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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
36,100 | 119 Ib 216 | 119 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
La Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 (ci-après: la Société immobilière) est propriétaire d'un hôtel, construit en 1964/1965. Situé à l'angle de la rue Jean-Jacques-Rousseau et du quai des Bergues, à la hauteur du pont de la Machine, l'immeuble comprend un abri de protection civile de 145 m2, avec 114 places protégées. Il fait partie d'un îlot comportant 350 places protégées pour 514 habitants.
Selon un constat d'huissier établi le 6 novembre 1985 à la demande de la Société immobilière, en présence d'un ingénieur de la Ville de Genève, l'immeuble serait fissuré en sous-sol; sans faire clairement la distinction entre l'abri proprement dit et les autres locaux du sous-sol, le constat relève la présence de fissures "capillaires", de fissures "fines" et de "larges fentes", ces dernières ne paraissant pas se situer dans l'abri. Le 6 mars 1989, des spécialistes des services de protection civile de la Ville et du canton de Genève ont constaté la présence de fissures superficielles dans les parois de l'abri. Son utilisation n'était toutefois pas remise en cause car, vu l'épaisseur du béton et la conception technique de l'ouvrage, l'eau ne pouvait s'infiltrer.
Se fondant sur le constat du 6 novembre 1985, la Société immobilière a demandé le 16 décembre 1988 au Service cantonal de la protection civile l'autorisation de désaffecter l'abri, en raison des infiltrations possibles et de sa situation en dessous du niveau du Rhône, ce qui serait source de danger pour ses occupants. Après un échange de lettres, le dossier fut transmis à l'Office fédéral de la protection civile (ci-après: l'OFPC), avec un préavis défavorable. Par décision du 6 juillet 1989, cette autorité rejeta la requête.
Saisi d'un recours de la Société immobilière, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a procédé à une instruction complémentaire, au terme de laquelle il a rejeté le recours. L'abri litigieux était conforme aux exigences en vigueur en 1964, quand bien même ces dernières auraient changé depuis; il ne présentait aucun défaut pouvant justifier sa désaffectation, dans un secteur insuffisamment pourvu en place protégées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société immobilière demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'OFPC et du Département, et d'ordonner la désaffectation de l'abri de protection civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur les constructions de protection civile, du 4 octobre 1963 (RS 520.2, loi sur les abris, ci-après: LCPCi), ne contient pas de dispositions au sujet de la désaffectation des installations de protection civile. L'art. 19 de l'ordonnance sur les abris (RS 520.21, ci-après: OCPCi) prévoit que les abris et constructions hospitalières ne peuvent être désaffectés sans l'autorisation de l'OFPC, sans toutefois préciser les conditions d'une telle autorisation. On peut certes déduire du texte de cette disposition que la désaffectation peut être autorisée lorsque les installations "ne sont plus utilisables pour la protection civile" puisque, dans ce cas, son alinéa 2 prévoit la restitution des subventions "dans la mesure où les bâtiments peuvent servir à d'autres fins". S'agissant toutefois des conditions précises d'une désaffectation, on se trouve devant une lacune proprement dite, qu'il appartient au juge de combler (cf. art. 1 al. 2 et 3 CC; ATF 112 Ib 46 consid. 4a) en s'inspirant des buts poursuivis par le législateur (ATF 112 Ib 311 consid. 2).
a) En édictant les dispositions sur les constructions de protection civile, le législateur fédéral visait à assurer une protection aussi large et efficace que possible de la population contre les dangers pouvant résulter non seulement d'un conflit armé (art. 1er al. 2 de la loi sur la protection civile - LPCi -, RS 520.1), mais aussi d'autres catastrophes naturelles (art. 2 al. 2 LPCi; FF 1976 III 370). En fonction de cet objectif, l'obligation de construire ou d'aménager des abris et d'autres ouvrages de protection civile est définie de manière très étendue (FF 1976 II 361). Il en découle que les installations existantes doivent en principe être maintenues, dans toute la mesure du possible, aussi longtemps qu'elles offrent une protection suffisante.
b) En raison de l'évolution de la technique et des connaissances dans ce domaine, les installations construites dans le passé peuvent ne plus satisfaire à toutes les exigences posées actuellement pour des constructions de même nature, la loi n'exigeant pas l'adaptation des abris anciens aux nouvelles normes. Compte tenu du but poursuivi par le législateur, le fait qu'une construction ne répond plus aux critères actuels ne suffit pas à permettre sa désaffectation, tant qu'elle assure aux usagers une protection suffisante. Seule une installation devenue totalement inutile pourra ainsi être désaffectée. Tel n'est pas le cas de l'abri litigieux, qui, comme on le verra, est encore admissible, eu égard aux directives actuelles en la matière.
3. Selon l'art. 4 al. 1 let. b OCPCi, les cantons peuvent accorder une dérogation à l'obligation de construire des abris, notamment pour les bâtiments situés dans les zones particulièrement menacées que l'OFPC détermine dans ses instructions. La recourante soutient que son immeuble se trouve, par rapport au lac Léman, dans une telle zone, de sorte que la désaffectation s'imposerait.
a) L'abri litigieux a été construit en 1964, sous l'empire des principes directeurs pour les constructions de protection antiaérienne, édictés par le Département militaire fédéral en 1949 (2e édition 1952), et des prescriptions techniques provisoires de 1957. Ces textes, qui définissent les mesures de précaution résultant de l'expérience issue de la Deuxième Guerre mondiale, concernent principalement la manière de construire (profondeur, épaisseur des parois, issues, aération, etc.); ils ne contiennent en revanche aucune disposition restrictive quant à l'emplacement des abris, notamment à proximité des lacs importants.
Par la suite, l'OFPC a édicté les instructions techniques pour la construction d'abris privés (ci-après: ITAP), qui ont fait l'objet de deux versions successives, en 1966 et en 1984. Ces instructions contiennent des règles de même nature que les précédentes directives, mais les complètent sur certains points. L'ITAP 1966 examine les effets de la vague de fond consécutive à une explosion atomique sur une nappe d'eau, pour nier l'existence d'un risque important d'inondation (ch. 1.45.1). Traitant plus complètement de ce problème, l'ITAP 1984 précise (ch. 2.35, Mesures préventives contre le danger d'inondation) que la région menacée par les vagues de fond s'étend généralement aux environs immédiats du rivage des grands lacs, sur une bande de rivage de 200 m de largeur, à moins qu'elle ne soit située à 20 m au moins au-dessus du niveau du lac. La construction d'abris n'est pas interdite dans une telle région, mais elle exige des mesures supplémentaires dont la plus importante est l'édification d'un puits de sortie, pour les voies d'évacuation et les sorties de secours, surélevé d'au moins 1 m par rapport au terrain naturel.
b) Considérant, sur la base des renseignements obtenus auprès du Service cantonal de la protection civile et du Service cantonal du cadastre, que le lac Léman s'achevait au niveau du pont du Mont-Blanc, soit à plus de 200 m de l'immeuble de la recourante, le Département a implicitement retenu que l'abri litigieux se situait en dehors de la zone menacée. Il n'a néanmoins pas tenu cette question pour déterminante, au motif qu'en vertu du principe de non-rétroactivité, la construction n'était pas soumise aux prescriptions des ITAP 1966 et 1984. Cette opinion doit être nuancée car même si, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire qu'une construction de protection civile soit conforme en tous points à la réglementation actuelle, la question de savoir si elle offre encore une sécurité suffisante ne peut être résolue sans tenir compte, dans une certaine mesure, des prescriptions actuellement en vigueur.
c) S'appuyant sur des photographies et des extraits d'ouvrages, la recourante insiste sur le fait que le lac Léman se termine, selon elle, au pont de la Machine, à la hauteur de son immeuble, et non au pont du Mont-Blanc. Les documents produits par la recourante n'ont toutefois pas la force probante qu'elle semble leur prêter. Il s'agit, d'une part, de reproductions de gravures anciennes représentant la rade de Genève en perspective et, d'autre part, d'ouvrages faisant état de la construction du pont de la Machine pour régulariser le niveau du lac, pièces ne permettant en rien de déterminer le point de transition entre les régimes lacustre et fluvial des eaux. Le point de vue de la recourante est contredit par plusieurs dispositions du droit cantonal. Ainsi, selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi cantonale sur la pêche (M 7/10,5), la limite entre le lac et le Rhône émissaire est située sur le côté amont du pont du Mont-Blanc. Selon l'art. 11 al. 2 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises (H 2/1), la section située entre le pont du Mont-Blanc et le pont de la Machine fait partie du Rhône. La même solution est adoptée à l'art. 3 du règlement concernant la navigation dans les eaux cantonales et les installations portuaires (H 2/2,5). Cette limite correspond en outre à une réalité géographique objective, puisque le pont du Mont-Blanc marque le rétrécissement constitué, sur la rive droite, par la Promenade du lac. Compte tenu de ces circonstances et de la réserve que s'impose le Tribunal fédéral, les considérations émises par l'autorité intimée à ce propos peuvent être suivies.
Selon un relevé du Service cantonal du cadastre, le bâtiment de la recourante est situé à quelque 280 m de l'extrémité la plus rapprochée du pont du Mont-Blanc, soit en dehors de la région menacée définie par l'ITAP 1984. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si le fait que l'abri soit pourvu de prises d'air débouchant à 3 m au-dessus du niveau du sol suffit pour satisfaire aux exigences posées au ch. 2.35 de l'ITAP 1984. Point n'est besoin non plus de rechercher l'influence éventuelle de la construction, en aval, du barrage du Seujet, car le critère retenu est la superficie du lac, non sa profondeur.
Dans son plan de situation des abris, le Service cantonal de la protection civile semble avoir étendu la zone de vague de fond jusqu'au pont de l'Ile, en aval du pont de la Machine, y incluant l'immeuble de la recourante. Il n'en reste pas moins que l'abri litigieux ne paraît pas situé en violation des mesures préventives contre le danger d'inondation, figurant dans les dernières instructions de l'OFPC. Par ailleurs, de l'avis des spécialistes de l'Office cantonal de la protection civile, l'existence de fissures - pour la plupart insignifiantes - n'affecte pas la sécurité de l'ouvrage.
Ce dernier assure dès lors un degré de protection suffisant pour justifier son maintien. Une désaffectation irait à l'encontre des buts de la protection civile, puisque le secteur n'est pas pourvu de places protégées en suffisance. | fr | Art. 19 OCPCi: désaffectation d'un abri de protection civile. Seule une installation devenue totalement inutile pour la protection civile peut être désaffectée (consid. 2).
La construction litigieuse offre encore une protection suffisante au regard des prescriptions actuelles, compte tenu en particulier de la proximité du lac Léman (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,101 | 119 Ib 216 | 119 Ib 216
Sachverhalt ab Seite 217
La Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 (ci-après: la Société immobilière) est propriétaire d'un hôtel, construit en 1964/1965. Situé à l'angle de la rue Jean-Jacques-Rousseau et du quai des Bergues, à la hauteur du pont de la Machine, l'immeuble comprend un abri de protection civile de 145 m2, avec 114 places protégées. Il fait partie d'un îlot comportant 350 places protégées pour 514 habitants.
Selon un constat d'huissier établi le 6 novembre 1985 à la demande de la Société immobilière, en présence d'un ingénieur de la Ville de Genève, l'immeuble serait fissuré en sous-sol; sans faire clairement la distinction entre l'abri proprement dit et les autres locaux du sous-sol, le constat relève la présence de fissures "capillaires", de fissures "fines" et de "larges fentes", ces dernières ne paraissant pas se situer dans l'abri. Le 6 mars 1989, des spécialistes des services de protection civile de la Ville et du canton de Genève ont constaté la présence de fissures superficielles dans les parois de l'abri. Son utilisation n'était toutefois pas remise en cause car, vu l'épaisseur du béton et la conception technique de l'ouvrage, l'eau ne pouvait s'infiltrer.
Se fondant sur le constat du 6 novembre 1985, la Société immobilière a demandé le 16 décembre 1988 au Service cantonal de la protection civile l'autorisation de désaffecter l'abri, en raison des infiltrations possibles et de sa situation en dessous du niveau du Rhône, ce qui serait source de danger pour ses occupants. Après un échange de lettres, le dossier fut transmis à l'Office fédéral de la protection civile (ci-après: l'OFPC), avec un préavis défavorable. Par décision du 6 juillet 1989, cette autorité rejeta la requête.
Saisi d'un recours de la Société immobilière, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a procédé à une instruction complémentaire, au terme de laquelle il a rejeté le recours. L'abri litigieux était conforme aux exigences en vigueur en 1964, quand bien même ces dernières auraient changé depuis; il ne présentait aucun défaut pouvant justifier sa désaffectation, dans un secteur insuffisamment pourvu en place protégées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société immobilière demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'OFPC et du Département, et d'ordonner la désaffectation de l'abri de protection civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur les constructions de protection civile, du 4 octobre 1963 (RS 520.2, loi sur les abris, ci-après: LCPCi), ne contient pas de dispositions au sujet de la désaffectation des installations de protection civile. L'art. 19 de l'ordonnance sur les abris (RS 520.21, ci-après: OCPCi) prévoit que les abris et constructions hospitalières ne peuvent être désaffectés sans l'autorisation de l'OFPC, sans toutefois préciser les conditions d'une telle autorisation. On peut certes déduire du texte de cette disposition que la désaffectation peut être autorisée lorsque les installations "ne sont plus utilisables pour la protection civile" puisque, dans ce cas, son alinéa 2 prévoit la restitution des subventions "dans la mesure où les bâtiments peuvent servir à d'autres fins". S'agissant toutefois des conditions précises d'une désaffectation, on se trouve devant une lacune proprement dite, qu'il appartient au juge de combler (cf. art. 1 al. 2 et 3 CC; ATF 112 Ib 46 consid. 4a) en s'inspirant des buts poursuivis par le législateur (ATF 112 Ib 311 consid. 2).
a) En édictant les dispositions sur les constructions de protection civile, le législateur fédéral visait à assurer une protection aussi large et efficace que possible de la population contre les dangers pouvant résulter non seulement d'un conflit armé (art. 1er al. 2 de la loi sur la protection civile - LPCi -, RS 520.1), mais aussi d'autres catastrophes naturelles (art. 2 al. 2 LPCi; FF 1976 III 370). En fonction de cet objectif, l'obligation de construire ou d'aménager des abris et d'autres ouvrages de protection civile est définie de manière très étendue (FF 1976 II 361). Il en découle que les installations existantes doivent en principe être maintenues, dans toute la mesure du possible, aussi longtemps qu'elles offrent une protection suffisante.
b) En raison de l'évolution de la technique et des connaissances dans ce domaine, les installations construites dans le passé peuvent ne plus satisfaire à toutes les exigences posées actuellement pour des constructions de même nature, la loi n'exigeant pas l'adaptation des abris anciens aux nouvelles normes. Compte tenu du but poursuivi par le législateur, le fait qu'une construction ne répond plus aux critères actuels ne suffit pas à permettre sa désaffectation, tant qu'elle assure aux usagers une protection suffisante. Seule une installation devenue totalement inutile pourra ainsi être désaffectée. Tel n'est pas le cas de l'abri litigieux, qui, comme on le verra, est encore admissible, eu égard aux directives actuelles en la matière.
3. Selon l'art. 4 al. 1 let. b OCPCi, les cantons peuvent accorder une dérogation à l'obligation de construire des abris, notamment pour les bâtiments situés dans les zones particulièrement menacées que l'OFPC détermine dans ses instructions. La recourante soutient que son immeuble se trouve, par rapport au lac Léman, dans une telle zone, de sorte que la désaffectation s'imposerait.
a) L'abri litigieux a été construit en 1964, sous l'empire des principes directeurs pour les constructions de protection antiaérienne, édictés par le Département militaire fédéral en 1949 (2e édition 1952), et des prescriptions techniques provisoires de 1957. Ces textes, qui définissent les mesures de précaution résultant de l'expérience issue de la Deuxième Guerre mondiale, concernent principalement la manière de construire (profondeur, épaisseur des parois, issues, aération, etc.); ils ne contiennent en revanche aucune disposition restrictive quant à l'emplacement des abris, notamment à proximité des lacs importants.
Par la suite, l'OFPC a édicté les instructions techniques pour la construction d'abris privés (ci-après: ITAP), qui ont fait l'objet de deux versions successives, en 1966 et en 1984. Ces instructions contiennent des règles de même nature que les précédentes directives, mais les complètent sur certains points. L'ITAP 1966 examine les effets de la vague de fond consécutive à une explosion atomique sur une nappe d'eau, pour nier l'existence d'un risque important d'inondation (ch. 1.45.1). Traitant plus complètement de ce problème, l'ITAP 1984 précise (ch. 2.35, Mesures préventives contre le danger d'inondation) que la région menacée par les vagues de fond s'étend généralement aux environs immédiats du rivage des grands lacs, sur une bande de rivage de 200 m de largeur, à moins qu'elle ne soit située à 20 m au moins au-dessus du niveau du lac. La construction d'abris n'est pas interdite dans une telle région, mais elle exige des mesures supplémentaires dont la plus importante est l'édification d'un puits de sortie, pour les voies d'évacuation et les sorties de secours, surélevé d'au moins 1 m par rapport au terrain naturel.
b) Considérant, sur la base des renseignements obtenus auprès du Service cantonal de la protection civile et du Service cantonal du cadastre, que le lac Léman s'achevait au niveau du pont du Mont-Blanc, soit à plus de 200 m de l'immeuble de la recourante, le Département a implicitement retenu que l'abri litigieux se situait en dehors de la zone menacée. Il n'a néanmoins pas tenu cette question pour déterminante, au motif qu'en vertu du principe de non-rétroactivité, la construction n'était pas soumise aux prescriptions des ITAP 1966 et 1984. Cette opinion doit être nuancée car même si, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire qu'une construction de protection civile soit conforme en tous points à la réglementation actuelle, la question de savoir si elle offre encore une sécurité suffisante ne peut être résolue sans tenir compte, dans une certaine mesure, des prescriptions actuellement en vigueur.
c) S'appuyant sur des photographies et des extraits d'ouvrages, la recourante insiste sur le fait que le lac Léman se termine, selon elle, au pont de la Machine, à la hauteur de son immeuble, et non au pont du Mont-Blanc. Les documents produits par la recourante n'ont toutefois pas la force probante qu'elle semble leur prêter. Il s'agit, d'une part, de reproductions de gravures anciennes représentant la rade de Genève en perspective et, d'autre part, d'ouvrages faisant état de la construction du pont de la Machine pour régulariser le niveau du lac, pièces ne permettant en rien de déterminer le point de transition entre les régimes lacustre et fluvial des eaux. Le point de vue de la recourante est contredit par plusieurs dispositions du droit cantonal. Ainsi, selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi cantonale sur la pêche (M 7/10,5), la limite entre le lac et le Rhône émissaire est située sur le côté amont du pont du Mont-Blanc. Selon l'art. 11 al. 2 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises (H 2/1), la section située entre le pont du Mont-Blanc et le pont de la Machine fait partie du Rhône. La même solution est adoptée à l'art. 3 du règlement concernant la navigation dans les eaux cantonales et les installations portuaires (H 2/2,5). Cette limite correspond en outre à une réalité géographique objective, puisque le pont du Mont-Blanc marque le rétrécissement constitué, sur la rive droite, par la Promenade du lac. Compte tenu de ces circonstances et de la réserve que s'impose le Tribunal fédéral, les considérations émises par l'autorité intimée à ce propos peuvent être suivies.
Selon un relevé du Service cantonal du cadastre, le bâtiment de la recourante est situé à quelque 280 m de l'extrémité la plus rapprochée du pont du Mont-Blanc, soit en dehors de la région menacée définie par l'ITAP 1984. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si le fait que l'abri soit pourvu de prises d'air débouchant à 3 m au-dessus du niveau du sol suffit pour satisfaire aux exigences posées au ch. 2.35 de l'ITAP 1984. Point n'est besoin non plus de rechercher l'influence éventuelle de la construction, en aval, du barrage du Seujet, car le critère retenu est la superficie du lac, non sa profondeur.
Dans son plan de situation des abris, le Service cantonal de la protection civile semble avoir étendu la zone de vague de fond jusqu'au pont de l'Ile, en aval du pont de la Machine, y incluant l'immeuble de la recourante. Il n'en reste pas moins que l'abri litigieux ne paraît pas situé en violation des mesures préventives contre le danger d'inondation, figurant dans les dernières instructions de l'OFPC. Par ailleurs, de l'avis des spécialistes de l'Office cantonal de la protection civile, l'existence de fissures - pour la plupart insignifiantes - n'affecte pas la sécurité de l'ouvrage.
Ce dernier assure dès lors un degré de protection suffisant pour justifier son maintien. Une désaffectation irait à l'encontre des buts de la protection civile, puisque le secteur n'est pas pourvu de places protégées en suffisance. | fr | Art. 19 OEPCi: messa fuori uso di un rifugio di protezione civile. Solo un'installazione che è divenuta completamente inutile ai fini della protezione civile può essere messa fuori uso (consid. 2).
Secondo le prescrizioni attualmente in vigore, la costruzione litigiosa offre ancora una protezione sufficiente, in particolare, tenuto conto della sua vicinanza al lago Lemano (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,102 | 119 Ib 222 | 119 Ib 222
Sachverhalt ab Seite 223
Die Flugschule Pilatus AG betreibt in der Gemeinde Ingenbohl eine Schule zur Ausbildung von Hängegleiterpiloten. Sie benützt als Landeplatz eine Wiese im Gebiet Hopfräben in der Nähe der Mündung der Muota in den Vierwaldstättersee. Daran angrenzend befindet sich ein Flachmoor, das der Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern als Objekt von nationaler Bedeutung einstuft.
Die Gemeinde Ingenbohl erliess am 23. September 1990 für das Gebiet Hopfräben einen Teilzonenplan und eine dazugehörige Schutzverordnung. Der Hängegleiterlandeplatz der Flugschule Pilatus AG liegt in der Landschaftsschutzzone. Seine Lage ist im Plan mit einer besonderen Signatur eingezeichnet. Das angrenzende Flachmoor ist der Naturschutzzone zugewiesen. Für dessen Schutz statuiert der Teilzonenplan für einen zehn Meter breiten Streifen im westlichen Teil des Landeplatzes ein Düngeverbot.
Auf Ersuchen des WWF, Sektion Schwyz, stellte der Gemeinderat Ingenbohl am 2. Dezember 1991 fest, dass für die Signalisation des Landeplatzes für Hängegleiter im Schutzgebiet Hopfräben eine Baubewilligung nach § 75 des Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG) und Art. 22 bzw. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) nicht erforderlich sei. Eine vom WWF Schweiz, WWF Schwyz sowie vom Schweizerischen Bund für Naturschutz (SBN) und Schwyzer Naturschutzbund (SNB) gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 7. Juli 1992 ab, soweit er darauf eintrat.
Der WWF Schweiz und der SBN haben gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juli 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Verbände verletzt der Entscheid des Regierungsrats Art. 24 RPG sowie die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Moore.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Art. 24 RPG regelt nicht nur die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden darf, sondern bestimmt ebenfalls den Umfang der Baubewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone (BGE 118 Ib 51 E. 1a).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz darüber befunden, ob für den umstrittenen Hängegleiterlandeplatz eine Baubewilligung erforderlich sei. Er hat damit zugleich darüber entschieden, ob allenfalls die Voraussetzungen von Art. 24 RPG beachtet werden müssen, da der Landeplatz nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht zonenkonform ist und ausserhalb der Bauzone liegt. Dieser Entscheid ist nach den erwähnten Grundsätzen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
b) Nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG ergangen sind (BGE 118 Ib 15 f. E. 2e; BGE 117 Ib 100; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 207 E. 3a). Die Beschwerdelegitimation besteht aber nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen mindestens am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz beteiligt haben (BGE 117 Ib 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 426 ff. E. 3, 467 E. 2b). Die gesamtschweizerischen Vereinigungen können sich dabei im kantonalen Verfahren durch die örtlichen oder regionalen Sektionen vertreten lassen (BGE 117 Ib 140; BGE 116 Ib 431).
Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verletze Art. 24 RPG und die Vorschriften über den Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a und Art. 14 Abs. 2 lit. d der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 [NHV]). Die Anwendung dieser Bestimmungen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar (BGE 117 Ib 100, 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 f. E. 2b). Da sie sich zudem am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligt haben, sind sie zur Beschwerdeführung berechtigt.
c) Die übrigen Voraussetzungen für die Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind ebenfalls erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2. Die Einrichtung eines Landeplatzes für Hängegleiter berührt sowohl den Bereich der Luftfahrt als auch jenen des Raumplanungs- und Baurechts. Es ist daher zuerst zu prüfen, welche Vorschriften die Frage regeln, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Nach Art. 37ter BV ist die Luftschiffahrt Sache des Bundes. Es handelt sich um eine umfassende, aber nicht eine ausschliessliche Bundeskompetenz. Die kantonalen Kompetenzen im Gebiet der Raumplanung und des Baurechts werden dadurch allerdings grundsätzlich nicht beschnitten, auch wenn sie die gleiche Sache - wie z.B. die Anlage eines Flugfelds, eines Fallschirm- oder Hängegleiterlandeplatzes - betreffen. Bei der Ausübung der Bundeskompetenzen ist deshalb das kantonale Recht grundsätzlich zu respektieren. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Spezialgesetzgebung des Bundes ausdrücklich von der Einhaltung der kantonalen Vorschriften befreit (BGE 102 Ia 360 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 67 f. E. 3c und 70 E. 4a; vgl. auch BGE 111 Ib 106).
b) Hängegleiter zählen zu den der Luftfahrtsgesetzgebung unterstellten Fluggeräten gemäss Art. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; SR 748.01). Die Verordnung über Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (VHG; SR 748.941) stellt einzelne Vorschriften über den Betrieb derselben auf. Nach Art. 9 Abs. 2 besteht für Landungen kein Flugplatzzwang, es bleiben jedoch die Rechte der an einem Grundstück Berechtigten auf Abwehr von Besitzesstörungen und Ersatz ihres Schadens vorbehalten. Auf öffentlichen Strassen und Skipisten sind Landungen untersagt (Art. 9 Abs. 3 VHG). Wie das Bundesamt für Zivilluftfahrt in seiner Vernehmlassung ausführt, unterstehen Hängegleiterlandeplätze nicht der Bundesaufsicht.
Über die Bewilligungspflicht von Landeplätzen für Hängegleiter enthält die Luftfahrtsgesetzgebung des Bundes keine Spezialbestimmungen, die den Vorrang vor dem eidgenössischen und kantonalen Raumplanungs- und Baurecht beanspruchen würden. Nach dessen Vorschriften ist daher zu prüfen, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, sind auch bei der Anlage eines Flugfelds oder eines Fallschirmlandeplatzes die Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu beachten (BGE 102 Ia 358 ff. E. 6; Urteil vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 70 ff. E. 4). Dagegen regelt das Luftfahrtsrecht des Bundes den Bau einer Flugsicherungsanlage abschliessend, da deren Standort weitgehend technisch und operationell bedingt ist (Urteil vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983 368 f. E. 3).
3. Nach den Art. 22 bzw. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach diesen Bestimmungen bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Es fragt sich, ob für den Hängegleiterplatz im Gebiet Hopfräben nach Art. 22 bzw. 24 RPG eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 9 f. E. 2c, 51 f. E. 2; BGE 113 Ib 315 f. E. 2b).
Neben den eigentlichen baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für blosse Geländeveränderungen an, wenn diese erheblich sind. Eine Baubewilligung ist daher in der Regel erforderlich für die Betreibung einer Kies- oder Lehmgrube, für die Anlage eines Golfplatzes oder für die Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (BGE 114 Ib 313 f. E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ausschlaggebend für die Bejahung der Bewilligungspflicht ist dabei nicht allein die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung oder andere Massnahmen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht beispielsweise die Einholung einer Baubewilligung für die Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87 f. E. 3). Es hat ferner erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff. und nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. April 1988 i.S. Möckli). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 24 RPG unterstehen somit auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 223).
b) Die von der Flugschule Pilatus AG als Hängegleiterlandeplatz benutzte Wiese ist weder künstlich geschaffen worden, noch befinden sich darauf irgendwelche auf die Dauer angelegte Einrichtungen, die mit dem Erdboden in fester Verbindung stehen. Der Landekreis ist lediglich mit einigen lose eingesteckten Fähnchen signalisiert, und in dessen Nähe befindet sich eine Stange mit einem Windsack. Das Bundesgericht hat bereits früher entschieden, dass für das Aufstellen dieser Hilfsmittel für sich allein betrachtet eine Baubewilligung nicht erforderlich ist (Urteil vom 25. Juni 1988 in ZBl 89/1988 70).
Im vorliegenden Fall steht indessen nicht die Baubewilligungspflicht für die Landemarkierungen und die Stange mit dem Windsack, sondern für den ganzen Landeplatz als solchen zur Diskussion. Die regelmässige Benützung einer bisher hauptsächlich landwirtschaftlich genutzten Wiese für gewerbliche Zwecke oder für intensive Freizeitaktivitäten hat häufig erhebliche Auswirkungen auf das sie umgebende Gebiet und die vorhandene Infrastruktur, so dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist (vgl. BGE 114 Ib 314 E. 2c). Dass der Betrieb des Hängegleiterlandeplatzes der Flugschule Pilatus AG nicht ohne Folgen für die nähere Umgebung bleibt, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite bestritten. Besonders ins Gewicht fällt, dass die Landungen in unmittelbarer Nähe eines bedeutenden Flachmoors stattfinden und dadurch allenfalls dessen Vegetation und vor allem dessen Tierwelt beeinträchtigen könnten. Überdies führt der Landeplatz zu zusätzlichem Verkehr auf den heranführenden Strassen, und es wird eine angemessene Anzahl von Parkplätzen in der Umgebung benötigt.
Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Gebiet Hopfräben werde schon seit Jahrzehnten auf die vielfältigste Weise zu Freizeitzwecken (Baden, Campieren, Spazieren, Hundezucht, Modellfliegerei, Anlagestelle für Motor- und Segelboote) benutzt, weshalb die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstelle. Auch wenn es zutreffen mag, dass die fragliche Fläche schon seit längerem auch Erholungszwecken dient, so ist es gleichwohl offensichtlich, dass ein Hängegleiterlandeplatz mehr Raum benötigt und eine intensivere Nutzung des Landes bewirkt als die meisten von der Beschwerdegegnerin angeführten übrigen Freizeitaktivitäten, die im übrigen auch nicht alle ohne weiteres bewilligungsfrei ausgeübt werden dürfen. Er beansprucht mit einer Fläche von 8960 m2 einen grossen Teil des der Landschaftsschutzzone zugewiesenen Areals zwischen der Muota und dem als Naturschutzzone ausgeschiedenen Flachmoor, und seine Begrenzung ist auf dem Teilzonenplan Hopfräben speziell eingezeichnet. Der Flugschulbetrieb erfolgt nicht nur sporadisch, sondern mit einer gewissen - zwar vom Wetter abhängigen - Regelmässigkeit, und die Nutzung des fraglichen Landes als Hängegleiterlandeplatz ist auf die Dauer ausgerichtet.
Die genannten Faktoren zeigen, dass das fragliche Landstück durch die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz einer neuen, organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt wird, welche im Blick auf die bedeutenden Auswirkungen auf die Umgebung - insbesondere das benachbarte Flachmoor - und die Infrastruktur nach Art. 22 bzw. 24 RPG einer Baubewilligung bedarf. Der angefochtene Entscheid hat somit die Bewilligungspflicht für den Hängegleiterlandeplatz zu Unrecht verneint.
Es sei beigefügt, dass der erstinstanzliche Entscheid des Gemeinderats Ingenbohl hinsichtlich des Bestehens der Bewilligungspflicht widersprüchlich ist. In Ziff. 1 verneint er zwar eine solche, in Ziff. 2 stellt er dagegen der Flugschule Pilatus AG für den Landeplatz eine Bewilligung unter der Voraussetzung in Aussicht, dass ein befriedigender Vertrag mit der Gemeinde Ingenbohl abgeschlossen werden könne. Offensichtlich hat auch der Gemeinderat Ingenbohl erkannt, dass der Betrieb des umstrittenen Hängegleiterlandeplatzes wegen seiner Auswirkungen auf die Umgebung und die Infrastruktur einer vorgängigen behördlichen Kontrolle in einem Bewilligungsverfahren bedarf.
4. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.
Da der Sachverhalt noch nicht ausreichend feststeht, um über die Bewilligungsfähigkeit des umstrittenen Landeplatzes befinden zu können, ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Zu beachten ist, dass sich mit der Bejahung der Bewilligungspflicht auch die den Beschwerdeführern im Beschluss des Gemeinderats vom 2. Dezember 1991 auferlegte Behandlungsgebühr nicht mehr rechtfertigt.
An erster Stelle werden die kantonalen Behörden im durchzuführenden Baubewilligungsverfahren zu untersuchen haben, ob der Hängegleiterlandeplatz als zonenkonform angesehen werden kann oder ob dafür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Zonenkonformität zu bejahen, da die Grenzen des Hängegleiterlandeplatzes im Teilzonenplan Hopfräben eingezeichnet seien. Die zum Plan gehörende Schutzverordnung erwähnt indessen in Art. 2 lediglich drei Zonen (Wasser-, Naturschutz- und Landschaftsschutzzone) und trifft bezüglich des in der Landschaftsschutzzone gelegenen Hängegleiterlandeplatzes keine besondere Regelung. In der Botschaft des Gemeinderats zum Teilzonenplan wird zudem ausdrücklich erklärt, die neben den drei erwähnten Zonen auf dem Plan vermerkten Angaben hätten "anweisenden oder informativen Charakter". Die im Teilzonenplan enthaltene Signatur "Hängegleiterlandeplatz" kann daher kaum als planungsrechtliche Festlegung einer besonderen Nutzung aufgefasst werden, so dass für den umstrittenen Landeplatz eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nötig sein dürfte. Bei der Prüfung von deren Voraussetzungen wird vor allem dem Schutz des benachbarten Flachmoors (vgl. Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a sowie Art. 14 Abs. 2 lit. d NHV) Rechnung zu tragen sein. Soweit erforderlich sind zur Abklärung des Sachverhalts Fachleute beizuziehen. | de | Art. 22 bzw. 24 RPG; Baubewilligungspflicht für einen Hängegleiterlandeplatz. Die Luftfahrtsgesetzgebung, insbesondere die Verordnung über die Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (SR 748.941), enthält keine Regelung über die Bewilligungspflicht von Hängegleiterlandeplätzen; diese richtet sich nach Art. 22 bzw. 24 RPG (E. 2).
Die Benützung eines Landstücks als Hängegleiterlandeplatz untersteht dann der Baubewilligungspflicht, wenn sie in einer organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und die vorhandene Infrastruktur hat (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,103 | 119 Ib 222 | 119 Ib 222
Sachverhalt ab Seite 223
Die Flugschule Pilatus AG betreibt in der Gemeinde Ingenbohl eine Schule zur Ausbildung von Hängegleiterpiloten. Sie benützt als Landeplatz eine Wiese im Gebiet Hopfräben in der Nähe der Mündung der Muota in den Vierwaldstättersee. Daran angrenzend befindet sich ein Flachmoor, das der Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern als Objekt von nationaler Bedeutung einstuft.
Die Gemeinde Ingenbohl erliess am 23. September 1990 für das Gebiet Hopfräben einen Teilzonenplan und eine dazugehörige Schutzverordnung. Der Hängegleiterlandeplatz der Flugschule Pilatus AG liegt in der Landschaftsschutzzone. Seine Lage ist im Plan mit einer besonderen Signatur eingezeichnet. Das angrenzende Flachmoor ist der Naturschutzzone zugewiesen. Für dessen Schutz statuiert der Teilzonenplan für einen zehn Meter breiten Streifen im westlichen Teil des Landeplatzes ein Düngeverbot.
Auf Ersuchen des WWF, Sektion Schwyz, stellte der Gemeinderat Ingenbohl am 2. Dezember 1991 fest, dass für die Signalisation des Landeplatzes für Hängegleiter im Schutzgebiet Hopfräben eine Baubewilligung nach § 75 des Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG) und Art. 22 bzw. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) nicht erforderlich sei. Eine vom WWF Schweiz, WWF Schwyz sowie vom Schweizerischen Bund für Naturschutz (SBN) und Schwyzer Naturschutzbund (SNB) gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 7. Juli 1992 ab, soweit er darauf eintrat.
Der WWF Schweiz und der SBN haben gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juli 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Verbände verletzt der Entscheid des Regierungsrats Art. 24 RPG sowie die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Moore.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Art. 24 RPG regelt nicht nur die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden darf, sondern bestimmt ebenfalls den Umfang der Baubewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone (BGE 118 Ib 51 E. 1a).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz darüber befunden, ob für den umstrittenen Hängegleiterlandeplatz eine Baubewilligung erforderlich sei. Er hat damit zugleich darüber entschieden, ob allenfalls die Voraussetzungen von Art. 24 RPG beachtet werden müssen, da der Landeplatz nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht zonenkonform ist und ausserhalb der Bauzone liegt. Dieser Entscheid ist nach den erwähnten Grundsätzen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
b) Nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG ergangen sind (BGE 118 Ib 15 f. E. 2e; BGE 117 Ib 100; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 207 E. 3a). Die Beschwerdelegitimation besteht aber nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen mindestens am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz beteiligt haben (BGE 117 Ib 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 426 ff. E. 3, 467 E. 2b). Die gesamtschweizerischen Vereinigungen können sich dabei im kantonalen Verfahren durch die örtlichen oder regionalen Sektionen vertreten lassen (BGE 117 Ib 140; BGE 116 Ib 431).
Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verletze Art. 24 RPG und die Vorschriften über den Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a und Art. 14 Abs. 2 lit. d der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 [NHV]). Die Anwendung dieser Bestimmungen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar (BGE 117 Ib 100, 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 f. E. 2b). Da sie sich zudem am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligt haben, sind sie zur Beschwerdeführung berechtigt.
c) Die übrigen Voraussetzungen für die Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind ebenfalls erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2. Die Einrichtung eines Landeplatzes für Hängegleiter berührt sowohl den Bereich der Luftfahrt als auch jenen des Raumplanungs- und Baurechts. Es ist daher zuerst zu prüfen, welche Vorschriften die Frage regeln, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Nach Art. 37ter BV ist die Luftschiffahrt Sache des Bundes. Es handelt sich um eine umfassende, aber nicht eine ausschliessliche Bundeskompetenz. Die kantonalen Kompetenzen im Gebiet der Raumplanung und des Baurechts werden dadurch allerdings grundsätzlich nicht beschnitten, auch wenn sie die gleiche Sache - wie z.B. die Anlage eines Flugfelds, eines Fallschirm- oder Hängegleiterlandeplatzes - betreffen. Bei der Ausübung der Bundeskompetenzen ist deshalb das kantonale Recht grundsätzlich zu respektieren. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Spezialgesetzgebung des Bundes ausdrücklich von der Einhaltung der kantonalen Vorschriften befreit (BGE 102 Ia 360 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 67 f. E. 3c und 70 E. 4a; vgl. auch BGE 111 Ib 106).
b) Hängegleiter zählen zu den der Luftfahrtsgesetzgebung unterstellten Fluggeräten gemäss Art. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; SR 748.01). Die Verordnung über Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (VHG; SR 748.941) stellt einzelne Vorschriften über den Betrieb derselben auf. Nach Art. 9 Abs. 2 besteht für Landungen kein Flugplatzzwang, es bleiben jedoch die Rechte der an einem Grundstück Berechtigten auf Abwehr von Besitzesstörungen und Ersatz ihres Schadens vorbehalten. Auf öffentlichen Strassen und Skipisten sind Landungen untersagt (Art. 9 Abs. 3 VHG). Wie das Bundesamt für Zivilluftfahrt in seiner Vernehmlassung ausführt, unterstehen Hängegleiterlandeplätze nicht der Bundesaufsicht.
Über die Bewilligungspflicht von Landeplätzen für Hängegleiter enthält die Luftfahrtsgesetzgebung des Bundes keine Spezialbestimmungen, die den Vorrang vor dem eidgenössischen und kantonalen Raumplanungs- und Baurecht beanspruchen würden. Nach dessen Vorschriften ist daher zu prüfen, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, sind auch bei der Anlage eines Flugfelds oder eines Fallschirmlandeplatzes die Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu beachten (BGE 102 Ia 358 ff. E. 6; Urteil vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 70 ff. E. 4). Dagegen regelt das Luftfahrtsrecht des Bundes den Bau einer Flugsicherungsanlage abschliessend, da deren Standort weitgehend technisch und operationell bedingt ist (Urteil vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983 368 f. E. 3).
3. Nach den Art. 22 bzw. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach diesen Bestimmungen bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Es fragt sich, ob für den Hängegleiterplatz im Gebiet Hopfräben nach Art. 22 bzw. 24 RPG eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 9 f. E. 2c, 51 f. E. 2; BGE 113 Ib 315 f. E. 2b).
Neben den eigentlichen baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für blosse Geländeveränderungen an, wenn diese erheblich sind. Eine Baubewilligung ist daher in der Regel erforderlich für die Betreibung einer Kies- oder Lehmgrube, für die Anlage eines Golfplatzes oder für die Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (BGE 114 Ib 313 f. E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ausschlaggebend für die Bejahung der Bewilligungspflicht ist dabei nicht allein die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung oder andere Massnahmen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht beispielsweise die Einholung einer Baubewilligung für die Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87 f. E. 3). Es hat ferner erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff. und nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. April 1988 i.S. Möckli). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 24 RPG unterstehen somit auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 223).
b) Die von der Flugschule Pilatus AG als Hängegleiterlandeplatz benutzte Wiese ist weder künstlich geschaffen worden, noch befinden sich darauf irgendwelche auf die Dauer angelegte Einrichtungen, die mit dem Erdboden in fester Verbindung stehen. Der Landekreis ist lediglich mit einigen lose eingesteckten Fähnchen signalisiert, und in dessen Nähe befindet sich eine Stange mit einem Windsack. Das Bundesgericht hat bereits früher entschieden, dass für das Aufstellen dieser Hilfsmittel für sich allein betrachtet eine Baubewilligung nicht erforderlich ist (Urteil vom 25. Juni 1988 in ZBl 89/1988 70).
Im vorliegenden Fall steht indessen nicht die Baubewilligungspflicht für die Landemarkierungen und die Stange mit dem Windsack, sondern für den ganzen Landeplatz als solchen zur Diskussion. Die regelmässige Benützung einer bisher hauptsächlich landwirtschaftlich genutzten Wiese für gewerbliche Zwecke oder für intensive Freizeitaktivitäten hat häufig erhebliche Auswirkungen auf das sie umgebende Gebiet und die vorhandene Infrastruktur, so dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist (vgl. BGE 114 Ib 314 E. 2c). Dass der Betrieb des Hängegleiterlandeplatzes der Flugschule Pilatus AG nicht ohne Folgen für die nähere Umgebung bleibt, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite bestritten. Besonders ins Gewicht fällt, dass die Landungen in unmittelbarer Nähe eines bedeutenden Flachmoors stattfinden und dadurch allenfalls dessen Vegetation und vor allem dessen Tierwelt beeinträchtigen könnten. Überdies führt der Landeplatz zu zusätzlichem Verkehr auf den heranführenden Strassen, und es wird eine angemessene Anzahl von Parkplätzen in der Umgebung benötigt.
Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Gebiet Hopfräben werde schon seit Jahrzehnten auf die vielfältigste Weise zu Freizeitzwecken (Baden, Campieren, Spazieren, Hundezucht, Modellfliegerei, Anlagestelle für Motor- und Segelboote) benutzt, weshalb die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstelle. Auch wenn es zutreffen mag, dass die fragliche Fläche schon seit längerem auch Erholungszwecken dient, so ist es gleichwohl offensichtlich, dass ein Hängegleiterlandeplatz mehr Raum benötigt und eine intensivere Nutzung des Landes bewirkt als die meisten von der Beschwerdegegnerin angeführten übrigen Freizeitaktivitäten, die im übrigen auch nicht alle ohne weiteres bewilligungsfrei ausgeübt werden dürfen. Er beansprucht mit einer Fläche von 8960 m2 einen grossen Teil des der Landschaftsschutzzone zugewiesenen Areals zwischen der Muota und dem als Naturschutzzone ausgeschiedenen Flachmoor, und seine Begrenzung ist auf dem Teilzonenplan Hopfräben speziell eingezeichnet. Der Flugschulbetrieb erfolgt nicht nur sporadisch, sondern mit einer gewissen - zwar vom Wetter abhängigen - Regelmässigkeit, und die Nutzung des fraglichen Landes als Hängegleiterlandeplatz ist auf die Dauer ausgerichtet.
Die genannten Faktoren zeigen, dass das fragliche Landstück durch die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz einer neuen, organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt wird, welche im Blick auf die bedeutenden Auswirkungen auf die Umgebung - insbesondere das benachbarte Flachmoor - und die Infrastruktur nach Art. 22 bzw. 24 RPG einer Baubewilligung bedarf. Der angefochtene Entscheid hat somit die Bewilligungspflicht für den Hängegleiterlandeplatz zu Unrecht verneint.
Es sei beigefügt, dass der erstinstanzliche Entscheid des Gemeinderats Ingenbohl hinsichtlich des Bestehens der Bewilligungspflicht widersprüchlich ist. In Ziff. 1 verneint er zwar eine solche, in Ziff. 2 stellt er dagegen der Flugschule Pilatus AG für den Landeplatz eine Bewilligung unter der Voraussetzung in Aussicht, dass ein befriedigender Vertrag mit der Gemeinde Ingenbohl abgeschlossen werden könne. Offensichtlich hat auch der Gemeinderat Ingenbohl erkannt, dass der Betrieb des umstrittenen Hängegleiterlandeplatzes wegen seiner Auswirkungen auf die Umgebung und die Infrastruktur einer vorgängigen behördlichen Kontrolle in einem Bewilligungsverfahren bedarf.
4. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.
Da der Sachverhalt noch nicht ausreichend feststeht, um über die Bewilligungsfähigkeit des umstrittenen Landeplatzes befinden zu können, ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Zu beachten ist, dass sich mit der Bejahung der Bewilligungspflicht auch die den Beschwerdeführern im Beschluss des Gemeinderats vom 2. Dezember 1991 auferlegte Behandlungsgebühr nicht mehr rechtfertigt.
An erster Stelle werden die kantonalen Behörden im durchzuführenden Baubewilligungsverfahren zu untersuchen haben, ob der Hängegleiterlandeplatz als zonenkonform angesehen werden kann oder ob dafür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Zonenkonformität zu bejahen, da die Grenzen des Hängegleiterlandeplatzes im Teilzonenplan Hopfräben eingezeichnet seien. Die zum Plan gehörende Schutzverordnung erwähnt indessen in Art. 2 lediglich drei Zonen (Wasser-, Naturschutz- und Landschaftsschutzzone) und trifft bezüglich des in der Landschaftsschutzzone gelegenen Hängegleiterlandeplatzes keine besondere Regelung. In der Botschaft des Gemeinderats zum Teilzonenplan wird zudem ausdrücklich erklärt, die neben den drei erwähnten Zonen auf dem Plan vermerkten Angaben hätten "anweisenden oder informativen Charakter". Die im Teilzonenplan enthaltene Signatur "Hängegleiterlandeplatz" kann daher kaum als planungsrechtliche Festlegung einer besonderen Nutzung aufgefasst werden, so dass für den umstrittenen Landeplatz eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nötig sein dürfte. Bei der Prüfung von deren Voraussetzungen wird vor allem dem Schutz des benachbarten Flachmoors (vgl. Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a sowie Art. 14 Abs. 2 lit. d NHV) Rechnung zu tragen sein. Soweit erforderlich sind zur Abklärung des Sachverhalts Fachleute beizuziehen. | de | Art. 22 et 24 LAT; exigence d'un permis de construire pour une place d'atterrissage destinée aux planeurs de pente. La législation sur la navigation aérienne, et en particulier l'ordonnance sur les planeurs de pente et certains autres aéronefs du 14 mars 1988 (RS 748.941) ne prévoit aucune disposition sur l'obligation d'obtenir un permis de construire pour les places d'atterrissage destinées aux planeurs de pente; les art. 22 et 24 LAT sont applicables (consid. 2).
Un permis de construire est nécessaire lorsqu'une parcelle sert de manière durable de place d'atterrissage destinée aux planeurs de pente et que cet usage a des effets notables sur l'aménagement local et l'infrastructure existante (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 223
Die Flugschule Pilatus AG betreibt in der Gemeinde Ingenbohl eine Schule zur Ausbildung von Hängegleiterpiloten. Sie benützt als Landeplatz eine Wiese im Gebiet Hopfräben in der Nähe der Mündung der Muota in den Vierwaldstättersee. Daran angrenzend befindet sich ein Flachmoor, das der Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern als Objekt von nationaler Bedeutung einstuft.
Die Gemeinde Ingenbohl erliess am 23. September 1990 für das Gebiet Hopfräben einen Teilzonenplan und eine dazugehörige Schutzverordnung. Der Hängegleiterlandeplatz der Flugschule Pilatus AG liegt in der Landschaftsschutzzone. Seine Lage ist im Plan mit einer besonderen Signatur eingezeichnet. Das angrenzende Flachmoor ist der Naturschutzzone zugewiesen. Für dessen Schutz statuiert der Teilzonenplan für einen zehn Meter breiten Streifen im westlichen Teil des Landeplatzes ein Düngeverbot.
Auf Ersuchen des WWF, Sektion Schwyz, stellte der Gemeinderat Ingenbohl am 2. Dezember 1991 fest, dass für die Signalisation des Landeplatzes für Hängegleiter im Schutzgebiet Hopfräben eine Baubewilligung nach § 75 des Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG) und Art. 22 bzw. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) nicht erforderlich sei. Eine vom WWF Schweiz, WWF Schwyz sowie vom Schweizerischen Bund für Naturschutz (SBN) und Schwyzer Naturschutzbund (SNB) gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 7. Juli 1992 ab, soweit er darauf eintrat.
Der WWF Schweiz und der SBN haben gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 7. Juli 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Verbände verletzt der Entscheid des Regierungsrats Art. 24 RPG sowie die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Moore.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Art. 24 RPG regelt nicht nur die Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden darf, sondern bestimmt ebenfalls den Umfang der Baubewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone (BGE 118 Ib 51 E. 1a).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz darüber befunden, ob für den umstrittenen Hängegleiterlandeplatz eine Baubewilligung erforderlich sei. Er hat damit zugleich darüber entschieden, ob allenfalls die Voraussetzungen von Art. 24 RPG beachtet werden müssen, da der Landeplatz nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht zonenkonform ist und ausserhalb der Bauzone liegt. Dieser Entscheid ist nach den erwähnten Grundsätzen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
b) Nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG ergangen sind (BGE 118 Ib 15 f. E. 2e; BGE 117 Ib 100; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 207 E. 3a). Die Beschwerdelegitimation besteht aber nur, wenn sich die beschwerdeberechtigten Organisationen mindestens am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz beteiligt haben (BGE 117 Ib 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 ff. E. 2b, 426 ff. E. 3, 467 E. 2b). Die gesamtschweizerischen Vereinigungen können sich dabei im kantonalen Verfahren durch die örtlichen oder regionalen Sektionen vertreten lassen (BGE 117 Ib 140; BGE 116 Ib 431).
Die Beschwerdeführer rügen, der angefochtene Entscheid verletze Art. 24 RPG und die Vorschriften über den Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a und Art. 14 Abs. 2 lit. d der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 [NHV]). Die Anwendung dieser Bestimmungen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar (BGE 117 Ib 100, 274 E. 1a; BGE 116 Ib 121 f. E. 2b). Da sie sich zudem am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligt haben, sind sie zur Beschwerdeführung berechtigt.
c) Die übrigen Voraussetzungen für die Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind ebenfalls erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2. Die Einrichtung eines Landeplatzes für Hängegleiter berührt sowohl den Bereich der Luftfahrt als auch jenen des Raumplanungs- und Baurechts. Es ist daher zuerst zu prüfen, welche Vorschriften die Frage regeln, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Nach Art. 37ter BV ist die Luftschiffahrt Sache des Bundes. Es handelt sich um eine umfassende, aber nicht eine ausschliessliche Bundeskompetenz. Die kantonalen Kompetenzen im Gebiet der Raumplanung und des Baurechts werden dadurch allerdings grundsätzlich nicht beschnitten, auch wenn sie die gleiche Sache - wie z.B. die Anlage eines Flugfelds, eines Fallschirm- oder Hängegleiterlandeplatzes - betreffen. Bei der Ausübung der Bundeskompetenzen ist deshalb das kantonale Recht grundsätzlich zu respektieren. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Spezialgesetzgebung des Bundes ausdrücklich von der Einhaltung der kantonalen Vorschriften befreit (BGE 102 Ia 360 E. 6d; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 67 f. E. 3c und 70 E. 4a; vgl. auch BGE 111 Ib 106).
b) Hängegleiter zählen zu den der Luftfahrtsgesetzgebung unterstellten Fluggeräten gemäss Art. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; SR 748.01). Die Verordnung über Hängegleiter und bestimmte andere Luftfahrzeuge vom 14. März 1988 (VHG; SR 748.941) stellt einzelne Vorschriften über den Betrieb derselben auf. Nach Art. 9 Abs. 2 besteht für Landungen kein Flugplatzzwang, es bleiben jedoch die Rechte der an einem Grundstück Berechtigten auf Abwehr von Besitzesstörungen und Ersatz ihres Schadens vorbehalten. Auf öffentlichen Strassen und Skipisten sind Landungen untersagt (Art. 9 Abs. 3 VHG). Wie das Bundesamt für Zivilluftfahrt in seiner Vernehmlassung ausführt, unterstehen Hängegleiterlandeplätze nicht der Bundesaufsicht.
Über die Bewilligungspflicht von Landeplätzen für Hängegleiter enthält die Luftfahrtsgesetzgebung des Bundes keine Spezialbestimmungen, die den Vorrang vor dem eidgenössischen und kantonalen Raumplanungs- und Baurecht beanspruchen würden. Nach dessen Vorschriften ist daher zu prüfen, ob für die Einrichtung eines Hängegleiterlandeplatzes eine Baubewilligung erforderlich ist. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, sind auch bei der Anlage eines Flugfelds oder eines Fallschirmlandeplatzes die Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu beachten (BGE 102 Ia 358 ff. E. 6; Urteil vom 25. Juni 1986 in ZBl 89/1988 70 ff. E. 4). Dagegen regelt das Luftfahrtsrecht des Bundes den Bau einer Flugsicherungsanlage abschliessend, da deren Standort weitgehend technisch und operationell bedingt ist (Urteil vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983 368 f. E. 3).
3. Nach den Art. 22 bzw. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach diesen Bestimmungen bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Es fragt sich, ob für den Hängegleiterplatz im Gebiet Hopfräben nach Art. 22 bzw. 24 RPG eine Baubewilligung erforderlich ist.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 9 f. E. 2c, 51 f. E. 2; BGE 113 Ib 315 f. E. 2b).
Neben den eigentlichen baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für blosse Geländeveränderungen an, wenn diese erheblich sind. Eine Baubewilligung ist daher in der Regel erforderlich für die Betreibung einer Kies- oder Lehmgrube, für die Anlage eines Golfplatzes oder für die Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (BGE 114 Ib 313 f. E. 2 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ausschlaggebend für die Bejahung der Bewilligungspflicht ist dabei nicht allein die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung oder andere Massnahmen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht beispielsweise die Einholung einer Baubewilligung für die Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87 f. E. 3). Es hat ferner erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff. und nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. April 1988 i.S. Möckli). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 24 RPG unterstehen somit auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 223).
b) Die von der Flugschule Pilatus AG als Hängegleiterlandeplatz benutzte Wiese ist weder künstlich geschaffen worden, noch befinden sich darauf irgendwelche auf die Dauer angelegte Einrichtungen, die mit dem Erdboden in fester Verbindung stehen. Der Landekreis ist lediglich mit einigen lose eingesteckten Fähnchen signalisiert, und in dessen Nähe befindet sich eine Stange mit einem Windsack. Das Bundesgericht hat bereits früher entschieden, dass für das Aufstellen dieser Hilfsmittel für sich allein betrachtet eine Baubewilligung nicht erforderlich ist (Urteil vom 25. Juni 1988 in ZBl 89/1988 70).
Im vorliegenden Fall steht indessen nicht die Baubewilligungspflicht für die Landemarkierungen und die Stange mit dem Windsack, sondern für den ganzen Landeplatz als solchen zur Diskussion. Die regelmässige Benützung einer bisher hauptsächlich landwirtschaftlich genutzten Wiese für gewerbliche Zwecke oder für intensive Freizeitaktivitäten hat häufig erhebliche Auswirkungen auf das sie umgebende Gebiet und die vorhandene Infrastruktur, so dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist (vgl. BGE 114 Ib 314 E. 2c). Dass der Betrieb des Hängegleiterlandeplatzes der Flugschule Pilatus AG nicht ohne Folgen für die nähere Umgebung bleibt, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite bestritten. Besonders ins Gewicht fällt, dass die Landungen in unmittelbarer Nähe eines bedeutenden Flachmoors stattfinden und dadurch allenfalls dessen Vegetation und vor allem dessen Tierwelt beeinträchtigen könnten. Überdies führt der Landeplatz zu zusätzlichem Verkehr auf den heranführenden Strassen, und es wird eine angemessene Anzahl von Parkplätzen in der Umgebung benötigt.
Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Gebiet Hopfräben werde schon seit Jahrzehnten auf die vielfältigste Weise zu Freizeitzwecken (Baden, Campieren, Spazieren, Hundezucht, Modellfliegerei, Anlagestelle für Motor- und Segelboote) benutzt, weshalb die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstelle. Auch wenn es zutreffen mag, dass die fragliche Fläche schon seit längerem auch Erholungszwecken dient, so ist es gleichwohl offensichtlich, dass ein Hängegleiterlandeplatz mehr Raum benötigt und eine intensivere Nutzung des Landes bewirkt als die meisten von der Beschwerdegegnerin angeführten übrigen Freizeitaktivitäten, die im übrigen auch nicht alle ohne weiteres bewilligungsfrei ausgeübt werden dürfen. Er beansprucht mit einer Fläche von 8960 m2 einen grossen Teil des der Landschaftsschutzzone zugewiesenen Areals zwischen der Muota und dem als Naturschutzzone ausgeschiedenen Flachmoor, und seine Begrenzung ist auf dem Teilzonenplan Hopfräben speziell eingezeichnet. Der Flugschulbetrieb erfolgt nicht nur sporadisch, sondern mit einer gewissen - zwar vom Wetter abhängigen - Regelmässigkeit, und die Nutzung des fraglichen Landes als Hängegleiterlandeplatz ist auf die Dauer ausgerichtet.
Die genannten Faktoren zeigen, dass das fragliche Landstück durch die Verwendung als Hängegleiterlandeplatz einer neuen, organisierten und auf die Dauer ausgerichteten Nutzung zugeführt wird, welche im Blick auf die bedeutenden Auswirkungen auf die Umgebung - insbesondere das benachbarte Flachmoor - und die Infrastruktur nach Art. 22 bzw. 24 RPG einer Baubewilligung bedarf. Der angefochtene Entscheid hat somit die Bewilligungspflicht für den Hängegleiterlandeplatz zu Unrecht verneint.
Es sei beigefügt, dass der erstinstanzliche Entscheid des Gemeinderats Ingenbohl hinsichtlich des Bestehens der Bewilligungspflicht widersprüchlich ist. In Ziff. 1 verneint er zwar eine solche, in Ziff. 2 stellt er dagegen der Flugschule Pilatus AG für den Landeplatz eine Bewilligung unter der Voraussetzung in Aussicht, dass ein befriedigender Vertrag mit der Gemeinde Ingenbohl abgeschlossen werden könne. Offensichtlich hat auch der Gemeinderat Ingenbohl erkannt, dass der Betrieb des umstrittenen Hängegleiterlandeplatzes wegen seiner Auswirkungen auf die Umgebung und die Infrastruktur einer vorgängigen behördlichen Kontrolle in einem Bewilligungsverfahren bedarf.
4. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.
Da der Sachverhalt noch nicht ausreichend feststeht, um über die Bewilligungsfähigkeit des umstrittenen Landeplatzes befinden zu können, ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Zu beachten ist, dass sich mit der Bejahung der Bewilligungspflicht auch die den Beschwerdeführern im Beschluss des Gemeinderats vom 2. Dezember 1991 auferlegte Behandlungsgebühr nicht mehr rechtfertigt.
An erster Stelle werden die kantonalen Behörden im durchzuführenden Baubewilligungsverfahren zu untersuchen haben, ob der Hängegleiterlandeplatz als zonenkonform angesehen werden kann oder ob dafür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich ist. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Zonenkonformität zu bejahen, da die Grenzen des Hängegleiterlandeplatzes im Teilzonenplan Hopfräben eingezeichnet seien. Die zum Plan gehörende Schutzverordnung erwähnt indessen in Art. 2 lediglich drei Zonen (Wasser-, Naturschutz- und Landschaftsschutzzone) und trifft bezüglich des in der Landschaftsschutzzone gelegenen Hängegleiterlandeplatzes keine besondere Regelung. In der Botschaft des Gemeinderats zum Teilzonenplan wird zudem ausdrücklich erklärt, die neben den drei erwähnten Zonen auf dem Plan vermerkten Angaben hätten "anweisenden oder informativen Charakter". Die im Teilzonenplan enthaltene Signatur "Hängegleiterlandeplatz" kann daher kaum als planungsrechtliche Festlegung einer besonderen Nutzung aufgefasst werden, so dass für den umstrittenen Landeplatz eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nötig sein dürfte. Bei der Prüfung von deren Voraussetzungen wird vor allem dem Schutz des benachbarten Flachmoors (vgl. Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a sowie Art. 14 Abs. 2 lit. d NHV) Rechnung zu tragen sein. Soweit erforderlich sind zur Abklärung des Sachverhalts Fachleute beizuziehen. | de | Art. 22 e 24 LPT; esigenza di un'autorizzazione a costruire per un campo d'atterraggio destinato ad alianti da pendio. La legislazione sulla navigazione aerea, in particolare l'ordinanza sugli alianti da pendio e taluni altri aeromobili del 14 marzo 1988 (RS 748.941) non prevede nessuna disposizione concernente l'obbligo di ottenere un'autorizzazione per costruire campi d'atterraggio destinati ad alianti da pendio; gli art. 22 e 24 LPT sono applicabili (consid. 2).
È necessaria un'autorizzazione a costruire quando una particella è utilizzata in maniera durevole e organizzata come campo d'atterraggio per alianti da pendio e questo uso ha effetti notevoli sulla pianificazione locale e sulle infrastrutture esistenti (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,105 | 119 Ib 229 | 119 Ib 229
Sachverhalt ab Seite 231
Die X. AG erwarb am 10. Dezember 1980 die beiden Liegenschaften Urliberg (Grundbuch Emmetten Nr. 191) und Kleinberg (Grundbuch Emmetten Nr. 192), um sie zu erschliessen und zu überbauen. Die beiden Parzellen von insgesamt 88 194 m2 liegen hoch über dem Vierwaldstättersee und dem Dorf Emmetten auf rund 1100 m in einem landschaftlich exponierten und bisher von der baulichen Entwicklung weitgehend unberührten Gebiet.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Emmetten aus dem Jahre 1972 befanden sich die beiden Grundstücke in der Ferienhauszone. In dieser waren eingeschossige Wohn- und Ferienhäuser mit einer Ausnützung von höchstens 0,15 zugelassen, wobei die Baubewilligung einen Arealüberbauungsplan voraussetzte und die Gemeinde mit keinen Erschliessungskosten belastet werden durfte. Die Parzellen der X. AG gehörten zudem zum Landschaftsschongebiet gemäss dem gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassenen Plan der provisorischen Schutzgebiete. Seit 1983 ist das Gebiet Kleinberg/Urliberg Teil einer Landschaft von nationaler Bedeutung gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11).
Nach dem Erwerb der Grundstücke durch die X. AG wurde die Planung für deren Erschliessung und Überbauung, die bereits 1978 begonnen hatte, weitergeführt. Im Jahre 1981 erteilte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Rodungsbewilligung für den Bau der Zufahrtsstrasse und stimmte dem Überbauungskonzept Urliberg grundsätzlich zu, wies aber zugleich auf die Fragwürdigkeit der festgesetzten Ferienhauszone im Gebiet Kleinberg/Urliberg hin. Am 27. Oktober 1981 genehmigte der Gemeinderat Emmetten den von der X. AG eingereichten Arealüberbauungsplan. Im Jahre 1982 wurden ihre beiden Liegenschaften in mehrere Grundstücke unterteilt (GB Emmetten Nrn. 191, 192, 847, 853 und 854).
Anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans vom 24. Juni 1983 verblieben die Parzellen der X. AG in der Ferienhauszone. Am 6. Februar 1984 nahm jedoch der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg vorläufig von der Genehmigung aus und erliess für dieses Gebiet eine Planungszone. Am 15. April 1986 beschloss demgegenüber der Landrat des Kantons Nidwalden, das Gebiet Kleinberg/Urliberg im kantonalen Richtplan weiterhin im Baugebiet zu belassen. Der Bundesrat genehmigte am 8. Dezember 1986 den Richtplan des Kantons Nidwalden mit Ausnahme der Ferienhauszone Urliberg; er lud den Regierungsrat ein, dieses Gebiet einer Landwirtschafts- oder Schutzzone zuzuweisen. Der Regierungsrat verweigerte darauf am 9. Juni 1987 der Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg definitiv die Genehmigung und wies die Gemeinde Emmetten an, die davon erfassten Grundstücke in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone umzuteilen.
Die X. AG reichte am 15. Februar 1990 eine Klage bei der Enteignungskommission Nidwalden ein, mit welcher sie von der Politischen Gemeinde Emmetten die Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 7'915'232.-- nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 infolge materieller Enteignung verlangte. Eventualiter beantragte sie die Zusprechung eines Betrags von Fr. 1'616'601.40 nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 für unnütze Aufwendungen gestützt auf Art. 4 BV.
Die Enteignungskommission Nidwalden wies am 17. September 1990 das Entschädigungsbegehren infolge materieller Enteignung ab. Die Klage auf Ersatz für nutzlos gewordene Planungsaufwendungen hiess die Enteignungskommission dagegen grundsätzlich gut und verwies die Festsetzung dieser Entschädigung in ein separates Verfahren. Das Verwaltungsgericht bestätigte am 21. September 1992 auf Rekurs der X. AG und der Gemeinde Emmetten hin den Entscheid der Enteignungskommission vollumfänglich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. September 1992 haben die X. AG und die Gemeinde Emmetten eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Die X. AG wiederholt die vor der Enteignungskommission gestellten Rechtsbegehren; die Gemeinde Emmetten widersetzt sich der Bezahlung einer Entschädigung für nutzlos gewordene Planungskosten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG ab und diejenige der Gemeinde Emmetten im hier interessierenden Punkt gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Umzonung der Parzellen der X. AG stelle keine materielle Enteignung dar. Ob diese von der Grundeigentümerin bestrittene Auffassung zutrifft, ist nachstehend anhand der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zu prüfen. Diese hat das Verwaltungsgericht zutreffend wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann (vgl. auch BGE 118 Ib 38 E. 2 S. 40 ff.).
a) Zuerst ist der Zeitpunkt zu bestimmen, der für die Beurteilung massgebend ist, ob eine materielle Enteignung vorliegt (sog. Stichtag). Grundsätzlich ist dabei auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen, welche die materielle Enteignung bewirkt (BGE 117 Ib 4 E. 2b S. 6; BGE 114 Ib 100 E. 2 S. 103; BGE 112 Ib 105 E. 2c S. 110).
Das Verwaltungsgericht betrachtet als Stichtag den Zeitpunkt der definitiven Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat, also den 9. Juni 1987. Diese Annahme wird von den Parteien nicht beanstandet. Es mag indessen fraglich erscheinen, ob die Eigentumsbeschränkung bereits mit dem regierungsrätlichen Nichtgenehmigungsentscheid eintritt oder erst mit der nachfolgenden Umzonung der Parzellen durch eine entsprechende Revision des Zonenplans der Gemeinde. Häufig wird in der Tat mit der Nichtgenehmigung eines Teils des kommunalen Zonenplans die künftig geltende Ordnung noch nicht festgelegt, sondern es verbleibt der Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans ein gewisser Spielraum. Diesfalls bewirkt die Nichtgenehmigung noch keine Eigentumsbeschränkung (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168). Anders verhält es sich jedoch, wenn mit der Nichtgenehmigung die künftige planerische Behandlung im umstrittenen Punkt - meist die Zuweisung zu einer Nichtbauzone - feststeht und die Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans insoweit über keinen Spielraum mehr verfügt. Das Bundesgericht ist daher auf eine Beschwerde gegen einen Nichtgenehmigungsentscheid eingetreten, mit dem eine Gemeinde eingeladen worden war, ein der Schutzzone angehörendes Landstück teilweise der Landwirtschaftszone zuzuweisen, mit dem aber die vom Beschwerdeführer verlangte Zuteilung zur Bauzone von der Genehmigungsbehörde abgelehnt wurde. Es nahm deshalb an, es liege in dieser Hinsicht ein anfechtbarer Teilentscheid vor (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1992 i.S. D. c. Commune de Fribourg, E. 1). Auch im hier zu beurteilenden Fall ist bereits mit dem Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrat über die Zuweisung der Parzellen der X. AG zu einer Nichtbauzone entschieden. Ob die Gemeinde eine Landwirtschafts- oder eine Schutzzone festsetzen wird, bleibt mit Bezug auf die geltend gemachte materielle Enteignung unerheblich.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, mit dem Verwaltungsgericht den 9. Juni 1987 als Stichtag anzusehen.
b) (Bejahung einer Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.)
c) (Verneinung einer materiellen Enteignung unter dem Gesichtspunkt der Baureife und der Erschliessung.)
d) Unter Umständen können besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück beim Erlass einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung hätte eingezont werden müssen, weshalb dessen Nichteinzonung eine materielle Enteignung bewirkt. Diese Annahme kann sich auch rechtfertigen, wenn das fragliche Grundstück am Stichtag im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) lag (vgl. BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42).
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass das fragliche Land der X. AG am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet zählte und damit der zuletzt genannte Grund für das Bestehen eines Einzonungsgebots ausscheidet.
Hingegen ist näher zu prüfen, ob ein solches allenfalls aus der Vorgeschichte zur Nichtgenehmigung der fraglichen Ferienhauszone folgt. Mehrere Gegebenheiten mochten in der Tat die X. AG die Hoffnung schöpfen lassen, sie werde in der Lage sein, die beabsichtigte Ferienhausüberbauung zu verwirklichen. Am 11. August 1978 genehmigte das Eidgenössische Departement des Innern das Projekt für eine Forststrasse, die zwar für die Waldbewirtschaftung bestimmt war, aber auch dem nichtlandwirtschaftlichen bzw. nichtforstwirtschaftlichen Verkehr bis zur geplanten Überbauung offen stand. Der Bau dieser Strasse wurde von den beteiligten Gemeinden Emmetten und Beckenried bewilligt, und der Regierungsrat und das Oberforstamt erteilten die erforderlichen Rodungsbewilligungen. Der Regierungsrat stimmte am 3. August 1981 einem von der X. AG eingereichten Überbauungskonzept zu, und der Gemeinderat Emmetten bewilligte am 27. Oktober 1981 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen den Arealüberbauungsplan. In der Folge verlängerten die Gemeinden Emmetten und Beckenried die Baubewilligung für die Forststrasse; am 30. Mai 1983 genehmigte die kantonale Direktion für Planung die erste Etappe der internen Erschliessungsstrasse für die Ferienhauszone Urliberg. Die Gemeindeversammlung Emmetten beschloss am 24. Juni 1983 anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans, das Gebiet Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen.
Trotz diesen zahlreichen positiv verlaufenen Schritten bestanden gegenüber einer Realisierung der geplanten Ferienhaussiedlung Kleinberg-Urliberg von Anfang an gewichtige Hindernisse und Vorbehalte. Als die X. AG im Jahre 1980 das Land erwarb, war dieses nicht einmal groberschlossen und lag weitab vom Dorf Emmetten im provisorischen Landschaftsschongebiet gemäss dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.). Die Ferienhauszone beruhte auf einer Planung aus dem Jahre 1972. Es lag auf der Hand, dass der Zonenplan an das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene RPG anzupassen war (vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Die X. AG musste damit rechnen, dass die Zuweisung ihrer Parzellen zu einer Bauzone der Überprüfung unterzogen werden könnte, und sie musste wissen, dass der Entscheid darüber nicht in der alleinigen Kompetenz der Politischen Gemeinde Emmetten liegen würde (vgl. Art. 11 und 26 RPG; § 27 der inzwischen aufgehobenen Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Raumplanung vom 17. Dezember 1979 [EV RPG]). Zudem drückte der Regierungsrat in seinem für die X. AG zwar günstigen Entscheid vom 3. August 1981 seine Vorbehalte gegenüber der fraglichen Ferienhauszone deutlich aus. Er wies auf die Revisionsbedürftigkeit der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten, die bestehende Überkapazität der Bauzone und den hohen Anteil an Ferienhauszonen hin. Ausdrücklich erwähnte er, es sei im Blick auf die Zielsetzungen der Raumplanung unverständlich, dass der sehr exponierte Landschaftsteil Kleinberg-Urliberg seinerzeit von der Gemeinde Emmetten einer Bauzone zugewiesen worden sei; vor dem Hintergrund der Bestimmungen des RPG wäre eine solche Bauzone nun kaum mehr zulässig. Der Regierungsrat sah zwar davon ab, selber eine Planungszone gemäss Art. 27 RPG zu erlassen, stimmte aber dem Überbauungskonzept der X. AG nur zu, sofern die fragliche Ferienhauszone bei der erforderlichen Zonenplanrevision der Gemeinde Emmetten überhaupt erhalten bleibe. Seit der Zuteilung der fraglichen Parzellen zum BLN-Objekt Nr. 1606 im Jahre 1983 musste überdies damit gerechnet werden, dass auch der Bundesrat intervenieren könnte (vgl. Art. 11 und 37 RPG).
Unter diesen Umständen konnte die X. AG nicht darauf vertrauen, dass ihr Land bei der Revision der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten in der Ferienhauszone verbleiben würde. Die erwähnten Schritte zur Realisierung der geplanten Überbauung waren nicht geeignet, die aufgeführten Bedenken zu zerstreuen. Die Projektgenehmigung der Forststrasse durch das Eidgenössische Departement des Innern erging bereits 1978, also noch vor dem Inkrafttreten des RPG und der Aufnahme des Gebiets in das BLN-Inventar. Die Forststrasse sollte überdies nicht allein der geplanten Überbauung dienen. Auch die Genehmigung der ersten Etappe der internen Erschliessung durch die kantonale Direktion für Planung vom 30. Mai 1983 beruhte auf den damals gültigen, revisionsbedürftigen Planungsgrundlagen und konnte demzufolge weder die bevorstehende Zonenplanrevision der Gemeinde noch den diesbezüglichen Genehmigungsentscheid des Regierungsrats, noch den Genehmigungsentscheid des Bundesrats im Richtplanverfahren präjudizieren. Vollends zerstört werden musste das Vertrauen in die Überbaubarkeit durch die vorläufige Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat am 6. Februar 1984.
Gesamthaft betrachtet liegen somit keine besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes vor, derentwegen die Parzellen der X. AG auch im Rahmen einer künftigen Ortsplanungsrevision hätten eingezont werden müssen. Diese konnte demnach nicht davon ausgehen, die beabsichtigte Überbauung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft realisieren. Es sei beigefügt, dass eine Einzonung des fraglichen Gebiets den Zielen und Grundsätzen des RPG widersprochen hätte und dass dies wie erwähnt lange vor dem Stichtag erkennbar war. Wenn die X. AG trotz der dargestellten unsicheren Rechtslage Investitionen tätigte, so handelte sie auf eigenes Risiko und kann daraus keinen Anspruch auf Einzonung und - gestützt darauf - einen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ableiten.
Es ergibt sich somit, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung auch unter dem Gesichtspunkt eines allfälligen Einzonungsgebots nicht erfüllt ist.
4. Die Enteignungskommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden haben beide angenommen, der X. AG stehe gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungsaufwendungen zu.
Die Politische Gemeinde Emmetten und der Kanton Nidwalden bestreiten einen solchen Anspruch, da sie nie ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben hätten und das Überbauungsprojekt Kleinberg-Urliberg auch nicht der Anlass für die fragliche Änderung der Zonenordnung gebildet habe. - Die X. AG führt demgegenüber aus, sie sei durch das Verhalten der Gemeinde und des Regierungsrats (Entgegennahme, Prüfung und Bewilligung von Baugesuchen, Ausführung von Erschliessungsarbeiten) zu grossen Investitionen von über 2 Mio. Franken für die Planung und Erschliessung veranlasst worden. Die nachträgliche Verhinderung der Überbauung widerspreche Treu und Glauben, ja sie stelle eine Irreführung dar.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Bauherr ein dem geltenden Recht entsprechendes Baugesuch eingereicht hat, sich bis zum Entscheid darüber aber die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert haben. Einzig wenn gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der baurechtlichen Vorschriften gegeben hat, weil die Baubehörden auf diese Weise die Ausführung des Vorhabens verhindern wollten, besteht gestützt auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 22ter BV für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ein Entschädigungsanspruch, jedenfalls wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war.
