hängigen Gerichtsverfahren und der angeblichen Befangenheit des verantwortlichzeichnenden Redaktors begründete. Im beanstandeten Beitrag ging es jedoch in erster Linie nicht um Belange, die unmittelbar Gegenstand gerichtlicher Verfahren bildeten (vgl. hierzu BGE 116 Ia 14 ff.), sondern um eine Darstellung des VPM als solchen. Dieser hätte deshalb - eventuell unter Ausklammerung bestimmter Themen oder unter Hinweis auf die angestrengte richterliche Prüfung gewisser Fragen - seine Position ohne weiteres, wie es ihm angeboten worden war, zum Ausdruck bringen können. Der Vorwurf, der verantwortliche Redaktor sei befangen gewesen, stösst insofern ins Leere, als in einer Sequenz mit anschliessendem Studiogespräch über die Schwierigkeiten bei der Vorbereitung der Sendung ausführlich berichtet wurde. Der betroffene Journalist erläuterte dabei, weshalb ihn der VPM für befangen hält und an der Sendung nicht teilnehmen wollte; dem Zuschauer stand es gestützt hierauf frei, den Beitrag im Lichte dieser Informationen zu würdigen. Wenn der betreffende Redaktor sich im Vorfeld der VPM-Tagung vom 19./20. November 1990 mit einem Brief an einen ausländischen Referenten, in dem er sprachlich zweideutig auf die nicht unumstrittene Rolle des VPM in Zürich hinwies, auch nicht gerade geschickt verhalten hat - was dem Beschwerdeführer zuzugestehen ist -, kann aufgrund der Sendung doch nicht gesagt werden, der verantwortliche Journalist sei mit einer vorgefassten Meinung an das Thema herangegangen, die sich in konzessionswidriger Weise in seinem Beitrag niedergeschlagen hätte.
d) Die Auswahl der Personen, die Gelegenheit erhielten, über ihre Erfahrungen mit dem VPM zu berichten, beschränkte sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht auf "erklärte Gegner", etwa nur Mitglieder der Organisation "Psychostroika": In der Sendung kamen zwei Beamte (Jürg Treichler von der Städtischen Suchtpräventionsstelle und Jean-Pierre Hoby von der Kulturpflege der Stadt Zürich), ein Schulvorsteher (Peter Vonlanthen, Geschäftsleiter des KV Zürich), der Autor eines Buches über den VPM (Eugen Sorg) und der langjährige Direktor der Psychiatrischen Poliklinik der Universität Zürich zum Wort. Diese Teilnehmer wurden jeweils sachgerecht vorgestellt; sie äusserten sich zum Thema zwar kritisch, aber nicht in einer Art und Weise, die eine besondere Intervention des Redaktors geboten hätte. Die Aussagen von Eugen Sorg, gegen dessen Buch der VPM offenbar vorgegangen ist, beschränkten sich darauf, die Vereinsstrukturen aus seiner Warte darzustellen und darauf hinzuweisen, dass "eine eigentliche Spaltung besteht zwischen dem Selbstanspruch und der Realität von dieser Organisation. Also der wissenschaftliche Anspruch auf der einen Seite und die fast groteske Unsachlichkeit im Umgang mit Sachproblemen, mit Text und vor allem auch mit Leuten. Das heisst mit Andersdenkenden oder mit Kritikern." Irgendwelche weitergehenden Äusserungen, die Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gebildet hätten, tat er nicht; seine Aussage wurde zudem insofern relativiert, als Professor Kind auf die Frage, was er über Eugen Sorgs Buch denke, erklärte, dass es "auch einige polemische Äusserungen enthalte". Im Zusammenhang mit den Entlassungen beim Kaufmännischen Verein Zürich warf der Journalist die Frage auf, ob es nicht "absolut unverhältnismässig" sei, Lehrer zu entlassen, nur weil sie in der Drogenpolitik eine von der Schulleitung abweichende Meinung verträten. Dass der VPM zu den am Ende des Beitrags zitierten Vorwürfen eines ehemaligen Gründungsmitglieds schliesslich nicht in seinem Sinn Stellung nehmen konnte, hat er seiner Mitwirkungsverweigerung zuzuschreiben; dem Zuschauer wurde mit der gewählten Darstellung - unter konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten - hinreichend deutlich gemacht, dass der VPM diesen Vorwurf anders sehen würde.
Dem Beschwerdeführer ist insofern recht zu geben, als es der Meinungsbildung hätte dienen können, auch positive Erfahrungen mit dem VPM in den Beitrag aufzunehmen, zumal verschiedene Personen bereit waren, sich in diesem Sinn vor der Kamera zu äussern. Wenn die SRG hierauf verzichtet hat und mit Blick auf die konkreten Vorwürfe nur leitende Mitglieder des Vereins zu Wort kommen lassen wollte, hielt sie sich indessen noch im Rahmen ihrer Programmautonomie.
e) In Gesamtwürdigung der Sendung (vgl. BGE 114 Ib 207 E. 3a) kann, ohne dass auf weitere Punkte der unnötig weitschweifigen Beschwerdeschrift noch einzugehen wäre, festgestellt werden, dass der "Fragmente"-Beitrag über den Beschwerdeführer unter Umständen anders und in einzelnen Punkten durchaus auch besser hätte gestaltet werden können. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität dürfen aber nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengehen. Die in Art. 55bis Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag (vgl. bereits zitiertes Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 4). | de | Art. 4 della concessione accordata alla SSR; inchiesta radiotelevisiva con contenuto critico nei confronti del "Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis" (VPM: associazione avente per scopo quello di promuovere la conoscenza della psicologia umana). 1. Potere d'esame del Tribunale federale e dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (consid. 2).
2. Riassunto delle esigenze legali che, giusta la concessione, un'inchiesta radiotelevisiva deve adempiere (consid. 3a). Valutazione giuridica, secondo la concessione, del rifiuto dell'interessato di partecipare all'emissione (consid. 3b).
3. Anche se l'inchiesta sull'associazione (VPM) poteva essere concepita in modo diverso e, in alcune sue parti, meglio, non si giustifica un intervento del Tribunale federale (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,084 | 119 Ib 174 | 119 Ib 174
Sachverhalt ab Seite 175
La société anonyme L. SA prévoit d'ouvrir une gravière dans la commune de Saint-Oyens, sur deux parcelles appartenant respectivement à X. et à la commune. L'exploitation s'étendrait sur une surface d'environ 5,1 ha pour l'extraction de 270'000 m3 de matériaux; sa durée probable est évaluée à trois ans. Les matériaux extraits seraient transportés par camions vers des installations de traitement que l'entreprise possède déjà; ce trafic traverserait le village de Saint-Oyens.
Les parcelles sont classées en zone agricole par le plan d'affectation communal. La surface de la gravière se trouve presque entièrement dans la zone de protection de la source du Marais qui alimente Saint-Oyens, plus précisément dans la zone de protection éloignée "S3"; son périmètre coïncide partiellement avec la limite de la zone de protection rapprochée "S2".
Soumis à l'enquête publique en septembre 1989, le projet a suscité de nombreuses oppositions qui se rapportaient notamment aux inconvénients causés par le trafic des camions. Pour éviter partiellement le centre de la localité et, en particulier, éviter le passage devant l'école communale, il a été prévu de compléter le réseau routier par une piste provisoire privée. Cet ouvrage devait être réalisé sur une longueur d'environ 170 m, à travers une parcelle classée en zone agricole appartenant elle aussi à X.
Par décision du 7 septembre 1990, le Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports a levé les oppositions. Le même jour, L. SA a reçu l'autorisation d'exploiter la gravière conformément aux documents présentés à l'enquête publique, mais à condition de réaliser préalablement la piste provisoire.
B. et d'autres opposants ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Statuant le 15 juillet 1991, cette autorité a jugé le projet conforme à l'art. 24 al. 1 LAT et confirmé la décision du Département.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. et consorts ont déféré ce dernier prononcé au Tribunal fédéral. Le 1er novembre 1992, la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) est entrée en vigueur; les parties et le Département ont été invités à déposer leurs observations sur son application à la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission de recours et prononcé que l'autorisation d'exploiter la gravière était refusée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ouverture d'une gravière est soumise à autorisation par l'art. 44 al. 1 LEaux; avant le 1er novembre 1992, le régime de l'autorisation était institué par l'art. 32 al. 1 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP, RO 1972 958).
Par ailleurs, l'exploitation d'une gravière constitue un bouleversement important de la configuration des lieux; elle est dès lors considérée comme une installation aux termes des art. 22 et 24 LAT et subordonnée à une autorisation. En principe, celle-ci ne peut être délivrée que si le terrain est affecté à une zone d'exploitation du sous-sol (art. 22 al. 2 let. a LAT). En zone agricole ou dans les territoires non affectés, l'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 al. 1 LAT est nécessaire (ATF 112 Ib 28 consid. 2a, ATF 111 Ib 86 consid. 2); en règle générale, elle n'entre en considération que pour des projets de faible importance (consid. 4 ci-après).
3. En vertu de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, il ne peut pas être délivré d'autorisation pour des gravières à exploiter dans les zones de protection des captages d'eaux souterraines, délimitées conformément à l'art. 20 al. 1 LEaux. Cette disposition restrictive, qui n'est atténuée par aucune exception, n'existait pas dans la loi précitée de 1971, alors que ce texte prévoyait déjà la délimitation des zones de protection des captages (art. 30 al. 1 LPEP; art. 14 let. a de l'ordonnance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer, du 28 septembre 1981, RS 814.226.21). Adoptée sans discussion par le Conseil national et par le Conseil des Etats, elle vise sans aucun doute à accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution: d'après le message du Conseil fédéral, les gravières étaient déjà exclues dans les zones de captage "S1" et dans les zones de protection rapprochée "S2", et il se justifie de les exclure aussi, à l'avenir, dans les zones de protection éloignée "S3" (FF 1987 II 1171/1172).
L'extraction de gravier prévue dans la zone de protection de la source du Marais est ainsi incompatible avec le droit fédéral. Certes, cette exploitation a été autorisée avant l'entrée en vigueur de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, et la validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme est toutefois un besoin de l'ordre public; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 112 Ib 42 consid. c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 124 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Contrairement à la thèse des intimés et du Département, cette nécessité est en principe déterminante même lorsque les procédures de première instance ou de recours ont subi des retards considérables qui ne sont pas imputables au requérant (ATF 112 Ib 44); de toute manière, compte tenu de la nature de la présente affaire, il n'apparaît nullement que l'examen des autorités se soit prolongé d'une façon exceptionnelle et disproportionnée.
Le Tribunal fédéral doit ainsi appliquer l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, ce qui entraîne l'admission complète du recours. Un jugement différent sur ce point n'aboutirait d'ailleurs pas à une solution plus favorable pour les intimés. En effet, la cause devrait de toute façon être renvoyée au Département pour violation de l'art. 24 LAT, et une nouvelle décision de cette autorité devrait être prise selon la législation actuelle.
4. L'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 LAT ne peut pas être accordée pour des installations qui, en raison de leurs dimensions et de leur incidence sur la planification locale, ne peuvent être correctement étudiées que dans le cadre d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation (ATF 117 Ia 359 consid. 6a; ATF 116 Ib 139 consid. 4a; 54 consid. 3a; ATF 115 Ib 513 consid. a). A première vue, pour ce motif déjà, en raison des modifications du réseau routier à exécuter pour l'accès à la gravière, il est douteux que l'autorisation obtenue par L. SA soit conforme à l'art. 24 LAT. De toute manière, l'autorité qui accorde une autorisation fondée sur cette disposition a le devoir de coordonner les différentes autorisations nécessaires au projet, de manière que tous les intérêts en présence fassent l'objet d'un examen global, et ces diverses décisions devraient en principe être notifiées simultanément (ATF 117 Ib 48 consid. 4; 30 consid. 2; ATF 116 Ib 57 /58 consid. 4b); or, cette règle n'a pas été respectée.
La coordination doit être assurée entre les diverses autorisations nécessaires à la réalisation d'une seule construction ou installation, prévues par des lois différentes; l'autorisation d'exploiter délivrée à L. SA est conforme à cette exigence car le projet approuvé comprend une étude détaillée des modalités d'exploitation qui devaient être fixées conformément à l'art. 32 al. 2 LPEP, disposition correspondant actuellement à l'art. 44 al. 3 LEaux. En outre, la coordination doit être assurée entre les autorisations à obtenir pour deux constructions ou installations distinctes dont l'une est nécessaire à l'exploitation de l'autre. La gravière ne peut donc pas être autorisée indépendamment de la piste provisoire, prévue en zone agricole et nécessitant elle aussi l'autorisation prévue par l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 122 consid. b); le Département aurait dû reporter sa décision sur la demande d'autorisation d'exploiter jusqu'à ce qu'un permis puisse être délivré pour la piste provisoire.
Cet élément du projet n'a pas été soumis à l'enquête publique; les intimés prévoient d'ouvrir une procédure seulement lorsque l'autorisation d'exploiter sera définitive. Un préavis favorable du service cantonal des routes et autoroutes a été recueilli, mais le dossier ne contient aucun plan qui permette une compréhension exacte de l'ouvrage; on ignore par exemple si la chaussée doit suivre le terrain naturel, qui présente une légère dépression, ou s'il est envisagé de l'établir sur une remblai; on ignore aussi la largeur et le revêtement prévus. Les autorités intimées ont ainsi statué sans être renseignées de façon exacte et complète sur tous les intérêts touchés par l'exploitation de la gravière et par l'exécution des autres travaux dont cette exploitation dépend; cela aussi entraîne l'annulation du prononcé attaqué.
Selon les renseignements recueillis lors de l'inspection des lieux, l'itinéraire prévu pour les camions nécessiterait l'abrogation d'une limitation de poids actuellement en vigueur; il n'est pas nécessaire d'examiner si cette mesure de réglementation locale du trafic (cf. art. 3 al. 4 LCR, RS 741.01; 107 al. 1 OSR, RS 741.21) aurait aussi dû être coordonnée avec l'autorisation d'exploiter. Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le projet aurait dû être soumis à la procédure de l'étude d'impact sur l'environnement. | fr | Art. 44 Abs. 2 lit. a GSchG. Ausbeutung von Kies; Schutz von Grundwasserfassungen. Die Ausbeutung von Kies ist inskünftig in den Grundwasserschutzzonen, inbegriffen die weiteren Schutzzonen "S3", untersagt.
Art. 44 Abs. 2 lit. a GSchG ist unmittelbar anwendbar im Rahmen aller im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängigen Verfahren, einschliesslich in demjenigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 3).
Art. 24 Abs. 1 RPG. Interessenabwägung, Koordination.
Die Ausnahmebewilligungen, die für zwei voneinander abhängige Anlagen verlangt werden (in casu: Erstellung einer provisorischen Fahrbahn und Kieswerkanlage) müssen derart miteinander koordiniert werden, dass sie eine Gesamtabwägung aller betroffenen Interessen ermöglichen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,085 | 119 Ib 174 | 119 Ib 174
Sachverhalt ab Seite 175
La société anonyme L. SA prévoit d'ouvrir une gravière dans la commune de Saint-Oyens, sur deux parcelles appartenant respectivement à X. et à la commune. L'exploitation s'étendrait sur une surface d'environ 5,1 ha pour l'extraction de 270'000 m3 de matériaux; sa durée probable est évaluée à trois ans. Les matériaux extraits seraient transportés par camions vers des installations de traitement que l'entreprise possède déjà; ce trafic traverserait le village de Saint-Oyens.
Les parcelles sont classées en zone agricole par le plan d'affectation communal. La surface de la gravière se trouve presque entièrement dans la zone de protection de la source du Marais qui alimente Saint-Oyens, plus précisément dans la zone de protection éloignée "S3"; son périmètre coïncide partiellement avec la limite de la zone de protection rapprochée "S2".
Soumis à l'enquête publique en septembre 1989, le projet a suscité de nombreuses oppositions qui se rapportaient notamment aux inconvénients causés par le trafic des camions. Pour éviter partiellement le centre de la localité et, en particulier, éviter le passage devant l'école communale, il a été prévu de compléter le réseau routier par une piste provisoire privée. Cet ouvrage devait être réalisé sur une longueur d'environ 170 m, à travers une parcelle classée en zone agricole appartenant elle aussi à X.
Par décision du 7 septembre 1990, le Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports a levé les oppositions. Le même jour, L. SA a reçu l'autorisation d'exploiter la gravière conformément aux documents présentés à l'enquête publique, mais à condition de réaliser préalablement la piste provisoire.
B. et d'autres opposants ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Statuant le 15 juillet 1991, cette autorité a jugé le projet conforme à l'art. 24 al. 1 LAT et confirmé la décision du Département.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. et consorts ont déféré ce dernier prononcé au Tribunal fédéral. Le 1er novembre 1992, la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) est entrée en vigueur; les parties et le Département ont été invités à déposer leurs observations sur son application à la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission de recours et prononcé que l'autorisation d'exploiter la gravière était refusée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ouverture d'une gravière est soumise à autorisation par l'art. 44 al. 1 LEaux; avant le 1er novembre 1992, le régime de l'autorisation était institué par l'art. 32 al. 1 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP, RO 1972 958).
Par ailleurs, l'exploitation d'une gravière constitue un bouleversement important de la configuration des lieux; elle est dès lors considérée comme une installation aux termes des art. 22 et 24 LAT et subordonnée à une autorisation. En principe, celle-ci ne peut être délivrée que si le terrain est affecté à une zone d'exploitation du sous-sol (art. 22 al. 2 let. a LAT). En zone agricole ou dans les territoires non affectés, l'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 al. 1 LAT est nécessaire (ATF 112 Ib 28 consid. 2a, ATF 111 Ib 86 consid. 2); en règle générale, elle n'entre en considération que pour des projets de faible importance (consid. 4 ci-après).
3. En vertu de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, il ne peut pas être délivré d'autorisation pour des gravières à exploiter dans les zones de protection des captages d'eaux souterraines, délimitées conformément à l'art. 20 al. 1 LEaux. Cette disposition restrictive, qui n'est atténuée par aucune exception, n'existait pas dans la loi précitée de 1971, alors que ce texte prévoyait déjà la délimitation des zones de protection des captages (art. 30 al. 1 LPEP; art. 14 let. a de l'ordonnance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer, du 28 septembre 1981, RS 814.226.21). Adoptée sans discussion par le Conseil national et par le Conseil des Etats, elle vise sans aucun doute à accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution: d'après le message du Conseil fédéral, les gravières étaient déjà exclues dans les zones de captage "S1" et dans les zones de protection rapprochée "S2", et il se justifie de les exclure aussi, à l'avenir, dans les zones de protection éloignée "S3" (FF 1987 II 1171/1172).
L'extraction de gravier prévue dans la zone de protection de la source du Marais est ainsi incompatible avec le droit fédéral. Certes, cette exploitation a été autorisée avant l'entrée en vigueur de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, et la validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme est toutefois un besoin de l'ordre public; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 112 Ib 42 consid. c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 124 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Contrairement à la thèse des intimés et du Département, cette nécessité est en principe déterminante même lorsque les procédures de première instance ou de recours ont subi des retards considérables qui ne sont pas imputables au requérant (ATF 112 Ib 44); de toute manière, compte tenu de la nature de la présente affaire, il n'apparaît nullement que l'examen des autorités se soit prolongé d'une façon exceptionnelle et disproportionnée.
Le Tribunal fédéral doit ainsi appliquer l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, ce qui entraîne l'admission complète du recours. Un jugement différent sur ce point n'aboutirait d'ailleurs pas à une solution plus favorable pour les intimés. En effet, la cause devrait de toute façon être renvoyée au Département pour violation de l'art. 24 LAT, et une nouvelle décision de cette autorité devrait être prise selon la législation actuelle.
4. L'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 LAT ne peut pas être accordée pour des installations qui, en raison de leurs dimensions et de leur incidence sur la planification locale, ne peuvent être correctement étudiées que dans le cadre d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation (ATF 117 Ia 359 consid. 6a; ATF 116 Ib 139 consid. 4a; 54 consid. 3a; ATF 115 Ib 513 consid. a). A première vue, pour ce motif déjà, en raison des modifications du réseau routier à exécuter pour l'accès à la gravière, il est douteux que l'autorisation obtenue par L. SA soit conforme à l'art. 24 LAT. De toute manière, l'autorité qui accorde une autorisation fondée sur cette disposition a le devoir de coordonner les différentes autorisations nécessaires au projet, de manière que tous les intérêts en présence fassent l'objet d'un examen global, et ces diverses décisions devraient en principe être notifiées simultanément (ATF 117 Ib 48 consid. 4; 30 consid. 2; ATF 116 Ib 57 /58 consid. 4b); or, cette règle n'a pas été respectée.
La coordination doit être assurée entre les diverses autorisations nécessaires à la réalisation d'une seule construction ou installation, prévues par des lois différentes; l'autorisation d'exploiter délivrée à L. SA est conforme à cette exigence car le projet approuvé comprend une étude détaillée des modalités d'exploitation qui devaient être fixées conformément à l'art. 32 al. 2 LPEP, disposition correspondant actuellement à l'art. 44 al. 3 LEaux. En outre, la coordination doit être assurée entre les autorisations à obtenir pour deux constructions ou installations distinctes dont l'une est nécessaire à l'exploitation de l'autre. La gravière ne peut donc pas être autorisée indépendamment de la piste provisoire, prévue en zone agricole et nécessitant elle aussi l'autorisation prévue par l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 122 consid. b); le Département aurait dû reporter sa décision sur la demande d'autorisation d'exploiter jusqu'à ce qu'un permis puisse être délivré pour la piste provisoire.
Cet élément du projet n'a pas été soumis à l'enquête publique; les intimés prévoient d'ouvrir une procédure seulement lorsque l'autorisation d'exploiter sera définitive. Un préavis favorable du service cantonal des routes et autoroutes a été recueilli, mais le dossier ne contient aucun plan qui permette une compréhension exacte de l'ouvrage; on ignore par exemple si la chaussée doit suivre le terrain naturel, qui présente une légère dépression, ou s'il est envisagé de l'établir sur une remblai; on ignore aussi la largeur et le revêtement prévus. Les autorités intimées ont ainsi statué sans être renseignées de façon exacte et complète sur tous les intérêts touchés par l'exploitation de la gravière et par l'exécution des autres travaux dont cette exploitation dépend; cela aussi entraîne l'annulation du prononcé attaqué.
Selon les renseignements recueillis lors de l'inspection des lieux, l'itinéraire prévu pour les camions nécessiterait l'abrogation d'une limitation de poids actuellement en vigueur; il n'est pas nécessaire d'examiner si cette mesure de réglementation locale du trafic (cf. art. 3 al. 4 LCR, RS 741.01; 107 al. 1 OSR, RS 741.21) aurait aussi dû être coordonnée avec l'autorisation d'exploiter. Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le projet aurait dû être soumis à la procédure de l'étude d'impact sur l'environnement. | fr | Art. 44 al. 2 let. a LEaux. Extraction de gravier; protection des captages. L'extraction de gravier est désormais interdite dans les zones de protection des captages d'eaux souterraines, y compris dans les zones de protection éloignée "S3".
L'art. 44 al. 2 let. a LEaux est directement applicable dans le cadre de toutes les procédures pendantes lors de son entrée en vigueur, y compris dans celui de la procédure du recours de droit administratif (consid. 3).
Art. 24 al. 1 LAT. Pesée des intérêts, coordination.
Les autorisations exceptionnelles demandées pour deux installations distinctes dont l'une est nécessaire à l'exploitation de l'autre (in casu: construction d'une piste provisoire et exploitation d'une gravière) doivent être coordonnées de façon à permettre un examen global de tous les intérêts en présence (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,086 | 119 Ib 174 | 119 Ib 174
Sachverhalt ab Seite 175
La société anonyme L. SA prévoit d'ouvrir une gravière dans la commune de Saint-Oyens, sur deux parcelles appartenant respectivement à X. et à la commune. L'exploitation s'étendrait sur une surface d'environ 5,1 ha pour l'extraction de 270'000 m3 de matériaux; sa durée probable est évaluée à trois ans. Les matériaux extraits seraient transportés par camions vers des installations de traitement que l'entreprise possède déjà; ce trafic traverserait le village de Saint-Oyens.
Les parcelles sont classées en zone agricole par le plan d'affectation communal. La surface de la gravière se trouve presque entièrement dans la zone de protection de la source du Marais qui alimente Saint-Oyens, plus précisément dans la zone de protection éloignée "S3"; son périmètre coïncide partiellement avec la limite de la zone de protection rapprochée "S2".
Soumis à l'enquête publique en septembre 1989, le projet a suscité de nombreuses oppositions qui se rapportaient notamment aux inconvénients causés par le trafic des camions. Pour éviter partiellement le centre de la localité et, en particulier, éviter le passage devant l'école communale, il a été prévu de compléter le réseau routier par une piste provisoire privée. Cet ouvrage devait être réalisé sur une longueur d'environ 170 m, à travers une parcelle classée en zone agricole appartenant elle aussi à X.
Par décision du 7 septembre 1990, le Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports a levé les oppositions. Le même jour, L. SA a reçu l'autorisation d'exploiter la gravière conformément aux documents présentés à l'enquête publique, mais à condition de réaliser préalablement la piste provisoire.
B. et d'autres opposants ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Statuant le 15 juillet 1991, cette autorité a jugé le projet conforme à l'art. 24 al. 1 LAT et confirmé la décision du Département.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. et consorts ont déféré ce dernier prononcé au Tribunal fédéral. Le 1er novembre 1992, la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) est entrée en vigueur; les parties et le Département ont été invités à déposer leurs observations sur son application à la cause.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission de recours et prononcé que l'autorisation d'exploiter la gravière était refusée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ouverture d'une gravière est soumise à autorisation par l'art. 44 al. 1 LEaux; avant le 1er novembre 1992, le régime de l'autorisation était institué par l'art. 32 al. 1 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP, RO 1972 958).
Par ailleurs, l'exploitation d'une gravière constitue un bouleversement important de la configuration des lieux; elle est dès lors considérée comme une installation aux termes des art. 22 et 24 LAT et subordonnée à une autorisation. En principe, celle-ci ne peut être délivrée que si le terrain est affecté à une zone d'exploitation du sous-sol (art. 22 al. 2 let. a LAT). En zone agricole ou dans les territoires non affectés, l'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 al. 1 LAT est nécessaire (ATF 112 Ib 28 consid. 2a, ATF 111 Ib 86 consid. 2); en règle générale, elle n'entre en considération que pour des projets de faible importance (consid. 4 ci-après).
3. En vertu de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, il ne peut pas être délivré d'autorisation pour des gravières à exploiter dans les zones de protection des captages d'eaux souterraines, délimitées conformément à l'art. 20 al. 1 LEaux. Cette disposition restrictive, qui n'est atténuée par aucune exception, n'existait pas dans la loi précitée de 1971, alors que ce texte prévoyait déjà la délimitation des zones de protection des captages (art. 30 al. 1 LPEP; art. 14 let. a de l'ordonnance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer, du 28 septembre 1981, RS 814.226.21). Adoptée sans discussion par le Conseil national et par le Conseil des Etats, elle vise sans aucun doute à accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution: d'après le message du Conseil fédéral, les gravières étaient déjà exclues dans les zones de captage "S1" et dans les zones de protection rapprochée "S2", et il se justifie de les exclure aussi, à l'avenir, dans les zones de protection éloignée "S3" (FF 1987 II 1171/1172).
L'extraction de gravier prévue dans la zone de protection de la source du Marais est ainsi incompatible avec le droit fédéral. Certes, cette exploitation a été autorisée avant l'entrée en vigueur de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, et la validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme est toutefois un besoin de l'ordre public; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 112 Ib 42 consid. c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 124 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Contrairement à la thèse des intimés et du Département, cette nécessité est en principe déterminante même lorsque les procédures de première instance ou de recours ont subi des retards considérables qui ne sont pas imputables au requérant (ATF 112 Ib 44); de toute manière, compte tenu de la nature de la présente affaire, il n'apparaît nullement que l'examen des autorités se soit prolongé d'une façon exceptionnelle et disproportionnée.
Le Tribunal fédéral doit ainsi appliquer l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, ce qui entraîne l'admission complète du recours. Un jugement différent sur ce point n'aboutirait d'ailleurs pas à une solution plus favorable pour les intimés. En effet, la cause devrait de toute façon être renvoyée au Département pour violation de l'art. 24 LAT, et une nouvelle décision de cette autorité devrait être prise selon la législation actuelle.
4. L'autorisation exceptionnelle prévue par l'art. 24 LAT ne peut pas être accordée pour des installations qui, en raison de leurs dimensions et de leur incidence sur la planification locale, ne peuvent être correctement étudiées que dans le cadre d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation (ATF 117 Ia 359 consid. 6a; ATF 116 Ib 139 consid. 4a; 54 consid. 3a; ATF 115 Ib 513 consid. a). A première vue, pour ce motif déjà, en raison des modifications du réseau routier à exécuter pour l'accès à la gravière, il est douteux que l'autorisation obtenue par L. SA soit conforme à l'art. 24 LAT. De toute manière, l'autorité qui accorde une autorisation fondée sur cette disposition a le devoir de coordonner les différentes autorisations nécessaires au projet, de manière que tous les intérêts en présence fassent l'objet d'un examen global, et ces diverses décisions devraient en principe être notifiées simultanément (ATF 117 Ib 48 consid. 4; 30 consid. 2; ATF 116 Ib 57 /58 consid. 4b); or, cette règle n'a pas été respectée.
La coordination doit être assurée entre les diverses autorisations nécessaires à la réalisation d'une seule construction ou installation, prévues par des lois différentes; l'autorisation d'exploiter délivrée à L. SA est conforme à cette exigence car le projet approuvé comprend une étude détaillée des modalités d'exploitation qui devaient être fixées conformément à l'art. 32 al. 2 LPEP, disposition correspondant actuellement à l'art. 44 al. 3 LEaux. En outre, la coordination doit être assurée entre les autorisations à obtenir pour deux constructions ou installations distinctes dont l'une est nécessaire à l'exploitation de l'autre. La gravière ne peut donc pas être autorisée indépendamment de la piste provisoire, prévue en zone agricole et nécessitant elle aussi l'autorisation prévue par l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 122 consid. b); le Département aurait dû reporter sa décision sur la demande d'autorisation d'exploiter jusqu'à ce qu'un permis puisse être délivré pour la piste provisoire.