Ersatz muss sodann in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind und dieser im Vertrauen darauf Projektierungskosten aufgewendet hat (BGE 117 Ib 497 E. 7b S. 500 f.).
b) Zunächst ist zu prüfen, ob sich ein Entschädigungsanspruch daraus ergibt, dass das Überbauungsprojekt der X. AG den Anlass zur fraglichen Nichtgenehmigung der Ferienhauszone gebildet hat und die Behörden auf diese Weise die Ausführung des geplanten Vorhabens haben verhindern wollen.
Die im Jahre 1983 erfolgte Einbeziehung des Gebiets Kleinberg-Urliberg in das BLN-Objekt Nr. 1606 steht in keinem direkten Zusammenhang mit dem Überbauungsprojekt der X. AG. Das Landstück war nämlich bereits 1972 unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes als empfindlich eingestuft und einem Landschaftsschongebiet zugeteilt worden. Das vom erwähnten BLN-Objekt erfasste Schutzgebiet ist zudem viel grösser als das zur Überbauung vorgesehene Gebiet.
Das lange Zögern der kantonalen Behörden, mit Bezug auf die Parzellen der X. AG klare Zeichen zu setzen, ist darauf zurückzuführen, dass diese ihren Bauwillen bekundete und von der Gemeinde Emmetten darin unterstützt wurde. Ohne eine solche in der Planung schon recht weit gediehene Bauabsicht wäre sowohl dem Gemeinderat Emmetten als auch dem Regierungsrat die Nichteinzonung des fraglichen Gebiets leichter gefallen. Auch der Landrat des Kantons Nidwalden hat bei der Beschlussfassung über den Richtplan der Zuweisung zu einer Ferienhauszone offensichtlich nur deshalb zugestimmt, weil die Planung der Überbauung schon weit fortgeschritten war und er hohe Entschädigungsforderungen befürchtete. Es zeigt sich also, dass das bestehende Überbauungsprojekt die aufgrund der Zielsetzungen der Raumplanung unabdingbare Umzonung in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone verzögerte und diese schliesslich erst aufgrund der Nichtgenehmigung des kantonalen Richtplans durch den Bundesrat angeordnet wurde. Das Überbauungsprojekt der X. AG bildete somit nicht den Anlass für die Zuweisung der fraglichen Parzellen in eine Nichtbauzone; im Gegenteil hat die Überbauungsabsicht diese in den Zielsetzungen der Raumplanung begründete Umzonung lange hinausgezögert.
Hat demnach das Bauprojekt der X. AG nicht Anlass zur umstrittenen Umzonung gegeben, so besteht insoweit auch kein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungskosten.
c) Es bleibt weiter zu untersuchen, ob die X. AG eine Entschädigung aus dem Grund beanspruchen kann, weil ihr ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind.
Unbestritten ist zunächst, dass die zuständigen Behörden der X. AG nie ausdrückliche Zusicherungen auf den Fortbestand der Ferienhauszone Kleinberg-Urliberg machten. Das Verwaltungsgericht geht jedoch davon aus, es habe konkludente Zusicherungen gegeben: So habe der Regierungsrat am 20. August 1979 vorgängig zur Bewilligung interner Erschliessungsstrassen in der Ferienhauszone einen zweckdienlichen Gestaltungsplan gefordert, und er habe das entsprechende Konzept am 3. August 1981 auch genehmigt. Der Gemeinderat Emmetten habe daraufhin am 27. Oktober 1981 dem Arealüberbauungsplan zugestimmt. Die X. AG sei deshalb in ihrem Vertrauen, dass eine sinnvolle, den gesetzlichen Anforderungen und den Anliegen des Landschaftsschutzes angepasste Planung bewilligt würde, zu schützen. Es seien daher der X. AG jene Kosten zu ersetzen, welche ihr aufgrund der Anordnung der Gestaltungsplanpflicht in Treu und Glauben erwuchsen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Regierungsrat stellte im erwähnten Beschluss vom 20. August 1979 lediglich fest, welches die Voraussetzungen für eine Überbauung des gemäss dem BMR im Landschaftsschongebiet gelegenen Gebiets nach dem damals geltenden Recht waren, nämlich eben die Erstellung eines Gestaltungsplans. Dies ist nicht als konkludente Zusicherung anzusehen, dass das Land auch später, nach dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980, weiterhin überbaut werden könne. Behördliche Informationen und Anordnungen stehen immer unter dem Vorbehalt einer späteren Rechtsänderung. Eine vertrauensbegründende Auskunft kann deshalb nur vorliegen, wenn die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestands die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung (BGE 118 Ib 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187). Mit dem Inkrafttreten des RPG hat sich die Rechtslage im vorliegenden Fall entscheidend geändert: Die Kantone und Gemeinden waren nun gehalten, ihre Nutzungsplanung an die Erfordernisse dieses Gesetzes anzupassen. Bestehende Richt- und Nutzungspläne blieben nur noch bis zur Genehmigung durch die zuständigen kantonalen Behörden in Kraft (Art. 26 und 35 RPG).
Die Genehmigung des Überbauungskonzepts Urliberg durch den Regierungsrat am 3. August 1981 enthielt ebensowenig eine konkludente Zusicherung. Die Zustimmung erfolgte ausdrücklich "im Sinne der Erwägungen" und "sofern die Bauzone Urliberg erhalten bleibt". Diese mit der Genehmigung erfolgten Hinweise legten die Unsicherheit über den Weiterbestand der damals geltenden Ferienhauszone offen, und es kann demzufolge nicht von einer "reservatio mentalis" des Regierungsrats gesprochen werden, wie die X. AG behauptet. Der Regierungsrat hätte zwar die Möglichkeit gehabt, mittels einer Planungszone (Art. 27 und 36 Abs. 2 RPG) sogleich in einem weitergehenden Masse einzugreifen, auch wenn die damals geltende EV RPV diese Befugnis noch nicht ausdrücklich vorsah. Er hätte gestützt auf eine solche Planungszone dem Überbauungskonzept seine Zustimmung vorläufig verweigern können. Offenbar wollte der Regierungsrat jedoch der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten und der kantonalen Richtplanung nicht vorgreifen. Der X. AG konnte jedoch nicht verborgen bleiben, dass die revidierte Ortsplanung der Genehmigung des Kantons bedurfte, dem erst noch zu erarbeitenden kantonalen Richtplan entsprechen musste und der Regierungsrat der geplanten Überbauung grundsätzlich ablehnend gegenüberstand. Dementsprechend kann in der Genehmigung des Überbauungskonzepts auch nicht eine konkludente Zusicherung, dass das Land auch künftig überbaut werden könne, gesehen werden. Dasselbe gilt für die Genehmigung des Arealüberbauungsplans durch den Gemeinderat Emmetten vom 27. Oktober 1981, der neben dem Vorbehalt zahlreicher noch zu regelnder Punkte ausdrücklich auf den Regierungsratsbeschluss vom 3. August 1981 verwies.
Eine konkludente Zusicherung liegt schliesslich auch nicht im Beschluss der Gemeindeversammlung Emmetten vom 24. Juni 1983, das Gebiet Kleinberg-Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen, da die Festsetzung noch der kantonalen Genehmigung bedurfte. Dass eine solche Genehmigung unproblematisch wäre, durfte die X. AG im Blick auf den erwähnten Beschluss vom 3. August 1981 nicht annehmen.
Auch wenn der Gemeinderat Emmetten die Überbauungsabsichten der X. AG unterstützte und nicht gewillt war, eine Umzonung des fraglichen Landes vorzunehmen, ferner die Baubewilligung für die Forststrasse aus dem Jahre 1978 noch am 26. Oktober 1982 erneuerte, so lässt sich aus diesen Einzelschritten noch keine Zusicherung ableiten. Der X. AG musste vielmehr klar sein, dass die Belassung ihrer Parzellen in der Ferienhauszone im Rahmen der Überarbeitung der Ortsplanung primär in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung Emmetten fiel. Weder von dieser, noch von dem für die Genehmigung zuständigen Regierungsrat lagen jedoch ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen für eine Beibehaltung der Ferienhauszone vor. Erst recht hatte der Bundesrat, der letztlich die Umzonung anordnete, nie irgendwelche Zusicherungen gemacht.
Ein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungsaufwendungen besteht somit auch nicht unter dem Gesichtspunkt allfällig gemachter Zusicherungen. | de | Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine materielle Enteignung vorliegt. Massgeblichkeit des Datums des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung. Wenn die Regierung eine von einer Gemeinde festgesetzte Bauzone nicht genehmigt und gleichzeitig definitiv über die Zuweisung des fraglichen Landes in eine Nichtbauzone befindet, tritt die Eigentumsbeschränkung bereits mit diesem Nichtgenehmigungsentscheid - und nicht erst mit der nachfolgenden Umzonung durch die Gemeinde - ein (E. 3a).
Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung gestützt auf besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes.
Mehrere positiv verlaufene Schritte zur Realisierung einer grösseren Ferienhaussiedlung begründen noch kein schützenswertes Vertrauen auf eine künftige Einzonung des fraglichen Landes, wenn die Gemeinde über zu grosse Bauzonen verfügt und Gründe des Landschaftsschutzes gegen eine Einzonung sprechen (E. 3d).
Art. 4 und 22ter BV; Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungsaufwendungen.
Voraussetzungen des Anspruchs (E. 4a). Verneinung eines Ersatzanspruchs, weil das fragliche Bauprojekt nicht Anlass zur umstrittenen Umzonung gegeben hat (E. 4b) und auch keine Zusicherungen auf den Fortbestand der Bauzone vorlagen (E. 4c). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,106 | 119 Ib 229 | 119 Ib 229
Sachverhalt ab Seite 231
Die X. AG erwarb am 10. Dezember 1980 die beiden Liegenschaften Urliberg (Grundbuch Emmetten Nr. 191) und Kleinberg (Grundbuch Emmetten Nr. 192), um sie zu erschliessen und zu überbauen. Die beiden Parzellen von insgesamt 88 194 m2 liegen hoch über dem Vierwaldstättersee und dem Dorf Emmetten auf rund 1100 m in einem landschaftlich exponierten und bisher von der baulichen Entwicklung weitgehend unberührten Gebiet.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Emmetten aus dem Jahre 1972 befanden sich die beiden Grundstücke in der Ferienhauszone. In dieser waren eingeschossige Wohn- und Ferienhäuser mit einer Ausnützung von höchstens 0,15 zugelassen, wobei die Baubewilligung einen Arealüberbauungsplan voraussetzte und die Gemeinde mit keinen Erschliessungskosten belastet werden durfte. Die Parzellen der X. AG gehörten zudem zum Landschaftsschongebiet gemäss dem gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassenen Plan der provisorischen Schutzgebiete. Seit 1983 ist das Gebiet Kleinberg/Urliberg Teil einer Landschaft von nationaler Bedeutung gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11).
Nach dem Erwerb der Grundstücke durch die X. AG wurde die Planung für deren Erschliessung und Überbauung, die bereits 1978 begonnen hatte, weitergeführt. Im Jahre 1981 erteilte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Rodungsbewilligung für den Bau der Zufahrtsstrasse und stimmte dem Überbauungskonzept Urliberg grundsätzlich zu, wies aber zugleich auf die Fragwürdigkeit der festgesetzten Ferienhauszone im Gebiet Kleinberg/Urliberg hin. Am 27. Oktober 1981 genehmigte der Gemeinderat Emmetten den von der X. AG eingereichten Arealüberbauungsplan. Im Jahre 1982 wurden ihre beiden Liegenschaften in mehrere Grundstücke unterteilt (GB Emmetten Nrn. 191, 192, 847, 853 und 854).
Anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans vom 24. Juni 1983 verblieben die Parzellen der X. AG in der Ferienhauszone. Am 6. Februar 1984 nahm jedoch der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg vorläufig von der Genehmigung aus und erliess für dieses Gebiet eine Planungszone. Am 15. April 1986 beschloss demgegenüber der Landrat des Kantons Nidwalden, das Gebiet Kleinberg/Urliberg im kantonalen Richtplan weiterhin im Baugebiet zu belassen. Der Bundesrat genehmigte am 8. Dezember 1986 den Richtplan des Kantons Nidwalden mit Ausnahme der Ferienhauszone Urliberg; er lud den Regierungsrat ein, dieses Gebiet einer Landwirtschafts- oder Schutzzone zuzuweisen. Der Regierungsrat verweigerte darauf am 9. Juni 1987 der Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg definitiv die Genehmigung und wies die Gemeinde Emmetten an, die davon erfassten Grundstücke in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone umzuteilen.
Die X. AG reichte am 15. Februar 1990 eine Klage bei der Enteignungskommission Nidwalden ein, mit welcher sie von der Politischen Gemeinde Emmetten die Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 7'915'232.-- nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 infolge materieller Enteignung verlangte. Eventualiter beantragte sie die Zusprechung eines Betrags von Fr. 1'616'601.40 nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 für unnütze Aufwendungen gestützt auf Art. 4 BV.
Die Enteignungskommission Nidwalden wies am 17. September 1990 das Entschädigungsbegehren infolge materieller Enteignung ab. Die Klage auf Ersatz für nutzlos gewordene Planungsaufwendungen hiess die Enteignungskommission dagegen grundsätzlich gut und verwies die Festsetzung dieser Entschädigung in ein separates Verfahren. Das Verwaltungsgericht bestätigte am 21. September 1992 auf Rekurs der X. AG und der Gemeinde Emmetten hin den Entscheid der Enteignungskommission vollumfänglich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. September 1992 haben die X. AG und die Gemeinde Emmetten eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Die X. AG wiederholt die vor der Enteignungskommission gestellten Rechtsbegehren; die Gemeinde Emmetten widersetzt sich der Bezahlung einer Entschädigung für nutzlos gewordene Planungskosten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG ab und diejenige der Gemeinde Emmetten im hier interessierenden Punkt gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Umzonung der Parzellen der X. AG stelle keine materielle Enteignung dar. Ob diese von der Grundeigentümerin bestrittene Auffassung zutrifft, ist nachstehend anhand der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zu prüfen. Diese hat das Verwaltungsgericht zutreffend wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann (vgl. auch BGE 118 Ib 38 E. 2 S. 40 ff.).
a) Zuerst ist der Zeitpunkt zu bestimmen, der für die Beurteilung massgebend ist, ob eine materielle Enteignung vorliegt (sog. Stichtag). Grundsätzlich ist dabei auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen, welche die materielle Enteignung bewirkt (BGE 117 Ib 4 E. 2b S. 6; BGE 114 Ib 100 E. 2 S. 103; BGE 112 Ib 105 E. 2c S. 110).
Das Verwaltungsgericht betrachtet als Stichtag den Zeitpunkt der definitiven Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat, also den 9. Juni 1987. Diese Annahme wird von den Parteien nicht beanstandet. Es mag indessen fraglich erscheinen, ob die Eigentumsbeschränkung bereits mit dem regierungsrätlichen Nichtgenehmigungsentscheid eintritt oder erst mit der nachfolgenden Umzonung der Parzellen durch eine entsprechende Revision des Zonenplans der Gemeinde. Häufig wird in der Tat mit der Nichtgenehmigung eines Teils des kommunalen Zonenplans die künftig geltende Ordnung noch nicht festgelegt, sondern es verbleibt der Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans ein gewisser Spielraum. Diesfalls bewirkt die Nichtgenehmigung noch keine Eigentumsbeschränkung (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168). Anders verhält es sich jedoch, wenn mit der Nichtgenehmigung die künftige planerische Behandlung im umstrittenen Punkt - meist die Zuweisung zu einer Nichtbauzone - feststeht und die Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans insoweit über keinen Spielraum mehr verfügt. Das Bundesgericht ist daher auf eine Beschwerde gegen einen Nichtgenehmigungsentscheid eingetreten, mit dem eine Gemeinde eingeladen worden war, ein der Schutzzone angehörendes Landstück teilweise der Landwirtschaftszone zuzuweisen, mit dem aber die vom Beschwerdeführer verlangte Zuteilung zur Bauzone von der Genehmigungsbehörde abgelehnt wurde. Es nahm deshalb an, es liege in dieser Hinsicht ein anfechtbarer Teilentscheid vor (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1992 i.S. D. c. Commune de Fribourg, E. 1). Auch im hier zu beurteilenden Fall ist bereits mit dem Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrat über die Zuweisung der Parzellen der X. AG zu einer Nichtbauzone entschieden. Ob die Gemeinde eine Landwirtschafts- oder eine Schutzzone festsetzen wird, bleibt mit Bezug auf die geltend gemachte materielle Enteignung unerheblich.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, mit dem Verwaltungsgericht den 9. Juni 1987 als Stichtag anzusehen.
b) (Bejahung einer Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.)
c) (Verneinung einer materiellen Enteignung unter dem Gesichtspunkt der Baureife und der Erschliessung.)
d) Unter Umständen können besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück beim Erlass einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung hätte eingezont werden müssen, weshalb dessen Nichteinzonung eine materielle Enteignung bewirkt. Diese Annahme kann sich auch rechtfertigen, wenn das fragliche Grundstück am Stichtag im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) lag (vgl. BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42).
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass das fragliche Land der X. AG am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet zählte und damit der zuletzt genannte Grund für das Bestehen eines Einzonungsgebots ausscheidet.
Hingegen ist näher zu prüfen, ob ein solches allenfalls aus der Vorgeschichte zur Nichtgenehmigung der fraglichen Ferienhauszone folgt. Mehrere Gegebenheiten mochten in der Tat die X. AG die Hoffnung schöpfen lassen, sie werde in der Lage sein, die beabsichtigte Ferienhausüberbauung zu verwirklichen. Am 11. August 1978 genehmigte das Eidgenössische Departement des Innern das Projekt für eine Forststrasse, die zwar für die Waldbewirtschaftung bestimmt war, aber auch dem nichtlandwirtschaftlichen bzw. nichtforstwirtschaftlichen Verkehr bis zur geplanten Überbauung offen stand. Der Bau dieser Strasse wurde von den beteiligten Gemeinden Emmetten und Beckenried bewilligt, und der Regierungsrat und das Oberforstamt erteilten die erforderlichen Rodungsbewilligungen. Der Regierungsrat stimmte am 3. August 1981 einem von der X. AG eingereichten Überbauungskonzept zu, und der Gemeinderat Emmetten bewilligte am 27. Oktober 1981 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen den Arealüberbauungsplan. In der Folge verlängerten die Gemeinden Emmetten und Beckenried die Baubewilligung für die Forststrasse; am 30. Mai 1983 genehmigte die kantonale Direktion für Planung die erste Etappe der internen Erschliessungsstrasse für die Ferienhauszone Urliberg. Die Gemeindeversammlung Emmetten beschloss am 24. Juni 1983 anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans, das Gebiet Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen.
Trotz diesen zahlreichen positiv verlaufenen Schritten bestanden gegenüber einer Realisierung der geplanten Ferienhaussiedlung Kleinberg-Urliberg von Anfang an gewichtige Hindernisse und Vorbehalte. Als die X. AG im Jahre 1980 das Land erwarb, war dieses nicht einmal groberschlossen und lag weitab vom Dorf Emmetten im provisorischen Landschaftsschongebiet gemäss dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.). Die Ferienhauszone beruhte auf einer Planung aus dem Jahre 1972. Es lag auf der Hand, dass der Zonenplan an das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene RPG anzupassen war (vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Die X. AG musste damit rechnen, dass die Zuweisung ihrer Parzellen zu einer Bauzone der Überprüfung unterzogen werden könnte, und sie musste wissen, dass der Entscheid darüber nicht in der alleinigen Kompetenz der Politischen Gemeinde Emmetten liegen würde (vgl. Art. 11 und 26 RPG; § 27 der inzwischen aufgehobenen Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Raumplanung vom 17. Dezember 1979 [EV RPG]). Zudem drückte der Regierungsrat in seinem für die X. AG zwar günstigen Entscheid vom 3. August 1981 seine Vorbehalte gegenüber der fraglichen Ferienhauszone deutlich aus. Er wies auf die Revisionsbedürftigkeit der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten, die bestehende Überkapazität der Bauzone und den hohen Anteil an Ferienhauszonen hin. Ausdrücklich erwähnte er, es sei im Blick auf die Zielsetzungen der Raumplanung unverständlich, dass der sehr exponierte Landschaftsteil Kleinberg-Urliberg seinerzeit von der Gemeinde Emmetten einer Bauzone zugewiesen worden sei; vor dem Hintergrund der Bestimmungen des RPG wäre eine solche Bauzone nun kaum mehr zulässig. Der Regierungsrat sah zwar davon ab, selber eine Planungszone gemäss Art. 27 RPG zu erlassen, stimmte aber dem Überbauungskonzept der X. AG nur zu, sofern die fragliche Ferienhauszone bei der erforderlichen Zonenplanrevision der Gemeinde Emmetten überhaupt erhalten bleibe. Seit der Zuteilung der fraglichen Parzellen zum BLN-Objekt Nr. 1606 im Jahre 1983 musste überdies damit gerechnet werden, dass auch der Bundesrat intervenieren könnte (vgl. Art. 11 und 37 RPG).
Unter diesen Umständen konnte die X. AG nicht darauf vertrauen, dass ihr Land bei der Revision der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten in der Ferienhauszone verbleiben würde. Die erwähnten Schritte zur Realisierung der geplanten Überbauung waren nicht geeignet, die aufgeführten Bedenken zu zerstreuen. Die Projektgenehmigung der Forststrasse durch das Eidgenössische Departement des Innern erging bereits 1978, also noch vor dem Inkrafttreten des RPG und der Aufnahme des Gebiets in das BLN-Inventar. Die Forststrasse sollte überdies nicht allein der geplanten Überbauung dienen. Auch die Genehmigung der ersten Etappe der internen Erschliessung durch die kantonale Direktion für Planung vom 30. Mai 1983 beruhte auf den damals gültigen, revisionsbedürftigen Planungsgrundlagen und konnte demzufolge weder die bevorstehende Zonenplanrevision der Gemeinde noch den diesbezüglichen Genehmigungsentscheid des Regierungsrats, noch den Genehmigungsentscheid des Bundesrats im Richtplanverfahren präjudizieren. Vollends zerstört werden musste das Vertrauen in die Überbaubarkeit durch die vorläufige Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat am 6. Februar 1984.
Gesamthaft betrachtet liegen somit keine besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes vor, derentwegen die Parzellen der X. AG auch im Rahmen einer künftigen Ortsplanungsrevision hätten eingezont werden müssen. Diese konnte demnach nicht davon ausgehen, die beabsichtigte Überbauung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft realisieren. Es sei beigefügt, dass eine Einzonung des fraglichen Gebiets den Zielen und Grundsätzen des RPG widersprochen hätte und dass dies wie erwähnt lange vor dem Stichtag erkennbar war. Wenn die X. AG trotz der dargestellten unsicheren Rechtslage Investitionen tätigte, so handelte sie auf eigenes Risiko und kann daraus keinen Anspruch auf Einzonung und - gestützt darauf - einen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ableiten.
Es ergibt sich somit, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung auch unter dem Gesichtspunkt eines allfälligen Einzonungsgebots nicht erfüllt ist.
4. Die Enteignungskommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden haben beide angenommen, der X. AG stehe gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungsaufwendungen zu.
Die Politische Gemeinde Emmetten und der Kanton Nidwalden bestreiten einen solchen Anspruch, da sie nie ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben hätten und das Überbauungsprojekt Kleinberg-Urliberg auch nicht der Anlass für die fragliche Änderung der Zonenordnung gebildet habe. - Die X. AG führt demgegenüber aus, sie sei durch das Verhalten der Gemeinde und des Regierungsrats (Entgegennahme, Prüfung und Bewilligung von Baugesuchen, Ausführung von Erschliessungsarbeiten) zu grossen Investitionen von über 2 Mio. Franken für die Planung und Erschliessung veranlasst worden. Die nachträgliche Verhinderung der Überbauung widerspreche Treu und Glauben, ja sie stelle eine Irreführung dar.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Bauherr ein dem geltenden Recht entsprechendes Baugesuch eingereicht hat, sich bis zum Entscheid darüber aber die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert haben. Einzig wenn gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der baurechtlichen Vorschriften gegeben hat, weil die Baubehörden auf diese Weise die Ausführung des Vorhabens verhindern wollten, besteht gestützt auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 22ter BV für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ein Entschädigungsanspruch, jedenfalls wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war.
Ersatz muss sodann in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind und dieser im Vertrauen darauf Projektierungskosten aufgewendet hat (BGE 117 Ib 497 E. 7b S. 500 f.).
b) Zunächst ist zu prüfen, ob sich ein Entschädigungsanspruch daraus ergibt, dass das Überbauungsprojekt der X. AG den Anlass zur fraglichen Nichtgenehmigung der Ferienhauszone gebildet hat und die Behörden auf diese Weise die Ausführung des geplanten Vorhabens haben verhindern wollen.
Die im Jahre 1983 erfolgte Einbeziehung des Gebiets Kleinberg-Urliberg in das BLN-Objekt Nr. 1606 steht in keinem direkten Zusammenhang mit dem Überbauungsprojekt der X. AG. Das Landstück war nämlich bereits 1972 unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes als empfindlich eingestuft und einem Landschaftsschongebiet zugeteilt worden. Das vom erwähnten BLN-Objekt erfasste Schutzgebiet ist zudem viel grösser als das zur Überbauung vorgesehene Gebiet.
Das lange Zögern der kantonalen Behörden, mit Bezug auf die Parzellen der X. AG klare Zeichen zu setzen, ist darauf zurückzuführen, dass diese ihren Bauwillen bekundete und von der Gemeinde Emmetten darin unterstützt wurde. Ohne eine solche in der Planung schon recht weit gediehene Bauabsicht wäre sowohl dem Gemeinderat Emmetten als auch dem Regierungsrat die Nichteinzonung des fraglichen Gebiets leichter gefallen. Auch der Landrat des Kantons Nidwalden hat bei der Beschlussfassung über den Richtplan der Zuweisung zu einer Ferienhauszone offensichtlich nur deshalb zugestimmt, weil die Planung der Überbauung schon weit fortgeschritten war und er hohe Entschädigungsforderungen befürchtete. Es zeigt sich also, dass das bestehende Überbauungsprojekt die aufgrund der Zielsetzungen der Raumplanung unabdingbare Umzonung in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone verzögerte und diese schliesslich erst aufgrund der Nichtgenehmigung des kantonalen Richtplans durch den Bundesrat angeordnet wurde. Das Überbauungsprojekt der X. AG bildete somit nicht den Anlass für die Zuweisung der fraglichen Parzellen in eine Nichtbauzone; im Gegenteil hat die Überbauungsabsicht diese in den Zielsetzungen der Raumplanung begründete Umzonung lange hinausgezögert.
Hat demnach das Bauprojekt der X. AG nicht Anlass zur umstrittenen Umzonung gegeben, so besteht insoweit auch kein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungskosten.
c) Es bleibt weiter zu untersuchen, ob die X. AG eine Entschädigung aus dem Grund beanspruchen kann, weil ihr ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind.
Unbestritten ist zunächst, dass die zuständigen Behörden der X. AG nie ausdrückliche Zusicherungen auf den Fortbestand der Ferienhauszone Kleinberg-Urliberg machten. Das Verwaltungsgericht geht jedoch davon aus, es habe konkludente Zusicherungen gegeben: So habe der Regierungsrat am 20. August 1979 vorgängig zur Bewilligung interner Erschliessungsstrassen in der Ferienhauszone einen zweckdienlichen Gestaltungsplan gefordert, und er habe das entsprechende Konzept am 3. August 1981 auch genehmigt. Der Gemeinderat Emmetten habe daraufhin am 27. Oktober 1981 dem Arealüberbauungsplan zugestimmt. Die X. AG sei deshalb in ihrem Vertrauen, dass eine sinnvolle, den gesetzlichen Anforderungen und den Anliegen des Landschaftsschutzes angepasste Planung bewilligt würde, zu schützen. Es seien daher der X. AG jene Kosten zu ersetzen, welche ihr aufgrund der Anordnung der Gestaltungsplanpflicht in Treu und Glauben erwuchsen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Regierungsrat stellte im erwähnten Beschluss vom 20. August 1979 lediglich fest, welches die Voraussetzungen für eine Überbauung des gemäss dem BMR im Landschaftsschongebiet gelegenen Gebiets nach dem damals geltenden Recht waren, nämlich eben die Erstellung eines Gestaltungsplans. Dies ist nicht als konkludente Zusicherung anzusehen, dass das Land auch später, nach dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980, weiterhin überbaut werden könne. Behördliche Informationen und Anordnungen stehen immer unter dem Vorbehalt einer späteren Rechtsänderung. Eine vertrauensbegründende Auskunft kann deshalb nur vorliegen, wenn die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestands die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung (BGE 118 Ib 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187). Mit dem Inkrafttreten des RPG hat sich die Rechtslage im vorliegenden Fall entscheidend geändert: Die Kantone und Gemeinden waren nun gehalten, ihre Nutzungsplanung an die Erfordernisse dieses Gesetzes anzupassen. Bestehende Richt- und Nutzungspläne blieben nur noch bis zur Genehmigung durch die zuständigen kantonalen Behörden in Kraft (Art. 26 und 35 RPG).
Die Genehmigung des Überbauungskonzepts Urliberg durch den Regierungsrat am 3. August 1981 enthielt ebensowenig eine konkludente Zusicherung. Die Zustimmung erfolgte ausdrücklich "im Sinne der Erwägungen" und "sofern die Bauzone Urliberg erhalten bleibt". Diese mit der Genehmigung erfolgten Hinweise legten die Unsicherheit über den Weiterbestand der damals geltenden Ferienhauszone offen, und es kann demzufolge nicht von einer "reservatio mentalis" des Regierungsrats gesprochen werden, wie die X. AG behauptet. Der Regierungsrat hätte zwar die Möglichkeit gehabt, mittels einer Planungszone (Art. 27 und 36 Abs. 2 RPG) sogleich in einem weitergehenden Masse einzugreifen, auch wenn die damals geltende EV RPV diese Befugnis noch nicht ausdrücklich vorsah. Er hätte gestützt auf eine solche Planungszone dem Überbauungskonzept seine Zustimmung vorläufig verweigern können. Offenbar wollte der Regierungsrat jedoch der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten und der kantonalen Richtplanung nicht vorgreifen. Der X. AG konnte jedoch nicht verborgen bleiben, dass die revidierte Ortsplanung der Genehmigung des Kantons bedurfte, dem erst noch zu erarbeitenden kantonalen Richtplan entsprechen musste und der Regierungsrat der geplanten Überbauung grundsätzlich ablehnend gegenüberstand. Dementsprechend kann in der Genehmigung des Überbauungskonzepts auch nicht eine konkludente Zusicherung, dass das Land auch künftig überbaut werden könne, gesehen werden. Dasselbe gilt für die Genehmigung des Arealüberbauungsplans durch den Gemeinderat Emmetten vom 27. Oktober 1981, der neben dem Vorbehalt zahlreicher noch zu regelnder Punkte ausdrücklich auf den Regierungsratsbeschluss vom 3. August 1981 verwies.
Eine konkludente Zusicherung liegt schliesslich auch nicht im Beschluss der Gemeindeversammlung Emmetten vom 24. Juni 1983, das Gebiet Kleinberg-Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen, da die Festsetzung noch der kantonalen Genehmigung bedurfte. Dass eine solche Genehmigung unproblematisch wäre, durfte die X. AG im Blick auf den erwähnten Beschluss vom 3. August 1981 nicht annehmen.
Auch wenn der Gemeinderat Emmetten die Überbauungsabsichten der X. AG unterstützte und nicht gewillt war, eine Umzonung des fraglichen Landes vorzunehmen, ferner die Baubewilligung für die Forststrasse aus dem Jahre 1978 noch am 26. Oktober 1982 erneuerte, so lässt sich aus diesen Einzelschritten noch keine Zusicherung ableiten. Der X. AG musste vielmehr klar sein, dass die Belassung ihrer Parzellen in der Ferienhauszone im Rahmen der Überarbeitung der Ortsplanung primär in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung Emmetten fiel. Weder von dieser, noch von dem für die Genehmigung zuständigen Regierungsrat lagen jedoch ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen für eine Beibehaltung der Ferienhauszone vor. Erst recht hatte der Bundesrat, der letztlich die Umzonung anordnete, nie irgendwelche Zusicherungen gemacht.
Ein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungsaufwendungen besteht somit auch nicht unter dem Gesichtspunkt allfällig gemachter Zusicherungen. | de | Moment déterminant pour apprécier une éventuelle expropriation matérielle. La date de l'entrée en vigueur de la restriction de propriété est déterminante. Cette restriction entre déjà en vigueur à la date à laquelle le gouvernement refuse à titre définitif d'autoriser le classement en zone à bâtir décidé par la commune et ordonne le classement des parcelles litigieuses en zone non constructible, et non au moment où la commune procède à ce nouveau classement (consid. 3a).
Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle fondée sur des aspects particuliers du principe de la bonne foi.
L'accomplissement de plusieurs démarches en vue de réaliser un ensemble important de résidences secondaires ne fonde aucun intérêt au classement en zone à bâtir des parcelles concernées lorsque la commune dispose déjà de zones à bâtir surdimensionnées et que des motifs tirés de la protection du paysage s'y opposent (consid. 3d).
Art. 4 et 22ter Cst.; droit à une indemnisation pour les dépenses de planification rendues inutiles.
Conditions d'exercice de ce droit (consid. 4a). Il n'y a pas de droit à une indemnité lorsque le projet de construction visé n'a pas donné lieu au déclassement litigieux (consid. 4b) et qu'aucune assurance quant au maintien de la zone à bâtir n'a été donnée (consid. 4c). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,107 | 119 Ib 229 | 119 Ib 229
Sachverhalt ab Seite 231
Die X. AG erwarb am 10. Dezember 1980 die beiden Liegenschaften Urliberg (Grundbuch Emmetten Nr. 191) und Kleinberg (Grundbuch Emmetten Nr. 192), um sie zu erschliessen und zu überbauen. Die beiden Parzellen von insgesamt 88 194 m2 liegen hoch über dem Vierwaldstättersee und dem Dorf Emmetten auf rund 1100 m in einem landschaftlich exponierten und bisher von der baulichen Entwicklung weitgehend unberührten Gebiet.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Emmetten aus dem Jahre 1972 befanden sich die beiden Grundstücke in der Ferienhauszone. In dieser waren eingeschossige Wohn- und Ferienhäuser mit einer Ausnützung von höchstens 0,15 zugelassen, wobei die Baubewilligung einen Arealüberbauungsplan voraussetzte und die Gemeinde mit keinen Erschliessungskosten belastet werden durfte. Die Parzellen der X. AG gehörten zudem zum Landschaftsschongebiet gemäss dem gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassenen Plan der provisorischen Schutzgebiete. Seit 1983 ist das Gebiet Kleinberg/Urliberg Teil einer Landschaft von nationaler Bedeutung gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11).
Nach dem Erwerb der Grundstücke durch die X. AG wurde die Planung für deren Erschliessung und Überbauung, die bereits 1978 begonnen hatte, weitergeführt. Im Jahre 1981 erteilte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Rodungsbewilligung für den Bau der Zufahrtsstrasse und stimmte dem Überbauungskonzept Urliberg grundsätzlich zu, wies aber zugleich auf die Fragwürdigkeit der festgesetzten Ferienhauszone im Gebiet Kleinberg/Urliberg hin. Am 27. Oktober 1981 genehmigte der Gemeinderat Emmetten den von der X. AG eingereichten Arealüberbauungsplan. Im Jahre 1982 wurden ihre beiden Liegenschaften in mehrere Grundstücke unterteilt (GB Emmetten Nrn. 191, 192, 847, 853 und 854).
Anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans vom 24. Juni 1983 verblieben die Parzellen der X. AG in der Ferienhauszone. Am 6. Februar 1984 nahm jedoch der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg vorläufig von der Genehmigung aus und erliess für dieses Gebiet eine Planungszone. Am 15. April 1986 beschloss demgegenüber der Landrat des Kantons Nidwalden, das Gebiet Kleinberg/Urliberg im kantonalen Richtplan weiterhin im Baugebiet zu belassen. Der Bundesrat genehmigte am 8. Dezember 1986 den Richtplan des Kantons Nidwalden mit Ausnahme der Ferienhauszone Urliberg; er lud den Regierungsrat ein, dieses Gebiet einer Landwirtschafts- oder Schutzzone zuzuweisen. Der Regierungsrat verweigerte darauf am 9. Juni 1987 der Ferienhauszone Kleinberg/Urliberg definitiv die Genehmigung und wies die Gemeinde Emmetten an, die davon erfassten Grundstücke in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone umzuteilen.
Die X. AG reichte am 15. Februar 1990 eine Klage bei der Enteignungskommission Nidwalden ein, mit welcher sie von der Politischen Gemeinde Emmetten die Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 7'915'232.-- nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 infolge materieller Enteignung verlangte. Eventualiter beantragte sie die Zusprechung eines Betrags von Fr. 1'616'601.40 nebst 5% Zins seit dem 3. August 1988 für unnütze Aufwendungen gestützt auf Art. 4 BV.
Die Enteignungskommission Nidwalden wies am 17. September 1990 das Entschädigungsbegehren infolge materieller Enteignung ab. Die Klage auf Ersatz für nutzlos gewordene Planungsaufwendungen hiess die Enteignungskommission dagegen grundsätzlich gut und verwies die Festsetzung dieser Entschädigung in ein separates Verfahren. Das Verwaltungsgericht bestätigte am 21. September 1992 auf Rekurs der X. AG und der Gemeinde Emmetten hin den Entscheid der Enteignungskommission vollumfänglich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. September 1992 haben die X. AG und die Gemeinde Emmetten eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Die X. AG wiederholt die vor der Enteignungskommission gestellten Rechtsbegehren; die Gemeinde Emmetten widersetzt sich der Bezahlung einer Entschädigung für nutzlos gewordene Planungskosten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG ab und diejenige der Gemeinde Emmetten im hier interessierenden Punkt gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Umzonung der Parzellen der X. AG stelle keine materielle Enteignung dar. Ob diese von der Grundeigentümerin bestrittene Auffassung zutrifft, ist nachstehend anhand der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zu prüfen. Diese hat das Verwaltungsgericht zutreffend wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann (vgl. auch BGE 118 Ib 38 E. 2 S. 40 ff.).
a) Zuerst ist der Zeitpunkt zu bestimmen, der für die Beurteilung massgebend ist, ob eine materielle Enteignung vorliegt (sog. Stichtag). Grundsätzlich ist dabei auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen, welche die materielle Enteignung bewirkt (BGE 117 Ib 4 E. 2b S. 6; BGE 114 Ib 100 E. 2 S. 103; BGE 112 Ib 105 E. 2c S. 110).
Das Verwaltungsgericht betrachtet als Stichtag den Zeitpunkt der definitiven Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat, also den 9. Juni 1987. Diese Annahme wird von den Parteien nicht beanstandet. Es mag indessen fraglich erscheinen, ob die Eigentumsbeschränkung bereits mit dem regierungsrätlichen Nichtgenehmigungsentscheid eintritt oder erst mit der nachfolgenden Umzonung der Parzellen durch eine entsprechende Revision des Zonenplans der Gemeinde. Häufig wird in der Tat mit der Nichtgenehmigung eines Teils des kommunalen Zonenplans die künftig geltende Ordnung noch nicht festgelegt, sondern es verbleibt der Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans ein gewisser Spielraum. Diesfalls bewirkt die Nichtgenehmigung noch keine Eigentumsbeschränkung (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 2a S. 168). Anders verhält es sich jedoch, wenn mit der Nichtgenehmigung die künftige planerische Behandlung im umstrittenen Punkt - meist die Zuweisung zu einer Nichtbauzone - feststeht und die Gemeinde bei der Überarbeitung des Zonenplans insoweit über keinen Spielraum mehr verfügt. Das Bundesgericht ist daher auf eine Beschwerde gegen einen Nichtgenehmigungsentscheid eingetreten, mit dem eine Gemeinde eingeladen worden war, ein der Schutzzone angehörendes Landstück teilweise der Landwirtschaftszone zuzuweisen, mit dem aber die vom Beschwerdeführer verlangte Zuteilung zur Bauzone von der Genehmigungsbehörde abgelehnt wurde. Es nahm deshalb an, es liege in dieser Hinsicht ein anfechtbarer Teilentscheid vor (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1992 i.S. D. c. Commune de Fribourg, E. 1). Auch im hier zu beurteilenden Fall ist bereits mit dem Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrat über die Zuweisung der Parzellen der X. AG zu einer Nichtbauzone entschieden. Ob die Gemeinde eine Landwirtschafts- oder eine Schutzzone festsetzen wird, bleibt mit Bezug auf die geltend gemachte materielle Enteignung unerheblich.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, mit dem Verwaltungsgericht den 9. Juni 1987 als Stichtag anzusehen.
b) (Bejahung einer Nichteinzonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.)
c) (Verneinung einer materiellen Enteignung unter dem Gesichtspunkt der Baureife und der Erschliessung.)
d) Unter Umständen können besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück beim Erlass einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung hätte eingezont werden müssen, weshalb dessen Nichteinzonung eine materielle Enteignung bewirkt. Diese Annahme kann sich auch rechtfertigen, wenn das fragliche Grundstück am Stichtag im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) lag (vgl. BGE 118 Ib 38 E. 2d S. 42).
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass das fragliche Land der X. AG am Stichtag nicht zum weitgehend überbauten Gebiet zählte und damit der zuletzt genannte Grund für das Bestehen eines Einzonungsgebots ausscheidet.
Hingegen ist näher zu prüfen, ob ein solches allenfalls aus der Vorgeschichte zur Nichtgenehmigung der fraglichen Ferienhauszone folgt. Mehrere Gegebenheiten mochten in der Tat die X. AG die Hoffnung schöpfen lassen, sie werde in der Lage sein, die beabsichtigte Ferienhausüberbauung zu verwirklichen. Am 11. August 1978 genehmigte das Eidgenössische Departement des Innern das Projekt für eine Forststrasse, die zwar für die Waldbewirtschaftung bestimmt war, aber auch dem nichtlandwirtschaftlichen bzw. nichtforstwirtschaftlichen Verkehr bis zur geplanten Überbauung offen stand. Der Bau dieser Strasse wurde von den beteiligten Gemeinden Emmetten und Beckenried bewilligt, und der Regierungsrat und das Oberforstamt erteilten die erforderlichen Rodungsbewilligungen. Der Regierungsrat stimmte am 3. August 1981 einem von der X. AG eingereichten Überbauungskonzept zu, und der Gemeinderat Emmetten bewilligte am 27. Oktober 1981 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen den Arealüberbauungsplan. In der Folge verlängerten die Gemeinden Emmetten und Beckenried die Baubewilligung für die Forststrasse; am 30. Mai 1983 genehmigte die kantonale Direktion für Planung die erste Etappe der internen Erschliessungsstrasse für die Ferienhauszone Urliberg. Die Gemeindeversammlung Emmetten beschloss am 24. Juni 1983 anlässlich einer Teilrevision des Zonenplans, das Gebiet Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen.
Trotz diesen zahlreichen positiv verlaufenen Schritten bestanden gegenüber einer Realisierung der geplanten Ferienhaussiedlung Kleinberg-Urliberg von Anfang an gewichtige Hindernisse und Vorbehalte. Als die X. AG im Jahre 1980 das Land erwarb, war dieses nicht einmal groberschlossen und lag weitab vom Dorf Emmetten im provisorischen Landschaftsschongebiet gemäss dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I 644 ff.). Die Ferienhauszone beruhte auf einer Planung aus dem Jahre 1972. Es lag auf der Hand, dass der Zonenplan an das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene RPG anzupassen war (vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Die X. AG musste damit rechnen, dass die Zuweisung ihrer Parzellen zu einer Bauzone der Überprüfung unterzogen werden könnte, und sie musste wissen, dass der Entscheid darüber nicht in der alleinigen Kompetenz der Politischen Gemeinde Emmetten liegen würde (vgl. Art. 11 und 26 RPG; § 27 der inzwischen aufgehobenen Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Raumplanung vom 17. Dezember 1979 [EV RPG]). Zudem drückte der Regierungsrat in seinem für die X. AG zwar günstigen Entscheid vom 3. August 1981 seine Vorbehalte gegenüber der fraglichen Ferienhauszone deutlich aus. Er wies auf die Revisionsbedürftigkeit der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten, die bestehende Überkapazität der Bauzone und den hohen Anteil an Ferienhauszonen hin. Ausdrücklich erwähnte er, es sei im Blick auf die Zielsetzungen der Raumplanung unverständlich, dass der sehr exponierte Landschaftsteil Kleinberg-Urliberg seinerzeit von der Gemeinde Emmetten einer Bauzone zugewiesen worden sei; vor dem Hintergrund der Bestimmungen des RPG wäre eine solche Bauzone nun kaum mehr zulässig. Der Regierungsrat sah zwar davon ab, selber eine Planungszone gemäss Art. 27 RPG zu erlassen, stimmte aber dem Überbauungskonzept der X. AG nur zu, sofern die fragliche Ferienhauszone bei der erforderlichen Zonenplanrevision der Gemeinde Emmetten überhaupt erhalten bleibe. Seit der Zuteilung der fraglichen Parzellen zum BLN-Objekt Nr. 1606 im Jahre 1983 musste überdies damit gerechnet werden, dass auch der Bundesrat intervenieren könnte (vgl. Art. 11 und 37 RPG).
Unter diesen Umständen konnte die X. AG nicht darauf vertrauen, dass ihr Land bei der Revision der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten in der Ferienhauszone verbleiben würde. Die erwähnten Schritte zur Realisierung der geplanten Überbauung waren nicht geeignet, die aufgeführten Bedenken zu zerstreuen. Die Projektgenehmigung der Forststrasse durch das Eidgenössische Departement des Innern erging bereits 1978, also noch vor dem Inkrafttreten des RPG und der Aufnahme des Gebiets in das BLN-Inventar. Die Forststrasse sollte überdies nicht allein der geplanten Überbauung dienen. Auch die Genehmigung der ersten Etappe der internen Erschliessung durch die kantonale Direktion für Planung vom 30. Mai 1983 beruhte auf den damals gültigen, revisionsbedürftigen Planungsgrundlagen und konnte demzufolge weder die bevorstehende Zonenplanrevision der Gemeinde noch den diesbezüglichen Genehmigungsentscheid des Regierungsrats, noch den Genehmigungsentscheid des Bundesrats im Richtplanverfahren präjudizieren. Vollends zerstört werden musste das Vertrauen in die Überbaubarkeit durch die vorläufige Nichtgenehmigung der Ferienhauszone durch den Regierungsrat am 6. Februar 1984.
Gesamthaft betrachtet liegen somit keine besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes vor, derentwegen die Parzellen der X. AG auch im Rahmen einer künftigen Ortsplanungsrevision hätten eingezont werden müssen. Diese konnte demnach nicht davon ausgehen, die beabsichtigte Überbauung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft realisieren. Es sei beigefügt, dass eine Einzonung des fraglichen Gebiets den Zielen und Grundsätzen des RPG widersprochen hätte und dass dies wie erwähnt lange vor dem Stichtag erkennbar war. Wenn die X. AG trotz der dargestellten unsicheren Rechtslage Investitionen tätigte, so handelte sie auf eigenes Risiko und kann daraus keinen Anspruch auf Einzonung und - gestützt darauf - einen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung ableiten.
Es ergibt sich somit, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung auch unter dem Gesichtspunkt eines allfälligen Einzonungsgebots nicht erfüllt ist.
4. Die Enteignungskommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden haben beide angenommen, der X. AG stehe gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungsaufwendungen zu.
Die Politische Gemeinde Emmetten und der Kanton Nidwalden bestreiten einen solchen Anspruch, da sie nie ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben hätten und das Überbauungsprojekt Kleinberg-Urliberg auch nicht der Anlass für die fragliche Änderung der Zonenordnung gebildet habe. - Die X. AG führt demgegenüber aus, sie sei durch das Verhalten der Gemeinde und des Regierungsrats (Entgegennahme, Prüfung und Bewilligung von Baugesuchen, Ausführung von Erschliessungsarbeiten) zu grossen Investitionen von über 2 Mio. Franken für die Planung und Erschliessung veranlasst worden. Die nachträgliche Verhinderung der Überbauung widerspreche Treu und Glauben, ja sie stelle eine Irreführung dar.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Bauherr ein dem geltenden Recht entsprechendes Baugesuch eingereicht hat, sich bis zum Entscheid darüber aber die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert haben. Einzig wenn gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der baurechtlichen Vorschriften gegeben hat, weil die Baubehörden auf diese Weise die Ausführung des Vorhabens verhindern wollten, besteht gestützt auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 22ter BV für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ein Entschädigungsanspruch, jedenfalls wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war.
Ersatz muss sodann in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind und dieser im Vertrauen darauf Projektierungskosten aufgewendet hat (BGE 117 Ib 497 E. 7b S. 500 f.).
b) Zunächst ist zu prüfen, ob sich ein Entschädigungsanspruch daraus ergibt, dass das Überbauungsprojekt der X. AG den Anlass zur fraglichen Nichtgenehmigung der Ferienhauszone gebildet hat und die Behörden auf diese Weise die Ausführung des geplanten Vorhabens haben verhindern wollen.
Die im Jahre 1983 erfolgte Einbeziehung des Gebiets Kleinberg-Urliberg in das BLN-Objekt Nr. 1606 steht in keinem direkten Zusammenhang mit dem Überbauungsprojekt der X. AG. Das Landstück war nämlich bereits 1972 unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes als empfindlich eingestuft und einem Landschaftsschongebiet zugeteilt worden. Das vom erwähnten BLN-Objekt erfasste Schutzgebiet ist zudem viel grösser als das zur Überbauung vorgesehene Gebiet.
Das lange Zögern der kantonalen Behörden, mit Bezug auf die Parzellen der X. AG klare Zeichen zu setzen, ist darauf zurückzuführen, dass diese ihren Bauwillen bekundete und von der Gemeinde Emmetten darin unterstützt wurde. Ohne eine solche in der Planung schon recht weit gediehene Bauabsicht wäre sowohl dem Gemeinderat Emmetten als auch dem Regierungsrat die Nichteinzonung des fraglichen Gebiets leichter gefallen. Auch der Landrat des Kantons Nidwalden hat bei der Beschlussfassung über den Richtplan der Zuweisung zu einer Ferienhauszone offensichtlich nur deshalb zugestimmt, weil die Planung der Überbauung schon weit fortgeschritten war und er hohe Entschädigungsforderungen befürchtete. Es zeigt sich also, dass das bestehende Überbauungsprojekt die aufgrund der Zielsetzungen der Raumplanung unabdingbare Umzonung in eine Landwirtschafts- oder Schutzzone verzögerte und diese schliesslich erst aufgrund der Nichtgenehmigung des kantonalen Richtplans durch den Bundesrat angeordnet wurde. Das Überbauungsprojekt der X. AG bildete somit nicht den Anlass für die Zuweisung der fraglichen Parzellen in eine Nichtbauzone; im Gegenteil hat die Überbauungsabsicht diese in den Zielsetzungen der Raumplanung begründete Umzonung lange hinausgezögert.
Hat demnach das Bauprojekt der X. AG nicht Anlass zur umstrittenen Umzonung gegeben, so besteht insoweit auch kein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungskosten.
c) Es bleibt weiter zu untersuchen, ob die X. AG eine Entschädigung aus dem Grund beanspruchen kann, weil ihr ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden sind.
Unbestritten ist zunächst, dass die zuständigen Behörden der X. AG nie ausdrückliche Zusicherungen auf den Fortbestand der Ferienhauszone Kleinberg-Urliberg machten. Das Verwaltungsgericht geht jedoch davon aus, es habe konkludente Zusicherungen gegeben: So habe der Regierungsrat am 20. August 1979 vorgängig zur Bewilligung interner Erschliessungsstrassen in der Ferienhauszone einen zweckdienlichen Gestaltungsplan gefordert, und er habe das entsprechende Konzept am 3. August 1981 auch genehmigt. Der Gemeinderat Emmetten habe daraufhin am 27. Oktober 1981 dem Arealüberbauungsplan zugestimmt. Die X. AG sei deshalb in ihrem Vertrauen, dass eine sinnvolle, den gesetzlichen Anforderungen und den Anliegen des Landschaftsschutzes angepasste Planung bewilligt würde, zu schützen. Es seien daher der X. AG jene Kosten zu ersetzen, welche ihr aufgrund der Anordnung der Gestaltungsplanpflicht in Treu und Glauben erwuchsen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Regierungsrat stellte im erwähnten Beschluss vom 20. August 1979 lediglich fest, welches die Voraussetzungen für eine Überbauung des gemäss dem BMR im Landschaftsschongebiet gelegenen Gebiets nach dem damals geltenden Recht waren, nämlich eben die Erstellung eines Gestaltungsplans. Dies ist nicht als konkludente Zusicherung anzusehen, dass das Land auch später, nach dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980, weiterhin überbaut werden könne. Behördliche Informationen und Anordnungen stehen immer unter dem Vorbehalt einer späteren Rechtsänderung. Eine vertrauensbegründende Auskunft kann deshalb nur vorliegen, wenn die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestands die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung (BGE 118 Ib 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187). Mit dem Inkrafttreten des RPG hat sich die Rechtslage im vorliegenden Fall entscheidend geändert: Die Kantone und Gemeinden waren nun gehalten, ihre Nutzungsplanung an die Erfordernisse dieses Gesetzes anzupassen. Bestehende Richt- und Nutzungspläne blieben nur noch bis zur Genehmigung durch die zuständigen kantonalen Behörden in Kraft (Art. 26 und 35 RPG).
Die Genehmigung des Überbauungskonzepts Urliberg durch den Regierungsrat am 3. August 1981 enthielt ebensowenig eine konkludente Zusicherung. Die Zustimmung erfolgte ausdrücklich "im Sinne der Erwägungen" und "sofern die Bauzone Urliberg erhalten bleibt". Diese mit der Genehmigung erfolgten Hinweise legten die Unsicherheit über den Weiterbestand der damals geltenden Ferienhauszone offen, und es kann demzufolge nicht von einer "reservatio mentalis" des Regierungsrats gesprochen werden, wie die X. AG behauptet. Der Regierungsrat hätte zwar die Möglichkeit gehabt, mittels einer Planungszone (Art. 27 und 36 Abs. 2 RPG) sogleich in einem weitergehenden Masse einzugreifen, auch wenn die damals geltende EV RPV diese Befugnis noch nicht ausdrücklich vorsah. Er hätte gestützt auf eine solche Planungszone dem Überbauungskonzept seine Zustimmung vorläufig verweigern können. Offenbar wollte der Regierungsrat jedoch der Ortsplanung der Gemeinde Emmetten und der kantonalen Richtplanung nicht vorgreifen. Der X. AG konnte jedoch nicht verborgen bleiben, dass die revidierte Ortsplanung der Genehmigung des Kantons bedurfte, dem erst noch zu erarbeitenden kantonalen Richtplan entsprechen musste und der Regierungsrat der geplanten Überbauung grundsätzlich ablehnend gegenüberstand. Dementsprechend kann in der Genehmigung des Überbauungskonzepts auch nicht eine konkludente Zusicherung, dass das Land auch künftig überbaut werden könne, gesehen werden. Dasselbe gilt für die Genehmigung des Arealüberbauungsplans durch den Gemeinderat Emmetten vom 27. Oktober 1981, der neben dem Vorbehalt zahlreicher noch zu regelnder Punkte ausdrücklich auf den Regierungsratsbeschluss vom 3. August 1981 verwies.
Eine konkludente Zusicherung liegt schliesslich auch nicht im Beschluss der Gemeindeversammlung Emmetten vom 24. Juni 1983, das Gebiet Kleinberg-Urliberg in der Ferienhauszone zu belassen, da die Festsetzung noch der kantonalen Genehmigung bedurfte. Dass eine solche Genehmigung unproblematisch wäre, durfte die X. AG im Blick auf den erwähnten Beschluss vom 3. August 1981 nicht annehmen.
Auch wenn der Gemeinderat Emmetten die Überbauungsabsichten der X. AG unterstützte und nicht gewillt war, eine Umzonung des fraglichen Landes vorzunehmen, ferner die Baubewilligung für die Forststrasse aus dem Jahre 1978 noch am 26. Oktober 1982 erneuerte, so lässt sich aus diesen Einzelschritten noch keine Zusicherung ableiten. Der X. AG musste vielmehr klar sein, dass die Belassung ihrer Parzellen in der Ferienhauszone im Rahmen der Überarbeitung der Ortsplanung primär in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung Emmetten fiel. Weder von dieser, noch von dem für die Genehmigung zuständigen Regierungsrat lagen jedoch ausdrückliche oder konkludente Zusicherungen für eine Beibehaltung der Ferienhauszone vor. Erst recht hatte der Bundesrat, der letztlich die Umzonung anordnete, nie irgendwelche Zusicherungen gemacht.
Ein Anspruch auf Ersatz der nutzlos gewordenen Planungsaufwendungen besteht somit auch nicht unter dem Gesichtspunkt allfällig gemachter Zusicherungen. | de | Momento determinante per stabilire la sussistenza di un'espropriazione materiale. È determinante la data dell'entrata in vigore della restrizione della proprietà. Tale restrizione entra già in vigore quando il governo non approva la zona edificabile stabilita dal Comune e contemporaneamente decide in modo definitivo sull'assegnazione della particella in questione alla zona non edificabile, e non solo al momento dell'ulteriore declassamento da parte del Comune (consid. 3a).
Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale fondata su aspetti particolari del principio della buona fede.
Provvedimenti in corso volti alla realizzazione di un grosso insediamento di case di vacanza, non giustificano ancora un interesse degno di protezione all'inserimento dei fondi in questione in zona edificabile, allorché il Comune dispone di una zona edificabile sovradimensionata e vi sono motivi di protezione del paesaggio che si oppongono a tale classamento (consid. 3d).
Art. 4 e 22ter Cost.; diritto ad un'indennità per spese di pianificazione divenute inutili.
Condizioni per l'esercizio di tale diritto (consid. 4a). Rifiuto di un'indennità in quanto il progetto di costruzione in questione non ha generato il declassamento litigioso (consid. 4b) e inoltre nessuna assicurazione in merito al mantenimento della zona edificabile era stata data (consid. 4c). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,108 | 119 Ib 23 | 119 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Storit-Werke AG, Azmoos, nutzt aufgrund einer unbefristeten altrechtlichen Konzession des st. gallischen Regierungsrates vom 16. Februar 1866 (Wasserrecht Nr. III/17) eine Gefällsstufe des Mühlbaches von 107,96 m für den Betrieb eines Wasserkraftwerkes (88 l/s; 126,67 PS). Zum Einzugsgebiet des Mühlbaches gehört u.a. die - seit 1961 von Gesetzes wegen als öffentliche Bachquelle geltende - Haberbündtliquelle (mittlere Schüttung 1650 l/m); ihr Wasser fliesst, soweit es nicht in die Trinkwasserversorgung der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas abgeleitet wird, über den Saschelabach oberhalb der von der Storit-Werke AG genutzten Gefällsstufe in den Mühlbach.
B.- Die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, welche für den Bezug des Trinkwassers von der Haberbündtliquelle (Grundstück Nr. 2571 in der Gemeinde Wartau) heute keinen formellen Rechtstitel besitzt und ihre bisherige baufällige Fassungsanlage erneuern möchte, stellte am 8. Juli 1988 beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen das Gesuch um Erteilung einer auf 50 Jahre befristeten Konzession zur Neufassung und Nutzung dieser Quelle im Umfang von 800 l/m bzw. 420'000 m3 pro Jahr.
Das Gesuch wurde während 30 Tagen öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhob u.a. die Storit-Werke AG Einsprache mit dem Einwand, die von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas anbegehrte Konzession verstosse gegen Dienstbarkeiten, welche die Ortsgemeinde Wartau als Eigentümerin des Quellengrundstückes am 17. Januar 1959 und am 30. September 1959 mit der Weberei Azmoos AG sowie den damals getrennten Brunnengenossenschaften Gretschins und Fontnas vereinbart habe. Danach habe die Storit-Werke AG als Rechtsnachfolgerin der Weberei Azmoos AG ein Wassernutzungsrecht an allen bekannten und allfällig noch zum Vorschein kommenden Quellen im Einzugsgebiet des Mühlbaches, und das Überwasser der von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas zu Trinkwasserzwecken genutzten Haberbündtliquelle müsse im bisherigen Rahmen den berechtigten Werken belassen (d.h. in den Mühlbach abgeleitet) werden. Im Laufe der an diese Einsprache anschliessenden Verhandlungen machte die Storit-Werke AG zudem geltend, der mit der beabsichtigten neuen Quellfassung verbundene gesteigerte Wasserverbrauch beeinträchtige den Betrieb ihrer Turbinenanlage; sie verlangte eine Beschränkung der Trinkwasserentnahme auf maximal 300 m3 pro Tag (Eingabe vom 28. März 1990).
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen stellte mit Beschluss vom 9. April 1991 zunächst fest, dass die Haberbündtliquelle (als Bachquelle) ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 des kantonalen Gesetzes über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis kein Wasserrecht zur Nutzung der Haberbündtliquelle zugunsten der Storit-Werke AG begründet worden sei (Ziff. I). Auf die "privatrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG vom 14. September 1988 trat der Regierungsrat nicht ein und verwies die Einsprecherin diesbezüglich, unter Ansetzung einer Frist von 14 Tagen, auf den Zivilrechtsweg (Ziff. II/1/a und b). Auf die "öffentlichrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG (betreffend die Beeinträchtigung ihrer Wasserrechtskonzession Nr. III/17) wurde, wegen Nichteinhaltung der Frist, ebenfalls nicht eingetreten (Ziff. II/2). Unter Ziff. III des Entscheides wird der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache der Storit-Werke AG, die anbegehrte Wasserrechtskonzession als Wasserrecht Nr. Q 13 mit gewissen mengenmässigen Einschränkungen (max. 800 l/m; höchstens 600 m3 pro Tag und 220'000 m3 pro Jahr) sowie einer Reihe von Auflagen und Vorbehalten für die Dauer von 50 Jahren erteilt.
C.- Die Storit-Werke AG erhebt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 und 22ter BV und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
D.- Unter dem gleichen Datum führte die Storit-Werke AG mit einer weiteren Eingabe Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, Ziff. I, II und III/1 ("Nutzungsumfang") des Entscheides des st. gallischen Regierungsrates seien aufzuheben und es sei der Nutzungsumfang auf "höchstens 800 Minutenliter, aber höchstens 300 Kubikmeter je Tag und höchstens 110'000 Kubikmeter je Jahr" festzulegen; eventuell sei die ganze Verfügung des Regierungsrates aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nach Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, übernahm das Bundesgericht auch die Behandlung der an den Bundesrat gerichteten Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- Das Baudepartement des Kantons St. Gallen stellt in seiner Vernehmlassung vom 26. August 1992 namens des Regierungsrates den Antrag, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Ebenso sei auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich die (nachträglich zur Stellungnahme eingeladene) Dorfkorporation Gretschins-Fontnas am 17. Dezember 1992 zu den beiden Beschwerden vernehmen. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Erteilung einer Konzession zur Nutzung eines Wasservorkommens zu Trinkwasserzwecken. Eine solche Konzession unterliegt, soweit sie vom kantonalen Recht beherrscht wird, nach Massgabe von Art. 84 ff. OG allein der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt nur insofern in Betracht, als der angefochtene Entscheid Fragen beschlägt, in denen direkt anwendbares Bundesrecht Platz greift, und als die Voraussetzungen nach Art. 98 ff. OG erfüllt sind. Soweit dies der Fall ist, sind die vorliegenden beiden Rechtsmitteleingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
b) Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) enthält Vorschriften über die Inanspruchnahme von Gewässern zum Zwecke der Energiegewinnung. Nach Art. 43 WRG verschafft die Verleihung einer Wasserkraftkonzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht, das nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden kann (Abs. 1 und 2). Gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Entscheide steht heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. Art. 101 lit. d OG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, Bern 1986, S. 262, N. 8). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer an den Bundesrat gerichteten Eingabe ausdrücklich auf Art. 43 WRG.
c) Das der Beschwerdeführerin gemäss Wasserrechtsverzeichnis zustehende Wasserrecht Nr. III/17, aufgrund dessen sie eine unterliegende Gefällsstufe des Mühlbachs für ihre Wasserkraftanlage benutzt, wird durch die der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas neu erteilte Konzession formell nicht berührt; der Inhalt des im Wasserrechtsverzeichnis unter Nr. III/17 registrierten Wasserrechts bleibt unverändert. Von der Rücknahme oder Schmälerung einer verliehenen Wasserkraftkonzession im Sinne von Art. 43 WRG kann insofern nicht die Rede sein. Im blossen Umstand, dass der Regierungsrat einem Drittbewerber ein Wasserrecht verliehen hat, welches rechtlich oder faktisch mit dem bestehenden Wasserrecht der Beschwerdeführerin kollidieren könnte, liegt noch kein Eingriff gemäss Art. 43 WRG, gegen den sie sich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar beim Bundesgericht zur Wehr setzen könnte.
aa) Zu bemerken ist zunächst, dass Art. 43 WRG auf Wasserrechte, die vor dem 25. Oktober 1908 (Zeitpunkt der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründet worden sind, zumindest formell gar nicht anwendbar ist (Art. 74 Abs. 2 WRG).
bb) Der angefochtene Konzessionsentscheid hat im übrigen auch nicht jene rechtliche Tragweite, welche ihm die Beschwerdeführerin beimisst. In der Regel werden Privatrechte Dritter sowie "frühere Verleihungen" durch eine neue Verleihung nicht berührt (Art. 45 WRG). Das einem neuen Bewerber verliehene Nutzungsrecht steht unter dem Vorbehalt vorgehender früherer Verleihungen (Botschaft des Bundesrates zum WRG vom 19. April 1912, BBl 1912 II 693; GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum WRG, Zürich 1921, S. 176 ff.; BGE 90 I 125). Wo bestehende Nutzungsrechte mit einer vorgesehenen Verleihung nicht vereinbar sind, können sie, wenn die neue Nutzung im öffentlichen Wohle liegt, enteignet werden (Art. 46 WRG). Ferner kann ein Nutzungsrecht gegen Entschädigung beschränkt werden, wenn ein zweckmässiger Ausgleich mit einem kollidierenden andern Nutzungsrecht nicht möglich ist (Art. 32 Abs. 3 WRG). Die Regel von Art. 45 WRG über den Vorrang bestehender Verleihungen gilt allerdings nur für Wasserrechte, die nach dem 25. Oktober 1908 begründet worden sind (Art. 74 Abs. 2 WRG). Wieweit dieser übergangsrechtliche Vorbehalt hier zum Zuge kommt, braucht nicht abgeklärt zu werden. Jedenfalls wollte der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gar nicht in die bestehende Wasserkraftkonzession der Beschwerdeführerin eingreifen. Wenn er die anbegehrte neue Konzession trotz der im Einspracheverfahren erhobenen Einwendungen erteilte, so deshalb, weil er dem Wasserrecht Nr. III/17 aufgrund einer vorfrageweisen Beurteilung einen engeren Umfang beimass als die Beschwerdeführerin, und in bezug auf die geltend gemachten privatrechtlichen Hindernisse (Dienstbarkeit) behielt der Regierungsrat den Entscheid des Zivilrichters ausdrücklich vor.
cc) Gemäss Art. 70 WRG fällt der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Beliehenen und anderen Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte in die Zuständigkeit der Gerichte. Zwar muss der Verleihung einer Wasserkraftkonzession ein Auflage- und Einspracheverfahren vorausgehen (Art. 60 WRG). Damit soll erreicht werden, dass die Behörde in Kenntnis der berührten privaten und öffentlichen Interessen über die Erteilung der anbegehrten Konzession entscheidet. Diese Einsprachemöglichkeit stellt nach der Rechtsprechung des Bundesrates zu Art. 60 WRG aber kein Rechtsmittel dar, welches von Bundesrechts wegen Anspruch auf Fällung und Eröffnung eines begründeten materiellen Entscheides geben würde (vgl. VPB 32 Nr. 121 S. 160 f.; 29 Nr. 180; 28 Nr. 108; 22 Nr. 129). Dies schliesst nicht aus, dass die Verleihungsbehörde, je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechtes, erhobene Einsprachen förmlich behandelt, beim Entscheid über die Erteilung der Konzession gegebenenfalls berücksichtigt und über gewisse öffentlichrechtliche Einwendungen Dritter allenfalls verbindlich entscheidet. Sie kann, wie im st. gallischen Gesetz über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG) vorgesehen, den Konzessionsgesuchsteller anhalten, über bestrittene Privatrechte innert Frist den Entscheid des Richters anzurufen (Art. 17 Abs. 2 GNG) oder die Konzession unter dem Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen erteilen (Art. 19 Abs. 3 GNG). Das Auflage- und Einspracheverfahren soll dazu beitragen, spätere Konflikte zwischen dem Beliehenen und berührten Dritten möglichst zu vermeiden. Doch wird mit der Verleihung über die Rechte Dritter nicht verbindlich entschieden. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Auflage des Konzessionsgesuches nicht mit der Androhung verbunden werden darf, nicht rechtzeitig angemeldete Rechte seien verwirkt (Art. 60 Abs. 3 WRG, Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GNG). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für berührte Privatrechte, sondern auch für kollidierende frühere Verleihungen bzw. andere Nutzungsrechte (Art. 70 WRG, Art. 47 GNG). Das WRG wollte die Befugnisse der Verwaltungsbehörden in dieser Hinsicht bewusst beschränken; sie sollen bei der Begründung und Gestaltung der Nutzungsrechte mitwirken, über den Einsatz der dem Gemeinwesen zustehenden Zwangsmittel entscheiden und die Aufsicht über den Betrieb der Werke führen, während Anstände über Bestand und Umfang privater Rechte und über den Inhalt von Verleihungen sowie der Entscheid über Entschädigungsansprüche und Beitragspflichten in die Zuständigkeit der Gerichte fallen (MERZ, Die Befugnis der Bundesbehörden auf dem Gebiet der Nutzbarmachung der Wasserkräfte, ZSR 45/1926 S. 450 ff., 459; REINHARD ISLER, Die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Wasserkraftausnutzung, Diss. Zürich 1935, S. 95 f.).
dd) Die erwähnten Vorschriften des WRG gelten an sich nur für Verleihungen, die unter dieses Gesetz fallen, d.h. für Konzessionen zur Nutzung der Wasserkraft. Die im vorliegenden Fall angefochtene Konzession dient der Trinkwasserversorgung und steht insofern ausserhalb des Regelungsbereiches des WRG. Nach Sinn und Zweck dieses Bundesgesetzes, welches die Nutzung der Wasserkraft fördern und erleichtern will, müssen die erwähnten bundesrechtlichen Regelungen aber auch dann zum Zuge kommen, wenn es um das Verhältnis von Wasserkraftkonzessionen zu anderweitigen Wassernutzungsrechten geht. Das st. gallische Gesetz über die Gewässernutzung unterwirft alle Arten von Wasserrechtsverleihungen einer einheitlichen, den Vorgaben des WRG folgenden Ordnung, so dass die Verschiedenheit der hier einander gegenüberstehenden Konzessionen insofern zu keinen Schwierigkeiten führt.
ee) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. April 1991, durch den der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas die anbegehrte Konzession zur Wasserentnahme aus der Haberbündtliquelle erteilt und auf die öffentlichrechtliche Einsprache der Beschwerdeführerin nicht eingetreten wird, führt demnach rechtlich zu keiner Einschränkung des bestehenden Wasserrechtes Nr. III/17, gegen welche gestützt auf Art. 43 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 101 lit. d OG Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könnte. Mit dem angefochtenen Entscheid ist über das Verhältnis der neuen Wasserrechtskonzession zur bestehenden Konzession der Beschwerdeführerin nicht verbindlich entschieden, da ihr in dieser Frage der Zugang zu den kantonalen Gerichten offensteht (Art. 47 Ziff. 3 GNG). Dass der Regierungsrat auf die bestehende Wasserrecht Nr. III/17 betreffende "öffentlichrechtliche Einsprache" wegen verspäteter Erhebung derselben nicht eingetreten ist, ändert daran nichts. Der Beschluss des Regierungsrates stellt insofern in bezug auf den behaupteten Rechtsverlust keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Zum Zuge kommt vielmehr die Vorschrift von Art. 99 lit. d OG, wonach gegen Entscheide über die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Da sich die angefochtene Konzession als solche ausschliesslich auf kantonales Recht stützt, fällt auch die Beschwerde an den Bundesrat ausser Betracht (Art. 72 ff. VwVG; vgl. auch CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. Zürich 1973, S. 145 f.).
d) Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch nicht Art. 53 WRG zur Anwendung gelangt ist, wonach der Inhaber einer Wasserkraftkonzession bei dringendem Bedürfnis zur Wasserabgabe an Gemeinden verhalten werden kann. Der Regierungsrat machte nicht von dieser Regelung Gebrauch, sondern die Zuweisung von Trinkwasser an die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas erfolgte in Form einer selbständigen neuen Konzession, in der Annahme, dass damit nicht in das Wasserrecht der Beschwerdeführerin eingegriffen werde. Es liegt auch kein Tatbestand gemäss Art. 44 WRG vor (bleibende Verringerung der durch die Verleihung garantierten Wassermenge infolge öffentlicher, den Wasserlauf verändernden Arbeiten, vgl. BGE 90 I 125). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (oder eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat) fällt auch in dieser Hinsicht nicht in Betracht.
e) Dasselbe gilt schliesslich für die im angefochtenen Entscheid (Ziff. I) getroffenen Feststellungen, dass die Haberbündtliquelle ein öffentliches Gewässer gemäss Art. 2 GNG darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis zugunsten der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kein Wasserrecht zur Nutzung dieser Quelle begründet worden sei. Diese Feststellungen beinhalten ebenfalls keine verbindliche Beschränkung des Wasserrechtes Nr. III/17; es handelt sich letztlich nur um die Begründung für die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Kompetenz zur Erteilung der streitigen neuen Konzession. Der Vorbehalt der gerichtlichen Beurteilung, soweit es um den Umfang der der Beschwerdeführerin zustehenden Rechte geht, gilt auch in diesen Punkten.
3. a) Da nach dem Gesagten kein Raum für ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel (Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Verwaltungsbeschwerde) besteht, unterliegt der angefochtene Entscheid einzig der staatsrechtlichen Beschwerde. Diese setzt jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus (Art. 86/87 OG); zu den zu ergreifenden kantonalen Rechtsbehelfen gehören auch Klagen, wenn sie geeignet sind, die gerügte Rechtsverletzung zu beseitigen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 281, 284).
b) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vorab eine Verletzung der Eigentumsgarantie. Soweit sie diese in der behaupteten Missachtung ihr zustehender privater Rechte (Dienstbarkeiten) sieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil in diesem Punkt gemäss ausdrücklicher Anordnung im angefochtenen Entscheid (Ziff. II/1/b) der Weg an den Zivilrichter offensteht (vgl. auch BGE 80 I 244 E. 2, BGE 68 I 157). Die Beschwerdeführerin hat denn auch innert der ihr gesetzten Frist eine entsprechende Klage eingereicht, die zur Zeit beim Kantonsgericht hängig ist.
c) Soweit die Beschwerdeführerin in der neu erteilten Konzession zugleich eine Einschränkung ihres eigenen Wasserrechtes Nr. III/17 erblickt und in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, kann auf das oben (E. 2) Gesagte verwiesen werden. Die angefochtene Konzession führt rechtlich noch zu keiner Beschränkung des bestehenden Nutzungsrechtes Nr. III/17; es steht der Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt der Zugang zu den kantonalen Gerichten offen.
d) Aus den genannten Gründen kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber dem angefochtenen Entscheid in den erwähnten beiden Fragebereichen auch nicht auf das allgemeine Willkürverbot (Art. 4 BV) berufen. | de | Anfechtung einer Konzession zur Ableitung von Trinkwasser aus einem öffentlichen Gewässer durch den Inhaber einer bestehenden unterliegenden Wasserkraftkonzession. BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG), Art. 43, 70; Art. 99 lit. d, 101 lit. d OG. 1. Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die neue Konzession gemäss Art. 99 lit. d OG. In der Erteilung der neuen Wassernutzungskonzession, welche mit der bestehenden Wasserkraftkonzession kollidieren könnte, liegt auch kein Widerruf dieser bestehenden Konzession, gegen den gemäss Art. 43 WRG i.V.m. Art. 101 lit. d OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre (E. 2c).
2. Rechtsweg für Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und den Inhabern früherer Verleihungen oder anderweitiger bestehender Rechte (E. 2c, cc).
3. Verhältnis der Vorschriften des WRG über Wasserkraftkonzessionen zu den kantonalen Vorschriften über sonstige Wassernutzungskonzessionen (E. 2c, dd).
4. Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn gegen den beanstandeten Eingriff kantonale (und allfällige anschliessende eidgenössische) Klageverfahren zur Verfügung stehen (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,109 | 119 Ib 23 | 119 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Storit-Werke AG, Azmoos, nutzt aufgrund einer unbefristeten altrechtlichen Konzession des st. gallischen Regierungsrates vom 16. Februar 1866 (Wasserrecht Nr. III/17) eine Gefällsstufe des Mühlbaches von 107,96 m für den Betrieb eines Wasserkraftwerkes (88 l/s; 126,67 PS). Zum Einzugsgebiet des Mühlbaches gehört u.a. die - seit 1961 von Gesetzes wegen als öffentliche Bachquelle geltende - Haberbündtliquelle (mittlere Schüttung 1650 l/m); ihr Wasser fliesst, soweit es nicht in die Trinkwasserversorgung der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas abgeleitet wird, über den Saschelabach oberhalb der von der Storit-Werke AG genutzten Gefällsstufe in den Mühlbach.
B.- Die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, welche für den Bezug des Trinkwassers von der Haberbündtliquelle (Grundstück Nr. 2571 in der Gemeinde Wartau) heute keinen formellen Rechtstitel besitzt und ihre bisherige baufällige Fassungsanlage erneuern möchte, stellte am 8. Juli 1988 beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen das Gesuch um Erteilung einer auf 50 Jahre befristeten Konzession zur Neufassung und Nutzung dieser Quelle im Umfang von 800 l/m bzw. 420'000 m3 pro Jahr.
Das Gesuch wurde während 30 Tagen öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhob u.a. die Storit-Werke AG Einsprache mit dem Einwand, die von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas anbegehrte Konzession verstosse gegen Dienstbarkeiten, welche die Ortsgemeinde Wartau als Eigentümerin des Quellengrundstückes am 17. Januar 1959 und am 30. September 1959 mit der Weberei Azmoos AG sowie den damals getrennten Brunnengenossenschaften Gretschins und Fontnas vereinbart habe. Danach habe die Storit-Werke AG als Rechtsnachfolgerin der Weberei Azmoos AG ein Wassernutzungsrecht an allen bekannten und allfällig noch zum Vorschein kommenden Quellen im Einzugsgebiet des Mühlbaches, und das Überwasser der von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas zu Trinkwasserzwecken genutzten Haberbündtliquelle müsse im bisherigen Rahmen den berechtigten Werken belassen (d.h. in den Mühlbach abgeleitet) werden. Im Laufe der an diese Einsprache anschliessenden Verhandlungen machte die Storit-Werke AG zudem geltend, der mit der beabsichtigten neuen Quellfassung verbundene gesteigerte Wasserverbrauch beeinträchtige den Betrieb ihrer Turbinenanlage; sie verlangte eine Beschränkung der Trinkwasserentnahme auf maximal 300 m3 pro Tag (Eingabe vom 28. März 1990).
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen stellte mit Beschluss vom 9. April 1991 zunächst fest, dass die Haberbündtliquelle (als Bachquelle) ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 des kantonalen Gesetzes über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis kein Wasserrecht zur Nutzung der Haberbündtliquelle zugunsten der Storit-Werke AG begründet worden sei (Ziff. I). Auf die "privatrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG vom 14. September 1988 trat der Regierungsrat nicht ein und verwies die Einsprecherin diesbezüglich, unter Ansetzung einer Frist von 14 Tagen, auf den Zivilrechtsweg (Ziff. II/1/a und b). Auf die "öffentlichrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG (betreffend die Beeinträchtigung ihrer Wasserrechtskonzession Nr. III/17) wurde, wegen Nichteinhaltung der Frist, ebenfalls nicht eingetreten (Ziff. II/2). Unter Ziff. III des Entscheides wird der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache der Storit-Werke AG, die anbegehrte Wasserrechtskonzession als Wasserrecht Nr. Q 13 mit gewissen mengenmässigen Einschränkungen (max. 800 l/m; höchstens 600 m3 pro Tag und 220'000 m3 pro Jahr) sowie einer Reihe von Auflagen und Vorbehalten für die Dauer von 50 Jahren erteilt.
C.- Die Storit-Werke AG erhebt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 und 22ter BV und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
D.- Unter dem gleichen Datum führte die Storit-Werke AG mit einer weiteren Eingabe Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, Ziff. I, II und III/1 ("Nutzungsumfang") des Entscheides des st. gallischen Regierungsrates seien aufzuheben und es sei der Nutzungsumfang auf "höchstens 800 Minutenliter, aber höchstens 300 Kubikmeter je Tag und höchstens 110'000 Kubikmeter je Jahr" festzulegen; eventuell sei die ganze Verfügung des Regierungsrates aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nach Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, übernahm das Bundesgericht auch die Behandlung der an den Bundesrat gerichteten Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- Das Baudepartement des Kantons St. Gallen stellt in seiner Vernehmlassung vom 26. August 1992 namens des Regierungsrates den Antrag, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Ebenso sei auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich die (nachträglich zur Stellungnahme eingeladene) Dorfkorporation Gretschins-Fontnas am 17. Dezember 1992 zu den beiden Beschwerden vernehmen. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Erteilung einer Konzession zur Nutzung eines Wasservorkommens zu Trinkwasserzwecken. Eine solche Konzession unterliegt, soweit sie vom kantonalen Recht beherrscht wird, nach Massgabe von Art. 84 ff. OG allein der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt nur insofern in Betracht, als der angefochtene Entscheid Fragen beschlägt, in denen direkt anwendbares Bundesrecht Platz greift, und als die Voraussetzungen nach Art. 98 ff. OG erfüllt sind. Soweit dies der Fall ist, sind die vorliegenden beiden Rechtsmitteleingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
b) Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) enthält Vorschriften über die Inanspruchnahme von Gewässern zum Zwecke der Energiegewinnung. Nach Art. 43 WRG verschafft die Verleihung einer Wasserkraftkonzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht, das nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden kann (Abs. 1 und 2). Gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Entscheide steht heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. Art. 101 lit. d OG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, Bern 1986, S. 262, N. 8). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer an den Bundesrat gerichteten Eingabe ausdrücklich auf Art. 43 WRG.
c) Das der Beschwerdeführerin gemäss Wasserrechtsverzeichnis zustehende Wasserrecht Nr. III/17, aufgrund dessen sie eine unterliegende Gefällsstufe des Mühlbachs für ihre Wasserkraftanlage benutzt, wird durch die der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas neu erteilte Konzession formell nicht berührt; der Inhalt des im Wasserrechtsverzeichnis unter Nr. III/17 registrierten Wasserrechts bleibt unverändert. Von der Rücknahme oder Schmälerung einer verliehenen Wasserkraftkonzession im Sinne von Art. 43 WRG kann insofern nicht die Rede sein. Im blossen Umstand, dass der Regierungsrat einem Drittbewerber ein Wasserrecht verliehen hat, welches rechtlich oder faktisch mit dem bestehenden Wasserrecht der Beschwerdeführerin kollidieren könnte, liegt noch kein Eingriff gemäss Art. 43 WRG, gegen den sie sich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar beim Bundesgericht zur Wehr setzen könnte.
aa) Zu bemerken ist zunächst, dass Art. 43 WRG auf Wasserrechte, die vor dem 25. Oktober 1908 (Zeitpunkt der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründet worden sind, zumindest formell gar nicht anwendbar ist (Art. 74 Abs. 2 WRG).
bb) Der angefochtene Konzessionsentscheid hat im übrigen auch nicht jene rechtliche Tragweite, welche ihm die Beschwerdeführerin beimisst. In der Regel werden Privatrechte Dritter sowie "frühere Verleihungen" durch eine neue Verleihung nicht berührt (Art. 45 WRG). Das einem neuen Bewerber verliehene Nutzungsrecht steht unter dem Vorbehalt vorgehender früherer Verleihungen (Botschaft des Bundesrates zum WRG vom 19. April 1912, BBl 1912 II 693; GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum WRG, Zürich 1921, S. 176 ff.; BGE 90 I 125). Wo bestehende Nutzungsrechte mit einer vorgesehenen Verleihung nicht vereinbar sind, können sie, wenn die neue Nutzung im öffentlichen Wohle liegt, enteignet werden (Art. 46 WRG). Ferner kann ein Nutzungsrecht gegen Entschädigung beschränkt werden, wenn ein zweckmässiger Ausgleich mit einem kollidierenden andern Nutzungsrecht nicht möglich ist (Art. 32 Abs. 3 WRG). Die Regel von Art. 45 WRG über den Vorrang bestehender Verleihungen gilt allerdings nur für Wasserrechte, die nach dem 25. Oktober 1908 begründet worden sind (Art. 74 Abs. 2 WRG). Wieweit dieser übergangsrechtliche Vorbehalt hier zum Zuge kommt, braucht nicht abgeklärt zu werden. Jedenfalls wollte der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gar nicht in die bestehende Wasserkraftkonzession der Beschwerdeführerin eingreifen. Wenn er die anbegehrte neue Konzession trotz der im Einspracheverfahren erhobenen Einwendungen erteilte, so deshalb, weil er dem Wasserrecht Nr. III/17 aufgrund einer vorfrageweisen Beurteilung einen engeren Umfang beimass als die Beschwerdeführerin, und in bezug auf die geltend gemachten privatrechtlichen Hindernisse (Dienstbarkeit) behielt der Regierungsrat den Entscheid des Zivilrichters ausdrücklich vor.
cc) Gemäss Art. 70 WRG fällt der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Beliehenen und anderen Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte in die Zuständigkeit der Gerichte. Zwar muss der Verleihung einer Wasserkraftkonzession ein Auflage- und Einspracheverfahren vorausgehen (Art. 60 WRG). Damit soll erreicht werden, dass die Behörde in Kenntnis der berührten privaten und öffentlichen Interessen über die Erteilung der anbegehrten Konzession entscheidet. Diese Einsprachemöglichkeit stellt nach der Rechtsprechung des Bundesrates zu Art. 60 WRG aber kein Rechtsmittel dar, welches von Bundesrechts wegen Anspruch auf Fällung und Eröffnung eines begründeten materiellen Entscheides geben würde (vgl. VPB 32 Nr. 121 S. 160 f.; 29 Nr. 180; 28 Nr. 108; 22 Nr. 129). Dies schliesst nicht aus, dass die Verleihungsbehörde, je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechtes, erhobene Einsprachen förmlich behandelt, beim Entscheid über die Erteilung der Konzession gegebenenfalls berücksichtigt und über gewisse öffentlichrechtliche Einwendungen Dritter allenfalls verbindlich entscheidet. Sie kann, wie im st. gallischen Gesetz über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG) vorgesehen, den Konzessionsgesuchsteller anhalten, über bestrittene Privatrechte innert Frist den Entscheid des Richters anzurufen (Art. 17 Abs. 2 GNG) oder die Konzession unter dem Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen erteilen (Art. 19 Abs. 3 GNG). Das Auflage- und Einspracheverfahren soll dazu beitragen, spätere Konflikte zwischen dem Beliehenen und berührten Dritten möglichst zu vermeiden. Doch wird mit der Verleihung über die Rechte Dritter nicht verbindlich entschieden. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Auflage des Konzessionsgesuches nicht mit der Androhung verbunden werden darf, nicht rechtzeitig angemeldete Rechte seien verwirkt (Art. 60 Abs. 3 WRG, Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GNG). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für berührte Privatrechte, sondern auch für kollidierende frühere Verleihungen bzw. andere Nutzungsrechte (Art. 70 WRG, Art. 47 GNG). Das WRG wollte die Befugnisse der Verwaltungsbehörden in dieser Hinsicht bewusst beschränken; sie sollen bei der Begründung und Gestaltung der Nutzungsrechte mitwirken, über den Einsatz der dem Gemeinwesen zustehenden Zwangsmittel entscheiden und die Aufsicht über den Betrieb der Werke führen, während Anstände über Bestand und Umfang privater Rechte und über den Inhalt von Verleihungen sowie der Entscheid über Entschädigungsansprüche und Beitragspflichten in die Zuständigkeit der Gerichte fallen (MERZ, Die Befugnis der Bundesbehörden auf dem Gebiet der Nutzbarmachung der Wasserkräfte, ZSR 45/1926 S. 450 ff., 459; REINHARD ISLER, Die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Wasserkraftausnutzung, Diss. Zürich 1935, S. 95 f.).
dd) Die erwähnten Vorschriften des WRG gelten an sich nur für Verleihungen, die unter dieses Gesetz fallen, d.h. für Konzessionen zur Nutzung der Wasserkraft. Die im vorliegenden Fall angefochtene Konzession dient der Trinkwasserversorgung und steht insofern ausserhalb des Regelungsbereiches des WRG. Nach Sinn und Zweck dieses Bundesgesetzes, welches die Nutzung der Wasserkraft fördern und erleichtern will, müssen die erwähnten bundesrechtlichen Regelungen aber auch dann zum Zuge kommen, wenn es um das Verhältnis von Wasserkraftkonzessionen zu anderweitigen Wassernutzungsrechten geht. Das st. gallische Gesetz über die Gewässernutzung unterwirft alle Arten von Wasserrechtsverleihungen einer einheitlichen, den Vorgaben des WRG folgenden Ordnung, so dass die Verschiedenheit der hier einander gegenüberstehenden Konzessionen insofern zu keinen Schwierigkeiten führt.
ee) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. April 1991, durch den der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas die anbegehrte Konzession zur Wasserentnahme aus der Haberbündtliquelle erteilt und auf die öffentlichrechtliche Einsprache der Beschwerdeführerin nicht eingetreten wird, führt demnach rechtlich zu keiner Einschränkung des bestehenden Wasserrechtes Nr. III/17, gegen welche gestützt auf Art. 43 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 101 lit. d OG Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könnte. Mit dem angefochtenen Entscheid ist über das Verhältnis der neuen Wasserrechtskonzession zur bestehenden Konzession der Beschwerdeführerin nicht verbindlich entschieden, da ihr in dieser Frage der Zugang zu den kantonalen Gerichten offensteht (Art. 47 Ziff. 3 GNG). Dass der Regierungsrat auf die bestehende Wasserrecht Nr. III/17 betreffende "öffentlichrechtliche Einsprache" wegen verspäteter Erhebung derselben nicht eingetreten ist, ändert daran nichts. Der Beschluss des Regierungsrates stellt insofern in bezug auf den behaupteten Rechtsverlust keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Zum Zuge kommt vielmehr die Vorschrift von Art. 99 lit. d OG, wonach gegen Entscheide über die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Da sich die angefochtene Konzession als solche ausschliesslich auf kantonales Recht stützt, fällt auch die Beschwerde an den Bundesrat ausser Betracht (Art. 72 ff. VwVG; vgl. auch CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. Zürich 1973, S. 145 f.).
d) Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch nicht Art. 53 WRG zur Anwendung gelangt ist, wonach der Inhaber einer Wasserkraftkonzession bei dringendem Bedürfnis zur Wasserabgabe an Gemeinden verhalten werden kann. Der Regierungsrat machte nicht von dieser Regelung Gebrauch, sondern die Zuweisung von Trinkwasser an die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas erfolgte in Form einer selbständigen neuen Konzession, in der Annahme, dass damit nicht in das Wasserrecht der Beschwerdeführerin eingegriffen werde. Es liegt auch kein Tatbestand gemäss Art. 44 WRG vor (bleibende Verringerung der durch die Verleihung garantierten Wassermenge infolge öffentlicher, den Wasserlauf verändernden Arbeiten, vgl. BGE 90 I 125). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (oder eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat) fällt auch in dieser Hinsicht nicht in Betracht.
e) Dasselbe gilt schliesslich für die im angefochtenen Entscheid (Ziff. I) getroffenen Feststellungen, dass die Haberbündtliquelle ein öffentliches Gewässer gemäss Art. 2 GNG darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis zugunsten der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kein Wasserrecht zur Nutzung dieser Quelle begründet worden sei. Diese Feststellungen beinhalten ebenfalls keine verbindliche Beschränkung des Wasserrechtes Nr. III/17; es handelt sich letztlich nur um die Begründung für die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Kompetenz zur Erteilung der streitigen neuen Konzession. Der Vorbehalt der gerichtlichen Beurteilung, soweit es um den Umfang der der Beschwerdeführerin zustehenden Rechte geht, gilt auch in diesen Punkten.
3. a) Da nach dem Gesagten kein Raum für ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel (Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Verwaltungsbeschwerde) besteht, unterliegt der angefochtene Entscheid einzig der staatsrechtlichen Beschwerde. Diese setzt jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus (Art. 86/87 OG); zu den zu ergreifenden kantonalen Rechtsbehelfen gehören auch Klagen, wenn sie geeignet sind, die gerügte Rechtsverletzung zu beseitigen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 281, 284).
b) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vorab eine Verletzung der Eigentumsgarantie. Soweit sie diese in der behaupteten Missachtung ihr zustehender privater Rechte (Dienstbarkeiten) sieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil in diesem Punkt gemäss ausdrücklicher Anordnung im angefochtenen Entscheid (Ziff. II/1/b) der Weg an den Zivilrichter offensteht (vgl. auch BGE 80 I 244 E. 2, BGE 68 I 157). Die Beschwerdeführerin hat denn auch innert der ihr gesetzten Frist eine entsprechende Klage eingereicht, die zur Zeit beim Kantonsgericht hängig ist.
c) Soweit die Beschwerdeführerin in der neu erteilten Konzession zugleich eine Einschränkung ihres eigenen Wasserrechtes Nr. III/17 erblickt und in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, kann auf das oben (E. 2) Gesagte verwiesen werden. Die angefochtene Konzession führt rechtlich noch zu keiner Beschränkung des bestehenden Nutzungsrechtes Nr. III/17; es steht der Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt der Zugang zu den kantonalen Gerichten offen.
d) Aus den genannten Gründen kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber dem angefochtenen Entscheid in den erwähnten beiden Fragebereichen auch nicht auf das allgemeine Willkürverbot (Art. 4 BV) berufen. | de | Recours contre l'octroi d'une concession permettant de dériver de l'eau potable des eaux publiques par le bénéficiaire d'une concession existante d'utilisation de la force hydraulique en aval. LF du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH), art. 43, 70; art. 99 let. d, 101 let. d OJ. 1. Irrecevabilité du recours de droit administratif dirigé contre l'octroi de la nouvelle concession, selon l'art. 99 let. d OJ. L'octroi d'une nouvelle concession d'utilisation de l'eau risquant d'entrer en conflit avec la concession existante du droit d'utilisation de la force hydraulique n'implique pas un retrait de la concession existante, contre lequel le recours de droit administratif serait recevable, conformément à l'art. 43 LFH en relation avec l'art. 101 let. d OJ (consid. 2c).
2. Voie de droit en matière de contestations entre le concessionnaire et le titulaire de concessions antérieures ou d'autres droits existants (consid. 2c, cc).
3. Rapport entre les prescriptions de la LFH concernant les concessions de forces hydrauliques et les dispositions de droit cantonal relatives à d'autres concessions d'utilisation de l'eau (consid. 2c, dd).
4. Irrecevabilité du recours de droit public pour cause de non-épuisement des instances cantonales, si la voie de l'action est ouverte sur le plan cantonal (et éventuellement ensuite sur le plan fédéral) pour faire valoir l'atteinte alléguée (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,110 | 119 Ib 23 | 119 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Storit-Werke AG, Azmoos, nutzt aufgrund einer unbefristeten altrechtlichen Konzession des st. gallischen Regierungsrates vom 16. Februar 1866 (Wasserrecht Nr. III/17) eine Gefällsstufe des Mühlbaches von 107,96 m für den Betrieb eines Wasserkraftwerkes (88 l/s; 126,67 PS). Zum Einzugsgebiet des Mühlbaches gehört u.a. die - seit 1961 von Gesetzes wegen als öffentliche Bachquelle geltende - Haberbündtliquelle (mittlere Schüttung 1650 l/m); ihr Wasser fliesst, soweit es nicht in die Trinkwasserversorgung der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas abgeleitet wird, über den Saschelabach oberhalb der von der Storit-Werke AG genutzten Gefällsstufe in den Mühlbach.
B.- Die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, welche für den Bezug des Trinkwassers von der Haberbündtliquelle (Grundstück Nr. 2571 in der Gemeinde Wartau) heute keinen formellen Rechtstitel besitzt und ihre bisherige baufällige Fassungsanlage erneuern möchte, stellte am 8. Juli 1988 beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen das Gesuch um Erteilung einer auf 50 Jahre befristeten Konzession zur Neufassung und Nutzung dieser Quelle im Umfang von 800 l/m bzw. 420'000 m3 pro Jahr.
Das Gesuch wurde während 30 Tagen öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhob u.a. die Storit-Werke AG Einsprache mit dem Einwand, die von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas anbegehrte Konzession verstosse gegen Dienstbarkeiten, welche die Ortsgemeinde Wartau als Eigentümerin des Quellengrundstückes am 17. Januar 1959 und am 30. September 1959 mit der Weberei Azmoos AG sowie den damals getrennten Brunnengenossenschaften Gretschins und Fontnas vereinbart habe. Danach habe die Storit-Werke AG als Rechtsnachfolgerin der Weberei Azmoos AG ein Wassernutzungsrecht an allen bekannten und allfällig noch zum Vorschein kommenden Quellen im Einzugsgebiet des Mühlbaches, und das Überwasser der von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas zu Trinkwasserzwecken genutzten Haberbündtliquelle müsse im bisherigen Rahmen den berechtigten Werken belassen (d.h. in den Mühlbach abgeleitet) werden. Im Laufe der an diese Einsprache anschliessenden Verhandlungen machte die Storit-Werke AG zudem geltend, der mit der beabsichtigten neuen Quellfassung verbundene gesteigerte Wasserverbrauch beeinträchtige den Betrieb ihrer Turbinenanlage; sie verlangte eine Beschränkung der Trinkwasserentnahme auf maximal 300 m3 pro Tag (Eingabe vom 28. März 1990).
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen stellte mit Beschluss vom 9. April 1991 zunächst fest, dass die Haberbündtliquelle (als Bachquelle) ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 des kantonalen Gesetzes über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis kein Wasserrecht zur Nutzung der Haberbündtliquelle zugunsten der Storit-Werke AG begründet worden sei (Ziff. I). Auf die "privatrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG vom 14. September 1988 trat der Regierungsrat nicht ein und verwies die Einsprecherin diesbezüglich, unter Ansetzung einer Frist von 14 Tagen, auf den Zivilrechtsweg (Ziff. II/1/a und b). Auf die "öffentlichrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG (betreffend die Beeinträchtigung ihrer Wasserrechtskonzession Nr. III/17) wurde, wegen Nichteinhaltung der Frist, ebenfalls nicht eingetreten (Ziff. II/2). Unter Ziff. III des Entscheides wird der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache der Storit-Werke AG, die anbegehrte Wasserrechtskonzession als Wasserrecht Nr. Q 13 mit gewissen mengenmässigen Einschränkungen (max. 800 l/m; höchstens 600 m3 pro Tag und 220'000 m3 pro Jahr) sowie einer Reihe von Auflagen und Vorbehalten für die Dauer von 50 Jahren erteilt.
C.- Die Storit-Werke AG erhebt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 und 22ter BV und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
D.- Unter dem gleichen Datum führte die Storit-Werke AG mit einer weiteren Eingabe Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, Ziff. I, II und III/1 ("Nutzungsumfang") des Entscheides des st. gallischen Regierungsrates seien aufzuheben und es sei der Nutzungsumfang auf "höchstens 800 Minutenliter, aber höchstens 300 Kubikmeter je Tag und höchstens 110'000 Kubikmeter je Jahr" festzulegen; eventuell sei die ganze Verfügung des Regierungsrates aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nach Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, übernahm das Bundesgericht auch die Behandlung der an den Bundesrat gerichteten Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- Das Baudepartement des Kantons St. Gallen stellt in seiner Vernehmlassung vom 26. August 1992 namens des Regierungsrates den Antrag, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Ebenso sei auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich die (nachträglich zur Stellungnahme eingeladene) Dorfkorporation Gretschins-Fontnas am 17. Dezember 1992 zu den beiden Beschwerden vernehmen. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Erteilung einer Konzession zur Nutzung eines Wasservorkommens zu Trinkwasserzwecken. Eine solche Konzession unterliegt, soweit sie vom kantonalen Recht beherrscht wird, nach Massgabe von Art. 84 ff. OG allein der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt nur insofern in Betracht, als der angefochtene Entscheid Fragen beschlägt, in denen direkt anwendbares Bundesrecht Platz greift, und als die Voraussetzungen nach Art. 98 ff. OG erfüllt sind. Soweit dies der Fall ist, sind die vorliegenden beiden Rechtsmitteleingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
b) Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) enthält Vorschriften über die Inanspruchnahme von Gewässern zum Zwecke der Energiegewinnung. Nach Art. 43 WRG verschafft die Verleihung einer Wasserkraftkonzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht, das nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden kann (Abs. 1 und 2). Gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Entscheide steht heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. Art. 101 lit. d OG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, Bern 1986, S. 262, N. 8). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer an den Bundesrat gerichteten Eingabe ausdrücklich auf Art. 43 WRG.
c) Das der Beschwerdeführerin gemäss Wasserrechtsverzeichnis zustehende Wasserrecht Nr. III/17, aufgrund dessen sie eine unterliegende Gefällsstufe des Mühlbachs für ihre Wasserkraftanlage benutzt, wird durch die der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas neu erteilte Konzession formell nicht berührt; der Inhalt des im Wasserrechtsverzeichnis unter Nr. III/17 registrierten Wasserrechts bleibt unverändert. Von der Rücknahme oder Schmälerung einer verliehenen Wasserkraftkonzession im Sinne von Art. 43 WRG kann insofern nicht die Rede sein. Im blossen Umstand, dass der Regierungsrat einem Drittbewerber ein Wasserrecht verliehen hat, welches rechtlich oder faktisch mit dem bestehenden Wasserrecht der Beschwerdeführerin kollidieren könnte, liegt noch kein Eingriff gemäss Art. 43 WRG, gegen den sie sich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar beim Bundesgericht zur Wehr setzen könnte.
aa) Zu bemerken ist zunächst, dass Art. 43 WRG auf Wasserrechte, die vor dem 25. Oktober 1908 (Zeitpunkt der Volksabstimmung über Art. 24bis BV) begründet worden sind, zumindest formell gar nicht anwendbar ist (Art. 74 Abs. 2 WRG).
bb) Der angefochtene Konzessionsentscheid hat im übrigen auch nicht jene rechtliche Tragweite, welche ihm die Beschwerdeführerin beimisst. In der Regel werden Privatrechte Dritter sowie "frühere Verleihungen" durch eine neue Verleihung nicht berührt (Art. 45 WRG). Das einem neuen Bewerber verliehene Nutzungsrecht steht unter dem Vorbehalt vorgehender früherer Verleihungen (Botschaft des Bundesrates zum WRG vom 19. April 1912, BBl 1912 II 693; GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum WRG, Zürich 1921, S. 176 ff.; BGE 90 I 125). Wo bestehende Nutzungsrechte mit einer vorgesehenen Verleihung nicht vereinbar sind, können sie, wenn die neue Nutzung im öffentlichen Wohle liegt, enteignet werden (Art. 46 WRG). Ferner kann ein Nutzungsrecht gegen Entschädigung beschränkt werden, wenn ein zweckmässiger Ausgleich mit einem kollidierenden andern Nutzungsrecht nicht möglich ist (Art. 32 Abs. 3 WRG). Die Regel von Art. 45 WRG über den Vorrang bestehender Verleihungen gilt allerdings nur für Wasserrechte, die nach dem 25. Oktober 1908 begründet worden sind (Art. 74 Abs. 2 WRG). Wieweit dieser übergangsrechtliche Vorbehalt hier zum Zuge kommt, braucht nicht abgeklärt zu werden. Jedenfalls wollte der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gar nicht in die bestehende Wasserkraftkonzession der Beschwerdeführerin eingreifen. Wenn er die anbegehrte neue Konzession trotz der im Einspracheverfahren erhobenen Einwendungen erteilte, so deshalb, weil er dem Wasserrecht Nr. III/17 aufgrund einer vorfrageweisen Beurteilung einen engeren Umfang beimass als die Beschwerdeführerin, und in bezug auf die geltend gemachten privatrechtlichen Hindernisse (Dienstbarkeit) behielt der Regierungsrat den Entscheid des Zivilrichters ausdrücklich vor.
cc) Gemäss Art. 70 WRG fällt der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Beliehenen und anderen Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte in die Zuständigkeit der Gerichte. Zwar muss der Verleihung einer Wasserkraftkonzession ein Auflage- und Einspracheverfahren vorausgehen (Art. 60 WRG). Damit soll erreicht werden, dass die Behörde in Kenntnis der berührten privaten und öffentlichen Interessen über die Erteilung der anbegehrten Konzession entscheidet. Diese Einsprachemöglichkeit stellt nach der Rechtsprechung des Bundesrates zu Art. 60 WRG aber kein Rechtsmittel dar, welches von Bundesrechts wegen Anspruch auf Fällung und Eröffnung eines begründeten materiellen Entscheides geben würde (vgl. VPB 32 Nr. 121 S. 160 f.; 29 Nr. 180; 28 Nr. 108; 22 Nr. 129). Dies schliesst nicht aus, dass die Verleihungsbehörde, je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechtes, erhobene Einsprachen förmlich behandelt, beim Entscheid über die Erteilung der Konzession gegebenenfalls berücksichtigt und über gewisse öffentlichrechtliche Einwendungen Dritter allenfalls verbindlich entscheidet. Sie kann, wie im st. gallischen Gesetz über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG) vorgesehen, den Konzessionsgesuchsteller anhalten, über bestrittene Privatrechte innert Frist den Entscheid des Richters anzurufen (Art. 17 Abs. 2 GNG) oder die Konzession unter dem Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen erteilen (Art. 19 Abs. 3 GNG). Das Auflage- und Einspracheverfahren soll dazu beitragen, spätere Konflikte zwischen dem Beliehenen und berührten Dritten möglichst zu vermeiden. Doch wird mit der Verleihung über die Rechte Dritter nicht verbindlich entschieden. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Auflage des Konzessionsgesuches nicht mit der Androhung verbunden werden darf, nicht rechtzeitig angemeldete Rechte seien verwirkt (Art. 60 Abs. 3 WRG, Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GNG). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für berührte Privatrechte, sondern auch für kollidierende frühere Verleihungen bzw. andere Nutzungsrechte (Art. 70 WRG, Art. 47 GNG). Das WRG wollte die Befugnisse der Verwaltungsbehörden in dieser Hinsicht bewusst beschränken; sie sollen bei der Begründung und Gestaltung der Nutzungsrechte mitwirken, über den Einsatz der dem Gemeinwesen zustehenden Zwangsmittel entscheiden und die Aufsicht über den Betrieb der Werke führen, während Anstände über Bestand und Umfang privater Rechte und über den Inhalt von Verleihungen sowie der Entscheid über Entschädigungsansprüche und Beitragspflichten in die Zuständigkeit der Gerichte fallen (MERZ, Die Befugnis der Bundesbehörden auf dem Gebiet der Nutzbarmachung der Wasserkräfte, ZSR 45/1926 S. 450 ff., 459; REINHARD ISLER, Die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Wasserkraftausnutzung, Diss. Zürich 1935, S. 95 f.).
dd) Die erwähnten Vorschriften des WRG gelten an sich nur für Verleihungen, die unter dieses Gesetz fallen, d.h. für Konzessionen zur Nutzung der Wasserkraft. Die im vorliegenden Fall angefochtene Konzession dient der Trinkwasserversorgung und steht insofern ausserhalb des Regelungsbereiches des WRG. Nach Sinn und Zweck dieses Bundesgesetzes, welches die Nutzung der Wasserkraft fördern und erleichtern will, müssen die erwähnten bundesrechtlichen Regelungen aber auch dann zum Zuge kommen, wenn es um das Verhältnis von Wasserkraftkonzessionen zu anderweitigen Wassernutzungsrechten geht. Das st. gallische Gesetz über die Gewässernutzung unterwirft alle Arten von Wasserrechtsverleihungen einer einheitlichen, den Vorgaben des WRG folgenden Ordnung, so dass die Verschiedenheit der hier einander gegenüberstehenden Konzessionen insofern zu keinen Schwierigkeiten führt.
ee) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. April 1991, durch den der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas die anbegehrte Konzession zur Wasserentnahme aus der Haberbündtliquelle erteilt und auf die öffentlichrechtliche Einsprache der Beschwerdeführerin nicht eingetreten wird, führt demnach rechtlich zu keiner Einschränkung des bestehenden Wasserrechtes Nr. III/17, gegen welche gestützt auf Art. 43 Abs. 3 WRG in Verbindung mit Art. 101 lit. d OG Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könnte. Mit dem angefochtenen Entscheid ist über das Verhältnis der neuen Wasserrechtskonzession zur bestehenden Konzession der Beschwerdeführerin nicht verbindlich entschieden, da ihr in dieser Frage der Zugang zu den kantonalen Gerichten offensteht (Art. 47 Ziff. 3 GNG). Dass der Regierungsrat auf die bestehende Wasserrecht Nr. III/17 betreffende "öffentlichrechtliche Einsprache" wegen verspäteter Erhebung derselben nicht eingetreten ist, ändert daran nichts. Der Beschluss des Regierungsrates stellt insofern in bezug auf den behaupteten Rechtsverlust keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Zum Zuge kommt vielmehr die Vorschrift von Art. 99 lit. d OG, wonach gegen Entscheide über die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Da sich die angefochtene Konzession als solche ausschliesslich auf kantonales Recht stützt, fällt auch die Beschwerde an den Bundesrat ausser Betracht (Art. 72 ff. VwVG; vgl. auch CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. Zürich 1973, S. 145 f.).
d) Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch nicht Art. 53 WRG zur Anwendung gelangt ist, wonach der Inhaber einer Wasserkraftkonzession bei dringendem Bedürfnis zur Wasserabgabe an Gemeinden verhalten werden kann. Der Regierungsrat machte nicht von dieser Regelung Gebrauch, sondern die Zuweisung von Trinkwasser an die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas erfolgte in Form einer selbständigen neuen Konzession, in der Annahme, dass damit nicht in das Wasserrecht der Beschwerdeführerin eingegriffen werde. Es liegt auch kein Tatbestand gemäss Art. 44 WRG vor (bleibende Verringerung der durch die Verleihung garantierten Wassermenge infolge öffentlicher, den Wasserlauf verändernden Arbeiten, vgl. BGE 90 I 125). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (oder eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat) fällt auch in dieser Hinsicht nicht in Betracht.
e) Dasselbe gilt schliesslich für die im angefochtenen Entscheid (Ziff. I) getroffenen Feststellungen, dass die Haberbündtliquelle ein öffentliches Gewässer gemäss Art. 2 GNG darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis zugunsten der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kein Wasserrecht zur Nutzung dieser Quelle begründet worden sei. Diese Feststellungen beinhalten ebenfalls keine verbindliche Beschränkung des Wasserrechtes Nr. III/17; es handelt sich letztlich nur um die Begründung für die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Kompetenz zur Erteilung der streitigen neuen Konzession. Der Vorbehalt der gerichtlichen Beurteilung, soweit es um den Umfang der der Beschwerdeführerin zustehenden Rechte geht, gilt auch in diesen Punkten.
3. a) Da nach dem Gesagten kein Raum für ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel (Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Verwaltungsbeschwerde) besteht, unterliegt der angefochtene Entscheid einzig der staatsrechtlichen Beschwerde. Diese setzt jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus (Art. 86/87 OG); zu den zu ergreifenden kantonalen Rechtsbehelfen gehören auch Klagen, wenn sie geeignet sind, die gerügte Rechtsverletzung zu beseitigen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 281, 284).
b) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vorab eine Verletzung der Eigentumsgarantie. Soweit sie diese in der behaupteten Missachtung ihr zustehender privater Rechte (Dienstbarkeiten) sieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil in diesem Punkt gemäss ausdrücklicher Anordnung im angefochtenen Entscheid (Ziff. II/1/b) der Weg an den Zivilrichter offensteht (vgl. auch BGE 80 I 244 E. 2, BGE 68 I 157). Die Beschwerdeführerin hat denn auch innert der ihr gesetzten Frist eine entsprechende Klage eingereicht, die zur Zeit beim Kantonsgericht hängig ist.
c) Soweit die Beschwerdeführerin in der neu erteilten Konzession zugleich eine Einschränkung ihres eigenen Wasserrechtes Nr. III/17 erblickt und in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, kann auf das oben (E. 2) Gesagte verwiesen werden. Die angefochtene Konzession führt rechtlich noch zu keiner Beschränkung des bestehenden Nutzungsrechtes Nr. III/17; es steht der Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt der Zugang zu den kantonalen Gerichten offen.
d) Aus den genannten Gründen kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber dem angefochtenen Entscheid in den erwähnten beiden Fragebereichen auch nicht auf das allgemeine Willkürverbot (Art. 4 BV) berufen. | de | Impugnabilità di una concessione accordata per derivare acqua potabile da un corso d'acqua pubblico da parte del detentore di una concessione già esistente per l'utilizzazione della forza idrica. LF sull'utilizzazione delle forze idriche del 22 dicembre 1916 (LUFI), art. 43, 70; art. 99 lett. d, 101 lett. d OG. 1. Inammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una nuova concessione giusta l'art. 99 lett. d OG. Il rilascio di una nuova concessione per l'utilizzazione dell'acqua, la quale potrebbe collidere con la già esistente concessione per l'utilizzazione della forza idrica, non implica la revoca della concessione esistente, contro la quale il ricorso di diritto amministrativo sarebbe ammissibile in conformità all'art. 43 LUFI in relazione con l'art. 101 lett. d OG (consid. 2c).
2. Rimedi giuridici per le contestazioni tra il concessionario e i detentori di concessioni anteriori oppure di altri diritti già esistenti (consid. 2c, cc).
3. Rapporto tra le disposizioni della LF concernenti le concessioni per l'utilizzazione della forza idrica e le disposizioni del diritto cantonale relative a ulteriori concessioni per l'utilizzazione dell'acqua (consid. 2c, dd).
4. Inammissibilità del ricorso di diritto pubblico per mancato esaurimento delle istanze cantonali, se è possibile proporre un'azione di diritto cantonale (e, eventualmente, in seguito, di diritto federale) in merito alla lesione contestata (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
L'Association Mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix (ci-après: l'EIP) a pour but d'enseigner les principes des droits de l'homme dans le cadre de l'école obligatoire, pour permettre aux enfants de prendre connaissance de leur responsabilité dans le maintien et la recherche de la paix et de la démocratie.
L'EIP est intervenue sans succès auprès de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) pour obtenir une émission lors de laquelle elle aurait pu expliquer ses buts et ses moyens. Ainsi, par lettre du 29 octobre 1990, l'EIP a exigé que la SSR lui consacre, dans les six mois et dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute (entre 20 h 00 et 22 h 30).
Le 8 novembre 1990, la SSR a opposé un refus, la concession dont elle bénéficie n'accordant pas à des tiers le droit d'exiger la diffusion d'idées déterminées dans les programmes de radio ou de télévision; elle se déclarait prête à examiner des propositions intéressantes, voire à couvrir une manifestation digne d'intérêt à laquelle participerait l'EIP, tout en préservant l'autonomie de la conception des programmes garantie par la Constitution fédérale. Après une nouvelle intervention de l'EIP qui demandait une décision, la SSR a confirmé son refus le 22 janvier 1991.
Saisi du recours que lui a adressé l'EIP le 20 février 1991, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a répondu le 13 mai 1991 que la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 n'était pas une décision. Dès lors, le courrier du 20 février 1991 devait être considéré comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cependant, l'art. 5 de la concession octroyée à la SSR le 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 781) n'accordait pas à des tiers le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes de radio et de télévision de cette société. Dès lors, respectant l'autonomie de radiodiffuseur garantie par l'art. 55bis Cst., le Département ne pouvait intervenir.
L'EIP a formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département du 13 mai 1991 et d'ordonner à la SSR de diffuser dans un délai raisonnable, dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute, destinée à l'enseignement des droits de l'homme, de la paix et de la démocratie par l'EIP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants et a statué sans frais en raison des circonstances procédurales particulières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir dans la procédure (ATF 118 Ib 358, 388, 420 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le Département a refusé de considérer la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 comme une décision susceptible de recours auprès de lui selon l'art. 47 al. 1 lettre c PA. Il a estimé que les radiodiffuseurs n'étaient pas soumis aux règles de la procédure administrative dans leurs relations avec les particuliers et que seules les émissions diffusées pouvaient faire l'objet d'une réclamation à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Toutefois, le Département a traité le recours du 20 février 1991 comme une plainte à l'autorité de surveillance et l'a rejeté.
c) [recte: sans c] Le refus de l'autorité de surveillance d'intervenir à la suite d'une plainte ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA, susceptible de recours de droit administratif selon l'art. 97 al. 1 OJ; le recours de droit administratif n'est pas non plus recevable contre un refus de statuer (ATF 104 Ib 241 consid. 2, ATF 102 Ib 85). Quant à la voie du recours de droit public, elle n'est, d'une manière générale, pas ouverte contre une décision de l'autorité de surveillance refusant d'entrer en matière sur une plainte qui lui est adressée (ATF 109 Ia 252). En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte pour faire valoir, comme en l'espèce, que l'autorité de surveillance aurait dû se saisir du cas comme autorité de recours au lieu d'admettre l'intervention de l'intéressé uniquement comme une plainte (ATF 104 Ib 242 consid. 3).
Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si, en refusant la demande d'un tiers de participer à une émission, la SSR agit comme une organisation indépendante de l'administration, au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA et rend alors une décision au sens de l'art. 5 PA. Cette question, qui s'était posée pour la première fois dans l'arrêt Vigilance du 22 novembre 1971 (ATF 97 I 731 ss), doit en effet être revue par le Tribunal fédéral pour tenir compte de l'évolution des dispositions applicables en matière de radio et télévision au cours des années.
2. a) Avant que ne soit introduite l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, selon l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 (RO 1984, 153), le Tribunal fédéral a considéré que l'exploitation sur le plan national de la radio et de la télévision était un service public, confié à une organisation indépendante de l'administration fédérale, la SSR, chargée de tâches de droit public par la Confédération (ATF 104 Ib 243 consid. 5a, ATF 97 I 733; cf. aussi ATF du 17 octobre 1980 en la cause SSR c. DFTCE et Fédération romande des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a, publié in ZBl 83/1982, p. 219 ss). Dans ce cadre, la SSR pouvait être amenée à rendre des décisions, susceptibles de recours administratif au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, avec possibilité de recours de droit administratif ultérieur au Tribunal fédéral. Si la diffusion d'une émission n'a pas été reconnue comme une décision susceptible de recours au sens de l'art. 5 PA, cela a été en revanche admis dans le cas d'une décision par laquelle la SSR se prononce sur la prétention d'une personne d'être entendue dans une émission. Tout en étant extrêmement restrictive sur le fond, la jurisprudence a considéré que le refus de la SSR de ce que d'aucuns appellent "le droit à l'antenne" pouvait être déféré au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, dont la décision était ensuite susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 243 consid. 5b, 97 I 733; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 9.25, p. 46/47).
b) La situation n'a, de ce point de vue, pas changé avec l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, depuis lors, les émissions de radio et de télévision peuvent faire l'objet d'une plainte, à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes, mais, comme cela ressort clairement du texte légal et des travaux préparatoires, cette plainte ne concerne que les émissions diffusées (art. 1 et 15 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983; Message du Conseil fédéral sur cet arrêté du 8 juillet 1981, FF 1981 III p. 108 et 110). En revanche, lorsque la SSR rend exceptionnellement une décision, celle-ci est susceptible de recours à l'autorité de surveillance (FF 1981 III p. 108 et 110). Le Tribunal fédéral a admis qu'il en allait ainsi dans les litiges où le droit d'accès aux médias est en cause (ATF 97 I 733; dans le même sens: FRANZ RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in Aspects du droit des médias II, éd. 1984, p. 37 et 40). Il a ensuite confirmé cette jurisprudence en retenant que "la décision de refus du diffuseur est toujours susceptible d'être attaquée par la voie du recours administratif et, en dernière instance, par celle du recours de droit administratif" (ATF 111 Ib 296 consid. 1a). Bien qu'il ait été rendu après l'adoption, le 2 décembre 1984, de l'art. 55bis Cst., cet arrêt ne se prononce toutefois pas sur la portée de la nouvelle disposition constitutionnelle.
3. a) La SSR et le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie font valoir que la jurisprudence précitée ne serait plus valable depuis l'entrée en vigueur de l'art. 55bis Cst. Ne jouissant plus d'une situation de monopole, la SSR bénéficie en effet de l'indépendance et de l'autonomie dans la conception des programmes, qui lui sont garanties tant par l'art. 55bis al. 3 Cst. que par l'art. 5 de sa concession. Elle ne serait donc plus une organisation indépendante de l'administration au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA, parce qu'elle n'accomplirait plus une tâche publique de la Confédération, laquelle aurait le droit de légiférer en matière de radio et de télévision (art. 55bis al. 1 Cst.), mais non celui d'assumer elle-même la production d'émissions.
b) Il faut d'abord relever que, même après l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40), la compétence de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes ne s'est pas modifiée: celle-ci est toujours habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 LRTV et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III p. 688), mais demeure incompétente dans des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. Pour ces litiges, la doctrine, tout en étant très restrictive sur le fond, admet que la SSR rend dans ce domaine des décisions susceptibles de recours au Département (BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, p. 282/283; DIDIER BERBERAT, L'autorité indépendante de plainte, in Le droit des médias audiovisuels, Recueil publié par Charles-Albert Morand, p. 161; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Berne 1992, p. 136/137).
De son côté, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie restait compétent pour contrôler le respect, par le diffuseur, des règles applicables en matière d'exploitation et de finances (ATF 118 Ib 360 consid. 3a, ATF 116 Ib 45 consid. 5b, ATF 114 Ib 153). Il devrait donc en aller de même pour trancher la question d'un éventuel droit d'accès aux médias, indépendamment des doutes qu'il est permis d'exprimer au sujet d'un tel droit.
c) Après l'adoption de l'art. 55bis Cst. et l'entrée en vigueur de la LRTV, la SSR n'est certes plus en situation de monopole, mais elle a conservé une position particulière, en recevant notamment une grande partie des redevances de perception selon l'art. 17 al. 1 LRTV (voir Message du Conseil fédéral relatif à la LRTV, FF 1987, III p. 662; DUMERMUTH, op.cit., p. 61; voir également les dispositions spécifiques que la nouvelle loi consacre à la SSR: art. 7 al. 2, 17 al. 1, 20 al. 3, 24 al. 2, 26 à 30, 32 al. 2, 33, 34, 42 al. 1 lettre b, 55 al. 3 lettre a, 56 al. 2 LRTV). Quant aux autres diffuseurs, ils ne peuvent obtenir une concession que si "la diffusion ne compromet pas gravement l'accomplissement par la SSR ainsi que par les diffuseurs locaux et régionaux de la mission que leur assigne la concession" (art. 31 al. 1 lettre b LRTV). L'art. 55bis al. 2 Cst. prévoit d'ailleurs lui-même les tâches assignées à la SSR, reprises par la LRTV aux art. 3 (général) et 26 (relatif à la concession), en prescrivant qu'elle doit contribuer au développement culturel des auditeurs et téléspectateurs, à la libre formation de leur opinion et de leur divertissement; elle doit aussi tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons. Ce mandat va dans le même sens que la "mission de programme" contenue à l'art. 4 de la concession du 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 782), lequel précise que, dans leur ensemble, les programmes seront conçus de façon à pouvoir servir l'intérêt du pays.
Dans la mesure où la SSR est tenue par la LRTV et la concession de remplir le mandat qui lui est confié (J.-P. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 41 ad art. 55bis), elle doit donc toujours être considérée comme une organisation indépendante de l'administration fédérale, qui accomplit des tâches de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA. Le Tribunal fédéral ne saurait dès lors partager le point de vue formaliste de la SSR qui estime ne plus tomber sous le coup de cette disposition, parce que la Confédération ne serait compétente que pour légiférer en matière de radio et télévision.
d) La SSR prétend aussi qu'accorder un droit d'accès à la radio et à la télévision serait contraire à l'art. 5 de la concession, selon lequel aucun tiers n'a le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes. Par ailleurs, l'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes ont été précisées depuis l'entrée en vigueur de la LRTV, dont l'art. 5 prévoit que:
"Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité.
Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la transmission d'une production ou d'une information déterminée."
Toutefois, le fait que la concession ou la LRTV ne permette à personne d'exiger la diffusion d'une émission ou d'une information particulière n'exclut pas d'emblée qu'à titre exceptionnel, un droit d'accès puisse exister en vertu d'autres dispositions de droit fédéral.
La question de savoir si un tel droit existe est en effet une question de fond qui n'empêche pas le diffuseur d'examiner la demande qui lui est présentée. Même si le "droit à l'antenne" sera en général dénié à celui qui le réclame, la SSR n'en rend pas moins une décision lorsqu'elle prend position, dans la mesure où son prononcé a précisément pour objet de constater l'existence ou l'inexistence d'un droit au sens de l'art. 5 al. 1 lettre b PA. Contrairement aux craintes exprimées par la SSR et le Département au sujet de l'afflux de demandes, l'art. 5 al. 3 LRTV permet de rejeter très sommairement les demandes infondées, et le contrôle ainsi exercé sur le diffuseur ne met pas plus en péril son autonomie que la surveillance exercée par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Il semble, au demeurant, que le refus d'accès à l'antenne par la SSR n'ait fait qu'exceptionnellement l'objet d'un recours administratif au Département (voir à ce sujet BERBERAT, op.cit., p. 161, qui relève quatre cas, dont l'affaire Vigilance publiée aux ATF 97 I 731 ss).
e) Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la SSR doit rendre une décision susceptible de recours administratif auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, lorsqu'une personne demande le droit de participer à une émission, même si ce droit de participation ne peut être reconnu qu'à titre très exceptionnel en vertu de dispositions qu'il y aura lieu de désigner dans chaque cas d'espèce. En l'état, il suffit de constater que le Département aurait dû traiter le recours de l'EIP comme tel et non comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cette informalité demeure toutefois sans conséquence, dès lors que le Département a malgré tout pris position sur le fond comme s'il avait traité l'intervention de l'EIP en tant que recours. Dans ces conditions, il se justifie d'autant moins de lui renvoyer le cas pour qu'il se prononce formellement comme autorité de recours, que la recourante a développé ses moyens au fond devant le Tribunal fédéral et que la SSR comme le Département y ont répondu.
4. Sur le fond, la recourante prétend qu'elle se trouve dans une situation particulière qui justifierait précisément de lui accorder, à titre exceptionnel, le droit de participer à une émission de télévision dans laquelle elle pourra soit présenter ses buts et ses moyens, soit enseigner les droits de l'homme aux téléspectateurs.
Cette prétention se révèle d'emblée infondée, dans la mesure où elle repose sur le mandat assigné à la SSR par la concession. Les dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre formation de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV; cf. aussi art. 4 de la concession de la SSR) n'accordent en effet aucun droit de participer à une émission de ces médias. Au contraire, en raison de l'indépendance et l'autonomie des diffuseurs (art. 55bis al. 3 Cst.), nul ne peut notamment se prévaloir de la LRTV pour exiger de ceux-ci la transmission d'une production ou d'une information déterminée, pas plus du reste que la concession octroyée à la SSR (art. 5). D'une manière générale, il n'existe donc pas de droit à l'antenne qu'on puisse fonder sur les dispositions précitées (BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263).
De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
En l'espèce, la recourante ne se trouve manifestement pas dans un cas de ce genre, qui justifierait exceptionnellement de pouvoir bénéficier d'un temps d'antenne. Son recours ne peut dès lors qu'être rejeté au fond. | fr | Gesuch an die SRG, eine Sendung mit bestimmtem Inhalt auszustrahlen. 1. Hat das Departement eine Beschwerde gegen die Weigerung der SRG, eine Sendung auszustrahlen, nur als Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, nicht aber als eigentliche formelle Beschwerde behandelt, kann gegen dieses Vorgehen des Departements Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (E. 1).
2. Entwicklung der Gesetzgebung auf dem Gebiete von Radio und Fernsehen (E. 2). Auch nach der Annahme von Art. 55bis BV und dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG) ist die SRG als andere Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG zu betrachten, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt; wenn jemand darum ersucht, an einer Sendung teilzunehmen, muss sie daher über dieses Gesuch mit Verfügung entscheiden, die mit Beschwerde beim Departement angefochten werden kann (E. 3).
3. Ein Recht auf Mitwirkung an einer Sendung ist jedoch höchstens ausnahmsweise zuzuerkennen. Ein solches kann jedenfalls nicht aus den Bestimmungen der Verfassung, des RTVG oder der Konzession abgeleitet werden, die vorsehen, dass Radio und Fernsehen zur freien Meinungsbildung beizutragen haben, ferner auch nicht - ausser unter besonderen Umständen - aus Art. 10 EMRK (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
L'Association Mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix (ci-après: l'EIP) a pour but d'enseigner les principes des droits de l'homme dans le cadre de l'école obligatoire, pour permettre aux enfants de prendre connaissance de leur responsabilité dans le maintien et la recherche de la paix et de la démocratie.
L'EIP est intervenue sans succès auprès de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) pour obtenir une émission lors de laquelle elle aurait pu expliquer ses buts et ses moyens. Ainsi, par lettre du 29 octobre 1990, l'EIP a exigé que la SSR lui consacre, dans les six mois et dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute (entre 20 h 00 et 22 h 30).
Le 8 novembre 1990, la SSR a opposé un refus, la concession dont elle bénéficie n'accordant pas à des tiers le droit d'exiger la diffusion d'idées déterminées dans les programmes de radio ou de télévision; elle se déclarait prête à examiner des propositions intéressantes, voire à couvrir une manifestation digne d'intérêt à laquelle participerait l'EIP, tout en préservant l'autonomie de la conception des programmes garantie par la Constitution fédérale. Après une nouvelle intervention de l'EIP qui demandait une décision, la SSR a confirmé son refus le 22 janvier 1991.
Saisi du recours que lui a adressé l'EIP le 20 février 1991, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a répondu le 13 mai 1991 que la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 n'était pas une décision. Dès lors, le courrier du 20 février 1991 devait être considéré comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cependant, l'art. 5 de la concession octroyée à la SSR le 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 781) n'accordait pas à des tiers le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes de radio et de télévision de cette société. Dès lors, respectant l'autonomie de radiodiffuseur garantie par l'art. 55bis Cst., le Département ne pouvait intervenir.
L'EIP a formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département du 13 mai 1991 et d'ordonner à la SSR de diffuser dans un délai raisonnable, dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute, destinée à l'enseignement des droits de l'homme, de la paix et de la démocratie par l'EIP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants et a statué sans frais en raison des circonstances procédurales particulières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir dans la procédure (ATF 118 Ib 358, 388, 420 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le Département a refusé de considérer la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 comme une décision susceptible de recours auprès de lui selon l'art. 47 al. 1 lettre c PA. Il a estimé que les radiodiffuseurs n'étaient pas soumis aux règles de la procédure administrative dans leurs relations avec les particuliers et que seules les émissions diffusées pouvaient faire l'objet d'une réclamation à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Toutefois, le Département a traité le recours du 20 février 1991 comme une plainte à l'autorité de surveillance et l'a rejeté.
c) [recte: sans c] Le refus de l'autorité de surveillance d'intervenir à la suite d'une plainte ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA, susceptible de recours de droit administratif selon l'art. 97 al. 1 OJ; le recours de droit administratif n'est pas non plus recevable contre un refus de statuer (ATF 104 Ib 241 consid. 2, ATF 102 Ib 85). Quant à la voie du recours de droit public, elle n'est, d'une manière générale, pas ouverte contre une décision de l'autorité de surveillance refusant d'entrer en matière sur une plainte qui lui est adressée (ATF 109 Ia 252). En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte pour faire valoir, comme en l'espèce, que l'autorité de surveillance aurait dû se saisir du cas comme autorité de recours au lieu d'admettre l'intervention de l'intéressé uniquement comme une plainte (ATF 104 Ib 242 consid. 3).
Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si, en refusant la demande d'un tiers de participer à une émission, la SSR agit comme une organisation indépendante de l'administration, au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA et rend alors une décision au sens de l'art. 5 PA. Cette question, qui s'était posée pour la première fois dans l'arrêt Vigilance du 22 novembre 1971 (ATF 97 I 731 ss), doit en effet être revue par le Tribunal fédéral pour tenir compte de l'évolution des dispositions applicables en matière de radio et télévision au cours des années.
2. a) Avant que ne soit introduite l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, selon l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 (RO 1984, 153), le Tribunal fédéral a considéré que l'exploitation sur le plan national de la radio et de la télévision était un service public, confié à une organisation indépendante de l'administration fédérale, la SSR, chargée de tâches de droit public par la Confédération (ATF 104 Ib 243 consid. 5a, ATF 97 I 733; cf. aussi ATF du 17 octobre 1980 en la cause SSR c. DFTCE et Fédération romande des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a, publié in ZBl 83/1982, p. 219 ss). Dans ce cadre, la SSR pouvait être amenée à rendre des décisions, susceptibles de recours administratif au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, avec possibilité de recours de droit administratif ultérieur au Tribunal fédéral. Si la diffusion d'une émission n'a pas été reconnue comme une décision susceptible de recours au sens de l'art. 5 PA, cela a été en revanche admis dans le cas d'une décision par laquelle la SSR se prononce sur la prétention d'une personne d'être entendue dans une émission. Tout en étant extrêmement restrictive sur le fond, la jurisprudence a considéré que le refus de la SSR de ce que d'aucuns appellent "le droit à l'antenne" pouvait être déféré au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, dont la décision était ensuite susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 243 consid. 5b, 97 I 733; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 9.25, p. 46/47).
b) La situation n'a, de ce point de vue, pas changé avec l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, depuis lors, les émissions de radio et de télévision peuvent faire l'objet d'une plainte, à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes, mais, comme cela ressort clairement du texte légal et des travaux préparatoires, cette plainte ne concerne que les émissions diffusées (art. 1 et 15 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983; Message du Conseil fédéral sur cet arrêté du 8 juillet 1981, FF 1981 III p. 108 et 110). En revanche, lorsque la SSR rend exceptionnellement une décision, celle-ci est susceptible de recours à l'autorité de surveillance (FF 1981 III p. 108 et 110). Le Tribunal fédéral a admis qu'il en allait ainsi dans les litiges où le droit d'accès aux médias est en cause (ATF 97 I 733; dans le même sens: FRANZ RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in Aspects du droit des médias II, éd. 1984, p. 37 et 40). Il a ensuite confirmé cette jurisprudence en retenant que "la décision de refus du diffuseur est toujours susceptible d'être attaquée par la voie du recours administratif et, en dernière instance, par celle du recours de droit administratif" (ATF 111 Ib 296 consid. 1a). Bien qu'il ait été rendu après l'adoption, le 2 décembre 1984, de l'art. 55bis Cst., cet arrêt ne se prononce toutefois pas sur la portée de la nouvelle disposition constitutionnelle.
3. a) La SSR et le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie font valoir que la jurisprudence précitée ne serait plus valable depuis l'entrée en vigueur de l'art. 55bis Cst. Ne jouissant plus d'une situation de monopole, la SSR bénéficie en effet de l'indépendance et de l'autonomie dans la conception des programmes, qui lui sont garanties tant par l'art. 55bis al. 3 Cst. que par l'art. 5 de sa concession. Elle ne serait donc plus une organisation indépendante de l'administration au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA, parce qu'elle n'accomplirait plus une tâche publique de la Confédération, laquelle aurait le droit de légiférer en matière de radio et de télévision (art. 55bis al. 1 Cst.), mais non celui d'assumer elle-même la production d'émissions.
b) Il faut d'abord relever que, même après l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40), la compétence de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes ne s'est pas modifiée: celle-ci est toujours habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 LRTV et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III p. 688), mais demeure incompétente dans des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. Pour ces litiges, la doctrine, tout en étant très restrictive sur le fond, admet que la SSR rend dans ce domaine des décisions susceptibles de recours au Département (BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, p. 282/283; DIDIER BERBERAT, L'autorité indépendante de plainte, in Le droit des médias audiovisuels, Recueil publié par Charles-Albert Morand, p. 161; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Berne 1992, p. 136/137).
De son côté, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie restait compétent pour contrôler le respect, par le diffuseur, des règles applicables en matière d'exploitation et de finances (ATF 118 Ib 360 consid. 3a, ATF 116 Ib 45 consid. 5b, ATF 114 Ib 153). Il devrait donc en aller de même pour trancher la question d'un éventuel droit d'accès aux médias, indépendamment des doutes qu'il est permis d'exprimer au sujet d'un tel droit.
c) Après l'adoption de l'art. 55bis Cst. et l'entrée en vigueur de la LRTV, la SSR n'est certes plus en situation de monopole, mais elle a conservé une position particulière, en recevant notamment une grande partie des redevances de perception selon l'art. 17 al. 1 LRTV (voir Message du Conseil fédéral relatif à la LRTV, FF 1987, III p. 662; DUMERMUTH, op.cit., p. 61; voir également les dispositions spécifiques que la nouvelle loi consacre à la SSR: art. 7 al. 2, 17 al. 1, 20 al. 3, 24 al. 2, 26 à 30, 32 al. 2, 33, 34, 42 al. 1 lettre b, 55 al. 3 lettre a, 56 al. 2 LRTV). Quant aux autres diffuseurs, ils ne peuvent obtenir une concession que si "la diffusion ne compromet pas gravement l'accomplissement par la SSR ainsi que par les diffuseurs locaux et régionaux de la mission que leur assigne la concession" (art. 31 al. 1 lettre b LRTV). L'art. 55bis al. 2 Cst. prévoit d'ailleurs lui-même les tâches assignées à la SSR, reprises par la LRTV aux art. 3 (général) et 26 (relatif à la concession), en prescrivant qu'elle doit contribuer au développement culturel des auditeurs et téléspectateurs, à la libre formation de leur opinion et de leur divertissement; elle doit aussi tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons. Ce mandat va dans le même sens que la "mission de programme" contenue à l'art. 4 de la concession du 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 782), lequel précise que, dans leur ensemble, les programmes seront conçus de façon à pouvoir servir l'intérêt du pays.
Dans la mesure où la SSR est tenue par la LRTV et la concession de remplir le mandat qui lui est confié (J.-P. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 41 ad art. 55bis), elle doit donc toujours être considérée comme une organisation indépendante de l'administration fédérale, qui accomplit des tâches de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA. Le Tribunal fédéral ne saurait dès lors partager le point de vue formaliste de la SSR qui estime ne plus tomber sous le coup de cette disposition, parce que la Confédération ne serait compétente que pour légiférer en matière de radio et télévision.
d) La SSR prétend aussi qu'accorder un droit d'accès à la radio et à la télévision serait contraire à l'art. 5 de la concession, selon lequel aucun tiers n'a le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes. Par ailleurs, l'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes ont été précisées depuis l'entrée en vigueur de la LRTV, dont l'art. 5 prévoit que:
"Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité.
Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la transmission d'une production ou d'une information déterminée."
Toutefois, le fait que la concession ou la LRTV ne permette à personne d'exiger la diffusion d'une émission ou d'une information particulière n'exclut pas d'emblée qu'à titre exceptionnel, un droit d'accès puisse exister en vertu d'autres dispositions de droit fédéral.
La question de savoir si un tel droit existe est en effet une question de fond qui n'empêche pas le diffuseur d'examiner la demande qui lui est présentée. Même si le "droit à l'antenne" sera en général dénié à celui qui le réclame, la SSR n'en rend pas moins une décision lorsqu'elle prend position, dans la mesure où son prononcé a précisément pour objet de constater l'existence ou l'inexistence d'un droit au sens de l'art. 5 al. 1 lettre b PA. Contrairement aux craintes exprimées par la SSR et le Département au sujet de l'afflux de demandes, l'art. 5 al. 3 LRTV permet de rejeter très sommairement les demandes infondées, et le contrôle ainsi exercé sur le diffuseur ne met pas plus en péril son autonomie que la surveillance exercée par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Il semble, au demeurant, que le refus d'accès à l'antenne par la SSR n'ait fait qu'exceptionnellement l'objet d'un recours administratif au Département (voir à ce sujet BERBERAT, op.cit., p. 161, qui relève quatre cas, dont l'affaire Vigilance publiée aux ATF 97 I 731 ss).
e) Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la SSR doit rendre une décision susceptible de recours administratif auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, lorsqu'une personne demande le droit de participer à une émission, même si ce droit de participation ne peut être reconnu qu'à titre très exceptionnel en vertu de dispositions qu'il y aura lieu de désigner dans chaque cas d'espèce. En l'état, il suffit de constater que le Département aurait dû traiter le recours de l'EIP comme tel et non comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cette informalité demeure toutefois sans conséquence, dès lors que le Département a malgré tout pris position sur le fond comme s'il avait traité l'intervention de l'EIP en tant que recours. Dans ces conditions, il se justifie d'autant moins de lui renvoyer le cas pour qu'il se prononce formellement comme autorité de recours, que la recourante a développé ses moyens au fond devant le Tribunal fédéral et que la SSR comme le Département y ont répondu.
4. Sur le fond, la recourante prétend qu'elle se trouve dans une situation particulière qui justifierait précisément de lui accorder, à titre exceptionnel, le droit de participer à une émission de télévision dans laquelle elle pourra soit présenter ses buts et ses moyens, soit enseigner les droits de l'homme aux téléspectateurs.
Cette prétention se révèle d'emblée infondée, dans la mesure où elle repose sur le mandat assigné à la SSR par la concession. Les dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre formation de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV; cf. aussi art. 4 de la concession de la SSR) n'accordent en effet aucun droit de participer à une émission de ces médias. Au contraire, en raison de l'indépendance et l'autonomie des diffuseurs (art. 55bis al. 3 Cst.), nul ne peut notamment se prévaloir de la LRTV pour exiger de ceux-ci la transmission d'une production ou d'une information déterminée, pas plus du reste que la concession octroyée à la SSR (art. 5). D'une manière générale, il n'existe donc pas de droit à l'antenne qu'on puisse fonder sur les dispositions précitées (BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263).
De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
En l'espèce, la recourante ne se trouve manifestement pas dans un cas de ce genre, qui justifierait exceptionnellement de pouvoir bénéficier d'un temps d'antenne. Son recours ne peut dès lors qu'être rejeté au fond. | fr | Demande de diffusion d'une émission par la SSR. 1. La voie du recours de droit administratif est ouverte pour faire constater que le Département aurait dû se saisir du cas comme autorité de recours et non comme une plainte adressée à l'autorité de surveillance (consid. 1).
2. Evolution des dispositions applicables en matière de radio et télévision (consid. 2). Malgré l'adoption de l'art. 55bis Cst. et l'entrée en vigueur de la LRTV, la SSR doit toujours être considérée comme une organisation indépendante de l'administration, qui accomplit des tâches de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA; elle est ainsi tenue de rendre une décision susceptible de recours administratif au Département, lorsqu'une personne demande à pouvoir participer à une émission (consid. 3).
3. Le droit de participation ne peut toutefois être reconnu qu'à titre exceptionnel et ne découle pas des dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre formation de l'opinion, ni, sauf circonstances spéciales, de l'art. 10 CEDH (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,113 | 119 Ib 241 | 119 Ib 241
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L'Association Mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix (ci-après: l'EIP) a pour but d'enseigner les principes des droits de l'homme dans le cadre de l'école obligatoire, pour permettre aux enfants de prendre connaissance de leur responsabilité dans le maintien et la recherche de la paix et de la démocratie.
L'EIP est intervenue sans succès auprès de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) pour obtenir une émission lors de laquelle elle aurait pu expliquer ses buts et ses moyens. Ainsi, par lettre du 29 octobre 1990, l'EIP a exigé que la SSR lui consacre, dans les six mois et dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute (entre 20 h 00 et 22 h 30).
Le 8 novembre 1990, la SSR a opposé un refus, la concession dont elle bénéficie n'accordant pas à des tiers le droit d'exiger la diffusion d'idées déterminées dans les programmes de radio ou de télévision; elle se déclarait prête à examiner des propositions intéressantes, voire à couvrir une manifestation digne d'intérêt à laquelle participerait l'EIP, tout en préservant l'autonomie de la conception des programmes garantie par la Constitution fédérale. Après une nouvelle intervention de l'EIP qui demandait une décision, la SSR a confirmé son refus le 22 janvier 1991.
Saisi du recours que lui a adressé l'EIP le 20 février 1991, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a répondu le 13 mai 1991 que la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 n'était pas une décision. Dès lors, le courrier du 20 février 1991 devait être considéré comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cependant, l'art. 5 de la concession octroyée à la SSR le 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 781) n'accordait pas à des tiers le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes de radio et de télévision de cette société. Dès lors, respectant l'autonomie de radiodiffuseur garantie par l'art. 55bis Cst., le Département ne pouvait intervenir.
L'EIP a formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département du 13 mai 1991 et d'ordonner à la SSR de diffuser dans un délai raisonnable, dans chacune des trois langues nationales, une émission à une heure de grande écoute, destinée à l'enseignement des droits de l'homme, de la paix et de la démocratie par l'EIP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants et a statué sans frais en raison des circonstances procédurales particulières.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir dans la procédure (ATF 118 Ib 358, 388, 420 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le Département a refusé de considérer la lettre de la SSR du 22 janvier 1991 comme une décision susceptible de recours auprès de lui selon l'art. 47 al. 1 lettre c PA. Il a estimé que les radiodiffuseurs n'étaient pas soumis aux règles de la procédure administrative dans leurs relations avec les particuliers et que seules les émissions diffusées pouvaient faire l'objet d'une réclamation à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Toutefois, le Département a traité le recours du 20 février 1991 comme une plainte à l'autorité de surveillance et l'a rejeté.
c) [recte: sans c] Le refus de l'autorité de surveillance d'intervenir à la suite d'une plainte ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA, susceptible de recours de droit administratif selon l'art. 97 al. 1 OJ; le recours de droit administratif n'est pas non plus recevable contre un refus de statuer (ATF 104 Ib 241 consid. 2, ATF 102 Ib 85). Quant à la voie du recours de droit public, elle n'est, d'une manière générale, pas ouverte contre une décision de l'autorité de surveillance refusant d'entrer en matière sur une plainte qui lui est adressée (ATF 109 Ia 252). En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte pour faire valoir, comme en l'espèce, que l'autorité de surveillance aurait dû se saisir du cas comme autorité de recours au lieu d'admettre l'intervention de l'intéressé uniquement comme une plainte (ATF 104 Ib 242 consid. 3).
Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si, en refusant la demande d'un tiers de participer à une émission, la SSR agit comme une organisation indépendante de l'administration, au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA et rend alors une décision au sens de l'art. 5 PA. Cette question, qui s'était posée pour la première fois dans l'arrêt Vigilance du 22 novembre 1971 (ATF 97 I 731 ss), doit en effet être revue par le Tribunal fédéral pour tenir compte de l'évolution des dispositions applicables en matière de radio et télévision au cours des années.
2. a) Avant que ne soit introduite l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, selon l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 (RO 1984, 153), le Tribunal fédéral a considéré que l'exploitation sur le plan national de la radio et de la télévision était un service public, confié à une organisation indépendante de l'administration fédérale, la SSR, chargée de tâches de droit public par la Confédération (ATF 104 Ib 243 consid. 5a, ATF 97 I 733; cf. aussi ATF du 17 octobre 1980 en la cause SSR c. DFTCE et Fédération romande des téléspectateurs et auditeurs, consid. 2a, publié in ZBl 83/1982, p. 219 ss). Dans ce cadre, la SSR pouvait être amenée à rendre des décisions, susceptibles de recours administratif au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, avec possibilité de recours de droit administratif ultérieur au Tribunal fédéral. Si la diffusion d'une émission n'a pas été reconnue comme une décision susceptible de recours au sens de l'art. 5 PA, cela a été en revanche admis dans le cas d'une décision par laquelle la SSR se prononce sur la prétention d'une personne d'être entendue dans une émission. Tout en étant extrêmement restrictive sur le fond, la jurisprudence a considéré que le refus de la SSR de ce que d'aucuns appellent "le droit à l'antenne" pouvait être déféré au Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, dont la décision était ensuite susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 243 consid. 5b, 97 I 733; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 9.25, p. 46/47).
b) La situation n'a, de ce point de vue, pas changé avec l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983. Certes, depuis lors, les émissions de radio et de télévision peuvent faire l'objet d'une plainte, à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes, mais, comme cela ressort clairement du texte légal et des travaux préparatoires, cette plainte ne concerne que les émissions diffusées (art. 1 et 15 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983; Message du Conseil fédéral sur cet arrêté du 8 juillet 1981, FF 1981 III p. 108 et 110). En revanche, lorsque la SSR rend exceptionnellement une décision, celle-ci est susceptible de recours à l'autorité de surveillance (FF 1981 III p. 108 et 110). Le Tribunal fédéral a admis qu'il en allait ainsi dans les litiges où le droit d'accès aux médias est en cause (ATF 97 I 733; dans le même sens: FRANZ RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in Aspects du droit des médias II, éd. 1984, p. 37 et 40). Il a ensuite confirmé cette jurisprudence en retenant que "la décision de refus du diffuseur est toujours susceptible d'être attaquée par la voie du recours administratif et, en dernière instance, par celle du recours de droit administratif" (ATF 111 Ib 296 consid. 1a). Bien qu'il ait été rendu après l'adoption, le 2 décembre 1984, de l'art. 55bis Cst., cet arrêt ne se prononce toutefois pas sur la portée de la nouvelle disposition constitutionnelle.
3. a) La SSR et le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie font valoir que la jurisprudence précitée ne serait plus valable depuis l'entrée en vigueur de l'art. 55bis Cst. Ne jouissant plus d'une situation de monopole, la SSR bénéficie en effet de l'indépendance et de l'autonomie dans la conception des programmes, qui lui sont garanties tant par l'art. 55bis al. 3 Cst. que par l'art. 5 de sa concession. Elle ne serait donc plus une organisation indépendante de l'administration au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA, parce qu'elle n'accomplirait plus une tâche publique de la Confédération, laquelle aurait le droit de légiférer en matière de radio et de télévision (art. 55bis al. 1 Cst.), mais non celui d'assumer elle-même la production d'émissions.
b) Il faut d'abord relever que, même après l'entrée en vigueur, le 1er avril 1992, de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40), la compétence de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes ne s'est pas modifiée: celle-ci est toujours habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 LRTV et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III p. 688), mais demeure incompétente dans des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. Pour ces litiges, la doctrine, tout en étant très restrictive sur le fond, admet que la SSR rend dans ce domaine des décisions susceptibles de recours au Département (BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, p. 282/283; DIDIER BERBERAT, L'autorité indépendante de plainte, in Le droit des médias audiovisuels, Recueil publié par Charles-Albert Morand, p. 161; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Berne 1992, p. 136/137).
De son côté, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie restait compétent pour contrôler le respect, par le diffuseur, des règles applicables en matière d'exploitation et de finances (ATF 118 Ib 360 consid. 3a, ATF 116 Ib 45 consid. 5b, ATF 114 Ib 153). Il devrait donc en aller de même pour trancher la question d'un éventuel droit d'accès aux médias, indépendamment des doutes qu'il est permis d'exprimer au sujet d'un tel droit.
c) Après l'adoption de l'art. 55bis Cst. et l'entrée en vigueur de la LRTV, la SSR n'est certes plus en situation de monopole, mais elle a conservé une position particulière, en recevant notamment une grande partie des redevances de perception selon l'art. 17 al. 1 LRTV (voir Message du Conseil fédéral relatif à la LRTV, FF 1987, III p. 662; DUMERMUTH, op.cit., p. 61; voir également les dispositions spécifiques que la nouvelle loi consacre à la SSR: art. 7 al. 2, 17 al. 1, 20 al. 3, 24 al. 2, 26 à 30, 32 al. 2, 33, 34, 42 al. 1 lettre b, 55 al. 3 lettre a, 56 al. 2 LRTV). Quant aux autres diffuseurs, ils ne peuvent obtenir une concession que si "la diffusion ne compromet pas gravement l'accomplissement par la SSR ainsi que par les diffuseurs locaux et régionaux de la mission que leur assigne la concession" (art. 31 al. 1 lettre b LRTV). L'art. 55bis al. 2 Cst. prévoit d'ailleurs lui-même les tâches assignées à la SSR, reprises par la LRTV aux art. 3 (général) et 26 (relatif à la concession), en prescrivant qu'elle doit contribuer au développement culturel des auditeurs et téléspectateurs, à la libre formation de leur opinion et de leur divertissement; elle doit aussi tenir compte des particularités du pays et des besoins des cantons. Ce mandat va dans le même sens que la "mission de programme" contenue à l'art. 4 de la concession du 5 octobre 1987 (FF 1987 III p. 782), lequel précise que, dans leur ensemble, les programmes seront conçus de façon à pouvoir servir l'intérêt du pays.
Dans la mesure où la SSR est tenue par la LRTV et la concession de remplir le mandat qui lui est confié (J.-P. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 41 ad art. 55bis), elle doit donc toujours être considérée comme une organisation indépendante de l'administration fédérale, qui accomplit des tâches de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 lettre e PA. Le Tribunal fédéral ne saurait dès lors partager le point de vue formaliste de la SSR qui estime ne plus tomber sous le coup de cette disposition, parce que la Confédération ne serait compétente que pour légiférer en matière de radio et télévision.
d) La SSR prétend aussi qu'accorder un droit d'accès à la radio et à la télévision serait contraire à l'art. 5 de la concession, selon lequel aucun tiers n'a le droit d'utiliser les installations de la SSR ou d'exiger la diffusion d'oeuvres ou d'idées déterminées dans les programmes. Par ailleurs, l'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes ont été précisées depuis l'entrée en vigueur de la LRTV, dont l'art. 5 prévoit que:
"Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité.
Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la transmission d'une production ou d'une information déterminée."
Toutefois, le fait que la concession ou la LRTV ne permette à personne d'exiger la diffusion d'une émission ou d'une information particulière n'exclut pas d'emblée qu'à titre exceptionnel, un droit d'accès puisse exister en vertu d'autres dispositions de droit fédéral.