Cet élément du projet n'a pas été soumis à l'enquête publique; les intimés prévoient d'ouvrir une procédure seulement lorsque l'autorisation d'exploiter sera définitive. Un préavis favorable du service cantonal des routes et autoroutes a été recueilli, mais le dossier ne contient aucun plan qui permette une compréhension exacte de l'ouvrage; on ignore par exemple si la chaussée doit suivre le terrain naturel, qui présente une légère dépression, ou s'il est envisagé de l'établir sur une remblai; on ignore aussi la largeur et le revêtement prévus. Les autorités intimées ont ainsi statué sans être renseignées de façon exacte et complète sur tous les intérêts touchés par l'exploitation de la gravière et par l'exécution des autres travaux dont cette exploitation dépend; cela aussi entraîne l'annulation du prononcé attaqué.
Selon les renseignements recueillis lors de l'inspection des lieux, l'itinéraire prévu pour les camions nécessiterait l'abrogation d'une limitation de poids actuellement en vigueur; il n'est pas nécessaire d'examiner si cette mesure de réglementation locale du trafic (cf. art. 3 al. 4 LCR, RS 741.01; 107 al. 1 OSR, RS 741.21) aurait aussi dû être coordonnée avec l'autorisation d'exploiter. Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le projet aurait dû être soumis à la procédure de l'étude d'impact sur l'environnement. | fr | Art. 44 cpv. 2 lett. a LPAc. Estrazione di ghiaia; protezione delle captazioni. L'estrazione di ghiaia è ormai vietata nelle zone di protezione delle captazioni delle acque sotterranee, comprese le zone di protezione lontane "S3".
L'art. 44 cpv. 2 lett. a LPAc è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore, compresa quella del ricorso di diritto amministrativo (consid. 3).
Art. 24 cpv. 1 LPT. Ponderazione degli interessi, coordinazione.
Le autorizzazioni eccezionali chieste per due impianti distinti di cui uno è necessario all'esercizio dell'altro (in casu: costruzione di una pista provvisoria e sfruttamento di una cava di ghiaia) devono essere coordinate in modo tale da permettere un esame globale di tutti gli interessi in gioco (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,087 | 119 Ib 179 | 119 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 180
X. ist Eigentümer eines auf Parzelle GB Bannwil Nr. 314 gelegenen Sägereibetriebs, welcher gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Bannwil vom 14. Juni 1982 in der Gewerbezone liegt. Unmittelbar angrenzend an die Sägerei befinden sich die Parzellen GB Bannwil Nrn. 501, 502, 503 und 504. Diese sind mit Wohnhäusern überbaut und liegen in der Wohnzone W1.
Am 21. Dezember 1988 erteilte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Aarwangen in Langenthal eine Baubewilligung für Anbauten an die Sägereihalle auf dem Grundstück Nr. 314. In dieser Baubewilligung wurde als "Bedingung" auf ein Schreiben des Kantonalen Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) vom 20. Dezember 1988 verwiesen. Danach wurde für die angrenzenden Wohnhäuser in der Wohnzone die Lärm-Empfindlichkeitsstufe (ES) II als massgebend bezeichnet. Diese Baubewilligung wurde nicht angefochten, nachdem die erhobenen Einsprachen in eine Rechtsverwahrung umgewandelt worden waren.
Mit Schreiben vom 7. Februar 1990 beantragte der Gemeinderat von Bannwil nach Absprache mit dem KIGA der Baudirektion des Kantons Bern die einzelfallweise Zuordnung der Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 zur Lärm-Empfindlichkeitsstufe III. Diesem Antrag waren Lärmmessungen auf den genannten Parzellen vorangegangen, mit welchen eine erhebliche Lärmbelastung der Nachbarn durch die Sägerei festgestellt worden war.
Mit Verfügung vom 2. April 1990 ordnete das Raumplanungsamt des Kantons Bern den Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Empfindlichkeitsstufe III (ES III) zu. Zur Begründung führte es aus, die Lärmmessungen hätten ergeben, dass die Immissionsgrenzwerte der ES II auf den genannten Parzellen weit überschritten seien. Es rechtfertige sich eine Aufstufung in die ES III, da die Sägerei schon seit langer Zeit bestehe und deshalb für die angrenzenden Parzellen Nrn. 501-504 von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) ausgegangen werden müsse. Aus Zweckmässigkeitsgründen ordnete das Raumplanungsamt in der gleichen Verfügung zudem die zur Landwirtschaftszone gehörende Parzelle Nr. 202 der ES III und die Sägereiparzelle Nr. 314 der ES IV zu.
Gegen diese Verfügung des Raumplanungsamts erhoben A. als Eigentümer der Parzelle Nr. 503, B. als Eigentümer der Parzelle Nr. 501 sowie C. als Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 528 Beschwerde an die Baudirektion des Kantons Bern. Sie beantragten, die Parzellen Nrn. 501-504 seien der ES II zuzuordnen. Zur Begründung führten sie im wesentlichen aus, die störende Lärmbelastung bestehe erst seit der Erweiterung von Sägereibetrieb und Maschinenpark durch X. Vorher habe die Schreinerei nie Anlass zu Klagen über Lärmbelästigungen gegeben. Von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne daher nicht die Rede sein.
Nach einem Augenschein des KIGA, Abteilung Umweltschutz, auf dem Sägereibetrieb wurde die G. Bauphysik AG mit der Erstellung einer Lärmstudie beauftragt. Zudem holte das Rechtsamt der Baudirektion beim Fachausschuss für Lärmfragen einen Mitbericht ein.
Mit Entscheid vom 6. Februar 1992 hiess die Baudirektion des Kantons Bern die Beschwerden insofern gut, als sie die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuordnete. Weitergehende Begehren wies sie ab, soweit sie darauf eintrat. In den Erwägungen führte sie im wesentlichen aus, der massgebende Zeitpunkt für die Frage, ob Teile einer Nutzungszone mit Lärm vorbelastet seien oder nicht, sei das Datum des Inkrafttretens der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986, mithin der 1. April 1987. X., welcher den Betrieb am 1. Oktober 1986 zu Eigentum übernommen habe, habe diesen in der Folge intensiviert und erweitert, so dass es im August 1987 erstmals zu Klagen von Nachbarn über Lärmbelästigungen gekommen sei. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass X. insbesondere in den Jahren 1987 bis 1989 verschiedene lärmverursachende Maschinen, worunter einen Vakuum-Bretterheber, einen Hacker, eine Holzschälmaschine und eine Sägemaschine, angeschafft habe. Diese Neuerwerbungen seien in erster Linie für die zunehmende Lärmbelastung verantwortlich. Es könne somit nicht von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV gesprochen werden, weshalb die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuzuordnen seien. Für die Landwirtschaftszone sehe die Lärmschutz-Verordnung keine andere Möglichkeit der Zuordnung als diejenige in die ES III vor. Die Einstufung der Parzelle Nr. 202 erweise sich daher als rechtens. Schliesslich sei auch die Zuordnung der Sägereiparzelle Nr. 314 zur ES IV nicht zu beanstanden.
Diesen Entscheid der Baudirektion zog X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Baudirektion und die Zuordnung der Parzellen Nrn. 501-504 zur ES III. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 26. August 1992 gutgeheissen und den Entscheid der Baudirektion insofern geändert, als es die Parzellen Nrn. 501-504 der ES III zuordnete.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führen A. sowie weitere Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. August 1992 sei aufzuheben und die Parzellen GB Bannwil Nr. 501, 502, 503 und 504 seien der Lärmempfindlichkeitsstufe II sowie die Parzelle Nr. 314 der Lärmempfindlichkeitsstufe III zuzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein eingereichtes Rechtsmittel eintreten kann (BGE 118 Ib 50 f. E. 1 mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 118 Ib 13 E. 1a mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG in Anwendung von Bundesrecht (Art. 43 f. LSV) die einzelfallweise Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt. Bei der einzelfallweisen Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu treffen, gegen welche unter Vorbehalt allfälliger Ausschlussgründe grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (BGE 117 Ib 160 E. 2c, BGE 115 Ib 351, 386 E. 1b/aa). Im vorliegenden Fall ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG erfüllt. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG (BGE 118 Ib 15 E. 2d, 71 E. cb, BGE 115 Ib 460 E. 1b, je mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, die Zuordnung der ES IV zur Sägereiparzelle Nr. 314 sei im kantonalen Verfahren nicht angefochten worden und somit rechtskräftig. Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation entgegen, die Zuordnung der ES IV habe sie so lange nicht gestört, als für ihre Parzellen die von der Baudirektion festgesetzte ES II massgebend gewesen sei, da diese einen ausreichenden Schutz vor den Lärmimmissionen aus der Sägerei ermöglicht hätte. Nachdem das Verwaltungsgericht nun aber nachträglich für ihre Grundstücke die ES III festgesetzt habe, müsse es ihnen möglich sein, sich auch gegen die Zuordnung der ES IV zur benachbarten Sägereiparzelle, zur Wehr zu setzen.
Zur Begründung, warum den Parzellen Nrn. 501-504 die ES III zuzuordnen sei, hat das Verwaltungsgericht zunächst die Rechtmässigkeit der ES IV bezüglich Parzelle Nr. 314 überprüft und bejaht. In der Folge hat es argumentiert, die Parzellen der Beschwerdeführer lägen im Übergangsbereich zwischen der als "Gewerbezone" bezeichneten Industrie- und Gewerbezone mit dem Sägereibetrieb und der eigentlichen Wohnzone. Für diesen Bereich sei im Sinne einer "Pufferzone" die ES III festzulegen. Damit könne offenbleiben, ob für die Wohngrundstücke eine tatsächliche Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV bestanden habe und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Lärmvorbelastung massgebend sei. Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht die Auffassung vertritt, die Antwort auf die Frage, welche Empfindlichkeitsstufe den Wohngrundstücken zugeordnet werden solle, hänge von der für die Sägereiparzelle geltenden Empfindlichkeitsstufe ab. Insoweit kann nicht gesagt werden, es liege nur die für die Wohngrundstücke festgesetzte Empfindlichkeitsstufe im Streit. Eine solche Aufspaltung des Streitgegenstands würde eine unzulässige Trennung eng zusammenhängender Fragen bewirken und eine gesamthafte Beurteilung der Lärmbelastung im Sinne einer wirksamen Koordination und Abstimmung raumrelevanter Fragen verunmöglichen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens umfasst somit nicht nur die Empfindlichkeitsstufen für die Parzellen Nrn. 501-504, sondern auch für die Parzelle Nr. 314. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nicht die Rechtswirkung zukommt, die das Verwaltungsgericht annimmt (s. hinten E. 2c, d). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann keine Rede davon sein, der Parzelle Nr. 314 sei die ES IV rechtsverbindlich zugeordnet worden.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht nur der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern auch Dritte (Nachbarn) den Entscheid anfechten. Liegt in einem solchen Fall ebenfalls ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe vor, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 f. E. 2a, BGE 113 Ib 228 E. 1c, BGE 112 Ib 158 E. 3, je mit Hinweisen). Bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden wegen Lärmbelastung sind nach der Praxis all jene beschwerdeberechtigt, die in der Nähe der lärmigen Anlage wohnen, den Lärm deutlich wahrnehmen und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden. Die Beschwerdelegitimation hängt dabei nicht davon ab, ob auf der betroffenen Liegenschaft der Immissionsgrenzwert oder gar der Alarmwert überschritten ist (BGE 110 Ib 101 f. E. 1c, Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 1992 i.S. K. publ. in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992 S. 624 ff., E. 1c, mit weiteren Hinweisen).
Ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ist für die Beurteilung der Legitimation insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung der Beschwerdeführer durch den Lärm der Sägerei abzustellen (BGE 116 Ib 324 E. 2a, BGE 113 Ib 228). Es ist unbestritten, dass die hier Beschwerde führenden Nachbarn durch die Lärmimmissionen der Sägerei direkt betroffen sind. Sie haben daher ein schutzwürdiges Interesse an Massnahmen, die der Lärmbegrenzung dienen. Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe für die Parzellen Nrn. 501-504 zu Unrecht die ES III festgesetzt. Die Grundstücke seien im Hinblick auf ihre Lage in der Wohnzone W1 vielmehr der ES II zuzuordnen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne bei diesen Grundstücken keine planerische Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV angenommen werden. Die lärmintensiven Maschinen und Einrichtungen seien vom Beschwerdegegner erst nach dem 1. April 1987 und damit nach dem Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung neu angeschafft worden. Auch von einer tatsächlichen im Lichte der übergangsrechtlichen Situation massgebenden Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne keine Rede sein. Die Beschwerdeführer kritisieren ferner zumindest sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe mit seiner Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in bundesrechtswidriger Art und Weise eine Nutzungsplanungsmassnahme erlassen. Die einzelfallweise Zuordnung zu den Lärmempfindlichkeitsstufen dürfe nicht dazu dienen, Planungspolitik zu betreiben und einen Volksentscheid des zuständigen Planungsträgers zu präjudizieren.
A. und B. sind zur Beschwerdeführung legitimiert, nachdem das Verwaltungsgericht den ihnen gehörenden Grundstücken Nrn. 501 und 503 die ES III zugeordnet hat. Zur Beurteilung der Legitimation von C. ist zu beachten, dass sein benachbartes Grundstück Nr. 528 keiner Empfindlichkeitsstufe zugeordnet worden ist. Gerade in dieser Nichtzuordnung dürfte aber für diese Beschwerdeführer eine rechtliche Beeinträchtigung liegen. Indem er zusammen mit A. und B. für die Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe II fordert, bringt er zum Ausdruck, dass ihm der aus dieser Empfindlichkeitsstufenzuordnung resultierende Schutz auch zukommen soll. Insoweit ist er vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls legitimiert.
Die Beschwerdeführer beanstanden auch die Zuordnung der Parzelle Nr. 314 zur ES IV. Diese Zuordnung betrifft sämtliche Beschwerdeführer in schützenswerten Interessen, nachdem das Verwaltungsgericht wie erwähnt die Festsetzung der ES III für die Parzellen Nrn. 501-504 mit der dem Sägereigrundstück zugeordneten ES IV begründete. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 103 lit. a OG ist somit auch hinsichtlich der Empfindlichkeitsstufe, die dem Sägereigrundstück zuzuordnen ist, zu bejahen.
d) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Ausführungen Anlass. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2. a) Die zum Umweltschutzgesetz erlassene Lärmschutz-Verordnung sieht in den Art. 43 und 44 das Instrument der Empfindlichkeitsstufen vor, welche in den einzelnen Nutzungszonen nach Art. 14 ff. RPG gelten sollen. In den Anhängen 3-7 LSV hat der Bundesrat für den Lärm Belastungsgrenzwerte festgesetzt, welche u.a. bei der Bewilligung neuer und wesentlich geänderter ortsfester Anlagen einzuhalten sind (Art. 25 USG, Art. 7 ff. LSV). Diese Belastungsgrenzwerte sind nach den erwähnten Empfindlichkeitsstufen für die einzelnen Nutzungszonen differenziert ausgestaltet (Art. 43 LSV sowie Anhang 3-7 dazu). Nach Art. 44 Abs. 1 LSV sorgen die Kantone dafür, dass die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. Bis zu dieser Zuordnung, die spätestens innert 10 Jahren erfolgen muss (Art. 44 Abs. 2 LSV), bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht den zuständigen Behörden bei der Bestimmung und Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie dabei grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 118 Ib 75 mit Hinweisen).
b) In der in URP 1990, S. 346 publizierten Erwägung 4c des Urteils BGE 116 Ib 159 ff. hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall bedeute, dass sie tatsächlich für den einzelnen Fall - also für das konkrete Vorhaben - oder aber für die durch ein Vorhaben betroffenen Parzellen ein für allemal oder zumindest bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung festgelegt würden. Mit anderen Worten sei also fraglich, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall Rechtswirkungen nur für das konkrete Vorhaben entfalte, oder ob sie darüber hinaus ebenfalls für zukünftige Vorhaben rechtlich bindend sei. Diese Fragen wurden damals indessen nicht beantwortet.
In der vorliegenden Angelegenheit, in welcher nicht die einzelfallweise Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen anlässlich der Beurteilung eines konkreten Vorhabens umstritten ist, sondern die Empfindlichkeitsstufen ohne zugrundeliegendes Projekt in bezug auf fünf einzelne Parzellen festgesetzt wurden, kann die Frage der rechtlichen Bedeutung der einzelfallweisen ES-Zuordnung nicht mehr offengelassen werden.
c) Es ist nach Art. 43 f. LSV davon auszugehen, dass die einzelfallweise ES-Zuordnung ein übergangsrechtliches Instrument bis zur ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung darstellt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon vor Jahren darauf hingewiesen, dass die einzelfallweise Festlegung einer ES nicht zu einer Präjudizierung der im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmenden Zuweisung dieser Stufen führen darf (BGE 115 Ib 357). Deshalb empfiehlt es sich auch, bei ortsfesten Anlagen, deren Lärm sich auf ein grösseres Gebiet auswirkt, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 27 E. 6, BGE 115 Ib 356 f.). In bestimmten Fällen ist ein solches Vorgehen sogar unumgänglich (vgl. BVR 1993, S. 213 ff.). Viele Gemeinden haben denn auch bereits die Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsplanung festgesetzt. Im Hinblick auf den Rechtsschutz hat das Verfahren der ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung den Anforderungen der Art. 33 f. RPG zu genügen. Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, kann dies nur im Rahmen eines förmlichen Verfahrens erfolgen, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen kann somit nur bei der Beurteilung eines einzelnen konkreten Vorhabens erfolgen und gilt auch nur für dieses Vorhaben. Die Rechtswirkungen einer im Einzelfall verfügten Empfindlichkeitsstufe sind demnach auf die Beurteilung dieses Einzelfalls beschränkt. Soweit in der Nutzungsplanung noch keine ES festgesetzt wurden, ist in einem allfälligen späteren Einzelfall, soweit sachgerecht, wiederum eine neue einzelfallweise Bestimmung vorzunehmen. Dabei werden bereits einzelfallweise zugeordnete Empfindlichkeitsstufen unter gebührender Wahrung der Anliegen des Rechtsschutzes nicht unberücksichtigt bleiben.
Nach diesen Grundsätzen ist vorzugehen bis die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen gemäss Art. 44 Abs. 1 LSV zugeordnet worden sind. Mit der Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall wird somit nicht eine vorläufige Planungsmassnahme festgesetzt, die bis zur ordentlichen Zuordnung dieser Stufen im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben soll; es geht dabei lediglich darum, die Beurteilungsgrundlagen für den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall zu erhalten. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der französischen und italienischen Fassung von Art. 44 Abs. 3 LSV, wo von "cas par cas" (BGE 117 Ib 160) und "caso per caso" (BGE 116 Ib 441) die Rede ist. In diesem Sinn wurde diese Bestimmung auch in denjenigen Kantonen verstanden, welche die jeweilige Bau- und Projektbewilligungsbehörde für die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen als zuständig erklärt haben. So wurde diese Kompetenz im Kanton Waadt der Projektbewilligungsbehörde nach vorheriger Begutachtung durch den Service de lutte contre les nuisances zuerkannt (BGE 117 Ib 160). § 14 der besonderen Bauverordnung I des Kantons Zürich vom 6. Mai 1981 (geändert am 24. Februar 1988, in Kraft seit 1. Mai 1988) legt die Zuständigkeit der Gemeindebehörde zur Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall fest, solange diese den Nutzungszonen im Verfahren der Nutzungsplanung noch nicht zugeordnet worden sind. Mit dieser Zuständigkeitsregelung wollten diese Kantone die entsprechenden Projektbewilligungsbehörden jedoch nicht mit dem Erlass vorläufiger Planungsmassnahmen betrauen. Würde man der einzelfallweisen ES-Bestimmung nämlich die Wirkung einer vorläufigen Planungsmassnahme zuerkennen, so würden damit über Jahre hinaus massgebliche Inhalte zahlreicher Nutzungsordnungen festgelegt, ohne dass dies in den Nutzungsplänen und Nutzungsvorschriften zum Ausdruck käme. Die Festsetzung vorläufiger, möglicherweise jahrelang gültiger Nutzungsplanungsmassnahmen würde wohl auch voraussetzen, dass die für den Erlass von Nutzungsplänen bestehenden Vorschriften des Raumplanungsgesetzes einzuhalten wären. Damit wären die als Planungsmassnahmen verstandenen einzelfallweise festgesetzten Empfindlichkeitsstufen etwa im Lichte von Art. 33 Abs. 1 RPG öffentlich aufzulegen sowie gemäss Art. 26 Abs. 1 RPG durch eine kantonale Behörde zu genehmigen. Das sollte aber mit der in Art. 44 Abs. 3 LSV geschaffenen Möglichkeit, die Empfindlichkeitsstufen während einer Übergangszeit in gewissen Fällen einzelfallweise festzusetzen, gerade ausgeschlossen werden. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 44 Abs. 3 LSV keine über den Einzelfall, d.h. über den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall, hinausgehenden Rechtswirkungen entfalten kann (vgl. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992, 316 f.).
d) Aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids geht deutlich hervor, dass das Verwaltungsgericht die Parzellen Nrn. 501-504 im Sinne einer vorläufigen Planungsmassnahme der ES III zugeordnet hat. Das Verwaltungsgericht bekräftigt dies in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht vom 11. Januar 1993, wo es schreibt, Gegenstand des angefochtenen Entscheids sei einzig die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen. Eine allfällige Sanierungspflicht der fraglichen Anlagen stehe in diesem Verfahren nicht zur Diskussion. Es geht somit davon aus, es habe unabhängig von einem Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren Empfindlichkeitsstufen zugeordnet, welche bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben sollen.
Dieses Vorgehen widerspricht angesichts der Ausführungen in E. 2c hiervor dem Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Da die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen untrennbar mit dem Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren, für welches sie erfolgt, verbunden ist, haben die Kantone in Fällen, in denen die Zuständigkeit für die ES-Festsetzung und für den Erlass der Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfügung bei verschiedenen Behörden liegt, dafür zu sorgen, dass dem Gebot der Koordination in geeigneter Weise Rechnung getragen wird (vgl. BGE 117 Ib 27 E. 6 mit Hinweisen; ANNE-CHRISTINE FAVRE, a.a.O., 316). Dies bedeutet, dass anlässlich eines Bau- oder Betriebsbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahrens auch die Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen zu klären ist. Sind die Empfindlichkeitsstufen, wie hier, noch nicht im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen worden, so ist zunächst zu prüfen, ob im Hinblick auf das betreffende Vorhaben und die konkreten Umstände eine einzelfallweise Zuordnung zweckmässig ist bzw. überhaupt in Frage kommt. Je nach der Grösse des Gebiets, auf welches sich der Lärm der in Frage stehenden Anlage auswirkt, erscheint die ES-Festsetzung auf dem Wege der Nutzungsplanung als empfehlenswert oder gar als geboten oder es kann ein einzelfallweises Vorgehen ins Auge gefasst werden (vgl. BGE 118 Ib 75, 117 Ib 27). Im vorliegenden Fall dürfte sich eine ES-Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung nicht zuletzt auch mit Blick auf die nachstehend erwähnten verfahrensrechtlichen Probleme, welche das einzelfallweise Vorgehen mit sich bringt, zumindest empfehlen. Auch das Verwaltungsgericht argumentiert im angefochtenen Entscheid primär mit planerischen Überlegungen (Zulassung einer erhöhten Störungsintensität im Übergangsbereich zwischen Schreinereibetrieb und Wohnnutzung), die grundsätzlich im Nutzungsplanungsverfahren, das ein grösseres Gebiet betrifft, zu behandeln sind.
Wenn für ein konkretes Bau- oder Sanierungsvorhaben die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird, so ist in verfahrensmässiger Hinsicht zu berücksichtigen, dass den nach Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen und Organisationen die Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor Erlass der Verfügung ermöglicht werden muss (vgl. BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c). Dies geschieht nach dem massgebenden kantonalen Recht in der Regel durch die Veröffentlichung des Bau- oder Sanierungsvorhabens im amtlichen Publikationsorgan mit dem Hinweis, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird (vgl. BGE 117 Ib 28 betr. Sanierungserleichterungen; s. auch BGE 117 Ib 186 E. 2c). Auf diese Weise erhalten die vom Lärm der Anlage Betroffenen Kenntnis vom Vorhaben und auf dem Wege der Einspracheerhebung auch Parteistellung im Verfahren (s. auch Art. 30a VwVG).
e) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird in der vorliegenden Angelegenheit zu prüfen sein, ob der Sägereibetrieb von X. sanierungsbedürftig ist. Diese Frage dürfte nach der Aktenlage unabhängig von der Frage, ob die Grundstücke der Beschwerdeführer der ES II oder III zugeordnet werden, zu bejahen sein. Aus dem Lärmgutachten der G. Bauphysik AG vom 8. März 1991 ergibt sich nämlich, dass beim Haus der Beschwerdeführer A. der Immissionsgrenzwert der ES III überschritten ist. Bei dieser Sachlage wird im Rahmen des Sanierungsverfahrens neben der Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen auch zu beurteilen sein, inwieweit die Lärmbelastung bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 USG reduziert werden kann. Sollte trotz der entsprechenden Massnahmen eine Überschreitung der massgebenden Belastungsgrenzwerte vorliegen oder zu erwarten sein, so wäre in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 USG eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen (z.B. strengere Betriebsvorschriften, weitere Schallisolation etc.) zu prüfen. Soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde, könnten auch Erleichterungen geprüft werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV).
Das Bundesgericht kann dem Entscheid über die Sanierung des Sägereibetriebs nicht vorgreifen. Zunächst sind für den Erlass einer Sanierungsverfügung weitere Abklärungen erforderlich. Die verschiedenen nach kantonalem Recht zuständigen Behörden sind verpflichtet, die für den Erlass einer Sanierungsverfügung erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und gestützt auf deren Ergebnisse die gesetzlich vorgeschriebenen Anordnungen zu treffen.
3. Das EDI weist in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1992 darauf hin, dass die bernischen Verwaltungsbehörden im Rahmen einer den Sägereibetrieb von X. betreffenden Baubewilligung vom 21. Dezember 1988 für die benachbarten Wohngrundstücke bereits die ES II einzelfallweise festgesetzt hätten. Aus den Akten dieses Baubewilligungsverfahrens ergibt sich, dass damals tatsächlich die ES II als massgebend bezeichnet worden ist. Dies geschah aber für die Beurteilung der Baubewilligung betreffend eine Lärmschutzwand und einer Überdeckung, also für bauliche Massnahmen, die für sich genommen keinen Lärm verursachen dürften, sondern sogar eine Lärmschutzwirkung aufweisen. Die Wirkung der in diesem Baubewilligungsverfahren festgesetzten ES beschränkt sich auf die bewilligten baulichen Massnahmen und erstreckt sich nicht auf das noch durchzuführende Sanierungsverfahren, in welches der gesamte Schreinereibetrieb einzubeziehen sein wird.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Die Angelegenheit wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. | de | Umweltschutzgesetz - Lärmschutz; Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall bei einem Sägereibetrieb. Legitimation der Nachbarn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1c).
Die im Einzelfall nach Art. 44 Abs. 3 LSV festgesetzten Empfindlichkeitsstufen entfalten keine über das einzelne Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren hinausgehenden Rechtswirkungen (E. 2c, 3). Bei der Anwendung von Art. 44 Abs. 3 LSV sind die Koordinationspflicht sowie die Vorschriften über den Erlass von Verfügungen zu beachten (E. 2d). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,088 | 119 Ib 179 | 119 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 180
X. ist Eigentümer eines auf Parzelle GB Bannwil Nr. 314 gelegenen Sägereibetriebs, welcher gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Bannwil vom 14. Juni 1982 in der Gewerbezone liegt. Unmittelbar angrenzend an die Sägerei befinden sich die Parzellen GB Bannwil Nrn. 501, 502, 503 und 504. Diese sind mit Wohnhäusern überbaut und liegen in der Wohnzone W1.
Am 21. Dezember 1988 erteilte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Aarwangen in Langenthal eine Baubewilligung für Anbauten an die Sägereihalle auf dem Grundstück Nr. 314. In dieser Baubewilligung wurde als "Bedingung" auf ein Schreiben des Kantonalen Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) vom 20. Dezember 1988 verwiesen. Danach wurde für die angrenzenden Wohnhäuser in der Wohnzone die Lärm-Empfindlichkeitsstufe (ES) II als massgebend bezeichnet. Diese Baubewilligung wurde nicht angefochten, nachdem die erhobenen Einsprachen in eine Rechtsverwahrung umgewandelt worden waren.
Mit Schreiben vom 7. Februar 1990 beantragte der Gemeinderat von Bannwil nach Absprache mit dem KIGA der Baudirektion des Kantons Bern die einzelfallweise Zuordnung der Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 zur Lärm-Empfindlichkeitsstufe III. Diesem Antrag waren Lärmmessungen auf den genannten Parzellen vorangegangen, mit welchen eine erhebliche Lärmbelastung der Nachbarn durch die Sägerei festgestellt worden war.
Mit Verfügung vom 2. April 1990 ordnete das Raumplanungsamt des Kantons Bern den Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Empfindlichkeitsstufe III (ES III) zu. Zur Begründung führte es aus, die Lärmmessungen hätten ergeben, dass die Immissionsgrenzwerte der ES II auf den genannten Parzellen weit überschritten seien. Es rechtfertige sich eine Aufstufung in die ES III, da die Sägerei schon seit langer Zeit bestehe und deshalb für die angrenzenden Parzellen Nrn. 501-504 von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) ausgegangen werden müsse. Aus Zweckmässigkeitsgründen ordnete das Raumplanungsamt in der gleichen Verfügung zudem die zur Landwirtschaftszone gehörende Parzelle Nr. 202 der ES III und die Sägereiparzelle Nr. 314 der ES IV zu.
Gegen diese Verfügung des Raumplanungsamts erhoben A. als Eigentümer der Parzelle Nr. 503, B. als Eigentümer der Parzelle Nr. 501 sowie C. als Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 528 Beschwerde an die Baudirektion des Kantons Bern. Sie beantragten, die Parzellen Nrn. 501-504 seien der ES II zuzuordnen. Zur Begründung führten sie im wesentlichen aus, die störende Lärmbelastung bestehe erst seit der Erweiterung von Sägereibetrieb und Maschinenpark durch X. Vorher habe die Schreinerei nie Anlass zu Klagen über Lärmbelästigungen gegeben. Von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne daher nicht die Rede sein.
Nach einem Augenschein des KIGA, Abteilung Umweltschutz, auf dem Sägereibetrieb wurde die G. Bauphysik AG mit der Erstellung einer Lärmstudie beauftragt. Zudem holte das Rechtsamt der Baudirektion beim Fachausschuss für Lärmfragen einen Mitbericht ein.