La question de savoir si un tel droit existe est en effet une question de fond qui n'empêche pas le diffuseur d'examiner la demande qui lui est présentée. Même si le "droit à l'antenne" sera en général dénié à celui qui le réclame, la SSR n'en rend pas moins une décision lorsqu'elle prend position, dans la mesure où son prononcé a précisément pour objet de constater l'existence ou l'inexistence d'un droit au sens de l'art. 5 al. 1 lettre b PA. Contrairement aux craintes exprimées par la SSR et le Département au sujet de l'afflux de demandes, l'art. 5 al. 3 LRTV permet de rejeter très sommairement les demandes infondées, et le contrôle ainsi exercé sur le diffuseur ne met pas plus en péril son autonomie que la surveillance exercée par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes. Il semble, au demeurant, que le refus d'accès à l'antenne par la SSR n'ait fait qu'exceptionnellement l'objet d'un recours administratif au Département (voir à ce sujet BERBERAT, op.cit., p. 161, qui relève quatre cas, dont l'affaire Vigilance publiée aux ATF 97 I 731 ss).
e) Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la SSR doit rendre une décision susceptible de recours administratif auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, lorsqu'une personne demande le droit de participer à une émission, même si ce droit de participation ne peut être reconnu qu'à titre très exceptionnel en vertu de dispositions qu'il y aura lieu de désigner dans chaque cas d'espèce. En l'état, il suffit de constater que le Département aurait dû traiter le recours de l'EIP comme tel et non comme une plainte à l'autorité de surveillance. Cette informalité demeure toutefois sans conséquence, dès lors que le Département a malgré tout pris position sur le fond comme s'il avait traité l'intervention de l'EIP en tant que recours. Dans ces conditions, il se justifie d'autant moins de lui renvoyer le cas pour qu'il se prononce formellement comme autorité de recours, que la recourante a développé ses moyens au fond devant le Tribunal fédéral et que la SSR comme le Département y ont répondu.
4. Sur le fond, la recourante prétend qu'elle se trouve dans une situation particulière qui justifierait précisément de lui accorder, à titre exceptionnel, le droit de participer à une émission de télévision dans laquelle elle pourra soit présenter ses buts et ses moyens, soit enseigner les droits de l'homme aux téléspectateurs.
Cette prétention se révèle d'emblée infondée, dans la mesure où elle repose sur le mandat assigné à la SSR par la concession. Les dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre formation de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV; cf. aussi art. 4 de la concession de la SSR) n'accordent en effet aucun droit de participer à une émission de ces médias. Au contraire, en raison de l'indépendance et l'autonomie des diffuseurs (art. 55bis al. 3 Cst.), nul ne peut notamment se prévaloir de la LRTV pour exiger de ceux-ci la transmission d'une production ou d'une information déterminée, pas plus du reste que la concession octroyée à la SSR (art. 5). D'une manière générale, il n'existe donc pas de droit à l'antenne qu'on puisse fonder sur les dispositions précitées (BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263).
De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
En l'espèce, la recourante ne se trouve manifestement pas dans un cas de ce genre, qui justifierait exceptionnellement de pouvoir bénéficier d'un temps d'antenne. Son recours ne peut dès lors qu'être rejeté au fond. | fr | Richiesta alla SSR di diffondere una determinata trasmissione. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è esperibile per fare constatare che il Dipartimento avrebbe dovuto agire quale autorità di ricorso e che non avrebbe dovuto trattare il caso come una denuncia all'autorità di vigilanza (consid. 1).
2. Evoluzione delle disposizioni determinanti in materia di radio e di televisione (consid. 2). Sebbene sia stato adottato l'art. 55bis Cost. e sia entrata in vigore la LRTV, la SSR deve sempre essere considerata come un organismo indipendente dall'amministrazione che svolge compiti di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 lett. e PA; qualora una persona chieda di poter partecipare a una trasmissione, essa deve quindi emanare una decisione che possa essere impugnata dinanzi al Dipartimento con ricorso di diritto amministrativo (consid. 3).
3. Il diritto di partecipare a una trasmissione viene ammesso solo a titolo eccezionale e non discende dai disposti costituzionali o legali che prevedono che la radio e la televisione contribuiscono alla libera formazione delle opinioni né, salvo circostanzie speciali, dall'art. 10 CEDU (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,114 | 119 Ib 250 | 119 Ib 250
Sachverhalt ab Seite 250
Les 24 janvier et 19 février 1991, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) a adopté les directives en vue de régler les émissions relatives aux élections fédérales 1991. Ces directives prévoyaient la planification et la réalisation des émissions électorales par régions linguistiques (ch. 2.1). Pour la Suisse romande, la participation des partis et des mouvements à ces émissions était subordonnée aux conditions suivantes (ch. 3.1):
"- présenter une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique,
"- avoir un représentant aux Chambres fédérales ou 7% des sièges dans un Parlement cantonal."
Les partis et mouvements politiques qui ne satisfaisaient pas à ces critères pouvaient demander de participer à des émissions offrant un cadre plus modeste, à condition de présenter des listes dans un canton au moins de Suisse romande (ch. 3.2). Les partis et les mouvements ainsi admis n'avaient toutefois accès qu'aux émissions d'un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Les directives prévoyaient en outre que le temps d'antenne serait équitablement réparti entre les partis et les mouvements en proportion de leur importance numérique et que la place des émissions serait déterminée en fonction du même critère (ch. 4.1).
Un délai au 1er juin était imparti aux partis et mouvements pour déposer leur demande d'admission; ceux qui n'étaient pas représentés à l'Assemblée fédérale devaient avoir connaissance des modalités et des conditions par communiqué de la SSR (ch. 3.3 et 3.4).
L'association Légital, dont le siège est à Genève, est un groupement politique qui a notamment pour but de promouvoir la prise de conscience des devoirs et des droits en matière civique, administrative, juridique et pénale, ainsi que la pratique des principes de la légitimité, la légalité et l'équité (art. 1 et 2 des statuts).
Le 15 juillet 1991, le secrétaire et mandataire de Légital, Me Jean-Pierre Egger, s'adressa au Directeur de la SSR pour demander l'admission de cette association aux émissions électorales en contestant également la validité des directives.
Après un échange de correspondances, la SSR confirma, par lettre du 23 juillet 1991, qu'elle ne voyait pas de raisons de modifier ou d'annuler les directives offrant aux petits partis et mouvements politiques un cadre plus modeste de participation aux émissions électorales.
Saisi d'un recours de Légital, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie s'est déclaré compétent pour examiner les directives et leur application, mais a traité le cas comme une dénonciation à l'autorité de surveillance au sens de l'art. 71 PA et non comme un recours administratif, dans la mesure où ni la lettre de la SSR du 23 juillet 1991, ni les directives ne pouvaient être considérées comme une décision au sens de l'art. 5 PA. Sur le fond, le Département a rejeté le recours, par décision du 9 octobre 1991.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans le sens des considérants le recours que Jean-Pierre Egger a formé, en son nom personnel et en celui de Légital, contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Sur le fond, les recourants se plaignent de l'inconstitutionnalité des conditions d'admission aux émissions électorales, posées par les directives de la SSR du 24 janvier 1991. Ils soutiennent notamment que la SSR aurait violé le devoir d'objectivité que lui impose la concession en n'accordant pas aux nouveaux partis ou mouvements un temps d'antenne aux mêmes heures que celui prévu pour les partis parlementaires, soit après le téléjournal de 19 h 30. Les trois minutes d'antenne accordées à Légital après 23 h, sans indication dans les programmes de la télévision, revenaient ainsi à priver cette association de participation aux émissions électorales.
b) D'une manière générale, il n'existe pas de droit à l'antenne qui puisse être déduit des dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre information de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV, art. 4 de la concession de la SSR; voir également BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263). De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
c) En l'espèce, les directives de la SSR du 24 janvier 1991 tiennent compte des remarques émises par le Tribunal fédéral au sujet des critères d'admission aux émissions électorales (ATF 97 I 735) et sont donc moins sévères que celles critiquées, mais pas annulées, de 1971. Elles prennent mieux en considération les intérêts des petits partis, notamment lorsque certains d'entre eux ne sont implantés que dans une seule région linguistique. Elles n'exigent plus de pouvoir faire état d'un groupe sortant aux Chambres fédérales, mais admettent qu'un seul parlementaire suffit. On ne saurait ainsi reprocher à la SSR d'avoir négligé des petits partis cantonaux, puisqu'elle leur octroie un droit de participation, s'ils présentent une liste dans leur canton et ont 7% des sièges au Grand Conseil. A cet égard, la SSR estime qu'elle a fait un effort particulier pour élargir la participation aux émissions électorales fédérales de 1991, acceptant onze partis en Suisse romande sur les vingt-quatre listes déposées. Quant aux partis et mouvements politiques ayant bénéficié des nouvelles émissions offrant un cadre plus modeste au sens du chiffre 3.2 des directives, elle relève que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la presse en rendait compte dans la présentation des programmes.
Dans ces circonstances, la SSR n'a pas dépassé le cadre de ses pouvoirs, ni violés son devoir d'objectivité en accordant aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables qu'à celui octroyé aux formations plus importantes, déjà représentées au Parlement ou dans un législatif cantonal. Les choix opérés par la SSR résultent des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle doit poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. La solution ainsi retenue par le chiffre 3.2 des directives n'est pas critiquable; elle est notamment fondée sur le principe contenu au chiffre 4.1, selon lequel les temps d'émission seront déterminés en fonction de l'importance numérique des partis. S'il est certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'est toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd. 1987, n. 178, p. 72). En tant que petite formation politique représentée uniquement dans le canton de Genève, Légital n'avait donc aucun droit de revendiquer un temps d'antenne semblable aux partis politiques déjà connus.
d) Beaucoup plus discutable apparaît en revanche la règle selon laquelle l'accès des plus petits partis serait limité à un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Cette question peut cependant rester ouverte, dès lors qu'elle ne s'est pas posée dans le présent litige et n'a pas davantage été soulevée par les parties. | fr | Teilnahme von politischen Gruppierungen an Fernsehsendungen zu eidgenössischen Wahlen. Die Richtlinien der SRG von 1991 tragen der vom Bundesgericht im Urteil Vigilance (BGE 97 I 731 ff.) geäusserten Kritik Rechnung; sie berücksichtigen besser die Interessen der kleinsten politischen Parteien oder Bewegungen innerhalb eines einzelnen Sprachgebiets. Derartige Gruppierungen können aber jedenfalls nicht gleichviel Sendezeit beanspruchen wie die wichtigeren politischen Parteien und Gruppen und müssen auch nicht zu den gleichen Sendezeiten zugelassen werden. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,115 | 119 Ib 250 | 119 Ib 250
Sachverhalt ab Seite 250
Les 24 janvier et 19 février 1991, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) a adopté les directives en vue de régler les émissions relatives aux élections fédérales 1991. Ces directives prévoyaient la planification et la réalisation des émissions électorales par régions linguistiques (ch. 2.1). Pour la Suisse romande, la participation des partis et des mouvements à ces émissions était subordonnée aux conditions suivantes (ch. 3.1):
"- présenter une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique,
"- avoir un représentant aux Chambres fédérales ou 7% des sièges dans un Parlement cantonal."
Les partis et mouvements politiques qui ne satisfaisaient pas à ces critères pouvaient demander de participer à des émissions offrant un cadre plus modeste, à condition de présenter des listes dans un canton au moins de Suisse romande (ch. 3.2). Les partis et les mouvements ainsi admis n'avaient toutefois accès qu'aux émissions d'un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Les directives prévoyaient en outre que le temps d'antenne serait équitablement réparti entre les partis et les mouvements en proportion de leur importance numérique et que la place des émissions serait déterminée en fonction du même critère (ch. 4.1).
Un délai au 1er juin était imparti aux partis et mouvements pour déposer leur demande d'admission; ceux qui n'étaient pas représentés à l'Assemblée fédérale devaient avoir connaissance des modalités et des conditions par communiqué de la SSR (ch. 3.3 et 3.4).
L'association Légital, dont le siège est à Genève, est un groupement politique qui a notamment pour but de promouvoir la prise de conscience des devoirs et des droits en matière civique, administrative, juridique et pénale, ainsi que la pratique des principes de la légitimité, la légalité et l'équité (art. 1 et 2 des statuts).
Le 15 juillet 1991, le secrétaire et mandataire de Légital, Me Jean-Pierre Egger, s'adressa au Directeur de la SSR pour demander l'admission de cette association aux émissions électorales en contestant également la validité des directives.
Après un échange de correspondances, la SSR confirma, par lettre du 23 juillet 1991, qu'elle ne voyait pas de raisons de modifier ou d'annuler les directives offrant aux petits partis et mouvements politiques un cadre plus modeste de participation aux émissions électorales.
Saisi d'un recours de Légital, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie s'est déclaré compétent pour examiner les directives et leur application, mais a traité le cas comme une dénonciation à l'autorité de surveillance au sens de l'art. 71 PA et non comme un recours administratif, dans la mesure où ni la lettre de la SSR du 23 juillet 1991, ni les directives ne pouvaient être considérées comme une décision au sens de l'art. 5 PA. Sur le fond, le Département a rejeté le recours, par décision du 9 octobre 1991.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans le sens des considérants le recours que Jean-Pierre Egger a formé, en son nom personnel et en celui de Légital, contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Sur le fond, les recourants se plaignent de l'inconstitutionnalité des conditions d'admission aux émissions électorales, posées par les directives de la SSR du 24 janvier 1991. Ils soutiennent notamment que la SSR aurait violé le devoir d'objectivité que lui impose la concession en n'accordant pas aux nouveaux partis ou mouvements un temps d'antenne aux mêmes heures que celui prévu pour les partis parlementaires, soit après le téléjournal de 19 h 30. Les trois minutes d'antenne accordées à Légital après 23 h, sans indication dans les programmes de la télévision, revenaient ainsi à priver cette association de participation aux émissions électorales.
b) D'une manière générale, il n'existe pas de droit à l'antenne qui puisse être déduit des dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre information de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV, art. 4 de la concession de la SSR; voir également BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263). De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
c) En l'espèce, les directives de la SSR du 24 janvier 1991 tiennent compte des remarques émises par le Tribunal fédéral au sujet des critères d'admission aux émissions électorales (ATF 97 I 735) et sont donc moins sévères que celles critiquées, mais pas annulées, de 1971. Elles prennent mieux en considération les intérêts des petits partis, notamment lorsque certains d'entre eux ne sont implantés que dans une seule région linguistique. Elles n'exigent plus de pouvoir faire état d'un groupe sortant aux Chambres fédérales, mais admettent qu'un seul parlementaire suffit. On ne saurait ainsi reprocher à la SSR d'avoir négligé des petits partis cantonaux, puisqu'elle leur octroie un droit de participation, s'ils présentent une liste dans leur canton et ont 7% des sièges au Grand Conseil. A cet égard, la SSR estime qu'elle a fait un effort particulier pour élargir la participation aux émissions électorales fédérales de 1991, acceptant onze partis en Suisse romande sur les vingt-quatre listes déposées. Quant aux partis et mouvements politiques ayant bénéficié des nouvelles émissions offrant un cadre plus modeste au sens du chiffre 3.2 des directives, elle relève que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la presse en rendait compte dans la présentation des programmes.
Dans ces circonstances, la SSR n'a pas dépassé le cadre de ses pouvoirs, ni violés son devoir d'objectivité en accordant aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables qu'à celui octroyé aux formations plus importantes, déjà représentées au Parlement ou dans un législatif cantonal. Les choix opérés par la SSR résultent des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle doit poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. La solution ainsi retenue par le chiffre 3.2 des directives n'est pas critiquable; elle est notamment fondée sur le principe contenu au chiffre 4.1, selon lequel les temps d'émission seront déterminés en fonction de l'importance numérique des partis. S'il est certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'est toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd. 1987, n. 178, p. 72). En tant que petite formation politique représentée uniquement dans le canton de Genève, Légital n'avait donc aucun droit de revendiquer un temps d'antenne semblable aux partis politiques déjà connus.
d) Beaucoup plus discutable apparaît en revanche la règle selon laquelle l'accès des plus petits partis serait limité à un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Cette question peut cependant rester ouverte, dès lors qu'elle ne s'est pas posée dans le présent litige et n'a pas davantage été soulevée par les parties. | fr | Participation d'un mouvement politique aux émissions de télévision relatives aux élections fédérales. Les directives de la SSR de 1991 tiennent compte des critiques émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Vigilance (ATF 97 I 731 ss) et prennent mieux en considération les intérêts des plus petits partis ou mouvements politiques implantés dans une seule région linguistique; ceux-ci ne sauraient toutefois revendiquer un temps d'antenne semblable aux formations politiques plus importantes et aux mêmes heures d'écoute. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,116 | 119 Ib 250 | 119 Ib 250
Sachverhalt ab Seite 250
Les 24 janvier et 19 février 1991, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) a adopté les directives en vue de régler les émissions relatives aux élections fédérales 1991. Ces directives prévoyaient la planification et la réalisation des émissions électorales par régions linguistiques (ch. 2.1). Pour la Suisse romande, la participation des partis et des mouvements à ces émissions était subordonnée aux conditions suivantes (ch. 3.1):
"- présenter une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique,
"- avoir un représentant aux Chambres fédérales ou 7% des sièges dans un Parlement cantonal."
Les partis et mouvements politiques qui ne satisfaisaient pas à ces critères pouvaient demander de participer à des émissions offrant un cadre plus modeste, à condition de présenter des listes dans un canton au moins de Suisse romande (ch. 3.2). Les partis et les mouvements ainsi admis n'avaient toutefois accès qu'aux émissions d'un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Les directives prévoyaient en outre que le temps d'antenne serait équitablement réparti entre les partis et les mouvements en proportion de leur importance numérique et que la place des émissions serait déterminée en fonction du même critère (ch. 4.1).
Un délai au 1er juin était imparti aux partis et mouvements pour déposer leur demande d'admission; ceux qui n'étaient pas représentés à l'Assemblée fédérale devaient avoir connaissance des modalités et des conditions par communiqué de la SSR (ch. 3.3 et 3.4).
L'association Légital, dont le siège est à Genève, est un groupement politique qui a notamment pour but de promouvoir la prise de conscience des devoirs et des droits en matière civique, administrative, juridique et pénale, ainsi que la pratique des principes de la légitimité, la légalité et l'équité (art. 1 et 2 des statuts).
Le 15 juillet 1991, le secrétaire et mandataire de Légital, Me Jean-Pierre Egger, s'adressa au Directeur de la SSR pour demander l'admission de cette association aux émissions électorales en contestant également la validité des directives.
Après un échange de correspondances, la SSR confirma, par lettre du 23 juillet 1991, qu'elle ne voyait pas de raisons de modifier ou d'annuler les directives offrant aux petits partis et mouvements politiques un cadre plus modeste de participation aux émissions électorales.
Saisi d'un recours de Légital, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie s'est déclaré compétent pour examiner les directives et leur application, mais a traité le cas comme une dénonciation à l'autorité de surveillance au sens de l'art. 71 PA et non comme un recours administratif, dans la mesure où ni la lettre de la SSR du 23 juillet 1991, ni les directives ne pouvaient être considérées comme une décision au sens de l'art. 5 PA. Sur le fond, le Département a rejeté le recours, par décision du 9 octobre 1991.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans le sens des considérants le recours que Jean-Pierre Egger a formé, en son nom personnel et en celui de Légital, contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Sur le fond, les recourants se plaignent de l'inconstitutionnalité des conditions d'admission aux émissions électorales, posées par les directives de la SSR du 24 janvier 1991. Ils soutiennent notamment que la SSR aurait violé le devoir d'objectivité que lui impose la concession en n'accordant pas aux nouveaux partis ou mouvements un temps d'antenne aux mêmes heures que celui prévu pour les partis parlementaires, soit après le téléjournal de 19 h 30. Les trois minutes d'antenne accordées à Légital après 23 h, sans indication dans les programmes de la télévision, revenaient ainsi à priver cette association de participation aux émissions électorales.
b) D'une manière générale, il n'existe pas de droit à l'antenne qui puisse être déduit des dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre information de l'opinion (art. 55bis al. 2 Cst., art. 3 et 4 LRTV, art. 4 de la concession de la SSR; voir également BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263). De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'art. 10 CEDH, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des art. 10 et 14 CEDH, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (ATF 97 I 733; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
c) En l'espèce, les directives de la SSR du 24 janvier 1991 tiennent compte des remarques émises par le Tribunal fédéral au sujet des critères d'admission aux émissions électorales (ATF 97 I 735) et sont donc moins sévères que celles critiquées, mais pas annulées, de 1971. Elles prennent mieux en considération les intérêts des petits partis, notamment lorsque certains d'entre eux ne sont implantés que dans une seule région linguistique. Elles n'exigent plus de pouvoir faire état d'un groupe sortant aux Chambres fédérales, mais admettent qu'un seul parlementaire suffit. On ne saurait ainsi reprocher à la SSR d'avoir négligé des petits partis cantonaux, puisqu'elle leur octroie un droit de participation, s'ils présentent une liste dans leur canton et ont 7% des sièges au Grand Conseil. A cet égard, la SSR estime qu'elle a fait un effort particulier pour élargir la participation aux émissions électorales fédérales de 1991, acceptant onze partis en Suisse romande sur les vingt-quatre listes déposées. Quant aux partis et mouvements politiques ayant bénéficié des nouvelles émissions offrant un cadre plus modeste au sens du chiffre 3.2 des directives, elle relève que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la presse en rendait compte dans la présentation des programmes.
Dans ces circonstances, la SSR n'a pas dépassé le cadre de ses pouvoirs, ni violés son devoir d'objectivité en accordant aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables qu'à celui octroyé aux formations plus importantes, déjà représentées au Parlement ou dans un législatif cantonal. Les choix opérés par la SSR résultent des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle doit poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. La solution ainsi retenue par le chiffre 3.2 des directives n'est pas critiquable; elle est notamment fondée sur le principe contenu au chiffre 4.1, selon lequel les temps d'émission seront déterminés en fonction de l'importance numérique des partis. S'il est certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'est toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd. 1987, n. 178, p. 72). En tant que petite formation politique représentée uniquement dans le canton de Genève, Légital n'avait donc aucun droit de revendiquer un temps d'antenne semblable aux partis politiques déjà connus.
d) Beaucoup plus discutable apparaît en revanche la règle selon laquelle l'accès des plus petits partis serait limité à un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Cette question peut cependant rester ouverte, dès lors qu'elle ne s'est pas posée dans le présent litige et n'a pas davantage été soulevée par les parties. | fr | Partecipazione di un movimento politico a trasmissioni televisive concernenti le elezioni federali. Le direttive della SSR del 1991 tengono conto delle critiche espresse dal Tribunale federale nella sentenza Vigilance (DTF 97 I 731 segg.) e considerano meglio gli interessi dei partiti minori o dei movimenti politici impiantati in un'unica regione linguistica; tali organizzazioni non possono però rivendicare un tempo di trasmissione pari a quello delle formazioni più importanti ed agli stessi orari di ascolto. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,117 | 119 Ib 254 | 119 Ib 254
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Am 16. Juni 1953 erteilten die Gemeinden Mesocco und Soazza der Calancasca AG Konzessionen für die Wasserkraftnutzung der Moesa und verschiedener Seitenbäche in den Kraftwerkstufen Curciusa-Pian San Giacomo (Stufe I) sowie Pian San Giacomo-Soazza (Stufe II). Am 12. Januar 1956 erhielt die Calancasca AG von der Gemeinde Mesocco das Recht, bei Isola ein Staubecken zu erstellen, die Wasserkraft der Moesa in einer Zentrale Spina I bei Pian San Giacomo zu turbinieren und das gebrauchte Wasser anschliessend der Zentrale Soazza zuzuführen. Am 23. Januar/24. Oktober 1956 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden (damals "Kleiner Rat" genannt) die von den Gemeinden Mesocco und Soazza erteilten Konzessionen. Am 23. Oktober 1955 und 28. April 1956 erhielt die Calancasca AG von den Gemeinden des Calancatales die Konzessionen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca im Kraftwerk Valbella-Spina und in weiteren Kraftwerken im Misox. Auch diese Konzessionen wurden von der Regierung am 24. Oktober 1956 genehmigt. Die genannten Konzessionen wurden im Jahre 1958 auf die Misoxer Kraftwerke AG (MKW AG) übertragen. In der Folge wurden die Stufe II sowie das Staubecken Isola mit den Zentralen Spina I und Soazza erstellt, und in den Jahren 1961 (Spina I-Soazza), 1962 (Isola-Spina) sowie 1963 (Freispiegelstollen zur Wasserzuleitung aus dem Calancatal Valbella-Spina I) wurden die Anlagen in Betrieb genommen. Die in Art. 4 der Konzession für das Kraftwerk Curciusa-Pian San Giacomo (KW Curciusa, Stufe I) vereinbarte Baufrist wurde mehrmals verlängert, letztmals mit Genehmigung der Regierung vom 25. Mai 1987 bis zum 30. Juni 1992.
In den 80er Jahren prüfte die MKW AG eine Projektänderung für das Kraftwerk Curciusa. Dieses soll nicht mehr als übliches Gravitationswerk, sondern als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom betrieben werden. Das Wasser aus dem Stausee Isola soll von Spina in den Stausee Curciusa gepumpt und dort während des Sommers gespeichert werden. Der Winterenergieanteil der MKW AG kann dadurch von heute nur ca. 18% neu auf 82% erhöht werden. Die Verwirklichung dieses Projektes setzt voraus, dass das ursprünglich vorgesehene Fassungsvermögen des geplanten Stausees Curciusa von 27,6 Mio. m3 auf 60 Mio. m3 Nutzvolumen erweitert wird. Die Stauhöhe des Wassers soll neu auf 2205 m anstelle der ursprünglich geplanten Höhe von 2164,50 m liegen. Im Zusammenhang mit dieser Neukonzeption soll auf die geplante oberirdische Zentrale Pian San Giacomo verzichtet werden. Eine neue Zentrale Spina II soll wie Spina I als Kavernenzentrale unterirdisch erstellt werden. Gemäss dem konzedierten Projekt war sodann vorgesehen, Bäche auf der Alpe de Mucia und aus dem Val Vignun im San Bernardino-Gebiet zu fassen und sie kompensationshalber dem Areuabach unterhalb des Staubeckens Curciusa auf Kote ca. 2095 m.ü.M. zuzuleiten. Auf die Fassung dieser Bäche soll gemäss dem geänderten Projekt verzichtet werden. Weiterhin sollen die Abflüsse aus dem Val Rossa und des oberen Areuabaches in den vergrösserten Stausee Curciusa geleitet werden, was zur Folge hat, dass der bisherige Wasserzufluss aus dem Val Rossa und dem Areuabach zum Hinterrhein geschmälert wird.
Mit Beschlüssen vom 22. Oktober 1990 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig geworden waren (Beschlüsse Nrn. 2629, 2631 und 2632). Wegen der von der MKW AG vorgesehenen Nutzung eines Teiles des Wassers des Areuabaches und der Abflüsse aus dem Val Rossa hatten die hiefür zur Konzessionserteilung zuständigen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen eine neue Konzession zu erteilen; diese wurde von der Regierung ebenfalls am 22. Oktober 1990 genehmigt (Beschluss Nr. 2630). Schliesslich war auch wegen der von der MKW AG beabsichtigten Nutzung dieses Teils von Wasser aus dem Hinterrheingebiet ein Nachtrag zur Konzession zu beschliessen und zu genehmigen, welche die Gemeinden am Hinterrhein der Kraftwerke Hinterrhein AG (KHR AG) erteilt hatten. Mit diesem Nachtrag wurde die Speicherung des dem Hinterrheingebiet entzogenen Wassers und dessen Nutzung in den Kraftwerkanlagen der MKW AG auf die Dauer der Verleihung für Curciusa gesichert. Auch hiefür erteilte die Regierung mit Beschluss vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2633) die Genehmigung.
Folgende Einzelheiten der soeben genannten fünf Regierungsbeschlüsse vom 22. Oktober 1990 sind hervorzuheben:
1. Der erste Beschluss (Nr. 2629) umfasst in seinem Abschnitt A die Änderungen zu der am 16. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Gemäss der geänderten Bestimmung über die Dauer der Verleihung beginnt diese mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung und dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Werkes an, längstens bis zum 31. Dezember 2085. In Abschnitt B werden die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1974 über die Fischerei (FG; SR 923.0) und gemäss dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erteilt sowie die weiteren erforderlichen Bewilligungen für die Verwirklichung des Projektes vorbehalten. Unter den Abschnitten C, D und E folgen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen. Die fischereirechtliche Bewilligung stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 26 FG, die naturschutzrechtliche Bewilligung auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG sowie auf die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung vom 27. November 1946.
2. Der zweite Beschluss (Nr. 2630) betrifft unter Abschnitt A die Genehmigung der Wasserrechtsverleihung der im Rheinwaldtal gelegenen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen vom 20. August 1986 an die MKW AG betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa. Auch diese Verleihung beginnt mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung. Sie dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina, jedoch längstens bis zum 31. Dezember 2085. Unter Abschnitt B wird auch für diese Wasserkraftnutzung in Ziffer 1 die Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei erteilt; sie stützt sich in diesem Beschluss für die neue Wasserkraftverleihung auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 FG. Die naturschutzrechtliche Bewilligung folgt in Ziffer 2 gestützt auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG und die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung. Gemäss Ziffer 4 des Abschnittes B werden die weiteren besonderen Bewilligungen für die Verwirklichung des Werkes vorbehalten. Unter Abschnitt C folgt der Entscheid über die Einsprachen der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 und 29. Juli 1988 im Sinne der Erwägungen. Die Abschnitte D, E und F umfassen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen.
3. Der dritte Beschluss (Nr. 2631) umfasst die Genehmigung des Nachtrages Nr. 2 vom 20. August 1986 zu der am 26. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Mesocco und Soazza sowie die Genehmigung des Nachtrages Nr. 1 vom 20. August 1986 zu der am 12. Januar 1956 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Der erstgenannte Nachtrag Nr. 2 betrifft die Nutzung der Wasserkraft der Moesa und ihrer Seitenbäche in einer Zentrale bei Soazza (Stufe II); der zweitgenannte Nachtrag Nr. 1 bezieht sich auf die Nutzung der Wasserkraft der Moesa in einem Kraftwerk Isola-Spina. Die Rechtskraft des Beschlusses hängt gemäss den Ziffern 3 und 4 von der Rechtskraft des ersten Beschlusses vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2629) betreffend den Bau und Betrieb eines Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Realisierung dieses Werkes ab. Ziffer 8 ordnet an, dass sich die Regierung das Recht vorbehalte, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten. Im übrigen wird in den genannten Nachträgen die Dauer der Verleihungen vom 26. Juni 1953 und vom 12. Januar 1956 längstens bis zum 31. Dezember 2085 verlängert.
In den diesem dritten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen wird festgehalten, dass die Interessen des Umweltschutzes (Fischerei, Natur- und Heimatschutz, Gewässerschutz usw.) nicht gegen eine vorzeitige Konzessionsverlängerung sprächen. Die vorzeitige Verlängerung der laufenden Konzessionen ziehe auch keinen Eingriff in die Gewässer nach sich. Eine fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24-26 FG müsse daher nicht erteilt werden, und zwar auch nicht zum Zeitpunkt des ursprünglichen Konzessionsablaufes für die Verlängerungsphase. Vorzubehalten sei in jenem Zeitpunkt einzig die Prüfung der Frage, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten, ohne dass in die Substanz der bereits verliehenen Wassernutzungsrechte eingegriffen würde. Dasselbe gelte selbstverständlich auch für den Bereich des Natur- und Heimatschutzes. Diese Feststellung schliesse allerdings nicht schlechthin jede Durchführung eines naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahrens bei Ablauf der ursprünglichen Konzessionsdauer aus, sofern künftig entsprechende zwingende öffentlich-rechtliche Normen in Kraft treten sollten. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) sei für die Verlängerung der bestehenden Konzessionen aus den Jahren 1953-1956 ebenfalls nicht erforderlich, da bei einer Konzessionsverlängerung nicht die Planung, Errichtung oder Änderung einer Anlage, also nicht ein technischer Eingriff zur Diskussion stehe, sondern nur das Nutzungsrecht als Anknüpfungspunkt gelte.
4. Der vierte Beschluss (Nr. 2632) betrifft die Genehmigung von Nachträgen zu den vorne angeführten, von mehreren Gemeinden (Konzessionsgruppen A und B) am 28. April 1956 an die Calancasca AG erteilten und im Jahre 1958 auf die MKW AG übertragenen Verleihungen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca unter Errichtung eines Staubeckens bei Valbella und Überleitung des gefassten Wassers ins Misox (KW Valbella-Spina). Auch die Rechtskraft dieses Beschlusses hängt von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb eines Speicherwerkes Curciusa-Spina und dessen Verwirklichung ab. Der Beschluss verlängert die Dauer der genannten Konzessionen aus den Jahren 1956-1958 längstens bis zum 31. Dezember 2085. Auch in diesem Beschluss behält sich die Regierung in Ziffer 8 vor, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten.
Die diesem vierten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen zu den Fragen des Umweltschutzes decken sich mit den genannten Erwägungen des dritten Beschlusses. Die Regierung verneint die Notwendigkeit einer UVP sowie einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Konzessionsverlängerung. Bezüglich der von den Umweltschutzorganisationen am 27. Juli 1989 eingereichten Stellungnahme verweist sie auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses.
5. Der fünfte Beschluss (Nr. 2633) betrifft die Genehmigung der Nachträge vom 19. Juni 1987 zur Wasserrechtsverleihung, die der KHR AG am 13./19. März 1954 von den über die Wasserkraft des Hinterrheins verfügungsberechtigten Gemeinden erteilt worden war. Die Nachträge betreffen die Regelung der Folgen der Ableitung von Wasser des Areuabaches und aus dem Val Rossa vom Einzugsgebiet des Hinterrheins nach Süden über das Speicherwerk Curciusa zu den Kraftwerkanlagen der MKW AG. Auch die Rechtskraft dieser Nachträge wird von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Verwirklichung dieses Werkes abhängig gemacht. Zur Sicherung der Nutzung der dem Hinterrhein zu entziehenden Wassermenge sehen die Nachträge vor, dass die verfügungsberechtigten Gemeinden im entsprechenden Umfang mit Wirkung ab 1. Januar 2043 für die restliche Dauer der der MKW AG von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen verliehenen Konzession ebenfalls eine solche erteilen. Diese "Teilwasserkraftverleihung" dauert bis zum Ablauf der Konzession für Curciusa-Spina, längstens bis zum 31. Dezember 2085. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Regierung aus den bereits im dritten und vierten Beschluss angeführten Gründen sowohl die Notwendigkeit einer UVP als auch einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung verneint. Die von den Umweltschutzorganisationen am 19. August 1987 erhobene Einsprache wurde laut Ziffer 12 des Beschlusses im Sinne dessen Erwägungen entschieden.
B.- Am 28. November 1990 führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der World Wildlife Fund Schweiz (WWF), die Schweizerische Energie-Stiftung (SES) und der Schweizerische Heimatschutz (SHS) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die fünf Beschlüsse der Regierung des Kantons Graubünden vom 22. Oktober 1990 seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt die fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung des Kantons Graubünden zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist von Amtes wegen und frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind (BGE 119 Ib 57 und 68, BGE 118 Ib 420, mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 und 98 lit. g OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von letzten Instanzen der Kantone ausgehen, sofern dieses Rechtsmittel nicht gemäss Art. 99-102 OG unzulässig ist. Die angefochtenen Regierungsbeschlüsse stellen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Sie bestätigen, ändern und verlängern bereits verliehene Rechte zur Ausnützung der Wasserkraft und erteilen der MKW AG für die Erstellung und den Betrieb des Saison-Speicherwerkes Curciusa die Bewilligungen gemäss den Art. 24-26 FG und gemäss Art. 18 Abs. 1-1ter sowie Art. 22 Abs. 2 NHG, soweit die Regierung Bewilligungen nach den genannten Gesetzen als erforderlich erachtete.
Die Beschwerdeführer werfen der Regierung vor, die Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes im weitesten Sinne (einschliesslich der in den einschlägigen Spezialgesetzen geregelten Anliegen) missachtet oder jedenfalls nur in ungenügendem Ausmass berücksichtigt zu haben. Soweit sie die Beschlüsse der Regierung als Ganzes anfechten, geht es ihnen nicht primär um die erteilten und zu einem wesentlichen Teil bereits ausgenützten Wasserrechtskonzessionen, sondern um die umweltschutzrechtlichen Anforderungen an die Wasserkraftnutzung, die nach ihrer Meinung hätten berücksichtigt werden müssen. Dementsprechend betrifft ihre Beschwerde nicht unmittelbar die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession im Sinne von Art. 99 lit. d OG und auch nicht die Erteilung oder Verweigerung einer Baubewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Vielmehr bezieht sie sich auf die mit der Nutzung der Wasserkraft verbundenen Eingriffe in die Natur und die Umwelt, speziell in die erfassten Gewässer, auf Fragen somit, die im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen sind. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor (BGE 117 Ib 184 E. 1a mit Hinweisen; BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 1).
b) Die Regierung hat als einzige und letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht ist nicht vorgesehen (Art. 13 lit. b des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden). Auch ist keine Beschwerde an eine eidgenössische Vorinstanz gemäss Art. 98 lit. b-f OG gegeben.
c) Die Beschwerdeführer stützen ihr Beschwerderecht auf Art. 55 USG wie auch auf Art. 12 NHG. Auf Art. 55 USG können sich die vom Bundesrat in der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen genannten Vereinigungen berufen (SR 814.076). Hiezu zählen der SBN, die SGU, der WWF, die SES und der SHS. Da die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG darstellt, steht der Anerkennung des Rekursrechtes dieser Organisationen gemäss Art. 12 NHG ebenfalls nichts entgegen (BGE 117 Ib 185 ff. E. 2 mit Hinweisen).
Die Schweizerische Greina-Stiftung kann sich hingegen nur auf Art. 12 NHG berufen, da sie keine zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurde (Art. 55 Abs. 1 USG). Da auch sie eine gesamtschweizerische Vereinigung ist, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet, beruft sie sich zu Recht auf Art. 12 NHG. Ob und inwieweit sich aus dem Ausschluss des Rekursrechts nach Art. 55 USG eine Begrenzung ihrer Vorbringen ergibt, worauf die Regierung in ihrer Beschwerdeantwort hinweist, kann offengelassen werden, zumal jedenfalls die übrigen Organisationen - wie erwähnt - auch nach Art. 55 beschwerdelegitimiert sind und daher auf sie bezogen ohnehin sämtliche vorgetragenen Rügen zu prüfen sind. Immerhin sei bemerkt, dass zur Belastung der Umwelt, über welche die UVP Auskunft geben soll, die Auswirkungen der Anlage auf Natur, Heimat, Landschaft und Gewässer zählen (Art. 9 USG, Art. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV]; SR 814.011), Anliegen somit, auf die sich das Beschwerderecht nach Art. 12 NHG bezieht.
d) Am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz haben sich die beschwerdeführenden Organisationen beteiligt, so dass auch diese Voraussetzung für die Ausübung ihres Beschwerderechts erfüllt ist (BGE 117 Ia 274 E. 1a mit Hinweisen). Zwar werden die Eingaben der Umweltschutzorganisationen nur in den Beschlüssen Nrn. 2630, 2632 und 2633 angeführt. Im Beschluss Nr. 2630 wird in Abschnitt C über die von ihnen erhobenen Einsprachen im Sinne der Erwägungen entschieden. Im Beschluss Nr. 2633 wird in Ziff. 12 ebenfalls vermerkt, die Einsprache der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 werde im Sinne der Erwägungen entschieden, und im Beschluss Nr. 2632 wird in Ziff. 9 bezüglich ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 1989 auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses verwiesen. Aus den betreffenden Erwägungen ergibt sich unmissverständlich, dass die Umweltschutzorganisationen in erster Linie das Saison-Speicherwerk Curciusa bekämpfen, mit dessen Genehmigung die fragliche Verleihung durch die Gemeinden Medels i.R., Nufenen und Splügen sowie die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen der Gemeinden des Calancatales und des Hinterrheintales verbunden sind, welche Gegenstand der genannten Beschlüsse bilden. Es ist daher von der Beteiligung der Umweltschutzorganisationen am vorinstanzlichen Verfahren auszugehen.
e) Demgemäss ergibt sich, dass auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Dabei sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch die Einwendungen zu prüfen, welche sich auf die Anwendung des kantonalen Rechts beziehen. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die kantonalen Erlasse berufen, welche die Nutzung der Wasserkraft, die Fischerei, den Natur- und Heimatschutz sowie die Raumplanung betreffen, handelt es sich jedenfalls überwiegend um Ausführungsrecht zum Bundesrecht, dem für die Beurteilung der aufgeworfenen Fragen keine eigenständige Tragweite zukommt. Im übrigen weisen die auf kantonalem bzw. kommunalem Recht beruhenden Anordnungen einen derart engen Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf, dass sie in jedem Falle im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen sind (BGE 118 Ib 237, 329 und 393 mit weiteren Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, der rechtserhebliche Sachverhalt sei zum Teil unrichtig oder unvollständig festgestellt und Bundesrecht sei teils überhaupt nicht, teils unrichtig angewendet worden. Diese Rügen sind zulässig.
a) Vorinstanz ist die kantonale Regierung. Demgemäss kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen und die Einwendungen der Beschwerdeführer hiezu ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 1 OG). Zu beachten ist freilich, dass die sich auf die Sachverhaltsfeststellung beziehenden Rügen der Beschwerdeführer mit den zu entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung, insbesondere der Frage der vollständigen Berücksichtigung der massgebenden Interessen und deren richtige Abwägung, derart eng verflochten sind, dass sie nachfolgend im Rahmen der Überprüfung der Rechtsanwendung zu beurteilen sind. Hiefür ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung für die Bewilligung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, wie dies für grössere Werke für die Nutzung der Wasserkraft zutrifft, hohe Anforderungen stellt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechts entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, überhaupt möglich (BGE 117 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition. Soweit die Vorinstanzen Ermessen ausgeübt haben, kann es allerdings nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten (Art. 104 lit. a OG). Die umfassende Überprüfung der Rechtsanwendung schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 118 Ib 490, BGE 115 Ib 135 f. und 316, zudem auch BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 3, und BGE 112 Ib 428 E. 3, mit weiteren Hinweisen).
Zum Bundesrecht zählt auch das Verfassungsrecht des Bundes. Die Rechtsanwendungskontrolle umfasst daher auch die Überprüfung der Einwendung, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei bei der Anwendung des Bundesrechts verletzt worden.
Schliesslich ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zu prüfen, ob beim Erlass der angefochtenen Beschlüsse zu Unrecht Bundesverwaltungsrecht nicht angewendet wurde. Auch insoweit sind die Beschlüsse den Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gleichgestellt (BGE 118 Ib 392, 116 Ib 171 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Die Kritik der Umweltschutzorganisationen am Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ist unbegründet. Ihre Beschwerdeschrift bestätigt, dass sie trotz der von ihnen gerügten verspäteten Zustellung aller Regierungsbeschlüsse in der Lage waren, ihre Einwendungen gegen das von ihnen beanstandete Projekt vorzutragen. Ausserdem erhielten sie im einlässlichen bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren Gelegenheit, ihre Vorbringen mit der Unterstützung ihrer Fachleute zu vervollständigen und zu verdeutlichen, so dass allfällige Mängel als geheilt zu gelten haben (vgl. BGE 117 Ib 86 f. mit Hinweisen)...
4. a) Die von der Regierung am 23. Januar 1956 genehmigte Konzession, welche die Gemeinde Mesocco am 16. Juni der Calancasca AG - der Rechtsvorgängerin der MKW AG - erteilt hatte, umfasste die Erstellung eines Gravitationswerkes mit einem 27,6 Mio. m3 haltenden Stausee auf Curciusa und einer Zentrale Pian San Giacomo. Für diese als Stufe I bezeichnete Wasserkraftnutzung wurde die Baufrist wiederholt verlängert, letztmals bis Ende 1992. Die Änderung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen, insbesondere der Bedarf an Winterenergie, veranlasste die Beliehene zur Änderung des der Verleihung von 1953/1956 zugrundeliegenden Projekts. Anstelle des Gravitationswerkes, dessen Realisierung bereits ein Anwachsen des Anteils der Winterenergie auf 55% der gesamten Energiemenge gebracht hätte, soll nun ein Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterstrom errichtet werden, so dass der Winterenergieanteil auf rund 83% ansteigt. Hiezu soll der Staudamm erhöht werden, um den Inhalt des Stausees auf 60 Mio. m3 zu erweitern. Diese Projektänderung führt nach unbestrittener Darstellung insgesamt zu keiner Vergrösserung der nutzbaren Wassermenge. Doch wird die in den Misoxer Kraftwerken zu nutzende Wasserkraft um das dem Hinterrheingebiet zu entziehende und der Moesa zuzuleitende Wasser vermehrt und das nutzbare Gefälle um 7% erhöht. Sodann verändert sich durch die Wasserspeicherung im Sommer und die grössere Energiegewinnung im Winterhalbjahr auch das Wasserregime der Moesa.
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Projektänderungen als derart weitgehend, dass die Verwirklichung des Vorhabens eine neue Wasserrechtsverleihung bedinge; von einem wohlerworbenen Recht, das zu respektieren sei, könne nicht die Rede sein. Sie sind sodann der Meinung, dass eine neue Konzession für das Saison-Speicherwerk heute in erster Linie aus Gründen des Landschafts- und Naturschutzes nicht erteilt werden könne.
Zum Entscheid über dieses Hauptanliegen der Beschwerdeführer ist zunächst zu prüfen, welche Tragweite der im Jahre 1953 für das Werk Curciusa (Stufe I) erteilten und von der Regierung 1956 genehmigten Konzession für die Beurteilung der umstrittenen Nachträge zukommt (nachf. E. 5). Im weiteren fragt sich, ob die angefochtenen Beschlüsse deshalb aufzuheben oder zu korrigieren sind, weil die UVP für das Saison-Speicherwerk Curciusa bezüglich des Verfahrens (nachf. E. 6) oder der materiellen Anforderungen (nachf. E. 7-9) dem Bundesrecht nicht genügt, wobei insbesondere auch die genannte Hauptfrage zu prüfen ist, ob in Anwendung des geltenden Naturschutzrechts der Eingriff in Natur und Landschaft als untragbar zu bezeichnen und aus diesem Grunde die Beschwerde mit der Folge gutzuheissen ist, dass das Werk Curciusa nicht erstellt werden kann. Abschliessend sind dann die verbleibenden Einwendungen gegen die weiteren Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 zu beurteilen (E. 10).
5. a) Das Bundesgericht hat in dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheid vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140 ff.) erkannt, dass die Beliehene das Recht auf Nutzung der Wasserkraft, welche Gegenstand der Konzession bildet, mit der Konzessionserteilung, und nicht etwa erst mit dem Baubeginn, erhält (E. 3a, S. 144). Die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehört zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession (Art. 54 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916, WRG; SR 721.80). Nur deren Festlegung erlaubt es dem Beliehenen, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen (BGE 49 I 174). Diese sind im Regelfall aussergewöhnlich hoch. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sieht daher ausdrücklich vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte sind (Art. 43 Abs. 1 WRG). Dank dieser Anordnung zeichnen sie sich durch Gesetzesfestigkeit aus (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, S. 36 ff.). Eine Schmälerung oder Rücknahme des Nutzungsrechtes ist "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich (Art. 43 Abs. 2 WRG). Dieser Regel fügte das Bundesgericht allerdings den Vorbehalt bei, dass aufgrund einer entsprechenden allgemeinen Bestimmung im Verleihungsakt, wie sie auch in den vorliegenden Verleihungen angebracht wurde (je Art. 28), künftige Gesetze vom Beliehenen zu beachten seien. Doch könne sich der Vorbehalt der bestehenden und künftigen Gesetze bei vernünftiger Auslegung nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigen und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 146 E. 4).
In dem die Engadiner Kraftwerke betreffenden Teilurteil vom 16. September 1987 (ZBl 89/1988 S. 274) hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft angebrachten Vorbehalts künftigen Rechts, sondern auch bei Anwendung einer gezielten, der Hygiene und dem Landschaftsschutz dienenden Bestimmung keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht wird (E. 5c des Teilurteils, ZBl 89/1988 S. 277). Auch aus dem Vorbehalt einer Überprüfung der Konzessionsbedingungen, der in einem Beschluss über den Aufschub des Baubeginns und damit die Verlängerung der Konzession angebracht wird, kann nicht gefolgert werden, dass Massnahmen angeordnet werden dürfen, welche im Ergebnis das verliehene Recht missachten (E. 5d und e des erwähnten Entscheides, ZBl 89/1988 S. 278 f.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen auch im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, kann der Auffassung der Beschwerdeführer, das im Jahre 1953 verliehene Recht sei unbeachtlich, nicht gefolgt werden. Die Beliehene hat im Vertrauen auf den Bestand der Verleihung des Rechts, die sich aus der Verleihungsurkunde ergebende Wassermenge zu nutzen, erhebliche Aufwendungen für die Projektierung des Werks in Kauf genommen. Die genannte Gesetzesbeständigkeit des wohlerworbenen Nutzungsrechts, die der Gesetzgeber angeordnet hat, findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage u.a. im Schutz von Treu und Glauben. Das verliehene Recht darf daher nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Mass geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (BGE 107 Ib 150; DUBACH, a.a.O., S. 56; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, N. III zu Nr. 122, S. 366; VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzession, Diss. Freiburg 1983, S. 26 ff.; kritisch KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Diss. Bern 1984, S. 189 f.).
b) Mit diesen Feststellungen ist freilich noch nicht entschieden, wie der umstrittene Nachtrag zur Konzession von 1953/1956, den die MKW AG als "Konzessionsanpassung" bezeichnet, konzessionsrechtlich zu qualifizieren ist. Anzuerkennen ist, dass das nun vorgesehene Projekt eines Saison-Speicherwerkes gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk ein neues Projekt darstellt. Zum notwendigen Inhalt der Verleihung zählen u.a. neben dem Umfang des verliehenen Nutzungsrechts auch die Art der Benutzung und die den Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Leistungen (Art. 54 lit. b und d WRG). Die Speicherung des Wassers in einem Stausee mit mehr als doppelt so hohem Inhalt (60 Mio. m3 anstelle von 27,6 Mio. m3), die überwiegende Nutzung des Wassers im Winter statt im Sommer, die Erhöhung des nutzbaren Gefälles um 7%, der Verzicht auf die Zentrale Pian San Giacomo, an deren Stelle die unterirdische Zentrale Spina II errichtet werden soll, der Verzicht auf den Wasseraustausch zwischen dem Misox und dem Hinterrheintal für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge sowie die Neufestlegung der wirtschaftlichen Leistungen der Beliehenen einschliesslich der Anpassung der Heimfallsregelung legen es nahe, von einer so weit gehenden Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts gemäss der Konzession von 1953/1956 zu sprechen, dass die hier umstrittene Anpassung materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleichkommt. Hiefür spricht auch der Zusammenhang mit der anerkanntermassen neuen Konzession, die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen erteilt wurde (Beschluss Nr. 2630). Es liesse sich auch von einer Ablösung bzw. Erneuerung der nicht ausgeschöpften Konzession sprechen, auch wenn unter dem Begriff "Erneuerung" üblicherweise die Vereinbarung der Weiternutzung einer abgelaufenen Konzession durch den bisherigen Konzessionär zu verstehen ist. Eine solche Vereinbarung, deren Zulässigkeit nicht zu bezweifeln ist, richtet sich nach den für die Erteilung einer neuen Konzession geltenden Grundsätzen, wie dies bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Wasserrechtsgesetz dargelegt wird (BBl 1912 II 701). Die Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer wiederholt diesen Grundsatz mit Hinweis auf dessen erhebliche Bedeutung für die Verwirklichung angemessener Restwassermengen (BBl 1987 II 1139).
Doch ist das Verständnis der verwendeten Begriffe für die Beurteilung des umstrittenen Nachtrags zur Wasserrechtsverleihung vom 16. Juni 1953 für den Bau des Kraftwerkes Curciusa letztlich nicht ausschlaggebend. Die Regierung hat den Nachtrag gestützt auf Art. 4 und 5 des Bündner Gesetzes vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (BWRG) genehmigt, gestützt auf Vorschriften somit, welche für die Genehmigung neuer Konzessionen gelten. Wenn sie dabei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung, deren Dauer zufolge der Verlängerung der für den Baubeginn festgesetzten Frist noch nicht zu laufen begonnen hat, Rechnung getragen hat, so ändert dies nichts daran, dass der von ihr genehmigte Nachtrag seinem Gehalte nach - wie ausgeführt - einer neuen Konzession gleichkommt.
Liegt nach dem Gesagten eine Änderung der Konzession von 1953 vor, welche in rechtlicher Hinsicht den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen muss, so steht damit auch fest, dass grundsätzlich die geltenden Gesetze sowohl bezüglich des Verfahrens als auch der materiellen Anforderungen zu beachten sind.
c) Verständlich ist die vom BRP geübte Kritik am Ungenügen der richtplanerischen Grundlagen für die Wasserkraftnutzung. Diese zählt zu den raumwirksamen Tätigkeiten, wie in Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) ausdrücklich festgehalten ist. Doch steht dieser Mangel weder der Genehmigung der umstrittenen Verleihungsbeschlüsse durch die Regierung noch der Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung entgegen, sofern bei der Projektprüfung die vom Raumplanungsrecht verlangte Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten beachtet und insbesondere dem Gebot der haushälterischen und umweltschonenden Nutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. d RPV) Rechnung getragen wird. Wie sich aus dem Bericht über die Umweltverträglichkeit und dessen Begutachtung durch die kantonale Fachstelle ergibt, ist der vom Bundesamt geforderten raumwirksamen Koordination hinsichtlich des Kraftwerkes Curciusa in genügendem Masse nachgekommen worden.
6. In bezug auf das vom Kanton befolgte Verfahren wenden die Beschwerdeführer ein, die UVP müsse bereits vor der Beschlussfassung der für die Wasserrechtsverleihung zuständigen Gemeindebehörden und nicht erst im Verfahren vor der Regierung über die Genehmigung der Gemeindebeschlüsse und die Erteilung der nach Fischerei- sowie Natur- und Heimatschutzgesetz nötigen Bewilligungen vorliegen.
a) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, welche die Umwelt erheblich belasten, hat sie nach Art. 9 Abs. 1 USG deren Umweltverträglichkeit zu prüfen. Der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen. Gemäss Ziff. 21.3 des hiefür massgebenden Anhangs der UVPV unterliegen Speicher- und Laufkraftwerke einer mehrstufigen UVP. Als erste Stufe wird unter Hinweis auf Art. 38 WRG das Konzessionsverfahren genannt. Die zweite Stufe ist durch das kantonale Recht zu bestimmen.
Gemäss dem Gesetz vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von Wasserwerken (WNG) ist zur Erstellung einer Wasserwerkanlage die Konzession der Territorialgemeinde erforderlich. Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Konzession der Genehmigung durch die Regierung (Art. 4 Abs. 1 und 3 WNG). Entsprechendes gilt für Konzessionsänderungen und -erneuerungen (Art. 7 WNG). Hieraus ergibt sich, dass das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung durch die Regierung abgeschlossen ist. Wird berücksichtigt, dass das Verleihungsverfahren gemäss Art. 60 WRG durch die Kantone geregelt wird und dass sich das Bundesumweltschutzrecht damit begnügt, auf das Konzessionsverfahren zu verweisen, so kann nicht von einem Verstoss gegen Bundesrecht die Rede sein, wenn die erste Stufe der UVP im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens durch die kantonale Regierung vorgenommen wird.
b) Dass die Gemeinden im Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung über die Verleihung des Wasserrechts über die Umweltverträglichkeit der Wasserwerkanlage nicht abschliessend im Bilde sind, ist zwar zu bedauern, kann jedoch aufgrund der nicht als bundesrechtswidrig zu bezeichnenden Regelung des Bündner Rechts über die Kompetenzen und das Verfahren der Wasserrechtsverleihung nicht beanstandet werden. Die Prüfung der Umweltverträglichkeit der Anlage wird von der Behörde durchgeführt, welche im Rahmen eines Bewilligungs-, Genehmigungs- oder Konzessionsverfahrens über das Projekt entscheidet (Art. 5 Abs. 1 UVPV). Da das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung der Konzession durch die Regierung abgeschlossen ist, entspricht es dieser Regel, wenn das kantonale Recht die Regierung als zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet. Ihr obliegt es, eine frühzeitige und umfassende Beurteilung des Projekts sicherzustellen (Art. 3 und 5 Abs. 3 UVPV).
Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrechtlichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Bewilligung. Es entspricht daher dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung u.a. die UVP dient (Art. 14 und 21 UVPV; BGE 116 Ib 263 E. 1b und c), wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt. Die fischereirechtliche, die naturschutzrechtliche und nach dem am 1. November 1992 in Kraft getretenen GSchG vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) auch die gewässerschutzrechtliche Bewilligung bedürfen notwendigerweise der Abstimmung mit der Verleihung der Wasserkraftnutzung, zählt doch die Festlegung der Mindestwassermenge sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere (s. Art. 25 Abs. 1 lit. a FG vom 14. Dezember 1973 und Art. 8 f. des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden FG vom 21. Juni 1991 [SR 923.0], ferner Art. 54 WRG sowie die Zweckbestimmungen des GSchG vom 24. Januar 1991 zum Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen [Art. 1 und 29 ff. betr. Sicherung angemessener Restwassermengen]; BGE 107 Ib 153 E. 3c).
7. Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, die beiden Regierungsbeschlüsse Nrn. 2629 und 2630, die das Projekt des Speicherwerks Curciusa betreffen, seien derart eng mit den Beschlüssen Nrn. 2631, 2632 und 2633 verbunden, dass im Sinne des Anlagebegriffs gemäss Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 USG von einer alle beteiligten Kraftwerkanlagen umfassenden Gesamtanlage auszugehen sei. Hieraus ergebe sich, dass sämtliche Beschlüsse nur aufgrund einer gesamthaften UVP gefasst werden könnten, welche die Umweltverträglichkeit auch der mit den Beschlüssen Nrn. 2631-2633 verfügten Anordnungen nachweise. Das EDI teilt diese Auffassung.
a) Es trifft zu, dass ein Zusammenhang zwischen den Werken besteht, welche Gegenstand aller fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse bilden. Die Rechtskraft aller Beschlüsse hängt vom Bau und Betrieb des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa ab. Doch kann aus dieser konzessionsrechtlich angeordneten Abhängigkeit nicht ohne weiteres gefolgert werden, umweltschutzrechtlich seien die einzelnen Werke als Teilanlagen einer Gesamtanlage zu betrachten. In Frage stehen - vom Werk Curciusa abgesehen - seit Jahrzehnten in Betrieb stehende und von verschiedenen Gesellschaften geführte Wasserkraftwerke. Sie nutzen ausserdem die Wasserkraft verschiedener Einzugsgebiete, des Hinterrheins einerseits und der Moesa sowie der Calancasca anderseits.
b) Für das nun zu beurteilende Speicherwerk Curciusa ist festzustellen, dass gemäss seiner Zweckbestimmung als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterenergie ein untrennbarer Zusammenhang mit den bisherigen Werken Isola-Spina und Spina-Soazza besteht. Dieser Zusammenhang ist umweltschutzrechtlich erheblich, führt er doch zu einer wesentlichen Veränderung des Wasserregimes, namentlich der Moesa. Anderseits kann gestützt auf die Aktenlage - insbesondere gestützt auf den Bericht zur UVP - angenommen werden, dass die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches umweltschutzrechtlich vernachlässigbar ist (s. hiezu nachf. E. 9k und 10b).
Es liegt daher nahe, hinsichtlich der genannten Werke Spina und Soazza - nicht aber mit Bezug auf die Anlagen der KHR AG - eine Gesamtanlage anzunehmen, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG die Umwelt erheblich belasten kann. In der Botschaft zum USG werden Kraftwerke zur Energiegewinnung ausdrücklich als solche Anlagen genannt (BBl 1979 III 786). Da sich die beabsichtigte bedeutend grössere Menge von Winterenergie nur dank des Speicherwerkes Curciusa in den Anlagen Spina und Soazza erzeugen lässt, sind als Konsequenz der neuen Energienutzungskonzeption die erwähnten bestehenden Werke als Teil der Gesamtanlage zu betrachten, wie dies von den Vereinigungen verlangt wird und auch der Auffassung des EDI entspricht. Die potentiell erhebliche Umweltbelastung, zu welcher die Wasserspeicherung in Curciusa führt, erstreckt sich als Folge des neuen Nutzungskonzepts notwendigerweise auf die bisherigen Werke Spina und Soazza.
Für die UVP-Pflicht ist das Kriterium der potentiell erheblichen Umweltbelastung massgebend (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 31 zu Art. 9). Entsprechend ist auch für die veränderte Betriebsführung in den bestehenden Werken der MKW AG eine UVP nötig. Fragen kann sich nur, ob allenfalls die vorliegenden Untersuchungen ausreichen, um das Projekt im Sinne von Art. 24 UVPV gesamthaft auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt prüfen zu können. Hierauf ist weiter hinten zurückzukommen (E. 9 und 10).
8. Aufgrund von Art. 9 Abs. 3 USG liess die MKW AG durch die Elektrowatt Ingenieurunternehmung AG den Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ausarbeiten.
Der umfangreiche Bericht wurde im März 1987 erstattet. Als Anhang wurden ihm 18 fachspezifische Teilberichte zu den einzelnen die Umwelt betreffenden Sachbereichen beigegeben. Er wurde mit einem weiteren Bericht vom Januar 1991 über die Auswirkungen des Projekts auf die Oberflächengewässer der Moesa unterhalb Soazza sowie auf die Auen und die Lebensbedingungen der Gewässerfauna ergänzt. Die Beschwerdeführer werfen dem Bericht vor, er sei unvollständig, beruhe zum Teil auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen und ziehe in bezug auf die Umweltauswirkungen des geplanten Saison-Speicherwerkes Folgerungen, denen nicht zugestimmt werden könne.
Zur Überprüfung der Einwendungen der Organisationen drängen sich zunächst die nachfolgenden grundsätzlichen Erwägungen auf:
a) Der gestützt auf Art. 9 USG erstellte Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ist gestützt auf Art. 9 Abs. 5 USG und die zugehörigen Bestimmungen der UVPV von der gemäss Art. 42 USG eingesetzten Umweltschutzfachstelle des Kantons beurteilt worden (Art. 12 und 13 UVPV). Diese holte die Stellungnahmen der beteiligten kantonalen Ämter und des BUWAL als Fachstelle des Bundes ein (Art. 42 Abs. 2 USG). Zum Bericht des Bundesamtes äusserte sie sich abermals. Die durch die kantonale Fachstelle vorzunehmende Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit entspricht einer vom Bundesrecht obligatorisch verlangten amtlichen Expertise (BGE 118 Ib 603 E. 6; MARTIN LENDI, Die UVP nach schweizerischem Recht, Schriftenreihe zur Orts-, Regional- und Landesplanung Nr. 38, 1988, S. 83; RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9 USG; PIERRE ANDRÉ JUNGO, Die UVP als neues Institut des Verwaltungsrechts, Diss. Freiburg 1987, S. 118). Es kommt ihr dementsprechend grosses Gewicht zu. Auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht, entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen zu.
Für die Beurteilung der UVP ist sodann zu beachten, dass diese ein förmliches Vorverfahren darstellt, das in ein Hauptverfahren ausmündet (BGE 118 Ib 215 E. 8c, BGE 116 Ib 264 E. 1c/d; LENDI, a.a.O., S. 83). Soweit der im Hauptverfahren entscheidenden Behörde - hier der Regierung beim Entscheid über die Genehmigung der Konzessionen bzw. deren Änderung sowie die Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung - ein Ermessens- und ein Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe zusteht, sind die Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung miteinander verflochten (RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9). Hieraus ergibt sich, dass die entscheidende Behörde das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und Beurteilung nachvollziehbar darlegen muss und dass sie nur aus stichhaltigen Gründen von der Beurteilung durch die Fachstelle abweichen darf. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen zu stellen sind, da dies die Voraussetzung dafür bildet, dass ein sorgfältiges Gewichten der verschiedenen öffentlichen Interessen, welche aufeinander stossen, überhaupt möglich ist (BGE 112 Ib 429 E. 3).
b) Für die gerichtliche Beurteilung des im Hauptverfahren kantonal letztinstanzlich getroffenen Entscheides ist hieraus zu folgern, dass in erster Linie zu prüfen ist, ob die UVP über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob ihre Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus der UVP und deren Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat. Namentlich ist zu beurteilen, ob die öffentlichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie richtig gewichtet wurden, wobei zu beachten ist, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken darf (BGE 118 Ib 228 E. 13).
Aus der Prüfung dieser Fragen ergibt sich, ob der Entscheid auf einer dem Bundesrecht entsprechenden Abwägung der Gesamtinteressenlage beruht (Art. 3 UVPV, Art. 25 FG vom 14. Dezember 1973 bzw. Art. 9 Abs. 2 FG vom 21. Juni 1991, Art. 18 ff. NHG, Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991, Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen Art. 24 RPG). Für die Beurteilung dieser Abwägung ist sodann zu berücksichtigen, dass der Richter für die Würdigung der technischen Aspekte das Ermessen und den Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde zu respektieren hat. Wie ausgeführt, greift er nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein (Art. 104 lit. a OG) und prüft die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend (oben E. 2b).
Diese Ausgangslage befreit den Richter allerdings nicht von einer sorgfältigen Würdigung des Expertenberichts und einer eigenen Meinungsbildung in einem Instruktionsverfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt worden ist. Die einlässliche Ortsbesichtigung vermittelte der bundesgerichtlichen Delegation die nötigen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse. Die kontradiktorische Anhörung der Vertreter der eidgenössischen und kantonalen Behörden sowie der auf der Seite der Beschwerdeführer wie der Beschwerdegegner beteiligten Fachleute liess die gegensätzlichen Standpunkte und das Gewicht der Argumente erkennen, so dass es die getroffenen Abklärungen ermöglichen, die Vollständigkeit der massgebenden Sachverhaltsfeststellungen, deren Begutachtung durch die kantonale Fachstelle und deren Würdigung durch die Regierung zu beurteilen.
c) Bleiben aufgrund der richterlichen Beweiswürdigung des amtlichen Expertenberichts Fragen offen, denen erhebliche Bedeutung zukommt, so besteht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren an sich die Möglichkeit, durch Beizug von Experten zusätzliche Abklärungen zu veranlassen. Solche ergänzende Beweiserhebungen können jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn die zu beurteilenden Fragen klar fassbar und im Verhältnis zu den von den Vorinstanzen getroffenen Abklärungen von begrenzter Tragweite sind. (In bezug auf das Innkraftwerk Pradella-Martina traf dies seinerzeit zu, vgl. nicht publ. E. 4 von BGE 115 Ib 224 ff.; auch ist zu beachten, dass hiefür noch keine förmliche UVP vorlag.) Muss aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung obligatorisch eine UVP erstellt werden, so wird es im Regelfall Sache der Vorinstanzen sein, die nötigen Ergänzungen des Berichts über die UVP und deren Beurteilung durch die Umweltschutzfachstelle zu veranlassen. Diese Folgerung drängt sich in Beachtung der Verfahrensanforderungen der Umweltschutzgesetzgebung auf (s. namentlich Art. 9 Abs. 5-8 USG und Art. 5 ff. UVPV). Auch das Bundesgericht hat die gesetzlichen Pflichten und Kompetenzen der Umweltschutzfachstellen als amtliche Expertengremien zu respektieren.
9. In Beachtung dieser allgemeinen Erwägungen führt die Überprüfung der von den Beschwerdeführern erhobenen Einwendungen in bezug auf die geplante Erstellung des Saison-Speicherwerkes Curciusa zu folgenden Ergebnissen:
a) Bei einer auf die Erstellung der neuen Kraftwerkanlagen der Stufe I begrenzten Sicht ist in formeller Hinsicht festzustellen, dass der vorgelegte Bericht die in Art. 9 Abs. 2 lit. a-d USG genannten Punkte umfasst. Desgleichen enthält er die gemäss Art. 9 Abs. 4 USG erforderliche Begründung des Vorhabens. Als sorgfältig im Sinne der Art. 12 und 13 UVPV ist auch die Beurteilung der UVP durch die kantonale Fachstelle zu bezeichnen. Ihre Stellungnahmen entsprechen den Anforderungen einer amtlichen Expertise. ...
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Regierung sei bei ihrem Entscheid über das Speicherwerk Curciusa zu Unrecht davon ausgegangen, dass die MKW AG sich auf das im Jahre 1953 verliehene wohlerworbene Wassernutzungsrecht berufen könne, und entsprechend sei sie von einer zu stark eingeengten Optik für die Prüfung der Belastung der Umwelt durch das Vorhaben ausgegangen. Diesem Einwand ist insoweit zuzustimmen, als die Regierung angenommen hat, es liege lediglich eine Konzessionsanpassung vor, denn aus den bereits dargelegten Gründen handelt es sich beim umstrittenen Nachtrag zur ursprünglichen Verleihung der Sache nach um eine neue Konzession, so dass grundsätzlich das geltende Recht sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen zu beachten ist (vorstehende E. 5b).
c) Im weiteren ist festzustellen, dass der Einwand der Beschwerdeführer, die angefochtenen Entscheide verstiessen gegen das Gebot einer wirksamen materiellen und verfahrensmässigen Koordination (s. BGE 118 Ib 398 E. 4a mit Hinweisen), unbegründet ist. Die Regierung hat in den angefochtenen Entscheiden die Erteilung der weiteren Bewilligungen, welche für die Ausführung des Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig sind, vorbehalten. Dies durfte sie aufgrund der getroffenen Vorabklärungen tun, da sie nun lediglich diejenigen Entscheide zu treffen hatte, die zu fassen waren, um die für die Realisierung des Werkes Curciusa nötigen Verleihungsakte zu genehmigen. Hiefür war die erste Stufe der UVP nötig. Die zweite Stufe folgt im anschliessenden Verfahren, das zu den weiteren Bewilligungen führt, welche für die Ausführung des Werkes notwendig sind. Bei deren Erteilung ist abschliessend auf die materielle Koordination aller Anordnungen, die gemäss den einschlägigen Gesetzen zu treffen sind, zu achten. Bei Vorhaben, die einer mehrstufigen UVP unterliegen, steht solches Vorgehen in keinem Widerspruch zum Koordinationsgebot, wie es in Art. 21 UVPV umschrieben wird.
Richtig ist freilich, dass die erste Stufe der Prüfung sämtliche Aspekte behandeln muss, die bei der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Dieser Anforderung entspricht die im vorliegenden Fall vorgenommene Prüfung, soweit sie sich auf das Speicherwerk Curciusa bezieht. Sie ermöglichte die Erteilung der notwendigerweise mit der Verleihung verbundenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen. Diese sind allerdings mit den für die Ausführung des Werkes nötigen weiteren Bewilligungen zu ergänzen. Doch hat der Augenschein bestätigt, dass diesen eine zwar unabdingbare, im Verhältnis zu den erteilten Bewilligungen jedoch untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies trifft namentlich für die Erteilung der Rodungsbewilligung zu, welche bloss im untern Bereich der Areua für die Erstellung der Zufahrtsstrasse erforderlich ist. Bereits das Gebiet ab Alp de Rog bis Curciusa bassa, welches durch das Vorhaben ebenfalls betroffen wird, und ohnehin auch der Talkessel Curciusa alta, in dem das Staubecken vorgesehen ist, befinden sich oberhalb der Waldgrenze. Ausserdem liegt die zustimmende Meinungsäusserung der zuständigen Forstbehörde bereits vor. Dieselbe Beurteilung gilt für die Inanspruchnahme bewaldeter Flächen für Baustellenerschliessungen und Deponien im Misox. Den für das Curciusatal erforderlichen gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungen sowie den nach Art. 24 RPG erforderlichen Baubewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen kommt im Verhältnis zu den nun zu beurteilenden Bewilligungen ebenfalls eine nur untergeordnete Tragweite zu. Die für den Schutz der Umwelt nötigen detaillierten Anforderungen sind im Rahmen der für die Ausführung nötigen Verfahren zu prüfen und festzulegen.
Dass der zu errichtende Staudamm den Sicherheitsvorschriften der eidgenössischen Talsperrenverordnung vom 9. Juli 1957 (SR 721.102) genügen muss, versteht sich von selbst. Die entsprechende Prüfung kann im Laufe des weiteren Verfahrens erfolgen. Dabei ist auch die Frage der Sicherheit des Speicherkraftwerkes im Hinblick auf die Gefahr eines möglichen Gletscherabbruches zu klären. Der Augenschein hat bestätigt, dass sich sowohl die Behörden des Bundes und des Kantons als auch die MKW AG hierüber im klaren sind. Das kantonale Recht, das die zweite Stufe der UVP zu bestimmen hat (Ziff. 21.3 des Anhanges zur UVPV), darf die Abklärung dieser Sicherheitsfragen in das nachfolgende Baubewilligungsverfahren verweisen, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde. Die Risiken, die sich aus der Verschiebung der nötigen Abklärungen in die zweite Stufe der UVP ergeben, sind von der Bauherrschaft zu tragen.