Mit Entscheid vom 6. Februar 1992 hiess die Baudirektion des Kantons Bern die Beschwerden insofern gut, als sie die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuordnete. Weitergehende Begehren wies sie ab, soweit sie darauf eintrat. In den Erwägungen führte sie im wesentlichen aus, der massgebende Zeitpunkt für die Frage, ob Teile einer Nutzungszone mit Lärm vorbelastet seien oder nicht, sei das Datum des Inkrafttretens der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986, mithin der 1. April 1987. X., welcher den Betrieb am 1. Oktober 1986 zu Eigentum übernommen habe, habe diesen in der Folge intensiviert und erweitert, so dass es im August 1987 erstmals zu Klagen von Nachbarn über Lärmbelästigungen gekommen sei. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass X. insbesondere in den Jahren 1987 bis 1989 verschiedene lärmverursachende Maschinen, worunter einen Vakuum-Bretterheber, einen Hacker, eine Holzschälmaschine und eine Sägemaschine, angeschafft habe. Diese Neuerwerbungen seien in erster Linie für die zunehmende Lärmbelastung verantwortlich. Es könne somit nicht von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV gesprochen werden, weshalb die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuzuordnen seien. Für die Landwirtschaftszone sehe die Lärmschutz-Verordnung keine andere Möglichkeit der Zuordnung als diejenige in die ES III vor. Die Einstufung der Parzelle Nr. 202 erweise sich daher als rechtens. Schliesslich sei auch die Zuordnung der Sägereiparzelle Nr. 314 zur ES IV nicht zu beanstanden.
Diesen Entscheid der Baudirektion zog X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Baudirektion und die Zuordnung der Parzellen Nrn. 501-504 zur ES III. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 26. August 1992 gutgeheissen und den Entscheid der Baudirektion insofern geändert, als es die Parzellen Nrn. 501-504 der ES III zuordnete.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führen A. sowie weitere Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. August 1992 sei aufzuheben und die Parzellen GB Bannwil Nr. 501, 502, 503 und 504 seien der Lärmempfindlichkeitsstufe II sowie die Parzelle Nr. 314 der Lärmempfindlichkeitsstufe III zuzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein eingereichtes Rechtsmittel eintreten kann (BGE 118 Ib 50 f. E. 1 mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 118 Ib 13 E. 1a mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG in Anwendung von Bundesrecht (Art. 43 f. LSV) die einzelfallweise Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt. Bei der einzelfallweisen Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu treffen, gegen welche unter Vorbehalt allfälliger Ausschlussgründe grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (BGE 117 Ib 160 E. 2c, BGE 115 Ib 351, 386 E. 1b/aa). Im vorliegenden Fall ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG erfüllt. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG (BGE 118 Ib 15 E. 2d, 71 E. cb, BGE 115 Ib 460 E. 1b, je mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, die Zuordnung der ES IV zur Sägereiparzelle Nr. 314 sei im kantonalen Verfahren nicht angefochten worden und somit rechtskräftig. Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation entgegen, die Zuordnung der ES IV habe sie so lange nicht gestört, als für ihre Parzellen die von der Baudirektion festgesetzte ES II massgebend gewesen sei, da diese einen ausreichenden Schutz vor den Lärmimmissionen aus der Sägerei ermöglicht hätte. Nachdem das Verwaltungsgericht nun aber nachträglich für ihre Grundstücke die ES III festgesetzt habe, müsse es ihnen möglich sein, sich auch gegen die Zuordnung der ES IV zur benachbarten Sägereiparzelle, zur Wehr zu setzen.
Zur Begründung, warum den Parzellen Nrn. 501-504 die ES III zuzuordnen sei, hat das Verwaltungsgericht zunächst die Rechtmässigkeit der ES IV bezüglich Parzelle Nr. 314 überprüft und bejaht. In der Folge hat es argumentiert, die Parzellen der Beschwerdeführer lägen im Übergangsbereich zwischen der als "Gewerbezone" bezeichneten Industrie- und Gewerbezone mit dem Sägereibetrieb und der eigentlichen Wohnzone. Für diesen Bereich sei im Sinne einer "Pufferzone" die ES III festzulegen. Damit könne offenbleiben, ob für die Wohngrundstücke eine tatsächliche Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV bestanden habe und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Lärmvorbelastung massgebend sei. Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht die Auffassung vertritt, die Antwort auf die Frage, welche Empfindlichkeitsstufe den Wohngrundstücken zugeordnet werden solle, hänge von der für die Sägereiparzelle geltenden Empfindlichkeitsstufe ab. Insoweit kann nicht gesagt werden, es liege nur die für die Wohngrundstücke festgesetzte Empfindlichkeitsstufe im Streit. Eine solche Aufspaltung des Streitgegenstands würde eine unzulässige Trennung eng zusammenhängender Fragen bewirken und eine gesamthafte Beurteilung der Lärmbelastung im Sinne einer wirksamen Koordination und Abstimmung raumrelevanter Fragen verunmöglichen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens umfasst somit nicht nur die Empfindlichkeitsstufen für die Parzellen Nrn. 501-504, sondern auch für die Parzelle Nr. 314. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nicht die Rechtswirkung zukommt, die das Verwaltungsgericht annimmt (s. hinten E. 2c, d). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann keine Rede davon sein, der Parzelle Nr. 314 sei die ES IV rechtsverbindlich zugeordnet worden.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht nur der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern auch Dritte (Nachbarn) den Entscheid anfechten. Liegt in einem solchen Fall ebenfalls ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe vor, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 f. E. 2a, BGE 113 Ib 228 E. 1c, BGE 112 Ib 158 E. 3, je mit Hinweisen). Bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden wegen Lärmbelastung sind nach der Praxis all jene beschwerdeberechtigt, die in der Nähe der lärmigen Anlage wohnen, den Lärm deutlich wahrnehmen und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden. Die Beschwerdelegitimation hängt dabei nicht davon ab, ob auf der betroffenen Liegenschaft der Immissionsgrenzwert oder gar der Alarmwert überschritten ist (BGE 110 Ib 101 f. E. 1c, Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 1992 i.S. K. publ. in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992 S. 624 ff., E. 1c, mit weiteren Hinweisen).
Ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ist für die Beurteilung der Legitimation insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung der Beschwerdeführer durch den Lärm der Sägerei abzustellen (BGE 116 Ib 324 E. 2a, BGE 113 Ib 228). Es ist unbestritten, dass die hier Beschwerde führenden Nachbarn durch die Lärmimmissionen der Sägerei direkt betroffen sind. Sie haben daher ein schutzwürdiges Interesse an Massnahmen, die der Lärmbegrenzung dienen. Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe für die Parzellen Nrn. 501-504 zu Unrecht die ES III festgesetzt. Die Grundstücke seien im Hinblick auf ihre Lage in der Wohnzone W1 vielmehr der ES II zuzuordnen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne bei diesen Grundstücken keine planerische Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV angenommen werden. Die lärmintensiven Maschinen und Einrichtungen seien vom Beschwerdegegner erst nach dem 1. April 1987 und damit nach dem Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung neu angeschafft worden. Auch von einer tatsächlichen im Lichte der übergangsrechtlichen Situation massgebenden Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne keine Rede sein. Die Beschwerdeführer kritisieren ferner zumindest sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe mit seiner Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in bundesrechtswidriger Art und Weise eine Nutzungsplanungsmassnahme erlassen. Die einzelfallweise Zuordnung zu den Lärmempfindlichkeitsstufen dürfe nicht dazu dienen, Planungspolitik zu betreiben und einen Volksentscheid des zuständigen Planungsträgers zu präjudizieren.
A. und B. sind zur Beschwerdeführung legitimiert, nachdem das Verwaltungsgericht den ihnen gehörenden Grundstücken Nrn. 501 und 503 die ES III zugeordnet hat. Zur Beurteilung der Legitimation von C. ist zu beachten, dass sein benachbartes Grundstück Nr. 528 keiner Empfindlichkeitsstufe zugeordnet worden ist. Gerade in dieser Nichtzuordnung dürfte aber für diese Beschwerdeführer eine rechtliche Beeinträchtigung liegen. Indem er zusammen mit A. und B. für die Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe II fordert, bringt er zum Ausdruck, dass ihm der aus dieser Empfindlichkeitsstufenzuordnung resultierende Schutz auch zukommen soll. Insoweit ist er vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls legitimiert.
Die Beschwerdeführer beanstanden auch die Zuordnung der Parzelle Nr. 314 zur ES IV. Diese Zuordnung betrifft sämtliche Beschwerdeführer in schützenswerten Interessen, nachdem das Verwaltungsgericht wie erwähnt die Festsetzung der ES III für die Parzellen Nrn. 501-504 mit der dem Sägereigrundstück zugeordneten ES IV begründete. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 103 lit. a OG ist somit auch hinsichtlich der Empfindlichkeitsstufe, die dem Sägereigrundstück zuzuordnen ist, zu bejahen.
d) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Ausführungen Anlass. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2. a) Die zum Umweltschutzgesetz erlassene Lärmschutz-Verordnung sieht in den Art. 43 und 44 das Instrument der Empfindlichkeitsstufen vor, welche in den einzelnen Nutzungszonen nach Art. 14 ff. RPG gelten sollen. In den Anhängen 3-7 LSV hat der Bundesrat für den Lärm Belastungsgrenzwerte festgesetzt, welche u.a. bei der Bewilligung neuer und wesentlich geänderter ortsfester Anlagen einzuhalten sind (Art. 25 USG, Art. 7 ff. LSV). Diese Belastungsgrenzwerte sind nach den erwähnten Empfindlichkeitsstufen für die einzelnen Nutzungszonen differenziert ausgestaltet (Art. 43 LSV sowie Anhang 3-7 dazu). Nach Art. 44 Abs. 1 LSV sorgen die Kantone dafür, dass die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. Bis zu dieser Zuordnung, die spätestens innert 10 Jahren erfolgen muss (Art. 44 Abs. 2 LSV), bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht den zuständigen Behörden bei der Bestimmung und Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie dabei grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 118 Ib 75 mit Hinweisen).
b) In der in URP 1990, S. 346 publizierten Erwägung 4c des Urteils BGE 116 Ib 159 ff. hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall bedeute, dass sie tatsächlich für den einzelnen Fall - also für das konkrete Vorhaben - oder aber für die durch ein Vorhaben betroffenen Parzellen ein für allemal oder zumindest bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung festgelegt würden. Mit anderen Worten sei also fraglich, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall Rechtswirkungen nur für das konkrete Vorhaben entfalte, oder ob sie darüber hinaus ebenfalls für zukünftige Vorhaben rechtlich bindend sei. Diese Fragen wurden damals indessen nicht beantwortet.
In der vorliegenden Angelegenheit, in welcher nicht die einzelfallweise Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen anlässlich der Beurteilung eines konkreten Vorhabens umstritten ist, sondern die Empfindlichkeitsstufen ohne zugrundeliegendes Projekt in bezug auf fünf einzelne Parzellen festgesetzt wurden, kann die Frage der rechtlichen Bedeutung der einzelfallweisen ES-Zuordnung nicht mehr offengelassen werden.
c) Es ist nach Art. 43 f. LSV davon auszugehen, dass die einzelfallweise ES-Zuordnung ein übergangsrechtliches Instrument bis zur ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung darstellt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon vor Jahren darauf hingewiesen, dass die einzelfallweise Festlegung einer ES nicht zu einer Präjudizierung der im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmenden Zuweisung dieser Stufen führen darf (BGE 115 Ib 357). Deshalb empfiehlt es sich auch, bei ortsfesten Anlagen, deren Lärm sich auf ein grösseres Gebiet auswirkt, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 27 E. 6, BGE 115 Ib 356 f.). In bestimmten Fällen ist ein solches Vorgehen sogar unumgänglich (vgl. BVR 1993, S. 213 ff.). Viele Gemeinden haben denn auch bereits die Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsplanung festgesetzt. Im Hinblick auf den Rechtsschutz hat das Verfahren der ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung den Anforderungen der Art. 33 f. RPG zu genügen. Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, kann dies nur im Rahmen eines förmlichen Verfahrens erfolgen, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen kann somit nur bei der Beurteilung eines einzelnen konkreten Vorhabens erfolgen und gilt auch nur für dieses Vorhaben. Die Rechtswirkungen einer im Einzelfall verfügten Empfindlichkeitsstufe sind demnach auf die Beurteilung dieses Einzelfalls beschränkt. Soweit in der Nutzungsplanung noch keine ES festgesetzt wurden, ist in einem allfälligen späteren Einzelfall, soweit sachgerecht, wiederum eine neue einzelfallweise Bestimmung vorzunehmen. Dabei werden bereits einzelfallweise zugeordnete Empfindlichkeitsstufen unter gebührender Wahrung der Anliegen des Rechtsschutzes nicht unberücksichtigt bleiben.
Nach diesen Grundsätzen ist vorzugehen bis die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen gemäss Art. 44 Abs. 1 LSV zugeordnet worden sind. Mit der Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall wird somit nicht eine vorläufige Planungsmassnahme festgesetzt, die bis zur ordentlichen Zuordnung dieser Stufen im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben soll; es geht dabei lediglich darum, die Beurteilungsgrundlagen für den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall zu erhalten. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der französischen und italienischen Fassung von Art. 44 Abs. 3 LSV, wo von "cas par cas" (BGE 117 Ib 160) und "caso per caso" (BGE 116 Ib 441) die Rede ist. In diesem Sinn wurde diese Bestimmung auch in denjenigen Kantonen verstanden, welche die jeweilige Bau- und Projektbewilligungsbehörde für die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen als zuständig erklärt haben. So wurde diese Kompetenz im Kanton Waadt der Projektbewilligungsbehörde nach vorheriger Begutachtung durch den Service de lutte contre les nuisances zuerkannt (BGE 117 Ib 160). § 14 der besonderen Bauverordnung I des Kantons Zürich vom 6. Mai 1981 (geändert am 24. Februar 1988, in Kraft seit 1. Mai 1988) legt die Zuständigkeit der Gemeindebehörde zur Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall fest, solange diese den Nutzungszonen im Verfahren der Nutzungsplanung noch nicht zugeordnet worden sind. Mit dieser Zuständigkeitsregelung wollten diese Kantone die entsprechenden Projektbewilligungsbehörden jedoch nicht mit dem Erlass vorläufiger Planungsmassnahmen betrauen. Würde man der einzelfallweisen ES-Bestimmung nämlich die Wirkung einer vorläufigen Planungsmassnahme zuerkennen, so würden damit über Jahre hinaus massgebliche Inhalte zahlreicher Nutzungsordnungen festgelegt, ohne dass dies in den Nutzungsplänen und Nutzungsvorschriften zum Ausdruck käme. Die Festsetzung vorläufiger, möglicherweise jahrelang gültiger Nutzungsplanungsmassnahmen würde wohl auch voraussetzen, dass die für den Erlass von Nutzungsplänen bestehenden Vorschriften des Raumplanungsgesetzes einzuhalten wären. Damit wären die als Planungsmassnahmen verstandenen einzelfallweise festgesetzten Empfindlichkeitsstufen etwa im Lichte von Art. 33 Abs. 1 RPG öffentlich aufzulegen sowie gemäss Art. 26 Abs. 1 RPG durch eine kantonale Behörde zu genehmigen. Das sollte aber mit der in Art. 44 Abs. 3 LSV geschaffenen Möglichkeit, die Empfindlichkeitsstufen während einer Übergangszeit in gewissen Fällen einzelfallweise festzusetzen, gerade ausgeschlossen werden. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 44 Abs. 3 LSV keine über den Einzelfall, d.h. über den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall, hinausgehenden Rechtswirkungen entfalten kann (vgl. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992, 316 f.).
d) Aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids geht deutlich hervor, dass das Verwaltungsgericht die Parzellen Nrn. 501-504 im Sinne einer vorläufigen Planungsmassnahme der ES III zugeordnet hat. Das Verwaltungsgericht bekräftigt dies in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht vom 11. Januar 1993, wo es schreibt, Gegenstand des angefochtenen Entscheids sei einzig die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen. Eine allfällige Sanierungspflicht der fraglichen Anlagen stehe in diesem Verfahren nicht zur Diskussion. Es geht somit davon aus, es habe unabhängig von einem Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren Empfindlichkeitsstufen zugeordnet, welche bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben sollen.
Dieses Vorgehen widerspricht angesichts der Ausführungen in E. 2c hiervor dem Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Da die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen untrennbar mit dem Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren, für welches sie erfolgt, verbunden ist, haben die Kantone in Fällen, in denen die Zuständigkeit für die ES-Festsetzung und für den Erlass der Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfügung bei verschiedenen Behörden liegt, dafür zu sorgen, dass dem Gebot der Koordination in geeigneter Weise Rechnung getragen wird (vgl. BGE 117 Ib 27 E. 6 mit Hinweisen; ANNE-CHRISTINE FAVRE, a.a.O., 316). Dies bedeutet, dass anlässlich eines Bau- oder Betriebsbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahrens auch die Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen zu klären ist. Sind die Empfindlichkeitsstufen, wie hier, noch nicht im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen worden, so ist zunächst zu prüfen, ob im Hinblick auf das betreffende Vorhaben und die konkreten Umstände eine einzelfallweise Zuordnung zweckmässig ist bzw. überhaupt in Frage kommt. Je nach der Grösse des Gebiets, auf welches sich der Lärm der in Frage stehenden Anlage auswirkt, erscheint die ES-Festsetzung auf dem Wege der Nutzungsplanung als empfehlenswert oder gar als geboten oder es kann ein einzelfallweises Vorgehen ins Auge gefasst werden (vgl. BGE 118 Ib 75, 117 Ib 27). Im vorliegenden Fall dürfte sich eine ES-Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung nicht zuletzt auch mit Blick auf die nachstehend erwähnten verfahrensrechtlichen Probleme, welche das einzelfallweise Vorgehen mit sich bringt, zumindest empfehlen. Auch das Verwaltungsgericht argumentiert im angefochtenen Entscheid primär mit planerischen Überlegungen (Zulassung einer erhöhten Störungsintensität im Übergangsbereich zwischen Schreinereibetrieb und Wohnnutzung), die grundsätzlich im Nutzungsplanungsverfahren, das ein grösseres Gebiet betrifft, zu behandeln sind.
Wenn für ein konkretes Bau- oder Sanierungsvorhaben die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird, so ist in verfahrensmässiger Hinsicht zu berücksichtigen, dass den nach Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen und Organisationen die Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor Erlass der Verfügung ermöglicht werden muss (vgl. BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c). Dies geschieht nach dem massgebenden kantonalen Recht in der Regel durch die Veröffentlichung des Bau- oder Sanierungsvorhabens im amtlichen Publikationsorgan mit dem Hinweis, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird (vgl. BGE 117 Ib 28 betr. Sanierungserleichterungen; s. auch BGE 117 Ib 186 E. 2c). Auf diese Weise erhalten die vom Lärm der Anlage Betroffenen Kenntnis vom Vorhaben und auf dem Wege der Einspracheerhebung auch Parteistellung im Verfahren (s. auch Art. 30a VwVG).
e) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird in der vorliegenden Angelegenheit zu prüfen sein, ob der Sägereibetrieb von X. sanierungsbedürftig ist. Diese Frage dürfte nach der Aktenlage unabhängig von der Frage, ob die Grundstücke der Beschwerdeführer der ES II oder III zugeordnet werden, zu bejahen sein. Aus dem Lärmgutachten der G. Bauphysik AG vom 8. März 1991 ergibt sich nämlich, dass beim Haus der Beschwerdeführer A. der Immissionsgrenzwert der ES III überschritten ist. Bei dieser Sachlage wird im Rahmen des Sanierungsverfahrens neben der Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen auch zu beurteilen sein, inwieweit die Lärmbelastung bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 USG reduziert werden kann. Sollte trotz der entsprechenden Massnahmen eine Überschreitung der massgebenden Belastungsgrenzwerte vorliegen oder zu erwarten sein, so wäre in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 USG eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen (z.B. strengere Betriebsvorschriften, weitere Schallisolation etc.) zu prüfen. Soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde, könnten auch Erleichterungen geprüft werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV).
Das Bundesgericht kann dem Entscheid über die Sanierung des Sägereibetriebs nicht vorgreifen. Zunächst sind für den Erlass einer Sanierungsverfügung weitere Abklärungen erforderlich. Die verschiedenen nach kantonalem Recht zuständigen Behörden sind verpflichtet, die für den Erlass einer Sanierungsverfügung erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und gestützt auf deren Ergebnisse die gesetzlich vorgeschriebenen Anordnungen zu treffen.
3. Das EDI weist in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1992 darauf hin, dass die bernischen Verwaltungsbehörden im Rahmen einer den Sägereibetrieb von X. betreffenden Baubewilligung vom 21. Dezember 1988 für die benachbarten Wohngrundstücke bereits die ES II einzelfallweise festgesetzt hätten. Aus den Akten dieses Baubewilligungsverfahrens ergibt sich, dass damals tatsächlich die ES II als massgebend bezeichnet worden ist. Dies geschah aber für die Beurteilung der Baubewilligung betreffend eine Lärmschutzwand und einer Überdeckung, also für bauliche Massnahmen, die für sich genommen keinen Lärm verursachen dürften, sondern sogar eine Lärmschutzwirkung aufweisen. Die Wirkung der in diesem Baubewilligungsverfahren festgesetzten ES beschränkt sich auf die bewilligten baulichen Massnahmen und erstreckt sich nicht auf das noch durchzuführende Sanierungsverfahren, in welches der gesamte Schreinereibetrieb einzubeziehen sein wird.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Die Angelegenheit wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. | de | Loi sur la protection de l'environnement - protection contre le bruit; détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité pour une scierie. Qualité des voisins pour exercer le recours de droit administratif (consid. 1c).
La détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité, selon l'art. 44 al. 3 OPB, n'a aucun effet juridique au-delà du projet ou de l'assainissement concernés (consid. 2c, 3). Dans l'application de l'art. 44 al. 3 OPB, le principe de la coordination et les règles de procédure relatives aux décisions doivent être observés (consid. 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,089 | 119 Ib 179 | 119 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 180
X. ist Eigentümer eines auf Parzelle GB Bannwil Nr. 314 gelegenen Sägereibetriebs, welcher gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Bannwil vom 14. Juni 1982 in der Gewerbezone liegt. Unmittelbar angrenzend an die Sägerei befinden sich die Parzellen GB Bannwil Nrn. 501, 502, 503 und 504. Diese sind mit Wohnhäusern überbaut und liegen in der Wohnzone W1.
Am 21. Dezember 1988 erteilte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Aarwangen in Langenthal eine Baubewilligung für Anbauten an die Sägereihalle auf dem Grundstück Nr. 314. In dieser Baubewilligung wurde als "Bedingung" auf ein Schreiben des Kantonalen Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) vom 20. Dezember 1988 verwiesen. Danach wurde für die angrenzenden Wohnhäuser in der Wohnzone die Lärm-Empfindlichkeitsstufe (ES) II als massgebend bezeichnet. Diese Baubewilligung wurde nicht angefochten, nachdem die erhobenen Einsprachen in eine Rechtsverwahrung umgewandelt worden waren.
Mit Schreiben vom 7. Februar 1990 beantragte der Gemeinderat von Bannwil nach Absprache mit dem KIGA der Baudirektion des Kantons Bern die einzelfallweise Zuordnung der Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 zur Lärm-Empfindlichkeitsstufe III. Diesem Antrag waren Lärmmessungen auf den genannten Parzellen vorangegangen, mit welchen eine erhebliche Lärmbelastung der Nachbarn durch die Sägerei festgestellt worden war.
Mit Verfügung vom 2. April 1990 ordnete das Raumplanungsamt des Kantons Bern den Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Empfindlichkeitsstufe III (ES III) zu. Zur Begründung führte es aus, die Lärmmessungen hätten ergeben, dass die Immissionsgrenzwerte der ES II auf den genannten Parzellen weit überschritten seien. Es rechtfertige sich eine Aufstufung in die ES III, da die Sägerei schon seit langer Zeit bestehe und deshalb für die angrenzenden Parzellen Nrn. 501-504 von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) ausgegangen werden müsse. Aus Zweckmässigkeitsgründen ordnete das Raumplanungsamt in der gleichen Verfügung zudem die zur Landwirtschaftszone gehörende Parzelle Nr. 202 der ES III und die Sägereiparzelle Nr. 314 der ES IV zu.
Gegen diese Verfügung des Raumplanungsamts erhoben A. als Eigentümer der Parzelle Nr. 503, B. als Eigentümer der Parzelle Nr. 501 sowie C. als Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 528 Beschwerde an die Baudirektion des Kantons Bern. Sie beantragten, die Parzellen Nrn. 501-504 seien der ES II zuzuordnen. Zur Begründung führten sie im wesentlichen aus, die störende Lärmbelastung bestehe erst seit der Erweiterung von Sägereibetrieb und Maschinenpark durch X. Vorher habe die Schreinerei nie Anlass zu Klagen über Lärmbelästigungen gegeben. Von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne daher nicht die Rede sein.
Nach einem Augenschein des KIGA, Abteilung Umweltschutz, auf dem Sägereibetrieb wurde die G. Bauphysik AG mit der Erstellung einer Lärmstudie beauftragt. Zudem holte das Rechtsamt der Baudirektion beim Fachausschuss für Lärmfragen einen Mitbericht ein.
Mit Entscheid vom 6. Februar 1992 hiess die Baudirektion des Kantons Bern die Beschwerden insofern gut, als sie die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuordnete. Weitergehende Begehren wies sie ab, soweit sie darauf eintrat. In den Erwägungen führte sie im wesentlichen aus, der massgebende Zeitpunkt für die Frage, ob Teile einer Nutzungszone mit Lärm vorbelastet seien oder nicht, sei das Datum des Inkrafttretens der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986, mithin der 1. April 1987. X., welcher den Betrieb am 1. Oktober 1986 zu Eigentum übernommen habe, habe diesen in der Folge intensiviert und erweitert, so dass es im August 1987 erstmals zu Klagen von Nachbarn über Lärmbelästigungen gekommen sei. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass X. insbesondere in den Jahren 1987 bis 1989 verschiedene lärmverursachende Maschinen, worunter einen Vakuum-Bretterheber, einen Hacker, eine Holzschälmaschine und eine Sägemaschine, angeschafft habe. Diese Neuerwerbungen seien in erster Linie für die zunehmende Lärmbelastung verantwortlich. Es könne somit nicht von einer Vorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV gesprochen werden, weshalb die Parzellen Nrn. 501-504 der ES II zuzuordnen seien. Für die Landwirtschaftszone sehe die Lärmschutz-Verordnung keine andere Möglichkeit der Zuordnung als diejenige in die ES III vor. Die Einstufung der Parzelle Nr. 202 erweise sich daher als rechtens. Schliesslich sei auch die Zuordnung der Sägereiparzelle Nr. 314 zur ES IV nicht zu beanstanden.
Diesen Entscheid der Baudirektion zog X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Baudirektion und die Zuordnung der Parzellen Nrn. 501-504 zur ES III. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom 26. August 1992 gutgeheissen und den Entscheid der Baudirektion insofern geändert, als es die Parzellen Nrn. 501-504 der ES III zuordnete.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führen A. sowie weitere Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. August 1992 sei aufzuheben und die Parzellen GB Bannwil Nr. 501, 502, 503 und 504 seien der Lärmempfindlichkeitsstufe II sowie die Parzelle Nr. 314 der Lärmempfindlichkeitsstufe III zuzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein eingereichtes Rechtsmittel eintreten kann (BGE 118 Ib 50 f. E. 1 mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 118 Ib 13 E. 1a mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG in Anwendung von Bundesrecht (Art. 43 f. LSV) die einzelfallweise Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt. Bei der einzelfallweisen Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu treffen, gegen welche unter Vorbehalt allfälliger Ausschlussgründe grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (BGE 117 Ib 160 E. 2c, BGE 115 Ib 351, 386 E. 1b/aa). Im vorliegenden Fall ist keiner der Ausschlussgründe von Art. 99 ff. OG erfüllt. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG (BGE 118 Ib 15 E. 2d, 71 E. cb, BGE 115 Ib 460 E. 1b, je mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, die Zuordnung der ES IV zur Sägereiparzelle Nr. 314 sei im kantonalen Verfahren nicht angefochten worden und somit rechtskräftig. Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation entgegen, die Zuordnung der ES IV habe sie so lange nicht gestört, als für ihre Parzellen die von der Baudirektion festgesetzte ES II massgebend gewesen sei, da diese einen ausreichenden Schutz vor den Lärmimmissionen aus der Sägerei ermöglicht hätte. Nachdem das Verwaltungsgericht nun aber nachträglich für ihre Grundstücke die ES III festgesetzt habe, müsse es ihnen möglich sein, sich auch gegen die Zuordnung der ES IV zur benachbarten Sägereiparzelle, zur Wehr zu setzen.
Zur Begründung, warum den Parzellen Nrn. 501-504 die ES III zuzuordnen sei, hat das Verwaltungsgericht zunächst die Rechtmässigkeit der ES IV bezüglich Parzelle Nr. 314 überprüft und bejaht. In der Folge hat es argumentiert, die Parzellen der Beschwerdeführer lägen im Übergangsbereich zwischen der als "Gewerbezone" bezeichneten Industrie- und Gewerbezone mit dem Sägereibetrieb und der eigentlichen Wohnzone. Für diesen Bereich sei im Sinne einer "Pufferzone" die ES III festzulegen. Damit könne offenbleiben, ob für die Wohngrundstücke eine tatsächliche Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV bestanden habe und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Lärmvorbelastung massgebend sei. Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht die Auffassung vertritt, die Antwort auf die Frage, welche Empfindlichkeitsstufe den Wohngrundstücken zugeordnet werden solle, hänge von der für die Sägereiparzelle geltenden Empfindlichkeitsstufe ab. Insoweit kann nicht gesagt werden, es liege nur die für die Wohngrundstücke festgesetzte Empfindlichkeitsstufe im Streit. Eine solche Aufspaltung des Streitgegenstands würde eine unzulässige Trennung eng zusammenhängender Fragen bewirken und eine gesamthafte Beurteilung der Lärmbelastung im Sinne einer wirksamen Koordination und Abstimmung raumrelevanter Fragen verunmöglichen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens umfasst somit nicht nur die Empfindlichkeitsstufen für die Parzellen Nrn. 501-504, sondern auch für die Parzelle Nr. 314. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nicht die Rechtswirkung zukommt, die das Verwaltungsgericht annimmt (s. hinten E. 2c, d). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann keine Rede davon sein, der Parzelle Nr. 314 sei die ES IV rechtsverbindlich zugeordnet worden.
c) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht nur der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern auch Dritte (Nachbarn) den Entscheid anfechten. Liegt in einem solchen Fall ebenfalls ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe vor, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 f. E. 2a, BGE 113 Ib 228 E. 1c, BGE 112 Ib 158 E. 3, je mit Hinweisen). Bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden wegen Lärmbelastung sind nach der Praxis all jene beschwerdeberechtigt, die in der Nähe der lärmigen Anlage wohnen, den Lärm deutlich wahrnehmen und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden. Die Beschwerdelegitimation hängt dabei nicht davon ab, ob auf der betroffenen Liegenschaft der Immissionsgrenzwert oder gar der Alarmwert überschritten ist (BGE 110 Ib 101 f. E. 1c, Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 1992 i.S. K. publ. in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992 S. 624 ff., E. 1c, mit weiteren Hinweisen).
Ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ist für die Beurteilung der Legitimation insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung der Beschwerdeführer durch den Lärm der Sägerei abzustellen (BGE 116 Ib 324 E. 2a, BGE 113 Ib 228). Es ist unbestritten, dass die hier Beschwerde führenden Nachbarn durch die Lärmimmissionen der Sägerei direkt betroffen sind. Sie haben daher ein schutzwürdiges Interesse an Massnahmen, die der Lärmbegrenzung dienen. Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe für die Parzellen Nrn. 501-504 zu Unrecht die ES III festgesetzt. Die Grundstücke seien im Hinblick auf ihre Lage in der Wohnzone W1 vielmehr der ES II zuzuordnen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne bei diesen Grundstücken keine planerische Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV angenommen werden. Die lärmintensiven Maschinen und Einrichtungen seien vom Beschwerdegegner erst nach dem 1. April 1987 und damit nach dem Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung neu angeschafft worden. Auch von einer tatsächlichen im Lichte der übergangsrechtlichen Situation massgebenden Lärmvorbelastung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV könne keine Rede sein. Die Beschwerdeführer kritisieren ferner zumindest sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe mit seiner Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in bundesrechtswidriger Art und Weise eine Nutzungsplanungsmassnahme erlassen. Die einzelfallweise Zuordnung zu den Lärmempfindlichkeitsstufen dürfe nicht dazu dienen, Planungspolitik zu betreiben und einen Volksentscheid des zuständigen Planungsträgers zu präjudizieren.
A. und B. sind zur Beschwerdeführung legitimiert, nachdem das Verwaltungsgericht den ihnen gehörenden Grundstücken Nrn. 501 und 503 die ES III zugeordnet hat. Zur Beurteilung der Legitimation von C. ist zu beachten, dass sein benachbartes Grundstück Nr. 528 keiner Empfindlichkeitsstufe zugeordnet worden ist. Gerade in dieser Nichtzuordnung dürfte aber für diese Beschwerdeführer eine rechtliche Beeinträchtigung liegen. Indem er zusammen mit A. und B. für die Parzellen Nrn. 501, 502, 503 und 504 die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe II fordert, bringt er zum Ausdruck, dass ihm der aus dieser Empfindlichkeitsstufenzuordnung resultierende Schutz auch zukommen soll. Insoweit ist er vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls legitimiert.
Die Beschwerdeführer beanstanden auch die Zuordnung der Parzelle Nr. 314 zur ES IV. Diese Zuordnung betrifft sämtliche Beschwerdeführer in schützenswerten Interessen, nachdem das Verwaltungsgericht wie erwähnt die Festsetzung der ES III für die Parzellen Nrn. 501-504 mit der dem Sägereigrundstück zugeordneten ES IV begründete. Die Beschwerdeberechtigung nach Art. 103 lit. a OG ist somit auch hinsichtlich der Empfindlichkeitsstufe, die dem Sägereigrundstück zuzuordnen ist, zu bejahen.
d) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Ausführungen Anlass. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2. a) Die zum Umweltschutzgesetz erlassene Lärmschutz-Verordnung sieht in den Art. 43 und 44 das Instrument der Empfindlichkeitsstufen vor, welche in den einzelnen Nutzungszonen nach Art. 14 ff. RPG gelten sollen. In den Anhängen 3-7 LSV hat der Bundesrat für den Lärm Belastungsgrenzwerte festgesetzt, welche u.a. bei der Bewilligung neuer und wesentlich geänderter ortsfester Anlagen einzuhalten sind (Art. 25 USG, Art. 7 ff. LSV). Diese Belastungsgrenzwerte sind nach den erwähnten Empfindlichkeitsstufen für die einzelnen Nutzungszonen differenziert ausgestaltet (Art. 43 LSV sowie Anhang 3-7 dazu). Nach Art. 44 Abs. 1 LSV sorgen die Kantone dafür, dass die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden zugeordnet werden. Bis zu dieser Zuordnung, die spätestens innert 10 Jahren erfolgen muss (Art. 44 Abs. 2 LSV), bestimmen die Kantone die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall (Art. 44 Abs. 3 LSV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht den zuständigen Behörden bei der Bestimmung und Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie dabei grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 118 Ib 75 mit Hinweisen).
b) In der in URP 1990, S. 346 publizierten Erwägung 4c des Urteils BGE 116 Ib 159 ff. hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall bedeute, dass sie tatsächlich für den einzelnen Fall - also für das konkrete Vorhaben - oder aber für die durch ein Vorhaben betroffenen Parzellen ein für allemal oder zumindest bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung festgelegt würden. Mit anderen Worten sei also fraglich, ob die Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall Rechtswirkungen nur für das konkrete Vorhaben entfalte, oder ob sie darüber hinaus ebenfalls für zukünftige Vorhaben rechtlich bindend sei. Diese Fragen wurden damals indessen nicht beantwortet.
In der vorliegenden Angelegenheit, in welcher nicht die einzelfallweise Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen anlässlich der Beurteilung eines konkreten Vorhabens umstritten ist, sondern die Empfindlichkeitsstufen ohne zugrundeliegendes Projekt in bezug auf fünf einzelne Parzellen festgesetzt wurden, kann die Frage der rechtlichen Bedeutung der einzelfallweisen ES-Zuordnung nicht mehr offengelassen werden.
c) Es ist nach Art. 43 f. LSV davon auszugehen, dass die einzelfallweise ES-Zuordnung ein übergangsrechtliches Instrument bis zur ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung darstellt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon vor Jahren darauf hingewiesen, dass die einzelfallweise Festlegung einer ES nicht zu einer Präjudizierung der im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmenden Zuweisung dieser Stufen führen darf (BGE 115 Ib 357). Deshalb empfiehlt es sich auch, bei ortsfesten Anlagen, deren Lärm sich auf ein grösseres Gebiet auswirkt, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 27 E. 6, BGE 115 Ib 356 f.). In bestimmten Fällen ist ein solches Vorgehen sogar unumgänglich (vgl. BVR 1993, S. 213 ff.). Viele Gemeinden haben denn auch bereits die Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsplanung festgesetzt. Im Hinblick auf den Rechtsschutz hat das Verfahren der ES-Festsetzung im Rahmen der Nutzungsplanung den Anforderungen der Art. 33 f. RPG zu genügen. Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, kann dies nur im Rahmen eines förmlichen Verfahrens erfolgen, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen kann somit nur bei der Beurteilung eines einzelnen konkreten Vorhabens erfolgen und gilt auch nur für dieses Vorhaben. Die Rechtswirkungen einer im Einzelfall verfügten Empfindlichkeitsstufe sind demnach auf die Beurteilung dieses Einzelfalls beschränkt. Soweit in der Nutzungsplanung noch keine ES festgesetzt wurden, ist in einem allfälligen späteren Einzelfall, soweit sachgerecht, wiederum eine neue einzelfallweise Bestimmung vorzunehmen. Dabei werden bereits einzelfallweise zugeordnete Empfindlichkeitsstufen unter gebührender Wahrung der Anliegen des Rechtsschutzes nicht unberücksichtigt bleiben.
Nach diesen Grundsätzen ist vorzugehen bis die Empfindlichkeitsstufen den Nutzungszonen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen gemäss Art. 44 Abs. 1 LSV zugeordnet worden sind. Mit der Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall wird somit nicht eine vorläufige Planungsmassnahme festgesetzt, die bis zur ordentlichen Zuordnung dieser Stufen im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben soll; es geht dabei lediglich darum, die Beurteilungsgrundlagen für den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall zu erhalten. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der französischen und italienischen Fassung von Art. 44 Abs. 3 LSV, wo von "cas par cas" (BGE 117 Ib 160) und "caso per caso" (BGE 116 Ib 441) die Rede ist. In diesem Sinn wurde diese Bestimmung auch in denjenigen Kantonen verstanden, welche die jeweilige Bau- und Projektbewilligungsbehörde für die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen als zuständig erklärt haben. So wurde diese Kompetenz im Kanton Waadt der Projektbewilligungsbehörde nach vorheriger Begutachtung durch den Service de lutte contre les nuisances zuerkannt (BGE 117 Ib 160). § 14 der besonderen Bauverordnung I des Kantons Zürich vom 6. Mai 1981 (geändert am 24. Februar 1988, in Kraft seit 1. Mai 1988) legt die Zuständigkeit der Gemeindebehörde zur Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall fest, solange diese den Nutzungszonen im Verfahren der Nutzungsplanung noch nicht zugeordnet worden sind. Mit dieser Zuständigkeitsregelung wollten diese Kantone die entsprechenden Projektbewilligungsbehörden jedoch nicht mit dem Erlass vorläufiger Planungsmassnahmen betrauen. Würde man der einzelfallweisen ES-Bestimmung nämlich die Wirkung einer vorläufigen Planungsmassnahme zuerkennen, so würden damit über Jahre hinaus massgebliche Inhalte zahlreicher Nutzungsordnungen festgelegt, ohne dass dies in den Nutzungsplänen und Nutzungsvorschriften zum Ausdruck käme. Die Festsetzung vorläufiger, möglicherweise jahrelang gültiger Nutzungsplanungsmassnahmen würde wohl auch voraussetzen, dass die für den Erlass von Nutzungsplänen bestehenden Vorschriften des Raumplanungsgesetzes einzuhalten wären. Damit wären die als Planungsmassnahmen verstandenen einzelfallweise festgesetzten Empfindlichkeitsstufen etwa im Lichte von Art. 33 Abs. 1 RPG öffentlich aufzulegen sowie gemäss Art. 26 Abs. 1 RPG durch eine kantonale Behörde zu genehmigen. Das sollte aber mit der in Art. 44 Abs. 3 LSV geschaffenen Möglichkeit, die Empfindlichkeitsstufen während einer Übergangszeit in gewissen Fällen einzelfallweise festzusetzen, gerade ausgeschlossen werden. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 44 Abs. 3 LSV keine über den Einzelfall, d.h. über den einzelnen Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsfall, hinausgehenden Rechtswirkungen entfalten kann (vgl. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992, 316 f.).
d) Aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids geht deutlich hervor, dass das Verwaltungsgericht die Parzellen Nrn. 501-504 im Sinne einer vorläufigen Planungsmassnahme der ES III zugeordnet hat. Das Verwaltungsgericht bekräftigt dies in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht vom 11. Januar 1993, wo es schreibt, Gegenstand des angefochtenen Entscheids sei einzig die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen. Eine allfällige Sanierungspflicht der fraglichen Anlagen stehe in diesem Verfahren nicht zur Diskussion. Es geht somit davon aus, es habe unabhängig von einem Projektbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren Empfindlichkeitsstufen zugeordnet, welche bis zur definitiven Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung Gültigkeit haben sollen.
Dieses Vorgehen widerspricht angesichts der Ausführungen in E. 2c hiervor dem Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Da die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen untrennbar mit dem Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfahren, für welches sie erfolgt, verbunden ist, haben die Kantone in Fällen, in denen die Zuständigkeit für die ES-Festsetzung und für den Erlass der Bewilligungs- bzw. Sanierungsverfügung bei verschiedenen Behörden liegt, dafür zu sorgen, dass dem Gebot der Koordination in geeigneter Weise Rechnung getragen wird (vgl. BGE 117 Ib 27 E. 6 mit Hinweisen; ANNE-CHRISTINE FAVRE, a.a.O., 316). Dies bedeutet, dass anlässlich eines Bau- oder Betriebsbewilligungs- bzw. Sanierungsverfahrens auch die Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen zu klären ist. Sind die Empfindlichkeitsstufen, wie hier, noch nicht im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen worden, so ist zunächst zu prüfen, ob im Hinblick auf das betreffende Vorhaben und die konkreten Umstände eine einzelfallweise Zuordnung zweckmässig ist bzw. überhaupt in Frage kommt. Je nach der Grösse des Gebiets, auf welches sich der Lärm der in Frage stehenden Anlage auswirkt, erscheint die ES-Festsetzung auf dem Wege der Nutzungsplanung als empfehlenswert oder gar als geboten oder es kann ein einzelfallweises Vorgehen ins Auge gefasst werden (vgl. BGE 118 Ib 75, 117 Ib 27). Im vorliegenden Fall dürfte sich eine ES-Zuordnung im Rahmen der Nutzungsplanung nicht zuletzt auch mit Blick auf die nachstehend erwähnten verfahrensrechtlichen Probleme, welche das einzelfallweise Vorgehen mit sich bringt, zumindest empfehlen. Auch das Verwaltungsgericht argumentiert im angefochtenen Entscheid primär mit planerischen Überlegungen (Zulassung einer erhöhten Störungsintensität im Übergangsbereich zwischen Schreinereibetrieb und Wohnnutzung), die grundsätzlich im Nutzungsplanungsverfahren, das ein grösseres Gebiet betrifft, zu behandeln sind.
Wenn für ein konkretes Bau- oder Sanierungsvorhaben die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird, so ist in verfahrensmässiger Hinsicht zu berücksichtigen, dass den nach Art. 6 VwVG und Art. 103 OG als Parteien in Frage kommenden Personen und Organisationen die Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor Erlass der Verfügung ermöglicht werden muss (vgl. BGE 118 Ib 75, BGE 117 Ib 160 E. 2c). Dies geschieht nach dem massgebenden kantonalen Recht in der Regel durch die Veröffentlichung des Bau- oder Sanierungsvorhabens im amtlichen Publikationsorgan mit dem Hinweis, dass die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall in Aussicht genommen wird (vgl. BGE 117 Ib 28 betr. Sanierungserleichterungen; s. auch BGE 117 Ib 186 E. 2c). Auf diese Weise erhalten die vom Lärm der Anlage Betroffenen Kenntnis vom Vorhaben und auf dem Wege der Einspracheerhebung auch Parteistellung im Verfahren (s. auch Art. 30a VwVG).
e) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird in der vorliegenden Angelegenheit zu prüfen sein, ob der Sägereibetrieb von X. sanierungsbedürftig ist. Diese Frage dürfte nach der Aktenlage unabhängig von der Frage, ob die Grundstücke der Beschwerdeführer der ES II oder III zugeordnet werden, zu bejahen sein. Aus dem Lärmgutachten der G. Bauphysik AG vom 8. März 1991 ergibt sich nämlich, dass beim Haus der Beschwerdeführer A. der Immissionsgrenzwert der ES III überschritten ist. Bei dieser Sachlage wird im Rahmen des Sanierungsverfahrens neben der Frage der massgebenden Empfindlichkeitsstufen auch zu beurteilen sein, inwieweit die Lärmbelastung bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 USG reduziert werden kann. Sollte trotz der entsprechenden Massnahmen eine Überschreitung der massgebenden Belastungsgrenzwerte vorliegen oder zu erwarten sein, so wäre in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 USG eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen (z.B. strengere Betriebsvorschriften, weitere Schallisolation etc.) zu prüfen. Soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde, könnten auch Erleichterungen geprüft werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV).
Das Bundesgericht kann dem Entscheid über die Sanierung des Sägereibetriebs nicht vorgreifen. Zunächst sind für den Erlass einer Sanierungsverfügung weitere Abklärungen erforderlich. Die verschiedenen nach kantonalem Recht zuständigen Behörden sind verpflichtet, die für den Erlass einer Sanierungsverfügung erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und gestützt auf deren Ergebnisse die gesetzlich vorgeschriebenen Anordnungen zu treffen.
3. Das EDI weist in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1992 darauf hin, dass die bernischen Verwaltungsbehörden im Rahmen einer den Sägereibetrieb von X. betreffenden Baubewilligung vom 21. Dezember 1988 für die benachbarten Wohngrundstücke bereits die ES II einzelfallweise festgesetzt hätten. Aus den Akten dieses Baubewilligungsverfahrens ergibt sich, dass damals tatsächlich die ES II als massgebend bezeichnet worden ist. Dies geschah aber für die Beurteilung der Baubewilligung betreffend eine Lärmschutzwand und einer Überdeckung, also für bauliche Massnahmen, die für sich genommen keinen Lärm verursachen dürften, sondern sogar eine Lärmschutzwirkung aufweisen. Die Wirkung der in diesem Baubewilligungsverfahren festgesetzten ES beschränkt sich auf die bewilligten baulichen Massnahmen und erstreckt sich nicht auf das noch durchzuführende Sanierungsverfahren, in welches der gesamte Schreinereibetrieb einzubeziehen sein wird.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Die Angelegenheit wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. | de | Legge sulla protezione dell'ambiente - protezione dai rumori; determinazione "caso per caso" dei gradi di sensibilità per una segheria. Legittimazione dei vicini per inoltrare un ricorso di diritto amministrativo (consid. 1c).
I gradi di sensibilità determinati, giusta l'art. 44 cpv. 3 OIF, nel singolo caso, non esplicano alcun effetto giuridico al di fuori della singola procedura di autorizzazione del progetto, rispettivamente del risanamento, (consid. 2c, 3). Nell'applicare l'art. 44 cpv. 3 OIF, devono essere osservati l'obbligo di coordinazione così come le norme relative all'emanazione di decreti (consid. 2d). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,090 | 119 Ib 193 | 119 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Der aus Kosovo stammende H.H., geboren am 3. Oktober 1966, reichte nach seiner Einreise in die Schweiz am 16. September 1991 ein Asylgesuch ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte mit Verfügung vom 11. November 1992 fest, H.H. erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Zugleich forderte es ihn unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall auf, die Schweiz bis zum 27. November 1992 zu verlassen. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Zürich beauftragt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge soll H.H. nach seinen Angaben erst am 24. November 1992 eröffnet worden sein. Er liess am 25. November 1992 dagegen Beschwerde erheben und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung am 27. November 1992 ab. Mit Schreiben vom 14. Januar und 24. Februar 1993 verwies die Asylrekurskommission den neuen Rechtsvertreter von H.H., der nachträglich eine weitere Beschwerde gegen die gleiche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 eingereicht hatte, auf ihre verfahrensleitende Verfügung vom 27. November 1992 und lehnte es ab, darauf zurückzukommen bzw. auf das erneuerte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzutreten.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 18. Februar 1993, 14.00 Uhr, den polizeilichen Vollzug (Ausschaffung) der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 an. Sie verfügte, die sofort vollziehbare Wegweisung sei durch Ausschaffung sicherzustellen und H.H. sei bis zum Vollzug in Haft zu setzen. Am 19. Februar 1993 stellte sie dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag, die Ausschaffungshaft bis zum 21. März 1993 zu verlängern.
Mit Verfügung vom 19. Februar 1993 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 21. März, 14.00 Uhr.
H.H. reichte am 22. Februar 1993 beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Beschwerde gegen die Haftverlängerungsverfügung ein. Die Beschwerdeschrift wurde ans Bundesgericht weitergeleitet. Am 3. März 1993 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein. In beiden Eingaben weist er darauf hin, dass er "unschuldig" im Gefängnis sei.
H.H. befand sich bereits vom 8. bis 12. Februar 1993 bei der Kantonspolizei Zürich, offenbar im Hinblick auf die beabsichtigte Ausschaffung, in Haft. Ferner war er vom 16. Februar abends bis 17. Februar 1993 wegen Hausfriedensbruchs (Betreten eines Spielsalons trotz Hausverbot) in Untersuchungshaft. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 wurde er wegen dieses Delikts mit drei Tagen Gefängnis bedingt bestraft.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat am 9. Februar 1993 gegen den Beschwerdeführer eine dreijährige Einreisesperre verhängt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. b OG nur in beschränktem Rahmen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere gegen die Wegweisung (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG). Für die im Rahmen eines negativen Asylentscheids verfügte Wegweisung ergibt sich der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem aus Art. 11 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31).
b) Die Ausschaffungshaft fällt nicht unter die in Art. 100 lit. b OG erwähnten Ausnahmen. Wohl kann sie einzig zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung (oder Ausweisung) angeordnet werden; nach der Praxis des Bundesgerichts stellt sie jedoch nicht bloss eine Vollzugsmassnahme zur Wegweisung dar, welche als solche gemäss Art. 101 lit. c (und Art. 100 lit. b Ziff. 4) OG nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte. Das Bundesgericht lässt darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu (nicht veröffentlichte Urteile i.S. N. vom 13. Februar 1991 sowie (zuletzt) i.S. E. vom 19. Februar 1993). Eine ausdehnende Auslegung der Ausschlussbestimmungen von Art. 100 lit. b OG erscheint einerseits im Lichte der Materialien, andererseits in Berücksichtigung der Besonderheit der Ausschaffungshaft als nicht angebracht.
In der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 1985 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 1986 I S. 1 ff.) ist zur Rechtsmittelfrage festgehalten: "Die letztinstanzliche Anordnung einer Ausschaffungshaft durch kantonale Behörden wird nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (S. 31)." In der parlamentarischen Beratung äusserte sich der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission zu dieser Frage; er übernahm die in der Botschaft vertretene Auffassung (Amtl.Bull. N. 1986 S. 336). Sie blieb unangefochten. Die Ausschaffungshaft, die gemäss Art. 14 Abs. 3 ANAG des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) bis zu 30 Tagen dauern kann, stellt sodann einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anordnung beziehungsweise Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit zulässig. Sie hat jedoch einzig die Frage zum Gegenstand, ob die Ausschaffungshaft, als den Vollzug der Wegweisung sichernde Massnahme, rechtmässig ist. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob die vom Gesetz genannten Voraussetzungen für die Inhaftierung selber erfüllt sind. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Frage, ob die Wegweisung bzw. der Entscheid, dass diese durch Ausschaffung zu vollziehen sei, rechtmässig ist. Insofern verhält es sich gleich wie im Falle einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl im Sinne von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1): Im Haftbeschwerdeverfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichts kann die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens nicht geprüft werden; Gegenstand jenes Verfahrens ist einzig die Auslieferungshaft selber (BGE 111 Ib 149 E. 4).
d) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich als unschuldig und nimmt damit offensichtlich (auch) Bezug auf den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 und weitere ihm vorgeworfene Straftaten. Die Ausschaffungshaft wurde weder zur Ahndung von Straftaten noch im Sinne einer Untersuchungshaft angeordnet. Soweit der Beschwerdeführer sich zu den Strafverfahren und zur Begründetheit der dort erhobenen Vorwürfe äussert, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei, und die entsprechenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Soweit er sich aber gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft selber wehrt, steht ihm die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
e) Der Beschwerdeführer ist im übrigen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG); auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Hat der Ausländer die Frist, die ihm zur Ausreise gesetzt worden ist, unbenutzt verstreichen lassen, so kann er auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden (Art. 14 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar ist und gewichtige Anhaltspunkte vorliegen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (Art. 14 Abs. 2 ANAG). Die kantonale Behörde (Fremdenpolizei) ordnet die Haft an. Eine Verlängerung der Haft über 48 Stunden darf nur von einer kantonalen richterlichen Behörde angeordnet werden; sie darf in keinem Fall mehr als 30 Tage dauern (Art. 14 Abs. 3 ANAG).
a) Die Anordnung und insbesondere die Verlängerung der Haft über 48 Stunden hinaus ist vorerst nur dann zulässig, wenn die sicherzustellende Wegweisung vollziehbar ist. Vollziehbar ist sie auch dann, wenn die Ausschaffung aus praktischen Gründen nicht von einem Tag auf den anderen erfolgen kann, weil die sofortige Ausreise wegen noch fehlender Papiere oder beschränkter Flugmöglichkeiten ausgeschlossen ist; gerade derartige kurzfristig dauernde Schwierigkeiten beim Vollzug von Entfernungsmassnahmen gaben dem Gesetzgeber Anlass, die Ausschaffungshaft vorzusehen (BBl 1986 I S. 30 f.).
Die Wegweisung ist im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG vollziehbar, wenn sie rechtskräftig oder einer dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen ist. Der Begriff "Vollziehbarkeit" hat im Rahmen des Ausschaffungshafts-Verfahrens nichts mit der Frage zu tun, ob die Entfernungsmassnahme im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG möglich, zulässig oder zumutbar sei; wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vorne Erwägung 1c). Einzig dann, wenn auszuschliessen ist, dass die notwendigen Reiseformalitäten (Beschaffung von Reisepapieren) in absehbarer Zeit erledigt werden können, mit einem Vollzug der Wegweisung innert 30 Tagen, der maximal zulässigen Haftdauer, also von vornherein nicht gerechnet werden kann, wäre allenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzung der Vollziehbarkeit fehlt.
b) Weiter ist erforderlich, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Ausländer wolle sich der Ausschaffung entziehen. Die blosse Vermutung, dass der Ausländer sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt angesichts der Schwere des Eingriffs nicht. Umgekehrt ist die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft aber nicht davon abhängig, ob der Ausländer strafbaren Verhaltens verdächtigt wird, strafrechtlich verurteilt ist oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Die Ausschaffungshaft darf dann angeordnet werden, wenn der Vollzug der Wegweisung erheblich gefährdet erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. E. vom 19. Februar 1993, E. 3b). Dies ist regelmässig nicht der Fall bei unbescholtenen Asylbewerbern, "des gens dont le seul crime est d'avoir demandé l'asile en Suisse" (so die Sprecherin der Kommissionsminderheit im Ständerat, Amtl.Bull. S 1986 S. 251). Die Ausschaffungshaft erscheint namentlich dann gerechtfertigt, wenn aus dem bisherigen Verhalten des Ausländers zu schliessen ist, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Davon ist eher auszugehen, wenn der Ausländer nicht mehr unbescholten ist; insofern kann auch strafrechtlich relevantes Verhalten von Bedeutung sein.
Eine konkrete Gefährdung der Wegweisung ist somit notwendige, aber auch ausreichende Voraussetzung der Ausschaffungshaft.
c) Schliesslich muss die Anordnung der Haft verhältnismässig sein; das heisst, dass keine andere zweckmässige Massnahme die Durchführung der Ausschaffung sicherstellen kann. Allerdings wird dann, wenn konkret die Gefahr des Untertauchens besteht, kaum je eine mildere Massnahme, etwa eine verschärfte Meldepflicht, geeignet sein, den Vollzug der Wegweisung zu garantieren. Unverhältnismässig dürfte die Ausschaffungshaft praktisch nur in Fällen fehlender Hafterstehungsfähigkeit (Urteil vom 19. Februar 1993 i.S. E., E. 3c) und zudem (weil zur Sicherung der Ausschaffung ungeeignet) wohl auch dann sein, wenn nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass Identitätsabklärungen und Papierbeschaffung innert Monatsfrist erfolgen können; im zweiten Fall dürfte aber bereits das Erfordernis, dass die Wegweisung "vollziehbar" sein muss, nicht erfüllt sein (vorne Erwägung 3a).
3. Die Ausschaffungshaft ist im vorliegenden Fall zur Sicherung des Vollzugs der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 11. November 1992 verfügten Wegweisung angeordnet worden, nachdem die notwendigen Reisepapiere noch nicht vorlagen. Diese Verfügung ist zwar nicht rechtskräftig, weil noch eine Beschwerde hängig ist. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und die Schweizerische Asylrekurskommission hat es nach Einreichung der Beschwerde(n) abgelehnt, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dafür, dass die Ausreise nicht innert absehbarer Zeit organisierbar wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Wegweisung ist damit im Sinne des Gesetzes vollziehbar.
4. Die Fremdenpolizei nahm an, es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen wolle. Der Haftrichter schloss sich dieser Auffassung an; er begründete die Verlängerung der Ausschaffungshaft damit, dass der Beschwerdeführer "aufgrund des bisherigen Verhaltens" die Schweiz nicht selbständig verlassen werde und die konkrete Gefahr bestehe, er werde sich der beabsichtigten Ausschaffung entziehen.
a) Ob die Haftverfügung angemessen ist, hat das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht zu prüfen. Da der Haftrichter eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht sodann gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an dessen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn er den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat. Frei prüft das Bundesgericht nur, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder der Haftrichter sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat.
Der Grund für die beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Sachverhaltsüberprüfung eines richterlichen Entscheids liegt darin, dass bei einer von der Verwaltung unabhängigen Instanz besondere Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gegenstück zur Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist, dass aus der Begründung des angefochtenen Entscheids erkennbar hervorgehen muss, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt worden ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sind.
Das setzt voraus, dass die für die Haftverlängerung relevanten Tatsachen in der Begründung des angefochtenen Entscheides selber angeführt sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Eingriff, wie ihn die Anordnung einer dreissigtägigen Haft darstellt, die Anforderungen an die Begründungsdichte des Entscheids entsprechend hoch sind (vgl. BGE 112 Ia 108 ff. E. 2). Gerade in einem Verfahren sodann, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haftrichter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen.
Dass das Bundesgericht sich bei der Prüfung des richterlichen Entscheids Zurückhaltung auferlegt, bedeutet daher nicht nur, dass grundsätzlich von den im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen auszugehen ist, die für die Haft sprechen, sondern umgekehrt auch, dass das Bundesgericht sich grundsätzlich darauf beschränkt zu prüfen, ob sich aus der Begründung der Verfügung das Haftrichters über die Haftverlängerung bzw. der dieser zugrundeliegenden Haftverfügung der Fremdenpolizei genügend Anhaltspunkte ergeben, die die Haft zu rechtfertigen vermögen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Haftrichter selber auch innert kürzester Frist entscheiden muss, nämlich im Zeitraum ab dem Erhalt des Antrags der Fremdenpolizei auf Haftverlängerung bis maximal 48 Stunden nach Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei. Dies schliesst eine in alle Details gehende Begründung des Haftverlängerungsentscheids vielfach aus; Verweise auf die hauptsächlichen Aktenstücke müssen zulässig sein. Als massgeblicher Bestandteil der Begründung ist unter diesen Voraussetzungen das Protokoll über die im Hinblick auf die Haftanordnung bzw. -verlängerung erfolgte Befragung des Ausländers zu betrachten; was dort festgehalten ist, ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus noch Umstände, die sich ohne weiteres und eindeutig aus den weiteren Akten ergeben, auf welche Fremdenpolizei und Haftrichter im Verfahren der Ausschaffungshaft offensichtlich abstellten und welche sie dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben.
b) Aus den im beschriebenen Sinn massgeblichen Unterlagen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Haftrichter und die Fremdenpolizei werfen dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, dass er der Ausreiseanordnung keine Folge geleistet habe und sich seit längerer Zeit illegal in der Schweiz aufhalte. Der Beschwerdeführer hat zwar die Asyl- und Wegweisungsverfügung vom 11. November 1992 angefochten; seine dagegen erhobenen Rechtsmittel haben jedoch endgültig keine aufschiebende Wirkung. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz bisher, entgegen der behördlichen Anordnung, dennoch nicht verlassen hat, rechtfertigt für sich allein aber die Annahme nicht, der Wegweisungsvollzug sei gefährdet. Dies würde nämlich bedeuten, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer Ausschaffung erfüllt sind, immer auch die Ausschaffungshaft gerechtfertigt wäre. Das aber widerspräche klar dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 ANAG, der die Voraussetzungen für die Ausschaffung zur Anordnung der Ausschaffungshaft gerade nicht genügen lässt, sondern vielmehr verlangt, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Entfernungsmassnahme entziehen will.
Ferner verweisen der Haftrichter und die Fremdenpolizei auf strafrechtlich relevante Vorfälle. Gegen den Beschwerdeführer sind Strafverfahren hängig wegen Taschendiebstahls sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. In beiden Fällen bestehen aufgrund der Akten erhebliche Verdachtsmomente. Am 17. Februar 1993 wurde der Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs zu drei Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auch die bedingte Gefängnisstrafe und die hängigen Strafverfahren vermögen die Anordnung der Ausschaffungshaft für sich nicht zu rechtfertigen. Der noch drohenden - eher kleineren - neuen Strafe entginge der Beschwerdeführer durch den Vollzug der Wegweisung genauso wie durch allfälliges Untertauchen.
Die Weigerung des Beschwerdeführers, auszureisen, sowie die Strafverfahren sind jedoch im Lichte der übrigen, in den Verfügungen betreffend Anordnung und Verlängerung der Haft nicht genannten Umstände zu werten.
Bei der Befragung zur Ausschaffungshaft durch die Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer an, er habe nie einen Pass oder eine Identitätskarte besessen; er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen, ein Stück mit dem Zug und dann über die Berge. Bei der Befragung durch die Empfangsstelle für Asylbewerber in Altstätten vom 27. September 1991 hatte er noch angegeben, dass er sowohl Pass als auch Identitätskarte besessen habe, den Pass aber nach der Einreise in die Schweiz, die Identitätskarte schon vorher zu Hause verloren habe. Er unterliess es ferner, in der Zeit vom 12. bis 16. Februar 1993 beim Konsulat vorzusprechen und sich ein Laissez-Passer zu beschaffen, obwohl er dies versprochen hatte; er will dafür keine Zeit gehabt haben. Schliesslich weigerte er sich, das Protokoll zu unterschreiben. Schon am 9. Februar 1993 hatte er sich geweigert, die Empfangsbestätigung für die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Einreisesperre zu unterschreiben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein unbescholtener Asylbewerber ist, sich zumindest seit Februar 1993 weitgehend weigert, behördliche Anordnungen auch nur zur Kenntnis zu nehmen (zweimal Verweigerung der Unterschrift), und zudem falsche Angaben über im Zusammenhang mit der Ausreise massgebliche Umstände (Papiere) macht. Hinzuweisen ist schliesslich auf seine Schlussbemerkung in der Befragung zur Ausschaffungshaft: "Wenn morgen kein Krieg mehr ist in Jugoslawien werde ich sofort zurückkehren." Bei dieser Sachlage ist der Vermutung des Haftrichters beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens die Schweiz nicht selbständig verlassen würde und die konkrete Gefahr bzw. gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der beabsichtigten Ausschaffung durch Untertauchen entziehen werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft waren erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 14 Abs. 2 und 3 ANAG; Ausschaffungshaft. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft (E. 1a und b); beschränkter Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 1c und d).
2. Gesetzliche Voraussetzungen der Ausschaffungshaft (E. 2).
3. Vollziehbarkeit der Weg- oder Ausweisung; diese Bedingung ist hier erfüllt (E. 3).
4. Es müssen gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will. Das Bundesgericht stellt im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG auf die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen des Haftrichters ab; Gegenstück zu dieser Beschränkung der Prüfungsbefugnis ist, dass die wesentlichen für ein Untertauchen des Ausländers sprechenden Tatsachen sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids oder ohne weiteres aus den von den kantonalen Behörden beigezogenen und dem Bundesgericht vorgelegten Akten ergeben müssen (E. 4a). Im konkreten Fall bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen will (E. 4b). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,091 | 119 Ib 193 | 119 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Der aus Kosovo stammende H.H., geboren am 3. Oktober 1966, reichte nach seiner Einreise in die Schweiz am 16. September 1991 ein Asylgesuch ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte mit Verfügung vom 11. November 1992 fest, H.H. erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Zugleich forderte es ihn unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall auf, die Schweiz bis zum 27. November 1992 zu verlassen. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Zürich beauftragt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge soll H.H. nach seinen Angaben erst am 24. November 1992 eröffnet worden sein. Er liess am 25. November 1992 dagegen Beschwerde erheben und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung am 27. November 1992 ab. Mit Schreiben vom 14. Januar und 24. Februar 1993 verwies die Asylrekurskommission den neuen Rechtsvertreter von H.H., der nachträglich eine weitere Beschwerde gegen die gleiche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 eingereicht hatte, auf ihre verfahrensleitende Verfügung vom 27. November 1992 und lehnte es ab, darauf zurückzukommen bzw. auf das erneuerte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzutreten.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 18. Februar 1993, 14.00 Uhr, den polizeilichen Vollzug (Ausschaffung) der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 an. Sie verfügte, die sofort vollziehbare Wegweisung sei durch Ausschaffung sicherzustellen und H.H. sei bis zum Vollzug in Haft zu setzen. Am 19. Februar 1993 stellte sie dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag, die Ausschaffungshaft bis zum 21. März 1993 zu verlängern.
Mit Verfügung vom 19. Februar 1993 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 21. März, 14.00 Uhr.
H.H. reichte am 22. Februar 1993 beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Beschwerde gegen die Haftverlängerungsverfügung ein. Die Beschwerdeschrift wurde ans Bundesgericht weitergeleitet. Am 3. März 1993 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein. In beiden Eingaben weist er darauf hin, dass er "unschuldig" im Gefängnis sei.
H.H. befand sich bereits vom 8. bis 12. Februar 1993 bei der Kantonspolizei Zürich, offenbar im Hinblick auf die beabsichtigte Ausschaffung, in Haft. Ferner war er vom 16. Februar abends bis 17. Februar 1993 wegen Hausfriedensbruchs (Betreten eines Spielsalons trotz Hausverbot) in Untersuchungshaft. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 wurde er wegen dieses Delikts mit drei Tagen Gefängnis bedingt bestraft.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat am 9. Februar 1993 gegen den Beschwerdeführer eine dreijährige Einreisesperre verhängt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. b OG nur in beschränktem Rahmen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere gegen die Wegweisung (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG). Für die im Rahmen eines negativen Asylentscheids verfügte Wegweisung ergibt sich der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem aus Art. 11 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31).
b) Die Ausschaffungshaft fällt nicht unter die in Art. 100 lit. b OG erwähnten Ausnahmen. Wohl kann sie einzig zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung (oder Ausweisung) angeordnet werden; nach der Praxis des Bundesgerichts stellt sie jedoch nicht bloss eine Vollzugsmassnahme zur Wegweisung dar, welche als solche gemäss Art. 101 lit. c (und Art. 100 lit. b Ziff. 4) OG nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte. Das Bundesgericht lässt darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu (nicht veröffentlichte Urteile i.S. N. vom 13. Februar 1991 sowie (zuletzt) i.S. E. vom 19. Februar 1993). Eine ausdehnende Auslegung der Ausschlussbestimmungen von Art. 100 lit. b OG erscheint einerseits im Lichte der Materialien, andererseits in Berücksichtigung der Besonderheit der Ausschaffungshaft als nicht angebracht.
In der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 1985 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 1986 I S. 1 ff.) ist zur Rechtsmittelfrage festgehalten: "Die letztinstanzliche Anordnung einer Ausschaffungshaft durch kantonale Behörden wird nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (S. 31)." In der parlamentarischen Beratung äusserte sich der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission zu dieser Frage; er übernahm die in der Botschaft vertretene Auffassung (Amtl.Bull. N. 1986 S. 336). Sie blieb unangefochten. Die Ausschaffungshaft, die gemäss Art. 14 Abs. 3 ANAG des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) bis zu 30 Tagen dauern kann, stellt sodann einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anordnung beziehungsweise Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit zulässig. Sie hat jedoch einzig die Frage zum Gegenstand, ob die Ausschaffungshaft, als den Vollzug der Wegweisung sichernde Massnahme, rechtmässig ist. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob die vom Gesetz genannten Voraussetzungen für die Inhaftierung selber erfüllt sind. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Frage, ob die Wegweisung bzw. der Entscheid, dass diese durch Ausschaffung zu vollziehen sei, rechtmässig ist. Insofern verhält es sich gleich wie im Falle einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl im Sinne von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1): Im Haftbeschwerdeverfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichts kann die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens nicht geprüft werden; Gegenstand jenes Verfahrens ist einzig die Auslieferungshaft selber (BGE 111 Ib 149 E. 4).
d) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich als unschuldig und nimmt damit offensichtlich (auch) Bezug auf den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 und weitere ihm vorgeworfene Straftaten. Die Ausschaffungshaft wurde weder zur Ahndung von Straftaten noch im Sinne einer Untersuchungshaft angeordnet. Soweit der Beschwerdeführer sich zu den Strafverfahren und zur Begründetheit der dort erhobenen Vorwürfe äussert, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei, und die entsprechenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Soweit er sich aber gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft selber wehrt, steht ihm die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
e) Der Beschwerdeführer ist im übrigen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG); auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Hat der Ausländer die Frist, die ihm zur Ausreise gesetzt worden ist, unbenutzt verstreichen lassen, so kann er auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden (Art. 14 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar ist und gewichtige Anhaltspunkte vorliegen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (Art. 14 Abs. 2 ANAG). Die kantonale Behörde (Fremdenpolizei) ordnet die Haft an. Eine Verlängerung der Haft über 48 Stunden darf nur von einer kantonalen richterlichen Behörde angeordnet werden; sie darf in keinem Fall mehr als 30 Tage dauern (Art. 14 Abs. 3 ANAG).
a) Die Anordnung und insbesondere die Verlängerung der Haft über 48 Stunden hinaus ist vorerst nur dann zulässig, wenn die sicherzustellende Wegweisung vollziehbar ist. Vollziehbar ist sie auch dann, wenn die Ausschaffung aus praktischen Gründen nicht von einem Tag auf den anderen erfolgen kann, weil die sofortige Ausreise wegen noch fehlender Papiere oder beschränkter Flugmöglichkeiten ausgeschlossen ist; gerade derartige kurzfristig dauernde Schwierigkeiten beim Vollzug von Entfernungsmassnahmen gaben dem Gesetzgeber Anlass, die Ausschaffungshaft vorzusehen (BBl 1986 I S. 30 f.).
Die Wegweisung ist im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG vollziehbar, wenn sie rechtskräftig oder einer dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen ist. Der Begriff "Vollziehbarkeit" hat im Rahmen des Ausschaffungshafts-Verfahrens nichts mit der Frage zu tun, ob die Entfernungsmassnahme im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG möglich, zulässig oder zumutbar sei; wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vorne Erwägung 1c). Einzig dann, wenn auszuschliessen ist, dass die notwendigen Reiseformalitäten (Beschaffung von Reisepapieren) in absehbarer Zeit erledigt werden können, mit einem Vollzug der Wegweisung innert 30 Tagen, der maximal zulässigen Haftdauer, also von vornherein nicht gerechnet werden kann, wäre allenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzung der Vollziehbarkeit fehlt.
b) Weiter ist erforderlich, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Ausländer wolle sich der Ausschaffung entziehen. Die blosse Vermutung, dass der Ausländer sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt angesichts der Schwere des Eingriffs nicht. Umgekehrt ist die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft aber nicht davon abhängig, ob der Ausländer strafbaren Verhaltens verdächtigt wird, strafrechtlich verurteilt ist oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Die Ausschaffungshaft darf dann angeordnet werden, wenn der Vollzug der Wegweisung erheblich gefährdet erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. E. vom 19. Februar 1993, E. 3b). Dies ist regelmässig nicht der Fall bei unbescholtenen Asylbewerbern, "des gens dont le seul crime est d'avoir demandé l'asile en Suisse" (so die Sprecherin der Kommissionsminderheit im Ständerat, Amtl.Bull. S 1986 S. 251). Die Ausschaffungshaft erscheint namentlich dann gerechtfertigt, wenn aus dem bisherigen Verhalten des Ausländers zu schliessen ist, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Davon ist eher auszugehen, wenn der Ausländer nicht mehr unbescholten ist; insofern kann auch strafrechtlich relevantes Verhalten von Bedeutung sein.
Eine konkrete Gefährdung der Wegweisung ist somit notwendige, aber auch ausreichende Voraussetzung der Ausschaffungshaft.
c) Schliesslich muss die Anordnung der Haft verhältnismässig sein; das heisst, dass keine andere zweckmässige Massnahme die Durchführung der Ausschaffung sicherstellen kann. Allerdings wird dann, wenn konkret die Gefahr des Untertauchens besteht, kaum je eine mildere Massnahme, etwa eine verschärfte Meldepflicht, geeignet sein, den Vollzug der Wegweisung zu garantieren. Unverhältnismässig dürfte die Ausschaffungshaft praktisch nur in Fällen fehlender Hafterstehungsfähigkeit (Urteil vom 19. Februar 1993 i.S. E., E. 3c) und zudem (weil zur Sicherung der Ausschaffung ungeeignet) wohl auch dann sein, wenn nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass Identitätsabklärungen und Papierbeschaffung innert Monatsfrist erfolgen können; im zweiten Fall dürfte aber bereits das Erfordernis, dass die Wegweisung "vollziehbar" sein muss, nicht erfüllt sein (vorne Erwägung 3a).
3. Die Ausschaffungshaft ist im vorliegenden Fall zur Sicherung des Vollzugs der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 11. November 1992 verfügten Wegweisung angeordnet worden, nachdem die notwendigen Reisepapiere noch nicht vorlagen. Diese Verfügung ist zwar nicht rechtskräftig, weil noch eine Beschwerde hängig ist. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und die Schweizerische Asylrekurskommission hat es nach Einreichung der Beschwerde(n) abgelehnt, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dafür, dass die Ausreise nicht innert absehbarer Zeit organisierbar wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Wegweisung ist damit im Sinne des Gesetzes vollziehbar.
4. Die Fremdenpolizei nahm an, es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen wolle. Der Haftrichter schloss sich dieser Auffassung an; er begründete die Verlängerung der Ausschaffungshaft damit, dass der Beschwerdeführer "aufgrund des bisherigen Verhaltens" die Schweiz nicht selbständig verlassen werde und die konkrete Gefahr bestehe, er werde sich der beabsichtigten Ausschaffung entziehen.
a) Ob die Haftverfügung angemessen ist, hat das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht zu prüfen. Da der Haftrichter eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht sodann gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an dessen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn er den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat. Frei prüft das Bundesgericht nur, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder der Haftrichter sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat.
Der Grund für die beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Sachverhaltsüberprüfung eines richterlichen Entscheids liegt darin, dass bei einer von der Verwaltung unabhängigen Instanz besondere Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gegenstück zur Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist, dass aus der Begründung des angefochtenen Entscheids erkennbar hervorgehen muss, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt worden ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sind.
Das setzt voraus, dass die für die Haftverlängerung relevanten Tatsachen in der Begründung des angefochtenen Entscheides selber angeführt sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Eingriff, wie ihn die Anordnung einer dreissigtägigen Haft darstellt, die Anforderungen an die Begründungsdichte des Entscheids entsprechend hoch sind (vgl. BGE 112 Ia 108 ff. E. 2). Gerade in einem Verfahren sodann, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haftrichter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen.
Dass das Bundesgericht sich bei der Prüfung des richterlichen Entscheids Zurückhaltung auferlegt, bedeutet daher nicht nur, dass grundsätzlich von den im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen auszugehen ist, die für die Haft sprechen, sondern umgekehrt auch, dass das Bundesgericht sich grundsätzlich darauf beschränkt zu prüfen, ob sich aus der Begründung der Verfügung das Haftrichters über die Haftverlängerung bzw. der dieser zugrundeliegenden Haftverfügung der Fremdenpolizei genügend Anhaltspunkte ergeben, die die Haft zu rechtfertigen vermögen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Haftrichter selber auch innert kürzester Frist entscheiden muss, nämlich im Zeitraum ab dem Erhalt des Antrags der Fremdenpolizei auf Haftverlängerung bis maximal 48 Stunden nach Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei. Dies schliesst eine in alle Details gehende Begründung des Haftverlängerungsentscheids vielfach aus; Verweise auf die hauptsächlichen Aktenstücke müssen zulässig sein. Als massgeblicher Bestandteil der Begründung ist unter diesen Voraussetzungen das Protokoll über die im Hinblick auf die Haftanordnung bzw. -verlängerung erfolgte Befragung des Ausländers zu betrachten; was dort festgehalten ist, ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus noch Umstände, die sich ohne weiteres und eindeutig aus den weiteren Akten ergeben, auf welche Fremdenpolizei und Haftrichter im Verfahren der Ausschaffungshaft offensichtlich abstellten und welche sie dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben.
b) Aus den im beschriebenen Sinn massgeblichen Unterlagen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Haftrichter und die Fremdenpolizei werfen dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, dass er der Ausreiseanordnung keine Folge geleistet habe und sich seit längerer Zeit illegal in der Schweiz aufhalte. Der Beschwerdeführer hat zwar die Asyl- und Wegweisungsverfügung vom 11. November 1992 angefochten; seine dagegen erhobenen Rechtsmittel haben jedoch endgültig keine aufschiebende Wirkung. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz bisher, entgegen der behördlichen Anordnung, dennoch nicht verlassen hat, rechtfertigt für sich allein aber die Annahme nicht, der Wegweisungsvollzug sei gefährdet. Dies würde nämlich bedeuten, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer Ausschaffung erfüllt sind, immer auch die Ausschaffungshaft gerechtfertigt wäre. Das aber widerspräche klar dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 ANAG, der die Voraussetzungen für die Ausschaffung zur Anordnung der Ausschaffungshaft gerade nicht genügen lässt, sondern vielmehr verlangt, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Entfernungsmassnahme entziehen will.
Ferner verweisen der Haftrichter und die Fremdenpolizei auf strafrechtlich relevante Vorfälle. Gegen den Beschwerdeführer sind Strafverfahren hängig wegen Taschendiebstahls sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. In beiden Fällen bestehen aufgrund der Akten erhebliche Verdachtsmomente. Am 17. Februar 1993 wurde der Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs zu drei Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auch die bedingte Gefängnisstrafe und die hängigen Strafverfahren vermögen die Anordnung der Ausschaffungshaft für sich nicht zu rechtfertigen. Der noch drohenden - eher kleineren - neuen Strafe entginge der Beschwerdeführer durch den Vollzug der Wegweisung genauso wie durch allfälliges Untertauchen.
Die Weigerung des Beschwerdeführers, auszureisen, sowie die Strafverfahren sind jedoch im Lichte der übrigen, in den Verfügungen betreffend Anordnung und Verlängerung der Haft nicht genannten Umstände zu werten.
Bei der Befragung zur Ausschaffungshaft durch die Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer an, er habe nie einen Pass oder eine Identitätskarte besessen; er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen, ein Stück mit dem Zug und dann über die Berge. Bei der Befragung durch die Empfangsstelle für Asylbewerber in Altstätten vom 27. September 1991 hatte er noch angegeben, dass er sowohl Pass als auch Identitätskarte besessen habe, den Pass aber nach der Einreise in die Schweiz, die Identitätskarte schon vorher zu Hause verloren habe. Er unterliess es ferner, in der Zeit vom 12. bis 16. Februar 1993 beim Konsulat vorzusprechen und sich ein Laissez-Passer zu beschaffen, obwohl er dies versprochen hatte; er will dafür keine Zeit gehabt haben. Schliesslich weigerte er sich, das Protokoll zu unterschreiben. Schon am 9. Februar 1993 hatte er sich geweigert, die Empfangsbestätigung für die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Einreisesperre zu unterschreiben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein unbescholtener Asylbewerber ist, sich zumindest seit Februar 1993 weitgehend weigert, behördliche Anordnungen auch nur zur Kenntnis zu nehmen (zweimal Verweigerung der Unterschrift), und zudem falsche Angaben über im Zusammenhang mit der Ausreise massgebliche Umstände (Papiere) macht. Hinzuweisen ist schliesslich auf seine Schlussbemerkung in der Befragung zur Ausschaffungshaft: "Wenn morgen kein Krieg mehr ist in Jugoslawien werde ich sofort zurückkehren." Bei dieser Sachlage ist der Vermutung des Haftrichters beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens die Schweiz nicht selbständig verlassen würde und die konkrete Gefahr bzw. gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der beabsichtigten Ausschaffung durch Untertauchen entziehen werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft waren erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 14 al. 2 et 3 LSEE; détention en vue de refoulement. 1. Recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre des décisions prolongeant la détention en vue de refoulement (consid. 1a et b); l'objet de la procédure devant le Tribunal fédéral est restreint (consid. 1c et d).
2. Conditions légales de la détention pour assurer le refoulement (consid. 2).
3. Force exécutoire d'un renvoi ou d'une expulsion; cette condition est réalisée en l'espèce (consid. 3).
4. Pour juger s'il existe de fortes présomptions que l'étranger veuille se soustraire au refoulement, le Tribunal fédéral se fonde, dans le cadre de l'art. 105 al. 2 OJ, sur les constatations de fait du juge de la détention; si son pouvoir d'examen est restreint, le Tribunal fédéral exige en compensation que les faits déterminants permettant d'affirmer que l'étranger entend s'enfuir résultent de la motivation de la décision attaquée ou directement du dossier constitué par les autorités cantonales et produit devant lui (consid. 4a). Dans le cas particulier, il existe de fortes présomptions que le recourant veuille échapper à son refoulement (consid. 4b). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,092 | 119 Ib 193 | 119 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Der aus Kosovo stammende H.H., geboren am 3. Oktober 1966, reichte nach seiner Einreise in die Schweiz am 16. September 1991 ein Asylgesuch ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte mit Verfügung vom 11. November 1992 fest, H.H. erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Zugleich forderte es ihn unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall auf, die Schweiz bis zum 27. November 1992 zu verlassen. Mit dem Vollzug der Wegweisung wurde der Kanton Zürich beauftragt. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge soll H.H. nach seinen Angaben erst am 24. November 1992 eröffnet worden sein. Er liess am 25. November 1992 dagegen Beschwerde erheben und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung am 27. November 1992 ab. Mit Schreiben vom 14. Januar und 24. Februar 1993 verwies die Asylrekurskommission den neuen Rechtsvertreter von H.H., der nachträglich eine weitere Beschwerde gegen die gleiche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 eingereicht hatte, auf ihre verfahrensleitende Verfügung vom 27. November 1992 und lehnte es ab, darauf zurückzukommen bzw. auf das erneuerte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzutreten.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 18. Februar 1993, 14.00 Uhr, den polizeilichen Vollzug (Ausschaffung) der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 1992 an. Sie verfügte, die sofort vollziehbare Wegweisung sei durch Ausschaffung sicherzustellen und H.H. sei bis zum Vollzug in Haft zu setzen. Am 19. Februar 1993 stellte sie dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Antrag, die Ausschaffungshaft bis zum 21. März 1993 zu verlängern.
Mit Verfügung vom 19. Februar 1993 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 21. März, 14.00 Uhr.
H.H. reichte am 22. Februar 1993 beim Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich eine Beschwerde gegen die Haftverlängerungsverfügung ein. Die Beschwerdeschrift wurde ans Bundesgericht weitergeleitet. Am 3. März 1993 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein. In beiden Eingaben weist er darauf hin, dass er "unschuldig" im Gefängnis sei.
H.H. befand sich bereits vom 8. bis 12. Februar 1993 bei der Kantonspolizei Zürich, offenbar im Hinblick auf die beabsichtigte Ausschaffung, in Haft. Ferner war er vom 16. Februar abends bis 17. Februar 1993 wegen Hausfriedensbruchs (Betreten eines Spielsalons trotz Hausverbot) in Untersuchungshaft. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 wurde er wegen dieses Delikts mit drei Tagen Gefängnis bedingt bestraft.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat am 9. Februar 1993 gegen den Beschwerdeführer eine dreijährige Einreisesperre verhängt.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 lit. b OG nur in beschränktem Rahmen zulässig. Unzulässig ist sie insbesondere gegen die Wegweisung (Art. 100 lit. b Ziff. 4 OG). Für die im Rahmen eines negativen Asylentscheids verfügte Wegweisung ergibt sich der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem aus Art. 11 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31).
b) Die Ausschaffungshaft fällt nicht unter die in Art. 100 lit. b OG erwähnten Ausnahmen. Wohl kann sie einzig zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung (oder Ausweisung) angeordnet werden; nach der Praxis des Bundesgerichts stellt sie jedoch nicht bloss eine Vollzugsmassnahme zur Wegweisung dar, welche als solche gemäss Art. 101 lit. c (und Art. 100 lit. b Ziff. 4) OG nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte. Das Bundesgericht lässt darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu (nicht veröffentlichte Urteile i.S. N. vom 13. Februar 1991 sowie (zuletzt) i.S. E. vom 19. Februar 1993). Eine ausdehnende Auslegung der Ausschlussbestimmungen von Art. 100 lit. b OG erscheint einerseits im Lichte der Materialien, andererseits in Berücksichtigung der Besonderheit der Ausschaffungshaft als nicht angebracht.
In der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 1985 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 1986 I S. 1 ff.) ist zur Rechtsmittelfrage festgehalten: "Die letztinstanzliche Anordnung einer Ausschaffungshaft durch kantonale Behörden wird nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (S. 31)." In der parlamentarischen Beratung äusserte sich der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission zu dieser Frage; er übernahm die in der Botschaft vertretene Auffassung (Amtl.Bull. N. 1986 S. 336). Sie blieb unangefochten. Die Ausschaffungshaft, die gemäss Art. 14 Abs. 3 ANAG des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) bis zu 30 Tagen dauern kann, stellt sodann einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anordnung beziehungsweise Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit zulässig. Sie hat jedoch einzig die Frage zum Gegenstand, ob die Ausschaffungshaft, als den Vollzug der Wegweisung sichernde Massnahme, rechtmässig ist. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob die vom Gesetz genannten Voraussetzungen für die Inhaftierung selber erfüllt sind. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist dagegen die Frage, ob die Wegweisung bzw. der Entscheid, dass diese durch Ausschaffung zu vollziehen sei, rechtmässig ist. Insofern verhält es sich gleich wie im Falle einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungshaftbefehl im Sinne von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1): Im Haftbeschwerdeverfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichts kann die Begründetheit des Auslieferungsbegehrens nicht geprüft werden; Gegenstand jenes Verfahrens ist einzig die Auslieferungshaft selber (BGE 111 Ib 149 E. 4).
d) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich als unschuldig und nimmt damit offensichtlich (auch) Bezug auf den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Februar 1993 und weitere ihm vorgeworfene Straftaten. Die Ausschaffungshaft wurde weder zur Ahndung von Straftaten noch im Sinne einer Untersuchungshaft angeordnet. Soweit der Beschwerdeführer sich zu den Strafverfahren und zur Begründetheit der dort erhobenen Vorwürfe äussert, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei, und die entsprechenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Soweit er sich aber gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft selber wehrt, steht ihm die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
e) Der Beschwerdeführer ist im übrigen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG); auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Hat der Ausländer die Frist, die ihm zur Ausreise gesetzt worden ist, unbenutzt verstreichen lassen, so kann er auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden (Art. 14 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann in Haft genommen werden, wenn eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar ist und gewichtige Anhaltspunkte vorliegen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (Art. 14 Abs. 2 ANAG). Die kantonale Behörde (Fremdenpolizei) ordnet die Haft an. Eine Verlängerung der Haft über 48 Stunden darf nur von einer kantonalen richterlichen Behörde angeordnet werden; sie darf in keinem Fall mehr als 30 Tage dauern (Art. 14 Abs. 3 ANAG).
a) Die Anordnung und insbesondere die Verlängerung der Haft über 48 Stunden hinaus ist vorerst nur dann zulässig, wenn die sicherzustellende Wegweisung vollziehbar ist. Vollziehbar ist sie auch dann, wenn die Ausschaffung aus praktischen Gründen nicht von einem Tag auf den anderen erfolgen kann, weil die sofortige Ausreise wegen noch fehlender Papiere oder beschränkter Flugmöglichkeiten ausgeschlossen ist; gerade derartige kurzfristig dauernde Schwierigkeiten beim Vollzug von Entfernungsmassnahmen gaben dem Gesetzgeber Anlass, die Ausschaffungshaft vorzusehen (BBl 1986 I S. 30 f.).
Die Wegweisung ist im Sinne von Art. 14 Abs. 2 ANAG vollziehbar, wenn sie rechtskräftig oder einer dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen ist. Der Begriff "Vollziehbarkeit" hat im Rahmen des Ausschaffungshafts-Verfahrens nichts mit der Frage zu tun, ob die Entfernungsmassnahme im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG möglich, zulässig oder zumutbar sei; wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vorne Erwägung 1c). Einzig dann, wenn auszuschliessen ist, dass die notwendigen Reiseformalitäten (Beschaffung von Reisepapieren) in absehbarer Zeit erledigt werden können, mit einem Vollzug der Wegweisung innert 30 Tagen, der maximal zulässigen Haftdauer, also von vornherein nicht gerechnet werden kann, wäre allenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzung der Vollziehbarkeit fehlt.
b) Weiter ist erforderlich, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Ausländer wolle sich der Ausschaffung entziehen. Die blosse Vermutung, dass der Ausländer sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt angesichts der Schwere des Eingriffs nicht. Umgekehrt ist die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft aber nicht davon abhängig, ob der Ausländer strafbaren Verhaltens verdächtigt wird, strafrechtlich verurteilt ist oder eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Die Ausschaffungshaft darf dann angeordnet werden, wenn der Vollzug der Wegweisung erheblich gefährdet erscheint (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. E. vom 19. Februar 1993, E. 3b). Dies ist regelmässig nicht der Fall bei unbescholtenen Asylbewerbern, "des gens dont le seul crime est d'avoir demandé l'asile en Suisse" (so die Sprecherin der Kommissionsminderheit im Ständerat, Amtl.Bull. S 1986 S. 251). Die Ausschaffungshaft erscheint namentlich dann gerechtfertigt, wenn aus dem bisherigen Verhalten des Ausländers zu schliessen ist, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Davon ist eher auszugehen, wenn der Ausländer nicht mehr unbescholten ist; insofern kann auch strafrechtlich relevantes Verhalten von Bedeutung sein.