Für die nun zu prüfenden Entscheide gemäss den Regierungsbeschlüssen Nrn. 2629 und 2630, welche sich auf die UVP für die Erstellung der neuen Anlagen der Stufe I beziehen, genügt es, dass die Umweltschutzfachstelle die vorläufigen Stellungnahmen der auch für die späteren Bewilligungen zuständigen Ämter eingeholt hat. Die entsprechenden Berichte liegen vor und lassen erkennen, dass vor Baubeginn verfahrensrechtlich die materiell verbindliche Koordination aller für die Bauausführung nötigen Bewilligungen sichergestellt werden kann.
d) Das EDI äussert die Befürchtung, mit den angefochtenen Regierungsbeschlüssen sei über den Umfang des Nutzungsrechts für das weitere Verfahren definitiv entschieden, so dass eine allfällige Schmälerung dieses Rechts, die sich aus Auflagen und Bedingungen der noch zu erteilenden Bewilligungen ergeben könnte, nur gegen volle Entschädigung angeordnet werden dürfe. Diese Befürchtung ist unbegründet. Soweit die angefochtenen Entscheide zu Recht die noch zu erteilenden Bewilligungen vorbehalten, hat die Beliehene die sich hieraus ergebenden Anforderungen (z.B. in bezug auf die Sicherheit des Bauwerkes) zu erfüllen, auch wenn sich eine Verteuerung der Wasserkraftnutzung ergeben sollte. Sollte die mit Recht vorbehaltene Anwendung der Talsperrenverordnung aus Gründen der Sicherheit - etwa wegen der Gefahr eines Gletscherabbruchs - dazu führen, dass die Stauhöhe reduziert werden müsste, so wäre aufgrund des genannten Vorbehaltes die sich hieraus ergebende Verkleinerung des Stauvolumens einschliesslich der damit verbundenen Mindernutzung ohne Anspruch auf Entschädigung in Kauf zu nehmen. Den Sicherheitsanforderungen ist aufgrund des in den angefochtenen Beschlüssen gemachten Vorbehaltes Rechnung zu tragen. Dieser Vorbehalt führt zu einer entsprechenden Begrenzung des wohlerworbenen Rechts. Die bundesgerichtliche Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die MKW AG sich hierüber im klaren ist. Dasselbe gilt für die Vorbehalte, die sich allenfalls aus der nachfolgenden Beurteilung der Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 ergeben (E. 10).
e) Mit ihrem Hauptantrag machen die Beschwerdeführer geltend, dass das bisher unberührte Curciusatal für den Schutz der Landschaft und der Natur von derart erheblicher Bedeutung ist, dass schon allein aus diesem Grund auf die Realisierung des Werkes verzichtet werden muss, dies allenfalls gegen Entschädigung.
ea) Der Augenschein hat die Schönheit und Unberührtheit des Tales bestätigt, doch ist festzustellen, dass es nicht in ein Inventar des Bundes als Objekt mit nationaler Bedeutung aufgenommen worden ist. Auch wenn dies u.a. mit Rücksicht auf die 1953/1956 erteilten Konzessionen für das Werk Curciusa unterblieb, ändert dies nichts daran, dass das Bundesgericht die damit zum Ausdruck gelangende Bewertung des Tales durch den Bundesrat, der die Inventare des Bundes für die Objekte von nationaler Bedeutung festsetzt und über die Aufnahme von Objekten entscheidet (Art. 5 NHG), zu berücksichtigen hat. Das gemäss Art. 6 NHG geltende Gebot, ein Objekt ungeschmälert zu erhalten, gilt nur für die in ein Bundesinventar aufgenommenen Landschaften (s. auch BGE 115 Ib 143 f. und 317 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall erlaubt die vorgesehene Projektänderung gegenüber dem früheren Projekt zudem eine Entlastung des im Bundesinventar unter Nr. 1907 aufgenommenen Quellgebiets des Hinterrheins und der San Bernardino-Passhöhe, da auf die in diesem Gebiet ursprünglich vorgesehenen Wasserfassungen auf der Alp de Mucia und aus dem Val Vignun verzichtet werden soll, eine Nebenfolge, die freilich am Eingriff in das Curciusatal nichts ändert, die jedoch zu Gunsten des Werkes in Anschlag gebracht werden darf. ...
eb) Soweit Art. 18 Abs. 1bis NHG den besonderen Schutz von Riedgebieten und Mooren verlangt, ist festzuhalten, dass der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet (Art. 18a NHG). Das Val Curciusa wurde nicht in das Bundesinventar der Hochmoore aufgenommen (Hochmoorverordnung vom 21. Januar 1992, SR 451.32). Ein allenfalls vom Bundesrat nach Art. 5 oder Art. 18a NHG aufzustellendes Inventar der Gletschervorfelder liegt noch nicht vor. Das EDI müsste daher gemäss Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen ergreifen, wenn es das Val Curciusa als Naturlandschaft von nationaler Bedeutung schützen wollte. Solche hat es indes nicht ergriffen. Für die Beurteilung des Landschafts- und Moorschutzes ist dementsprechend gemäss der geltenden Rechtslage vom Fehlen eines besonderen Schutzes durch Inventare des Bundesrates auszugehen.
ec) Der Augenschein hat freilich bestätigt, dass das Curciusatal Riedflächen und Feuchtgebiete aufweist, die den Schutz als Biotop von regionaler und lokaler Bedeutung gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 18b NHG beanspruchen können, was namentlich für das Flachmoor La Motta auf Curciusa bassa zutrifft. Bei der Anwendung der genannten Vorschriften steht jedoch den Kantonen ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (BGE 118 Ib 488 ff., 116 Ib 208 E. 4 und 5). Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Dieser Schutz ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt. Der Kanton hat im Val Curciusa einzig das Flachmoor La Motta in das kantonale Flachmoorinventar von regionaler Bedeutung aufgenommen. Ob dieses Feuchtgebiet vom Bundesrat auch in das Inventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen wird, wie dies im Entwurf unter Nr. 1639 vorgesehen ist, wird zur Zeit geprüft. Trifft dies zu, so bestätigt dies den von der Verfassung angeordneten Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV). Für diesen Schutz ist wesentlich, dass für die Zufahrtsstrasse zum Staudamm eine Strassenführung möglich ist, welche die Erhaltung des Moores sichert. Wie der Augenschein bestätigt hat, kann die Strasse am Rande des Moorgebiets so geführt werden, dass das Flachmoor verschont bleibt. Die Regierung hat angeordnet, dass im Zusammenhang mit der Strassenführung schutzwürdige Lebensräume zu schonen sind, wobei das Flachmoor La Motta besonders erwähnt wird. Bei der für die Erstellung der Strasse zu erteilenden Bewilligung ist auf eine entsprechend klare Vorschrift zu achten, aus der hervorgeht, dass die Wendung "schonen" den von Art. 18 NHG verlangten Schutz einwandfrei gewährleistet.
ed) Demnach ergibt sich, dass der Regierung in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzrechts kein Ermessensmissbrauch und keine unsachgemässe Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vorgeworfen werden kann, wenn sie einen absoluten Schutz des Val Curciusa abgelehnt hat. Sie durfte berücksichtigen, dass der als Erd- und Steindamm mit zentralem Kern geplante Staudamm beim Pass de Curciusa alta an der gleichen Stelle errichtet werden soll, die beim Verleihungsprojekt 1953/1956 in Aussicht genommen wurde. Wenn die Beschwerdeführer betonen, dass das Curciusatal in seiner Ausdehnung und Unberührtheit einzigartig sei und gleichartige Täler in Graubünden nicht mehr gefunden werden könnten, so ist dem entgegenzuhalten, dass der erhebliche Eingriff in die Landschaft und die Natur im wesentlichen bereits bei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung in Kauf genommen wurde. Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass die Regierung bei der neuen Beschlussfassung, die sie aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu treffen haben wird, davon auszugehen hat, dass für das geplante Speicherwerk eine neue Konzession zu erteilen ist.
ee) Die neue Konzession gemäss Beschluss Nr. 2630, die im Zusammenhang mit der Erstellung des Werkes Curciusa von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die auf 2215 m.ü.M. gelegene Fassung der Zuflüsse aus dem Val Rossa und für die Fassung des Areuabaches auf Curciusa alta erteilt wurde, betrifft zwar an sich eine grosse Wassermenge (im Sommer 18,9 Mio. m3). Die diesbezüglichen Auswirkungen auf das Curciusa- und das Hinterrheintal sind aber nicht derart schwerwiegend (s. insb. nachf. lit. g-k), dass diese Fassungen die Regierung hätten veranlassen müssen, das neue Projekt für das vergrösserte Speicherbecken Curciusa abzulehnen, dies um so weniger, als sie ohnehin auch schon im früheren Projekt vorgesehen waren.
ef) Somit ergibt sich, dass dem Hauptbegehren der Beschwerdeführer, die Beschlüsse für die Verwirklichung des Saison-Speicherwerkes Curciusa seien im Interesse eines absoluten Schutzes des Curciusatales aufzuheben, nicht gefolgt werden kann.
f) Als ungenügend bezeichnen die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen sodann die zum Schutze der Auen im Misox getroffene Anordnung von Untersuchungen. In Ziff. 2.2 lit. b des Beschlusses Nr. 2629 betreffend Curciusa hat die Regierung die MKW AG verpflichtet, für allfällige Revitalisierungsmassnahmen zur Erhaltung dieser Auen, namentlich bei Pomareda, Untersuchungen zu planen und durchzuführen. Der Augenschein hat bestätigt, dass diese Auen in der Tat bereits heute gefährdet sind, dass jedoch auch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um ihren Bestand sicherzustellen und der schon im Gange befindlichen Umwandlung in einen Mischwald entgegenzuwirken. Hierauf ist bei der Beurteilung der Einwendungen zurückzukommen, welche gegen die Verlängerung der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erhoben werden (nachf. E. 10). Die Befürchtung, diese Auen würden zusätzlich gefährdet, ist auf die Änderung der Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zurückzuführen, die sich aus der Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom ergibt. Das kantonale Umweltschutzamt anerkennt in Übereinstimmung mit der vom BUWAL vertretenen Auffassung, dass die bereits durch die bisherige Wasserkraftnutzung erheblich belastete Umwelt entlang der Moesa noch stärker beeinträchtigt wird. Auch wenn dies eine Folge der Erstellung des Werkes Curciusa ist, liegt es nahe, die Konsequenzen, die sich aus der veränderten Betriebsführung der bestehenden Werke der MKW AG ergeben, für deren Betrieb die Konzessionsdauer nun neu auf 80 Jahre festgelegt wird, im Rahmen dieser Neuregelung und deren Genehmigung zu prüfen und festzulegen. Wird dies berücksichtigt, so ist die Verpflichtung zu Untersuchungen, welche die Regierung in Ziff. 2.2 der Bewilligung für das Speicherwerk Curciusa angeordnet hat, nötigenfalls durch weitergehende Anordnungen im Rahmen der Beschlüsse für die veränderte Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zu ergänzen. Soweit sich hieraus Rückwirkungen für das Speicherwerk Curciusa ergeben, ist diesen Rechnung zu tragen.
g) Gegenüber der fischereirechtlichen Bewilligung wenden die Beschwerdeführer ein, die bei der Fassung im Val Rossa angeordnete Dotierwassermenge von 80 l/s sowie das zu gewährleistende Restwasser von 50 l/s bei der Messstelle auf Curciusa bassa würden nicht genügen, um das Leben der Fische im Areuabach zu gewährleisten. Befürchtet wird eine ungenügende Wassertiefe, dies namentlich in den Wintermonaten. Die zuständigen Fachleute des Kantons sind demgegenüber davon überzeugt, dass die genannten Anordnungen ausreichen, um einen Fischbestand sicherzustellen. Sie weisen darauf hin, dass der Areuabach bereits heute nur dank einem Einsatz von Fischen auf Curciusa bassa als Fischgewässer bezeichnet werden kann.
Der Augenschein hat bestätigt, dass auf Curciusa bassa unterhalb der geplanten Staumauer das aus dem Val Rossa fliessende Wasser in erheblichem Ausmasse versickert. Die getroffenen Anordnungen gewährleisten eine Wassermenge im Flusslauf, die bei trockenem Wetter den heutigen Verhältnissen entspricht. Auch ist zu berücksichtigen, dass im Sommer bei den vorherrschenden klimatischen Verhältnissen die natürliche Abflussmenge das auf 550 l/s angelegte Schluckvermögen der Fassung übersteigt, so dass der Wasserabfluss im Val Rossa während rund eines Monats mehr als 80 l/s betragen wird. Unter diesen Voraussetzungen besteht für das Bundesgericht in Beachtung der gegenüber der Begutachtung des Umweltverträglichkeitsberichts durch die kantonale Fachstelle zu übenden Zurückhaltung (oben E. 8a) kein Anlass, die von der Regierung getroffenen Anordnungen für die Erhaltung des Areuabaches als Fischgewässer als ungenügend zu bezeichnen.
Hingegen ist darauf hinzuweisen, dass im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens das neue Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer am 1. November 1992 in Kraft getreten ist (oben E. 6b, s. auch nachf. E. 10). Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen ist (BGE 119 Ib 177). Art. 31 Abs. 2 lit. d des Gesetzes sieht ausdrücklich vor, dass die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein muss. Die Regierung wird bei dem von ihr - wie erwähnt - zu treffenden neuen Entscheid dem dannzumal geltenden Recht Rechnung zu tragen und dementsprechend eine wirksame Kontrolle des Wasserlaufes auf Curciusa bassa anzuordnen haben, damit nötigenfalls mit geeigneten Gestaltungsmassnahmen wie der Schaffung zusätzlicher Vertiefungen oder von sogenannten Gumpen eine genügende Wassertiefe erreicht werden kann (s. UVP-Bericht 1987 Ziff. 5.2.9).
Auf die Frage einer allfällig nötigen fischerei- und gewässerschutzrechtlichen Bewilligung für die Eingriffe in den Lauf der Moesa im Misox ist bei der Beurteilung der Einwendungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zurückzukommen (nachf. E. 10).
h) Keine anderen Folgerungen ergeben sich gegenüber dem Regierungsbeschluss Nr. 2630, mit dem die Regierung die Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa genehmigt hat. Der Inhalt der in diesem Beschluss erteilten fischerei- sowie natur- und heimatschutzrechtlichen Bewilligung deckt sich weitgehend mit den Auflagen, welche die Regierung mit dem Beschluss Nr. 2629 getroffen hat. Dass sich im Falle dieser Konzession, welche unbestrittenermassen eine Neukonzession ist, die fischereirechtlichen Auflagen auf Art. 24 und 25 FG stützen, ändert am dargelegten Ergebnis nichts. Gemäss Art. 25 Abs. 2 FG sind die im Interesse der Fischerei zu treffenden Anordnungen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen. Bei dieser Abwägung ist das wirtschaftliche Interesse an der Wasserkraftnutzung mit der weitgehenden Umlagerung der Energieerzeugung auf die Wintermonate mitzuberücksichtigen. Die Regierung durfte die mit der Fassung des Areuabaches und des Wassers aus dem Val Rossa verbundenen Beeinträchtigungen der Wasserläufe in Kauf nehmen, ohne dass ihr eine Überschreitung ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums vorgeworfen werden kann.
i) Wie ausgeführt, kommt der mit Beschluss Nr. 2629 genehmigte Nachtrag materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleich (vorne E. 5b). Daraus ergibt sich, dass sich auch die fischereirechtlichen Auflagen, die mit diesem Beschluss getroffen wurden, richtigerweise auf Art. 25 FG stützen sollten. Die Regierung wird der entsprechenden Rechtsanwendung - wie erwähnt - bei ihrem neuen Entscheid Rechnung zu tragen und in Anwendung des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden neuen Fischereigesetzes vom 21. Juni 1991 eine Abwägung der Gesamtinteressenlage vorzunehmen haben (Art. 9 Abs. 2 FG). Diese schliesst die energiewirtschaftlichen Interessen sowie die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen der verleihenden Gemeinwesen ein. Am Augenschein haben die Gemeindevertreter diese Interessen nachdrücklich betont.
k) Auch die mit dem Beschluss Nr. 2630 erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung, für welche heute die Fassung der Art. 21 und 22 (je Abs. 2) gemäss GSchG vom 24. Januar 1991 massgebend ist (Art 75 Ziff. 2 dieses Gesetzes; vorstehende lit. g), ist nicht zu beanstanden. Die Kritik der Beschwerdeführer, es fehle eine Rücksichtnahme auf die Auenvegetation im Rheinwaldtal, ist zwar verständlich. Doch hat der Augenschein am Laufe des Hinterrheins bei Medels bestätigt, dass sich die dortigen Auen, denen keine nationale Bedeutung beigemessen wird und die in kein Bundesinventar aufgenommen werden sollen, schon heute in einem fortgeschrittenen Stadium der Mischwaldbildung befinden. Diese Umwandlung ist in erster Linie auf die zum Schutze des landwirtschaftlichen Kulturlandes vorgenommene Uferverbauung zurückzuführen; sie kann nicht dem Werk Curciusa angelastet werden. Massnahmen zur Revitalisierung der Auen im Sinne der Art. 18 ff. NHG müssten unabhängig davon geprüft werden, etwa durch gezielte Öffnung der Uferverbauung zur Ermöglichung periodischer Überflutungen des Waldareales ohne Gefährdung des Kulturlandes.
Ohnehin bezeichnet der Bericht zur UVP die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches als so gering, dass sie vernachlässigbar sei. Die kantonale Fachstelle teilt diese Auffassung. Die Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen bezweifeln allerdings diese Folgerung, doch durfte die Regierung bei den gegebenen Verhältnissen in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens und Beurteilungsspielraums in Respektierung der amtlichen Expertise der kantonalen Fachstelle ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, Massnahmen zur Revitalisierung der Auen zu Lasten der Konzessionärin anzuordnen.
l) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass bei der Fassung des Ri de Seda auf der Alp de Balnisc keine Dotierwassermenge verlangt wird. Der Augenschein hat bestätigt, dass der entsprechende Bachlauf auf dieser Alp und im Bereich des anschliessenden Wasserfalls kein Fischgewässer darstellt. Dies allein genügt jedoch nicht, um von einer Dotierwasserabgabe abzusehen. Das neue GSchG vom 24. Januar 1991 dient namentlich auch der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 lit. c und e). Ausserdem ist der Ri de Seda im Bereich der Talebene, d.h. der Pian San Giacomo, ein Fischgewässer. Die Umweltschutzvereinigungen befürchten, der Ri de Seda werde nicht mehr in ausreichendem Masse mit Wasser gespiesen, wenn bei der Fassung auf der Alp de Balnisc kein Dotierwasser im Bachlauf belassen werden müsse.
Der Ri de Seda wird aus verschiedenen Quellen sowie zu einem wesentlichen Teil aus dem Grundwasser von Pian San Giacomo gespiesen, wie sich am Augenschein ebenfalls bestätigt hat. Es konnte festgestellt werden, dass eine grössere Wassermenge des zu Tal stürzenden Baches versickert, bevor er das Gebiet Pian San Giacomo erreicht. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht keinen Anlass, zum Schutz des Ri de Seda als Fischgewässer eine gegenüber den angefochtenen Beschlüssen weitergehende Massnahme zu treffen. Die Regierung hat eine Ersatzanordnung für den Fall vorgesehen, dass die Erhaltung des Ri de Seda als Fischgewässer nicht gewährleistet werden könnte. Sie verlangt, dass in diesem Fall die im Massnahmenkatalog des Amtes für Umweltschutz genannte gleichwertige Naturalersatzleistung erbracht werden muss, eine Anordnung, die vom Bundesgericht in Respektierung des der Regierung zustehenden Beurteilungsspielraums als ausreichend zu bezeichnen ist.
Als Landschaftselement kommt dem Ri de Seda unbestrittenermassen eine gewisse Bedeutung zu. Der Bach stürzt als Wasserfall zu Tal. Die Fassung des von der Alp de Balnisc zufliessenden Wassers führt jedoch nicht zu einem vollständigen Verlust des Wasserfalles, da unterhalb der Fassung Zuflüsse bestehenbleiben und da der Bach zu einem wesentlichen Teil im Frühjahr und Frühsommer von Schmelzwasser gespiesen wird. Unterhalb der Wasserfassung lagern weiterhin Schneemengen, die zu einem Wasserabfluss führen. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Schwächung des Wasserfalles ist freilich nicht zu verkennen, darf jedoch auch nicht überbewertet werden. Wie die Gemeindevertreter bestätigt haben, führt der Bach bei trockenem Wetter während der Sommermonate kein oder nur wenig Wasser, wobei dieses zum Teil bereits auf der Alp oder in den anschliessenden Felsmassen versickert. Auch ist der Bach nicht der einzige Wasserfall, der zu Tal stürzt. Schliesslich besteht auch kein Anlass, von einer vollen Fassung des Baches auf der Alp de Balnisc mit Rücksicht auf den Schutz des Grundwasserbeckens von San Giacomo abzusehen. Die von den Fachleuten am Augenschein gegebenen Erklärungen bestätigen, dass die Höhe des Grundwasserspiegels namentlich vom Felsriegel bei Ponte abhängt. Ausserdem haben Färbversuche gezeigt, dass nicht feststeht, dass das auf der Alp de Balnisc versickernde Wasser überhaupt zum überwiegenden Teil in das Grundwasserbecken von San Giacomo gelangt. Zu den weiteren kritischen Hinweisen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Notwendigkeit einer Abwassersanierung im Gebiet San Giacomo ist festzustellen, dass diese unbestritten ist und unabhängig von der Realisierung der neuen Kraftwerkanlagen verwirklicht werden soll und muss.
10. Als nächstes ist somit zu prüfen, ob die Regierung mit den Beschlüssen Nrn. 2631 (Isola-Spina, Spina-Soazza), 2632 (Valbella-Spina) und 2633 (Hinterrhein) die Nachträge zu den der MKW AG und der KHR AG erteilten Verleihungen genehmigen durfte, ohne umweltschutzrechtliche Anforderungen zu missachten. Namentlich fragt es sich, ob die Dauer der in den Jahren 1953/1956 der Calancasca AG bzw. der MKW AG als Rechtsnachfolgerin erteilten Verleihungen bis zum Ablauf der Konzession für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa, längstens bis zum 31. Dezember 2085, verlängert werden durfte, ohne diese "Verlängerung" von einer Prüfung der Umweltverträglichkeit der bereits seit den 60er Jahren in Betrieb stehenden Werke der MKW AG abhängig zu machen.
Zur Beurteilung des umweltschutzrechtlichen Genügens der genannten drei Beschlüsse ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es die Regierung bei der von ihr angeordneten "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dabei bewenden lassen durfte, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, "ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen" (je Ziff. 8 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 sowie Ziff. 11 des Beschlusses Nr. 2633).
Die "ordentliche" Konzessionsdauer, d.h. die in den Verleihungen 1953/1956 festgesetzte Höchstdauer von 80 Jahren, läuft für die Konzessionen Spina-Soazza am 1. Juli 2041, für Isola-Spina am 1. Juli 2042 und für Valbella-Spina am 1. Juli 2043 ab, während die KHR-Konzessionen gemäss der damaligen Regelung am 31. Dezember 2042 enden.
a) In bezug auf die KHR-Konzessionen ist zu beachten, dass sie nicht generell verlängert wurden. Die Nachträge bezwecken einzig, die Wassermenge, die dem Hinterrheingebiet entzogen und dem Werk Curciusa zugeleitet wird, auf die Dauer der Konzession für dieses Werk sicherzustellen. Da sich die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen der MKW AG erteilte neue Konzession (Beschluss Nr. 2630) auf eine bereits der KHR AG zur Nutzung bis 2042 verliehene, nun dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge bezieht, musste sich die MKW AG zur Leistung von Realersatz verpflichten. Konzessionsrechtlich bleibt jedoch die KHR AG verpflichtet, den Gemeinden die konzessionsmässigen Leistungen zu erbringen. Um den Gemeinden gegenüber den Realersatz auf die Dauer der an die MKW AG erteilten Konzessionen sicherzustellen, sehen die Nachträge vom 19. Juni 1987 vor, dass die Gemeinden der KHR AG das Recht verleihen, die Wasserkraft des Hinterrheins in den Gefällstufen Innerferrara/Sufers-Andeer und Andeer-Sils i.D. in dem Umfange zu nutzen, welcher der Ableitung des Wassers aus dem Areuabach und dem Val Rossa nach Süden entspricht (je Art. 1 der Nachträge). Je gemäss Art. 2 wird die Verleihung gemäss diesen Nachträgen "mit Wirkung ab 1.1.2043 für die restliche Dauer der der MKW AG am 20.8.1986 von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels und Splügen auf 80 Jahre vom Tage der Inbetriebnahme des Kraftwerkes Curciusa-Spina an verliehenen Konzession erteilt". Art. 4 lit. b der Nachträge sieht sodann vor, dass für den Fall, dass die KHR AG nach Ablauf der ihr erteilten Konzessionen ab 1. Januar 2043 als Beliehene ausscheiden und nur noch die mit den Nachträgen vom 19. Juni 1987 gewährte Verleihung für die der Ableitung nach Süden entsprechende Wasserkraft haben sollte, diese "Teilwasserkraftverleihung" mit befreiender Wirkung für die KHR AG auf die MKW AG bzw. deren Rechtsnachfolger übergehe. Im einzelnen wird hiefür auf die gleichlautenden Anhänge zu den Nachträgen verwiesen.
b) Auf diese ausgeklügelte Regelung, die sich aus dem Zusammenhang der Wasserkraftnutzung in den Werken der KHR AG und der MKW AG für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge erklärt, ist zunächst im Hinblick auf die Beurteilung der gegen den Beschluss Nr. 2633 gerichteten Einwendungen einzugehen. Aus ihr ergibt sich, dass sie gegenüber der bereits behandelten Neuverleihung durch die Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die Nutzung des dem Stausee Curciusa zuzuleitenden Wassers des Areuabaches und aus dem Val Rossa zu keiner zusätzlichen Belastung der Umwelt führt. Sie regelt einzig die konzessionsrechtlichen Folgen des Entzuges eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge, die beim Bau des Werkes Curciusa nach Süden ins Misox abgeleitet werden soll. Die Regierung durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, an die Genehmigung der genannten Nachträge vom 19. Juni 1987 weiter gehende Anforderungen als diejenigen zu stellen, die sie für die Verwirklichung des Werkes Curciusa verlangte.
Die Auswirkungen der Ableitung eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge nach Süden sind bei der Prüfung der Umweltverträglichkeit dieses Werkes abgeklärt worden. Wie erwähnt, bezeichnet der Bericht die Änderung des Abflusses im Hinterrhein als so gering, dass sie hinsichtlich der Auswirkungen vernachlässigbar sei (oben E. 9k). Die Regierung durfte daher diese von der kantonalen Fachstelle geteilte Auffassung ihrem Beschluss zugrunde legen und dementsprechend auch davon absehen, für die bis zum Ablauf der laufenden Konzessionen der KHR AG fortdauernde Nutzung der Wasserkraft des Hinterrheins eine fischerei- oder naturschutzrechtliche Bewilligung zu erteilen. Bei dieser Sachlage - und da die konzessionsrechtliche Regelung ohnehin zu keinen zusätzlichen baulichen Eingriffen in den Hinterrhein führt - genügt der in Ziff. 11 des Beschlusses angebrachte Vorbehalt den heute zu berücksichtigenden umweltschutzrechtlichen Anforderungen. Danach behält sich die Regierung vor, "spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen". Nachdem im heutigen Zeitpunkt eine erhebliche Belastung der Umwelt durch die von der Regierung genehmigte konzessionsrechtliche Regelung nicht zu erkennen ist, genügt dieser Vorbehalt den beim Ablauf der Konzessionsdauer der KHR-Konzessionen Ende 2042 zu wahrenden öffentlichen Interessen.
Damit ergibt sich, dass die Beschwerde an sich ebenfalls unbegründet ist, soweit sie sich gegen den Beschluss Nr. 2633 richtet. Welche Konsequenzen sich hieraus für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid ergeben, ist nach der abschliessenden Beurteilung der Rügen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zu prüfen (nachf. lit. m).
c) Aus der Begründung der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 ergibt sich, dass die Regierung eine "Verlängerung" der Geltungsdauer der bestehenden Konzessionen annimmt. Sie erachtet diese zufolge der betrieblichen Verflechtung der konzedierten Wasserkraftnutzung als notwendig, um eine Harmonisierung der Konzessionsbedingungen zu erreichen. Die beiden Beschlüsse beziehen sich auf die von der MKW AG betriebenen Anlagen. Sie betreffen somit die gleiche Trägerschaft. Es ist nicht zu verkennen, dass ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für das ebenfalls von der MKW AG zu betreibende Saison-Speicherwerk Curciusa einerseits und für die heutigen Kraftwerkanlagen Valbella, Spina und Soazza anderseits zu kaum lösbaren Problemen führen würde, wie in dem von den Gemeinden und der MKW AG eingereichten Gesuch um "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dargelegt wird. Bereits bei der Erteilung der Konzessionen durch die Gemeinden Mesocco und Soazza wurden die Probleme erkannt, die bei einem Auseinanderfallen der Trägerschaft auftreten könnten. Dies ergibt sich namentlich aus der für den Heimfall der Kraftwerkanlagen bei Ablauf der Konzession getroffenen Regelung. In Art. 20 Ziff. 4 der Verleihung wurde vorgesehen, dass das Heimfallsrecht an den Anlagen der einen der beiden Stufen Curciusa-Pian San Giacomo und Pian San Giacomo-Soazza nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden könne, dass auch das Heimfallsrecht an den Anlagen der andern Stufe ausgeübt werde. Doch genehmigte die Regierung diese mit dem WRG kaum zu vereinbarende Regelung nicht. Sie ordnete vielmehr an, dass anstelle der betreffenden Konzessionsbestimmung die gesetzlichen Bestimmungen gälten (Ziff. 13 des vom Kleinen Rat am 23. Januar 1956 getroffenen Genehmigungsbeschlusses). Die von den Gemeinden in Aussicht genommene Regelung lässt jedoch klar erkennen, dass sie als über die Wasserkraft verfügungsberechtigte Gemeinwesen ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für die beiden Stufen als unerwünscht erachten.
Es ist daher naheliegend, dass die Verleihungen, welche die in Frage stehenden Kraftwerkanlagen der MKW AG betreffen (Valbella, Spina I und Soazza), auf die Dauer der Wasserkraftnutzung durch das Werk Curciusa aufeinander abgestimmt werden. Anstelle des in den Jahren 2041 bis 2043 eintretenden Ablaufs der Verleihungsdauer für die bestehenden Werke führt dies zu einer neuen Nutzungsdauer längstens bis zum Jahr 2085. Der definitive Zeitpunkt des Ablaufs der "Konzessionsverlängerungen" wird durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Werkes Curciusa-Spina ermittelt und verbindlich festgelegt (je Ziff. 7 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632). Es fragt sich, ob und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen eine solche "Konzessionsverlängerung" über die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren hinaus in Berücksichtigung der umweltschutzrechtlichen Anforderungen zulässig ist.
d) Art. 58 Abs. 1 WRG ordnet unter der Marginalie "Dauer der Verleihung" an: "Die Verleihung hat eine Dauer von höchstens 80 Jahren von der Eröffnung des Betriebes an." Mit Ablauf dieser Dauer erlischt die Konzession, doch besteht sowohl gemäss der Botschaft des Bundesrates zum WRG (BBl 1912 II 701) als auch in der Lehre Einigkeit darüber, dass die Konzession - wie erwähnt - erneuert werden kann (HANS GRAF, Die Erweiterung, Erneuerung und Übertragung von Wasserrechtsverleihungen, Diss. Zürich 1954, S. 48 ff.; BLAISE KNAPP, La fin des concessions hydrauliques, ZSR 101/1982 I S. 133 ff.). Unter Erneuerung wird üblicherweise die Weiternutzung durch den bisherigen Konzessionär verstanden. Von "Verlängerung" der Konzession spricht das eidgenössische WRG im Unterschied zum kantonalen Gesetz betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (Art. 4bis Abs. 2, Art. 4ter Abs. 1 BWRG) nicht ausdrücklich. Es liegt nahe, unter "Verlängerung" die Ausdehnung der vereinbarten Dauer zu den gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung zu verstehen (VINZENS AUGUSTIN, Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen zum Zweck ihrer Harmonisierung, SJZ 85/1989, S. 336 Ziff. 1; KNAPP, a.a.O., S. 134). Einhelligkeit über das Verständnis der Begriffe "Erneuerung" und "Verlängerung" besteht allerdings nicht. In dem das Etzelwerk betreffenden Entscheid vom 11. Juli 1988 stellte das Bundesgericht fest, nach allgemeinem Sprachgebrauch könne unter "Erneuerung" sowohl ein Weiterdauern der Verleihung, d.h. die "Verlängerung", als auch die Erteilung einer völlig neuen Konzession verstanden werden (ZBl 90/1989 S. 87, E. 3b).
Auch im vorliegenden Fall brauchen die begrifflichen Fragen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wesentlich ist, dass das WRG mit der Beschränkung der Höchstdauer der Konzession auf 80 Jahre verhindern wollte, dass sich das verfügungsberechtigte Gemeinwesen über eine längere Dauer als 80 Jahre binde (PETER LIVER, Rechtsgutachten vom 28. Juli 1962 über die Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen, Ziff. 1 S. 2). RAPHAEL VON WERRA hält fest, dass die Höchstdauer von 80 Jahren ein zwingendes Maximum sei, das durch keine abweichende Regelung im Verleihungsakt überschritten werden könne (Fragen zum Ablauf von Wasserrechtskonzessionen mit Heimfall unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse im Kanton Wallis, ZBl 81/1980 S. 1 ff., insb. S. 5). WERNER DUBACH betont die zwingende Natur der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG und bezeichnet die zeitliche Begrenzung der Konzessionen als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt (in ZBl 85/1984, Die Sonderstellung der Gemeinwesen nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, S. 207 ff., insb. S. 209 Ziff. 2.2.1). Nach der Höchstdauer von 80 Jahren muss in jedem Fall sowohl zur Sicherung der Ansprüche des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch zur Wahrung der allgemeinen öffentlichen Interessen eine Überprüfung der Konzessionsbedingungen erfolgen. Die Botschaft des Bundesrates zum WRG betont, dass die eidgenössische Regelung der Erlöschungsgründe, wozu der Ablauf der Dauer zählt, im Interesse der Rechtssicherheit liege (BBl 1912 II 700). Hieraus ergibt sich, dass nach Ablauf der Konzessionsdauer auch dann, wenn sich das Gemeinwesen und der bisherige Konzessionär darüber einig sind, dass das Nutzungsrecht weiterhin gewährt werden soll, "sowohl über das künftige Schicksal desselben wie das der Werkanlagen zu entscheiden ist, und zwar unter Wahrung der öffentlichen Interessen des Konzedenten" (so AUGUSTIN, a.a.O. [SJZ], S. 335 Ziff. 2, und vgl. auch AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 171 ff.; übereinstimmend GRAF, a.a.O., S. 49).
e) Von dieser Rechtslage ist auch zur Beurteilung der Frage auszugehen, ob vor Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer der Konzession deren Bestand mit Nachträgen und einer Anpassung der Verleihungsbedingungen auf eine längere Dauer erstreckt werden kann, so dass sie entgegen der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG nach 80 Jahren nicht erlischt. PETER LIVER bejaht diese Frage im angeführten Rechtsgutachten mit der Begründung, das Gemeinwesen verpflichte sich auch in diesem Fall erneut lediglich auf eine neue Dauer von 80 Jahren (a.a.O., Ziff. 2 und 4, S. 2 und 5). In der vorliegenden Sache hat dies zur Folge, dass die Dauer der bereits genutzten Konzessionen über 120 Jahre beträgt, wenn vom Betriebsbeginn in den bestehenden Anlagen der Stufe II zu Beginn der 60er Jahre und vom neu festgesetzten Endtermin des 31. Dezember 2085 ausgegangen wird.
Wird berücksichtigt, dass das verfügungsberechtigte Gemeinwesen und der Konzessionär die Verleihung nach Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer erneuern können, wobei die Grundsätze anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten (BBl 1912 II 701; AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 172; OTTO WIELAND, Die Wasserrechtsverleihung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1939, S. 141), so ist nicht einzusehen, warum das Gemeinwesen und der Konzessionär eine Neufestsetzung der Höchstdauer mit Anpassung der Konzessionsbedingungen nicht auch vor Ablauf von 80 Jahren sollen vereinbaren können. Die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren will die Freiheit des verfügungsberechtigten Gemeinwesens und des Konzessionärs, während der Dauer der Konzession einvernehmlich neue Bedingungen festzulegen, nicht beschränken. Wesentlich ist hingegen, dass der Konzessionär keinen Rechtsanspruch auf Erneuerung und dementsprechend auch nicht auf eine neue Festlegung der Höchstdauer von 80 Jahren während des Laufs einer Konzession besitzt; ein Anspruch auf Erneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer steht einzig Gemeinwesen als Konzessionären zu (Art. 58 Abs. 2 und 3 WRG). Von Bedeutung ist zudem, dass auch im Falle einer neuen Festlegung der Höchstdauer vor Ablauf von 80 Jahren die Grundsätze zu beachten sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
Somit ergibt sich, dass es mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre, wenn nur bei einer Erneuerung der Konzession nach Ablauf der Höchstdauer von 80 Jahren die Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, zu beachten wären. Auch bei einer Neufestsetzung der Konzessionsdauer während des Laufs einer Konzession - im vorliegenden Falle nach rund 40 Jahren seit der Verleihung - wird die vom Gesetzgeber angeordnete zeitliche Begrenzung der Konzession "als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt" (DUBACH, a.a.O. [ZBl], S. 209) geändert. Sowohl die Interessen des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch die im Spiele stehenden öffentlichen Interessen verlangen in diesem Fall die Anwendung der Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
f) Im vorliegenden Fall bestätigen die genehmigten Nachträge, dass den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinwesen in mehrfacher Hinsicht Rechnung getragen wurde. Die finanziellen und energiemässigen Leistungen der Kraftwerkunternehmungen an die Gemeinden wurden angepasst. Über die Entschädigung für die zeitliche Verschiebung des Heimfalles der bestehenden Konzessionsanlagen wurde eine Einigung erzielt. Es handelt sich dabei um Festlegungen, die als Folge der neuen Höchstdauer der Konzession von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinden getroffen werden mussten. Hinsichtlich dieser Interessen ist die neue Höchstdauer von 80 Jahren in Berücksichtigung der getroffenen Regelung als unbedenklich zu bezeichnen.
Dieselbe Feststellung gilt in bezug auf die Interessen der Konzessionärin, der MKW AG. Diese bezeichnet die Harmonisierung der Konzessionsbedingungen und -auflagen, namentlich hinsichtlich der Konzessionsdauer, als unabdingbare Voraussetzung für den Bau des Speicherwerkes Curciusa. Dies ist mit Rücksicht auf die erheblichen Investitionen verständlich. Die "Anpassung" der Konzessionen mit Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa trägt diesen Interessen vollumfänglich Rechnung.
g) Hingegen stellt sich die Frage, ob den bei der Festsetzung einer neuen Höchstdauer der Verleihung von 80 Jahren ebenfalls zu wahrenden öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse Rechnung getragen wurde. In dieser Hinsicht bestehen erhebliche Zweifel. Die Regierung ist der Meinung, ihr Vorbehalt, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen, genüge (Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632, je Ziff. 8).
Verhält es sich - wie ausgeführt - so, dass grundsätzlich die Regeln anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, wenn während des Laufs einer bestehenden Konzession mit sofortiger Wirkung für die andauernde Wasserkraftnutzung eine neue Höchstdauer von 80 Jahren gemäss den "angepassten" Konzessionsbedingungen festgelegt wird, so ergibt sich, dass in diesem Zeitpunkt geprüft werden muss, ob die Wasserkraftnutzung nicht nur den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinden und der Konzessionäre entspricht, sondern ob sie auch allen in Frage stehenden öffentlichen Interessen Rechnung trägt. Hiezu zählen sowohl die energiewirtschaftlichen Interessen an einer rationellen Wasserkraftnutzung als auch die Interessen des Schutzes der Umwelt im weitesten Sinne. Selbst wenn man mit PETER LIVER gemäss dem im Jahre 1962 erstatteten Gutachten annehmen wollte, eine "blosse Verlängerung" der Konzessionsdauer sei nicht dem Fall der Erteilung einer neuen Konzession gleichzustellen, so lägen im vorliegenden Fall im Sinne des von LIVER gemachten Vorbehaltes wesentliche inhaltliche Änderungen der laufenden Konzessionen vor. Die im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinwesen und der Konzessionärin getroffenen neuen Festlegungen zeigen dies. Auch führt die Anpassung der bestehenden Verleihungen - wie bereits wiederholt festgestellt wurde - zu wesentlichen Änderungen der bisherigen Nutzung, indem neu vorwiegend Winterenergie erzeugt werden soll. Derart weitgehende Änderungen, die auch andere Auswirkungen auf die Umwelt nach sich ziehen, sind nicht einer blossen "Verlängerung" im Sinne einer Ausdehnung der vereinbarten Höchstdauer zu im wesentlichen gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung gleichzustellen (s. insb. oben E. 5b). Sie führen auch zu gewissen, umfangmässig zwar begrenzten, dennoch aber unentbehrlichen baulichen Anpassungen der bestehenden Werke.
h) Die bestehenden Wasserwerke sind Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 1 USG. Die Regierung ist jedoch der Meinung, die von ihr genehmigte "Anpassung" der Verleihungen mit der Neufestsetzung der Höchstdauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa zöge keine neue Belastung der Umwelt nach sich, soweit die bestehenden Werke betroffen seien. Für die KHR-Anlagen durfte sie dies annehmen, wie bereits ausgeführt worden ist (oben E. 9k und 10b).
Hinsichtlich der Werke der MKW AG verkennt hingegen die Regierung die Rechtslage. Sie übersieht, dass das Bundesgericht bereits in dem die Ilanzer Kraftwerke betreffenden Entscheid festgestellt hat, dass auch in bezug auf konzedierte Werke geltendes Recht zur Anwendung zu bringen ist, soweit es nicht zu einem Eingriff in die Substanz des Rechts führt, eine Regel, die dem in den Konzessionen gemachten allgemeinen Vorbehalt künftigen Rechts entspricht (BGE 107 Ib 146 E. 4). Ferner übersieht sie, dass die geltenden Gesetze zum Schutze der Umwelt in dem von ihnen festgelegten Umfange auch auf bestehende Anlagen, welche die Umwelt belasten, zur Anwendung gelangen. Schliesslich verkennt die Regierung, dass nicht nur der technische Eingriff, der die Nutzung der Wasserkraft ermöglicht, sondern - ja sogar in erster Linie - die Wasserkraftnutzung mit ihrer andauernden Beeinflussung des natürlichen Wasserhaushaltes die Umwelt belastet. Ausserdem erfährt der Wasserhaushalt im vorliegenden Falle vom Zeitpunkt der neuen Laufzeit der Konzession an wegen der Auswirkungen auf das Wasserregime der Moesa eine erhebliche Änderung. Verhält es sich so, so müssen die umweltschutzrechtlich relevanten Auswirkungen der "Konzessionsanpassung" mit neuer Laufzeit der Verleihung für die veränderte Betriebsführung der Wasserkraftnutzung in den bestehenden und baulich anzupassenden Anlagen im jetzigen Zeitpunkt abgeklärt und soweit erforderlich auch verbindlich festgelegt werden.
ha) Dass weitere für den Schutz der Umwelt entlang dem Lauf der Moesa erhebliche Abklärungen ausgeführt werden müssen, ergibt sich aus den Berichten der kantonalen Umweltschutzfachstelle, denen - wie dargelegt - das Gewicht einer amtlichen Expertise zukommt (oben E. 8 und 9a), mit aller Deutlichkeit. Zu den für die Verbesserung der Verhältnisse entlang dem Lauf der Moesa vorgeschlagenen Massnahmen zählt die Forderung "nach Remedur der Restwassersituation in der Moesa". Der Augenschein am Lauf der Moesa im Gebiet von San Giacomo hat die völlige Trockenlegung des Flusses unterhalb von Isola auf einer Strecke von gegen 1 km und die damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft und die Umwelt bestätigt. Die Befürchtung der Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen, dass sich die Verhältnisse zusätzlich verschlechtern, wenn das Wasser aus dem Isola-Stausee über Spina nach Curciusa hinaufgepumpt wird, ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
hb) Wiederholt fordert sodann die kantonale Fachstelle weitere Abklärungen in bezug auf die Veränderungen des flussnahen Grundwasserspiegels, die als Folge der veränderten Betriebsführung mit verringertem Wasserabfluss im Sommer und verstärkter Wasserführung im Winter auftreten können. Die erhebliche Bedeutung des Grundwasserspiegels für die Vegetation entlang dem Flusslauf ist offenkundig. Sie betrifft auch den Schutz der Auen, denen nationale Bedeutung beigemessen wird, die allerdings bereits heute wegen der Verbauungen des Flusslaufes beeinträchtigt sind. Die Umweltschutzfachstelle fordert daher nicht nur die Prüfung, sondern auch die Durchführung von Revitalisierungsmassnahmen. Dass solche wirksam möglich sind, hat der Augenschein bestätigt. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die bestehenden Beeinträchtigungen der Auen nicht in erster Linie der Wasserkraftnutzung zuzuschreiben ist, so ist ein Zusammenhang dennoch nicht in Abrede zu stellen.
hc) Auch der am Augenschein erläuterte Schwallbetrieb ist nicht ohne wesentlichen Einfluss auf die Vegetation. Die von der Regierung gemachte Auflage, bei der Zentrale Soazza ein Schwallbecken zu errichten (Ziff. 1.2 lit. d der zu Curciusa im Beschluss Nr. 2629 erteilten fischereirechtlichen Bewilligung), vermag die nachteiligen Auswirkungen des Schwallbetriebes zu vermindern, doch bedarf die Erstellung des Beckens sowohl hinsichtlich seiner Lage sowie der allfälligen Inanspruchnahme von Waldareal und der Regelung des Schwallbetriebes weiterer Abklärungen, dies namentlich auch hinsichtlich der Möglichkeit, zu der für die Auenvegetation rechten Zeit eine Überflutung sicherzustellen.
hd) Das kantonale Amt für Umweltschutz ist jedoch der Meinung, die entsprechenden Abklärungen seien im Rahmen der zweiten Stufe der UVP auszuführen, eine Auffassung, die jedenfalls zum Teil mit der rechtlichen Überlegung zusammenhängt, dass die "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen für die Kraftwerkanlagen der zweiten Stufe (Valbella, Spina I und Soazza) einzig mit den Nachträgen beschlossen werden könne, ohne dass zusätzliche umweltschutzrechtliche Abklärungen und Bewilligungen nach der Fischerei- und der Naturschutzgesetzgebung für die bestehenden Werkanlagen der zweiten Stufe verlangt werden könnten. Dieser Auffassung kann jedoch - wie ausgeführt - nicht gefolgt werden. Gewiss kann ein erheblicher Teil der sowohl vom BUWAL als auch von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im Rahmen der weiteren Verfahren, die zu den Ausführungsbewilligungen führen, abgeklärt werden. Dies trifft namentlich für die Massnahmen zu, welche für die Bauzeit anzuordnen sind, um dem Lärmschutz und der Luftreinhaltung Rechnung zu tragen. Auch die Fragen, welche mit dem Aushub und den hiezu anzulegenden Deponien zusammenhängen, sind im Rahmen der zweiten Stufe der UVP im einzelnen zu prüfen. Desgleichen sind die Fragen der für den Transport der Energie nötigen Leitungen Folgeprobleme, die in den nachfolgenden Verfahren abschliessend zu prüfen sind.
Die oben angesprochenen Probleme des Gewässerschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes betreffen jedoch sowohl für die Umwelt als auch die Wasserkraftnutzung derart zentrale Anliegen, dass deren Abklärung nicht auf eine zweite Stufe der UVP verschoben werden darf (vgl. nicht publ. E. 5 von BGE 115 Ib 224 ff. betreffend Notwendigkeit der UVP, soweit sie für die Bewilligungen nach FG und NHG durchgeführt werden muss).
he) Nach Art. 16 USG sind Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, zu sanieren. Anzuführen sind im Zusammenhang mit der Wasserkraftnutzung die Art. 24-26 FG in der Fassung vom 14. Dezember 1973 (bzw. die Vorschriften der Art. 7-10 FG vom 21. Juni 1991, in Kraft ab 1. Januar 1994). Die in Frage stehende Neufestsetzung der Dauer der Wasserkraftnutzung auf 80 Jahre, die eine wesentlich veränderte Betriebsführung in den bestehenden und - soweit nötig - baulich anzupassenden Anlagen mit sich bringt und zu einer Fortdauer der Eingriffe in die Gewässer um rund weitere 40 Jahre führt, ist als Erweiterung der Anlagen im Sinne von Art. 24 FG (in der bisherigen und auch in der neuen Fassung des GSchG) sowie Art. 18 Abs. 1 USG zu bezeichnen. Hievon abgesehen sind Massnahmen zum Schutze oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern auch für bestehende Anlagen anzuordnen, wie dies das Bundesgericht im Entscheid 107 Ib 148 E. 6 festgestellt hat.
Der Augenschein hat sodann bestätigt, dass die Nutzung der Wasserkraft der Moesa durch die MKW AG sowohl den Vorschriften des früheren als auch des neuen GSchG, namentlich den Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991), nicht genügt. Freilich konnte die Regierung das neue GSchG noch nicht anwenden, da es erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens - am 1. November 1992 - in Kraft getreten ist. Doch ist es nun vom Bundesgericht zu beachten (oben E. 9g), wie dies übrigens schon zum früheren GSchG vom 8. Oktober 1971 (BGE 99 Ib 152 f. E. 1) und zum USG (BGE 112 Ib 43 E. 1c) entschieden worden ist. Somit sind im vorliegenden Fall insbesondere auch die Art. 30 ff. des neuen GSchG bereits anwendbar, was denn auch aus dessen Übergangsbestimmungen (Art. 80-83, e contrario) und aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1987 II 1061 sowie insb. Amtl.Bull. N 1989 1018 ff. und 1103 ff.) deutlich hervorgeht und übrigens auch mit dem von BERNHARD FREI zuhanden des BUWAL erstatteten Rechtsgutachten über "Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, S. 23 ff., insb. S. 27 f.) übereinstimmt. Gemäss dem neuen GSchG sind die Vorschriften über die Mindestrestwassermengen zwingend, wie sich dies aus Art. 31 in Verbindung mit der Ausnahmeregelung von Art. 32 und den Vorschriften für die Erhöhung der Mindestwassermenge gemäss Art. 33 klar ergibt. Auch die Gesetzesmaterialien lassen hierüber keinen Zweifel offen. Anträge, die auf eine Lockerung der Mindestwasservorschriften abzielten, wurden abgelehnt (s. Amtl.Bull. N insb. 1989 1018-1034 sowie 1990 591; s. in diesem Zusammenhang auch nachf. lit. 1).
Schliesslich sind die wiederholt angesprochenen Vorschriften der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung anzuführen. Der mit dem USG und mit seitherigen Gesetzesrevisionen angeordnete verstärkte Schutz von Riedgebieten, Mooren und seltenen Waldgesellschaften (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 18a und b NHG) ist im Zeitpunkt des Ausbaues der Anlagen und der Neufestlegung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre und nicht erst nach Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer ernst zu nehmen. Die Gefährdung der Auenvegetation entlang der Moesa hängt jedenfalls teilweise mit der Wasserkraftnutzung durch die MKW AG zusammen. Die Forderung ist daher gerechtfertigt, dass die Massnahmen zur Revitalisierung der Auen, die sich aus den geltenden Schutz- und Unterhaltsverpflichtungen der Kantone ergeben, im Zeitpunkt der Neufestsetzung der Verleihungsdauer auf 80 Jahre zu prüfen und anzuordnen sind.
i) Aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen über das Ausmass der gerichtlichen Kontrolle (vorne E. 2 und 8) ergibt sich die Feststellung, dass die vorhandenen Untersuchungen über die Umweltverträglichkeit unvollständig sind, soweit sie die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Werken der MKW AG betreffen. Die Frage, ob sie im Sinne von Art. 24 UVPV genügen, ist somit zu verneinen. Sodann ist festzustellen, dass es nicht Sache des Bundesgerichts ist, weitere Untersuchungen anzuordnen. Die Kompetenzen der gesetzlich vorgesehenen Fachinstanzen sind zu respektieren. Auch lassen die Hinweise auf die Anwendung der geltenden Vorschriften zum Schutze der Umwelt, die in Art. 3 UVPV in nicht abschliessender Weise aufgeführt sind, erkennen, dass die "Anpassung" der laufenden Konzessionen mit der Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf das Höchstmass von 80 Jahren eine UVP im Sinne von Art. 9 USG voraussetzt, welche aufzeigt, ob und inwieweit die bestehende Wasserkraftnutzung in den Anlagen, welche Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 bilden, den Vorschriften zum Schutze der Umwelt entspricht (BGE 116 Ib 262 f. E. 1a und b). Soweit dies nicht zutrifft, ist aufzuzeigen, welche Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung ergriffen werden können, wie dies Art. 9 Abs. 2 lit. d USG verlangt. Diese Verpflichtung ergibt sich übrigens auch aus Art. 82 f. des neuen GSchG vom 24. Januar 1991.
k) Hat sich die Neufestsetzung der Verleihungsdauer für die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Anlagen der MKW AG auf das gesetzliche Höchstmass von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa - wie ausgeführt - grundsätzlich nach den für neue Verleihungen geltenden Regeln zu richten, so ergibt sich auch, dass die Regierung zu Unrecht angenommen hat, die für die technischen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nach geltendem Recht erforderlichen Bewilligungen, insbesondere diejenigen gemäss dem FG und dem NHG sowie nun neu nach dem GSchG vom 24. Januar 1991, seien entbehrlich. Der zu verlangende Bericht über die Umweltverträglichkeit der bestehenden Wasserkraftnutzung vermittelt ihr die notwendigen Entscheidungsgrundlagen, um die für die fortdauernden, in begrenztem Mass auch neuen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nötigen Bewilligungsverfahren durchführen und die gegebenenfalls erforderlichen Auflagen und Bedingungen festsetzen zu können.
l) Zur Klarstellung sei beigefügt, dass die von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen, die von der Regierung nur in ungenügendem Ausmass im Rahmen der Beschlüsse Nrn. 2629 und 2630 für das Speicherwerk Curciusa berücksichtigt wurden, nach der Meinung der Fachstelle ergriffen werden können, ohne die Realisierung des Speicherwerkes Curciusa in Frage zu stellen. Auch aus der kritischen Stellungnahme des BUWAL ergibt sich, dass die gerügten Mängel aufgrund der zu treffenden weitergehenden Abklärungen behoben werden können. Das Bundesgericht hat gemäss dem Ergebnis des Augenscheins und der Instruktionsverhandlung bei der von ihm nach dem Gesagten zu wahrenden Zurückhaltung gegenüber der amtlichen Expertise der kantonalen Umweltschutzfachstelle und in Respektierung des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der kantonalen Regierung (vorne E. 2b und 8a/b) keinen Anlass, diese Annahme in Frage zu stellen. Doch ist zu beachten, dass sich aus der Anordnung der nach geltendem Umweltschutzrecht (im weitesten Sinn) erforderlichen Massnahmen Konsequenzen für das Werk Curciusa ergeben. Namentlich sind die Auswirkungen der gesetzlich imperativ angeordneten Mindestwassermengen in Kauf zu nehmen. Dass dies auch der Meinung des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich namentlich aus der Ablehnung eines von Nationalrat Schmidhalter gestellten Antrages. Dieser wollte in Fällen, in denen - wie hier - die Konzession vor Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer geändert oder ergänzt wird, die Restwassermengen gemäss dem neuen GSchG erst nach Ablauf der betreffenden Dauer gelten lassen. Der Nationalrat verwarf aber diesen Antrag; der Berichterstatter, Nationalrat Rüttimann, stellte fest, die von Nationalrat Schmidhalter gewollte Folge könne nicht die Meinung der Revision des GSchG sein (Amtl.Bull. N 1989 1106).
m) Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631 und 2632 richtet. Die Einwendungen der beschwerdeführenden Vereinigungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2629, 2630 und 2633 haben sich demgegenüber im wesentlichen als unbegründet erwiesen. Doch ist zu beachten, dass das vorgesehene Speicherwerk Curciusa - wie ausgeführt - mit Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet. Das neue Energiekonzept lässt sich nur dank der Speicherung des Wassers im neuen Speicherbecken von 60 Mio. m3 Inhalt in Verbindung mit den bestehenden Werken verwirklichen, weshalb die fragliche Erneuerung der Konzessionen von 1953 einer Neukonzessionierung gleichkommt; dies führt zu Rückschlüssen auf den Betrieb des Werkes Curciusa, deren Folgen sich erst aufgrund der noch vorzunehmenden weiteren Abklärungen klar ergeben. Dieser Zusammenhang schliesst einen nach den Beschlüssen Nrn. 2629, 2630, 2633 einerseits und Nrn. 2631 und 2632 anderseits differenzierten Entscheid aus. Dies führt dazu, die Beschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, alle angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung zurückzuweisen. Der Hinweis auf die Erwägungen besagt, dass das Speicherwerk Curciusa realisiert werden kann, sofern die genannten, von der Regierung noch zu veranlassenden und bei ihrem Neuentscheid zu berücksichtigenden weiteren Abklärungen ergeben, dass die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne (einschliesslich der Respektierung der einschlägigen Spezialgesetze, insbesondere auch des GSchG vom 24. Januar 1991) bei der einer Neukonzessionierung entsprechenden "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erfüllt werden und die Anlage, auch im Lichte der dabei gegebenenfalls zusätzlich anzuordnenden Vorbehalte bzw. Auflagen und Bedingungen, eine positive Gesamtenergiebilanz aufweist. | de | Wasserrechtsverleihung, Umweltverträglichkeitsprüfung sowie Bewilligungen nach der Spezialgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bau des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Legitimation gesamtschweizerischer Umweltvereinigungen nach Art. 55 USG und Art. 12 NHG (E. 1). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
2. Tragweite der ursprünglichen Konzessionen von 1953/1956 im Zusammenhang mit der Beurteilung der im Jahre 1990 genehmigten Konzessionsnachträge, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes notwendig wurden. Diese Nachträge bedeuten eine so weit gehende Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts, dass sie und auch die damit verbundene "Verlängerung" der Konzessionen der Erteilung einer Neukonzessionierung gleichkommen (Art. 58 WRG). Sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen ist daher grundsätzlich das neue Recht zu beachten (E. 5, 9 und 10).
3. Die Erstellung der Anlage bedarf nebst der Verleihung der Wasserkraftnutzung auch der Erteilung verschiedener Spezialbewilligungen. Es genügt daher dem Koordinationsgebot, wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werks feststellt (E. 6). Da das Vorhaben zusammen mit den bestehenden Werken Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet, welche die Umwelt erheblich belasten kann, ist auch für die veränderte Betriebsführung in diesen Werken eine UVP nötig (E. 7). Mehrstufiges UVP-Verfahren. Verletzung des Koordinationsgebots (E. 9c und 10h)?
4. Grundsätze zur Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit (E. 8). Abwägung der Gesamtinteressenlage (Art. 3 UVPV, Art. 25 FG vom 14. Dezember 1973 bzw. Art. 9 Abs. 2 FG vom 21. Juni 1991, Art. 18 ff. NHG, Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991, Art. 5 WaG sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen Art. 24 RPG). Die bisherige UVP genügt den materiellen Anforderungen nur teilweise. Das Vorhaben kann realisiert werden, sofern die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne gemäss den noch nachzuholenden Abklärungen erfüllt werden (E. 8, 9 und 10). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,118 | 119 Ib 254 | 119 Ib 254
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Am 16. Juni 1953 erteilten die Gemeinden Mesocco und Soazza der Calancasca AG Konzessionen für die Wasserkraftnutzung der Moesa und verschiedener Seitenbäche in den Kraftwerkstufen Curciusa-Pian San Giacomo (Stufe I) sowie Pian San Giacomo-Soazza (Stufe II). Am 12. Januar 1956 erhielt die Calancasca AG von der Gemeinde Mesocco das Recht, bei Isola ein Staubecken zu erstellen, die Wasserkraft der Moesa in einer Zentrale Spina I bei Pian San Giacomo zu turbinieren und das gebrauchte Wasser anschliessend der Zentrale Soazza zuzuführen. Am 23. Januar/24. Oktober 1956 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden (damals "Kleiner Rat" genannt) die von den Gemeinden Mesocco und Soazza erteilten Konzessionen. Am 23. Oktober 1955 und 28. April 1956 erhielt die Calancasca AG von den Gemeinden des Calancatales die Konzessionen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca im Kraftwerk Valbella-Spina und in weiteren Kraftwerken im Misox. Auch diese Konzessionen wurden von der Regierung am 24. Oktober 1956 genehmigt. Die genannten Konzessionen wurden im Jahre 1958 auf die Misoxer Kraftwerke AG (MKW AG) übertragen. In der Folge wurden die Stufe II sowie das Staubecken Isola mit den Zentralen Spina I und Soazza erstellt, und in den Jahren 1961 (Spina I-Soazza), 1962 (Isola-Spina) sowie 1963 (Freispiegelstollen zur Wasserzuleitung aus dem Calancatal Valbella-Spina I) wurden die Anlagen in Betrieb genommen. Die in Art. 4 der Konzession für das Kraftwerk Curciusa-Pian San Giacomo (KW Curciusa, Stufe I) vereinbarte Baufrist wurde mehrmals verlängert, letztmals mit Genehmigung der Regierung vom 25. Mai 1987 bis zum 30. Juni 1992.
In den 80er Jahren prüfte die MKW AG eine Projektänderung für das Kraftwerk Curciusa. Dieses soll nicht mehr als übliches Gravitationswerk, sondern als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom betrieben werden. Das Wasser aus dem Stausee Isola soll von Spina in den Stausee Curciusa gepumpt und dort während des Sommers gespeichert werden. Der Winterenergieanteil der MKW AG kann dadurch von heute nur ca. 18% neu auf 82% erhöht werden. Die Verwirklichung dieses Projektes setzt voraus, dass das ursprünglich vorgesehene Fassungsvermögen des geplanten Stausees Curciusa von 27,6 Mio. m3 auf 60 Mio. m3 Nutzvolumen erweitert wird. Die Stauhöhe des Wassers soll neu auf 2205 m anstelle der ursprünglich geplanten Höhe von 2164,50 m liegen. Im Zusammenhang mit dieser Neukonzeption soll auf die geplante oberirdische Zentrale Pian San Giacomo verzichtet werden. Eine neue Zentrale Spina II soll wie Spina I als Kavernenzentrale unterirdisch erstellt werden. Gemäss dem konzedierten Projekt war sodann vorgesehen, Bäche auf der Alpe de Mucia und aus dem Val Vignun im San Bernardino-Gebiet zu fassen und sie kompensationshalber dem Areuabach unterhalb des Staubeckens Curciusa auf Kote ca. 2095 m.ü.M. zuzuleiten. Auf die Fassung dieser Bäche soll gemäss dem geänderten Projekt verzichtet werden. Weiterhin sollen die Abflüsse aus dem Val Rossa und des oberen Areuabaches in den vergrösserten Stausee Curciusa geleitet werden, was zur Folge hat, dass der bisherige Wasserzufluss aus dem Val Rossa und dem Areuabach zum Hinterrhein geschmälert wird.
Mit Beschlüssen vom 22. Oktober 1990 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig geworden waren (Beschlüsse Nrn. 2629, 2631 und 2632). Wegen der von der MKW AG vorgesehenen Nutzung eines Teiles des Wassers des Areuabaches und der Abflüsse aus dem Val Rossa hatten die hiefür zur Konzessionserteilung zuständigen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen eine neue Konzession zu erteilen; diese wurde von der Regierung ebenfalls am 22. Oktober 1990 genehmigt (Beschluss Nr. 2630). Schliesslich war auch wegen der von der MKW AG beabsichtigten Nutzung dieses Teils von Wasser aus dem Hinterrheingebiet ein Nachtrag zur Konzession zu beschliessen und zu genehmigen, welche die Gemeinden am Hinterrhein der Kraftwerke Hinterrhein AG (KHR AG) erteilt hatten. Mit diesem Nachtrag wurde die Speicherung des dem Hinterrheingebiet entzogenen Wassers und dessen Nutzung in den Kraftwerkanlagen der MKW AG auf die Dauer der Verleihung für Curciusa gesichert. Auch hiefür erteilte die Regierung mit Beschluss vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2633) die Genehmigung.
Folgende Einzelheiten der soeben genannten fünf Regierungsbeschlüsse vom 22. Oktober 1990 sind hervorzuheben:
1. Der erste Beschluss (Nr. 2629) umfasst in seinem Abschnitt A die Änderungen zu der am 16. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Gemäss der geänderten Bestimmung über die Dauer der Verleihung beginnt diese mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung und dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Werkes an, längstens bis zum 31. Dezember 2085. In Abschnitt B werden die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1974 über die Fischerei (FG; SR 923.0) und gemäss dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erteilt sowie die weiteren erforderlichen Bewilligungen für die Verwirklichung des Projektes vorbehalten. Unter den Abschnitten C, D und E folgen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen. Die fischereirechtliche Bewilligung stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 26 FG, die naturschutzrechtliche Bewilligung auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG sowie auf die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung vom 27. November 1946.
2. Der zweite Beschluss (Nr. 2630) betrifft unter Abschnitt A die Genehmigung der Wasserrechtsverleihung der im Rheinwaldtal gelegenen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen vom 20. August 1986 an die MKW AG betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa. Auch diese Verleihung beginnt mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung. Sie dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina, jedoch längstens bis zum 31. Dezember 2085. Unter Abschnitt B wird auch für diese Wasserkraftnutzung in Ziffer 1 die Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei erteilt; sie stützt sich in diesem Beschluss für die neue Wasserkraftverleihung auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 FG. Die naturschutzrechtliche Bewilligung folgt in Ziffer 2 gestützt auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG und die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung. Gemäss Ziffer 4 des Abschnittes B werden die weiteren besonderen Bewilligungen für die Verwirklichung des Werkes vorbehalten. Unter Abschnitt C folgt der Entscheid über die Einsprachen der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 und 29. Juli 1988 im Sinne der Erwägungen. Die Abschnitte D, E und F umfassen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen.
3. Der dritte Beschluss (Nr. 2631) umfasst die Genehmigung des Nachtrages Nr. 2 vom 20. August 1986 zu der am 26. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Mesocco und Soazza sowie die Genehmigung des Nachtrages Nr. 1 vom 20. August 1986 zu der am 12. Januar 1956 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Der erstgenannte Nachtrag Nr. 2 betrifft die Nutzung der Wasserkraft der Moesa und ihrer Seitenbäche in einer Zentrale bei Soazza (Stufe II); der zweitgenannte Nachtrag Nr. 1 bezieht sich auf die Nutzung der Wasserkraft der Moesa in einem Kraftwerk Isola-Spina. Die Rechtskraft des Beschlusses hängt gemäss den Ziffern 3 und 4 von der Rechtskraft des ersten Beschlusses vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2629) betreffend den Bau und Betrieb eines Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Realisierung dieses Werkes ab. Ziffer 8 ordnet an, dass sich die Regierung das Recht vorbehalte, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten. Im übrigen wird in den genannten Nachträgen die Dauer der Verleihungen vom 26. Juni 1953 und vom 12. Januar 1956 längstens bis zum 31. Dezember 2085 verlängert.
In den diesem dritten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen wird festgehalten, dass die Interessen des Umweltschutzes (Fischerei, Natur- und Heimatschutz, Gewässerschutz usw.) nicht gegen eine vorzeitige Konzessionsverlängerung sprächen. Die vorzeitige Verlängerung der laufenden Konzessionen ziehe auch keinen Eingriff in die Gewässer nach sich. Eine fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24-26 FG müsse daher nicht erteilt werden, und zwar auch nicht zum Zeitpunkt des ursprünglichen Konzessionsablaufes für die Verlängerungsphase. Vorzubehalten sei in jenem Zeitpunkt einzig die Prüfung der Frage, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten, ohne dass in die Substanz der bereits verliehenen Wassernutzungsrechte eingegriffen würde. Dasselbe gelte selbstverständlich auch für den Bereich des Natur- und Heimatschutzes. Diese Feststellung schliesse allerdings nicht schlechthin jede Durchführung eines naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahrens bei Ablauf der ursprünglichen Konzessionsdauer aus, sofern künftig entsprechende zwingende öffentlich-rechtliche Normen in Kraft treten sollten. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) sei für die Verlängerung der bestehenden Konzessionen aus den Jahren 1953-1956 ebenfalls nicht erforderlich, da bei einer Konzessionsverlängerung nicht die Planung, Errichtung oder Änderung einer Anlage, also nicht ein technischer Eingriff zur Diskussion stehe, sondern nur das Nutzungsrecht als Anknüpfungspunkt gelte.
4. Der vierte Beschluss (Nr. 2632) betrifft die Genehmigung von Nachträgen zu den vorne angeführten, von mehreren Gemeinden (Konzessionsgruppen A und B) am 28. April 1956 an die Calancasca AG erteilten und im Jahre 1958 auf die MKW AG übertragenen Verleihungen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca unter Errichtung eines Staubeckens bei Valbella und Überleitung des gefassten Wassers ins Misox (KW Valbella-Spina). Auch die Rechtskraft dieses Beschlusses hängt von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb eines Speicherwerkes Curciusa-Spina und dessen Verwirklichung ab. Der Beschluss verlängert die Dauer der genannten Konzessionen aus den Jahren 1956-1958 längstens bis zum 31. Dezember 2085. Auch in diesem Beschluss behält sich die Regierung in Ziffer 8 vor, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten.
Die diesem vierten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen zu den Fragen des Umweltschutzes decken sich mit den genannten Erwägungen des dritten Beschlusses. Die Regierung verneint die Notwendigkeit einer UVP sowie einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Konzessionsverlängerung. Bezüglich der von den Umweltschutzorganisationen am 27. Juli 1989 eingereichten Stellungnahme verweist sie auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses.
5. Der fünfte Beschluss (Nr. 2633) betrifft die Genehmigung der Nachträge vom 19. Juni 1987 zur Wasserrechtsverleihung, die der KHR AG am 13./19. März 1954 von den über die Wasserkraft des Hinterrheins verfügungsberechtigten Gemeinden erteilt worden war. Die Nachträge betreffen die Regelung der Folgen der Ableitung von Wasser des Areuabaches und aus dem Val Rossa vom Einzugsgebiet des Hinterrheins nach Süden über das Speicherwerk Curciusa zu den Kraftwerkanlagen der MKW AG. Auch die Rechtskraft dieser Nachträge wird von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Verwirklichung dieses Werkes abhängig gemacht. Zur Sicherung der Nutzung der dem Hinterrhein zu entziehenden Wassermenge sehen die Nachträge vor, dass die verfügungsberechtigten Gemeinden im entsprechenden Umfang mit Wirkung ab 1. Januar 2043 für die restliche Dauer der der MKW AG von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen verliehenen Konzession ebenfalls eine solche erteilen. Diese "Teilwasserkraftverleihung" dauert bis zum Ablauf der Konzession für Curciusa-Spina, längstens bis zum 31. Dezember 2085. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Regierung aus den bereits im dritten und vierten Beschluss angeführten Gründen sowohl die Notwendigkeit einer UVP als auch einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung verneint. Die von den Umweltschutzorganisationen am 19. August 1987 erhobene Einsprache wurde laut Ziffer 12 des Beschlusses im Sinne dessen Erwägungen entschieden.
B.- Am 28. November 1990 führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der World Wildlife Fund Schweiz (WWF), die Schweizerische Energie-Stiftung (SES) und der Schweizerische Heimatschutz (SHS) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die fünf Beschlüsse der Regierung des Kantons Graubünden vom 22. Oktober 1990 seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt die fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung des Kantons Graubünden zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist von Amtes wegen und frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind (BGE 119 Ib 57 und 68, BGE 118 Ib 420, mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 und 98 lit. g OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von letzten Instanzen der Kantone ausgehen, sofern dieses Rechtsmittel nicht gemäss Art. 99-102 OG unzulässig ist. Die angefochtenen Regierungsbeschlüsse stellen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Sie bestätigen, ändern und verlängern bereits verliehene Rechte zur Ausnützung der Wasserkraft und erteilen der MKW AG für die Erstellung und den Betrieb des Saison-Speicherwerkes Curciusa die Bewilligungen gemäss den Art. 24-26 FG und gemäss Art. 18 Abs. 1-1ter sowie Art. 22 Abs. 2 NHG, soweit die Regierung Bewilligungen nach den genannten Gesetzen als erforderlich erachtete.
Die Beschwerdeführer werfen der Regierung vor, die Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes im weitesten Sinne (einschliesslich der in den einschlägigen Spezialgesetzen geregelten Anliegen) missachtet oder jedenfalls nur in ungenügendem Ausmass berücksichtigt zu haben. Soweit sie die Beschlüsse der Regierung als Ganzes anfechten, geht es ihnen nicht primär um die erteilten und zu einem wesentlichen Teil bereits ausgenützten Wasserrechtskonzessionen, sondern um die umweltschutzrechtlichen Anforderungen an die Wasserkraftnutzung, die nach ihrer Meinung hätten berücksichtigt werden müssen. Dementsprechend betrifft ihre Beschwerde nicht unmittelbar die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession im Sinne von Art. 99 lit. d OG und auch nicht die Erteilung oder Verweigerung einer Baubewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Vielmehr bezieht sie sich auf die mit der Nutzung der Wasserkraft verbundenen Eingriffe in die Natur und die Umwelt, speziell in die erfassten Gewässer, auf Fragen somit, die im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen sind. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor (BGE 117 Ib 184 E. 1a mit Hinweisen; BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 1).
b) Die Regierung hat als einzige und letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht ist nicht vorgesehen (Art. 13 lit. b des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden). Auch ist keine Beschwerde an eine eidgenössische Vorinstanz gemäss Art. 98 lit. b-f OG gegeben.
c) Die Beschwerdeführer stützen ihr Beschwerderecht auf Art. 55 USG wie auch auf Art. 12 NHG. Auf Art. 55 USG können sich die vom Bundesrat in der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen genannten Vereinigungen berufen (SR 814.076). Hiezu zählen der SBN, die SGU, der WWF, die SES und der SHS. Da die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG darstellt, steht der Anerkennung des Rekursrechtes dieser Organisationen gemäss Art. 12 NHG ebenfalls nichts entgegen (BGE 117 Ib 185 ff. E. 2 mit Hinweisen).
Die Schweizerische Greina-Stiftung kann sich hingegen nur auf Art. 12 NHG berufen, da sie keine zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurde (Art. 55 Abs. 1 USG). Da auch sie eine gesamtschweizerische Vereinigung ist, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet, beruft sie sich zu Recht auf Art. 12 NHG. Ob und inwieweit sich aus dem Ausschluss des Rekursrechts nach Art. 55 USG eine Begrenzung ihrer Vorbringen ergibt, worauf die Regierung in ihrer Beschwerdeantwort hinweist, kann offengelassen werden, zumal jedenfalls die übrigen Organisationen - wie erwähnt - auch nach Art. 55 beschwerdelegitimiert sind und daher auf sie bezogen ohnehin sämtliche vorgetragenen Rügen zu prüfen sind. Immerhin sei bemerkt, dass zur Belastung der Umwelt, über welche die UVP Auskunft geben soll, die Auswirkungen der Anlage auf Natur, Heimat, Landschaft und Gewässer zählen (Art. 9 USG, Art. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV]; SR 814.011), Anliegen somit, auf die sich das Beschwerderecht nach Art. 12 NHG bezieht.
d) Am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz haben sich die beschwerdeführenden Organisationen beteiligt, so dass auch diese Voraussetzung für die Ausübung ihres Beschwerderechts erfüllt ist (BGE 117 Ia 274 E. 1a mit Hinweisen). Zwar werden die Eingaben der Umweltschutzorganisationen nur in den Beschlüssen Nrn. 2630, 2632 und 2633 angeführt. Im Beschluss Nr. 2630 wird in Abschnitt C über die von ihnen erhobenen Einsprachen im Sinne der Erwägungen entschieden. Im Beschluss Nr. 2633 wird in Ziff. 12 ebenfalls vermerkt, die Einsprache der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 werde im Sinne der Erwägungen entschieden, und im Beschluss Nr. 2632 wird in Ziff. 9 bezüglich ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 1989 auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses verwiesen. Aus den betreffenden Erwägungen ergibt sich unmissverständlich, dass die Umweltschutzorganisationen in erster Linie das Saison-Speicherwerk Curciusa bekämpfen, mit dessen Genehmigung die fragliche Verleihung durch die Gemeinden Medels i.R., Nufenen und Splügen sowie die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen der Gemeinden des Calancatales und des Hinterrheintales verbunden sind, welche Gegenstand der genannten Beschlüsse bilden. Es ist daher von der Beteiligung der Umweltschutzorganisationen am vorinstanzlichen Verfahren auszugehen.
e) Demgemäss ergibt sich, dass auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Dabei sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch die Einwendungen zu prüfen, welche sich auf die Anwendung des kantonalen Rechts beziehen. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die kantonalen Erlasse berufen, welche die Nutzung der Wasserkraft, die Fischerei, den Natur- und Heimatschutz sowie die Raumplanung betreffen, handelt es sich jedenfalls überwiegend um Ausführungsrecht zum Bundesrecht, dem für die Beurteilung der aufgeworfenen Fragen keine eigenständige Tragweite zukommt. Im übrigen weisen die auf kantonalem bzw. kommunalem Recht beruhenden Anordnungen einen derart engen Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf, dass sie in jedem Falle im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen sind (BGE 118 Ib 237, 329 und 393 mit weiteren Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, der rechtserhebliche Sachverhalt sei zum Teil unrichtig oder unvollständig festgestellt und Bundesrecht sei teils überhaupt nicht, teils unrichtig angewendet worden. Diese Rügen sind zulässig.
a) Vorinstanz ist die kantonale Regierung. Demgemäss kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen und die Einwendungen der Beschwerdeführer hiezu ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 1 OG). Zu beachten ist freilich, dass die sich auf die Sachverhaltsfeststellung beziehenden Rügen der Beschwerdeführer mit den zu entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung, insbesondere der Frage der vollständigen Berücksichtigung der massgebenden Interessen und deren richtige Abwägung, derart eng verflochten sind, dass sie nachfolgend im Rahmen der Überprüfung der Rechtsanwendung zu beurteilen sind. Hiefür ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung für die Bewilligung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, wie dies für grössere Werke für die Nutzung der Wasserkraft zutrifft, hohe Anforderungen stellt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechts entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, überhaupt möglich (BGE 117 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition. Soweit die Vorinstanzen Ermessen ausgeübt haben, kann es allerdings nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten (Art. 104 lit. a OG). Die umfassende Überprüfung der Rechtsanwendung schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 118 Ib 490, BGE 115 Ib 135 f. und 316, zudem auch BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 3, und BGE 112 Ib 428 E. 3, mit weiteren Hinweisen).
Zum Bundesrecht zählt auch das Verfassungsrecht des Bundes. Die Rechtsanwendungskontrolle umfasst daher auch die Überprüfung der Einwendung, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei bei der Anwendung des Bundesrechts verletzt worden.
Schliesslich ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zu prüfen, ob beim Erlass der angefochtenen Beschlüsse zu Unrecht Bundesverwaltungsrecht nicht angewendet wurde. Auch insoweit sind die Beschlüsse den Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gleichgestellt (BGE 118 Ib 392, 116 Ib 171 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Die Kritik der Umweltschutzorganisationen am Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ist unbegründet. Ihre Beschwerdeschrift bestätigt, dass sie trotz der von ihnen gerügten verspäteten Zustellung aller Regierungsbeschlüsse in der Lage waren, ihre Einwendungen gegen das von ihnen beanstandete Projekt vorzutragen. Ausserdem erhielten sie im einlässlichen bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren Gelegenheit, ihre Vorbringen mit der Unterstützung ihrer Fachleute zu vervollständigen und zu verdeutlichen, so dass allfällige Mängel als geheilt zu gelten haben (vgl. BGE 117 Ib 86 f. mit Hinweisen)...
4. a) Die von der Regierung am 23. Januar 1956 genehmigte Konzession, welche die Gemeinde Mesocco am 16. Juni der Calancasca AG - der Rechtsvorgängerin der MKW AG - erteilt hatte, umfasste die Erstellung eines Gravitationswerkes mit einem 27,6 Mio. m3 haltenden Stausee auf Curciusa und einer Zentrale Pian San Giacomo. Für diese als Stufe I bezeichnete Wasserkraftnutzung wurde die Baufrist wiederholt verlängert, letztmals bis Ende 1992. Die Änderung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen, insbesondere der Bedarf an Winterenergie, veranlasste die Beliehene zur Änderung des der Verleihung von 1953/1956 zugrundeliegenden Projekts. Anstelle des Gravitationswerkes, dessen Realisierung bereits ein Anwachsen des Anteils der Winterenergie auf 55% der gesamten Energiemenge gebracht hätte, soll nun ein Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterstrom errichtet werden, so dass der Winterenergieanteil auf rund 83% ansteigt. Hiezu soll der Staudamm erhöht werden, um den Inhalt des Stausees auf 60 Mio. m3 zu erweitern. Diese Projektänderung führt nach unbestrittener Darstellung insgesamt zu keiner Vergrösserung der nutzbaren Wassermenge. Doch wird die in den Misoxer Kraftwerken zu nutzende Wasserkraft um das dem Hinterrheingebiet zu entziehende und der Moesa zuzuleitende Wasser vermehrt und das nutzbare Gefälle um 7% erhöht. Sodann verändert sich durch die Wasserspeicherung im Sommer und die grössere Energiegewinnung im Winterhalbjahr auch das Wasserregime der Moesa.
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Projektänderungen als derart weitgehend, dass die Verwirklichung des Vorhabens eine neue Wasserrechtsverleihung bedinge; von einem wohlerworbenen Recht, das zu respektieren sei, könne nicht die Rede sein. Sie sind sodann der Meinung, dass eine neue Konzession für das Saison-Speicherwerk heute in erster Linie aus Gründen des Landschafts- und Naturschutzes nicht erteilt werden könne.
Zum Entscheid über dieses Hauptanliegen der Beschwerdeführer ist zunächst zu prüfen, welche Tragweite der im Jahre 1953 für das Werk Curciusa (Stufe I) erteilten und von der Regierung 1956 genehmigten Konzession für die Beurteilung der umstrittenen Nachträge zukommt (nachf. E. 5). Im weiteren fragt sich, ob die angefochtenen Beschlüsse deshalb aufzuheben oder zu korrigieren sind, weil die UVP für das Saison-Speicherwerk Curciusa bezüglich des Verfahrens (nachf. E. 6) oder der materiellen Anforderungen (nachf. E. 7-9) dem Bundesrecht nicht genügt, wobei insbesondere auch die genannte Hauptfrage zu prüfen ist, ob in Anwendung des geltenden Naturschutzrechts der Eingriff in Natur und Landschaft als untragbar zu bezeichnen und aus diesem Grunde die Beschwerde mit der Folge gutzuheissen ist, dass das Werk Curciusa nicht erstellt werden kann. Abschliessend sind dann die verbleibenden Einwendungen gegen die weiteren Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 zu beurteilen (E. 10).
5. a) Das Bundesgericht hat in dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheid vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140 ff.) erkannt, dass die Beliehene das Recht auf Nutzung der Wasserkraft, welche Gegenstand der Konzession bildet, mit der Konzessionserteilung, und nicht etwa erst mit dem Baubeginn, erhält (E. 3a, S. 144). Die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehört zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession (Art. 54 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916, WRG; SR 721.80). Nur deren Festlegung erlaubt es dem Beliehenen, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen (BGE 49 I 174). Diese sind im Regelfall aussergewöhnlich hoch. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sieht daher ausdrücklich vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte sind (Art. 43 Abs. 1 WRG). Dank dieser Anordnung zeichnen sie sich durch Gesetzesfestigkeit aus (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, S. 36 ff.). Eine Schmälerung oder Rücknahme des Nutzungsrechtes ist "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich (Art. 43 Abs. 2 WRG). Dieser Regel fügte das Bundesgericht allerdings den Vorbehalt bei, dass aufgrund einer entsprechenden allgemeinen Bestimmung im Verleihungsakt, wie sie auch in den vorliegenden Verleihungen angebracht wurde (je Art. 28), künftige Gesetze vom Beliehenen zu beachten seien. Doch könne sich der Vorbehalt der bestehenden und künftigen Gesetze bei vernünftiger Auslegung nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigen und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 146 E. 4).
In dem die Engadiner Kraftwerke betreffenden Teilurteil vom 16. September 1987 (ZBl 89/1988 S. 274) hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft angebrachten Vorbehalts künftigen Rechts, sondern auch bei Anwendung einer gezielten, der Hygiene und dem Landschaftsschutz dienenden Bestimmung keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht wird (E. 5c des Teilurteils, ZBl 89/1988 S. 277). Auch aus dem Vorbehalt einer Überprüfung der Konzessionsbedingungen, der in einem Beschluss über den Aufschub des Baubeginns und damit die Verlängerung der Konzession angebracht wird, kann nicht gefolgert werden, dass Massnahmen angeordnet werden dürfen, welche im Ergebnis das verliehene Recht missachten (E. 5d und e des erwähnten Entscheides, ZBl 89/1988 S. 278 f.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen auch im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, kann der Auffassung der Beschwerdeführer, das im Jahre 1953 verliehene Recht sei unbeachtlich, nicht gefolgt werden. Die Beliehene hat im Vertrauen auf den Bestand der Verleihung des Rechts, die sich aus der Verleihungsurkunde ergebende Wassermenge zu nutzen, erhebliche Aufwendungen für die Projektierung des Werks in Kauf genommen. Die genannte Gesetzesbeständigkeit des wohlerworbenen Nutzungsrechts, die der Gesetzgeber angeordnet hat, findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage u.a. im Schutz von Treu und Glauben. Das verliehene Recht darf daher nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Mass geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (BGE 107 Ib 150; DUBACH, a.a.O., S. 56; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, N. III zu Nr. 122, S. 366; VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzession, Diss. Freiburg 1983, S. 26 ff.; kritisch KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Diss. Bern 1984, S. 189 f.).
b) Mit diesen Feststellungen ist freilich noch nicht entschieden, wie der umstrittene Nachtrag zur Konzession von 1953/1956, den die MKW AG als "Konzessionsanpassung" bezeichnet, konzessionsrechtlich zu qualifizieren ist. Anzuerkennen ist, dass das nun vorgesehene Projekt eines Saison-Speicherwerkes gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk ein neues Projekt darstellt. Zum notwendigen Inhalt der Verleihung zählen u.a. neben dem Umfang des verliehenen Nutzungsrechts auch die Art der Benutzung und die den Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Leistungen (Art. 54 lit. b und d WRG). Die Speicherung des Wassers in einem Stausee mit mehr als doppelt so hohem Inhalt (60 Mio. m3 anstelle von 27,6 Mio. m3), die überwiegende Nutzung des Wassers im Winter statt im Sommer, die Erhöhung des nutzbaren Gefälles um 7%, der Verzicht auf die Zentrale Pian San Giacomo, an deren Stelle die unterirdische Zentrale Spina II errichtet werden soll, der Verzicht auf den Wasseraustausch zwischen dem Misox und dem Hinterrheintal für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge sowie die Neufestlegung der wirtschaftlichen Leistungen der Beliehenen einschliesslich der Anpassung der Heimfallsregelung legen es nahe, von einer so weit gehenden Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts gemäss der Konzession von 1953/1956 zu sprechen, dass die hier umstrittene Anpassung materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleichkommt. Hiefür spricht auch der Zusammenhang mit der anerkanntermassen neuen Konzession, die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen erteilt wurde (Beschluss Nr. 2630). Es liesse sich auch von einer Ablösung bzw. Erneuerung der nicht ausgeschöpften Konzession sprechen, auch wenn unter dem Begriff "Erneuerung" üblicherweise die Vereinbarung der Weiternutzung einer abgelaufenen Konzession durch den bisherigen Konzessionär zu verstehen ist. Eine solche Vereinbarung, deren Zulässigkeit nicht zu bezweifeln ist, richtet sich nach den für die Erteilung einer neuen Konzession geltenden Grundsätzen, wie dies bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Wasserrechtsgesetz dargelegt wird (BBl 1912 II 701). Die Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer wiederholt diesen Grundsatz mit Hinweis auf dessen erhebliche Bedeutung für die Verwirklichung angemessener Restwassermengen (BBl 1987 II 1139).
Doch ist das Verständnis der verwendeten Begriffe für die Beurteilung des umstrittenen Nachtrags zur Wasserrechtsverleihung vom 16. Juni 1953 für den Bau des Kraftwerkes Curciusa letztlich nicht ausschlaggebend. Die Regierung hat den Nachtrag gestützt auf Art. 4 und 5 des Bündner Gesetzes vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (BWRG) genehmigt, gestützt auf Vorschriften somit, welche für die Genehmigung neuer Konzessionen gelten. Wenn sie dabei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung, deren Dauer zufolge der Verlängerung der für den Baubeginn festgesetzten Frist noch nicht zu laufen begonnen hat, Rechnung getragen hat, so ändert dies nichts daran, dass der von ihr genehmigte Nachtrag seinem Gehalte nach - wie ausgeführt - einer neuen Konzession gleichkommt.
Liegt nach dem Gesagten eine Änderung der Konzession von 1953 vor, welche in rechtlicher Hinsicht den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen muss, so steht damit auch fest, dass grundsätzlich die geltenden Gesetze sowohl bezüglich des Verfahrens als auch der materiellen Anforderungen zu beachten sind.
c) Verständlich ist die vom BRP geübte Kritik am Ungenügen der richtplanerischen Grundlagen für die Wasserkraftnutzung. Diese zählt zu den raumwirksamen Tätigkeiten, wie in Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) ausdrücklich festgehalten ist. Doch steht dieser Mangel weder der Genehmigung der umstrittenen Verleihungsbeschlüsse durch die Regierung noch der Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung entgegen, sofern bei der Projektprüfung die vom Raumplanungsrecht verlangte Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten beachtet und insbesondere dem Gebot der haushälterischen und umweltschonenden Nutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. d RPV) Rechnung getragen wird. Wie sich aus dem Bericht über die Umweltverträglichkeit und dessen Begutachtung durch die kantonale Fachstelle ergibt, ist der vom Bundesamt geforderten raumwirksamen Koordination hinsichtlich des Kraftwerkes Curciusa in genügendem Masse nachgekommen worden.
6. In bezug auf das vom Kanton befolgte Verfahren wenden die Beschwerdeführer ein, die UVP müsse bereits vor der Beschlussfassung der für die Wasserrechtsverleihung zuständigen Gemeindebehörden und nicht erst im Verfahren vor der Regierung über die Genehmigung der Gemeindebeschlüsse und die Erteilung der nach Fischerei- sowie Natur- und Heimatschutzgesetz nötigen Bewilligungen vorliegen.
a) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, welche die Umwelt erheblich belasten, hat sie nach Art. 9 Abs. 1 USG deren Umweltverträglichkeit zu prüfen. Der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen. Gemäss Ziff. 21.3 des hiefür massgebenden Anhangs der UVPV unterliegen Speicher- und Laufkraftwerke einer mehrstufigen UVP. Als erste Stufe wird unter Hinweis auf Art. 38 WRG das Konzessionsverfahren genannt. Die zweite Stufe ist durch das kantonale Recht zu bestimmen.
Gemäss dem Gesetz vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von Wasserwerken (WNG) ist zur Erstellung einer Wasserwerkanlage die Konzession der Territorialgemeinde erforderlich. Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Konzession der Genehmigung durch die Regierung (Art. 4 Abs. 1 und 3 WNG). Entsprechendes gilt für Konzessionsänderungen und -erneuerungen (Art. 7 WNG). Hieraus ergibt sich, dass das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung durch die Regierung abgeschlossen ist. Wird berücksichtigt, dass das Verleihungsverfahren gemäss Art. 60 WRG durch die Kantone geregelt wird und dass sich das Bundesumweltschutzrecht damit begnügt, auf das Konzessionsverfahren zu verweisen, so kann nicht von einem Verstoss gegen Bundesrecht die Rede sein, wenn die erste Stufe der UVP im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens durch die kantonale Regierung vorgenommen wird.
b) Dass die Gemeinden im Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung über die Verleihung des Wasserrechts über die Umweltverträglichkeit der Wasserwerkanlage nicht abschliessend im Bilde sind, ist zwar zu bedauern, kann jedoch aufgrund der nicht als bundesrechtswidrig zu bezeichnenden Regelung des Bündner Rechts über die Kompetenzen und das Verfahren der Wasserrechtsverleihung nicht beanstandet werden. Die Prüfung der Umweltverträglichkeit der Anlage wird von der Behörde durchgeführt, welche im Rahmen eines Bewilligungs-, Genehmigungs- oder Konzessionsverfahrens über das Projekt entscheidet (Art. 5 Abs. 1 UVPV). Da das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung der Konzession durch die Regierung abgeschlossen ist, entspricht es dieser Regel, wenn das kantonale Recht die Regierung als zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet. Ihr obliegt es, eine frühzeitige und umfassende Beurteilung des Projekts sicherzustellen (Art. 3 und 5 Abs. 3 UVPV).
Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrechtlichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Bewilligung. Es entspricht daher dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung u.a. die UVP dient (Art. 14 und 21 UVPV; BGE 116 Ib 263 E. 1b und c), wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt. Die fischereirechtliche, die naturschutzrechtliche und nach dem am 1. November 1992 in Kraft getretenen GSchG vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) auch die gewässerschutzrechtliche Bewilligung bedürfen notwendigerweise der Abstimmung mit der Verleihung der Wasserkraftnutzung, zählt doch die Festlegung der Mindestwassermenge sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere (s. Art. 25 Abs. 1 lit. a FG vom 14. Dezember 1973 und Art. 8 f. des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden FG vom 21. Juni 1991 [SR 923.0], ferner Art. 54 WRG sowie die Zweckbestimmungen des GSchG vom 24. Januar 1991 zum Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen [Art. 1 und 29 ff. betr. Sicherung angemessener Restwassermengen]; BGE 107 Ib 153 E. 3c).
7. Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, die beiden Regierungsbeschlüsse Nrn. 2629 und 2630, die das Projekt des Speicherwerks Curciusa betreffen, seien derart eng mit den Beschlüssen Nrn. 2631, 2632 und 2633 verbunden, dass im Sinne des Anlagebegriffs gemäss Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 USG von einer alle beteiligten Kraftwerkanlagen umfassenden Gesamtanlage auszugehen sei. Hieraus ergebe sich, dass sämtliche Beschlüsse nur aufgrund einer gesamthaften UVP gefasst werden könnten, welche die Umweltverträglichkeit auch der mit den Beschlüssen Nrn. 2631-2633 verfügten Anordnungen nachweise. Das EDI teilt diese Auffassung.
a) Es trifft zu, dass ein Zusammenhang zwischen den Werken besteht, welche Gegenstand aller fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse bilden. Die Rechtskraft aller Beschlüsse hängt vom Bau und Betrieb des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa ab. Doch kann aus dieser konzessionsrechtlich angeordneten Abhängigkeit nicht ohne weiteres gefolgert werden, umweltschutzrechtlich seien die einzelnen Werke als Teilanlagen einer Gesamtanlage zu betrachten. In Frage stehen - vom Werk Curciusa abgesehen - seit Jahrzehnten in Betrieb stehende und von verschiedenen Gesellschaften geführte Wasserkraftwerke. Sie nutzen ausserdem die Wasserkraft verschiedener Einzugsgebiete, des Hinterrheins einerseits und der Moesa sowie der Calancasca anderseits.
b) Für das nun zu beurteilende Speicherwerk Curciusa ist festzustellen, dass gemäss seiner Zweckbestimmung als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterenergie ein untrennbarer Zusammenhang mit den bisherigen Werken Isola-Spina und Spina-Soazza besteht. Dieser Zusammenhang ist umweltschutzrechtlich erheblich, führt er doch zu einer wesentlichen Veränderung des Wasserregimes, namentlich der Moesa. Anderseits kann gestützt auf die Aktenlage - insbesondere gestützt auf den Bericht zur UVP - angenommen werden, dass die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches umweltschutzrechtlich vernachlässigbar ist (s. hiezu nachf. E. 9k und 10b).
Es liegt daher nahe, hinsichtlich der genannten Werke Spina und Soazza - nicht aber mit Bezug auf die Anlagen der KHR AG - eine Gesamtanlage anzunehmen, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG die Umwelt erheblich belasten kann. In der Botschaft zum USG werden Kraftwerke zur Energiegewinnung ausdrücklich als solche Anlagen genannt (BBl 1979 III 786). Da sich die beabsichtigte bedeutend grössere Menge von Winterenergie nur dank des Speicherwerkes Curciusa in den Anlagen Spina und Soazza erzeugen lässt, sind als Konsequenz der neuen Energienutzungskonzeption die erwähnten bestehenden Werke als Teil der Gesamtanlage zu betrachten, wie dies von den Vereinigungen verlangt wird und auch der Auffassung des EDI entspricht. Die potentiell erhebliche Umweltbelastung, zu welcher die Wasserspeicherung in Curciusa führt, erstreckt sich als Folge des neuen Nutzungskonzepts notwendigerweise auf die bisherigen Werke Spina und Soazza.
Für die UVP-Pflicht ist das Kriterium der potentiell erheblichen Umweltbelastung massgebend (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 31 zu Art. 9). Entsprechend ist auch für die veränderte Betriebsführung in den bestehenden Werken der MKW AG eine UVP nötig. Fragen kann sich nur, ob allenfalls die vorliegenden Untersuchungen ausreichen, um das Projekt im Sinne von Art. 24 UVPV gesamthaft auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt prüfen zu können. Hierauf ist weiter hinten zurückzukommen (E. 9 und 10).
8. Aufgrund von Art. 9 Abs. 3 USG liess die MKW AG durch die Elektrowatt Ingenieurunternehmung AG den Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ausarbeiten.
Der umfangreiche Bericht wurde im März 1987 erstattet. Als Anhang wurden ihm 18 fachspezifische Teilberichte zu den einzelnen die Umwelt betreffenden Sachbereichen beigegeben. Er wurde mit einem weiteren Bericht vom Januar 1991 über die Auswirkungen des Projekts auf die Oberflächengewässer der Moesa unterhalb Soazza sowie auf die Auen und die Lebensbedingungen der Gewässerfauna ergänzt. Die Beschwerdeführer werfen dem Bericht vor, er sei unvollständig, beruhe zum Teil auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen und ziehe in bezug auf die Umweltauswirkungen des geplanten Saison-Speicherwerkes Folgerungen, denen nicht zugestimmt werden könne.
Zur Überprüfung der Einwendungen der Organisationen drängen sich zunächst die nachfolgenden grundsätzlichen Erwägungen auf:
a) Der gestützt auf Art. 9 USG erstellte Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ist gestützt auf Art. 9 Abs. 5 USG und die zugehörigen Bestimmungen der UVPV von der gemäss Art. 42 USG eingesetzten Umweltschutzfachstelle des Kantons beurteilt worden (Art. 12 und 13 UVPV). Diese holte die Stellungnahmen der beteiligten kantonalen Ämter und des BUWAL als Fachstelle des Bundes ein (Art. 42 Abs. 2 USG). Zum Bericht des Bundesamtes äusserte sie sich abermals. Die durch die kantonale Fachstelle vorzunehmende Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit entspricht einer vom Bundesrecht obligatorisch verlangten amtlichen Expertise (BGE 118 Ib 603 E. 6; MARTIN LENDI, Die UVP nach schweizerischem Recht, Schriftenreihe zur Orts-, Regional- und Landesplanung Nr. 38, 1988, S. 83; RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9 USG; PIERRE ANDRÉ JUNGO, Die UVP als neues Institut des Verwaltungsrechts, Diss. Freiburg 1987, S. 118). Es kommt ihr dementsprechend grosses Gewicht zu. Auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht, entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen zu.
Für die Beurteilung der UVP ist sodann zu beachten, dass diese ein förmliches Vorverfahren darstellt, das in ein Hauptverfahren ausmündet (BGE 118 Ib 215 E. 8c, BGE 116 Ib 264 E. 1c/d; LENDI, a.a.O., S. 83). Soweit der im Hauptverfahren entscheidenden Behörde - hier der Regierung beim Entscheid über die Genehmigung der Konzessionen bzw. deren Änderung sowie die Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung - ein Ermessens- und ein Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe zusteht, sind die Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung miteinander verflochten (RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9). Hieraus ergibt sich, dass die entscheidende Behörde das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und Beurteilung nachvollziehbar darlegen muss und dass sie nur aus stichhaltigen Gründen von der Beurteilung durch die Fachstelle abweichen darf. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen zu stellen sind, da dies die Voraussetzung dafür bildet, dass ein sorgfältiges Gewichten der verschiedenen öffentlichen Interessen, welche aufeinander stossen, überhaupt möglich ist (BGE 112 Ib 429 E. 3).
b) Für die gerichtliche Beurteilung des im Hauptverfahren kantonal letztinstanzlich getroffenen Entscheides ist hieraus zu folgern, dass in erster Linie zu prüfen ist, ob die UVP über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob ihre Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus der UVP und deren Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat. Namentlich ist zu beurteilen, ob die öffentlichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie richtig gewichtet wurden, wobei zu beachten ist, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken darf (BGE 118 Ib 228 E. 13).
Aus der Prüfung dieser Fragen ergibt sich, ob der Entscheid auf einer dem Bundesrecht entsprechenden Abwägung der Gesamtinteressenlage beruht (Art. 3 UVPV, Art. 25 FG vom 14. Dezember 1973 bzw. Art. 9 Abs. 2 FG vom 21. Juni 1991, Art. 18 ff. NHG, Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991, Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen Art. 24 RPG). Für die Beurteilung dieser Abwägung ist sodann zu berücksichtigen, dass der Richter für die Würdigung der technischen Aspekte das Ermessen und den Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde zu respektieren hat. Wie ausgeführt, greift er nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein (Art. 104 lit. a OG) und prüft die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend (oben E. 2b).
Diese Ausgangslage befreit den Richter allerdings nicht von einer sorgfältigen Würdigung des Expertenberichts und einer eigenen Meinungsbildung in einem Instruktionsverfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt worden ist. Die einlässliche Ortsbesichtigung vermittelte der bundesgerichtlichen Delegation die nötigen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse. Die kontradiktorische Anhörung der Vertreter der eidgenössischen und kantonalen Behörden sowie der auf der Seite der Beschwerdeführer wie der Beschwerdegegner beteiligten Fachleute liess die gegensätzlichen Standpunkte und das Gewicht der Argumente erkennen, so dass es die getroffenen Abklärungen ermöglichen, die Vollständigkeit der massgebenden Sachverhaltsfeststellungen, deren Begutachtung durch die kantonale Fachstelle und deren Würdigung durch die Regierung zu beurteilen.
c) Bleiben aufgrund der richterlichen Beweiswürdigung des amtlichen Expertenberichts Fragen offen, denen erhebliche Bedeutung zukommt, so besteht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren an sich die Möglichkeit, durch Beizug von Experten zusätzliche Abklärungen zu veranlassen. Solche ergänzende Beweiserhebungen können jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn die zu beurteilenden Fragen klar fassbar und im Verhältnis zu den von den Vorinstanzen getroffenen Abklärungen von begrenzter Tragweite sind. (In bezug auf das Innkraftwerk Pradella-Martina traf dies seinerzeit zu, vgl. nicht publ. E. 4 von BGE 115 Ib 224 ff.; auch ist zu beachten, dass hiefür noch keine förmliche UVP vorlag.) Muss aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung obligatorisch eine UVP erstellt werden, so wird es im Regelfall Sache der Vorinstanzen sein, die nötigen Ergänzungen des Berichts über die UVP und deren Beurteilung durch die Umweltschutzfachstelle zu veranlassen. Diese Folgerung drängt sich in Beachtung der Verfahrensanforderungen der Umweltschutzgesetzgebung auf (s. namentlich Art. 9 Abs. 5-8 USG und Art. 5 ff. UVPV). Auch das Bundesgericht hat die gesetzlichen Pflichten und Kompetenzen der Umweltschutzfachstellen als amtliche Expertengremien zu respektieren.
9. In Beachtung dieser allgemeinen Erwägungen führt die Überprüfung der von den Beschwerdeführern erhobenen Einwendungen in bezug auf die geplante Erstellung des Saison-Speicherwerkes Curciusa zu folgenden Ergebnissen:
a) Bei einer auf die Erstellung der neuen Kraftwerkanlagen der Stufe I begrenzten Sicht ist in formeller Hinsicht festzustellen, dass der vorgelegte Bericht die in Art. 9 Abs. 2 lit. a-d USG genannten Punkte umfasst. Desgleichen enthält er die gemäss Art. 9 Abs. 4 USG erforderliche Begründung des Vorhabens. Als sorgfältig im Sinne der Art. 12 und 13 UVPV ist auch die Beurteilung der UVP durch die kantonale Fachstelle zu bezeichnen. Ihre Stellungnahmen entsprechen den Anforderungen einer amtlichen Expertise. ...
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Regierung sei bei ihrem Entscheid über das Speicherwerk Curciusa zu Unrecht davon ausgegangen, dass die MKW AG sich auf das im Jahre 1953 verliehene wohlerworbene Wassernutzungsrecht berufen könne, und entsprechend sei sie von einer zu stark eingeengten Optik für die Prüfung der Belastung der Umwelt durch das Vorhaben ausgegangen. Diesem Einwand ist insoweit zuzustimmen, als die Regierung angenommen hat, es liege lediglich eine Konzessionsanpassung vor, denn aus den bereits dargelegten Gründen handelt es sich beim umstrittenen Nachtrag zur ursprünglichen Verleihung der Sache nach um eine neue Konzession, so dass grundsätzlich das geltende Recht sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen zu beachten ist (vorstehende E. 5b).
c) Im weiteren ist festzustellen, dass der Einwand der Beschwerdeführer, die angefochtenen Entscheide verstiessen gegen das Gebot einer wirksamen materiellen und verfahrensmässigen Koordination (s. BGE 118 Ib 398 E. 4a mit Hinweisen), unbegründet ist. Die Regierung hat in den angefochtenen Entscheiden die Erteilung der weiteren Bewilligungen, welche für die Ausführung des Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig sind, vorbehalten. Dies durfte sie aufgrund der getroffenen Vorabklärungen tun, da sie nun lediglich diejenigen Entscheide zu treffen hatte, die zu fassen waren, um die für die Realisierung des Werkes Curciusa nötigen Verleihungsakte zu genehmigen. Hiefür war die erste Stufe der UVP nötig. Die zweite Stufe folgt im anschliessenden Verfahren, das zu den weiteren Bewilligungen führt, welche für die Ausführung des Werkes notwendig sind. Bei deren Erteilung ist abschliessend auf die materielle Koordination aller Anordnungen, die gemäss den einschlägigen Gesetzen zu treffen sind, zu achten. Bei Vorhaben, die einer mehrstufigen UVP unterliegen, steht solches Vorgehen in keinem Widerspruch zum Koordinationsgebot, wie es in Art. 21 UVPV umschrieben wird.
Richtig ist freilich, dass die erste Stufe der Prüfung sämtliche Aspekte behandeln muss, die bei der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Dieser Anforderung entspricht die im vorliegenden Fall vorgenommene Prüfung, soweit sie sich auf das Speicherwerk Curciusa bezieht. Sie ermöglichte die Erteilung der notwendigerweise mit der Verleihung verbundenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen. Diese sind allerdings mit den für die Ausführung des Werkes nötigen weiteren Bewilligungen zu ergänzen. Doch hat der Augenschein bestätigt, dass diesen eine zwar unabdingbare, im Verhältnis zu den erteilten Bewilligungen jedoch untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies trifft namentlich für die Erteilung der Rodungsbewilligung zu, welche bloss im untern Bereich der Areua für die Erstellung der Zufahrtsstrasse erforderlich ist. Bereits das Gebiet ab Alp de Rog bis Curciusa bassa, welches durch das Vorhaben ebenfalls betroffen wird, und ohnehin auch der Talkessel Curciusa alta, in dem das Staubecken vorgesehen ist, befinden sich oberhalb der Waldgrenze. Ausserdem liegt die zustimmende Meinungsäusserung der zuständigen Forstbehörde bereits vor. Dieselbe Beurteilung gilt für die Inanspruchnahme bewaldeter Flächen für Baustellenerschliessungen und Deponien im Misox. Den für das Curciusatal erforderlichen gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungen sowie den nach Art. 24 RPG erforderlichen Baubewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen kommt im Verhältnis zu den nun zu beurteilenden Bewilligungen ebenfalls eine nur untergeordnete Tragweite zu. Die für den Schutz der Umwelt nötigen detaillierten Anforderungen sind im Rahmen der für die Ausführung nötigen Verfahren zu prüfen und festzulegen.
Dass der zu errichtende Staudamm den Sicherheitsvorschriften der eidgenössischen Talsperrenverordnung vom 9. Juli 1957 (SR 721.102) genügen muss, versteht sich von selbst. Die entsprechende Prüfung kann im Laufe des weiteren Verfahrens erfolgen. Dabei ist auch die Frage der Sicherheit des Speicherkraftwerkes im Hinblick auf die Gefahr eines möglichen Gletscherabbruches zu klären. Der Augenschein hat bestätigt, dass sich sowohl die Behörden des Bundes und des Kantons als auch die MKW AG hierüber im klaren sind. Das kantonale Recht, das die zweite Stufe der UVP zu bestimmen hat (Ziff. 21.3 des Anhanges zur UVPV), darf die Abklärung dieser Sicherheitsfragen in das nachfolgende Baubewilligungsverfahren verweisen, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde. Die Risiken, die sich aus der Verschiebung der nötigen Abklärungen in die zweite Stufe der UVP ergeben, sind von der Bauherrschaft zu tragen.
Für die nun zu prüfenden Entscheide gemäss den Regierungsbeschlüssen Nrn. 2629 und 2630, welche sich auf die UVP für die Erstellung der neuen Anlagen der Stufe I beziehen, genügt es, dass die Umweltschutzfachstelle die vorläufigen Stellungnahmen der auch für die späteren Bewilligungen zuständigen Ämter eingeholt hat. Die entsprechenden Berichte liegen vor und lassen erkennen, dass vor Baubeginn verfahrensrechtlich die materiell verbindliche Koordination aller für die Bauausführung nötigen Bewilligungen sichergestellt werden kann.
d) Das EDI äussert die Befürchtung, mit den angefochtenen Regierungsbeschlüssen sei über den Umfang des Nutzungsrechts für das weitere Verfahren definitiv entschieden, so dass eine allfällige Schmälerung dieses Rechts, die sich aus Auflagen und Bedingungen der noch zu erteilenden Bewilligungen ergeben könnte, nur gegen volle Entschädigung angeordnet werden dürfe. Diese Befürchtung ist unbegründet. Soweit die angefochtenen Entscheide zu Recht die noch zu erteilenden Bewilligungen vorbehalten, hat die Beliehene die sich hieraus ergebenden Anforderungen (z.B. in bezug auf die Sicherheit des Bauwerkes) zu erfüllen, auch wenn sich eine Verteuerung der Wasserkraftnutzung ergeben sollte. Sollte die mit Recht vorbehaltene Anwendung der Talsperrenverordnung aus Gründen der Sicherheit - etwa wegen der Gefahr eines Gletscherabbruchs - dazu führen, dass die Stauhöhe reduziert werden müsste, so wäre aufgrund des genannten Vorbehaltes die sich hieraus ergebende Verkleinerung des Stauvolumens einschliesslich der damit verbundenen Mindernutzung ohne Anspruch auf Entschädigung in Kauf zu nehmen. Den Sicherheitsanforderungen ist aufgrund des in den angefochtenen Beschlüssen gemachten Vorbehaltes Rechnung zu tragen. Dieser Vorbehalt führt zu einer entsprechenden Begrenzung des wohlerworbenen Rechts. Die bundesgerichtliche Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die MKW AG sich hierüber im klaren ist. Dasselbe gilt für die Vorbehalte, die sich allenfalls aus der nachfolgenden Beurteilung der Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 ergeben (E. 10).
e) Mit ihrem Hauptantrag machen die Beschwerdeführer geltend, dass das bisher unberührte Curciusatal für den Schutz der Landschaft und der Natur von derart erheblicher Bedeutung ist, dass schon allein aus diesem Grund auf die Realisierung des Werkes verzichtet werden muss, dies allenfalls gegen Entschädigung.
ea) Der Augenschein hat die Schönheit und Unberührtheit des Tales bestätigt, doch ist festzustellen, dass es nicht in ein Inventar des Bundes als Objekt mit nationaler Bedeutung aufgenommen worden ist. Auch wenn dies u.a. mit Rücksicht auf die 1953/1956 erteilten Konzessionen für das Werk Curciusa unterblieb, ändert dies nichts daran, dass das Bundesgericht die damit zum Ausdruck gelangende Bewertung des Tales durch den Bundesrat, der die Inventare des Bundes für die Objekte von nationaler Bedeutung festsetzt und über die Aufnahme von Objekten entscheidet (Art. 5 NHG), zu berücksichtigen hat. Das gemäss Art. 6 NHG geltende Gebot, ein Objekt ungeschmälert zu erhalten, gilt nur für die in ein Bundesinventar aufgenommenen Landschaften (s. auch BGE 115 Ib 143 f. und 317 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall erlaubt die vorgesehene Projektänderung gegenüber dem früheren Projekt zudem eine Entlastung des im Bundesinventar unter Nr. 1907 aufgenommenen Quellgebiets des Hinterrheins und der San Bernardino-Passhöhe, da auf die in diesem Gebiet ursprünglich vorgesehenen Wasserfassungen auf der Alp de Mucia und aus dem Val Vignun verzichtet werden soll, eine Nebenfolge, die freilich am Eingriff in das Curciusatal nichts ändert, die jedoch zu Gunsten des Werkes in Anschlag gebracht werden darf. ...
eb) Soweit Art. 18 Abs. 1bis NHG den besonderen Schutz von Riedgebieten und Mooren verlangt, ist festzuhalten, dass der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet (Art. 18a NHG). Das Val Curciusa wurde nicht in das Bundesinventar der Hochmoore aufgenommen (Hochmoorverordnung vom 21. Januar 1992, SR 451.32). Ein allenfalls vom Bundesrat nach Art. 5 oder Art. 18a NHG aufzustellendes Inventar der Gletschervorfelder liegt noch nicht vor. Das EDI müsste daher gemäss Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen ergreifen, wenn es das Val Curciusa als Naturlandschaft von nationaler Bedeutung schützen wollte. Solche hat es indes nicht ergriffen. Für die Beurteilung des Landschafts- und Moorschutzes ist dementsprechend gemäss der geltenden Rechtslage vom Fehlen eines besonderen Schutzes durch Inventare des Bundesrates auszugehen.
ec) Der Augenschein hat freilich bestätigt, dass das Curciusatal Riedflächen und Feuchtgebiete aufweist, die den Schutz als Biotop von regionaler und lokaler Bedeutung gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 18b NHG beanspruchen können, was namentlich für das Flachmoor La Motta auf Curciusa bassa zutrifft. Bei der Anwendung der genannten Vorschriften steht jedoch den Kantonen ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (BGE 118 Ib 488 ff., 116 Ib 208 E. 4 und 5). Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Dieser Schutz ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt. Der Kanton hat im Val Curciusa einzig das Flachmoor La Motta in das kantonale Flachmoorinventar von regionaler Bedeutung aufgenommen. Ob dieses Feuchtgebiet vom Bundesrat auch in das Inventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen wird, wie dies im Entwurf unter Nr. 1639 vorgesehen ist, wird zur Zeit geprüft. Trifft dies zu, so bestätigt dies den von der Verfassung angeordneten Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV). Für diesen Schutz ist wesentlich, dass für die Zufahrtsstrasse zum Staudamm eine Strassenführung möglich ist, welche die Erhaltung des Moores sichert. Wie der Augenschein bestätigt hat, kann die Strasse am Rande des Moorgebiets so geführt werden, dass das Flachmoor verschont bleibt. Die Regierung hat angeordnet, dass im Zusammenhang mit der Strassenführung schutzwürdige Lebensräume zu schonen sind, wobei das Flachmoor La Motta besonders erwähnt wird. Bei der für die Erstellung der Strasse zu erteilenden Bewilligung ist auf eine entsprechend klare Vorschrift zu achten, aus der hervorgeht, dass die Wendung "schonen" den von Art. 18 NHG verlangten Schutz einwandfrei gewährleistet.
ed) Demnach ergibt sich, dass der Regierung in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzrechts kein Ermessensmissbrauch und keine unsachgemässe Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vorgeworfen werden kann, wenn sie einen absoluten Schutz des Val Curciusa abgelehnt hat. Sie durfte berücksichtigen, dass der als Erd- und Steindamm mit zentralem Kern geplante Staudamm beim Pass de Curciusa alta an der gleichen Stelle errichtet werden soll, die beim Verleihungsprojekt 1953/1956 in Aussicht genommen wurde. Wenn die Beschwerdeführer betonen, dass das Curciusatal in seiner Ausdehnung und Unberührtheit einzigartig sei und gleichartige Täler in Graubünden nicht mehr gefunden werden könnten, so ist dem entgegenzuhalten, dass der erhebliche Eingriff in die Landschaft und die Natur im wesentlichen bereits bei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung in Kauf genommen wurde. Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass die Regierung bei der neuen Beschlussfassung, die sie aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu treffen haben wird, davon auszugehen hat, dass für das geplante Speicherwerk eine neue Konzession zu erteilen ist.
ee) Die neue Konzession gemäss Beschluss Nr. 2630, die im Zusammenhang mit der Erstellung des Werkes Curciusa von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die auf 2215 m.ü.M. gelegene Fassung der Zuflüsse aus dem Val Rossa und für die Fassung des Areuabaches auf Curciusa alta erteilt wurde, betrifft zwar an sich eine grosse Wassermenge (im Sommer 18,9 Mio. m3). Die diesbezüglichen Auswirkungen auf das Curciusa- und das Hinterrheintal sind aber nicht derart schwerwiegend (s. insb. nachf. lit. g-k), dass diese Fassungen die Regierung hätten veranlassen müssen, das neue Projekt für das vergrösserte Speicherbecken Curciusa abzulehnen, dies um so weniger, als sie ohnehin auch schon im früheren Projekt vorgesehen waren.
ef) Somit ergibt sich, dass dem Hauptbegehren der Beschwerdeführer, die Beschlüsse für die Verwirklichung des Saison-Speicherwerkes Curciusa seien im Interesse eines absoluten Schutzes des Curciusatales aufzuheben, nicht gefolgt werden kann.
f) Als ungenügend bezeichnen die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen sodann die zum Schutze der Auen im Misox getroffene Anordnung von Untersuchungen. In Ziff. 2.2 lit. b des Beschlusses Nr. 2629 betreffend Curciusa hat die Regierung die MKW AG verpflichtet, für allfällige Revitalisierungsmassnahmen zur Erhaltung dieser Auen, namentlich bei Pomareda, Untersuchungen zu planen und durchzuführen. Der Augenschein hat bestätigt, dass diese Auen in der Tat bereits heute gefährdet sind, dass jedoch auch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um ihren Bestand sicherzustellen und der schon im Gange befindlichen Umwandlung in einen Mischwald entgegenzuwirken. Hierauf ist bei der Beurteilung der Einwendungen zurückzukommen, welche gegen die Verlängerung der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erhoben werden (nachf. E. 10). Die Befürchtung, diese Auen würden zusätzlich gefährdet, ist auf die Änderung der Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zurückzuführen, die sich aus der Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom ergibt. Das kantonale Umweltschutzamt anerkennt in Übereinstimmung mit der vom BUWAL vertretenen Auffassung, dass die bereits durch die bisherige Wasserkraftnutzung erheblich belastete Umwelt entlang der Moesa noch stärker beeinträchtigt wird. Auch wenn dies eine Folge der Erstellung des Werkes Curciusa ist, liegt es nahe, die Konsequenzen, die sich aus der veränderten Betriebsführung der bestehenden Werke der MKW AG ergeben, für deren Betrieb die Konzessionsdauer nun neu auf 80 Jahre festgelegt wird, im Rahmen dieser Neuregelung und deren Genehmigung zu prüfen und festzulegen. Wird dies berücksichtigt, so ist die Verpflichtung zu Untersuchungen, welche die Regierung in Ziff. 2.2 der Bewilligung für das Speicherwerk Curciusa angeordnet hat, nötigenfalls durch weitergehende Anordnungen im Rahmen der Beschlüsse für die veränderte Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zu ergänzen. Soweit sich hieraus Rückwirkungen für das Speicherwerk Curciusa ergeben, ist diesen Rechnung zu tragen.
g) Gegenüber der fischereirechtlichen Bewilligung wenden die Beschwerdeführer ein, die bei der Fassung im Val Rossa angeordnete Dotierwassermenge von 80 l/s sowie das zu gewährleistende Restwasser von 50 l/s bei der Messstelle auf Curciusa bassa würden nicht genügen, um das Leben der Fische im Areuabach zu gewährleisten. Befürchtet wird eine ungenügende Wassertiefe, dies namentlich in den Wintermonaten. Die zuständigen Fachleute des Kantons sind demgegenüber davon überzeugt, dass die genannten Anordnungen ausreichen, um einen Fischbestand sicherzustellen. Sie weisen darauf hin, dass der Areuabach bereits heute nur dank einem Einsatz von Fischen auf Curciusa bassa als Fischgewässer bezeichnet werden kann.
Der Augenschein hat bestätigt, dass auf Curciusa bassa unterhalb der geplanten Staumauer das aus dem Val Rossa fliessende Wasser in erheblichem Ausmasse versickert. Die getroffenen Anordnungen gewährleisten eine Wassermenge im Flusslauf, die bei trockenem Wetter den heutigen Verhältnissen entspricht. Auch ist zu berücksichtigen, dass im Sommer bei den vorherrschenden klimatischen Verhältnissen die natürliche Abflussmenge das auf 550 l/s angelegte Schluckvermögen der Fassung übersteigt, so dass der Wasserabfluss im Val Rossa während rund eines Monats mehr als 80 l/s betragen wird. Unter diesen Voraussetzungen besteht für das Bundesgericht in Beachtung der gegenüber der Begutachtung des Umweltverträglichkeitsberichts durch die kantonale Fachstelle zu übenden Zurückhaltung (oben E. 8a) kein Anlass, die von der Regierung getroffenen Anordnungen für die Erhaltung des Areuabaches als Fischgewässer als ungenügend zu bezeichnen.
Hingegen ist darauf hinzuweisen, dass im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens das neue Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer am 1. November 1992 in Kraft getreten ist (oben E. 6b, s. auch nachf. E. 10). Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen ist (BGE 119 Ib 177). Art. 31 Abs. 2 lit. d des Gesetzes sieht ausdrücklich vor, dass die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein muss. Die Regierung wird bei dem von ihr - wie erwähnt - zu treffenden neuen Entscheid dem dannzumal geltenden Recht Rechnung zu tragen und dementsprechend eine wirksame Kontrolle des Wasserlaufes auf Curciusa bassa anzuordnen haben, damit nötigenfalls mit geeigneten Gestaltungsmassnahmen wie der Schaffung zusätzlicher Vertiefungen oder von sogenannten Gumpen eine genügende Wassertiefe erreicht werden kann (s. UVP-Bericht 1987 Ziff. 5.2.9).
Auf die Frage einer allfällig nötigen fischerei- und gewässerschutzrechtlichen Bewilligung für die Eingriffe in den Lauf der Moesa im Misox ist bei der Beurteilung der Einwendungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zurückzukommen (nachf. E. 10).
h) Keine anderen Folgerungen ergeben sich gegenüber dem Regierungsbeschluss Nr. 2630, mit dem die Regierung die Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa genehmigt hat. Der Inhalt der in diesem Beschluss erteilten fischerei- sowie natur- und heimatschutzrechtlichen Bewilligung deckt sich weitgehend mit den Auflagen, welche die Regierung mit dem Beschluss Nr. 2629 getroffen hat. Dass sich im Falle dieser Konzession, welche unbestrittenermassen eine Neukonzession ist, die fischereirechtlichen Auflagen auf Art. 24 und 25 FG stützen, ändert am dargelegten Ergebnis nichts. Gemäss Art. 25 Abs. 2 FG sind die im Interesse der Fischerei zu treffenden Anordnungen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen. Bei dieser Abwägung ist das wirtschaftliche Interesse an der Wasserkraftnutzung mit der weitgehenden Umlagerung der Energieerzeugung auf die Wintermonate mitzuberücksichtigen. Die Regierung durfte die mit der Fassung des Areuabaches und des Wassers aus dem Val Rossa verbundenen Beeinträchtigungen der Wasserläufe in Kauf nehmen, ohne dass ihr eine Überschreitung ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums vorgeworfen werden kann.
i) Wie ausgeführt, kommt der mit Beschluss Nr. 2629 genehmigte Nachtrag materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleich (vorne E. 5b). Daraus ergibt sich, dass sich auch die fischereirechtlichen Auflagen, die mit diesem Beschluss getroffen wurden, richtigerweise auf Art. 25 FG stützen sollten. Die Regierung wird der entsprechenden Rechtsanwendung - wie erwähnt - bei ihrem neuen Entscheid Rechnung zu tragen und in Anwendung des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden neuen Fischereigesetzes vom 21. Juni 1991 eine Abwägung der Gesamtinteressenlage vorzunehmen haben (Art. 9 Abs. 2 FG). Diese schliesst die energiewirtschaftlichen Interessen sowie die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen der verleihenden Gemeinwesen ein. Am Augenschein haben die Gemeindevertreter diese Interessen nachdrücklich betont.
k) Auch die mit dem Beschluss Nr. 2630 erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung, für welche heute die Fassung der Art. 21 und 22 (je Abs. 2) gemäss GSchG vom 24. Januar 1991 massgebend ist (Art 75 Ziff. 2 dieses Gesetzes; vorstehende lit. g), ist nicht zu beanstanden. Die Kritik der Beschwerdeführer, es fehle eine Rücksichtnahme auf die Auenvegetation im Rheinwaldtal, ist zwar verständlich. Doch hat der Augenschein am Laufe des Hinterrheins bei Medels bestätigt, dass sich die dortigen Auen, denen keine nationale Bedeutung beigemessen wird und die in kein Bundesinventar aufgenommen werden sollen, schon heute in einem fortgeschrittenen Stadium der Mischwaldbildung befinden. Diese Umwandlung ist in erster Linie auf die zum Schutze des landwirtschaftlichen Kulturlandes vorgenommene Uferverbauung zurückzuführen; sie kann nicht dem Werk Curciusa angelastet werden. Massnahmen zur Revitalisierung der Auen im Sinne der Art. 18 ff. NHG müssten unabhängig davon geprüft werden, etwa durch gezielte Öffnung der Uferverbauung zur Ermöglichung periodischer Überflutungen des Waldareales ohne Gefährdung des Kulturlandes.
Ohnehin bezeichnet der Bericht zur UVP die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches als so gering, dass sie vernachlässigbar sei. Die kantonale Fachstelle teilt diese Auffassung. Die Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen bezweifeln allerdings diese Folgerung, doch durfte die Regierung bei den gegebenen Verhältnissen in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens und Beurteilungsspielraums in Respektierung der amtlichen Expertise der kantonalen Fachstelle ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, Massnahmen zur Revitalisierung der Auen zu Lasten der Konzessionärin anzuordnen.
l) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass bei der Fassung des Ri de Seda auf der Alp de Balnisc keine Dotierwassermenge verlangt wird. Der Augenschein hat bestätigt, dass der entsprechende Bachlauf auf dieser Alp und im Bereich des anschliessenden Wasserfalls kein Fischgewässer darstellt. Dies allein genügt jedoch nicht, um von einer Dotierwasserabgabe abzusehen. Das neue GSchG vom 24. Januar 1991 dient namentlich auch der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 lit. c und e). Ausserdem ist der Ri de Seda im Bereich der Talebene, d.h. der Pian San Giacomo, ein Fischgewässer. Die Umweltschutzvereinigungen befürchten, der Ri de Seda werde nicht mehr in ausreichendem Masse mit Wasser gespiesen, wenn bei der Fassung auf der Alp de Balnisc kein Dotierwasser im Bachlauf belassen werden müsse.
Der Ri de Seda wird aus verschiedenen Quellen sowie zu einem wesentlichen Teil aus dem Grundwasser von Pian San Giacomo gespiesen, wie sich am Augenschein ebenfalls bestätigt hat. Es konnte festgestellt werden, dass eine grössere Wassermenge des zu Tal stürzenden Baches versickert, bevor er das Gebiet Pian San Giacomo erreicht. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht keinen Anlass, zum Schutz des Ri de Seda als Fischgewässer eine gegenüber den angefochtenen Beschlüssen weitergehende Massnahme zu treffen. Die Regierung hat eine Ersatzanordnung für den Fall vorgesehen, dass die Erhaltung des Ri de Seda als Fischgewässer nicht gewährleistet werden könnte. Sie verlangt, dass in diesem Fall die im Massnahmenkatalog des Amtes für Umweltschutz genannte gleichwertige Naturalersatzleistung erbracht werden muss, eine Anordnung, die vom Bundesgericht in Respektierung des der Regierung zustehenden Beurteilungsspielraums als ausreichend zu bezeichnen ist.
Als Landschaftselement kommt dem Ri de Seda unbestrittenermassen eine gewisse Bedeutung zu. Der Bach stürzt als Wasserfall zu Tal. Die Fassung des von der Alp de Balnisc zufliessenden Wassers führt jedoch nicht zu einem vollständigen Verlust des Wasserfalles, da unterhalb der Fassung Zuflüsse bestehenbleiben und da der Bach zu einem wesentlichen Teil im Frühjahr und Frühsommer von Schmelzwasser gespiesen wird. Unterhalb der Wasserfassung lagern weiterhin Schneemengen, die zu einem Wasserabfluss führen. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Schwächung des Wasserfalles ist freilich nicht zu verkennen, darf jedoch auch nicht überbewertet werden. Wie die Gemeindevertreter bestätigt haben, führt der Bach bei trockenem Wetter während der Sommermonate kein oder nur wenig Wasser, wobei dieses zum Teil bereits auf der Alp oder in den anschliessenden Felsmassen versickert. Auch ist der Bach nicht der einzige Wasserfall, der zu Tal stürzt. Schliesslich besteht auch kein Anlass, von einer vollen Fassung des Baches auf der Alp de Balnisc mit Rücksicht auf den Schutz des Grundwasserbeckens von San Giacomo abzusehen. Die von den Fachleuten am Augenschein gegebenen Erklärungen bestätigen, dass die Höhe des Grundwasserspiegels namentlich vom Felsriegel bei Ponte abhängt. Ausserdem haben Färbversuche gezeigt, dass nicht feststeht, dass das auf der Alp de Balnisc versickernde Wasser überhaupt zum überwiegenden Teil in das Grundwasserbecken von San Giacomo gelangt. Zu den weiteren kritischen Hinweisen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Notwendigkeit einer Abwassersanierung im Gebiet San Giacomo ist festzustellen, dass diese unbestritten ist und unabhängig von der Realisierung der neuen Kraftwerkanlagen verwirklicht werden soll und muss.
10. Als nächstes ist somit zu prüfen, ob die Regierung mit den Beschlüssen Nrn. 2631 (Isola-Spina, Spina-Soazza), 2632 (Valbella-Spina) und 2633 (Hinterrhein) die Nachträge zu den der MKW AG und der KHR AG erteilten Verleihungen genehmigen durfte, ohne umweltschutzrechtliche Anforderungen zu missachten. Namentlich fragt es sich, ob die Dauer der in den Jahren 1953/1956 der Calancasca AG bzw. der MKW AG als Rechtsnachfolgerin erteilten Verleihungen bis zum Ablauf der Konzession für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa, längstens bis zum 31. Dezember 2085, verlängert werden durfte, ohne diese "Verlängerung" von einer Prüfung der Umweltverträglichkeit der bereits seit den 60er Jahren in Betrieb stehenden Werke der MKW AG abhängig zu machen.
Zur Beurteilung des umweltschutzrechtlichen Genügens der genannten drei Beschlüsse ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es die Regierung bei der von ihr angeordneten "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dabei bewenden lassen durfte, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, "ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen" (je Ziff. 8 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 sowie Ziff. 11 des Beschlusses Nr. 2633).
Die "ordentliche" Konzessionsdauer, d.h. die in den Verleihungen 1953/1956 festgesetzte Höchstdauer von 80 Jahren, läuft für die Konzessionen Spina-Soazza am 1. Juli 2041, für Isola-Spina am 1. Juli 2042 und für Valbella-Spina am 1. Juli 2043 ab, während die KHR-Konzessionen gemäss der damaligen Regelung am 31. Dezember 2042 enden.
a) In bezug auf die KHR-Konzessionen ist zu beachten, dass sie nicht generell verlängert wurden. Die Nachträge bezwecken einzig, die Wassermenge, die dem Hinterrheingebiet entzogen und dem Werk Curciusa zugeleitet wird, auf die Dauer der Konzession für dieses Werk sicherzustellen. Da sich die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen der MKW AG erteilte neue Konzession (Beschluss Nr. 2630) auf eine bereits der KHR AG zur Nutzung bis 2042 verliehene, nun dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge bezieht, musste sich die MKW AG zur Leistung von Realersatz verpflichten. Konzessionsrechtlich bleibt jedoch die KHR AG verpflichtet, den Gemeinden die konzessionsmässigen Leistungen zu erbringen. Um den Gemeinden gegenüber den Realersatz auf die Dauer der an die MKW AG erteilten Konzessionen sicherzustellen, sehen die Nachträge vom 19. Juni 1987 vor, dass die Gemeinden der KHR AG das Recht verleihen, die Wasserkraft des Hinterrheins in den Gefällstufen Innerferrara/Sufers-Andeer und Andeer-Sils i.D. in dem Umfange zu nutzen, welcher der Ableitung des Wassers aus dem Areuabach und dem Val Rossa nach Süden entspricht (je Art. 1 der Nachträge). Je gemäss Art. 2 wird die Verleihung gemäss diesen Nachträgen "mit Wirkung ab 1.1.2043 für die restliche Dauer der der MKW AG am 20.8.1986 von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels und Splügen auf 80 Jahre vom Tage der Inbetriebnahme des Kraftwerkes Curciusa-Spina an verliehenen Konzession erteilt". Art. 4 lit. b der Nachträge sieht sodann vor, dass für den Fall, dass die KHR AG nach Ablauf der ihr erteilten Konzessionen ab 1. Januar 2043 als Beliehene ausscheiden und nur noch die mit den Nachträgen vom 19. Juni 1987 gewährte Verleihung für die der Ableitung nach Süden entsprechende Wasserkraft haben sollte, diese "Teilwasserkraftverleihung" mit befreiender Wirkung für die KHR AG auf die MKW AG bzw. deren Rechtsnachfolger übergehe. Im einzelnen wird hiefür auf die gleichlautenden Anhänge zu den Nachträgen verwiesen.
b) Auf diese ausgeklügelte Regelung, die sich aus dem Zusammenhang der Wasserkraftnutzung in den Werken der KHR AG und der MKW AG für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge erklärt, ist zunächst im Hinblick auf die Beurteilung der gegen den Beschluss Nr. 2633 gerichteten Einwendungen einzugehen. Aus ihr ergibt sich, dass sie gegenüber der bereits behandelten Neuverleihung durch die Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die Nutzung des dem Stausee Curciusa zuzuleitenden Wassers des Areuabaches und aus dem Val Rossa zu keiner zusätzlichen Belastung der Umwelt führt. Sie regelt einzig die konzessionsrechtlichen Folgen des Entzuges eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge, die beim Bau des Werkes Curciusa nach Süden ins Misox abgeleitet werden soll. Die Regierung durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, an die Genehmigung der genannten Nachträge vom 19. Juni 1987 weiter gehende Anforderungen als diejenigen zu stellen, die sie für die Verwirklichung des Werkes Curciusa verlangte.
Die Auswirkungen der Ableitung eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge nach Süden sind bei der Prüfung der Umweltverträglichkeit dieses Werkes abgeklärt worden. Wie erwähnt, bezeichnet der Bericht die Änderung des Abflusses im Hinterrhein als so gering, dass sie hinsichtlich der Auswirkungen vernachlässigbar sei (oben E. 9k). Die Regierung durfte daher diese von der kantonalen Fachstelle geteilte Auffassung ihrem Beschluss zugrunde legen und dementsprechend auch davon absehen, für die bis zum Ablauf der laufenden Konzessionen der KHR AG fortdauernde Nutzung der Wasserkraft des Hinterrheins eine fischerei- oder naturschutzrechtliche Bewilligung zu erteilen. Bei dieser Sachlage - und da die konzessionsrechtliche Regelung ohnehin zu keinen zusätzlichen baulichen Eingriffen in den Hinterrhein führt - genügt der in Ziff. 11 des Beschlusses angebrachte Vorbehalt den heute zu berücksichtigenden umweltschutzrechtlichen Anforderungen. Danach behält sich die Regierung vor, "spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen". Nachdem im heutigen Zeitpunkt eine erhebliche Belastung der Umwelt durch die von der Regierung genehmigte konzessionsrechtliche Regelung nicht zu erkennen ist, genügt dieser Vorbehalt den beim Ablauf der Konzessionsdauer der KHR-Konzessionen Ende 2042 zu wahrenden öffentlichen Interessen.
Damit ergibt sich, dass die Beschwerde an sich ebenfalls unbegründet ist, soweit sie sich gegen den Beschluss Nr. 2633 richtet. Welche Konsequenzen sich hieraus für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid ergeben, ist nach der abschliessenden Beurteilung der Rügen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zu prüfen (nachf. lit. m).
c) Aus der Begründung der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 ergibt sich, dass die Regierung eine "Verlängerung" der Geltungsdauer der bestehenden Konzessionen annimmt. Sie erachtet diese zufolge der betrieblichen Verflechtung der konzedierten Wasserkraftnutzung als notwendig, um eine Harmonisierung der Konzessionsbedingungen zu erreichen. Die beiden Beschlüsse beziehen sich auf die von der MKW AG betriebenen Anlagen. Sie betreffen somit die gleiche Trägerschaft. Es ist nicht zu verkennen, dass ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für das ebenfalls von der MKW AG zu betreibende Saison-Speicherwerk Curciusa einerseits und für die heutigen Kraftwerkanlagen Valbella, Spina und Soazza anderseits zu kaum lösbaren Problemen führen würde, wie in dem von den Gemeinden und der MKW AG eingereichten Gesuch um "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dargelegt wird. Bereits bei der Erteilung der Konzessionen durch die Gemeinden Mesocco und Soazza wurden die Probleme erkannt, die bei einem Auseinanderfallen der Trägerschaft auftreten könnten. Dies ergibt sich namentlich aus der für den Heimfall der Kraftwerkanlagen bei Ablauf der Konzession getroffenen Regelung. In Art. 20 Ziff. 4 der Verleihung wurde vorgesehen, dass das Heimfallsrecht an den Anlagen der einen der beiden Stufen Curciusa-Pian San Giacomo und Pian San Giacomo-Soazza nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden könne, dass auch das Heimfallsrecht an den Anlagen der andern Stufe ausgeübt werde. Doch genehmigte die Regierung diese mit dem WRG kaum zu vereinbarende Regelung nicht. Sie ordnete vielmehr an, dass anstelle der betreffenden Konzessionsbestimmung die gesetzlichen Bestimmungen gälten (Ziff. 13 des vom Kleinen Rat am 23. Januar 1956 getroffenen Genehmigungsbeschlusses). Die von den Gemeinden in Aussicht genommene Regelung lässt jedoch klar erkennen, dass sie als über die Wasserkraft verfügungsberechtigte Gemeinwesen ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für die beiden Stufen als unerwünscht erachten.
Es ist daher naheliegend, dass die Verleihungen, welche die in Frage stehenden Kraftwerkanlagen der MKW AG betreffen (Valbella, Spina I und Soazza), auf die Dauer der Wasserkraftnutzung durch das Werk Curciusa aufeinander abgestimmt werden. Anstelle des in den Jahren 2041 bis 2043 eintretenden Ablaufs der Verleihungsdauer für die bestehenden Werke führt dies zu einer neuen Nutzungsdauer längstens bis zum Jahr 2085. Der definitive Zeitpunkt des Ablaufs der "Konzessionsverlängerungen" wird durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Werkes Curciusa-Spina ermittelt und verbindlich festgelegt (je Ziff. 7 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632). Es fragt sich, ob und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen eine solche "Konzessionsverlängerung" über die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren hinaus in Berücksichtigung der umweltschutzrechtlichen Anforderungen zulässig ist.
d) Art. 58 Abs. 1 WRG ordnet unter der Marginalie "Dauer der Verleihung" an: "Die Verleihung hat eine Dauer von höchstens 80 Jahren von der Eröffnung des Betriebes an." Mit Ablauf dieser Dauer erlischt die Konzession, doch besteht sowohl gemäss der Botschaft des Bundesrates zum WRG (BBl 1912 II 701) als auch in der Lehre Einigkeit darüber, dass die Konzession - wie erwähnt - erneuert werden kann (HANS GRAF, Die Erweiterung, Erneuerung und Übertragung von Wasserrechtsverleihungen, Diss. Zürich 1954, S. 48 ff.; BLAISE KNAPP, La fin des concessions hydrauliques, ZSR 101/1982 I S. 133 ff.). Unter Erneuerung wird üblicherweise die Weiternutzung durch den bisherigen Konzessionär verstanden. Von "Verlängerung" der Konzession spricht das eidgenössische WRG im Unterschied zum kantonalen Gesetz betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (Art. 4bis Abs. 2, Art. 4ter Abs. 1 BWRG) nicht ausdrücklich. Es liegt nahe, unter "Verlängerung" die Ausdehnung der vereinbarten Dauer zu den gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung zu verstehen (VINZENS AUGUSTIN, Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen zum Zweck ihrer Harmonisierung, SJZ 85/1989, S. 336 Ziff. 1; KNAPP, a.a.O., S. 134). Einhelligkeit über das Verständnis der Begriffe "Erneuerung" und "Verlängerung" besteht allerdings nicht. In dem das Etzelwerk betreffenden Entscheid vom 11. Juli 1988 stellte das Bundesgericht fest, nach allgemeinem Sprachgebrauch könne unter "Erneuerung" sowohl ein Weiterdauern der Verleihung, d.h. die "Verlängerung", als auch die Erteilung einer völlig neuen Konzession verstanden werden (ZBl 90/1989 S. 87, E. 3b).
Auch im vorliegenden Fall brauchen die begrifflichen Fragen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wesentlich ist, dass das WRG mit der Beschränkung der Höchstdauer der Konzession auf 80 Jahre verhindern wollte, dass sich das verfügungsberechtigte Gemeinwesen über eine längere Dauer als 80 Jahre binde (PETER LIVER, Rechtsgutachten vom 28. Juli 1962 über die Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen, Ziff. 1 S. 2). RAPHAEL VON WERRA hält fest, dass die Höchstdauer von 80 Jahren ein zwingendes Maximum sei, das durch keine abweichende Regelung im Verleihungsakt überschritten werden könne (Fragen zum Ablauf von Wasserrechtskonzessionen mit Heimfall unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse im Kanton Wallis, ZBl 81/1980 S. 1 ff., insb. S. 5). WERNER DUBACH betont die zwingende Natur der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG und bezeichnet die zeitliche Begrenzung der Konzessionen als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt (in ZBl 85/1984, Die Sonderstellung der Gemeinwesen nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, S. 207 ff., insb. S. 209 Ziff. 2.2.1). Nach der Höchstdauer von 80 Jahren muss in jedem Fall sowohl zur Sicherung der Ansprüche des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch zur Wahrung der allgemeinen öffentlichen Interessen eine Überprüfung der Konzessionsbedingungen erfolgen. Die Botschaft des Bundesrates zum WRG betont, dass die eidgenössische Regelung der Erlöschungsgründe, wozu der Ablauf der Dauer zählt, im Interesse der Rechtssicherheit liege (BBl 1912 II 700). Hieraus ergibt sich, dass nach Ablauf der Konzessionsdauer auch dann, wenn sich das Gemeinwesen und der bisherige Konzessionär darüber einig sind, dass das Nutzungsrecht weiterhin gewährt werden soll, "sowohl über das künftige Schicksal desselben wie das der Werkanlagen zu entscheiden ist, und zwar unter Wahrung der öffentlichen Interessen des Konzedenten" (so AUGUSTIN, a.a.O. [SJZ], S. 335 Ziff. 2, und vgl. auch AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 171 ff.; übereinstimmend GRAF, a.a.O., S. 49).
e) Von dieser Rechtslage ist auch zur Beurteilung der Frage auszugehen, ob vor Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer der Konzession deren Bestand mit Nachträgen und einer Anpassung der Verleihungsbedingungen auf eine längere Dauer erstreckt werden kann, so dass sie entgegen der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG nach 80 Jahren nicht erlischt. PETER LIVER bejaht diese Frage im angeführten Rechtsgutachten mit der Begründung, das Gemeinwesen verpflichte sich auch in diesem Fall erneut lediglich auf eine neue Dauer von 80 Jahren (a.a.O., Ziff. 2 und 4, S. 2 und 5). In der vorliegenden Sache hat dies zur Folge, dass die Dauer der bereits genutzten Konzessionen über 120 Jahre beträgt, wenn vom Betriebsbeginn in den bestehenden Anlagen der Stufe II zu Beginn der 60er Jahre und vom neu festgesetzten Endtermin des 31. Dezember 2085 ausgegangen wird.
Wird berücksichtigt, dass das verfügungsberechtigte Gemeinwesen und der Konzessionär die Verleihung nach Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer erneuern können, wobei die Grundsätze anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten (BBl 1912 II 701; AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 172; OTTO WIELAND, Die Wasserrechtsverleihung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1939, S. 141), so ist nicht einzusehen, warum das Gemeinwesen und der Konzessionär eine Neufestsetzung der Höchstdauer mit Anpassung der Konzessionsbedingungen nicht auch vor Ablauf von 80 Jahren sollen vereinbaren können. Die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren will die Freiheit des verfügungsberechtigten Gemeinwesens und des Konzessionärs, während der Dauer der Konzession einvernehmlich neue Bedingungen festzulegen, nicht beschränken. Wesentlich ist hingegen, dass der Konzessionär keinen Rechtsanspruch auf Erneuerung und dementsprechend auch nicht auf eine neue Festlegung der Höchstdauer von 80 Jahren während des Laufs einer Konzession besitzt; ein Anspruch auf Erneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer steht einzig Gemeinwesen als Konzessionären zu (Art. 58 Abs. 2 und 3 WRG). Von Bedeutung ist zudem, dass auch im Falle einer neuen Festlegung der Höchstdauer vor Ablauf von 80 Jahren die Grundsätze zu beachten sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
Somit ergibt sich, dass es mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre, wenn nur bei einer Erneuerung der Konzession nach Ablauf der Höchstdauer von 80 Jahren die Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, zu beachten wären. Auch bei einer Neufestsetzung der Konzessionsdauer während des Laufs einer Konzession - im vorliegenden Falle nach rund 40 Jahren seit der Verleihung - wird die vom Gesetzgeber angeordnete zeitliche Begrenzung der Konzession "als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt" (DUBACH, a.a.O. [ZBl], S. 209) geändert. Sowohl die Interessen des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch die im Spiele stehenden öffentlichen Interessen verlangen in diesem Fall die Anwendung der Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
f) Im vorliegenden Fall bestätigen die genehmigten Nachträge, dass den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinwesen in mehrfacher Hinsicht Rechnung getragen wurde. Die finanziellen und energiemässigen Leistungen der Kraftwerkunternehmungen an die Gemeinden wurden angepasst. Über die Entschädigung für die zeitliche Verschiebung des Heimfalles der bestehenden Konzessionsanlagen wurde eine Einigung erzielt. Es handelt sich dabei um Festlegungen, die als Folge der neuen Höchstdauer der Konzession von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinden getroffen werden mussten. Hinsichtlich dieser Interessen ist die neue Höchstdauer von 80 Jahren in Berücksichtigung der getroffenen Regelung als unbedenklich zu bezeichnen.
Dieselbe Feststellung gilt in bezug auf die Interessen der Konzessionärin, der MKW AG. Diese bezeichnet die Harmonisierung der Konzessionsbedingungen und -auflagen, namentlich hinsichtlich der Konzessionsdauer, als unabdingbare Voraussetzung für den Bau des Speicherwerkes Curciusa. Dies ist mit Rücksicht auf die erheblichen Investitionen verständlich. Die "Anpassung" der Konzessionen mit Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa trägt diesen Interessen vollumfänglich Rechnung.
g) Hingegen stellt sich die Frage, ob den bei der Festsetzung einer neuen Höchstdauer der Verleihung von 80 Jahren ebenfalls zu wahrenden öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse Rechnung getragen wurde. In dieser Hinsicht bestehen erhebliche Zweifel. Die Regierung ist der Meinung, ihr Vorbehalt, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen, genüge (Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632, je Ziff. 8).
Verhält es sich - wie ausgeführt - so, dass grundsätzlich die Regeln anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, wenn während des Laufs einer bestehenden Konzession mit sofortiger Wirkung für die andauernde Wasserkraftnutzung eine neue Höchstdauer von 80 Jahren gemäss den "angepassten" Konzessionsbedingungen festgelegt wird, so ergibt sich, dass in diesem Zeitpunkt geprüft werden muss, ob die Wasserkraftnutzung nicht nur den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinden und der Konzessionäre entspricht, sondern ob sie auch allen in Frage stehenden öffentlichen Interessen Rechnung trägt. Hiezu zählen sowohl die energiewirtschaftlichen Interessen an einer rationellen Wasserkraftnutzung als auch die Interessen des Schutzes der Umwelt im weitesten Sinne. Selbst wenn man mit PETER LIVER gemäss dem im Jahre 1962 erstatteten Gutachten annehmen wollte, eine "blosse Verlängerung" der Konzessionsdauer sei nicht dem Fall der Erteilung einer neuen Konzession gleichzustellen, so lägen im vorliegenden Fall im Sinne des von LIVER gemachten Vorbehaltes wesentliche inhaltliche Änderungen der laufenden Konzessionen vor. Die im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinwesen und der Konzessionärin getroffenen neuen Festlegungen zeigen dies. Auch führt die Anpassung der bestehenden Verleihungen - wie bereits wiederholt festgestellt wurde - zu wesentlichen Änderungen der bisherigen Nutzung, indem neu vorwiegend Winterenergie erzeugt werden soll. Derart weitgehende Änderungen, die auch andere Auswirkungen auf die Umwelt nach sich ziehen, sind nicht einer blossen "Verlängerung" im Sinne einer Ausdehnung der vereinbarten Höchstdauer zu im wesentlichen gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung gleichzustellen (s. insb. oben E. 5b). Sie führen auch zu gewissen, umfangmässig zwar begrenzten, dennoch aber unentbehrlichen baulichen Anpassungen der bestehenden Werke.
h) Die bestehenden Wasserwerke sind Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 1 USG. Die Regierung ist jedoch der Meinung, die von ihr genehmigte "Anpassung" der Verleihungen mit der Neufestsetzung der Höchstdauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa zöge keine neue Belastung der Umwelt nach sich, soweit die bestehenden Werke betroffen seien. Für die KHR-Anlagen durfte sie dies annehmen, wie bereits ausgeführt worden ist (oben E. 9k und 10b).
Hinsichtlich der Werke der MKW AG verkennt hingegen die Regierung die Rechtslage. Sie übersieht, dass das Bundesgericht bereits in dem die Ilanzer Kraftwerke betreffenden Entscheid festgestellt hat, dass auch in bezug auf konzedierte Werke geltendes Recht zur Anwendung zu bringen ist, soweit es nicht zu einem Eingriff in die Substanz des Rechts führt, eine Regel, die dem in den Konzessionen gemachten allgemeinen Vorbehalt künftigen Rechts entspricht (BGE 107 Ib 146 E. 4). Ferner übersieht sie, dass die geltenden Gesetze zum Schutze der Umwelt in dem von ihnen festgelegten Umfange auch auf bestehende Anlagen, welche die Umwelt belasten, zur Anwendung gelangen. Schliesslich verkennt die Regierung, dass nicht nur der technische Eingriff, der die Nutzung der Wasserkraft ermöglicht, sondern - ja sogar in erster Linie - die Wasserkraftnutzung mit ihrer andauernden Beeinflussung des natürlichen Wasserhaushaltes die Umwelt belastet. Ausserdem erfährt der Wasserhaushalt im vorliegenden Falle vom Zeitpunkt der neuen Laufzeit der Konzession an wegen der Auswirkungen auf das Wasserregime der Moesa eine erhebliche Änderung. Verhält es sich so, so müssen die umweltschutzrechtlich relevanten Auswirkungen der "Konzessionsanpassung" mit neuer Laufzeit der Verleihung für die veränderte Betriebsführung der Wasserkraftnutzung in den bestehenden und baulich anzupassenden Anlagen im jetzigen Zeitpunkt abgeklärt und soweit erforderlich auch verbindlich festgelegt werden.
ha) Dass weitere für den Schutz der Umwelt entlang dem Lauf der Moesa erhebliche Abklärungen ausgeführt werden müssen, ergibt sich aus den Berichten der kantonalen Umweltschutzfachstelle, denen - wie dargelegt - das Gewicht einer amtlichen Expertise zukommt (oben E. 8 und 9a), mit aller Deutlichkeit. Zu den für die Verbesserung der Verhältnisse entlang dem Lauf der Moesa vorgeschlagenen Massnahmen zählt die Forderung "nach Remedur der Restwassersituation in der Moesa". Der Augenschein am Lauf der Moesa im Gebiet von San Giacomo hat die völlige Trockenlegung des Flusses unterhalb von Isola auf einer Strecke von gegen 1 km und die damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft und die Umwelt bestätigt. Die Befürchtung der Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen, dass sich die Verhältnisse zusätzlich verschlechtern, wenn das Wasser aus dem Isola-Stausee über Spina nach Curciusa hinaufgepumpt wird, ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
hb) Wiederholt fordert sodann die kantonale Fachstelle weitere Abklärungen in bezug auf die Veränderungen des flussnahen Grundwasserspiegels, die als Folge der veränderten Betriebsführung mit verringertem Wasserabfluss im Sommer und verstärkter Wasserführung im Winter auftreten können. Die erhebliche Bedeutung des Grundwasserspiegels für die Vegetation entlang dem Flusslauf ist offenkundig. Sie betrifft auch den Schutz der Auen, denen nationale Bedeutung beigemessen wird, die allerdings bereits heute wegen der Verbauungen des Flusslaufes beeinträchtigt sind. Die Umweltschutzfachstelle fordert daher nicht nur die Prüfung, sondern auch die Durchführung von Revitalisierungsmassnahmen. Dass solche wirksam möglich sind, hat der Augenschein bestätigt. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die bestehenden Beeinträchtigungen der Auen nicht in erster Linie der Wasserkraftnutzung zuzuschreiben ist, so ist ein Zusammenhang dennoch nicht in Abrede zu stellen.
hc) Auch der am Augenschein erläuterte Schwallbetrieb ist nicht ohne wesentlichen Einfluss auf die Vegetation. Die von der Regierung gemachte Auflage, bei der Zentrale Soazza ein Schwallbecken zu errichten (Ziff. 1.2 lit. d der zu Curciusa im Beschluss Nr. 2629 erteilten fischereirechtlichen Bewilligung), vermag die nachteiligen Auswirkungen des Schwallbetriebes zu vermindern, doch bedarf die Erstellung des Beckens sowohl hinsichtlich seiner Lage sowie der allfälligen Inanspruchnahme von Waldareal und der Regelung des Schwallbetriebes weiterer Abklärungen, dies namentlich auch hinsichtlich der Möglichkeit, zu der für die Auenvegetation rechten Zeit eine Überflutung sicherzustellen.
hd) Das kantonale Amt für Umweltschutz ist jedoch der Meinung, die entsprechenden Abklärungen seien im Rahmen der zweiten Stufe der UVP auszuführen, eine Auffassung, die jedenfalls zum Teil mit der rechtlichen Überlegung zusammenhängt, dass die "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen für die Kraftwerkanlagen der zweiten Stufe (Valbella, Spina I und Soazza) einzig mit den Nachträgen beschlossen werden könne, ohne dass zusätzliche umweltschutzrechtliche Abklärungen und Bewilligungen nach der Fischerei- und der Naturschutzgesetzgebung für die bestehenden Werkanlagen der zweiten Stufe verlangt werden könnten. Dieser Auffassung kann jedoch - wie ausgeführt - nicht gefolgt werden. Gewiss kann ein erheblicher Teil der sowohl vom BUWAL als auch von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im Rahmen der weiteren Verfahren, die zu den Ausführungsbewilligungen führen, abgeklärt werden. Dies trifft namentlich für die Massnahmen zu, welche für die Bauzeit anzuordnen sind, um dem Lärmschutz und der Luftreinhaltung Rechnung zu tragen. Auch die Fragen, welche mit dem Aushub und den hiezu anzulegenden Deponien zusammenhängen, sind im Rahmen der zweiten Stufe der UVP im einzelnen zu prüfen. Desgleichen sind die Fragen der für den Transport der Energie nötigen Leitungen Folgeprobleme, die in den nachfolgenden Verfahren abschliessend zu prüfen sind.
Die oben angesprochenen Probleme des Gewässerschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes betreffen jedoch sowohl für die Umwelt als auch die Wasserkraftnutzung derart zentrale Anliegen, dass deren Abklärung nicht auf eine zweite Stufe der UVP verschoben werden darf (vgl. nicht publ. E. 5 von BGE 115 Ib 224 ff. betreffend Notwendigkeit der UVP, soweit sie für die Bewilligungen nach FG und NHG durchgeführt werden muss).
he) Nach Art. 16 USG sind Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, zu sanieren. Anzuführen sind im Zusammenhang mit der Wasserkraftnutzung die Art. 24-26 FG in der Fassung vom 14. Dezember 1973 (bzw. die Vorschriften der Art. 7-10 FG vom 21. Juni 1991, in Kraft ab 1. Januar 1994). Die in Frage stehende Neufestsetzung der Dauer der Wasserkraftnutzung auf 80 Jahre, die eine wesentlich veränderte Betriebsführung in den bestehenden und - soweit nötig - baulich anzupassenden Anlagen mit sich bringt und zu einer Fortdauer der Eingriffe in die Gewässer um rund weitere 40 Jahre führt, ist als Erweiterung der Anlagen im Sinne von Art. 24 FG (in der bisherigen und auch in der neuen Fassung des GSchG) sowie Art. 18 Abs. 1 USG zu bezeichnen. Hievon abgesehen sind Massnahmen zum Schutze oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern auch für bestehende Anlagen anzuordnen, wie dies das Bundesgericht im Entscheid 107 Ib 148 E. 6 festgestellt hat.