Eine konkrete Gefährdung der Wegweisung ist somit notwendige, aber auch ausreichende Voraussetzung der Ausschaffungshaft.
c) Schliesslich muss die Anordnung der Haft verhältnismässig sein; das heisst, dass keine andere zweckmässige Massnahme die Durchführung der Ausschaffung sicherstellen kann. Allerdings wird dann, wenn konkret die Gefahr des Untertauchens besteht, kaum je eine mildere Massnahme, etwa eine verschärfte Meldepflicht, geeignet sein, den Vollzug der Wegweisung zu garantieren. Unverhältnismässig dürfte die Ausschaffungshaft praktisch nur in Fällen fehlender Hafterstehungsfähigkeit (Urteil vom 19. Februar 1993 i.S. E., E. 3c) und zudem (weil zur Sicherung der Ausschaffung ungeeignet) wohl auch dann sein, wenn nicht ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass Identitätsabklärungen und Papierbeschaffung innert Monatsfrist erfolgen können; im zweiten Fall dürfte aber bereits das Erfordernis, dass die Wegweisung "vollziehbar" sein muss, nicht erfüllt sein (vorne Erwägung 3a).
3. Die Ausschaffungshaft ist im vorliegenden Fall zur Sicherung des Vollzugs der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 11. November 1992 verfügten Wegweisung angeordnet worden, nachdem die notwendigen Reisepapiere noch nicht vorlagen. Diese Verfügung ist zwar nicht rechtskräftig, weil noch eine Beschwerde hängig ist. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und die Schweizerische Asylrekurskommission hat es nach Einreichung der Beschwerde(n) abgelehnt, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dafür, dass die Ausreise nicht innert absehbarer Zeit organisierbar wäre, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Wegweisung ist damit im Sinne des Gesetzes vollziehbar.
4. Die Fremdenpolizei nahm an, es lägen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen wolle. Der Haftrichter schloss sich dieser Auffassung an; er begründete die Verlängerung der Ausschaffungshaft damit, dass der Beschwerdeführer "aufgrund des bisherigen Verhaltens" die Schweiz nicht selbständig verlassen werde und die konkrete Gefahr bestehe, er werde sich der beabsichtigten Ausschaffung entziehen.
a) Ob die Haftverfügung angemessen ist, hat das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht zu prüfen. Da der Haftrichter eine richterliche Behörde ist, ist das Bundesgericht sodann gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an dessen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, wenn er den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat. Frei prüft das Bundesgericht nur, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder der Haftrichter sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat.
Der Grund für die beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Sachverhaltsüberprüfung eines richterlichen Entscheids liegt darin, dass bei einer von der Verwaltung unabhängigen Instanz besondere Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gegenstück zur Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist, dass aus der Begründung des angefochtenen Entscheids erkennbar hervorgehen muss, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt worden ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sind.
Das setzt voraus, dass die für die Haftverlängerung relevanten Tatsachen in der Begründung des angefochtenen Entscheides selber angeführt sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einem Eingriff, wie ihn die Anordnung einer dreissigtägigen Haft darstellt, die Anforderungen an die Begründungsdichte des Entscheids entsprechend hoch sind (vgl. BGE 112 Ia 108 ff. E. 2). Gerade in einem Verfahren sodann, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haftrichter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen.
Dass das Bundesgericht sich bei der Prüfung des richterlichen Entscheids Zurückhaltung auferlegt, bedeutet daher nicht nur, dass grundsätzlich von den im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen auszugehen ist, die für die Haft sprechen, sondern umgekehrt auch, dass das Bundesgericht sich grundsätzlich darauf beschränkt zu prüfen, ob sich aus der Begründung der Verfügung das Haftrichters über die Haftverlängerung bzw. der dieser zugrundeliegenden Haftverfügung der Fremdenpolizei genügend Anhaltspunkte ergeben, die die Haft zu rechtfertigen vermögen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Haftrichter selber auch innert kürzester Frist entscheiden muss, nämlich im Zeitraum ab dem Erhalt des Antrags der Fremdenpolizei auf Haftverlängerung bis maximal 48 Stunden nach Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei. Dies schliesst eine in alle Details gehende Begründung des Haftverlängerungsentscheids vielfach aus; Verweise auf die hauptsächlichen Aktenstücke müssen zulässig sein. Als massgeblicher Bestandteil der Begründung ist unter diesen Voraussetzungen das Protokoll über die im Hinblick auf die Haftanordnung bzw. -verlängerung erfolgte Befragung des Ausländers zu betrachten; was dort festgehalten ist, ist dem Betroffenen grundsätzlich bekannt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus noch Umstände, die sich ohne weiteres und eindeutig aus den weiteren Akten ergeben, auf welche Fremdenpolizei und Haftrichter im Verfahren der Ausschaffungshaft offensichtlich abstellten und welche sie dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht haben.
b) Aus den im beschriebenen Sinn massgeblichen Unterlagen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der Haftrichter und die Fremdenpolizei werfen dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, dass er der Ausreiseanordnung keine Folge geleistet habe und sich seit längerer Zeit illegal in der Schweiz aufhalte. Der Beschwerdeführer hat zwar die Asyl- und Wegweisungsverfügung vom 11. November 1992 angefochten; seine dagegen erhobenen Rechtsmittel haben jedoch endgültig keine aufschiebende Wirkung. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz bisher, entgegen der behördlichen Anordnung, dennoch nicht verlassen hat, rechtfertigt für sich allein aber die Annahme nicht, der Wegweisungsvollzug sei gefährdet. Dies würde nämlich bedeuten, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer Ausschaffung erfüllt sind, immer auch die Ausschaffungshaft gerechtfertigt wäre. Das aber widerspräche klar dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 ANAG, der die Voraussetzungen für die Ausschaffung zur Anordnung der Ausschaffungshaft gerade nicht genügen lässt, sondern vielmehr verlangt, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Entfernungsmassnahme entziehen will.
Ferner verweisen der Haftrichter und die Fremdenpolizei auf strafrechtlich relevante Vorfälle. Gegen den Beschwerdeführer sind Strafverfahren hängig wegen Taschendiebstahls sowie wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. In beiden Fällen bestehen aufgrund der Akten erhebliche Verdachtsmomente. Am 17. Februar 1993 wurde der Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs zu drei Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auch die bedingte Gefängnisstrafe und die hängigen Strafverfahren vermögen die Anordnung der Ausschaffungshaft für sich nicht zu rechtfertigen. Der noch drohenden - eher kleineren - neuen Strafe entginge der Beschwerdeführer durch den Vollzug der Wegweisung genauso wie durch allfälliges Untertauchen.
Die Weigerung des Beschwerdeführers, auszureisen, sowie die Strafverfahren sind jedoch im Lichte der übrigen, in den Verfügungen betreffend Anordnung und Verlängerung der Haft nicht genannten Umstände zu werten.
Bei der Befragung zur Ausschaffungshaft durch die Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer an, er habe nie einen Pass oder eine Identitätskarte besessen; er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen, ein Stück mit dem Zug und dann über die Berge. Bei der Befragung durch die Empfangsstelle für Asylbewerber in Altstätten vom 27. September 1991 hatte er noch angegeben, dass er sowohl Pass als auch Identitätskarte besessen habe, den Pass aber nach der Einreise in die Schweiz, die Identitätskarte schon vorher zu Hause verloren habe. Er unterliess es ferner, in der Zeit vom 12. bis 16. Februar 1993 beim Konsulat vorzusprechen und sich ein Laissez-Passer zu beschaffen, obwohl er dies versprochen hatte; er will dafür keine Zeit gehabt haben. Schliesslich weigerte er sich, das Protokoll zu unterschreiben. Schon am 9. Februar 1993 hatte er sich geweigert, die Empfangsbestätigung für die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Einreisesperre zu unterschreiben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein unbescholtener Asylbewerber ist, sich zumindest seit Februar 1993 weitgehend weigert, behördliche Anordnungen auch nur zur Kenntnis zu nehmen (zweimal Verweigerung der Unterschrift), und zudem falsche Angaben über im Zusammenhang mit der Ausreise massgebliche Umstände (Papiere) macht. Hinzuweisen ist schliesslich auf seine Schlussbemerkung in der Befragung zur Ausschaffungshaft: "Wenn morgen kein Krieg mehr ist in Jugoslawien werde ich sofort zurückkehren." Bei dieser Sachlage ist der Vermutung des Haftrichters beizupflichten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen Verhaltens die Schweiz nicht selbständig verlassen würde und die konkrete Gefahr bzw. gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der beabsichtigten Ausschaffung durch Untertauchen entziehen werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft waren erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 14 cpv. 2 e 3 LDDS; carcerazione ai fini dello sfratto. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni in materia di proroga della carcerazione ai fini dello sfratto (consid. 1a e b); l'oggetto della procedura dinanzi al Tribunale federale è limitato (consid. 1c e d).
2. Presupposti legali della carcerazione ai fini dello sfratto (consid. 2).
3. Eseguibilità dell'allontanamento o dell'espulsione; questa condizione è adempiuta nella fattispecie (consid. 3).
4. Devono esserci indizi rilevanti che lo straniero intenda sottrarsi allo sfratto. Nel quadro dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale si fonda sugli accertamenti dei fatti eseguiti dal giudice dell'arresto; poiché il suo potere d'esame è limitato, il Tribunale federale esige in compenso che gli elementi determinanti che permettono di affermare che lo straniero vuole fuggire risultino dalla motivazione della decisione impugnata oppure direttamente dall'incarto costituito dalle autorità cantonali e sottopostogli (consid. 4a). Nel caso concreto, vi sono indizi rilevanti che lo straniero intenda sottrarsi allo sfratto. (consid. 4b). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,093 | 119 Ib 202 | 119 Ib 202
Sachverhalt ab Seite 203
Der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ist gegenüber den Behörden unter verschiedenen Namen aufgetreten. So nannte er sich Samir Kotb, Hassan Ali, Ali Aboucharaf und Mohamed Aboucharaf. Auch über das Datum seiner Geburt - er soll am 7. September 1967, 1968, 1970 oder 1972 geboren sein - und über seine Herkunft machte er unterschiedliche Angaben. So gab er an, palästinensischer Herkunft zu sein, bezeichnete sich aber auch als libanesischen oder dann wieder als marokkanischen Staatsangehörigen. Seine wahre Identität steht bis heute nicht fest.
Der Beschwerdeführer wurde am 4. Juni 1990 von der Kantonspolizei Genf mittellos und ohne Identitätsausweis aufgegriffen. Mit Urteil vom 22. Juni 1990 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 Tagen Gefängnis und 3 Jahren Landesverweisung verurteilt. Eine weitere Verurteilung zu 7 Tagen Gefängnis wegen Ladendiebstahls erfolgte am 25. Juli 1990. Da eine Ausschaffung vorläufig nicht möglich war, wurde er am 9. August 1990 auf Antrag der Behörden des Kantons Genf durch Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Am 14. Februar 1991 sowie am 6. August 1991 reichte er unter zwei verschiedenen, zuvor nicht benutzten Namen Asylgesuche ein, wobei er beide Male dem Kanton Zürich zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat mit Verfügung vom 7. August 1992 auf die beiden Gesuche nicht ein und wies den Ausländer an, unverzüglich in den Kanton Genf zurückzukehren, wo er vorläufig aufgenommen worden war.
Sowohl vor wie auch nach Erlass dieser Verfügung wurde der Beschwerdeführer immer wieder in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen. Mehrfach wurde er der Fremdenpolizei des Kantons Genf zugeführt, kehrte aber jeweils umgehend wieder nach Zürich zurück. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. Dezember 1992 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Wegen Diebstahlversuchs und Nichtanzeigens eines Fundes wurde er mit Strafbefehl vom 12. Januar 1993 erneut mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 20. März 1993 erfolgte eine weitere Verzeigung wegen Konsums und Vermittlung von Heroin. Ein Strafurteil liegt diesbezüglich nicht bei den Akten.
Auf Antrag der Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 21. April 1993 die Internierung an, und zwar vorerst für sechs Monate bis zum 15. Oktober 1993. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Mit einer weiteren Verfügung vom 27. September 1993 verlängerte das Bundesamt für Flüchtlinge die Internierung um sechs Monate bis zum 15. April 1994.
Das Bundesgericht weist die gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Verfügungen über die Internierung von Ausländern nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 100 lit. b OG). Sie kann unmittelbar gegen den erstinstanzlich vom Bundesamt für Flüchtlinge erlassenen Entscheid erhoben werden (Art. 98 lit. c OG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20] in der Fassung des Gesetzes vom 20. Juni 1986). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge verfügt die vorläufige Aufnahme oder Internierung, wenn der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 14a ANAG). Die Internierung in einer geeigneten Anstalt setzt gemäss Art. 14d Abs. 2 ANAG voraus, dass der Ausländer die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz oder die innere Sicherheit eines Kantons gefährdet (lit. a) oder dass er durch seine Anwesenheit die öffentliche Ordnung schwer gefährdet (lit. b).
Die Internierung stellt nach dieser Regelung eine Ersatzmassnahme für den Fall dar, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist. Sie setzt damit voraus, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, dies aber zwangsweise (vorläufig) nicht durchgesetzt werden kann. Zudem muss von der weiteren Anwesenheit des Ausländers eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgehen.
b) In seiner ersten Internierungsverfügung führte das Bundesamt für Flüchtlinge aus, der Beschwerdeführer sei von der Fremdenpolizei des Kantons Genf weggewiesen worden. Ob dies zutrifft, lässt sich den vom Bundesamt eingereichten Akten nicht entnehmen.
Hingegen ist aktenkundig, dass gegen den Beschwerdeführer eine strafrechtliche Landesverweisung vorliegt. Diese verpflichtet den Ausländer, das Land zu verlassen und es für die angeordnete Dauer nicht mehr zu betreten. Sie ist insoweit der fremdenpolizeilichen Ausweisung gleichzusetzen. Ist ihre zwangsweise Vollstreckung nicht durchführbar, so kommt die vorläufige Aufnahme und - sofern der Ausländer die öffentliche Ordnung schwer gefährdet - die Internierung in Betracht.
Die Identität des Beschwerdeführers ist bis heute nicht geklärt. Er verfügt über keine Papiere, benutzte verschiedene Namen und machte unterschiedliche Angaben zu seiner Herkunft. Er war bisher nicht bereit, Angaben zu seiner Person zu machen, welche es erlaubt hätten, die erforderlichen Papiere zu beschaffen. Die Vollstreckung der Landesverweisung ist damit vorläufig unmöglich. Insoweit ging das Bundesamt für Flüchtlinge zutreffend davon aus, dass nichts anderes verbleibt, als die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers durch vorläufige Aufnahme oder Internierung zu regeln.
c) Es stellt sich damit die Frage, ob der Beschwerdeführer, wie das Bundesamt annimmt, im Sinne von Art. 14d Abs. 2 ANAG die öffentliche Ordnung schwer gefährdet. Nur wenn dies der Fall ist, kann an die Stelle der vorläufigen Aufnahme die Internierung treten.
Die gegen den Beschwerdeführer bisher ausgefällten Strafen erscheinen als solche nicht von erheblichem Gewicht. Die erste gegen ihn verhängte Strafe von 5 Tagen Gefängnis geht darauf zurück, dass er unter Verletzung der Bestimmungen des ANAG in die Schweiz einreiste. Die zweite Strafe von 7 Tagen Gefängnis erfolgte wegen Ladendiebstahls. Sodann wurde mit 30 Tagen Gefängnis geahndet, dass der Beschwerdeführer erfolglos versucht hatte, mit zwei gefundenen Bancomatkarten an einem Automaten Bargeld zu beziehen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer ebenfalls mit 30 Tagen Gefängnis bestraft, weil er in der Zeit zwischen November 1991 und November 1992 täglich in der Zürcher Drogenszene eine Portion Heroin bezogen, diese konsumiert und weil er zusätzlich zwischen dem 27. Oktober und dem 1. November 1992 insgesamt an fünf kaufwillige Konsumenten Betäubungsmittel vermittelt hatte. Diese deliktische Tätigkeit gefährdet zwar die öffentliche Ordnung. Das Gesetz verlangt für die Anordnung der Internierung aber, dass die Anwesenheit des Ausländers die öffentliche Ordnung schwer gefährdet.
Bei isolierter Betrachtung der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte lässt sich kaum auf eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen. Das gilt nicht nur für den Ladendiebstahl und den (dilettantisch begangenen) Diebstahlsversuch mit Bancomatkarten. Auch die Betäubungsmitteldelikte des süchtigen Beschwerdeführers sind eher untergeordneter Natur. Indessen ist in die Beurteilung auch die besondere Problematik der offenen Zürcher Drogenszene miteinzubeziehen, deren Auswirkungen die Wohnbevölkerung im Zürcher Stadtkreis 5 in ausserordentlich schwerwiegender Weise belasten. Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen Betäubungsmittelkonsums, sondern auch wegen Vermittlung von Heroin verurteilt worden. Die strafrechtliche Verurteilung konnte ihn nicht davon abhalten, weiter zu konsumieren und andere Drogensüchtige an Händler zu vermitteln, wie sich dem Einvernahmeprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 19. März 1993 entnehmen lässt. Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer aktiv zum Funktionieren der offenen Drogenszene beigetragen. Mag sein Anteil auch gering erscheinen, so muss doch in Rechnung gestellt werden, dass es das gehäufte Auftreten untergeordneter Drogendelinquenz ist, welches, zusammen genommen, die spezifische Problematik der offenen Zürcher Drogenszene ausmacht. Unter diesen konkreten Umständen und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Rückführung in den Kanton Genf, wo ihm vorläufige Aufnahme gewährt worden war, immer wieder nach Zürich zurückkehrte, ist die Internierung mit den Anforderungen des Gesetzes vereinbar. Die schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung, welche von dieser Szene ausgeht, ist auch dem Beschwerdeführer zuzurechnen.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Internierung menschenrechtskonform ist. Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen entzogen werden. In Betracht fällt vorliegend Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Danach kann einem Menschen die Freiheit entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Nicht anwendbar ist vorliegend die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet. Wohl wird hievon nicht nur der Ausländer erfasst, der sich anschickt, in das Land unberechtigt einzudringen, sondern auch derjenige, der bereits illegal eingereist ist (BGE 110 Ib 8). Dem Beschwerdeführer ist aber die vorläufige Aufnahme gewährt worden, so dass seine Internierung nicht mehr auf die illegale Einreise gestützt werden kann. Sie lässt sich folglich nur damit begründen, dass ein Ausweisungsverfahren hängig sei.
Die Internierung setzt zwar nach Art. 14a ANAG voraus, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Das braucht aber nicht zwingend auf längere Zeit oder gar dauernd der Fall zu sein. Vielmehr genügt für die Internierung bereits, dass der Vollzug vorläufig undurchführbar ist. Solange sich die Behörden darum bemühen, die angeordnete Aus- oder Wegweisung zu vollziehen, liegt im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein hängiges Ausweisungsverfahren vor, welches den Entzug der Freiheit grundsätzlich zu rechtfertigen vermag.
b) Mit einem hängigen Ausweisungsverfahren könnte die Internierung allerdings nicht begründet werden, wenn feststeht, dass der Vollzug in absehbarer Zeit nicht durchführbar ist oder wenn die Behörden den Vollzug der Massnahme nicht mit der nötigen Beförderung vorantreiben würden.
Diesbezüglich fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer bereits seit sechs Monaten interniert ist und das Bundesamt für Flüchtlinge mit der angefochtenen Verfügung die Internierung um weitere sechs Monate verlängert hat. Diese lange Internierungsdauer ist jedoch weitgehend auf das Verhalten des Beschwerdeführers selbst zurückzuführen, der sich beharrlich weigert, sachdienliche Angaben zu seiner Herkunft zu machen. Den Akten lässt sich im übrigen entnehmen, dass sich die Behörden intensiv darum bemühen, die Identität des Beschwerdeführers zu klären. In der Zwischenzeit (Mitte September) ist es ihnen gelungen, die marokkanische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers festzustellen; die marokkanische Botschaft anerkennt dies, verlangt aber für die Ausstellung von Papieren weitere Angaben. Angesichts dieser Bemühungen lässt sich nicht sagen, das Verfahren werde nicht mit der nötigen Beförderung vorangetrieben. Die weitere Internierung des Beschwerdeführers ist damit mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK vereinbar. | de | Internierung eines Ausländers. 1. Voraussetzungen der Internierung gemäss Art. 14a und 14d ANAG (E. 2).
2. Vereinbarkeit mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 203
Der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ist gegenüber den Behörden unter verschiedenen Namen aufgetreten. So nannte er sich Samir Kotb, Hassan Ali, Ali Aboucharaf und Mohamed Aboucharaf. Auch über das Datum seiner Geburt - er soll am 7. September 1967, 1968, 1970 oder 1972 geboren sein - und über seine Herkunft machte er unterschiedliche Angaben. So gab er an, palästinensischer Herkunft zu sein, bezeichnete sich aber auch als libanesischen oder dann wieder als marokkanischen Staatsangehörigen. Seine wahre Identität steht bis heute nicht fest.
Der Beschwerdeführer wurde am 4. Juni 1990 von der Kantonspolizei Genf mittellos und ohne Identitätsausweis aufgegriffen. Mit Urteil vom 22. Juni 1990 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 Tagen Gefängnis und 3 Jahren Landesverweisung verurteilt. Eine weitere Verurteilung zu 7 Tagen Gefängnis wegen Ladendiebstahls erfolgte am 25. Juli 1990. Da eine Ausschaffung vorläufig nicht möglich war, wurde er am 9. August 1990 auf Antrag der Behörden des Kantons Genf durch Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Am 14. Februar 1991 sowie am 6. August 1991 reichte er unter zwei verschiedenen, zuvor nicht benutzten Namen Asylgesuche ein, wobei er beide Male dem Kanton Zürich zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat mit Verfügung vom 7. August 1992 auf die beiden Gesuche nicht ein und wies den Ausländer an, unverzüglich in den Kanton Genf zurückzukehren, wo er vorläufig aufgenommen worden war.
Sowohl vor wie auch nach Erlass dieser Verfügung wurde der Beschwerdeführer immer wieder in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen. Mehrfach wurde er der Fremdenpolizei des Kantons Genf zugeführt, kehrte aber jeweils umgehend wieder nach Zürich zurück. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. Dezember 1992 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Wegen Diebstahlversuchs und Nichtanzeigens eines Fundes wurde er mit Strafbefehl vom 12. Januar 1993 erneut mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 20. März 1993 erfolgte eine weitere Verzeigung wegen Konsums und Vermittlung von Heroin. Ein Strafurteil liegt diesbezüglich nicht bei den Akten.
Auf Antrag der Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 21. April 1993 die Internierung an, und zwar vorerst für sechs Monate bis zum 15. Oktober 1993. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Mit einer weiteren Verfügung vom 27. September 1993 verlängerte das Bundesamt für Flüchtlinge die Internierung um sechs Monate bis zum 15. April 1994.
Das Bundesgericht weist die gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Verfügungen über die Internierung von Ausländern nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 100 lit. b OG). Sie kann unmittelbar gegen den erstinstanzlich vom Bundesamt für Flüchtlinge erlassenen Entscheid erhoben werden (Art. 98 lit. c OG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20] in der Fassung des Gesetzes vom 20. Juni 1986). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge verfügt die vorläufige Aufnahme oder Internierung, wenn der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 14a ANAG). Die Internierung in einer geeigneten Anstalt setzt gemäss Art. 14d Abs. 2 ANAG voraus, dass der Ausländer die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz oder die innere Sicherheit eines Kantons gefährdet (lit. a) oder dass er durch seine Anwesenheit die öffentliche Ordnung schwer gefährdet (lit. b).
Die Internierung stellt nach dieser Regelung eine Ersatzmassnahme für den Fall dar, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist. Sie setzt damit voraus, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, dies aber zwangsweise (vorläufig) nicht durchgesetzt werden kann. Zudem muss von der weiteren Anwesenheit des Ausländers eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgehen.
b) In seiner ersten Internierungsverfügung führte das Bundesamt für Flüchtlinge aus, der Beschwerdeführer sei von der Fremdenpolizei des Kantons Genf weggewiesen worden. Ob dies zutrifft, lässt sich den vom Bundesamt eingereichten Akten nicht entnehmen.
Hingegen ist aktenkundig, dass gegen den Beschwerdeführer eine strafrechtliche Landesverweisung vorliegt. Diese verpflichtet den Ausländer, das Land zu verlassen und es für die angeordnete Dauer nicht mehr zu betreten. Sie ist insoweit der fremdenpolizeilichen Ausweisung gleichzusetzen. Ist ihre zwangsweise Vollstreckung nicht durchführbar, so kommt die vorläufige Aufnahme und - sofern der Ausländer die öffentliche Ordnung schwer gefährdet - die Internierung in Betracht.
Die Identität des Beschwerdeführers ist bis heute nicht geklärt. Er verfügt über keine Papiere, benutzte verschiedene Namen und machte unterschiedliche Angaben zu seiner Herkunft. Er war bisher nicht bereit, Angaben zu seiner Person zu machen, welche es erlaubt hätten, die erforderlichen Papiere zu beschaffen. Die Vollstreckung der Landesverweisung ist damit vorläufig unmöglich. Insoweit ging das Bundesamt für Flüchtlinge zutreffend davon aus, dass nichts anderes verbleibt, als die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers durch vorläufige Aufnahme oder Internierung zu regeln.
c) Es stellt sich damit die Frage, ob der Beschwerdeführer, wie das Bundesamt annimmt, im Sinne von Art. 14d Abs. 2 ANAG die öffentliche Ordnung schwer gefährdet. Nur wenn dies der Fall ist, kann an die Stelle der vorläufigen Aufnahme die Internierung treten.
Die gegen den Beschwerdeführer bisher ausgefällten Strafen erscheinen als solche nicht von erheblichem Gewicht. Die erste gegen ihn verhängte Strafe von 5 Tagen Gefängnis geht darauf zurück, dass er unter Verletzung der Bestimmungen des ANAG in die Schweiz einreiste. Die zweite Strafe von 7 Tagen Gefängnis erfolgte wegen Ladendiebstahls. Sodann wurde mit 30 Tagen Gefängnis geahndet, dass der Beschwerdeführer erfolglos versucht hatte, mit zwei gefundenen Bancomatkarten an einem Automaten Bargeld zu beziehen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer ebenfalls mit 30 Tagen Gefängnis bestraft, weil er in der Zeit zwischen November 1991 und November 1992 täglich in der Zürcher Drogenszene eine Portion Heroin bezogen, diese konsumiert und weil er zusätzlich zwischen dem 27. Oktober und dem 1. November 1992 insgesamt an fünf kaufwillige Konsumenten Betäubungsmittel vermittelt hatte. Diese deliktische Tätigkeit gefährdet zwar die öffentliche Ordnung. Das Gesetz verlangt für die Anordnung der Internierung aber, dass die Anwesenheit des Ausländers die öffentliche Ordnung schwer gefährdet.
Bei isolierter Betrachtung der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte lässt sich kaum auf eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen. Das gilt nicht nur für den Ladendiebstahl und den (dilettantisch begangenen) Diebstahlsversuch mit Bancomatkarten. Auch die Betäubungsmitteldelikte des süchtigen Beschwerdeführers sind eher untergeordneter Natur. Indessen ist in die Beurteilung auch die besondere Problematik der offenen Zürcher Drogenszene miteinzubeziehen, deren Auswirkungen die Wohnbevölkerung im Zürcher Stadtkreis 5 in ausserordentlich schwerwiegender Weise belasten. Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen Betäubungsmittelkonsums, sondern auch wegen Vermittlung von Heroin verurteilt worden. Die strafrechtliche Verurteilung konnte ihn nicht davon abhalten, weiter zu konsumieren und andere Drogensüchtige an Händler zu vermitteln, wie sich dem Einvernahmeprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 19. März 1993 entnehmen lässt. Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer aktiv zum Funktionieren der offenen Drogenszene beigetragen. Mag sein Anteil auch gering erscheinen, so muss doch in Rechnung gestellt werden, dass es das gehäufte Auftreten untergeordneter Drogendelinquenz ist, welches, zusammen genommen, die spezifische Problematik der offenen Zürcher Drogenszene ausmacht. Unter diesen konkreten Umständen und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Rückführung in den Kanton Genf, wo ihm vorläufige Aufnahme gewährt worden war, immer wieder nach Zürich zurückkehrte, ist die Internierung mit den Anforderungen des Gesetzes vereinbar. Die schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung, welche von dieser Szene ausgeht, ist auch dem Beschwerdeführer zuzurechnen.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Internierung menschenrechtskonform ist. Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen entzogen werden. In Betracht fällt vorliegend Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Danach kann einem Menschen die Freiheit entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Nicht anwendbar ist vorliegend die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet. Wohl wird hievon nicht nur der Ausländer erfasst, der sich anschickt, in das Land unberechtigt einzudringen, sondern auch derjenige, der bereits illegal eingereist ist (BGE 110 Ib 8). Dem Beschwerdeführer ist aber die vorläufige Aufnahme gewährt worden, so dass seine Internierung nicht mehr auf die illegale Einreise gestützt werden kann. Sie lässt sich folglich nur damit begründen, dass ein Ausweisungsverfahren hängig sei.
Die Internierung setzt zwar nach Art. 14a ANAG voraus, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Das braucht aber nicht zwingend auf längere Zeit oder gar dauernd der Fall zu sein. Vielmehr genügt für die Internierung bereits, dass der Vollzug vorläufig undurchführbar ist. Solange sich die Behörden darum bemühen, die angeordnete Aus- oder Wegweisung zu vollziehen, liegt im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein hängiges Ausweisungsverfahren vor, welches den Entzug der Freiheit grundsätzlich zu rechtfertigen vermag.
b) Mit einem hängigen Ausweisungsverfahren könnte die Internierung allerdings nicht begründet werden, wenn feststeht, dass der Vollzug in absehbarer Zeit nicht durchführbar ist oder wenn die Behörden den Vollzug der Massnahme nicht mit der nötigen Beförderung vorantreiben würden.
Diesbezüglich fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer bereits seit sechs Monaten interniert ist und das Bundesamt für Flüchtlinge mit der angefochtenen Verfügung die Internierung um weitere sechs Monate verlängert hat. Diese lange Internierungsdauer ist jedoch weitgehend auf das Verhalten des Beschwerdeführers selbst zurückzuführen, der sich beharrlich weigert, sachdienliche Angaben zu seiner Herkunft zu machen. Den Akten lässt sich im übrigen entnehmen, dass sich die Behörden intensiv darum bemühen, die Identität des Beschwerdeführers zu klären. In der Zwischenzeit (Mitte September) ist es ihnen gelungen, die marokkanische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers festzustellen; die marokkanische Botschaft anerkennt dies, verlangt aber für die Ausstellung von Papieren weitere Angaben. Angesichts dieser Bemühungen lässt sich nicht sagen, das Verfahren werde nicht mit der nötigen Beförderung vorangetrieben. Die weitere Internierung des Beschwerdeführers ist damit mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK vereinbar. | de | Internement d'un étranger. 1. Conditions de l'internement selon les art. 14a et 14d LSEE (consid. 2).
2. Compatibilité avec l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,095 | 119 Ib 202 | 119 Ib 202
Sachverhalt ab Seite 203
Der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ist gegenüber den Behörden unter verschiedenen Namen aufgetreten. So nannte er sich Samir Kotb, Hassan Ali, Ali Aboucharaf und Mohamed Aboucharaf. Auch über das Datum seiner Geburt - er soll am 7. September 1967, 1968, 1970 oder 1972 geboren sein - und über seine Herkunft machte er unterschiedliche Angaben. So gab er an, palästinensischer Herkunft zu sein, bezeichnete sich aber auch als libanesischen oder dann wieder als marokkanischen Staatsangehörigen. Seine wahre Identität steht bis heute nicht fest.
Der Beschwerdeführer wurde am 4. Juni 1990 von der Kantonspolizei Genf mittellos und ohne Identitätsausweis aufgegriffen. Mit Urteil vom 22. Juni 1990 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 Tagen Gefängnis und 3 Jahren Landesverweisung verurteilt. Eine weitere Verurteilung zu 7 Tagen Gefängnis wegen Ladendiebstahls erfolgte am 25. Juli 1990. Da eine Ausschaffung vorläufig nicht möglich war, wurde er am 9. August 1990 auf Antrag der Behörden des Kantons Genf durch Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Am 14. Februar 1991 sowie am 6. August 1991 reichte er unter zwei verschiedenen, zuvor nicht benutzten Namen Asylgesuche ein, wobei er beide Male dem Kanton Zürich zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat mit Verfügung vom 7. August 1992 auf die beiden Gesuche nicht ein und wies den Ausländer an, unverzüglich in den Kanton Genf zurückzukehren, wo er vorläufig aufgenommen worden war.
Sowohl vor wie auch nach Erlass dieser Verfügung wurde der Beschwerdeführer immer wieder in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen. Mehrfach wurde er der Fremdenpolizei des Kantons Genf zugeführt, kehrte aber jeweils umgehend wieder nach Zürich zurück. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 22. Dezember 1992 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Wegen Diebstahlversuchs und Nichtanzeigens eines Fundes wurde er mit Strafbefehl vom 12. Januar 1993 erneut mit 30 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 20. März 1993 erfolgte eine weitere Verzeigung wegen Konsums und Vermittlung von Heroin. Ein Strafurteil liegt diesbezüglich nicht bei den Akten.
Auf Antrag der Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 21. April 1993 die Internierung an, und zwar vorerst für sechs Monate bis zum 15. Oktober 1993. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Mit einer weiteren Verfügung vom 27. September 1993 verlängerte das Bundesamt für Flüchtlinge die Internierung um sechs Monate bis zum 15. April 1994.
Das Bundesgericht weist die gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Verfügungen über die Internierung von Ausländern nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 100 lit. b OG). Sie kann unmittelbar gegen den erstinstanzlich vom Bundesamt für Flüchtlinge erlassenen Entscheid erhoben werden (Art. 98 lit. c OG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20] in der Fassung des Gesetzes vom 20. Juni 1986). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge verfügt die vorläufige Aufnahme oder Internierung, wenn der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 14a ANAG). Die Internierung in einer geeigneten Anstalt setzt gemäss Art. 14d Abs. 2 ANAG voraus, dass der Ausländer die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz oder die innere Sicherheit eines Kantons gefährdet (lit. a) oder dass er durch seine Anwesenheit die öffentliche Ordnung schwer gefährdet (lit. b).
Die Internierung stellt nach dieser Regelung eine Ersatzmassnahme für den Fall dar, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist. Sie setzt damit voraus, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, dies aber zwangsweise (vorläufig) nicht durchgesetzt werden kann. Zudem muss von der weiteren Anwesenheit des Ausländers eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgehen.
b) In seiner ersten Internierungsverfügung führte das Bundesamt für Flüchtlinge aus, der Beschwerdeführer sei von der Fremdenpolizei des Kantons Genf weggewiesen worden. Ob dies zutrifft, lässt sich den vom Bundesamt eingereichten Akten nicht entnehmen.
Hingegen ist aktenkundig, dass gegen den Beschwerdeführer eine strafrechtliche Landesverweisung vorliegt. Diese verpflichtet den Ausländer, das Land zu verlassen und es für die angeordnete Dauer nicht mehr zu betreten. Sie ist insoweit der fremdenpolizeilichen Ausweisung gleichzusetzen. Ist ihre zwangsweise Vollstreckung nicht durchführbar, so kommt die vorläufige Aufnahme und - sofern der Ausländer die öffentliche Ordnung schwer gefährdet - die Internierung in Betracht.
Die Identität des Beschwerdeführers ist bis heute nicht geklärt. Er verfügt über keine Papiere, benutzte verschiedene Namen und machte unterschiedliche Angaben zu seiner Herkunft. Er war bisher nicht bereit, Angaben zu seiner Person zu machen, welche es erlaubt hätten, die erforderlichen Papiere zu beschaffen. Die Vollstreckung der Landesverweisung ist damit vorläufig unmöglich. Insoweit ging das Bundesamt für Flüchtlinge zutreffend davon aus, dass nichts anderes verbleibt, als die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers durch vorläufige Aufnahme oder Internierung zu regeln.
c) Es stellt sich damit die Frage, ob der Beschwerdeführer, wie das Bundesamt annimmt, im Sinne von Art. 14d Abs. 2 ANAG die öffentliche Ordnung schwer gefährdet. Nur wenn dies der Fall ist, kann an die Stelle der vorläufigen Aufnahme die Internierung treten.
Die gegen den Beschwerdeführer bisher ausgefällten Strafen erscheinen als solche nicht von erheblichem Gewicht. Die erste gegen ihn verhängte Strafe von 5 Tagen Gefängnis geht darauf zurück, dass er unter Verletzung der Bestimmungen des ANAG in die Schweiz einreiste. Die zweite Strafe von 7 Tagen Gefängnis erfolgte wegen Ladendiebstahls. Sodann wurde mit 30 Tagen Gefängnis geahndet, dass der Beschwerdeführer erfolglos versucht hatte, mit zwei gefundenen Bancomatkarten an einem Automaten Bargeld zu beziehen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer ebenfalls mit 30 Tagen Gefängnis bestraft, weil er in der Zeit zwischen November 1991 und November 1992 täglich in der Zürcher Drogenszene eine Portion Heroin bezogen, diese konsumiert und weil er zusätzlich zwischen dem 27. Oktober und dem 1. November 1992 insgesamt an fünf kaufwillige Konsumenten Betäubungsmittel vermittelt hatte. Diese deliktische Tätigkeit gefährdet zwar die öffentliche Ordnung. Das Gesetz verlangt für die Anordnung der Internierung aber, dass die Anwesenheit des Ausländers die öffentliche Ordnung schwer gefährdet.
Bei isolierter Betrachtung der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte lässt sich kaum auf eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen. Das gilt nicht nur für den Ladendiebstahl und den (dilettantisch begangenen) Diebstahlsversuch mit Bancomatkarten. Auch die Betäubungsmitteldelikte des süchtigen Beschwerdeführers sind eher untergeordneter Natur. Indessen ist in die Beurteilung auch die besondere Problematik der offenen Zürcher Drogenszene miteinzubeziehen, deren Auswirkungen die Wohnbevölkerung im Zürcher Stadtkreis 5 in ausserordentlich schwerwiegender Weise belasten. Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen Betäubungsmittelkonsums, sondern auch wegen Vermittlung von Heroin verurteilt worden. Die strafrechtliche Verurteilung konnte ihn nicht davon abhalten, weiter zu konsumieren und andere Drogensüchtige an Händler zu vermitteln, wie sich dem Einvernahmeprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 19. März 1993 entnehmen lässt. Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer aktiv zum Funktionieren der offenen Drogenszene beigetragen. Mag sein Anteil auch gering erscheinen, so muss doch in Rechnung gestellt werden, dass es das gehäufte Auftreten untergeordneter Drogendelinquenz ist, welches, zusammen genommen, die spezifische Problematik der offenen Zürcher Drogenszene ausmacht. Unter diesen konkreten Umständen und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Rückführung in den Kanton Genf, wo ihm vorläufige Aufnahme gewährt worden war, immer wieder nach Zürich zurückkehrte, ist die Internierung mit den Anforderungen des Gesetzes vereinbar. Die schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung, welche von dieser Szene ausgeht, ist auch dem Beschwerdeführer zuzurechnen.
3. a) Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Internierung menschenrechtskonform ist. Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den in der Bestimmung (lit. a-f) genannten Fällen entzogen werden. In Betracht fällt vorliegend Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Danach kann einem Menschen die Freiheit entzogen werden, wenn er rechtmässig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Nicht anwendbar ist vorliegend die Tatbestandsvariante des unberechtigten Eindringens in das Staatsgebiet. Wohl wird hievon nicht nur der Ausländer erfasst, der sich anschickt, in das Land unberechtigt einzudringen, sondern auch derjenige, der bereits illegal eingereist ist (BGE 110 Ib 8). Dem Beschwerdeführer ist aber die vorläufige Aufnahme gewährt worden, so dass seine Internierung nicht mehr auf die illegale Einreise gestützt werden kann. Sie lässt sich folglich nur damit begründen, dass ein Ausweisungsverfahren hängig sei.
Die Internierung setzt zwar nach Art. 14a ANAG voraus, dass der Vollzug einer Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Das braucht aber nicht zwingend auf längere Zeit oder gar dauernd der Fall zu sein. Vielmehr genügt für die Internierung bereits, dass der Vollzug vorläufig undurchführbar ist. Solange sich die Behörden darum bemühen, die angeordnete Aus- oder Wegweisung zu vollziehen, liegt im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein hängiges Ausweisungsverfahren vor, welches den Entzug der Freiheit grundsätzlich zu rechtfertigen vermag.
b) Mit einem hängigen Ausweisungsverfahren könnte die Internierung allerdings nicht begründet werden, wenn feststeht, dass der Vollzug in absehbarer Zeit nicht durchführbar ist oder wenn die Behörden den Vollzug der Massnahme nicht mit der nötigen Beförderung vorantreiben würden.
Diesbezüglich fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer bereits seit sechs Monaten interniert ist und das Bundesamt für Flüchtlinge mit der angefochtenen Verfügung die Internierung um weitere sechs Monate verlängert hat. Diese lange Internierungsdauer ist jedoch weitgehend auf das Verhalten des Beschwerdeführers selbst zurückzuführen, der sich beharrlich weigert, sachdienliche Angaben zu seiner Herkunft zu machen. Den Akten lässt sich im übrigen entnehmen, dass sich die Behörden intensiv darum bemühen, die Identität des Beschwerdeführers zu klären. In der Zwischenzeit (Mitte September) ist es ihnen gelungen, die marokkanische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers festzustellen; die marokkanische Botschaft anerkennt dies, verlangt aber für die Ausstellung von Papieren weitere Angaben. Angesichts dieser Bemühungen lässt sich nicht sagen, das Verfahren werde nicht mit der nötigen Beförderung vorangetrieben. Die weitere Internierung des Beschwerdeführers ist damit mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK vereinbar. | de | Internamento di uno straniero. 1. Presupposti per l'internamento giusta gli art. 14a e 14d LDDS (consid. 2).
2. Compatibilità con l'art. 5 n. 1 lett. f CEDU (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,096 | 119 Ib 208 | 119 Ib 208
Sachverhalt ab Seite 209
Am 12. April 1982 stellte X. ein Asylgesuch, welches er damit begründete, dass er als Sympathisant der kurdischen Widerstandsorganisation PKK in der Türkei verfolgt werde. Mit Entscheid vom 26. August 1986 wies der Delegierte für das Flüchtlingswesen das Asylgesuch ab und verfügte gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz.
Mit Eingabe vom 26. September 1986 erhob X. gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Am 12. Juli 1987 nahm X. an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats in Basel durch eine Gruppe türkischer Staatsangehöriger teil. Am 9. August 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab und wies den Delegierten für das Flüchtlingswesen an, eine Ausreisefrist von mindestens vier Wochen anzusetzen.
Mit Schreiben vom 18. August 1988 setzte der Delegierte für das Flüchtlingswesen X. eine Ausreisefrist bis zum 30. September 1988 an. Am 28. September 1988 stellte die Arbeitsgruppe "Zusammenleben", Binningen, für X. ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1988. Am 5. Januar 1989 teilte der Delegierte für das Flüchtlingswesen der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit, dass die von ihm angeordnete Suspendierung des Vollzugs rechtskräftiger Wegweisungen von an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats beteiligten Personen aufgehoben sei.
Bereits am 21. Dezember 1988 hatte X. bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft beantragt, es sei bis auf weiteres "auf die Rückweisung des Gesuchstellers (...) zu verzichten"; zur Begründung hatte er ausgeführt, gegen ihn sei in der Türkei als Folge seiner Teilnahme an der Konsulatsbesetzung Anklage wegen Hetze gegen das Türkentum erhoben worden. Dem Gesuch lag eine Kopie der Anklageschrift sowie deren Übersetzung bei. Die kantonale Fremdenpolizei nahm die Eingabe vom 21. Dezember 1988 als Gesuch um Erteilung einer ausserordentlichen Aufenthaltsbewilligung aufgrund spezieller Härte im Falle einer Rückschaffung in die Türkei entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 20. Januar 1989 nicht ein. Entscheid, Gesuch und Beilagen wurden per Telefax vom gleichen Tage an den Delegierten für das Flüchtlingswesen übermittelt. In der Folge wurde die Ausreisefrist für X. auf den 10. Februar 1989 festgesetzt. Nachdem X. diese Frist nicht eingehalten hatte, wurde er in Ausschaffungshaft genommen und am 4. April 1989 in die Türkei (Istanbul) ausgeschafft.
Eine von X. gegen den Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1989 erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 13. Juni 1989 ab.
Bei seiner Ankunft in Istanbul wurde X. etwa zwei Tage inhaftiert und anschliessend freigelassen. Im Juni 1989 wurde er erneut inhaftiert. Mit Anklageschrift vom 10. Juli 1989 wurde X. beschuldigt, Mitgliedern der PKK Unterschlupf gewährt, sie mit Lebensmitteln versorgt und ihnen Kurierdienste geleistet zu haben. Ausserdem wurde ihm vorgeworfen, bei der Ermordung von Y. im Mai 1989 den Organisationsmitgliedern mitgeteilt zu haben, dass dieser zu Hause war; schliesslich wurde X. noch zur Last gelegt, zwei weiteren Personen die Summe von Fr. 1'500.-- gegeben zu haben. Damit habe er sich des Delikts der Hilfeleistung für eine Bande gemäss Art. 169 des türkischen Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Am 14. November 1989 wurde X. aus der Haft entlassen. Mit Urteil vom 12. Dezember 1989 sprach das Staatssicherheitsgericht Malatya ihn mangels Beweisen von den ihm zur Last gelegten Taten frei.
Im April 1990 verliess X. die Türkei und stellte in der Folge bei der Schweizer Botschaft in Prag ein zweites Asylgesuch. Nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen am 2. Mai 1990 die Einreise in die Schweiz bewilligt hatte, reiste X. am 3. Mai 1990 erneut in die Schweiz ein; mit Entscheid vom 14. September 1990 gewährte der Delegierte für das Flüchtlingswesen ihm in der Schweiz Asyl.
Am 12. März 1992 gelangte X. mit einem Begehren auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an das Eidg. Finanzdepartement. Dieses lehnte die Forderung in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1992 ab. Daraufhin reichte X. am 5. November 1992 beim Bundesgericht gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwaltungsrechtliche Klage ein. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Klageschrift ergibt sich, dass der Kläger als Ursache des geltend gemachten Schadens den Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ansieht, mit welchem dieses sowohl die im Entscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986 enthaltene Abweisung des Asylgesuchs als auch die verfügte Wegweisung bestätigte. Der Kläger macht geltend, er sei während seiner Inhaftierung in der Türkei gefoltert worden und habe dadurch erheblichen Schaden erlitten.
a) Als Ursache der Inhaftierung und der behaupteten Folterung in der Türkei fällt aus schweizerischer Sicht allein die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz in die Türkei am 4. April 1989 in Betracht. Die Ausschaffung war ihrerseits Folge des negativen Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988.
b) Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Verschulden des Beamten besteht darüber hinaus Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG).
c) Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Bundes ist nach den angeführten Bestimmungen in jedem Fall die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung.
In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 12 VG:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt somit als Ursache des geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (BGE 91 I 451 E. 2; BGE 93 I 74 E. 4).
Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann (BBl 1956 I 1401). Verschiedene Kantone kennen gleichlautende oder ähnliche Regeln, welche die Einmaligkeit des Instanzenzugs (so die Terminologie von HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1985, S. 52; dort auf S. 123 ff. auch Übersicht über die entsprechenden kantonalen Regelungen) statuieren. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten hat oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offenstehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können.
Dabei hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Regelung von Art. 12 VG entsprechend der Zielsetzung dieser Vorschrift vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten ist und auf bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnete und zudem sofort vollzogene Verfügungen keine Anwendung finde (BGE 100 Ib 11 E. 2b). Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Gegen den negativen Asylentscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986, in welchem die Wegweisung des Klägers angeordnet wurde, konnte der Kläger beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde führen (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]), was er denn auch - ohne Erfolg - getan hat. Art. 12 VG ist damit im vorliegenden Fall anwendbar.
4. Gemäss Art. 17 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung vom 22. Juni 1990 [SR 142.31; AsylG]) ordnet das Bundesamt für Flüchtlinge, wenn es ein Asylgesuch abweist, in der Regel zugleich die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthielt bereits der im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in Kraft stehende Art. 21a AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 (AS 1987 II 1677). Der Vollzug der Wegweisung obliegt dagegen dem zuständigen Kanton (Art. 18 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 22. Juni 1990).
Im Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 wurden die Abweisung des Asylgesuchs und die Wegweisung bestätigt. Da allein durch die Abweisung des Asylgesuchs noch nicht darüber entschieden ist, ob der abgewiesene Gesuchsteller die Schweiz verlassen muss, war im Hinblick auf die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz nur der zweite Teil des Dispositivs des Entscheids von Bedeutung, in welchem die Wegweisung bestätigt und der Kläger, unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall, verpflichtet wurde, die Schweiz innert Frist zu verlassen.
a) Der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 konnte mit keinen ordentlichen Rechtsmitteln mehr angefochten werden (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]); er erwuchs im Zeitpunkt seiner Ausfällung somit in formelle Rechtskraft (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322).
Daran ändert nichts, dass gegen den Beschwerdeentscheid die Möglichkeit eines Revisionsgesuchs gemäss Art. 66 ff. VwVG offenstand und auch ein Wiedererwägungsgesuch bis zum Vollzug der Wegweisung jederzeit möglich blieb. Der Kläger hat ein solches Gesuch bei den zuständigen Bundesstellen, deren Verhalten im Rahmen der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage einzig zur Beurteilung steht, nie eingereicht. Im übrigen hätte die blosse Einreichung eines Revisions- oder Wiedererwägungsgesuchs an der formellen Rechtskraft des Beschwerdeentscheids noch nichts geändert; erst durch die Gutheissung eines solchen Gesuchs bzw. die Ausfällung eines neuen Sachentscheides wäre die Rechtskraft des fraglichen Beschwerdeentscheides beseitigt worden.
b) Der Kläger bestreitet, dass der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Die formelle Rechtskraft eines Entscheides müsse bedeuten, dass dieser vollstreckt werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeentscheid, nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen inzwischen dem Kläger am 14. September 1990 Asyl gewährt habe, nicht vollstreckt werden könne. So habe denn auch das Bundesamt für Flüchtlingswesen mit Schreiben vom 15. Januar 1992 klar bestätigt, dass der Beschwerdeentscheid hinfällig geworden sei.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Wie bereits dargelegt, erwuchs der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes mit seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft, und er wurde auch, soweit er vollzugsbedürftig war, durch die Ausschaffung des Klägers vollstreckt. Dass dem Kläger in der Folge nach seiner erneuten Einreise in die Schweiz am 14. September 1990 Asyl gewährt wurde, ändert an der formellen Rechtskraft dieser früheren Anordnung nichts, war doch im neuen Asylentscheid, nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei zurückgekehrt war, sich dort ein Jahr lang aufgehalten hatte und in dieser Zeit Verfolgungen ausgesetzt war, ein gegenüber dem Entscheid vom 9. August 1988 gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen.
c) Mit der Klage wird somit die Rechtmässigkeit eines formell rechtskräftigen Entscheids in Frage gestellt, was gemäss Art. 12 VG nicht möglich ist. Die Klage ist daher, soweit der Kläger mit ihr die Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ableitet, abzuweisen.
5. Nachdem aufgrund von Art. 12 VG eine Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausser Betracht fällt, kann sich einzig noch die Frage stellen, ob die beteiligten Bundesstellen im Zusammenhang mit der Ausschaffung des Klägers in die Türkei sich sonstwie, d.h. ausserhalb des formell rechtskräftigen Wegweisungsentscheides, in einer Weise verhalten haben, die allenfalls als widerrechtlich zu qualifizieren wäre. Dabei sind auch Unterlassungen der zuständigen Stellen zu berücksichtigen, soweit Handeln geboten gewesen wäre.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 3 Abs. 1 VG für allfällige Unterlassungen der zuständigen Bundesstellen fiele in Betracht, wenn sich die Verhältnisse zwischen der Ausfällung des Beschwerdeentscheids am 9. August 1988 und der Ausschaffung des Klägers am 4. April 1989 derart verändert hätten, dass die zuständigen Bundesstellen den Wegweisungsentscheid in Wiedererwägung hätten ziehen müssen. Da sich das allenfalls haftungsbegründende Unterlassen auf die Wiedererwägung eines Rechtsakts bezieht, gilt dabei der gleiche Haftungsmassstab wie bei der Haftung für Rechtsakte. Danach setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 118 Ib 164 f. E. 2, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid darüber, ob ein abgewiesener Asylbewerber in sein Heimatland zurückgeschickt werden darf oder ob dem das in Art. 45 AsylG verankerte Non-Refoulement-Prinzip entgegensteht, verlangt von den zuständigen Bundesstellen eine Prognose, welche zwar eine möglichst sorgfältige Abklärung der Verhältnisse erfordert, den verantwortlichen Behörden aber einen gewissen Spielraum belässt. Der blosse Umstand, dass sich die einem Wegweisungsentscheid zugrundeliegende Prognose über die mutmassliche Entwicklung der Dinge im Heimatland des abgewiesenen Asylbewerbers im nachhinein als unrichtig erweist und der zurückgeschickte Ausländer in seinem Heimatstaat entgegen der Annahme der schweizerischen Behörden doch verfolgt wird, vermag noch keine Staatshaftung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz zu begründen. Eine solche fällt - soweit Art. 12 VG dafür Raum lässt - erst dort in Betracht, wo es sich um eine unentschuldbare Fehlentscheidung handelt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflichtbewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen wäre.
c) und d) (Prüfung, ob Umstände vorlagen, die das Unterbleiben einer Wiedererwägung als pflichtwidrig erscheinen lassen. Fehlen solcher Umstände; Pflichtwidrigkeit verneint.) | de | Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren eines abgewiesenen und in seinen Heimatstaat ausgeschafften Asylbewerbers, dem nach erneuter Einreise in die Schweiz Asyl gewährt wurde, wegen angeblich im Heimatstaat nach der Rückschaffung erlittener Folterungen. 1. Frage der Widerrechtlichkeit des Beschwerdeentscheides des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, welcher zur Rückschaffung in den Heimatstaat führte (E. 3 u. 4).
- Gemäss Art. 12 VG können rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden. Zweck und Tragweite dieser Regelung (E. 3c).
- Formelle Rechtskraft des Beschwerdeentscheides und damit Anwendbarkeit von Art. 12 VG bejaht (E. 4a). Unerheblichkeit der Asylgewährung nach erneuter Einreise in die Schweiz; im neuen Asylverfahren war ein gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen (E. 4b).
2. Frage allfälligen widerrechtlichen Verhaltens der zuständigen Bundesstellen zwischen Beschwerdeentscheid und Ausschaffung (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,097 | 119 Ib 208 | 119 Ib 208
Sachverhalt ab Seite 209
Am 12. April 1982 stellte X. ein Asylgesuch, welches er damit begründete, dass er als Sympathisant der kurdischen Widerstandsorganisation PKK in der Türkei verfolgt werde. Mit Entscheid vom 26. August 1986 wies der Delegierte für das Flüchtlingswesen das Asylgesuch ab und verfügte gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz.
Mit Eingabe vom 26. September 1986 erhob X. gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Am 12. Juli 1987 nahm X. an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats in Basel durch eine Gruppe türkischer Staatsangehöriger teil. Am 9. August 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab und wies den Delegierten für das Flüchtlingswesen an, eine Ausreisefrist von mindestens vier Wochen anzusetzen.
Mit Schreiben vom 18. August 1988 setzte der Delegierte für das Flüchtlingswesen X. eine Ausreisefrist bis zum 30. September 1988 an. Am 28. September 1988 stellte die Arbeitsgruppe "Zusammenleben", Binningen, für X. ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1988. Am 5. Januar 1989 teilte der Delegierte für das Flüchtlingswesen der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit, dass die von ihm angeordnete Suspendierung des Vollzugs rechtskräftiger Wegweisungen von an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats beteiligten Personen aufgehoben sei.
Bereits am 21. Dezember 1988 hatte X. bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft beantragt, es sei bis auf weiteres "auf die Rückweisung des Gesuchstellers (...) zu verzichten"; zur Begründung hatte er ausgeführt, gegen ihn sei in der Türkei als Folge seiner Teilnahme an der Konsulatsbesetzung Anklage wegen Hetze gegen das Türkentum erhoben worden. Dem Gesuch lag eine Kopie der Anklageschrift sowie deren Übersetzung bei. Die kantonale Fremdenpolizei nahm die Eingabe vom 21. Dezember 1988 als Gesuch um Erteilung einer ausserordentlichen Aufenthaltsbewilligung aufgrund spezieller Härte im Falle einer Rückschaffung in die Türkei entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 20. Januar 1989 nicht ein. Entscheid, Gesuch und Beilagen wurden per Telefax vom gleichen Tage an den Delegierten für das Flüchtlingswesen übermittelt. In der Folge wurde die Ausreisefrist für X. auf den 10. Februar 1989 festgesetzt. Nachdem X. diese Frist nicht eingehalten hatte, wurde er in Ausschaffungshaft genommen und am 4. April 1989 in die Türkei (Istanbul) ausgeschafft.
Eine von X. gegen den Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1989 erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 13. Juni 1989 ab.
Bei seiner Ankunft in Istanbul wurde X. etwa zwei Tage inhaftiert und anschliessend freigelassen. Im Juni 1989 wurde er erneut inhaftiert. Mit Anklageschrift vom 10. Juli 1989 wurde X. beschuldigt, Mitgliedern der PKK Unterschlupf gewährt, sie mit Lebensmitteln versorgt und ihnen Kurierdienste geleistet zu haben. Ausserdem wurde ihm vorgeworfen, bei der Ermordung von Y. im Mai 1989 den Organisationsmitgliedern mitgeteilt zu haben, dass dieser zu Hause war; schliesslich wurde X. noch zur Last gelegt, zwei weiteren Personen die Summe von Fr. 1'500.-- gegeben zu haben. Damit habe er sich des Delikts der Hilfeleistung für eine Bande gemäss Art. 169 des türkischen Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Am 14. November 1989 wurde X. aus der Haft entlassen. Mit Urteil vom 12. Dezember 1989 sprach das Staatssicherheitsgericht Malatya ihn mangels Beweisen von den ihm zur Last gelegten Taten frei.
Im April 1990 verliess X. die Türkei und stellte in der Folge bei der Schweizer Botschaft in Prag ein zweites Asylgesuch. Nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen am 2. Mai 1990 die Einreise in die Schweiz bewilligt hatte, reiste X. am 3. Mai 1990 erneut in die Schweiz ein; mit Entscheid vom 14. September 1990 gewährte der Delegierte für das Flüchtlingswesen ihm in der Schweiz Asyl.
Am 12. März 1992 gelangte X. mit einem Begehren auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an das Eidg. Finanzdepartement. Dieses lehnte die Forderung in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1992 ab. Daraufhin reichte X. am 5. November 1992 beim Bundesgericht gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwaltungsrechtliche Klage ein. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Klageschrift ergibt sich, dass der Kläger als Ursache des geltend gemachten Schadens den Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ansieht, mit welchem dieses sowohl die im Entscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986 enthaltene Abweisung des Asylgesuchs als auch die verfügte Wegweisung bestätigte. Der Kläger macht geltend, er sei während seiner Inhaftierung in der Türkei gefoltert worden und habe dadurch erheblichen Schaden erlitten.
a) Als Ursache der Inhaftierung und der behaupteten Folterung in der Türkei fällt aus schweizerischer Sicht allein die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz in die Türkei am 4. April 1989 in Betracht. Die Ausschaffung war ihrerseits Folge des negativen Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988.
b) Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Verschulden des Beamten besteht darüber hinaus Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG).
c) Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Bundes ist nach den angeführten Bestimmungen in jedem Fall die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung.
In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 12 VG:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt somit als Ursache des geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (BGE 91 I 451 E. 2; BGE 93 I 74 E. 4).
Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann (BBl 1956 I 1401). Verschiedene Kantone kennen gleichlautende oder ähnliche Regeln, welche die Einmaligkeit des Instanzenzugs (so die Terminologie von HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1985, S. 52; dort auf S. 123 ff. auch Übersicht über die entsprechenden kantonalen Regelungen) statuieren. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten hat oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offenstehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können.
Dabei hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Regelung von Art. 12 VG entsprechend der Zielsetzung dieser Vorschrift vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten ist und auf bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnete und zudem sofort vollzogene Verfügungen keine Anwendung finde (BGE 100 Ib 11 E. 2b). Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Gegen den negativen Asylentscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986, in welchem die Wegweisung des Klägers angeordnet wurde, konnte der Kläger beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde führen (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]), was er denn auch - ohne Erfolg - getan hat. Art. 12 VG ist damit im vorliegenden Fall anwendbar.