Der Augenschein hat sodann bestätigt, dass die Nutzung der Wasserkraft der Moesa durch die MKW AG sowohl den Vorschriften des früheren als auch des neuen GSchG, namentlich den Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991), nicht genügt. Freilich konnte die Regierung das neue GSchG noch nicht anwenden, da es erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens - am 1. November 1992 - in Kraft getreten ist. Doch ist es nun vom Bundesgericht zu beachten (oben E. 9g), wie dies übrigens schon zum früheren GSchG vom 8. Oktober 1971 (BGE 99 Ib 152 f. E. 1) und zum USG (BGE 112 Ib 43 E. 1c) entschieden worden ist. Somit sind im vorliegenden Fall insbesondere auch die Art. 30 ff. des neuen GSchG bereits anwendbar, was denn auch aus dessen Übergangsbestimmungen (Art. 80-83, e contrario) und aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1987 II 1061 sowie insb. Amtl.Bull. N 1989 1018 ff. und 1103 ff.) deutlich hervorgeht und übrigens auch mit dem von BERNHARD FREI zuhanden des BUWAL erstatteten Rechtsgutachten über "Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, S. 23 ff., insb. S. 27 f.) übereinstimmt. Gemäss dem neuen GSchG sind die Vorschriften über die Mindestrestwassermengen zwingend, wie sich dies aus Art. 31 in Verbindung mit der Ausnahmeregelung von Art. 32 und den Vorschriften für die Erhöhung der Mindestwassermenge gemäss Art. 33 klar ergibt. Auch die Gesetzesmaterialien lassen hierüber keinen Zweifel offen. Anträge, die auf eine Lockerung der Mindestwasservorschriften abzielten, wurden abgelehnt (s. Amtl.Bull. N insb. 1989 1018-1034 sowie 1990 591; s. in diesem Zusammenhang auch nachf. lit. 1).
Schliesslich sind die wiederholt angesprochenen Vorschriften der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung anzuführen. Der mit dem USG und mit seitherigen Gesetzesrevisionen angeordnete verstärkte Schutz von Riedgebieten, Mooren und seltenen Waldgesellschaften (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 18a und b NHG) ist im Zeitpunkt des Ausbaues der Anlagen und der Neufestlegung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre und nicht erst nach Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer ernst zu nehmen. Die Gefährdung der Auenvegetation entlang der Moesa hängt jedenfalls teilweise mit der Wasserkraftnutzung durch die MKW AG zusammen. Die Forderung ist daher gerechtfertigt, dass die Massnahmen zur Revitalisierung der Auen, die sich aus den geltenden Schutz- und Unterhaltsverpflichtungen der Kantone ergeben, im Zeitpunkt der Neufestsetzung der Verleihungsdauer auf 80 Jahre zu prüfen und anzuordnen sind.
i) Aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen über das Ausmass der gerichtlichen Kontrolle (vorne E. 2 und 8) ergibt sich die Feststellung, dass die vorhandenen Untersuchungen über die Umweltverträglichkeit unvollständig sind, soweit sie die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Werken der MKW AG betreffen. Die Frage, ob sie im Sinne von Art. 24 UVPV genügen, ist somit zu verneinen. Sodann ist festzustellen, dass es nicht Sache des Bundesgerichts ist, weitere Untersuchungen anzuordnen. Die Kompetenzen der gesetzlich vorgesehenen Fachinstanzen sind zu respektieren. Auch lassen die Hinweise auf die Anwendung der geltenden Vorschriften zum Schutze der Umwelt, die in Art. 3 UVPV in nicht abschliessender Weise aufgeführt sind, erkennen, dass die "Anpassung" der laufenden Konzessionen mit der Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf das Höchstmass von 80 Jahren eine UVP im Sinne von Art. 9 USG voraussetzt, welche aufzeigt, ob und inwieweit die bestehende Wasserkraftnutzung in den Anlagen, welche Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 bilden, den Vorschriften zum Schutze der Umwelt entspricht (BGE 116 Ib 262 f. E. 1a und b). Soweit dies nicht zutrifft, ist aufzuzeigen, welche Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung ergriffen werden können, wie dies Art. 9 Abs. 2 lit. d USG verlangt. Diese Verpflichtung ergibt sich übrigens auch aus Art. 82 f. des neuen GSchG vom 24. Januar 1991.
k) Hat sich die Neufestsetzung der Verleihungsdauer für die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Anlagen der MKW AG auf das gesetzliche Höchstmass von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa - wie ausgeführt - grundsätzlich nach den für neue Verleihungen geltenden Regeln zu richten, so ergibt sich auch, dass die Regierung zu Unrecht angenommen hat, die für die technischen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nach geltendem Recht erforderlichen Bewilligungen, insbesondere diejenigen gemäss dem FG und dem NHG sowie nun neu nach dem GSchG vom 24. Januar 1991, seien entbehrlich. Der zu verlangende Bericht über die Umweltverträglichkeit der bestehenden Wasserkraftnutzung vermittelt ihr die notwendigen Entscheidungsgrundlagen, um die für die fortdauernden, in begrenztem Mass auch neuen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nötigen Bewilligungsverfahren durchführen und die gegebenenfalls erforderlichen Auflagen und Bedingungen festsetzen zu können.
l) Zur Klarstellung sei beigefügt, dass die von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen, die von der Regierung nur in ungenügendem Ausmass im Rahmen der Beschlüsse Nrn. 2629 und 2630 für das Speicherwerk Curciusa berücksichtigt wurden, nach der Meinung der Fachstelle ergriffen werden können, ohne die Realisierung des Speicherwerkes Curciusa in Frage zu stellen. Auch aus der kritischen Stellungnahme des BUWAL ergibt sich, dass die gerügten Mängel aufgrund der zu treffenden weitergehenden Abklärungen behoben werden können. Das Bundesgericht hat gemäss dem Ergebnis des Augenscheins und der Instruktionsverhandlung bei der von ihm nach dem Gesagten zu wahrenden Zurückhaltung gegenüber der amtlichen Expertise der kantonalen Umweltschutzfachstelle und in Respektierung des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der kantonalen Regierung (vorne E. 2b und 8a/b) keinen Anlass, diese Annahme in Frage zu stellen. Doch ist zu beachten, dass sich aus der Anordnung der nach geltendem Umweltschutzrecht (im weitesten Sinn) erforderlichen Massnahmen Konsequenzen für das Werk Curciusa ergeben. Namentlich sind die Auswirkungen der gesetzlich imperativ angeordneten Mindestwassermengen in Kauf zu nehmen. Dass dies auch der Meinung des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich namentlich aus der Ablehnung eines von Nationalrat Schmidhalter gestellten Antrages. Dieser wollte in Fällen, in denen - wie hier - die Konzession vor Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer geändert oder ergänzt wird, die Restwassermengen gemäss dem neuen GSchG erst nach Ablauf der betreffenden Dauer gelten lassen. Der Nationalrat verwarf aber diesen Antrag; der Berichterstatter, Nationalrat Rüttimann, stellte fest, die von Nationalrat Schmidhalter gewollte Folge könne nicht die Meinung der Revision des GSchG sein (Amtl.Bull. N 1989 1106).
m) Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631 und 2632 richtet. Die Einwendungen der beschwerdeführenden Vereinigungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2629, 2630 und 2633 haben sich demgegenüber im wesentlichen als unbegründet erwiesen. Doch ist zu beachten, dass das vorgesehene Speicherwerk Curciusa - wie ausgeführt - mit Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet. Das neue Energiekonzept lässt sich nur dank der Speicherung des Wassers im neuen Speicherbecken von 60 Mio. m3 Inhalt in Verbindung mit den bestehenden Werken verwirklichen, weshalb die fragliche Erneuerung der Konzessionen von 1953 einer Neukonzessionierung gleichkommt; dies führt zu Rückschlüssen auf den Betrieb des Werkes Curciusa, deren Folgen sich erst aufgrund der noch vorzunehmenden weiteren Abklärungen klar ergeben. Dieser Zusammenhang schliesst einen nach den Beschlüssen Nrn. 2629, 2630, 2633 einerseits und Nrn. 2631 und 2632 anderseits differenzierten Entscheid aus. Dies führt dazu, die Beschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, alle angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung zurückzuweisen. Der Hinweis auf die Erwägungen besagt, dass das Speicherwerk Curciusa realisiert werden kann, sofern die genannten, von der Regierung noch zu veranlassenden und bei ihrem Neuentscheid zu berücksichtigenden weiteren Abklärungen ergeben, dass die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne (einschliesslich der Respektierung der einschlägigen Spezialgesetze, insbesondere auch des GSchG vom 24. Januar 1991) bei der einer Neukonzessionierung entsprechenden "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erfüllt werden und die Anlage, auch im Lichte der dabei gegebenenfalls zusätzlich anzuordnenden Vorbehalte bzw. Auflagen und Bedingungen, eine positive Gesamtenergiebilanz aufweist. | de | Concession d'un droit d'eau, étude de l'impact sur l'environnement et autorisations selon la législation fédérale spéciale en relation avec le projet de construction de la station d'accumulation saisonnière Curciusa-Spina. 1. Admissibilité du recours de droit administratif; qualité pour recourir des organisations nationales de protection de l'environnement selon les art. 55 LPE et art. 12 LPN (consid. 1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
2. Les avenants aux premières concessions délivrées en 1953 et 1956, approuvés en 1990, qui ont été rendus nécessaires par les modifications du projet de construction d'une station d'accumulation saisonnière contiennent des changements importants du régime d'exploitation des eaux. Ils correspondent, de même que la prolongation des concessions existantes qu'ils comportent, à une nouvelle concession (art. 58 LFH). Il y a dès lors lieu d'y appliquer le nouveau droit sur les plans formel et matériel (consid. 5, 9 et 10).
3. La construction des installations nécessite une concession pour l'exploitation des forces hydrauliques et la délivrance de diverses autorisations spéciales. Le devoir de coordination est satisfait si le gouvernement cantonal, qui délivre les autorisations, constate la compatibilité de l'ouvrage avec les exigences de la protection de l'environnement de l'ouvrage (consid. 6). Comme le projet litigieux constitue une installation unique avec les ouvrages Spina I et Soazza, qui peut avoir un impact considérable sur l'environnement, il y a lieu de procéder également à une étude de l'impact sur l'environnement pour ces ouvrages (consid. 7). Respect du devoir de coordination; étude de l'impact par étapes (consid. 9c et 10h).
4. Principes concernant l'étude de l'impact sur l'environnement (consid. 8). Pesée de tous les intérêts en présence (art. 3 OEIE, art. 25 de la loi fédérale sur la pêche du 14 décembre 1973, resp. art. 9 al. 2 de la loi fédérale sur la pêche du 21 juin 1991 entrant en vigueur le 1er janvier 1994, art. 18 s. LPN, art. 29 s. LEaux du 24 janvier 1991, art. 5 LFo du 4 octobre 1991, de même qu'en anticipation partielle des futures autorisations d'exécution: art. 24 LAT). L'étude de l'impact disponible ne satisfait que partiellement aux exigences matérielles. Le projet peut être réalisé, dans la mesure où les exigences du droit de l'environnement au sens le plus large selon les éclaircissements encore à fournir auront été respectées (consid. 8, 9 et 10). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,119 | 119 Ib 254 | 119 Ib 254
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Am 16. Juni 1953 erteilten die Gemeinden Mesocco und Soazza der Calancasca AG Konzessionen für die Wasserkraftnutzung der Moesa und verschiedener Seitenbäche in den Kraftwerkstufen Curciusa-Pian San Giacomo (Stufe I) sowie Pian San Giacomo-Soazza (Stufe II). Am 12. Januar 1956 erhielt die Calancasca AG von der Gemeinde Mesocco das Recht, bei Isola ein Staubecken zu erstellen, die Wasserkraft der Moesa in einer Zentrale Spina I bei Pian San Giacomo zu turbinieren und das gebrauchte Wasser anschliessend der Zentrale Soazza zuzuführen. Am 23. Januar/24. Oktober 1956 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden (damals "Kleiner Rat" genannt) die von den Gemeinden Mesocco und Soazza erteilten Konzessionen. Am 23. Oktober 1955 und 28. April 1956 erhielt die Calancasca AG von den Gemeinden des Calancatales die Konzessionen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca im Kraftwerk Valbella-Spina und in weiteren Kraftwerken im Misox. Auch diese Konzessionen wurden von der Regierung am 24. Oktober 1956 genehmigt. Die genannten Konzessionen wurden im Jahre 1958 auf die Misoxer Kraftwerke AG (MKW AG) übertragen. In der Folge wurden die Stufe II sowie das Staubecken Isola mit den Zentralen Spina I und Soazza erstellt, und in den Jahren 1961 (Spina I-Soazza), 1962 (Isola-Spina) sowie 1963 (Freispiegelstollen zur Wasserzuleitung aus dem Calancatal Valbella-Spina I) wurden die Anlagen in Betrieb genommen. Die in Art. 4 der Konzession für das Kraftwerk Curciusa-Pian San Giacomo (KW Curciusa, Stufe I) vereinbarte Baufrist wurde mehrmals verlängert, letztmals mit Genehmigung der Regierung vom 25. Mai 1987 bis zum 30. Juni 1992.
In den 80er Jahren prüfte die MKW AG eine Projektänderung für das Kraftwerk Curciusa. Dieses soll nicht mehr als übliches Gravitationswerk, sondern als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom betrieben werden. Das Wasser aus dem Stausee Isola soll von Spina in den Stausee Curciusa gepumpt und dort während des Sommers gespeichert werden. Der Winterenergieanteil der MKW AG kann dadurch von heute nur ca. 18% neu auf 82% erhöht werden. Die Verwirklichung dieses Projektes setzt voraus, dass das ursprünglich vorgesehene Fassungsvermögen des geplanten Stausees Curciusa von 27,6 Mio. m3 auf 60 Mio. m3 Nutzvolumen erweitert wird. Die Stauhöhe des Wassers soll neu auf 2205 m anstelle der ursprünglich geplanten Höhe von 2164,50 m liegen. Im Zusammenhang mit dieser Neukonzeption soll auf die geplante oberirdische Zentrale Pian San Giacomo verzichtet werden. Eine neue Zentrale Spina II soll wie Spina I als Kavernenzentrale unterirdisch erstellt werden. Gemäss dem konzedierten Projekt war sodann vorgesehen, Bäche auf der Alpe de Mucia und aus dem Val Vignun im San Bernardino-Gebiet zu fassen und sie kompensationshalber dem Areuabach unterhalb des Staubeckens Curciusa auf Kote ca. 2095 m.ü.M. zuzuleiten. Auf die Fassung dieser Bäche soll gemäss dem geänderten Projekt verzichtet werden. Weiterhin sollen die Abflüsse aus dem Val Rossa und des oberen Areuabaches in den vergrösserten Stausee Curciusa geleitet werden, was zur Folge hat, dass der bisherige Wasserzufluss aus dem Val Rossa und dem Areuabach zum Hinterrhein geschmälert wird.
Mit Beschlüssen vom 22. Oktober 1990 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen, die als Folge der Projektänderung für die Erstellung eines Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig geworden waren (Beschlüsse Nrn. 2629, 2631 und 2632). Wegen der von der MKW AG vorgesehenen Nutzung eines Teiles des Wassers des Areuabaches und der Abflüsse aus dem Val Rossa hatten die hiefür zur Konzessionserteilung zuständigen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen eine neue Konzession zu erteilen; diese wurde von der Regierung ebenfalls am 22. Oktober 1990 genehmigt (Beschluss Nr. 2630). Schliesslich war auch wegen der von der MKW AG beabsichtigten Nutzung dieses Teils von Wasser aus dem Hinterrheingebiet ein Nachtrag zur Konzession zu beschliessen und zu genehmigen, welche die Gemeinden am Hinterrhein der Kraftwerke Hinterrhein AG (KHR AG) erteilt hatten. Mit diesem Nachtrag wurde die Speicherung des dem Hinterrheingebiet entzogenen Wassers und dessen Nutzung in den Kraftwerkanlagen der MKW AG auf die Dauer der Verleihung für Curciusa gesichert. Auch hiefür erteilte die Regierung mit Beschluss vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2633) die Genehmigung.
Folgende Einzelheiten der soeben genannten fünf Regierungsbeschlüsse vom 22. Oktober 1990 sind hervorzuheben:
1. Der erste Beschluss (Nr. 2629) umfasst in seinem Abschnitt A die Änderungen zu der am 16. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Gemäss der geänderten Bestimmung über die Dauer der Verleihung beginnt diese mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung und dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Werkes an, längstens bis zum 31. Dezember 2085. In Abschnitt B werden die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1974 über die Fischerei (FG; SR 923.0) und gemäss dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erteilt sowie die weiteren erforderlichen Bewilligungen für die Verwirklichung des Projektes vorbehalten. Unter den Abschnitten C, D und E folgen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen. Die fischereirechtliche Bewilligung stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 26 FG, die naturschutzrechtliche Bewilligung auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG sowie auf die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung vom 27. November 1946.
2. Der zweite Beschluss (Nr. 2630) betrifft unter Abschnitt A die Genehmigung der Wasserrechtsverleihung der im Rheinwaldtal gelegenen Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen vom 20. August 1986 an die MKW AG betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa. Auch diese Verleihung beginnt mit dem Tag ihrer rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung. Sie dauert höchstens 80 Jahre vom Tag der Inbetriebsetzung des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina, jedoch längstens bis zum 31. Dezember 2085. Unter Abschnitt B wird auch für diese Wasserkraftnutzung in Ziffer 1 die Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei erteilt; sie stützt sich in diesem Beschluss für die neue Wasserkraftverleihung auf Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 FG. Die naturschutzrechtliche Bewilligung folgt in Ziffer 2 gestützt auf Art. 18 Abs. 1-1ter und Art. 22 Abs. 2 NHG und die kantonale Natur- und Heimatschutzverordnung. Gemäss Ziffer 4 des Abschnittes B werden die weiteren besonderen Bewilligungen für die Verwirklichung des Werkes vorbehalten. Unter Abschnitt C folgt der Entscheid über die Einsprachen der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 und 29. Juli 1988 im Sinne der Erwägungen. Die Abschnitte D, E und F umfassen die Gebühren, die Rechtsmittelbelehrung und die Anordnung der Mitteilungen.
3. Der dritte Beschluss (Nr. 2631) umfasst die Genehmigung des Nachtrages Nr. 2 vom 20. August 1986 zu der am 26. Juni 1953 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Mesocco und Soazza sowie die Genehmigung des Nachtrages Nr. 1 vom 20. August 1986 zu der am 12. Januar 1956 erfolgten Wasserrechtsverleihung der Gemeinde Mesocco an die MKW AG. Der erstgenannte Nachtrag Nr. 2 betrifft die Nutzung der Wasserkraft der Moesa und ihrer Seitenbäche in einer Zentrale bei Soazza (Stufe II); der zweitgenannte Nachtrag Nr. 1 bezieht sich auf die Nutzung der Wasserkraft der Moesa in einem Kraftwerk Isola-Spina. Die Rechtskraft des Beschlusses hängt gemäss den Ziffern 3 und 4 von der Rechtskraft des ersten Beschlusses vom 22. Oktober 1990 (Nr. 2629) betreffend den Bau und Betrieb eines Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Realisierung dieses Werkes ab. Ziffer 8 ordnet an, dass sich die Regierung das Recht vorbehalte, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten. Im übrigen wird in den genannten Nachträgen die Dauer der Verleihungen vom 26. Juni 1953 und vom 12. Januar 1956 längstens bis zum 31. Dezember 2085 verlängert.
In den diesem dritten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen wird festgehalten, dass die Interessen des Umweltschutzes (Fischerei, Natur- und Heimatschutz, Gewässerschutz usw.) nicht gegen eine vorzeitige Konzessionsverlängerung sprächen. Die vorzeitige Verlängerung der laufenden Konzessionen ziehe auch keinen Eingriff in die Gewässer nach sich. Eine fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24-26 FG müsse daher nicht erteilt werden, und zwar auch nicht zum Zeitpunkt des ursprünglichen Konzessionsablaufes für die Verlängerungsphase. Vorzubehalten sei in jenem Zeitpunkt einzig die Prüfung der Frage, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten, ohne dass in die Substanz der bereits verliehenen Wassernutzungsrechte eingegriffen würde. Dasselbe gelte selbstverständlich auch für den Bereich des Natur- und Heimatschutzes. Diese Feststellung schliesse allerdings nicht schlechthin jede Durchführung eines naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahrens bei Ablauf der ursprünglichen Konzessionsdauer aus, sofern künftig entsprechende zwingende öffentlich-rechtliche Normen in Kraft treten sollten. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) sei für die Verlängerung der bestehenden Konzessionen aus den Jahren 1953-1956 ebenfalls nicht erforderlich, da bei einer Konzessionsverlängerung nicht die Planung, Errichtung oder Änderung einer Anlage, also nicht ein technischer Eingriff zur Diskussion stehe, sondern nur das Nutzungsrecht als Anknüpfungspunkt gelte.
4. Der vierte Beschluss (Nr. 2632) betrifft die Genehmigung von Nachträgen zu den vorne angeführten, von mehreren Gemeinden (Konzessionsgruppen A und B) am 28. April 1956 an die Calancasca AG erteilten und im Jahre 1958 auf die MKW AG übertragenen Verleihungen für die Nutzung der Wasserkraft der Calancasca unter Errichtung eines Staubeckens bei Valbella und Überleitung des gefassten Wassers ins Misox (KW Valbella-Spina). Auch die Rechtskraft dieses Beschlusses hängt von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb eines Speicherwerkes Curciusa-Spina und dessen Verwirklichung ab. Der Beschluss verlängert die Dauer der genannten Konzessionen aus den Jahren 1956-1958 längstens bis zum 31. Dezember 2085. Auch in diesem Beschluss behält sich die Regierung in Ziffer 8 vor, spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssten.
Die diesem vierten Beschluss zugrundeliegenden Erwägungen zu den Fragen des Umweltschutzes decken sich mit den genannten Erwägungen des dritten Beschlusses. Die Regierung verneint die Notwendigkeit einer UVP sowie einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Konzessionsverlängerung. Bezüglich der von den Umweltschutzorganisationen am 27. Juli 1989 eingereichten Stellungnahme verweist sie auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses.
5. Der fünfte Beschluss (Nr. 2633) betrifft die Genehmigung der Nachträge vom 19. Juni 1987 zur Wasserrechtsverleihung, die der KHR AG am 13./19. März 1954 von den über die Wasserkraft des Hinterrheins verfügungsberechtigten Gemeinden erteilt worden war. Die Nachträge betreffen die Regelung der Folgen der Ableitung von Wasser des Areuabaches und aus dem Val Rossa vom Einzugsgebiet des Hinterrheins nach Süden über das Speicherwerk Curciusa zu den Kraftwerkanlagen der MKW AG. Auch die Rechtskraft dieser Nachträge wird von der Rechtskraft des Beschlusses für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa-Spina sowie von der Verwirklichung dieses Werkes abhängig gemacht. Zur Sicherung der Nutzung der dem Hinterrhein zu entziehenden Wassermenge sehen die Nachträge vor, dass die verfügungsberechtigten Gemeinden im entsprechenden Umfang mit Wirkung ab 1. Januar 2043 für die restliche Dauer der der MKW AG von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen verliehenen Konzession ebenfalls eine solche erteilen. Diese "Teilwasserkraftverleihung" dauert bis zum Ablauf der Konzession für Curciusa-Spina, längstens bis zum 31. Dezember 2085. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Regierung aus den bereits im dritten und vierten Beschluss angeführten Gründen sowohl die Notwendigkeit einer UVP als auch einer fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung verneint. Die von den Umweltschutzorganisationen am 19. August 1987 erhobene Einsprache wurde laut Ziffer 12 des Beschlusses im Sinne dessen Erwägungen entschieden.
B.- Am 28. November 1990 führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der World Wildlife Fund Schweiz (WWF), die Schweizerische Energie-Stiftung (SES) und der Schweizerische Heimatschutz (SHS) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die fünf Beschlüsse der Regierung des Kantons Graubünden vom 22. Oktober 1990 seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt die fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung des Kantons Graubünden zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist von Amtes wegen und frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind (BGE 119 Ib 57 und 68, BGE 118 Ib 420, mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 97 und 98 lit. g OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von letzten Instanzen der Kantone ausgehen, sofern dieses Rechtsmittel nicht gemäss Art. 99-102 OG unzulässig ist. Die angefochtenen Regierungsbeschlüsse stellen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Sie bestätigen, ändern und verlängern bereits verliehene Rechte zur Ausnützung der Wasserkraft und erteilen der MKW AG für die Erstellung und den Betrieb des Saison-Speicherwerkes Curciusa die Bewilligungen gemäss den Art. 24-26 FG und gemäss Art. 18 Abs. 1-1ter sowie Art. 22 Abs. 2 NHG, soweit die Regierung Bewilligungen nach den genannten Gesetzen als erforderlich erachtete.
Die Beschwerdeführer werfen der Regierung vor, die Anforderungen des Umweltschutzrechts des Bundes im weitesten Sinne (einschliesslich der in den einschlägigen Spezialgesetzen geregelten Anliegen) missachtet oder jedenfalls nur in ungenügendem Ausmass berücksichtigt zu haben. Soweit sie die Beschlüsse der Regierung als Ganzes anfechten, geht es ihnen nicht primär um die erteilten und zu einem wesentlichen Teil bereits ausgenützten Wasserrechtskonzessionen, sondern um die umweltschutzrechtlichen Anforderungen an die Wasserkraftnutzung, die nach ihrer Meinung hätten berücksichtigt werden müssen. Dementsprechend betrifft ihre Beschwerde nicht unmittelbar die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession im Sinne von Art. 99 lit. d OG und auch nicht die Erteilung oder Verweigerung einer Baubewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Vielmehr bezieht sie sich auf die mit der Nutzung der Wasserkraft verbundenen Eingriffe in die Natur und die Umwelt, speziell in die erfassten Gewässer, auf Fragen somit, die im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen sind. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor (BGE 117 Ib 184 E. 1a mit Hinweisen; BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 1).
b) Die Regierung hat als einzige und letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Ein Weiterzug an das kantonale Verwaltungsgericht ist nicht vorgesehen (Art. 13 lit. b des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden). Auch ist keine Beschwerde an eine eidgenössische Vorinstanz gemäss Art. 98 lit. b-f OG gegeben.
c) Die Beschwerdeführer stützen ihr Beschwerderecht auf Art. 55 USG wie auch auf Art. 12 NHG. Auf Art. 55 USG können sich die vom Bundesrat in der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen genannten Vereinigungen berufen (SR 814.076). Hiezu zählen der SBN, die SGU, der WWF, die SES und der SHS. Da die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV und Art. 2 NHG darstellt, steht der Anerkennung des Rekursrechtes dieser Organisationen gemäss Art. 12 NHG ebenfalls nichts entgegen (BGE 117 Ib 185 ff. E. 2 mit Hinweisen).
Die Schweizerische Greina-Stiftung kann sich hingegen nur auf Art. 12 NHG berufen, da sie keine zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurde (Art. 55 Abs. 1 USG). Da auch sie eine gesamtschweizerische Vereinigung ist, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet, beruft sie sich zu Recht auf Art. 12 NHG. Ob und inwieweit sich aus dem Ausschluss des Rekursrechts nach Art. 55 USG eine Begrenzung ihrer Vorbringen ergibt, worauf die Regierung in ihrer Beschwerdeantwort hinweist, kann offengelassen werden, zumal jedenfalls die übrigen Organisationen - wie erwähnt - auch nach Art. 55 beschwerdelegitimiert sind und daher auf sie bezogen ohnehin sämtliche vorgetragenen Rügen zu prüfen sind. Immerhin sei bemerkt, dass zur Belastung der Umwelt, über welche die UVP Auskunft geben soll, die Auswirkungen der Anlage auf Natur, Heimat, Landschaft und Gewässer zählen (Art. 9 USG, Art. 3 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV]; SR 814.011), Anliegen somit, auf die sich das Beschwerderecht nach Art. 12 NHG bezieht.
d) Am Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz haben sich die beschwerdeführenden Organisationen beteiligt, so dass auch diese Voraussetzung für die Ausübung ihres Beschwerderechts erfüllt ist (BGE 117 Ia 274 E. 1a mit Hinweisen). Zwar werden die Eingaben der Umweltschutzorganisationen nur in den Beschlüssen Nrn. 2630, 2632 und 2633 angeführt. Im Beschluss Nr. 2630 wird in Abschnitt C über die von ihnen erhobenen Einsprachen im Sinne der Erwägungen entschieden. Im Beschluss Nr. 2633 wird in Ziff. 12 ebenfalls vermerkt, die Einsprache der Umweltschutzorganisationen vom 19. August 1987 werde im Sinne der Erwägungen entschieden, und im Beschluss Nr. 2632 wird in Ziff. 9 bezüglich ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 1989 auf die entsprechenden Erwägungen des Beschlusses verwiesen. Aus den betreffenden Erwägungen ergibt sich unmissverständlich, dass die Umweltschutzorganisationen in erster Linie das Saison-Speicherwerk Curciusa bekämpfen, mit dessen Genehmigung die fragliche Verleihung durch die Gemeinden Medels i.R., Nufenen und Splügen sowie die Nachträge zu den bestehenden Konzessionen der Gemeinden des Calancatales und des Hinterrheintales verbunden sind, welche Gegenstand der genannten Beschlüsse bilden. Es ist daher von der Beteiligung der Umweltschutzorganisationen am vorinstanzlichen Verfahren auszugehen.
e) Demgemäss ergibt sich, dass auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Dabei sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch die Einwendungen zu prüfen, welche sich auf die Anwendung des kantonalen Rechts beziehen. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die kantonalen Erlasse berufen, welche die Nutzung der Wasserkraft, die Fischerei, den Natur- und Heimatschutz sowie die Raumplanung betreffen, handelt es sich jedenfalls überwiegend um Ausführungsrecht zum Bundesrecht, dem für die Beurteilung der aufgeworfenen Fragen keine eigenständige Tragweite zukommt. Im übrigen weisen die auf kantonalem bzw. kommunalem Recht beruhenden Anordnungen einen derart engen Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf, dass sie in jedem Falle im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen sind (BGE 118 Ib 237, 329 und 393 mit weiteren Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, der rechtserhebliche Sachverhalt sei zum Teil unrichtig oder unvollständig festgestellt und Bundesrecht sei teils überhaupt nicht, teils unrichtig angewendet worden. Diese Rügen sind zulässig.
a) Vorinstanz ist die kantonale Regierung. Demgemäss kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen und die Einwendungen der Beschwerdeführer hiezu ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend prüfen (Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 1 OG). Zu beachten ist freilich, dass die sich auf die Sachverhaltsfeststellung beziehenden Rügen der Beschwerdeführer mit den zu entscheidenden Fragen der Rechtsanwendung, insbesondere der Frage der vollständigen Berücksichtigung der massgebenden Interessen und deren richtige Abwägung, derart eng verflochten sind, dass sie nachfolgend im Rahmen der Überprüfung der Rechtsanwendung zu beurteilen sind. Hiefür ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht an die Sachverhaltsabklärung für die Bewilligung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, wie dies für grössere Werke für die Nutzung der Wasserkraft zutrifft, hohe Anforderungen stellt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen der Wasserkraftnutzung ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechts entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, überhaupt möglich (BGE 117 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des einschlägigen Bundesverwaltungsrechts ohne Beschränkung seiner Kognition. Soweit die Vorinstanzen Ermessen ausgeübt haben, kann es allerdings nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten (Art. 104 lit. a OG). Die umfassende Überprüfung der Rechtsanwendung schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 118 Ib 490, BGE 115 Ib 135 f. und 316, zudem auch BGE vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 274, E. 3, und BGE 112 Ib 428 E. 3, mit weiteren Hinweisen).
Zum Bundesrecht zählt auch das Verfassungsrecht des Bundes. Die Rechtsanwendungskontrolle umfasst daher auch die Überprüfung der Einwendung, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei bei der Anwendung des Bundesrechts verletzt worden.
Schliesslich ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zu prüfen, ob beim Erlass der angefochtenen Beschlüsse zu Unrecht Bundesverwaltungsrecht nicht angewendet wurde. Auch insoweit sind die Beschlüsse den Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gleichgestellt (BGE 118 Ib 392, 116 Ib 171 E. 1, je mit Hinweisen).
3. Die Kritik der Umweltschutzorganisationen am Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ist unbegründet. Ihre Beschwerdeschrift bestätigt, dass sie trotz der von ihnen gerügten verspäteten Zustellung aller Regierungsbeschlüsse in der Lage waren, ihre Einwendungen gegen das von ihnen beanstandete Projekt vorzutragen. Ausserdem erhielten sie im einlässlichen bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren Gelegenheit, ihre Vorbringen mit der Unterstützung ihrer Fachleute zu vervollständigen und zu verdeutlichen, so dass allfällige Mängel als geheilt zu gelten haben (vgl. BGE 117 Ib 86 f. mit Hinweisen)...
4. a) Die von der Regierung am 23. Januar 1956 genehmigte Konzession, welche die Gemeinde Mesocco am 16. Juni der Calancasca AG - der Rechtsvorgängerin der MKW AG - erteilt hatte, umfasste die Erstellung eines Gravitationswerkes mit einem 27,6 Mio. m3 haltenden Stausee auf Curciusa und einer Zentrale Pian San Giacomo. Für diese als Stufe I bezeichnete Wasserkraftnutzung wurde die Baufrist wiederholt verlängert, letztmals bis Ende 1992. Die Änderung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen, insbesondere der Bedarf an Winterenergie, veranlasste die Beliehene zur Änderung des der Verleihung von 1953/1956 zugrundeliegenden Projekts. Anstelle des Gravitationswerkes, dessen Realisierung bereits ein Anwachsen des Anteils der Winterenergie auf 55% der gesamten Energiemenge gebracht hätte, soll nun ein Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterstrom errichtet werden, so dass der Winterenergieanteil auf rund 83% ansteigt. Hiezu soll der Staudamm erhöht werden, um den Inhalt des Stausees auf 60 Mio. m3 zu erweitern. Diese Projektänderung führt nach unbestrittener Darstellung insgesamt zu keiner Vergrösserung der nutzbaren Wassermenge. Doch wird die in den Misoxer Kraftwerken zu nutzende Wasserkraft um das dem Hinterrheingebiet zu entziehende und der Moesa zuzuleitende Wasser vermehrt und das nutzbare Gefälle um 7% erhöht. Sodann verändert sich durch die Wasserspeicherung im Sommer und die grössere Energiegewinnung im Winterhalbjahr auch das Wasserregime der Moesa.
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Projektänderungen als derart weitgehend, dass die Verwirklichung des Vorhabens eine neue Wasserrechtsverleihung bedinge; von einem wohlerworbenen Recht, das zu respektieren sei, könne nicht die Rede sein. Sie sind sodann der Meinung, dass eine neue Konzession für das Saison-Speicherwerk heute in erster Linie aus Gründen des Landschafts- und Naturschutzes nicht erteilt werden könne.
Zum Entscheid über dieses Hauptanliegen der Beschwerdeführer ist zunächst zu prüfen, welche Tragweite der im Jahre 1953 für das Werk Curciusa (Stufe I) erteilten und von der Regierung 1956 genehmigten Konzession für die Beurteilung der umstrittenen Nachträge zukommt (nachf. E. 5). Im weiteren fragt sich, ob die angefochtenen Beschlüsse deshalb aufzuheben oder zu korrigieren sind, weil die UVP für das Saison-Speicherwerk Curciusa bezüglich des Verfahrens (nachf. E. 6) oder der materiellen Anforderungen (nachf. E. 7-9) dem Bundesrecht nicht genügt, wobei insbesondere auch die genannte Hauptfrage zu prüfen ist, ob in Anwendung des geltenden Naturschutzrechts der Eingriff in Natur und Landschaft als untragbar zu bezeichnen und aus diesem Grunde die Beschwerde mit der Folge gutzuheissen ist, dass das Werk Curciusa nicht erstellt werden kann. Abschliessend sind dann die verbleibenden Einwendungen gegen die weiteren Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 zu beurteilen (E. 10).
5. a) Das Bundesgericht hat in dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Entscheid vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140 ff.) erkannt, dass die Beliehene das Recht auf Nutzung der Wasserkraft, welche Gegenstand der Konzession bildet, mit der Konzessionserteilung, und nicht etwa erst mit dem Baubeginn, erhält (E. 3a, S. 144). Die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehört zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession (Art. 54 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916, WRG; SR 721.80). Nur deren Festlegung erlaubt es dem Beliehenen, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen (BGE 49 I 174). Diese sind im Regelfall aussergewöhnlich hoch. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sieht daher ausdrücklich vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte sind (Art. 43 Abs. 1 WRG). Dank dieser Anordnung zeichnen sie sich durch Gesetzesfestigkeit aus (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, S. 36 ff.). Eine Schmälerung oder Rücknahme des Nutzungsrechtes ist "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich (Art. 43 Abs. 2 WRG). Dieser Regel fügte das Bundesgericht allerdings den Vorbehalt bei, dass aufgrund einer entsprechenden allgemeinen Bestimmung im Verleihungsakt, wie sie auch in den vorliegenden Verleihungen angebracht wurde (je Art. 28), künftige Gesetze vom Beliehenen zu beachten seien. Doch könne sich der Vorbehalt der bestehenden und künftigen Gesetze bei vernünftiger Auslegung nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigen und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 146 E. 4).
In dem die Engadiner Kraftwerke betreffenden Teilurteil vom 16. September 1987 (ZBl 89/1988 S. 274) hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft angebrachten Vorbehalts künftigen Rechts, sondern auch bei Anwendung einer gezielten, der Hygiene und dem Landschaftsschutz dienenden Bestimmung keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht wird (E. 5c des Teilurteils, ZBl 89/1988 S. 277). Auch aus dem Vorbehalt einer Überprüfung der Konzessionsbedingungen, der in einem Beschluss über den Aufschub des Baubeginns und damit die Verlängerung der Konzession angebracht wird, kann nicht gefolgert werden, dass Massnahmen angeordnet werden dürfen, welche im Ergebnis das verliehene Recht missachten (E. 5d und e des erwähnten Entscheides, ZBl 89/1988 S. 278 f.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen auch im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, kann der Auffassung der Beschwerdeführer, das im Jahre 1953 verliehene Recht sei unbeachtlich, nicht gefolgt werden. Die Beliehene hat im Vertrauen auf den Bestand der Verleihung des Rechts, die sich aus der Verleihungsurkunde ergebende Wassermenge zu nutzen, erhebliche Aufwendungen für die Projektierung des Werks in Kauf genommen. Die genannte Gesetzesbeständigkeit des wohlerworbenen Nutzungsrechts, die der Gesetzgeber angeordnet hat, findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage u.a. im Schutz von Treu und Glauben. Das verliehene Recht darf daher nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Mass geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen wird (BGE 107 Ib 150; DUBACH, a.a.O., S. 56; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, N. III zu Nr. 122, S. 366; VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzession, Diss. Freiburg 1983, S. 26 ff.; kritisch KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Diss. Bern 1984, S. 189 f.).
b) Mit diesen Feststellungen ist freilich noch nicht entschieden, wie der umstrittene Nachtrag zur Konzession von 1953/1956, den die MKW AG als "Konzessionsanpassung" bezeichnet, konzessionsrechtlich zu qualifizieren ist. Anzuerkennen ist, dass das nun vorgesehene Projekt eines Saison-Speicherwerkes gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk ein neues Projekt darstellt. Zum notwendigen Inhalt der Verleihung zählen u.a. neben dem Umfang des verliehenen Nutzungsrechts auch die Art der Benutzung und die den Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Leistungen (Art. 54 lit. b und d WRG). Die Speicherung des Wassers in einem Stausee mit mehr als doppelt so hohem Inhalt (60 Mio. m3 anstelle von 27,6 Mio. m3), die überwiegende Nutzung des Wassers im Winter statt im Sommer, die Erhöhung des nutzbaren Gefälles um 7%, der Verzicht auf die Zentrale Pian San Giacomo, an deren Stelle die unterirdische Zentrale Spina II errichtet werden soll, der Verzicht auf den Wasseraustausch zwischen dem Misox und dem Hinterrheintal für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge sowie die Neufestlegung der wirtschaftlichen Leistungen der Beliehenen einschliesslich der Anpassung der Heimfallsregelung legen es nahe, von einer so weit gehenden Änderung des ursprünglich vorgesehenen Nutzungskonzepts gemäss der Konzession von 1953/1956 zu sprechen, dass die hier umstrittene Anpassung materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleichkommt. Hiefür spricht auch der Zusammenhang mit der anerkanntermassen neuen Konzession, die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen erteilt wurde (Beschluss Nr. 2630). Es liesse sich auch von einer Ablösung bzw. Erneuerung der nicht ausgeschöpften Konzession sprechen, auch wenn unter dem Begriff "Erneuerung" üblicherweise die Vereinbarung der Weiternutzung einer abgelaufenen Konzession durch den bisherigen Konzessionär zu verstehen ist. Eine solche Vereinbarung, deren Zulässigkeit nicht zu bezweifeln ist, richtet sich nach den für die Erteilung einer neuen Konzession geltenden Grundsätzen, wie dies bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Wasserrechtsgesetz dargelegt wird (BBl 1912 II 701). Die Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer wiederholt diesen Grundsatz mit Hinweis auf dessen erhebliche Bedeutung für die Verwirklichung angemessener Restwassermengen (BBl 1987 II 1139).
Doch ist das Verständnis der verwendeten Begriffe für die Beurteilung des umstrittenen Nachtrags zur Wasserrechtsverleihung vom 16. Juni 1953 für den Bau des Kraftwerkes Curciusa letztlich nicht ausschlaggebend. Die Regierung hat den Nachtrag gestützt auf Art. 4 und 5 des Bündner Gesetzes vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (BWRG) genehmigt, gestützt auf Vorschriften somit, welche für die Genehmigung neuer Konzessionen gelten. Wenn sie dabei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung, deren Dauer zufolge der Verlängerung der für den Baubeginn festgesetzten Frist noch nicht zu laufen begonnen hat, Rechnung getragen hat, so ändert dies nichts daran, dass der von ihr genehmigte Nachtrag seinem Gehalte nach - wie ausgeführt - einer neuen Konzession gleichkommt.
Liegt nach dem Gesagten eine Änderung der Konzession von 1953 vor, welche in rechtlicher Hinsicht den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen muss, so steht damit auch fest, dass grundsätzlich die geltenden Gesetze sowohl bezüglich des Verfahrens als auch der materiellen Anforderungen zu beachten sind.
c) Verständlich ist die vom BRP geübte Kritik am Ungenügen der richtplanerischen Grundlagen für die Wasserkraftnutzung. Diese zählt zu den raumwirksamen Tätigkeiten, wie in Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) ausdrücklich festgehalten ist. Doch steht dieser Mangel weder der Genehmigung der umstrittenen Verleihungsbeschlüsse durch die Regierung noch der Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung entgegen, sofern bei der Projektprüfung die vom Raumplanungsrecht verlangte Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten beachtet und insbesondere dem Gebot der haushälterischen und umweltschonenden Nutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. d RPV) Rechnung getragen wird. Wie sich aus dem Bericht über die Umweltverträglichkeit und dessen Begutachtung durch die kantonale Fachstelle ergibt, ist der vom Bundesamt geforderten raumwirksamen Koordination hinsichtlich des Kraftwerkes Curciusa in genügendem Masse nachgekommen worden.
6. In bezug auf das vom Kanton befolgte Verfahren wenden die Beschwerdeführer ein, die UVP müsse bereits vor der Beschlussfassung der für die Wasserrechtsverleihung zuständigen Gemeindebehörden und nicht erst im Verfahren vor der Regierung über die Genehmigung der Gemeindebeschlüsse und die Erteilung der nach Fischerei- sowie Natur- und Heimatschutzgesetz nötigen Bewilligungen vorliegen.
a) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, welche die Umwelt erheblich belasten, hat sie nach Art. 9 Abs. 1 USG deren Umweltverträglichkeit zu prüfen. Der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen. Gemäss Ziff. 21.3 des hiefür massgebenden Anhangs der UVPV unterliegen Speicher- und Laufkraftwerke einer mehrstufigen UVP. Als erste Stufe wird unter Hinweis auf Art. 38 WRG das Konzessionsverfahren genannt. Die zweite Stufe ist durch das kantonale Recht zu bestimmen.
Gemäss dem Gesetz vom 18. März 1906 betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von Wasserwerken (WNG) ist zur Erstellung einer Wasserwerkanlage die Konzession der Territorialgemeinde erforderlich. Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Konzession der Genehmigung durch die Regierung (Art. 4 Abs. 1 und 3 WNG). Entsprechendes gilt für Konzessionsänderungen und -erneuerungen (Art. 7 WNG). Hieraus ergibt sich, dass das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung durch die Regierung abgeschlossen ist. Wird berücksichtigt, dass das Verleihungsverfahren gemäss Art. 60 WRG durch die Kantone geregelt wird und dass sich das Bundesumweltschutzrecht damit begnügt, auf das Konzessionsverfahren zu verweisen, so kann nicht von einem Verstoss gegen Bundesrecht die Rede sein, wenn die erste Stufe der UVP im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens durch die kantonale Regierung vorgenommen wird.
b) Dass die Gemeinden im Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung über die Verleihung des Wasserrechts über die Umweltverträglichkeit der Wasserwerkanlage nicht abschliessend im Bilde sind, ist zwar zu bedauern, kann jedoch aufgrund der nicht als bundesrechtswidrig zu bezeichnenden Regelung des Bündner Rechts über die Kompetenzen und das Verfahren der Wasserrechtsverleihung nicht beanstandet werden. Die Prüfung der Umweltverträglichkeit der Anlage wird von der Behörde durchgeführt, welche im Rahmen eines Bewilligungs-, Genehmigungs- oder Konzessionsverfahrens über das Projekt entscheidet (Art. 5 Abs. 1 UVPV). Da das Konzessionsverfahren erst mit der Genehmigung der Konzession durch die Regierung abgeschlossen ist, entspricht es dieser Regel, wenn das kantonale Recht die Regierung als zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet. Ihr obliegt es, eine frühzeitige und umfassende Beurteilung des Projekts sicherzustellen (Art. 3 und 5 Abs. 3 UVPV).
Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrechtlichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Bewilligung. Es entspricht daher dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung u.a. die UVP dient (Art. 14 und 21 UVPV; BGE 116 Ib 263 E. 1b und c), wenn die Regierung als Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt. Die fischereirechtliche, die naturschutzrechtliche und nach dem am 1. November 1992 in Kraft getretenen GSchG vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) auch die gewässerschutzrechtliche Bewilligung bedürfen notwendigerweise der Abstimmung mit der Verleihung der Wasserkraftnutzung, zählt doch die Festlegung der Mindestwassermenge sowohl zum Inhalt der Verleihung als auch zu den Anordnungen für die Sicherung günstiger Lebensbedingungen für die Wassertiere (s. Art. 25 Abs. 1 lit. a FG vom 14. Dezember 1973 und Art. 8 f. des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden FG vom 21. Juni 1991 [SR 923.0], ferner Art. 54 WRG sowie die Zweckbestimmungen des GSchG vom 24. Januar 1991 zum Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen [Art. 1 und 29 ff. betr. Sicherung angemessener Restwassermengen]; BGE 107 Ib 153 E. 3c).
7. Die Beschwerdeführer wenden sodann ein, die beiden Regierungsbeschlüsse Nrn. 2629 und 2630, die das Projekt des Speicherwerks Curciusa betreffen, seien derart eng mit den Beschlüssen Nrn. 2631, 2632 und 2633 verbunden, dass im Sinne des Anlagebegriffs gemäss Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 USG von einer alle beteiligten Kraftwerkanlagen umfassenden Gesamtanlage auszugehen sei. Hieraus ergebe sich, dass sämtliche Beschlüsse nur aufgrund einer gesamthaften UVP gefasst werden könnten, welche die Umweltverträglichkeit auch der mit den Beschlüssen Nrn. 2631-2633 verfügten Anordnungen nachweise. Das EDI teilt diese Auffassung.
a) Es trifft zu, dass ein Zusammenhang zwischen den Werken besteht, welche Gegenstand aller fünf angefochtenen Regierungsbeschlüsse bilden. Die Rechtskraft aller Beschlüsse hängt vom Bau und Betrieb des Saison-Speicherkraftwerkes Curciusa ab. Doch kann aus dieser konzessionsrechtlich angeordneten Abhängigkeit nicht ohne weiteres gefolgert werden, umweltschutzrechtlich seien die einzelnen Werke als Teilanlagen einer Gesamtanlage zu betrachten. In Frage stehen - vom Werk Curciusa abgesehen - seit Jahrzehnten in Betrieb stehende und von verschiedenen Gesellschaften geführte Wasserkraftwerke. Sie nutzen ausserdem die Wasserkraft verschiedener Einzugsgebiete, des Hinterrheins einerseits und der Moesa sowie der Calancasca anderseits.
b) Für das nun zu beurteilende Speicherwerk Curciusa ist festzustellen, dass gemäss seiner Zweckbestimmung als Saison-Speicherwerk zur Umlagerung von Sommer- in Winterenergie ein untrennbarer Zusammenhang mit den bisherigen Werken Isola-Spina und Spina-Soazza besteht. Dieser Zusammenhang ist umweltschutzrechtlich erheblich, führt er doch zu einer wesentlichen Veränderung des Wasserregimes, namentlich der Moesa. Anderseits kann gestützt auf die Aktenlage - insbesondere gestützt auf den Bericht zur UVP - angenommen werden, dass die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches umweltschutzrechtlich vernachlässigbar ist (s. hiezu nachf. E. 9k und 10b).
Es liegt daher nahe, hinsichtlich der genannten Werke Spina und Soazza - nicht aber mit Bezug auf die Anlagen der KHR AG - eine Gesamtanlage anzunehmen, welche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG die Umwelt erheblich belasten kann. In der Botschaft zum USG werden Kraftwerke zur Energiegewinnung ausdrücklich als solche Anlagen genannt (BBl 1979 III 786). Da sich die beabsichtigte bedeutend grössere Menge von Winterenergie nur dank des Speicherwerkes Curciusa in den Anlagen Spina und Soazza erzeugen lässt, sind als Konsequenz der neuen Energienutzungskonzeption die erwähnten bestehenden Werke als Teil der Gesamtanlage zu betrachten, wie dies von den Vereinigungen verlangt wird und auch der Auffassung des EDI entspricht. Die potentiell erhebliche Umweltbelastung, zu welcher die Wasserspeicherung in Curciusa führt, erstreckt sich als Folge des neuen Nutzungskonzepts notwendigerweise auf die bisherigen Werke Spina und Soazza.
Für die UVP-Pflicht ist das Kriterium der potentiell erheblichen Umweltbelastung massgebend (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 31 zu Art. 9). Entsprechend ist auch für die veränderte Betriebsführung in den bestehenden Werken der MKW AG eine UVP nötig. Fragen kann sich nur, ob allenfalls die vorliegenden Untersuchungen ausreichen, um das Projekt im Sinne von Art. 24 UVPV gesamthaft auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt prüfen zu können. Hierauf ist weiter hinten zurückzukommen (E. 9 und 10).
8. Aufgrund von Art. 9 Abs. 3 USG liess die MKW AG durch die Elektrowatt Ingenieurunternehmung AG den Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ausarbeiten.
Der umfangreiche Bericht wurde im März 1987 erstattet. Als Anhang wurden ihm 18 fachspezifische Teilberichte zu den einzelnen die Umwelt betreffenden Sachbereichen beigegeben. Er wurde mit einem weiteren Bericht vom Januar 1991 über die Auswirkungen des Projekts auf die Oberflächengewässer der Moesa unterhalb Soazza sowie auf die Auen und die Lebensbedingungen der Gewässerfauna ergänzt. Die Beschwerdeführer werfen dem Bericht vor, er sei unvollständig, beruhe zum Teil auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen und ziehe in bezug auf die Umweltauswirkungen des geplanten Saison-Speicherwerkes Folgerungen, denen nicht zugestimmt werden könne.
Zur Überprüfung der Einwendungen der Organisationen drängen sich zunächst die nachfolgenden grundsätzlichen Erwägungen auf:
a) Der gestützt auf Art. 9 USG erstellte Bericht über die Umweltverträglichkeit des Saison-Speicherwerkes Curciusa ist gestützt auf Art. 9 Abs. 5 USG und die zugehörigen Bestimmungen der UVPV von der gemäss Art. 42 USG eingesetzten Umweltschutzfachstelle des Kantons beurteilt worden (Art. 12 und 13 UVPV). Diese holte die Stellungnahmen der beteiligten kantonalen Ämter und des BUWAL als Fachstelle des Bundes ein (Art. 42 Abs. 2 USG). Zum Bericht des Bundesamtes äusserte sie sich abermals. Die durch die kantonale Fachstelle vorzunehmende Prüfung des Berichts über die Umweltverträglichkeit entspricht einer vom Bundesrecht obligatorisch verlangten amtlichen Expertise (BGE 118 Ib 603 E. 6; MARTIN LENDI, Die UVP nach schweizerischem Recht, Schriftenreihe zur Orts-, Regional- und Landesplanung Nr. 38, 1988, S. 83; RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9 USG; PIERRE ANDRÉ JUNGO, Die UVP als neues Institut des Verwaltungsrechts, Diss. Freiburg 1987, S. 118). Es kommt ihr dementsprechend grosses Gewicht zu. Auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht, entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen zu.
Für die Beurteilung der UVP ist sodann zu beachten, dass diese ein förmliches Vorverfahren darstellt, das in ein Hauptverfahren ausmündet (BGE 118 Ib 215 E. 8c, BGE 116 Ib 264 E. 1c/d; LENDI, a.a.O., S. 83). Soweit der im Hauptverfahren entscheidenden Behörde - hier der Regierung beim Entscheid über die Genehmigung der Konzessionen bzw. deren Änderung sowie die Erteilung der fischerei- und der naturschutzrechtlichen Bewilligung - ein Ermessens- und ein Beurteilungsspielraum bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe zusteht, sind die Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung miteinander verflochten (RAUSCH, a.a.O., N. 124 zu Art. 9). Hieraus ergibt sich, dass die entscheidende Behörde das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und Beurteilung nachvollziehbar darlegen muss und dass sie nur aus stichhaltigen Gründen von der Beurteilung durch die Fachstelle abweichen darf. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach an die Sachverhaltsabklärung hohe Anforderungen zu stellen sind, da dies die Voraussetzung dafür bildet, dass ein sorgfältiges Gewichten der verschiedenen öffentlichen Interessen, welche aufeinander stossen, überhaupt möglich ist (BGE 112 Ib 429 E. 3).
b) Für die gerichtliche Beurteilung des im Hauptverfahren kantonal letztinstanzlich getroffenen Entscheides ist hieraus zu folgern, dass in erster Linie zu prüfen ist, ob die UVP über den wesentlichen Sachverhalt vollständig Aufschluss gibt, ob ihre Beurteilung durch die Fachstelle den Anforderungen einer amtlichen Expertise genügt und ob die für den Entscheid im Hauptverfahren zuständige Behörde aus der UVP und deren Beurteilung durch die Fachstelle die zutreffenden Folgerungen gezogen hat. Namentlich ist zu beurteilen, ob die öffentlichen Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie richtig gewichtet wurden, wobei zu beachten ist, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken darf (BGE 118 Ib 228 E. 13).
Aus der Prüfung dieser Fragen ergibt sich, ob der Entscheid auf einer dem Bundesrecht entsprechenden Abwägung der Gesamtinteressenlage beruht (Art. 3 UVPV, Art. 25 FG vom 14. Dezember 1973 bzw. Art. 9 Abs. 2 FG vom 21. Juni 1991, Art. 18 ff. NHG, Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991, Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald sowie in teilweiser Vorwegnahme der künftigen Ausführungsbewilligungen Art. 24 RPG). Für die Beurteilung dieser Abwägung ist sodann zu berücksichtigen, dass der Richter für die Würdigung der technischen Aspekte das Ermessen und den Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde zu respektieren hat. Wie ausgeführt, greift er nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein (Art. 104 lit. a OG) und prüft die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend (oben E. 2b).
Diese Ausgangslage befreit den Richter allerdings nicht von einer sorgfältigen Würdigung des Expertenberichts und einer eigenen Meinungsbildung in einem Instruktionsverfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt worden ist. Die einlässliche Ortsbesichtigung vermittelte der bundesgerichtlichen Delegation die nötigen Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse. Die kontradiktorische Anhörung der Vertreter der eidgenössischen und kantonalen Behörden sowie der auf der Seite der Beschwerdeführer wie der Beschwerdegegner beteiligten Fachleute liess die gegensätzlichen Standpunkte und das Gewicht der Argumente erkennen, so dass es die getroffenen Abklärungen ermöglichen, die Vollständigkeit der massgebenden Sachverhaltsfeststellungen, deren Begutachtung durch die kantonale Fachstelle und deren Würdigung durch die Regierung zu beurteilen.
c) Bleiben aufgrund der richterlichen Beweiswürdigung des amtlichen Expertenberichts Fragen offen, denen erhebliche Bedeutung zukommt, so besteht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren an sich die Möglichkeit, durch Beizug von Experten zusätzliche Abklärungen zu veranlassen. Solche ergänzende Beweiserhebungen können jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn die zu beurteilenden Fragen klar fassbar und im Verhältnis zu den von den Vorinstanzen getroffenen Abklärungen von begrenzter Tragweite sind. (In bezug auf das Innkraftwerk Pradella-Martina traf dies seinerzeit zu, vgl. nicht publ. E. 4 von BGE 115 Ib 224 ff.; auch ist zu beachten, dass hiefür noch keine förmliche UVP vorlag.) Muss aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung obligatorisch eine UVP erstellt werden, so wird es im Regelfall Sache der Vorinstanzen sein, die nötigen Ergänzungen des Berichts über die UVP und deren Beurteilung durch die Umweltschutzfachstelle zu veranlassen. Diese Folgerung drängt sich in Beachtung der Verfahrensanforderungen der Umweltschutzgesetzgebung auf (s. namentlich Art. 9 Abs. 5-8 USG und Art. 5 ff. UVPV). Auch das Bundesgericht hat die gesetzlichen Pflichten und Kompetenzen der Umweltschutzfachstellen als amtliche Expertengremien zu respektieren.
9. In Beachtung dieser allgemeinen Erwägungen führt die Überprüfung der von den Beschwerdeführern erhobenen Einwendungen in bezug auf die geplante Erstellung des Saison-Speicherwerkes Curciusa zu folgenden Ergebnissen:
a) Bei einer auf die Erstellung der neuen Kraftwerkanlagen der Stufe I begrenzten Sicht ist in formeller Hinsicht festzustellen, dass der vorgelegte Bericht die in Art. 9 Abs. 2 lit. a-d USG genannten Punkte umfasst. Desgleichen enthält er die gemäss Art. 9 Abs. 4 USG erforderliche Begründung des Vorhabens. Als sorgfältig im Sinne der Art. 12 und 13 UVPV ist auch die Beurteilung der UVP durch die kantonale Fachstelle zu bezeichnen. Ihre Stellungnahmen entsprechen den Anforderungen einer amtlichen Expertise. ...
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Regierung sei bei ihrem Entscheid über das Speicherwerk Curciusa zu Unrecht davon ausgegangen, dass die MKW AG sich auf das im Jahre 1953 verliehene wohlerworbene Wassernutzungsrecht berufen könne, und entsprechend sei sie von einer zu stark eingeengten Optik für die Prüfung der Belastung der Umwelt durch das Vorhaben ausgegangen. Diesem Einwand ist insoweit zuzustimmen, als die Regierung angenommen hat, es liege lediglich eine Konzessionsanpassung vor, denn aus den bereits dargelegten Gründen handelt es sich beim umstrittenen Nachtrag zur ursprünglichen Verleihung der Sache nach um eine neue Konzession, so dass grundsätzlich das geltende Recht sowohl hinsichtlich der formellen als auch der materiellen Anforderungen zu beachten ist (vorstehende E. 5b).
c) Im weiteren ist festzustellen, dass der Einwand der Beschwerdeführer, die angefochtenen Entscheide verstiessen gegen das Gebot einer wirksamen materiellen und verfahrensmässigen Koordination (s. BGE 118 Ib 398 E. 4a mit Hinweisen), unbegründet ist. Die Regierung hat in den angefochtenen Entscheiden die Erteilung der weiteren Bewilligungen, welche für die Ausführung des Saison-Speicherwerkes Curciusa notwendig sind, vorbehalten. Dies durfte sie aufgrund der getroffenen Vorabklärungen tun, da sie nun lediglich diejenigen Entscheide zu treffen hatte, die zu fassen waren, um die für die Realisierung des Werkes Curciusa nötigen Verleihungsakte zu genehmigen. Hiefür war die erste Stufe der UVP nötig. Die zweite Stufe folgt im anschliessenden Verfahren, das zu den weiteren Bewilligungen führt, welche für die Ausführung des Werkes notwendig sind. Bei deren Erteilung ist abschliessend auf die materielle Koordination aller Anordnungen, die gemäss den einschlägigen Gesetzen zu treffen sind, zu achten. Bei Vorhaben, die einer mehrstufigen UVP unterliegen, steht solches Vorgehen in keinem Widerspruch zum Koordinationsgebot, wie es in Art. 21 UVPV umschrieben wird.
Richtig ist freilich, dass die erste Stufe der Prüfung sämtliche Aspekte behandeln muss, die bei der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Dieser Anforderung entspricht die im vorliegenden Fall vorgenommene Prüfung, soweit sie sich auf das Speicherwerk Curciusa bezieht. Sie ermöglichte die Erteilung der notwendigerweise mit der Verleihung verbundenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen. Diese sind allerdings mit den für die Ausführung des Werkes nötigen weiteren Bewilligungen zu ergänzen. Doch hat der Augenschein bestätigt, dass diesen eine zwar unabdingbare, im Verhältnis zu den erteilten Bewilligungen jedoch untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies trifft namentlich für die Erteilung der Rodungsbewilligung zu, welche bloss im untern Bereich der Areua für die Erstellung der Zufahrtsstrasse erforderlich ist. Bereits das Gebiet ab Alp de Rog bis Curciusa bassa, welches durch das Vorhaben ebenfalls betroffen wird, und ohnehin auch der Talkessel Curciusa alta, in dem das Staubecken vorgesehen ist, befinden sich oberhalb der Waldgrenze. Ausserdem liegt die zustimmende Meinungsäusserung der zuständigen Forstbehörde bereits vor. Dieselbe Beurteilung gilt für die Inanspruchnahme bewaldeter Flächen für Baustellenerschliessungen und Deponien im Misox. Den für das Curciusatal erforderlichen gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungen sowie den nach Art. 24 RPG erforderlichen Baubewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen kommt im Verhältnis zu den nun zu beurteilenden Bewilligungen ebenfalls eine nur untergeordnete Tragweite zu. Die für den Schutz der Umwelt nötigen detaillierten Anforderungen sind im Rahmen der für die Ausführung nötigen Verfahren zu prüfen und festzulegen.
Dass der zu errichtende Staudamm den Sicherheitsvorschriften der eidgenössischen Talsperrenverordnung vom 9. Juli 1957 (SR 721.102) genügen muss, versteht sich von selbst. Die entsprechende Prüfung kann im Laufe des weiteren Verfahrens erfolgen. Dabei ist auch die Frage der Sicherheit des Speicherkraftwerkes im Hinblick auf die Gefahr eines möglichen Gletscherabbruches zu klären. Der Augenschein hat bestätigt, dass sich sowohl die Behörden des Bundes und des Kantons als auch die MKW AG hierüber im klaren sind. Das kantonale Recht, das die zweite Stufe der UVP zu bestimmen hat (Ziff. 21.3 des Anhanges zur UVPV), darf die Abklärung dieser Sicherheitsfragen in das nachfolgende Baubewilligungsverfahren verweisen, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde. Die Risiken, die sich aus der Verschiebung der nötigen Abklärungen in die zweite Stufe der UVP ergeben, sind von der Bauherrschaft zu tragen.
Für die nun zu prüfenden Entscheide gemäss den Regierungsbeschlüssen Nrn. 2629 und 2630, welche sich auf die UVP für die Erstellung der neuen Anlagen der Stufe I beziehen, genügt es, dass die Umweltschutzfachstelle die vorläufigen Stellungnahmen der auch für die späteren Bewilligungen zuständigen Ämter eingeholt hat. Die entsprechenden Berichte liegen vor und lassen erkennen, dass vor Baubeginn verfahrensrechtlich die materiell verbindliche Koordination aller für die Bauausführung nötigen Bewilligungen sichergestellt werden kann.
d) Das EDI äussert die Befürchtung, mit den angefochtenen Regierungsbeschlüssen sei über den Umfang des Nutzungsrechts für das weitere Verfahren definitiv entschieden, so dass eine allfällige Schmälerung dieses Rechts, die sich aus Auflagen und Bedingungen der noch zu erteilenden Bewilligungen ergeben könnte, nur gegen volle Entschädigung angeordnet werden dürfe. Diese Befürchtung ist unbegründet. Soweit die angefochtenen Entscheide zu Recht die noch zu erteilenden Bewilligungen vorbehalten, hat die Beliehene die sich hieraus ergebenden Anforderungen (z.B. in bezug auf die Sicherheit des Bauwerkes) zu erfüllen, auch wenn sich eine Verteuerung der Wasserkraftnutzung ergeben sollte. Sollte die mit Recht vorbehaltene Anwendung der Talsperrenverordnung aus Gründen der Sicherheit - etwa wegen der Gefahr eines Gletscherabbruchs - dazu führen, dass die Stauhöhe reduziert werden müsste, so wäre aufgrund des genannten Vorbehaltes die sich hieraus ergebende Verkleinerung des Stauvolumens einschliesslich der damit verbundenen Mindernutzung ohne Anspruch auf Entschädigung in Kauf zu nehmen. Den Sicherheitsanforderungen ist aufgrund des in den angefochtenen Beschlüssen gemachten Vorbehaltes Rechnung zu tragen. Dieser Vorbehalt führt zu einer entsprechenden Begrenzung des wohlerworbenen Rechts. Die bundesgerichtliche Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die MKW AG sich hierüber im klaren ist. Dasselbe gilt für die Vorbehalte, die sich allenfalls aus der nachfolgenden Beurteilung der Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631, 2632 und 2633 ergeben (E. 10).
e) Mit ihrem Hauptantrag machen die Beschwerdeführer geltend, dass das bisher unberührte Curciusatal für den Schutz der Landschaft und der Natur von derart erheblicher Bedeutung ist, dass schon allein aus diesem Grund auf die Realisierung des Werkes verzichtet werden muss, dies allenfalls gegen Entschädigung.
ea) Der Augenschein hat die Schönheit und Unberührtheit des Tales bestätigt, doch ist festzustellen, dass es nicht in ein Inventar des Bundes als Objekt mit nationaler Bedeutung aufgenommen worden ist. Auch wenn dies u.a. mit Rücksicht auf die 1953/1956 erteilten Konzessionen für das Werk Curciusa unterblieb, ändert dies nichts daran, dass das Bundesgericht die damit zum Ausdruck gelangende Bewertung des Tales durch den Bundesrat, der die Inventare des Bundes für die Objekte von nationaler Bedeutung festsetzt und über die Aufnahme von Objekten entscheidet (Art. 5 NHG), zu berücksichtigen hat. Das gemäss Art. 6 NHG geltende Gebot, ein Objekt ungeschmälert zu erhalten, gilt nur für die in ein Bundesinventar aufgenommenen Landschaften (s. auch BGE 115 Ib 143 f. und 317 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall erlaubt die vorgesehene Projektänderung gegenüber dem früheren Projekt zudem eine Entlastung des im Bundesinventar unter Nr. 1907 aufgenommenen Quellgebiets des Hinterrheins und der San Bernardino-Passhöhe, da auf die in diesem Gebiet ursprünglich vorgesehenen Wasserfassungen auf der Alp de Mucia und aus dem Val Vignun verzichtet werden soll, eine Nebenfolge, die freilich am Eingriff in das Curciusatal nichts ändert, die jedoch zu Gunsten des Werkes in Anschlag gebracht werden darf. ...
eb) Soweit Art. 18 Abs. 1bis NHG den besonderen Schutz von Riedgebieten und Mooren verlangt, ist festzuhalten, dass der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet (Art. 18a NHG). Das Val Curciusa wurde nicht in das Bundesinventar der Hochmoore aufgenommen (Hochmoorverordnung vom 21. Januar 1992, SR 451.32). Ein allenfalls vom Bundesrat nach Art. 5 oder Art. 18a NHG aufzustellendes Inventar der Gletschervorfelder liegt noch nicht vor. Das EDI müsste daher gemäss Art. 16 NHG vorsorgliche Massnahmen ergreifen, wenn es das Val Curciusa als Naturlandschaft von nationaler Bedeutung schützen wollte. Solche hat es indes nicht ergriffen. Für die Beurteilung des Landschafts- und Moorschutzes ist dementsprechend gemäss der geltenden Rechtslage vom Fehlen eines besonderen Schutzes durch Inventare des Bundesrates auszugehen.
ec) Der Augenschein hat freilich bestätigt, dass das Curciusatal Riedflächen und Feuchtgebiete aufweist, die den Schutz als Biotop von regionaler und lokaler Bedeutung gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 18b NHG beanspruchen können, was namentlich für das Flachmoor La Motta auf Curciusa bassa zutrifft. Bei der Anwendung der genannten Vorschriften steht jedoch den Kantonen ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (BGE 118 Ib 488 ff., 116 Ib 208 E. 4 und 5). Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Dieser Schutz ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt. Der Kanton hat im Val Curciusa einzig das Flachmoor La Motta in das kantonale Flachmoorinventar von regionaler Bedeutung aufgenommen. Ob dieses Feuchtgebiet vom Bundesrat auch in das Inventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung aufgenommen wird, wie dies im Entwurf unter Nr. 1639 vorgesehen ist, wird zur Zeit geprüft. Trifft dies zu, so bestätigt dies den von der Verfassung angeordneten Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 BV). Für diesen Schutz ist wesentlich, dass für die Zufahrtsstrasse zum Staudamm eine Strassenführung möglich ist, welche die Erhaltung des Moores sichert. Wie der Augenschein bestätigt hat, kann die Strasse am Rande des Moorgebiets so geführt werden, dass das Flachmoor verschont bleibt. Die Regierung hat angeordnet, dass im Zusammenhang mit der Strassenführung schutzwürdige Lebensräume zu schonen sind, wobei das Flachmoor La Motta besonders erwähnt wird. Bei der für die Erstellung der Strasse zu erteilenden Bewilligung ist auf eine entsprechend klare Vorschrift zu achten, aus der hervorgeht, dass die Wendung "schonen" den von Art. 18 NHG verlangten Schutz einwandfrei gewährleistet.
ed) Demnach ergibt sich, dass der Regierung in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Natur- und Heimatschutzrechts kein Ermessensmissbrauch und keine unsachgemässe Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vorgeworfen werden kann, wenn sie einen absoluten Schutz des Val Curciusa abgelehnt hat. Sie durfte berücksichtigen, dass der als Erd- und Steindamm mit zentralem Kern geplante Staudamm beim Pass de Curciusa alta an der gleichen Stelle errichtet werden soll, die beim Verleihungsprojekt 1953/1956 in Aussicht genommen wurde. Wenn die Beschwerdeführer betonen, dass das Curciusatal in seiner Ausdehnung und Unberührtheit einzigartig sei und gleichartige Täler in Graubünden nicht mehr gefunden werden könnten, so ist dem entgegenzuhalten, dass der erhebliche Eingriff in die Landschaft und die Natur im wesentlichen bereits bei der im Jahre 1953 erteilten Verleihung in Kauf genommen wurde. Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass die Regierung bei der neuen Beschlussfassung, die sie aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu treffen haben wird, davon auszugehen hat, dass für das geplante Speicherwerk eine neue Konzession zu erteilen ist.
ee) Die neue Konzession gemäss Beschluss Nr. 2630, die im Zusammenhang mit der Erstellung des Werkes Curciusa von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die auf 2215 m.ü.M. gelegene Fassung der Zuflüsse aus dem Val Rossa und für die Fassung des Areuabaches auf Curciusa alta erteilt wurde, betrifft zwar an sich eine grosse Wassermenge (im Sommer 18,9 Mio. m3). Die diesbezüglichen Auswirkungen auf das Curciusa- und das Hinterrheintal sind aber nicht derart schwerwiegend (s. insb. nachf. lit. g-k), dass diese Fassungen die Regierung hätten veranlassen müssen, das neue Projekt für das vergrösserte Speicherbecken Curciusa abzulehnen, dies um so weniger, als sie ohnehin auch schon im früheren Projekt vorgesehen waren.
ef) Somit ergibt sich, dass dem Hauptbegehren der Beschwerdeführer, die Beschlüsse für die Verwirklichung des Saison-Speicherwerkes Curciusa seien im Interesse eines absoluten Schutzes des Curciusatales aufzuheben, nicht gefolgt werden kann.
f) Als ungenügend bezeichnen die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen sodann die zum Schutze der Auen im Misox getroffene Anordnung von Untersuchungen. In Ziff. 2.2 lit. b des Beschlusses Nr. 2629 betreffend Curciusa hat die Regierung die MKW AG verpflichtet, für allfällige Revitalisierungsmassnahmen zur Erhaltung dieser Auen, namentlich bei Pomareda, Untersuchungen zu planen und durchzuführen. Der Augenschein hat bestätigt, dass diese Auen in der Tat bereits heute gefährdet sind, dass jedoch auch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um ihren Bestand sicherzustellen und der schon im Gange befindlichen Umwandlung in einen Mischwald entgegenzuwirken. Hierauf ist bei der Beurteilung der Einwendungen zurückzukommen, welche gegen die Verlängerung der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erhoben werden (nachf. E. 10). Die Befürchtung, diese Auen würden zusätzlich gefährdet, ist auf die Änderung der Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zurückzuführen, die sich aus der Umlagerung von Sommerenergie in Winterstrom ergibt. Das kantonale Umweltschutzamt anerkennt in Übereinstimmung mit der vom BUWAL vertretenen Auffassung, dass die bereits durch die bisherige Wasserkraftnutzung erheblich belastete Umwelt entlang der Moesa noch stärker beeinträchtigt wird. Auch wenn dies eine Folge der Erstellung des Werkes Curciusa ist, liegt es nahe, die Konsequenzen, die sich aus der veränderten Betriebsführung der bestehenden Werke der MKW AG ergeben, für deren Betrieb die Konzessionsdauer nun neu auf 80 Jahre festgelegt wird, im Rahmen dieser Neuregelung und deren Genehmigung zu prüfen und festzulegen. Wird dies berücksichtigt, so ist die Verpflichtung zu Untersuchungen, welche die Regierung in Ziff. 2.2 der Bewilligung für das Speicherwerk Curciusa angeordnet hat, nötigenfalls durch weitergehende Anordnungen im Rahmen der Beschlüsse für die veränderte Betriebsführung der Werke Spina und Soazza zu ergänzen. Soweit sich hieraus Rückwirkungen für das Speicherwerk Curciusa ergeben, ist diesen Rechnung zu tragen.
g) Gegenüber der fischereirechtlichen Bewilligung wenden die Beschwerdeführer ein, die bei der Fassung im Val Rossa angeordnete Dotierwassermenge von 80 l/s sowie das zu gewährleistende Restwasser von 50 l/s bei der Messstelle auf Curciusa bassa würden nicht genügen, um das Leben der Fische im Areuabach zu gewährleisten. Befürchtet wird eine ungenügende Wassertiefe, dies namentlich in den Wintermonaten. Die zuständigen Fachleute des Kantons sind demgegenüber davon überzeugt, dass die genannten Anordnungen ausreichen, um einen Fischbestand sicherzustellen. Sie weisen darauf hin, dass der Areuabach bereits heute nur dank einem Einsatz von Fischen auf Curciusa bassa als Fischgewässer bezeichnet werden kann.
Der Augenschein hat bestätigt, dass auf Curciusa bassa unterhalb der geplanten Staumauer das aus dem Val Rossa fliessende Wasser in erheblichem Ausmasse versickert. Die getroffenen Anordnungen gewährleisten eine Wassermenge im Flusslauf, die bei trockenem Wetter den heutigen Verhältnissen entspricht. Auch ist zu berücksichtigen, dass im Sommer bei den vorherrschenden klimatischen Verhältnissen die natürliche Abflussmenge das auf 550 l/s angelegte Schluckvermögen der Fassung übersteigt, so dass der Wasserabfluss im Val Rossa während rund eines Monats mehr als 80 l/s betragen wird. Unter diesen Voraussetzungen besteht für das Bundesgericht in Beachtung der gegenüber der Begutachtung des Umweltverträglichkeitsberichts durch die kantonale Fachstelle zu übenden Zurückhaltung (oben E. 8a) kein Anlass, die von der Regierung getroffenen Anordnungen für die Erhaltung des Areuabaches als Fischgewässer als ungenügend zu bezeichnen.
Hingegen ist darauf hinzuweisen, dass im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens das neue Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer am 1. November 1992 in Kraft getreten ist (oben E. 6b, s. auch nachf. E. 10). Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen ist (BGE 119 Ib 177). Art. 31 Abs. 2 lit. d des Gesetzes sieht ausdrücklich vor, dass die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein muss. Die Regierung wird bei dem von ihr - wie erwähnt - zu treffenden neuen Entscheid dem dannzumal geltenden Recht Rechnung zu tragen und dementsprechend eine wirksame Kontrolle des Wasserlaufes auf Curciusa bassa anzuordnen haben, damit nötigenfalls mit geeigneten Gestaltungsmassnahmen wie der Schaffung zusätzlicher Vertiefungen oder von sogenannten Gumpen eine genügende Wassertiefe erreicht werden kann (s. UVP-Bericht 1987 Ziff. 5.2.9).