4. Gemäss Art. 17 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung vom 22. Juni 1990 [SR 142.31; AsylG]) ordnet das Bundesamt für Flüchtlinge, wenn es ein Asylgesuch abweist, in der Regel zugleich die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthielt bereits der im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in Kraft stehende Art. 21a AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 (AS 1987 II 1677). Der Vollzug der Wegweisung obliegt dagegen dem zuständigen Kanton (Art. 18 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 22. Juni 1990).
Im Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 wurden die Abweisung des Asylgesuchs und die Wegweisung bestätigt. Da allein durch die Abweisung des Asylgesuchs noch nicht darüber entschieden ist, ob der abgewiesene Gesuchsteller die Schweiz verlassen muss, war im Hinblick auf die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz nur der zweite Teil des Dispositivs des Entscheids von Bedeutung, in welchem die Wegweisung bestätigt und der Kläger, unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall, verpflichtet wurde, die Schweiz innert Frist zu verlassen.
a) Der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 konnte mit keinen ordentlichen Rechtsmitteln mehr angefochten werden (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]); er erwuchs im Zeitpunkt seiner Ausfällung somit in formelle Rechtskraft (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322).
Daran ändert nichts, dass gegen den Beschwerdeentscheid die Möglichkeit eines Revisionsgesuchs gemäss Art. 66 ff. VwVG offenstand und auch ein Wiedererwägungsgesuch bis zum Vollzug der Wegweisung jederzeit möglich blieb. Der Kläger hat ein solches Gesuch bei den zuständigen Bundesstellen, deren Verhalten im Rahmen der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage einzig zur Beurteilung steht, nie eingereicht. Im übrigen hätte die blosse Einreichung eines Revisions- oder Wiedererwägungsgesuchs an der formellen Rechtskraft des Beschwerdeentscheids noch nichts geändert; erst durch die Gutheissung eines solchen Gesuchs bzw. die Ausfällung eines neuen Sachentscheides wäre die Rechtskraft des fraglichen Beschwerdeentscheides beseitigt worden.
b) Der Kläger bestreitet, dass der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Die formelle Rechtskraft eines Entscheides müsse bedeuten, dass dieser vollstreckt werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeentscheid, nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen inzwischen dem Kläger am 14. September 1990 Asyl gewährt habe, nicht vollstreckt werden könne. So habe denn auch das Bundesamt für Flüchtlingswesen mit Schreiben vom 15. Januar 1992 klar bestätigt, dass der Beschwerdeentscheid hinfällig geworden sei.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Wie bereits dargelegt, erwuchs der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes mit seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft, und er wurde auch, soweit er vollzugsbedürftig war, durch die Ausschaffung des Klägers vollstreckt. Dass dem Kläger in der Folge nach seiner erneuten Einreise in die Schweiz am 14. September 1990 Asyl gewährt wurde, ändert an der formellen Rechtskraft dieser früheren Anordnung nichts, war doch im neuen Asylentscheid, nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei zurückgekehrt war, sich dort ein Jahr lang aufgehalten hatte und in dieser Zeit Verfolgungen ausgesetzt war, ein gegenüber dem Entscheid vom 9. August 1988 gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen.
c) Mit der Klage wird somit die Rechtmässigkeit eines formell rechtskräftigen Entscheids in Frage gestellt, was gemäss Art. 12 VG nicht möglich ist. Die Klage ist daher, soweit der Kläger mit ihr die Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ableitet, abzuweisen.
5. Nachdem aufgrund von Art. 12 VG eine Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausser Betracht fällt, kann sich einzig noch die Frage stellen, ob die beteiligten Bundesstellen im Zusammenhang mit der Ausschaffung des Klägers in die Türkei sich sonstwie, d.h. ausserhalb des formell rechtskräftigen Wegweisungsentscheides, in einer Weise verhalten haben, die allenfalls als widerrechtlich zu qualifizieren wäre. Dabei sind auch Unterlassungen der zuständigen Stellen zu berücksichtigen, soweit Handeln geboten gewesen wäre.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 3 Abs. 1 VG für allfällige Unterlassungen der zuständigen Bundesstellen fiele in Betracht, wenn sich die Verhältnisse zwischen der Ausfällung des Beschwerdeentscheids am 9. August 1988 und der Ausschaffung des Klägers am 4. April 1989 derart verändert hätten, dass die zuständigen Bundesstellen den Wegweisungsentscheid in Wiedererwägung hätten ziehen müssen. Da sich das allenfalls haftungsbegründende Unterlassen auf die Wiedererwägung eines Rechtsakts bezieht, gilt dabei der gleiche Haftungsmassstab wie bei der Haftung für Rechtsakte. Danach setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 118 Ib 164 f. E. 2, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid darüber, ob ein abgewiesener Asylbewerber in sein Heimatland zurückgeschickt werden darf oder ob dem das in Art. 45 AsylG verankerte Non-Refoulement-Prinzip entgegensteht, verlangt von den zuständigen Bundesstellen eine Prognose, welche zwar eine möglichst sorgfältige Abklärung der Verhältnisse erfordert, den verantwortlichen Behörden aber einen gewissen Spielraum belässt. Der blosse Umstand, dass sich die einem Wegweisungsentscheid zugrundeliegende Prognose über die mutmassliche Entwicklung der Dinge im Heimatland des abgewiesenen Asylbewerbers im nachhinein als unrichtig erweist und der zurückgeschickte Ausländer in seinem Heimatstaat entgegen der Annahme der schweizerischen Behörden doch verfolgt wird, vermag noch keine Staatshaftung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz zu begründen. Eine solche fällt - soweit Art. 12 VG dafür Raum lässt - erst dort in Betracht, wo es sich um eine unentschuldbare Fehlentscheidung handelt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflichtbewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen wäre.
c) und d) (Prüfung, ob Umstände vorlagen, die das Unterbleiben einer Wiedererwägung als pflichtwidrig erscheinen lassen. Fehlen solcher Umstände; Pflichtwidrigkeit verneint.) | de | Demande en dommages-intérêts et tort moral présentée par un requérant d'asile renvoyé dans son pays d'origine après le rejet de sa requête, mais qui, étant revenu en Suisse, y a obtenu l'asile en raison des tortures qu'il aurait subies à son retour dans son pays d'origine. 1. Examen de l'illicéité de la décision sur recours du Département fédéral de justice et police, qui a abouti au renvoi dans le pays d'origine (consid. 3 et 4).
- But et portée de la réglementation prévue à l'art. 12 LRCF, prévoyant que la légalité des décisions, arrêtés et jugements ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans une procédure en responsabilité (consid. 3c).
- La décision sur recours étant formellement entrée en force, l'art. 12 LRCF est applicable (consid. 4a). L'octroi de l'asile après le retour en Suisse n'a aucune incidence, car, dans la nouvelle procédure d'asile, l'état de fait déterminant pour apprécier la requête était complètement différent (consid. 4b).
2. Examen du comportement éventuellement illicite des autorités fédérales compétentes, entre la décision sur recours et l'exécution du renvoi (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,098 | 119 Ib 208 | 119 Ib 208
Sachverhalt ab Seite 209
Am 12. April 1982 stellte X. ein Asylgesuch, welches er damit begründete, dass er als Sympathisant der kurdischen Widerstandsorganisation PKK in der Türkei verfolgt werde. Mit Entscheid vom 26. August 1986 wies der Delegierte für das Flüchtlingswesen das Asylgesuch ab und verfügte gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz.
Mit Eingabe vom 26. September 1986 erhob X. gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Am 12. Juli 1987 nahm X. an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats in Basel durch eine Gruppe türkischer Staatsangehöriger teil. Am 9. August 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab und wies den Delegierten für das Flüchtlingswesen an, eine Ausreisefrist von mindestens vier Wochen anzusetzen.
Mit Schreiben vom 18. August 1988 setzte der Delegierte für das Flüchtlingswesen X. eine Ausreisefrist bis zum 30. September 1988 an. Am 28. September 1988 stellte die Arbeitsgruppe "Zusammenleben", Binningen, für X. ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1988. Am 5. Januar 1989 teilte der Delegierte für das Flüchtlingswesen der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit, dass die von ihm angeordnete Suspendierung des Vollzugs rechtskräftiger Wegweisungen von an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats beteiligten Personen aufgehoben sei.
Bereits am 21. Dezember 1988 hatte X. bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft beantragt, es sei bis auf weiteres "auf die Rückweisung des Gesuchstellers (...) zu verzichten"; zur Begründung hatte er ausgeführt, gegen ihn sei in der Türkei als Folge seiner Teilnahme an der Konsulatsbesetzung Anklage wegen Hetze gegen das Türkentum erhoben worden. Dem Gesuch lag eine Kopie der Anklageschrift sowie deren Übersetzung bei. Die kantonale Fremdenpolizei nahm die Eingabe vom 21. Dezember 1988 als Gesuch um Erteilung einer ausserordentlichen Aufenthaltsbewilligung aufgrund spezieller Härte im Falle einer Rückschaffung in die Türkei entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 20. Januar 1989 nicht ein. Entscheid, Gesuch und Beilagen wurden per Telefax vom gleichen Tage an den Delegierten für das Flüchtlingswesen übermittelt. In der Folge wurde die Ausreisefrist für X. auf den 10. Februar 1989 festgesetzt. Nachdem X. diese Frist nicht eingehalten hatte, wurde er in Ausschaffungshaft genommen und am 4. April 1989 in die Türkei (Istanbul) ausgeschafft.
Eine von X. gegen den Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1989 erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 13. Juni 1989 ab.
Bei seiner Ankunft in Istanbul wurde X. etwa zwei Tage inhaftiert und anschliessend freigelassen. Im Juni 1989 wurde er erneut inhaftiert. Mit Anklageschrift vom 10. Juli 1989 wurde X. beschuldigt, Mitgliedern der PKK Unterschlupf gewährt, sie mit Lebensmitteln versorgt und ihnen Kurierdienste geleistet zu haben. Ausserdem wurde ihm vorgeworfen, bei der Ermordung von Y. im Mai 1989 den Organisationsmitgliedern mitgeteilt zu haben, dass dieser zu Hause war; schliesslich wurde X. noch zur Last gelegt, zwei weiteren Personen die Summe von Fr. 1'500.-- gegeben zu haben. Damit habe er sich des Delikts der Hilfeleistung für eine Bande gemäss Art. 169 des türkischen Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Am 14. November 1989 wurde X. aus der Haft entlassen. Mit Urteil vom 12. Dezember 1989 sprach das Staatssicherheitsgericht Malatya ihn mangels Beweisen von den ihm zur Last gelegten Taten frei.
Im April 1990 verliess X. die Türkei und stellte in der Folge bei der Schweizer Botschaft in Prag ein zweites Asylgesuch. Nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen am 2. Mai 1990 die Einreise in die Schweiz bewilligt hatte, reiste X. am 3. Mai 1990 erneut in die Schweiz ein; mit Entscheid vom 14. September 1990 gewährte der Delegierte für das Flüchtlingswesen ihm in der Schweiz Asyl.
Am 12. März 1992 gelangte X. mit einem Begehren auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an das Eidg. Finanzdepartement. Dieses lehnte die Forderung in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1992 ab. Daraufhin reichte X. am 5. November 1992 beim Bundesgericht gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwaltungsrechtliche Klage ein. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus der Klageschrift ergibt sich, dass der Kläger als Ursache des geltend gemachten Schadens den Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ansieht, mit welchem dieses sowohl die im Entscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986 enthaltene Abweisung des Asylgesuchs als auch die verfügte Wegweisung bestätigte. Der Kläger macht geltend, er sei während seiner Inhaftierung in der Türkei gefoltert worden und habe dadurch erheblichen Schaden erlitten.
a) Als Ursache der Inhaftierung und der behaupteten Folterung in der Türkei fällt aus schweizerischer Sicht allein die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz in die Türkei am 4. April 1989 in Betracht. Die Ausschaffung war ihrerseits Folge des negativen Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988.
b) Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Verschulden des Beamten besteht darüber hinaus Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG).
c) Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Bundes ist nach den angeführten Bestimmungen in jedem Fall die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung.
In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 12 VG:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt somit als Ursache des geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (BGE 91 I 451 E. 2; BGE 93 I 74 E. 4).
Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann (BBl 1956 I 1401). Verschiedene Kantone kennen gleichlautende oder ähnliche Regeln, welche die Einmaligkeit des Instanzenzugs (so die Terminologie von HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1985, S. 52; dort auf S. 123 ff. auch Übersicht über die entsprechenden kantonalen Regelungen) statuieren. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten hat oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offenstehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können.
Dabei hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Regelung von Art. 12 VG entsprechend der Zielsetzung dieser Vorschrift vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten ist und auf bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnete und zudem sofort vollzogene Verfügungen keine Anwendung finde (BGE 100 Ib 11 E. 2b). Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Gegen den negativen Asylentscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986, in welchem die Wegweisung des Klägers angeordnet wurde, konnte der Kläger beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde führen (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]), was er denn auch - ohne Erfolg - getan hat. Art. 12 VG ist damit im vorliegenden Fall anwendbar.
4. Gemäss Art. 17 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung vom 22. Juni 1990 [SR 142.31; AsylG]) ordnet das Bundesamt für Flüchtlinge, wenn es ein Asylgesuch abweist, in der Regel zugleich die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthielt bereits der im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in Kraft stehende Art. 21a AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 (AS 1987 II 1677). Der Vollzug der Wegweisung obliegt dagegen dem zuständigen Kanton (Art. 18 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 22. Juni 1990).
Im Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 wurden die Abweisung des Asylgesuchs und die Wegweisung bestätigt. Da allein durch die Abweisung des Asylgesuchs noch nicht darüber entschieden ist, ob der abgewiesene Gesuchsteller die Schweiz verlassen muss, war im Hinblick auf die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz nur der zweite Teil des Dispositivs des Entscheids von Bedeutung, in welchem die Wegweisung bestätigt und der Kläger, unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall, verpflichtet wurde, die Schweiz innert Frist zu verlassen.
a) Der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 konnte mit keinen ordentlichen Rechtsmitteln mehr angefochten werden (Art. 11 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532], Art. 21a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]); er erwuchs im Zeitpunkt seiner Ausfällung somit in formelle Rechtskraft (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322).
Daran ändert nichts, dass gegen den Beschwerdeentscheid die Möglichkeit eines Revisionsgesuchs gemäss Art. 66 ff. VwVG offenstand und auch ein Wiedererwägungsgesuch bis zum Vollzug der Wegweisung jederzeit möglich blieb. Der Kläger hat ein solches Gesuch bei den zuständigen Bundesstellen, deren Verhalten im Rahmen der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage einzig zur Beurteilung steht, nie eingereicht. Im übrigen hätte die blosse Einreichung eines Revisions- oder Wiedererwägungsgesuchs an der formellen Rechtskraft des Beschwerdeentscheids noch nichts geändert; erst durch die Gutheissung eines solchen Gesuchs bzw. die Ausfällung eines neuen Sachentscheides wäre die Rechtskraft des fraglichen Beschwerdeentscheides beseitigt worden.
b) Der Kläger bestreitet, dass der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Die formelle Rechtskraft eines Entscheides müsse bedeuten, dass dieser vollstreckt werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeentscheid, nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen inzwischen dem Kläger am 14. September 1990 Asyl gewährt habe, nicht vollstreckt werden könne. So habe denn auch das Bundesamt für Flüchtlingswesen mit Schreiben vom 15. Januar 1992 klar bestätigt, dass der Beschwerdeentscheid hinfällig geworden sei.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Wie bereits dargelegt, erwuchs der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes mit seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft, und er wurde auch, soweit er vollzugsbedürftig war, durch die Ausschaffung des Klägers vollstreckt. Dass dem Kläger in der Folge nach seiner erneuten Einreise in die Schweiz am 14. September 1990 Asyl gewährt wurde, ändert an der formellen Rechtskraft dieser früheren Anordnung nichts, war doch im neuen Asylentscheid, nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei zurückgekehrt war, sich dort ein Jahr lang aufgehalten hatte und in dieser Zeit Verfolgungen ausgesetzt war, ein gegenüber dem Entscheid vom 9. August 1988 gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen.
c) Mit der Klage wird somit die Rechtmässigkeit eines formell rechtskräftigen Entscheids in Frage gestellt, was gemäss Art. 12 VG nicht möglich ist. Die Klage ist daher, soweit der Kläger mit ihr die Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ableitet, abzuweisen.
5. Nachdem aufgrund von Art. 12 VG eine Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausser Betracht fällt, kann sich einzig noch die Frage stellen, ob die beteiligten Bundesstellen im Zusammenhang mit der Ausschaffung des Klägers in die Türkei sich sonstwie, d.h. ausserhalb des formell rechtskräftigen Wegweisungsentscheides, in einer Weise verhalten haben, die allenfalls als widerrechtlich zu qualifizieren wäre. Dabei sind auch Unterlassungen der zuständigen Stellen zu berücksichtigen, soweit Handeln geboten gewesen wäre.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 3 Abs. 1 VG für allfällige Unterlassungen der zuständigen Bundesstellen fiele in Betracht, wenn sich die Verhältnisse zwischen der Ausfällung des Beschwerdeentscheids am 9. August 1988 und der Ausschaffung des Klägers am 4. April 1989 derart verändert hätten, dass die zuständigen Bundesstellen den Wegweisungsentscheid in Wiedererwägung hätten ziehen müssen. Da sich das allenfalls haftungsbegründende Unterlassen auf die Wiedererwägung eines Rechtsakts bezieht, gilt dabei der gleiche Haftungsmassstab wie bei der Haftung für Rechtsakte. Danach setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 118 Ib 164 f. E. 2, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid darüber, ob ein abgewiesener Asylbewerber in sein Heimatland zurückgeschickt werden darf oder ob dem das in Art. 45 AsylG verankerte Non-Refoulement-Prinzip entgegensteht, verlangt von den zuständigen Bundesstellen eine Prognose, welche zwar eine möglichst sorgfältige Abklärung der Verhältnisse erfordert, den verantwortlichen Behörden aber einen gewissen Spielraum belässt. Der blosse Umstand, dass sich die einem Wegweisungsentscheid zugrundeliegende Prognose über die mutmassliche Entwicklung der Dinge im Heimatland des abgewiesenen Asylbewerbers im nachhinein als unrichtig erweist und der zurückgeschickte Ausländer in seinem Heimatstaat entgegen der Annahme der schweizerischen Behörden doch verfolgt wird, vermag noch keine Staatshaftung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz zu begründen. Eine solche fällt - soweit Art. 12 VG dafür Raum lässt - erst dort in Betracht, wo es sich um eine unentschuldbare Fehlentscheidung handelt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflichtbewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen wäre.
c) und d) (Prüfung, ob Umstände vorlagen, die das Unterbleiben einer Wiedererwägung als pflichtwidrig erscheinen lassen. Fehlen solcher Umstände; Pflichtwidrigkeit verneint.) | de | Richiesta di risarcimento danni e torto morale presentata da un richiedente d'asilo rinviato nel suo paese di origine a seguito del rifiuto della sua richiesta, ma che, tornato in Svizzera, ha ottenuto l'asilo in ragione delle torture che avrebbe subito al suo rientro nel proprio paese di origine. 1. Esame dell'illiceità della decisione su ricorso del Dipartimento federale di giustizia e polizia che ha condotto al rinvio nel paese di origine (consid. 3 e 4).
- Fine e portata della regolamentazione prevista all'art. 12 LResp, che prevede che, in un procedimento per responsabilità, non può essere esaminata la legalità di provvedimenti, decisioni e sentenze cresciuti in giudicato (consid. 3c).
- Siccome la decisione su ricorso è passata in giudicato, l'art. 12 LResp è applicabile (consid. 4a). La richiesta di asilo dopo il rientro in Svizzera non ha alcuna rilevanza: la nuova procedura d'asilo fondava su di una fattispecie completamente diversa (consid. 4b).
2. Esame del comportamento, eventualmente illecito, delle autorità federali competenti tra la decisione su ricorso e l'esecuzione della decisione di allontanamento (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,099 | 119 Ib 216 | 119 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
La Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 (ci-après: la Société immobilière) est propriétaire d'un hôtel, construit en 1964/1965. Situé à l'angle de la rue Jean-Jacques-Rousseau et du quai des Bergues, à la hauteur du pont de la Machine, l'immeuble comprend un abri de protection civile de 145 m2, avec 114 places protégées. Il fait partie d'un îlot comportant 350 places protégées pour 514 habitants.
Selon un constat d'huissier établi le 6 novembre 1985 à la demande de la Société immobilière, en présence d'un ingénieur de la Ville de Genève, l'immeuble serait fissuré en sous-sol; sans faire clairement la distinction entre l'abri proprement dit et les autres locaux du sous-sol, le constat relève la présence de fissures "capillaires", de fissures "fines" et de "larges fentes", ces dernières ne paraissant pas se situer dans l'abri. Le 6 mars 1989, des spécialistes des services de protection civile de la Ville et du canton de Genève ont constaté la présence de fissures superficielles dans les parois de l'abri. Son utilisation n'était toutefois pas remise en cause car, vu l'épaisseur du béton et la conception technique de l'ouvrage, l'eau ne pouvait s'infiltrer.
Se fondant sur le constat du 6 novembre 1985, la Société immobilière a demandé le 16 décembre 1988 au Service cantonal de la protection civile l'autorisation de désaffecter l'abri, en raison des infiltrations possibles et de sa situation en dessous du niveau du Rhône, ce qui serait source de danger pour ses occupants. Après un échange de lettres, le dossier fut transmis à l'Office fédéral de la protection civile (ci-après: l'OFPC), avec un préavis défavorable. Par décision du 6 juillet 1989, cette autorité rejeta la requête.
Saisi d'un recours de la Société immobilière, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a procédé à une instruction complémentaire, au terme de laquelle il a rejeté le recours. L'abri litigieux était conforme aux exigences en vigueur en 1964, quand bien même ces dernières auraient changé depuis; il ne présentait aucun défaut pouvant justifier sa désaffectation, dans un secteur insuffisamment pourvu en place protégées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société immobilière demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'OFPC et du Département, et d'ordonner la désaffectation de l'abri de protection civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur les constructions de protection civile, du 4 octobre 1963 (RS 520.2, loi sur les abris, ci-après: LCPCi), ne contient pas de dispositions au sujet de la désaffectation des installations de protection civile. L'art. 19 de l'ordonnance sur les abris (RS 520.21, ci-après: OCPCi) prévoit que les abris et constructions hospitalières ne peuvent être désaffectés sans l'autorisation de l'OFPC, sans toutefois préciser les conditions d'une telle autorisation. On peut certes déduire du texte de cette disposition que la désaffectation peut être autorisée lorsque les installations "ne sont plus utilisables pour la protection civile" puisque, dans ce cas, son alinéa 2 prévoit la restitution des subventions "dans la mesure où les bâtiments peuvent servir à d'autres fins". S'agissant toutefois des conditions précises d'une désaffectation, on se trouve devant une lacune proprement dite, qu'il appartient au juge de combler (cf. art. 1 al. 2 et 3 CC; ATF 112 Ib 46 consid. 4a) en s'inspirant des buts poursuivis par le législateur (ATF 112 Ib 311 consid. 2).
a) En édictant les dispositions sur les constructions de protection civile, le législateur fédéral visait à assurer une protection aussi large et efficace que possible de la population contre les dangers pouvant résulter non seulement d'un conflit armé (art. 1er al. 2 de la loi sur la protection civile - LPCi -, RS 520.1), mais aussi d'autres catastrophes naturelles (art. 2 al. 2 LPCi; FF 1976 III 370). En fonction de cet objectif, l'obligation de construire ou d'aménager des abris et d'autres ouvrages de protection civile est définie de manière très étendue (FF 1976 II 361). Il en découle que les installations existantes doivent en principe être maintenues, dans toute la mesure du possible, aussi longtemps qu'elles offrent une protection suffisante.
b) En raison de l'évolution de la technique et des connaissances dans ce domaine, les installations construites dans le passé peuvent ne plus satisfaire à toutes les exigences posées actuellement pour des constructions de même nature, la loi n'exigeant pas l'adaptation des abris anciens aux nouvelles normes. Compte tenu du but poursuivi par le législateur, le fait qu'une construction ne répond plus aux critères actuels ne suffit pas à permettre sa désaffectation, tant qu'elle assure aux usagers une protection suffisante. Seule une installation devenue totalement inutile pourra ainsi être désaffectée. Tel n'est pas le cas de l'abri litigieux, qui, comme on le verra, est encore admissible, eu égard aux directives actuelles en la matière.
3. Selon l'art. 4 al. 1 let. b OCPCi, les cantons peuvent accorder une dérogation à l'obligation de construire des abris, notamment pour les bâtiments situés dans les zones particulièrement menacées que l'OFPC détermine dans ses instructions. La recourante soutient que son immeuble se trouve, par rapport au lac Léman, dans une telle zone, de sorte que la désaffectation s'imposerait.
a) L'abri litigieux a été construit en 1964, sous l'empire des principes directeurs pour les constructions de protection antiaérienne, édictés par le Département militaire fédéral en 1949 (2e édition 1952), et des prescriptions techniques provisoires de 1957. Ces textes, qui définissent les mesures de précaution résultant de l'expérience issue de la Deuxième Guerre mondiale, concernent principalement la manière de construire (profondeur, épaisseur des parois, issues, aération, etc.); ils ne contiennent en revanche aucune disposition restrictive quant à l'emplacement des abris, notamment à proximité des lacs importants.
Par la suite, l'OFPC a édicté les instructions techniques pour la construction d'abris privés (ci-après: ITAP), qui ont fait l'objet de deux versions successives, en 1966 et en 1984. Ces instructions contiennent des règles de même nature que les précédentes directives, mais les complètent sur certains points. L'ITAP 1966 examine les effets de la vague de fond consécutive à une explosion atomique sur une nappe d'eau, pour nier l'existence d'un risque important d'inondation (ch. 1.45.1). Traitant plus complètement de ce problème, l'ITAP 1984 précise (ch. 2.35, Mesures préventives contre le danger d'inondation) que la région menacée par les vagues de fond s'étend généralement aux environs immédiats du rivage des grands lacs, sur une bande de rivage de 200 m de largeur, à moins qu'elle ne soit située à 20 m au moins au-dessus du niveau du lac. La construction d'abris n'est pas interdite dans une telle région, mais elle exige des mesures supplémentaires dont la plus importante est l'édification d'un puits de sortie, pour les voies d'évacuation et les sorties de secours, surélevé d'au moins 1 m par rapport au terrain naturel.
b) Considérant, sur la base des renseignements obtenus auprès du Service cantonal de la protection civile et du Service cantonal du cadastre, que le lac Léman s'achevait au niveau du pont du Mont-Blanc, soit à plus de 200 m de l'immeuble de la recourante, le Département a implicitement retenu que l'abri litigieux se situait en dehors de la zone menacée. Il n'a néanmoins pas tenu cette question pour déterminante, au motif qu'en vertu du principe de non-rétroactivité, la construction n'était pas soumise aux prescriptions des ITAP 1966 et 1984. Cette opinion doit être nuancée car même si, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire qu'une construction de protection civile soit conforme en tous points à la réglementation actuelle, la question de savoir si elle offre encore une sécurité suffisante ne peut être résolue sans tenir compte, dans une certaine mesure, des prescriptions actuellement en vigueur.
c) S'appuyant sur des photographies et des extraits d'ouvrages, la recourante insiste sur le fait que le lac Léman se termine, selon elle, au pont de la Machine, à la hauteur de son immeuble, et non au pont du Mont-Blanc. Les documents produits par la recourante n'ont toutefois pas la force probante qu'elle semble leur prêter. Il s'agit, d'une part, de reproductions de gravures anciennes représentant la rade de Genève en perspective et, d'autre part, d'ouvrages faisant état de la construction du pont de la Machine pour régulariser le niveau du lac, pièces ne permettant en rien de déterminer le point de transition entre les régimes lacustre et fluvial des eaux. Le point de vue de la recourante est contredit par plusieurs dispositions du droit cantonal. Ainsi, selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi cantonale sur la pêche (M 7/10,5), la limite entre le lac et le Rhône émissaire est située sur le côté amont du pont du Mont-Blanc. Selon l'art. 11 al. 2 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises (H 2/1), la section située entre le pont du Mont-Blanc et le pont de la Machine fait partie du Rhône. La même solution est adoptée à l'art. 3 du règlement concernant la navigation dans les eaux cantonales et les installations portuaires (H 2/2,5). Cette limite correspond en outre à une réalité géographique objective, puisque le pont du Mont-Blanc marque le rétrécissement constitué, sur la rive droite, par la Promenade du lac. Compte tenu de ces circonstances et de la réserve que s'impose le Tribunal fédéral, les considérations émises par l'autorité intimée à ce propos peuvent être suivies.
Selon un relevé du Service cantonal du cadastre, le bâtiment de la recourante est situé à quelque 280 m de l'extrémité la plus rapprochée du pont du Mont-Blanc, soit en dehors de la région menacée définie par l'ITAP 1984. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si le fait que l'abri soit pourvu de prises d'air débouchant à 3 m au-dessus du niveau du sol suffit pour satisfaire aux exigences posées au ch. 2.35 de l'ITAP 1984. Point n'est besoin non plus de rechercher l'influence éventuelle de la construction, en aval, du barrage du Seujet, car le critère retenu est la superficie du lac, non sa profondeur.
Dans son plan de situation des abris, le Service cantonal de la protection civile semble avoir étendu la zone de vague de fond jusqu'au pont de l'Ile, en aval du pont de la Machine, y incluant l'immeuble de la recourante. Il n'en reste pas moins que l'abri litigieux ne paraît pas situé en violation des mesures préventives contre le danger d'inondation, figurant dans les dernières instructions de l'OFPC. Par ailleurs, de l'avis des spécialistes de l'Office cantonal de la protection civile, l'existence de fissures - pour la plupart insignifiantes - n'affecte pas la sécurité de l'ouvrage.
Ce dernier assure dès lors un degré de protection suffisant pour justifier son maintien. Une désaffectation irait à l'encontre des buts de la protection civile, puisque le secteur n'est pas pourvu de places protégées en suffisance. | fr | Art. 19 BMV: Aufhebung eines Zivilschutzraumes. Nur eine für den Zivilschutz vollständig unbrauchbar gewordene Einrichtung darf aufgehoben werden (E. 2).
Unter dem Gesichtswinkel der heute geltenden Vorschriften bietet die streitige Baute noch einen genügenden Schutz, vor allem wenn ihre Nähe zum Genfersee in Betracht gezogen wird (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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