Auf die Frage einer allfällig nötigen fischerei- und gewässerschutzrechtlichen Bewilligung für die Eingriffe in den Lauf der Moesa im Misox ist bei der Beurteilung der Einwendungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zurückzukommen (nachf. E. 10).
h) Keine anderen Folgerungen ergeben sich gegenüber dem Regierungsbeschluss Nr. 2630, mit dem die Regierung die Wasserrechtsverleihung der Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen betreffend Nutzung des Areuabaches und des Seitenbaches aus dem Val Rossa genehmigt hat. Der Inhalt der in diesem Beschluss erteilten fischerei- sowie natur- und heimatschutzrechtlichen Bewilligung deckt sich weitgehend mit den Auflagen, welche die Regierung mit dem Beschluss Nr. 2629 getroffen hat. Dass sich im Falle dieser Konzession, welche unbestrittenermassen eine Neukonzession ist, die fischereirechtlichen Auflagen auf Art. 24 und 25 FG stützen, ändert am dargelegten Ergebnis nichts. Gemäss Art. 25 Abs. 2 FG sind die im Interesse der Fischerei zu treffenden Anordnungen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen. Bei dieser Abwägung ist das wirtschaftliche Interesse an der Wasserkraftnutzung mit der weitgehenden Umlagerung der Energieerzeugung auf die Wintermonate mitzuberücksichtigen. Die Regierung durfte die mit der Fassung des Areuabaches und des Wassers aus dem Val Rossa verbundenen Beeinträchtigungen der Wasserläufe in Kauf nehmen, ohne dass ihr eine Überschreitung ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums vorgeworfen werden kann.
i) Wie ausgeführt, kommt der mit Beschluss Nr. 2629 genehmigte Nachtrag materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleich (vorne E. 5b). Daraus ergibt sich, dass sich auch die fischereirechtlichen Auflagen, die mit diesem Beschluss getroffen wurden, richtigerweise auf Art. 25 FG stützen sollten. Die Regierung wird der entsprechenden Rechtsanwendung - wie erwähnt - bei ihrem neuen Entscheid Rechnung zu tragen und in Anwendung des am 1. Januar 1994 in Kraft tretenden neuen Fischereigesetzes vom 21. Juni 1991 eine Abwägung der Gesamtinteressenlage vorzunehmen haben (Art. 9 Abs. 2 FG). Diese schliesst die energiewirtschaftlichen Interessen sowie die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen der verleihenden Gemeinwesen ein. Am Augenschein haben die Gemeindevertreter diese Interessen nachdrücklich betont.
k) Auch die mit dem Beschluss Nr. 2630 erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung, für welche heute die Fassung der Art. 21 und 22 (je Abs. 2) gemäss GSchG vom 24. Januar 1991 massgebend ist (Art 75 Ziff. 2 dieses Gesetzes; vorstehende lit. g), ist nicht zu beanstanden. Die Kritik der Beschwerdeführer, es fehle eine Rücksichtnahme auf die Auenvegetation im Rheinwaldtal, ist zwar verständlich. Doch hat der Augenschein am Laufe des Hinterrheins bei Medels bestätigt, dass sich die dortigen Auen, denen keine nationale Bedeutung beigemessen wird und die in kein Bundesinventar aufgenommen werden sollen, schon heute in einem fortgeschrittenen Stadium der Mischwaldbildung befinden. Diese Umwandlung ist in erster Linie auf die zum Schutze des landwirtschaftlichen Kulturlandes vorgenommene Uferverbauung zurückzuführen; sie kann nicht dem Werk Curciusa angelastet werden. Massnahmen zur Revitalisierung der Auen im Sinne der Art. 18 ff. NHG müssten unabhängig davon geprüft werden, etwa durch gezielte Öffnung der Uferverbauung zur Ermöglichung periodischer Überflutungen des Waldareales ohne Gefährdung des Kulturlandes.
Ohnehin bezeichnet der Bericht zur UVP die Änderung des Abflusses im Hinterrhein zufolge der Ableitung von Wasser aus dem Val Rossa und eines Teils des Abflusses des Areuabaches als so gering, dass sie vernachlässigbar sei. Die kantonale Fachstelle teilt diese Auffassung. Die Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen bezweifeln allerdings diese Folgerung, doch durfte die Regierung bei den gegebenen Verhältnissen in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens und Beurteilungsspielraums in Respektierung der amtlichen Expertise der kantonalen Fachstelle ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, Massnahmen zur Revitalisierung der Auen zu Lasten der Konzessionärin anzuordnen.
l) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass bei der Fassung des Ri de Seda auf der Alp de Balnisc keine Dotierwassermenge verlangt wird. Der Augenschein hat bestätigt, dass der entsprechende Bachlauf auf dieser Alp und im Bereich des anschliessenden Wasserfalls kein Fischgewässer darstellt. Dies allein genügt jedoch nicht, um von einer Dotierwasserabgabe abzusehen. Das neue GSchG vom 24. Januar 1991 dient namentlich auch der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 lit. c und e). Ausserdem ist der Ri de Seda im Bereich der Talebene, d.h. der Pian San Giacomo, ein Fischgewässer. Die Umweltschutzvereinigungen befürchten, der Ri de Seda werde nicht mehr in ausreichendem Masse mit Wasser gespiesen, wenn bei der Fassung auf der Alp de Balnisc kein Dotierwasser im Bachlauf belassen werden müsse.
Der Ri de Seda wird aus verschiedenen Quellen sowie zu einem wesentlichen Teil aus dem Grundwasser von Pian San Giacomo gespiesen, wie sich am Augenschein ebenfalls bestätigt hat. Es konnte festgestellt werden, dass eine grössere Wassermenge des zu Tal stürzenden Baches versickert, bevor er das Gebiet Pian San Giacomo erreicht. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht keinen Anlass, zum Schutz des Ri de Seda als Fischgewässer eine gegenüber den angefochtenen Beschlüssen weitergehende Massnahme zu treffen. Die Regierung hat eine Ersatzanordnung für den Fall vorgesehen, dass die Erhaltung des Ri de Seda als Fischgewässer nicht gewährleistet werden könnte. Sie verlangt, dass in diesem Fall die im Massnahmenkatalog des Amtes für Umweltschutz genannte gleichwertige Naturalersatzleistung erbracht werden muss, eine Anordnung, die vom Bundesgericht in Respektierung des der Regierung zustehenden Beurteilungsspielraums als ausreichend zu bezeichnen ist.
Als Landschaftselement kommt dem Ri de Seda unbestrittenermassen eine gewisse Bedeutung zu. Der Bach stürzt als Wasserfall zu Tal. Die Fassung des von der Alp de Balnisc zufliessenden Wassers führt jedoch nicht zu einem vollständigen Verlust des Wasserfalles, da unterhalb der Fassung Zuflüsse bestehenbleiben und da der Bach zu einem wesentlichen Teil im Frühjahr und Frühsommer von Schmelzwasser gespiesen wird. Unterhalb der Wasserfassung lagern weiterhin Schneemengen, die zu einem Wasserabfluss führen. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Schwächung des Wasserfalles ist freilich nicht zu verkennen, darf jedoch auch nicht überbewertet werden. Wie die Gemeindevertreter bestätigt haben, führt der Bach bei trockenem Wetter während der Sommermonate kein oder nur wenig Wasser, wobei dieses zum Teil bereits auf der Alp oder in den anschliessenden Felsmassen versickert. Auch ist der Bach nicht der einzige Wasserfall, der zu Tal stürzt. Schliesslich besteht auch kein Anlass, von einer vollen Fassung des Baches auf der Alp de Balnisc mit Rücksicht auf den Schutz des Grundwasserbeckens von San Giacomo abzusehen. Die von den Fachleuten am Augenschein gegebenen Erklärungen bestätigen, dass die Höhe des Grundwasserspiegels namentlich vom Felsriegel bei Ponte abhängt. Ausserdem haben Färbversuche gezeigt, dass nicht feststeht, dass das auf der Alp de Balnisc versickernde Wasser überhaupt zum überwiegenden Teil in das Grundwasserbecken von San Giacomo gelangt. Zu den weiteren kritischen Hinweisen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Notwendigkeit einer Abwassersanierung im Gebiet San Giacomo ist festzustellen, dass diese unbestritten ist und unabhängig von der Realisierung der neuen Kraftwerkanlagen verwirklicht werden soll und muss.
10. Als nächstes ist somit zu prüfen, ob die Regierung mit den Beschlüssen Nrn. 2631 (Isola-Spina, Spina-Soazza), 2632 (Valbella-Spina) und 2633 (Hinterrhein) die Nachträge zu den der MKW AG und der KHR AG erteilten Verleihungen genehmigen durfte, ohne umweltschutzrechtliche Anforderungen zu missachten. Namentlich fragt es sich, ob die Dauer der in den Jahren 1953/1956 der Calancasca AG bzw. der MKW AG als Rechtsnachfolgerin erteilten Verleihungen bis zum Ablauf der Konzession für den Bau und Betrieb des Speicherkraftwerkes Curciusa, längstens bis zum 31. Dezember 2085, verlängert werden durfte, ohne diese "Verlängerung" von einer Prüfung der Umweltverträglichkeit der bereits seit den 60er Jahren in Betrieb stehenden Werke der MKW AG abhängig zu machen.
Zur Beurteilung des umweltschutzrechtlichen Genügens der genannten drei Beschlüsse ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es die Regierung bei der von ihr angeordneten "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dabei bewenden lassen durfte, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, "ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen" (je Ziff. 8 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 sowie Ziff. 11 des Beschlusses Nr. 2633).
Die "ordentliche" Konzessionsdauer, d.h. die in den Verleihungen 1953/1956 festgesetzte Höchstdauer von 80 Jahren, läuft für die Konzessionen Spina-Soazza am 1. Juli 2041, für Isola-Spina am 1. Juli 2042 und für Valbella-Spina am 1. Juli 2043 ab, während die KHR-Konzessionen gemäss der damaligen Regelung am 31. Dezember 2042 enden.
a) In bezug auf die KHR-Konzessionen ist zu beachten, dass sie nicht generell verlängert wurden. Die Nachträge bezwecken einzig, die Wassermenge, die dem Hinterrheingebiet entzogen und dem Werk Curciusa zugeleitet wird, auf die Dauer der Konzession für dieses Werk sicherzustellen. Da sich die von den Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen der MKW AG erteilte neue Konzession (Beschluss Nr. 2630) auf eine bereits der KHR AG zur Nutzung bis 2042 verliehene, nun dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge bezieht, musste sich die MKW AG zur Leistung von Realersatz verpflichten. Konzessionsrechtlich bleibt jedoch die KHR AG verpflichtet, den Gemeinden die konzessionsmässigen Leistungen zu erbringen. Um den Gemeinden gegenüber den Realersatz auf die Dauer der an die MKW AG erteilten Konzessionen sicherzustellen, sehen die Nachträge vom 19. Juni 1987 vor, dass die Gemeinden der KHR AG das Recht verleihen, die Wasserkraft des Hinterrheins in den Gefällstufen Innerferrara/Sufers-Andeer und Andeer-Sils i.D. in dem Umfange zu nutzen, welcher der Ableitung des Wassers aus dem Areuabach und dem Val Rossa nach Süden entspricht (je Art. 1 der Nachträge). Je gemäss Art. 2 wird die Verleihung gemäss diesen Nachträgen "mit Wirkung ab 1.1.2043 für die restliche Dauer der der MKW AG am 20.8.1986 von den Rheinwaldgemeinden Nufenen, Medels und Splügen auf 80 Jahre vom Tage der Inbetriebnahme des Kraftwerkes Curciusa-Spina an verliehenen Konzession erteilt". Art. 4 lit. b der Nachträge sieht sodann vor, dass für den Fall, dass die KHR AG nach Ablauf der ihr erteilten Konzessionen ab 1. Januar 2043 als Beliehene ausscheiden und nur noch die mit den Nachträgen vom 19. Juni 1987 gewährte Verleihung für die der Ableitung nach Süden entsprechende Wasserkraft haben sollte, diese "Teilwasserkraftverleihung" mit befreiender Wirkung für die KHR AG auf die MKW AG bzw. deren Rechtsnachfolger übergehe. Im einzelnen wird hiefür auf die gleichlautenden Anhänge zu den Nachträgen verwiesen.
b) Auf diese ausgeklügelte Regelung, die sich aus dem Zusammenhang der Wasserkraftnutzung in den Werken der KHR AG und der MKW AG für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge erklärt, ist zunächst im Hinblick auf die Beurteilung der gegen den Beschluss Nr. 2633 gerichteten Einwendungen einzugehen. Aus ihr ergibt sich, dass sie gegenüber der bereits behandelten Neuverleihung durch die Gemeinden Nufenen, Medels i.R. und Splügen für die Nutzung des dem Stausee Curciusa zuzuleitenden Wassers des Areuabaches und aus dem Val Rossa zu keiner zusätzlichen Belastung der Umwelt führt. Sie regelt einzig die konzessionsrechtlichen Folgen des Entzuges eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge, die beim Bau des Werkes Curciusa nach Süden ins Misox abgeleitet werden soll. Die Regierung durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung davon absehen, an die Genehmigung der genannten Nachträge vom 19. Juni 1987 weiter gehende Anforderungen als diejenigen zu stellen, die sie für die Verwirklichung des Werkes Curciusa verlangte.
Die Auswirkungen der Ableitung eines Teils der zum Hinterrheingebiet gehörenden Wassermenge nach Süden sind bei der Prüfung der Umweltverträglichkeit dieses Werkes abgeklärt worden. Wie erwähnt, bezeichnet der Bericht die Änderung des Abflusses im Hinterrhein als so gering, dass sie hinsichtlich der Auswirkungen vernachlässigbar sei (oben E. 9k). Die Regierung durfte daher diese von der kantonalen Fachstelle geteilte Auffassung ihrem Beschluss zugrunde legen und dementsprechend auch davon absehen, für die bis zum Ablauf der laufenden Konzessionen der KHR AG fortdauernde Nutzung der Wasserkraft des Hinterrheins eine fischerei- oder naturschutzrechtliche Bewilligung zu erteilen. Bei dieser Sachlage - und da die konzessionsrechtliche Regelung ohnehin zu keinen zusätzlichen baulichen Eingriffen in den Hinterrhein führt - genügt der in Ziff. 11 des Beschlusses angebrachte Vorbehalt den heute zu berücksichtigenden umweltschutzrechtlichen Anforderungen. Danach behält sich die Regierung vor, "spätestens bei Ablauf der ordentlichen Konzessionsdauer der vorliegenden Stufen zu prüfen, ob zwingende öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen". Nachdem im heutigen Zeitpunkt eine erhebliche Belastung der Umwelt durch die von der Regierung genehmigte konzessionsrechtliche Regelung nicht zu erkennen ist, genügt dieser Vorbehalt den beim Ablauf der Konzessionsdauer der KHR-Konzessionen Ende 2042 zu wahrenden öffentlichen Interessen.
Damit ergibt sich, dass die Beschwerde an sich ebenfalls unbegründet ist, soweit sie sich gegen den Beschluss Nr. 2633 richtet. Welche Konsequenzen sich hieraus für den vom Bundesgericht zu treffenden Entscheid ergeben, ist nach der abschliessenden Beurteilung der Rügen gegen die Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 zu prüfen (nachf. lit. m).
c) Aus der Begründung der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 ergibt sich, dass die Regierung eine "Verlängerung" der Geltungsdauer der bestehenden Konzessionen annimmt. Sie erachtet diese zufolge der betrieblichen Verflechtung der konzedierten Wasserkraftnutzung als notwendig, um eine Harmonisierung der Konzessionsbedingungen zu erreichen. Die beiden Beschlüsse beziehen sich auf die von der MKW AG betriebenen Anlagen. Sie betreffen somit die gleiche Trägerschaft. Es ist nicht zu verkennen, dass ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für das ebenfalls von der MKW AG zu betreibende Saison-Speicherwerk Curciusa einerseits und für die heutigen Kraftwerkanlagen Valbella, Spina und Soazza anderseits zu kaum lösbaren Problemen führen würde, wie in dem von den Gemeinden und der MKW AG eingereichten Gesuch um "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen dargelegt wird. Bereits bei der Erteilung der Konzessionen durch die Gemeinden Mesocco und Soazza wurden die Probleme erkannt, die bei einem Auseinanderfallen der Trägerschaft auftreten könnten. Dies ergibt sich namentlich aus der für den Heimfall der Kraftwerkanlagen bei Ablauf der Konzession getroffenen Regelung. In Art. 20 Ziff. 4 der Verleihung wurde vorgesehen, dass das Heimfallsrecht an den Anlagen der einen der beiden Stufen Curciusa-Pian San Giacomo und Pian San Giacomo-Soazza nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden könne, dass auch das Heimfallsrecht an den Anlagen der andern Stufe ausgeübt werde. Doch genehmigte die Regierung diese mit dem WRG kaum zu vereinbarende Regelung nicht. Sie ordnete vielmehr an, dass anstelle der betreffenden Konzessionsbestimmung die gesetzlichen Bestimmungen gälten (Ziff. 13 des vom Kleinen Rat am 23. Januar 1956 getroffenen Genehmigungsbeschlusses). Die von den Gemeinden in Aussicht genommene Regelung lässt jedoch klar erkennen, dass sie als über die Wasserkraft verfügungsberechtigte Gemeinwesen ein Auseinanderfallen der Trägerschaft für die beiden Stufen als unerwünscht erachten.
Es ist daher naheliegend, dass die Verleihungen, welche die in Frage stehenden Kraftwerkanlagen der MKW AG betreffen (Valbella, Spina I und Soazza), auf die Dauer der Wasserkraftnutzung durch das Werk Curciusa aufeinander abgestimmt werden. Anstelle des in den Jahren 2041 bis 2043 eintretenden Ablaufs der Verleihungsdauer für die bestehenden Werke führt dies zu einer neuen Nutzungsdauer längstens bis zum Jahr 2085. Der definitive Zeitpunkt des Ablaufs der "Konzessionsverlängerungen" wird durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Werkes Curciusa-Spina ermittelt und verbindlich festgelegt (je Ziff. 7 der Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632). Es fragt sich, ob und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen eine solche "Konzessionsverlängerung" über die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren hinaus in Berücksichtigung der umweltschutzrechtlichen Anforderungen zulässig ist.
d) Art. 58 Abs. 1 WRG ordnet unter der Marginalie "Dauer der Verleihung" an: "Die Verleihung hat eine Dauer von höchstens 80 Jahren von der Eröffnung des Betriebes an." Mit Ablauf dieser Dauer erlischt die Konzession, doch besteht sowohl gemäss der Botschaft des Bundesrates zum WRG (BBl 1912 II 701) als auch in der Lehre Einigkeit darüber, dass die Konzession - wie erwähnt - erneuert werden kann (HANS GRAF, Die Erweiterung, Erneuerung und Übertragung von Wasserrechtsverleihungen, Diss. Zürich 1954, S. 48 ff.; BLAISE KNAPP, La fin des concessions hydrauliques, ZSR 101/1982 I S. 133 ff.). Unter Erneuerung wird üblicherweise die Weiternutzung durch den bisherigen Konzessionär verstanden. Von "Verlängerung" der Konzession spricht das eidgenössische WRG im Unterschied zum kantonalen Gesetz betreffend die Benutzung der öffentlichen Gewässer zur Errichtung von Wasserwerken (Art. 4bis Abs. 2, Art. 4ter Abs. 1 BWRG) nicht ausdrücklich. Es liegt nahe, unter "Verlängerung" die Ausdehnung der vereinbarten Dauer zu den gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung zu verstehen (VINZENS AUGUSTIN, Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen zum Zweck ihrer Harmonisierung, SJZ 85/1989, S. 336 Ziff. 1; KNAPP, a.a.O., S. 134). Einhelligkeit über das Verständnis der Begriffe "Erneuerung" und "Verlängerung" besteht allerdings nicht. In dem das Etzelwerk betreffenden Entscheid vom 11. Juli 1988 stellte das Bundesgericht fest, nach allgemeinem Sprachgebrauch könne unter "Erneuerung" sowohl ein Weiterdauern der Verleihung, d.h. die "Verlängerung", als auch die Erteilung einer völlig neuen Konzession verstanden werden (ZBl 90/1989 S. 87, E. 3b).
Auch im vorliegenden Fall brauchen die begrifflichen Fragen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wesentlich ist, dass das WRG mit der Beschränkung der Höchstdauer der Konzession auf 80 Jahre verhindern wollte, dass sich das verfügungsberechtigte Gemeinwesen über eine längere Dauer als 80 Jahre binde (PETER LIVER, Rechtsgutachten vom 28. Juli 1962 über die Verlängerung von Wasserrechtskonzessionen, Ziff. 1 S. 2). RAPHAEL VON WERRA hält fest, dass die Höchstdauer von 80 Jahren ein zwingendes Maximum sei, das durch keine abweichende Regelung im Verleihungsakt überschritten werden könne (Fragen zum Ablauf von Wasserrechtskonzessionen mit Heimfall unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse im Kanton Wallis, ZBl 81/1980 S. 1 ff., insb. S. 5). WERNER DUBACH betont die zwingende Natur der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG und bezeichnet die zeitliche Begrenzung der Konzessionen als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt (in ZBl 85/1984, Die Sonderstellung der Gemeinwesen nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, S. 207 ff., insb. S. 209 Ziff. 2.2.1). Nach der Höchstdauer von 80 Jahren muss in jedem Fall sowohl zur Sicherung der Ansprüche des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch zur Wahrung der allgemeinen öffentlichen Interessen eine Überprüfung der Konzessionsbedingungen erfolgen. Die Botschaft des Bundesrates zum WRG betont, dass die eidgenössische Regelung der Erlöschungsgründe, wozu der Ablauf der Dauer zählt, im Interesse der Rechtssicherheit liege (BBl 1912 II 700). Hieraus ergibt sich, dass nach Ablauf der Konzessionsdauer auch dann, wenn sich das Gemeinwesen und der bisherige Konzessionär darüber einig sind, dass das Nutzungsrecht weiterhin gewährt werden soll, "sowohl über das künftige Schicksal desselben wie das der Werkanlagen zu entscheiden ist, und zwar unter Wahrung der öffentlichen Interessen des Konzedenten" (so AUGUSTIN, a.a.O. [SJZ], S. 335 Ziff. 2, und vgl. auch AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 171 ff.; übereinstimmend GRAF, a.a.O., S. 49).
e) Von dieser Rechtslage ist auch zur Beurteilung der Frage auszugehen, ob vor Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer der Konzession deren Bestand mit Nachträgen und einer Anpassung der Verleihungsbedingungen auf eine längere Dauer erstreckt werden kann, so dass sie entgegen der Regel von Art. 58 Abs. 1 WRG nach 80 Jahren nicht erlischt. PETER LIVER bejaht diese Frage im angeführten Rechtsgutachten mit der Begründung, das Gemeinwesen verpflichte sich auch in diesem Fall erneut lediglich auf eine neue Dauer von 80 Jahren (a.a.O., Ziff. 2 und 4, S. 2 und 5). In der vorliegenden Sache hat dies zur Folge, dass die Dauer der bereits genutzten Konzessionen über 120 Jahre beträgt, wenn vom Betriebsbeginn in den bestehenden Anlagen der Stufe II zu Beginn der 60er Jahre und vom neu festgesetzten Endtermin des 31. Dezember 2085 ausgegangen wird.
Wird berücksichtigt, dass das verfügungsberechtigte Gemeinwesen und der Konzessionär die Verleihung nach Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer erneuern können, wobei die Grundsätze anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten (BBl 1912 II 701; AUGUSTIN, a.a.O. [Diss.], S. 172; OTTO WIELAND, Die Wasserrechtsverleihung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1939, S. 141), so ist nicht einzusehen, warum das Gemeinwesen und der Konzessionär eine Neufestsetzung der Höchstdauer mit Anpassung der Konzessionsbedingungen nicht auch vor Ablauf von 80 Jahren sollen vereinbaren können. Die gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren will die Freiheit des verfügungsberechtigten Gemeinwesens und des Konzessionärs, während der Dauer der Konzession einvernehmlich neue Bedingungen festzulegen, nicht beschränken. Wesentlich ist hingegen, dass der Konzessionär keinen Rechtsanspruch auf Erneuerung und dementsprechend auch nicht auf eine neue Festlegung der Höchstdauer von 80 Jahren während des Laufs einer Konzession besitzt; ein Anspruch auf Erneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer steht einzig Gemeinwesen als Konzessionären zu (Art. 58 Abs. 2 und 3 WRG). Von Bedeutung ist zudem, dass auch im Falle einer neuen Festlegung der Höchstdauer vor Ablauf von 80 Jahren die Grundsätze zu beachten sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
Somit ergibt sich, dass es mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre, wenn nur bei einer Erneuerung der Konzession nach Ablauf der Höchstdauer von 80 Jahren die Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, zu beachten wären. Auch bei einer Neufestsetzung der Konzessionsdauer während des Laufs einer Konzession - im vorliegenden Falle nach rund 40 Jahren seit der Verleihung - wird die vom Gesetzgeber angeordnete zeitliche Begrenzung der Konzession "als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt" (DUBACH, a.a.O. [ZBl], S. 209) geändert. Sowohl die Interessen des verfügungsberechtigten Gemeinwesens als auch die im Spiele stehenden öffentlichen Interessen verlangen in diesem Fall die Anwendung der Grundsätze, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten.
f) Im vorliegenden Fall bestätigen die genehmigten Nachträge, dass den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinwesen in mehrfacher Hinsicht Rechnung getragen wurde. Die finanziellen und energiemässigen Leistungen der Kraftwerkunternehmungen an die Gemeinden wurden angepasst. Über die Entschädigung für die zeitliche Verschiebung des Heimfalles der bestehenden Konzessionsanlagen wurde eine Einigung erzielt. Es handelt sich dabei um Festlegungen, die als Folge der neuen Höchstdauer der Konzession von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinden getroffen werden mussten. Hinsichtlich dieser Interessen ist die neue Höchstdauer von 80 Jahren in Berücksichtigung der getroffenen Regelung als unbedenklich zu bezeichnen.
Dieselbe Feststellung gilt in bezug auf die Interessen der Konzessionärin, der MKW AG. Diese bezeichnet die Harmonisierung der Konzessionsbedingungen und -auflagen, namentlich hinsichtlich der Konzessionsdauer, als unabdingbare Voraussetzung für den Bau des Speicherwerkes Curciusa. Dies ist mit Rücksicht auf die erheblichen Investitionen verständlich. Die "Anpassung" der Konzessionen mit Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa trägt diesen Interessen vollumfänglich Rechnung.
g) Hingegen stellt sich die Frage, ob den bei der Festsetzung einer neuen Höchstdauer der Verleihung von 80 Jahren ebenfalls zu wahrenden öffentlichen Interessen in ausreichendem Masse Rechnung getragen wurde. In dieser Hinsicht bestehen erhebliche Zweifel. Die Regierung ist der Meinung, ihr Vorbehalt, spätestens bei Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer zu prüfen, ob zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bundes oder des Kantons dannzumal neu beachtet werden müssen, genüge (Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632, je Ziff. 8).
Verhält es sich - wie ausgeführt - so, dass grundsätzlich die Regeln anzuwenden sind, welche für die Erteilung einer neuen Konzession gelten, wenn während des Laufs einer bestehenden Konzession mit sofortiger Wirkung für die andauernde Wasserkraftnutzung eine neue Höchstdauer von 80 Jahren gemäss den "angepassten" Konzessionsbedingungen festgelegt wird, so ergibt sich, dass in diesem Zeitpunkt geprüft werden muss, ob die Wasserkraftnutzung nicht nur den Interessen der verfügungsberechtigten Gemeinden und der Konzessionäre entspricht, sondern ob sie auch allen in Frage stehenden öffentlichen Interessen Rechnung trägt. Hiezu zählen sowohl die energiewirtschaftlichen Interessen an einer rationellen Wasserkraftnutzung als auch die Interessen des Schutzes der Umwelt im weitesten Sinne. Selbst wenn man mit PETER LIVER gemäss dem im Jahre 1962 erstatteten Gutachten annehmen wollte, eine "blosse Verlängerung" der Konzessionsdauer sei nicht dem Fall der Erteilung einer neuen Konzession gleichzustellen, so lägen im vorliegenden Fall im Sinne des von LIVER gemachten Vorbehaltes wesentliche inhaltliche Änderungen der laufenden Konzessionen vor. Die im Interesse der verfügungsberechtigten Gemeinwesen und der Konzessionärin getroffenen neuen Festlegungen zeigen dies. Auch führt die Anpassung der bestehenden Verleihungen - wie bereits wiederholt festgestellt wurde - zu wesentlichen Änderungen der bisherigen Nutzung, indem neu vorwiegend Winterenergie erzeugt werden soll. Derart weitgehende Änderungen, die auch andere Auswirkungen auf die Umwelt nach sich ziehen, sind nicht einer blossen "Verlängerung" im Sinne einer Ausdehnung der vereinbarten Höchstdauer zu im wesentlichen gleichen Bedingungen ohne inhaltliche Änderung gleichzustellen (s. insb. oben E. 5b). Sie führen auch zu gewissen, umfangmässig zwar begrenzten, dennoch aber unentbehrlichen baulichen Anpassungen der bestehenden Werke.
h) Die bestehenden Wasserwerke sind Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 1 USG. Die Regierung ist jedoch der Meinung, die von ihr genehmigte "Anpassung" der Verleihungen mit der Neufestsetzung der Höchstdauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa zöge keine neue Belastung der Umwelt nach sich, soweit die bestehenden Werke betroffen seien. Für die KHR-Anlagen durfte sie dies annehmen, wie bereits ausgeführt worden ist (oben E. 9k und 10b).
Hinsichtlich der Werke der MKW AG verkennt hingegen die Regierung die Rechtslage. Sie übersieht, dass das Bundesgericht bereits in dem die Ilanzer Kraftwerke betreffenden Entscheid festgestellt hat, dass auch in bezug auf konzedierte Werke geltendes Recht zur Anwendung zu bringen ist, soweit es nicht zu einem Eingriff in die Substanz des Rechts führt, eine Regel, die dem in den Konzessionen gemachten allgemeinen Vorbehalt künftigen Rechts entspricht (BGE 107 Ib 146 E. 4). Ferner übersieht sie, dass die geltenden Gesetze zum Schutze der Umwelt in dem von ihnen festgelegten Umfange auch auf bestehende Anlagen, welche die Umwelt belasten, zur Anwendung gelangen. Schliesslich verkennt die Regierung, dass nicht nur der technische Eingriff, der die Nutzung der Wasserkraft ermöglicht, sondern - ja sogar in erster Linie - die Wasserkraftnutzung mit ihrer andauernden Beeinflussung des natürlichen Wasserhaushaltes die Umwelt belastet. Ausserdem erfährt der Wasserhaushalt im vorliegenden Falle vom Zeitpunkt der neuen Laufzeit der Konzession an wegen der Auswirkungen auf das Wasserregime der Moesa eine erhebliche Änderung. Verhält es sich so, so müssen die umweltschutzrechtlich relevanten Auswirkungen der "Konzessionsanpassung" mit neuer Laufzeit der Verleihung für die veränderte Betriebsführung der Wasserkraftnutzung in den bestehenden und baulich anzupassenden Anlagen im jetzigen Zeitpunkt abgeklärt und soweit erforderlich auch verbindlich festgelegt werden.
ha) Dass weitere für den Schutz der Umwelt entlang dem Lauf der Moesa erhebliche Abklärungen ausgeführt werden müssen, ergibt sich aus den Berichten der kantonalen Umweltschutzfachstelle, denen - wie dargelegt - das Gewicht einer amtlichen Expertise zukommt (oben E. 8 und 9a), mit aller Deutlichkeit. Zu den für die Verbesserung der Verhältnisse entlang dem Lauf der Moesa vorgeschlagenen Massnahmen zählt die Forderung "nach Remedur der Restwassersituation in der Moesa". Der Augenschein am Lauf der Moesa im Gebiet von San Giacomo hat die völlige Trockenlegung des Flusses unterhalb von Isola auf einer Strecke von gegen 1 km und die damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die Landschaft und die Umwelt bestätigt. Die Befürchtung der Fachleute der beschwerdeführenden Vereinigungen, dass sich die Verhältnisse zusätzlich verschlechtern, wenn das Wasser aus dem Isola-Stausee über Spina nach Curciusa hinaufgepumpt wird, ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
hb) Wiederholt fordert sodann die kantonale Fachstelle weitere Abklärungen in bezug auf die Veränderungen des flussnahen Grundwasserspiegels, die als Folge der veränderten Betriebsführung mit verringertem Wasserabfluss im Sommer und verstärkter Wasserführung im Winter auftreten können. Die erhebliche Bedeutung des Grundwasserspiegels für die Vegetation entlang dem Flusslauf ist offenkundig. Sie betrifft auch den Schutz der Auen, denen nationale Bedeutung beigemessen wird, die allerdings bereits heute wegen der Verbauungen des Flusslaufes beeinträchtigt sind. Die Umweltschutzfachstelle fordert daher nicht nur die Prüfung, sondern auch die Durchführung von Revitalisierungsmassnahmen. Dass solche wirksam möglich sind, hat der Augenschein bestätigt. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die bestehenden Beeinträchtigungen der Auen nicht in erster Linie der Wasserkraftnutzung zuzuschreiben ist, so ist ein Zusammenhang dennoch nicht in Abrede zu stellen.
hc) Auch der am Augenschein erläuterte Schwallbetrieb ist nicht ohne wesentlichen Einfluss auf die Vegetation. Die von der Regierung gemachte Auflage, bei der Zentrale Soazza ein Schwallbecken zu errichten (Ziff. 1.2 lit. d der zu Curciusa im Beschluss Nr. 2629 erteilten fischereirechtlichen Bewilligung), vermag die nachteiligen Auswirkungen des Schwallbetriebes zu vermindern, doch bedarf die Erstellung des Beckens sowohl hinsichtlich seiner Lage sowie der allfälligen Inanspruchnahme von Waldareal und der Regelung des Schwallbetriebes weiterer Abklärungen, dies namentlich auch hinsichtlich der Möglichkeit, zu der für die Auenvegetation rechten Zeit eine Überflutung sicherzustellen.
hd) Das kantonale Amt für Umweltschutz ist jedoch der Meinung, die entsprechenden Abklärungen seien im Rahmen der zweiten Stufe der UVP auszuführen, eine Auffassung, die jedenfalls zum Teil mit der rechtlichen Überlegung zusammenhängt, dass die "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen für die Kraftwerkanlagen der zweiten Stufe (Valbella, Spina I und Soazza) einzig mit den Nachträgen beschlossen werden könne, ohne dass zusätzliche umweltschutzrechtliche Abklärungen und Bewilligungen nach der Fischerei- und der Naturschutzgesetzgebung für die bestehenden Werkanlagen der zweiten Stufe verlangt werden könnten. Dieser Auffassung kann jedoch - wie ausgeführt - nicht gefolgt werden. Gewiss kann ein erheblicher Teil der sowohl vom BUWAL als auch von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer im Rahmen der weiteren Verfahren, die zu den Ausführungsbewilligungen führen, abgeklärt werden. Dies trifft namentlich für die Massnahmen zu, welche für die Bauzeit anzuordnen sind, um dem Lärmschutz und der Luftreinhaltung Rechnung zu tragen. Auch die Fragen, welche mit dem Aushub und den hiezu anzulegenden Deponien zusammenhängen, sind im Rahmen der zweiten Stufe der UVP im einzelnen zu prüfen. Desgleichen sind die Fragen der für den Transport der Energie nötigen Leitungen Folgeprobleme, die in den nachfolgenden Verfahren abschliessend zu prüfen sind.
Die oben angesprochenen Probleme des Gewässerschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes betreffen jedoch sowohl für die Umwelt als auch die Wasserkraftnutzung derart zentrale Anliegen, dass deren Abklärung nicht auf eine zweite Stufe der UVP verschoben werden darf (vgl. nicht publ. E. 5 von BGE 115 Ib 224 ff. betreffend Notwendigkeit der UVP, soweit sie für die Bewilligungen nach FG und NHG durchgeführt werden muss).
he) Nach Art. 16 USG sind Anlagen, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder den Umweltvorschriften anderer Bundesgesetze nicht genügen, zu sanieren. Anzuführen sind im Zusammenhang mit der Wasserkraftnutzung die Art. 24-26 FG in der Fassung vom 14. Dezember 1973 (bzw. die Vorschriften der Art. 7-10 FG vom 21. Juni 1991, in Kraft ab 1. Januar 1994). Die in Frage stehende Neufestsetzung der Dauer der Wasserkraftnutzung auf 80 Jahre, die eine wesentlich veränderte Betriebsführung in den bestehenden und - soweit nötig - baulich anzupassenden Anlagen mit sich bringt und zu einer Fortdauer der Eingriffe in die Gewässer um rund weitere 40 Jahre führt, ist als Erweiterung der Anlagen im Sinne von Art. 24 FG (in der bisherigen und auch in der neuen Fassung des GSchG) sowie Art. 18 Abs. 1 USG zu bezeichnen. Hievon abgesehen sind Massnahmen zum Schutze oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern auch für bestehende Anlagen anzuordnen, wie dies das Bundesgericht im Entscheid 107 Ib 148 E. 6 festgestellt hat.
Der Augenschein hat sodann bestätigt, dass die Nutzung der Wasserkraft der Moesa durch die MKW AG sowohl den Vorschriften des früheren als auch des neuen GSchG, namentlich den Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff. GSchG vom 24. Januar 1991), nicht genügt. Freilich konnte die Regierung das neue GSchG noch nicht anwenden, da es erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens - am 1. November 1992 - in Kraft getreten ist. Doch ist es nun vom Bundesgericht zu beachten (oben E. 9g), wie dies übrigens schon zum früheren GSchG vom 8. Oktober 1971 (BGE 99 Ib 152 f. E. 1) und zum USG (BGE 112 Ib 43 E. 1c) entschieden worden ist. Somit sind im vorliegenden Fall insbesondere auch die Art. 30 ff. des neuen GSchG bereits anwendbar, was denn auch aus dessen Übergangsbestimmungen (Art. 80-83, e contrario) und aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1987 II 1061 sowie insb. Amtl.Bull. N 1989 1018 ff. und 1103 ff.) deutlich hervorgeht und übrigens auch mit dem von BERNHARD FREI zuhanden des BUWAL erstatteten Rechtsgutachten über "Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, S. 23 ff., insb. S. 27 f.) übereinstimmt. Gemäss dem neuen GSchG sind die Vorschriften über die Mindestrestwassermengen zwingend, wie sich dies aus Art. 31 in Verbindung mit der Ausnahmeregelung von Art. 32 und den Vorschriften für die Erhöhung der Mindestwassermenge gemäss Art. 33 klar ergibt. Auch die Gesetzesmaterialien lassen hierüber keinen Zweifel offen. Anträge, die auf eine Lockerung der Mindestwasservorschriften abzielten, wurden abgelehnt (s. Amtl.Bull. N insb. 1989 1018-1034 sowie 1990 591; s. in diesem Zusammenhang auch nachf. lit. 1).
Schliesslich sind die wiederholt angesprochenen Vorschriften der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung anzuführen. Der mit dem USG und mit seitherigen Gesetzesrevisionen angeordnete verstärkte Schutz von Riedgebieten, Mooren und seltenen Waldgesellschaften (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 18a und b NHG) ist im Zeitpunkt des Ausbaues der Anlagen und der Neufestlegung der Konzessionsdauer auf 80 Jahre und nicht erst nach Ablauf der "ordentlichen" Konzessionsdauer ernst zu nehmen. Die Gefährdung der Auenvegetation entlang der Moesa hängt jedenfalls teilweise mit der Wasserkraftnutzung durch die MKW AG zusammen. Die Forderung ist daher gerechtfertigt, dass die Massnahmen zur Revitalisierung der Auen, die sich aus den geltenden Schutz- und Unterhaltsverpflichtungen der Kantone ergeben, im Zeitpunkt der Neufestsetzung der Verleihungsdauer auf 80 Jahre zu prüfen und anzuordnen sind.
i) Aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen über das Ausmass der gerichtlichen Kontrolle (vorne E. 2 und 8) ergibt sich die Feststellung, dass die vorhandenen Untersuchungen über die Umweltverträglichkeit unvollständig sind, soweit sie die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Werken der MKW AG betreffen. Die Frage, ob sie im Sinne von Art. 24 UVPV genügen, ist somit zu verneinen. Sodann ist festzustellen, dass es nicht Sache des Bundesgerichts ist, weitere Untersuchungen anzuordnen. Die Kompetenzen der gesetzlich vorgesehenen Fachinstanzen sind zu respektieren. Auch lassen die Hinweise auf die Anwendung der geltenden Vorschriften zum Schutze der Umwelt, die in Art. 3 UVPV in nicht abschliessender Weise aufgeführt sind, erkennen, dass die "Anpassung" der laufenden Konzessionen mit der Neufestsetzung der Konzessionsdauer auf das Höchstmass von 80 Jahren eine UVP im Sinne von Art. 9 USG voraussetzt, welche aufzeigt, ob und inwieweit die bestehende Wasserkraftnutzung in den Anlagen, welche Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse Nrn. 2631 und 2632 bilden, den Vorschriften zum Schutze der Umwelt entspricht (BGE 116 Ib 262 f. E. 1a und b). Soweit dies nicht zutrifft, ist aufzuzeigen, welche Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung ergriffen werden können, wie dies Art. 9 Abs. 2 lit. d USG verlangt. Diese Verpflichtung ergibt sich übrigens auch aus Art. 82 f. des neuen GSchG vom 24. Januar 1991.
k) Hat sich die Neufestsetzung der Verleihungsdauer für die Wasserkraftnutzung in den bestehenden Anlagen der MKW AG auf das gesetzliche Höchstmass von 80 Jahren ab Inbetriebnahme des Werkes Curciusa - wie ausgeführt - grundsätzlich nach den für neue Verleihungen geltenden Regeln zu richten, so ergibt sich auch, dass die Regierung zu Unrecht angenommen hat, die für die technischen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nach geltendem Recht erforderlichen Bewilligungen, insbesondere diejenigen gemäss dem FG und dem NHG sowie nun neu nach dem GSchG vom 24. Januar 1991, seien entbehrlich. Der zu verlangende Bericht über die Umweltverträglichkeit der bestehenden Wasserkraftnutzung vermittelt ihr die notwendigen Entscheidungsgrundlagen, um die für die fortdauernden, in begrenztem Mass auch neuen Eingriffe in die Gewässer und in die Ufervegetation nötigen Bewilligungsverfahren durchführen und die gegebenenfalls erforderlichen Auflagen und Bedingungen festsetzen zu können.
l) Zur Klarstellung sei beigefügt, dass die von der kantonalen Umweltschutzfachstelle verlangten Massnahmen, die von der Regierung nur in ungenügendem Ausmass im Rahmen der Beschlüsse Nrn. 2629 und 2630 für das Speicherwerk Curciusa berücksichtigt wurden, nach der Meinung der Fachstelle ergriffen werden können, ohne die Realisierung des Speicherwerkes Curciusa in Frage zu stellen. Auch aus der kritischen Stellungnahme des BUWAL ergibt sich, dass die gerügten Mängel aufgrund der zu treffenden weitergehenden Abklärungen behoben werden können. Das Bundesgericht hat gemäss dem Ergebnis des Augenscheins und der Instruktionsverhandlung bei der von ihm nach dem Gesagten zu wahrenden Zurückhaltung gegenüber der amtlichen Expertise der kantonalen Umweltschutzfachstelle und in Respektierung des Beurteilungs- und Ermessensspielraums der kantonalen Regierung (vorne E. 2b und 8a/b) keinen Anlass, diese Annahme in Frage zu stellen. Doch ist zu beachten, dass sich aus der Anordnung der nach geltendem Umweltschutzrecht (im weitesten Sinn) erforderlichen Massnahmen Konsequenzen für das Werk Curciusa ergeben. Namentlich sind die Auswirkungen der gesetzlich imperativ angeordneten Mindestwassermengen in Kauf zu nehmen. Dass dies auch der Meinung des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich namentlich aus der Ablehnung eines von Nationalrat Schmidhalter gestellten Antrages. Dieser wollte in Fällen, in denen - wie hier - die Konzession vor Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dauer geändert oder ergänzt wird, die Restwassermengen gemäss dem neuen GSchG erst nach Ablauf der betreffenden Dauer gelten lassen. Der Nationalrat verwarf aber diesen Antrag; der Berichterstatter, Nationalrat Rüttimann, stellte fest, die von Nationalrat Schmidhalter gewollte Folge könne nicht die Meinung der Revision des GSchG sein (Amtl.Bull. N 1989 1106).
m) Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Regierungsbeschlüsse Nrn. 2631 und 2632 richtet. Die Einwendungen der beschwerdeführenden Vereinigungen gegen die Beschlüsse Nrn. 2629, 2630 und 2633 haben sich demgegenüber im wesentlichen als unbegründet erwiesen. Doch ist zu beachten, dass das vorgesehene Speicherwerk Curciusa - wie ausgeführt - mit Spina I und Soazza eine Gesamtanlage bildet. Das neue Energiekonzept lässt sich nur dank der Speicherung des Wassers im neuen Speicherbecken von 60 Mio. m3 Inhalt in Verbindung mit den bestehenden Werken verwirklichen, weshalb die fragliche Erneuerung der Konzessionen von 1953 einer Neukonzessionierung gleichkommt; dies führt zu Rückschlüssen auf den Betrieb des Werkes Curciusa, deren Folgen sich erst aufgrund der noch vorzunehmenden weiteren Abklärungen klar ergeben. Dieser Zusammenhang schliesst einen nach den Beschlüssen Nrn. 2629, 2630, 2633 einerseits und Nrn. 2631 und 2632 anderseits differenzierten Entscheid aus. Dies führt dazu, die Beschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, alle angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Regierung zurückzuweisen. Der Hinweis auf die Erwägungen besagt, dass das Speicherwerk Curciusa realisiert werden kann, sofern die genannten, von der Regierung noch zu veranlassenden und bei ihrem Neuentscheid zu berücksichtigenden weiteren Abklärungen ergeben, dass die umweltschutzrechtlichen Anforderungen im weitesten Sinne (einschliesslich der Respektierung der einschlägigen Spezialgesetze, insbesondere auch des GSchG vom 24. Januar 1991) bei der einer Neukonzessionierung entsprechenden "Verlängerung" der bestehenden Konzessionen gemäss den Beschlüssen Nrn. 2631 und 2632 erfüllt werden und die Anlage, auch im Lichte der dabei gegebenenfalls zusätzlich anzuordnenden Vorbehalte bzw. Auflagen und Bedingungen, eine positive Gesamtenergiebilanz aufweist. | de | Concessione di un diritto d'acqua, esame dell'impatto sull'ambiente e autorizzazioni secondo la legislazione federale speciale in relazione con il progetto di costruzione della centrale idroelettrica d'accumulazione stagionale Curciusa-Spina. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo; legittimazione a ricorrere delle organizzazioni nazionali di protezione dell'ambiente secondo gli art. 55 LPA e art. 12 LPN (consid. 1). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2).
2. Portata delle originarie concessioni del 1953 e 1956 in relazione con l'esame delle clausole aggiuntive approvate nel 1990, resesi necessarie dopo la modificazione del progetto di esecuzione di una centrale idroelettrica d'accumulazione stagionale. Queste aggiunte comportano modifiche così estese del concetto iniziale di sfruttamento che esse, come i "rinnovi" delle connesse originarie concessioni, equivalgono al conferimento di una nuova concessione (art. 58 LUFI). Di conseguenza, sia riguardo alle esigenze formali che sostanziali, occorre applicare, di massima, il nuovo diritto (consid. 5, 9 e 10).
3. La costruzione degli impianti, oltre a una concessione per lo sfruttamento delle forze idriche, necessita il rilascio di diverse autorizzazioni speciali. L'obbligo di coordinazione è soddisfatto se il Governo cantonale, che rilascia le autorizzazioni, nella sua decisione accerta la compatibilità dell'opera con le esigenze di protezione dell'ambiente (consid. 6). Dato che il progetto litigioso costituisce un impianto unitario con le opere Spina I e Soazza, suscettibile di avere un impatto notevole sull'ambiente, occorre allestire un esame dell'impatto sull'ambiente anche per queste opere (consid. 7). Esame plurifase dell'impatto sull'ambiente. Violazione dell'obbligo di coordinazione (consid. 9c e 10h)?
4. Principi per l'esame del rapporto concernente l'impatto sull'ambiente (consid. 8). Ponderazione di tutti gli interessi in gioco (art. 3 OEIA, art. 25 legge federale sulla pesca del 14 dicembre 1973, rispettivamente art. 9 cpv. 2 legge federale sulla pesca del 21 giugno 1991 che entrerà in vigore il 1o gennaio 1994, art. 18 segg. LPN, art. 29 LPAc del 24 gennaio 1991, art. 5 LFo come pure in anticipazione parziale delle future autorizzazioni di esecuzione: art. 24 LPT). Il precedente esame dell'impatto sull'ambiente soddisfa soltanto parzialmente le esigenze sostanziali. Il progetto potrà essere realizzato se sulla base dei chiarimenti che dovranno essere forniti risulterà rispettata la legislazione sulla protezione dell'ambiente in senso più lato (consid. 8, 9 e 10). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,120 | 119 Ib 302 | 119 Ib 302
Sachverhalt ab Seite 302
Das Eidgenössische Departement des Innern hat am 21. Juli 1993 nach einem längeren vorangehenden Verfahren für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet Larets in der Gemeinde St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung getroffen. Dagegen hat die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und eine neue Waldfeststellung. Überdies beantragt sie, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Gegen dieses letztere Begehren haben die übrigen Verfahrensbeteiligten innert der Vernehmlassungsfrist keine Einwendungen erhoben. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) ist der Auffassung, es sei unnötig, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, da ihr diese bereits nach Art. 47 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) zukomme.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 111 Abs. 2 OG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die nicht zu einer Geldleistung verpflichten, nur aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident der urteilenden Abteilung sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei anordnet. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen des Bundesrechts. Gemäss Art. 47 WaG werden Bewilligungen und Anordnungen nach dem Waldgesetz erst wirksam, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sind. Schon Art. 25bis Abs. 5 der früheren Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 sah vor, dass Rodungen erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden dürfen. Der Wortlaut von Art. 47 WaG ist indessen gegenüber dieser früheren Regelung und auch gegenüber der vom Bundesrat beantragten Fassung (vgl. BBl 1988 III 235) durch die vorberatende Kommission des Ständerats erweitert worden und bezieht sich nicht mehr allein auf Rodungsbewilligungen, sondern auf alle Anordnungen, die gestützt auf das Waldgesetz ergehen (vgl. Amtl.Bull. StR 1989 276). Auch die Feststellung von Wald oder des Nichtbestehens von Wald wird von Art. 47 WaG erfasst. Dementsprechend sind die von der angefochtenen Waldfeststellungsverfügung betroffenen Grundeigentümer schon von Gesetzes wegen gehalten, vor Eintritt der Rechtskraft auf alle Veränderungen zu verzichten, welche bei Bestehen von Wald auf Ihrer Parzelle unzulässig wären.
Das Begehren der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen erweist sich demzufolge als gegenstandslos. | de | Art. 47 WaG; aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Entscheid über das Nichtbestehen von Wald kommt von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu, dass während des Verfahrens auf den fraglichen Grundstücken alle Veränderungen zu unterlassen sind, die bei Bestehen von Wald unzulässig wären. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,121 | 119 Ib 302 | 119 Ib 302
Sachverhalt ab Seite 302
Das Eidgenössische Departement des Innern hat am 21. Juli 1993 nach einem längeren vorangehenden Verfahren für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet Larets in der Gemeinde St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung getroffen. Dagegen hat die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und eine neue Waldfeststellung. Überdies beantragt sie, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Gegen dieses letztere Begehren haben die übrigen Verfahrensbeteiligten innert der Vernehmlassungsfrist keine Einwendungen erhoben. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) ist der Auffassung, es sei unnötig, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, da ihr diese bereits nach Art. 47 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) zukomme.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 111 Abs. 2 OG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die nicht zu einer Geldleistung verpflichten, nur aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident der urteilenden Abteilung sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei anordnet. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen des Bundesrechts. Gemäss Art. 47 WaG werden Bewilligungen und Anordnungen nach dem Waldgesetz erst wirksam, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sind. Schon Art. 25bis Abs. 5 der früheren Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 sah vor, dass Rodungen erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden dürfen. Der Wortlaut von Art. 47 WaG ist indessen gegenüber dieser früheren Regelung und auch gegenüber der vom Bundesrat beantragten Fassung (vgl. BBl 1988 III 235) durch die vorberatende Kommission des Ständerats erweitert worden und bezieht sich nicht mehr allein auf Rodungsbewilligungen, sondern auf alle Anordnungen, die gestützt auf das Waldgesetz ergehen (vgl. Amtl.Bull. StR 1989 276). Auch die Feststellung von Wald oder des Nichtbestehens von Wald wird von Art. 47 WaG erfasst. Dementsprechend sind die von der angefochtenen Waldfeststellungsverfügung betroffenen Grundeigentümer schon von Gesetzes wegen gehalten, vor Eintritt der Rechtskraft auf alle Veränderungen zu verzichten, welche bei Bestehen von Wald auf Ihrer Parzelle unzulässig wären.
Das Begehren der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen erweist sich demzufolge als gegenstandslos. | de | Art. 47 LFo; effet suspensif du recours de droit administratif. Le recours de droit administratif contre la décision selon laquelle un bien-fonds n'est pas considéré comme forêt a, en vertu de la loi, effet suspensif en ce sens que sont interdites, durant la procédure, toutes les modifications apportées au bien-fonds litigieux qui ne seraient pas admises s'il était de nature forestière. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,122 | 119 Ib 302 | 119 Ib 302
Sachverhalt ab Seite 302
Das Eidgenössische Departement des Innern hat am 21. Juli 1993 nach einem längeren vorangehenden Verfahren für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet Larets in der Gemeinde St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung getroffen. Dagegen hat die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und eine neue Waldfeststellung. Überdies beantragt sie, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Gegen dieses letztere Begehren haben die übrigen Verfahrensbeteiligten innert der Vernehmlassungsfrist keine Einwendungen erhoben. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) ist der Auffassung, es sei unnötig, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, da ihr diese bereits nach Art. 47 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) zukomme.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 111 Abs. 2 OG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die nicht zu einer Geldleistung verpflichten, nur aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident der urteilenden Abteilung sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei anordnet. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen des Bundesrechts. Gemäss Art. 47 WaG werden Bewilligungen und Anordnungen nach dem Waldgesetz erst wirksam, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sind. Schon Art. 25bis Abs. 5 der früheren Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 sah vor, dass Rodungen erst nach unbenütztem Ablauf der Beschwerdefrist in Angriff genommen werden dürfen. Der Wortlaut von Art. 47 WaG ist indessen gegenüber dieser früheren Regelung und auch gegenüber der vom Bundesrat beantragten Fassung (vgl. BBl 1988 III 235) durch die vorberatende Kommission des Ständerats erweitert worden und bezieht sich nicht mehr allein auf Rodungsbewilligungen, sondern auf alle Anordnungen, die gestützt auf das Waldgesetz ergehen (vgl. Amtl.Bull. StR 1989 276). Auch die Feststellung von Wald oder des Nichtbestehens von Wald wird von Art. 47 WaG erfasst. Dementsprechend sind die von der angefochtenen Waldfeststellungsverfügung betroffenen Grundeigentümer schon von Gesetzes wegen gehalten, vor Eintritt der Rechtskraft auf alle Veränderungen zu verzichten, welche bei Bestehen von Wald auf Ihrer Parzelle unzulässig wären.
Das Begehren der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen erweist sich demzufolge als gegenstandslos. | de | Art. 47 LFo; effetto sospensivo di un ricorso di diritto amministrativo. Il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione che nega la sussistenza di una foresta ha, in virtù della legge, effetto sospensivo, nel senso che nel corso della procedura è proibita ogni modificazione alle particelle interessate che non sarebbe ammessa se le stesse fossero di natura boschiva. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,123 | 119 Ib 305 | 119 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. stellte am 15. November 1990 ein Baugesuch für eine Pouletmasthalle und einen Gastank auf Parzelle Nr. 76 in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Affoltern i. E. Am 18. Januar 1991 erteilte ihm der Regierungsstatthalter von Trachselwald eine provisorische Baubewilligung. Mitte Januar 1991 wurde das Bauvorhaben im Amtsanzeiger publiziert, unter Hinweis auf die Ausnahmebedürftigkeit unter dem Gesichtswinkel von Art. 24 RPG. In der Folge erhob der Verein gegen Tierfabriken Einsprache.
Eine vom Regierungsstatthalter von Trachselwald erteilte und von der Baudirektion des Kantons Bern bestätigte Baubewilligung hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken hin am 22. November 1991 auf, da das Bauvorhaben nicht als zonenkonform gelten könne. Das Verwaltungsgericht wies die Akten der Baudirektion zur Prüfung zurück, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstünden.
Am 20. Mai 1992 trat die Baudirektion auf die Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken nicht ein und erteilte die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Eine gegen diesen Entscheid vom Verein gegen Tierfabriken erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 10. August 1992 insoweit gut, als die Baudirektion zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Da die Baudirektion indessen die Streitsache ungeachtet des Nichteintretens materiell beurteilt hatte, nahm das Verwaltungsgericht eine materielle Prüfung des Bauvorhabens vor und wies die Beschwerde insoweit ab.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern führt der Verein gegen Tierfabriken mit Eingabe vom 4. September 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 119 Ib 56 E. 1, BGE 118 Ib 49 E. 1, 137 E. 2).
a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat als letzte kantonale Instanz über eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG befunden. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG (BGE 118 Ib 335 E. 1a, BGE 117 Ib 9 E. 2a, 270 E. 1, je mit Hinweisen). Demnach ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 118 Ib 356 E. 1a, BGE 117 Ib 162 E. 1b mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wie auch der Mehrzahl seiner Mitglieder fehlt ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass ihm die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukäme.
2. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Beschwerde legitimiert sei.
a) Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone ist eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG, zu deren Anfechtung die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten Organisationen legitimiert sind (BGE 118 Ib 11 E. 2e, 381 E. 2b/cc S. 392, BGE 117 Ib 97 E. 3a S. 100, 270 E. 1a). Nach Art. 12 NHG steht das Beschwerderecht den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen.
b) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Das Bundesgericht hat deshalb etwa gesamtschweizerischen Sportvereinigungen, welche den Natur- und Heimatschutz im Rahmen ihrer sportlichen Ziele pflegen, die Beschwerdelegitimation nach Art. 12 NHG abgesprochen (BGE 98 Ib 120 E. 1).
Der Bereich des Tierschutzes wird in verschiedenen Verfassungsbestimmungen geregelt, so unter anderem in Art. 24sexies BV, auf welchem das Natur- und Heimatschutzgesetz beruht, und in Art. 25bis BV. Zwischen dem Natur- und Heimatschutz (Art. 24sexies BV) und dem Tierschutz nach Art. 25bis BV besteht eine enge Beziehung (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 8). Indessen bestehen im Bereich des Tierschutzes auch Unterschiede. So geht es bei Art. 24sexies BV um den Arten- und Biotopschutz. Schutzobjekt ist dabei die Tierwelt, wobei das Ziel die Erhaltung der Tierart und nicht des einzelnen Tieres ist (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 28 ff.). Demgegenüber ist bei Art. 25bis BV das Tier Schutzobjekt. Es soll vor ungerechtfertigten Verhaltensweisen des Menschen geschützt werden. Darunter fällt beispielsweise auch die Haltung und Pflege von Tieren (vgl. Art. 25bis Abs. 2 lit. a BV; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 25bis, Rz. 9 und 34 ff.). Daraus ergibt sich, dass der Tierschutz im Sinne einer artgerechten Tierhaltung nicht unter Art. 24sexies BV und damit auch nicht unter das Natur- und Heimatschutzgesetz fällt. Die sich unter anderem auf Art. 25bis BV stützende Tierschutzgesetzgebung des Bundes kennt kein ideelles Verbandsbeschwerderecht. Anlässlich der parlamentarischen Beratung der Revision des Tierschutzgesetzes vom 22. März 1991 wurde der Antrag, gesamtschweizerischen Tierschutzorganisationen die Beschwerdelegitimation "gegen Verfügungen der kantonalen Behörden oder der Behörden des Bundes im Zusammenhang mit dem Tierschutzrecht" einzuräumen, ausdrücklich verworfen (BBl 1990 III 1263; Amtl.Bull. 1990 N 1168 ff., S. 800).
c) Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 26. Juni 1992 in einem den Kanton Zug betreffenden Fall die Legitimation nach Art. 12 NHG zur Beschwerde gegen Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG abgesprochen. Dazu führte es aus, dass der Beschwerdeführer nach der statutarischen Zwecksetzung Ziele des Tierschutzes verfolge. Die in den Statuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene dieser Zielsetzung ebenso wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten. Die Anliegen des Beschwerdeführers seien daher nicht solche des Natur- und Heimatschutzes im Sinne von Art. 24sexies BV, sondern er unterstütze vielmehr Aufgaben des Tierschutzes, die nach Art. 25bis BV Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilden. Dass der Schutz der Tier- und Pflanzenwelt zum Natur- und Heimatschutz gehöre und in Art. 24sexies BV auch eigens erwähnt sei, mache die Ziele des Beschwerdeführers nicht zu verwandten ideellen Zielen im Sinne von Art. 12 NHG. Mit dem Verbot von Tierfabriken strebe der Beschwerdeführer eine Verbesserung der Nutztierhaltung an, welche den Rahmen des Natur- und Heimatschutzes sprenge.
Der Beschwerdeführer strebt mit dem Verbot von Tierfabriken eine Verbesserung der Nutztierhaltung an. Damit verfolgt er klarerweise Ziele des Tierschutzes im Sinne von Art. 25bis BV und nicht im Sinne von Art. 24sexies BV (Arten- und Biotopschutz). Unter diesen Umständen ist an der mit Entscheid vom 26. Juni 1992 vorgenommenen Beurteilung festzuhalten und dem Beschwerdeführer ist die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG abzusprechen.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG nicht eingetreten werden kann.
3. Damit stellt sich die Frage, ob auf die Eingabe des Beschwerdeführers allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde insoweit einzutreten sei (Art. 84 Abs. 2 OG), als er eine Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Solche Verletzungen kann ein Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst rügen. Das für die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Teilnahme am kantonalen Verfahren. Eine solche ist stets dann gegeben, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam. Dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 118 Ia 232 E. 1a mit Hinweisen). Hingegen geht es nicht an, dass auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Richter materielle Fragen zur Prüfung vorgelegt werden. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend. Die Beurteilung dieser Fragen lässt sich nämlich regelmässig nicht von der Prüfung in der Sache selber trennen (BGE 118 Ia 232 E. 1a, BGE 117 Ia 90 E. 4a, BGE 114 Ia 307 E. 3c).
Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall zumindest nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise (vgl. BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen) die Verletzung von Parteirechten geltend, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen würden. In seiner Beschwerde beanstandet der Beschwerdeführer mit zum Teil rein appellatorischer Kritik die Rechtsanwendung und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. So beispielsweise dort, wo es um die Anwendung der Tierschutzgesetzgebung geht oder wo der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die Erhaltenswürdigkeit des beschwerdegegnerischen Betriebes nicht überprüft, was nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Da der Beschwerdeführer zu diesen Rügen jedoch nicht berechtigt ist, kann auf seine Eingabe auch als staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 103 lit. c OG, Art. 12 NHG, Art. 24 RPG; Beschwerdelegitimation. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG (E. 1a); Legitimation des Vereins gegen Tierfabriken gemäss Art. 103 lit. a OG verneint (E. 1b).
2. Dem Verein gegen Tierfabriken fehlt auch die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG, da er sich statutengemäss weder dem Natur- und Heimatschutz noch verwandten, rein ideellen Zielen widmet (E. 2).
3. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) wegen formeller Rechtsverweigerung trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,124 | 119 Ib 305 | 119 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. stellte am 15. November 1990 ein Baugesuch für eine Pouletmasthalle und einen Gastank auf Parzelle Nr. 76 in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Affoltern i. E. Am 18. Januar 1991 erteilte ihm der Regierungsstatthalter von Trachselwald eine provisorische Baubewilligung. Mitte Januar 1991 wurde das Bauvorhaben im Amtsanzeiger publiziert, unter Hinweis auf die Ausnahmebedürftigkeit unter dem Gesichtswinkel von Art. 24 RPG. In der Folge erhob der Verein gegen Tierfabriken Einsprache.
Eine vom Regierungsstatthalter von Trachselwald erteilte und von der Baudirektion des Kantons Bern bestätigte Baubewilligung hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken hin am 22. November 1991 auf, da das Bauvorhaben nicht als zonenkonform gelten könne. Das Verwaltungsgericht wies die Akten der Baudirektion zur Prüfung zurück, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstünden.
Am 20. Mai 1992 trat die Baudirektion auf die Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken nicht ein und erteilte die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Eine gegen diesen Entscheid vom Verein gegen Tierfabriken erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 10. August 1992 insoweit gut, als die Baudirektion zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Da die Baudirektion indessen die Streitsache ungeachtet des Nichteintretens materiell beurteilt hatte, nahm das Verwaltungsgericht eine materielle Prüfung des Bauvorhabens vor und wies die Beschwerde insoweit ab.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern führt der Verein gegen Tierfabriken mit Eingabe vom 4. September 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 119 Ib 56 E. 1, BGE 118 Ib 49 E. 1, 137 E. 2).
a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat als letzte kantonale Instanz über eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG befunden. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG (BGE 118 Ib 335 E. 1a, BGE 117 Ib 9 E. 2a, 270 E. 1, je mit Hinweisen). Demnach ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 118 Ib 356 E. 1a, BGE 117 Ib 162 E. 1b mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wie auch der Mehrzahl seiner Mitglieder fehlt ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass ihm die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukäme.
2. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Beschwerde legitimiert sei.
a) Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone ist eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG, zu deren Anfechtung die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten Organisationen legitimiert sind (BGE 118 Ib 11 E. 2e, 381 E. 2b/cc S. 392, BGE 117 Ib 97 E. 3a S. 100, 270 E. 1a). Nach Art. 12 NHG steht das Beschwerderecht den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen.
b) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Das Bundesgericht hat deshalb etwa gesamtschweizerischen Sportvereinigungen, welche den Natur- und Heimatschutz im Rahmen ihrer sportlichen Ziele pflegen, die Beschwerdelegitimation nach Art. 12 NHG abgesprochen (BGE 98 Ib 120 E. 1).
Der Bereich des Tierschutzes wird in verschiedenen Verfassungsbestimmungen geregelt, so unter anderem in Art. 24sexies BV, auf welchem das Natur- und Heimatschutzgesetz beruht, und in Art. 25bis BV. Zwischen dem Natur- und Heimatschutz (Art. 24sexies BV) und dem Tierschutz nach Art. 25bis BV besteht eine enge Beziehung (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 8). Indessen bestehen im Bereich des Tierschutzes auch Unterschiede. So geht es bei Art. 24sexies BV um den Arten- und Biotopschutz. Schutzobjekt ist dabei die Tierwelt, wobei das Ziel die Erhaltung der Tierart und nicht des einzelnen Tieres ist (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 28 ff.). Demgegenüber ist bei Art. 25bis BV das Tier Schutzobjekt. Es soll vor ungerechtfertigten Verhaltensweisen des Menschen geschützt werden. Darunter fällt beispielsweise auch die Haltung und Pflege von Tieren (vgl. Art. 25bis Abs. 2 lit. a BV; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 25bis, Rz. 9 und 34 ff.). Daraus ergibt sich, dass der Tierschutz im Sinne einer artgerechten Tierhaltung nicht unter Art. 24sexies BV und damit auch nicht unter das Natur- und Heimatschutzgesetz fällt. Die sich unter anderem auf Art. 25bis BV stützende Tierschutzgesetzgebung des Bundes kennt kein ideelles Verbandsbeschwerderecht. Anlässlich der parlamentarischen Beratung der Revision des Tierschutzgesetzes vom 22. März 1991 wurde der Antrag, gesamtschweizerischen Tierschutzorganisationen die Beschwerdelegitimation "gegen Verfügungen der kantonalen Behörden oder der Behörden des Bundes im Zusammenhang mit dem Tierschutzrecht" einzuräumen, ausdrücklich verworfen (BBl 1990 III 1263; Amtl.Bull. 1990 N 1168 ff., S. 800).
c) Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 26. Juni 1992 in einem den Kanton Zug betreffenden Fall die Legitimation nach Art. 12 NHG zur Beschwerde gegen Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG abgesprochen. Dazu führte es aus, dass der Beschwerdeführer nach der statutarischen Zwecksetzung Ziele des Tierschutzes verfolge. Die in den Statuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene dieser Zielsetzung ebenso wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten. Die Anliegen des Beschwerdeführers seien daher nicht solche des Natur- und Heimatschutzes im Sinne von Art. 24sexies BV, sondern er unterstütze vielmehr Aufgaben des Tierschutzes, die nach Art. 25bis BV Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilden. Dass der Schutz der Tier- und Pflanzenwelt zum Natur- und Heimatschutz gehöre und in Art. 24sexies BV auch eigens erwähnt sei, mache die Ziele des Beschwerdeführers nicht zu verwandten ideellen Zielen im Sinne von Art. 12 NHG. Mit dem Verbot von Tierfabriken strebe der Beschwerdeführer eine Verbesserung der Nutztierhaltung an, welche den Rahmen des Natur- und Heimatschutzes sprenge.
Der Beschwerdeführer strebt mit dem Verbot von Tierfabriken eine Verbesserung der Nutztierhaltung an. Damit verfolgt er klarerweise Ziele des Tierschutzes im Sinne von Art. 25bis BV und nicht im Sinne von Art. 24sexies BV (Arten- und Biotopschutz). Unter diesen Umständen ist an der mit Entscheid vom 26. Juni 1992 vorgenommenen Beurteilung festzuhalten und dem Beschwerdeführer ist die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG abzusprechen.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG nicht eingetreten werden kann.
3. Damit stellt sich die Frage, ob auf die Eingabe des Beschwerdeführers allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde insoweit einzutreten sei (Art. 84 Abs. 2 OG), als er eine Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Solche Verletzungen kann ein Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst rügen. Das für die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Teilnahme am kantonalen Verfahren. Eine solche ist stets dann gegeben, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam. Dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 118 Ia 232 E. 1a mit Hinweisen). Hingegen geht es nicht an, dass auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Richter materielle Fragen zur Prüfung vorgelegt werden. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend. Die Beurteilung dieser Fragen lässt sich nämlich regelmässig nicht von der Prüfung in der Sache selber trennen (BGE 118 Ia 232 E. 1a, BGE 117 Ia 90 E. 4a, BGE 114 Ia 307 E. 3c).
Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall zumindest nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise (vgl. BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen) die Verletzung von Parteirechten geltend, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen würden. In seiner Beschwerde beanstandet der Beschwerdeführer mit zum Teil rein appellatorischer Kritik die Rechtsanwendung und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. So beispielsweise dort, wo es um die Anwendung der Tierschutzgesetzgebung geht oder wo der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die Erhaltenswürdigkeit des beschwerdegegnerischen Betriebes nicht überprüft, was nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Da der Beschwerdeführer zu diesen Rügen jedoch nicht berechtigt ist, kann auf seine Eingabe auch als staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 103 let. c OJ, art. 12 LPN, art. 24 LAT; qualité pour recourir. 1. Recevabilité du recours de droit administratif contre une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 24 LAT (consid. 1a); le "Verein gegen Tierfabriken" n'a pas qualité pour recourir selon l'art. 103 let. a OJ (consid. 1b).
2. Le "Verein gegen Tierfabriken" n'a pas non plus qualité pour recourir selon l'art. 103 let. c OJ en relation avec l'art. 12 LPN, car il ne se voue pas, aux termes de ses statuts, à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal (consid. 2).
3. Qualité pour recourir par la voie du recours de droit public pour déni de justice formel (art. 88 OJ), même en l'absence de qualité pour recourir au fond (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,125 | 119 Ib 305 | 119 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. stellte am 15. November 1990 ein Baugesuch für eine Pouletmasthalle und einen Gastank auf Parzelle Nr. 76 in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Affoltern i. E. Am 18. Januar 1991 erteilte ihm der Regierungsstatthalter von Trachselwald eine provisorische Baubewilligung. Mitte Januar 1991 wurde das Bauvorhaben im Amtsanzeiger publiziert, unter Hinweis auf die Ausnahmebedürftigkeit unter dem Gesichtswinkel von Art. 24 RPG. In der Folge erhob der Verein gegen Tierfabriken Einsprache.
Eine vom Regierungsstatthalter von Trachselwald erteilte und von der Baudirektion des Kantons Bern bestätigte Baubewilligung hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken hin am 22. November 1991 auf, da das Bauvorhaben nicht als zonenkonform gelten könne. Das Verwaltungsgericht wies die Akten der Baudirektion zur Prüfung zurück, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstünden.
Am 20. Mai 1992 trat die Baudirektion auf die Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken nicht ein und erteilte die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Eine gegen diesen Entscheid vom Verein gegen Tierfabriken erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 10. August 1992 insoweit gut, als die Baudirektion zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Da die Baudirektion indessen die Streitsache ungeachtet des Nichteintretens materiell beurteilt hatte, nahm das Verwaltungsgericht eine materielle Prüfung des Bauvorhabens vor und wies die Beschwerde insoweit ab.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern führt der Verein gegen Tierfabriken mit Eingabe vom 4. September 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 119 Ib 56 E. 1, BGE 118 Ib 49 E. 1, 137 E. 2).
a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat als letzte kantonale Instanz über eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG befunden. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG (BGE 118 Ib 335 E. 1a, BGE 117 Ib 9 E. 2a, 270 E. 1, je mit Hinweisen). Demnach ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 118 Ib 356 E. 1a, BGE 117 Ib 162 E. 1b mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wie auch der Mehrzahl seiner Mitglieder fehlt ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass ihm die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukäme.
2. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Beschwerde legitimiert sei.
a) Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone ist eine Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG, zu deren Anfechtung die nach Art. 12 NHG beschwerdeberechtigten Organisationen legitimiert sind (BGE 118 Ib 11 E. 2e, 381 E. 2b/cc S. 392, BGE 117 Ib 97 E. 3a S. 100, 270 E. 1a). Nach Art. 12 NHG steht das Beschwerderecht den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen.
b) Die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Das Bundesgericht hat deshalb etwa gesamtschweizerischen Sportvereinigungen, welche den Natur- und Heimatschutz im Rahmen ihrer sportlichen Ziele pflegen, die Beschwerdelegitimation nach Art. 12 NHG abgesprochen (BGE 98 Ib 120 E. 1).
Der Bereich des Tierschutzes wird in verschiedenen Verfassungsbestimmungen geregelt, so unter anderem in Art. 24sexies BV, auf welchem das Natur- und Heimatschutzgesetz beruht, und in Art. 25bis BV. Zwischen dem Natur- und Heimatschutz (Art. 24sexies BV) und dem Tierschutz nach Art. 25bis BV besteht eine enge Beziehung (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 8). Indessen bestehen im Bereich des Tierschutzes auch Unterschiede. So geht es bei Art. 24sexies BV um den Arten- und Biotopschutz. Schutzobjekt ist dabei die Tierwelt, wobei das Ziel die Erhaltung der Tierart und nicht des einzelnen Tieres ist (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 28 ff.). Demgegenüber ist bei Art. 25bis BV das Tier Schutzobjekt. Es soll vor ungerechtfertigten Verhaltensweisen des Menschen geschützt werden. Darunter fällt beispielsweise auch die Haltung und Pflege von Tieren (vgl. Art. 25bis Abs. 2 lit. a BV; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 25bis, Rz. 9 und 34 ff.). Daraus ergibt sich, dass der Tierschutz im Sinne einer artgerechten Tierhaltung nicht unter Art. 24sexies BV und damit auch nicht unter das Natur- und Heimatschutzgesetz fällt. Die sich unter anderem auf Art. 25bis BV stützende Tierschutzgesetzgebung des Bundes kennt kein ideelles Verbandsbeschwerderecht. Anlässlich der parlamentarischen Beratung der Revision des Tierschutzgesetzes vom 22. März 1991 wurde der Antrag, gesamtschweizerischen Tierschutzorganisationen die Beschwerdelegitimation "gegen Verfügungen der kantonalen Behörden oder der Behörden des Bundes im Zusammenhang mit dem Tierschutzrecht" einzuräumen, ausdrücklich verworfen (BBl 1990 III 1263; Amtl.Bull. 1990 N 1168 ff., S. 800).
c) Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 26. Juni 1992 in einem den Kanton Zug betreffenden Fall die Legitimation nach Art. 12 NHG zur Beschwerde gegen Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG abgesprochen. Dazu führte es aus, dass der Beschwerdeführer nach der statutarischen Zwecksetzung Ziele des Tierschutzes verfolge. Die in den Statuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene dieser Zielsetzung ebenso wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten. Die Anliegen des Beschwerdeführers seien daher nicht solche des Natur- und Heimatschutzes im Sinne von Art. 24sexies BV, sondern er unterstütze vielmehr Aufgaben des Tierschutzes, die nach Art. 25bis BV Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilden. Dass der Schutz der Tier- und Pflanzenwelt zum Natur- und Heimatschutz gehöre und in Art. 24sexies BV auch eigens erwähnt sei, mache die Ziele des Beschwerdeführers nicht zu verwandten ideellen Zielen im Sinne von Art. 12 NHG. Mit dem Verbot von Tierfabriken strebe der Beschwerdeführer eine Verbesserung der Nutztierhaltung an, welche den Rahmen des Natur- und Heimatschutzes sprenge.
Der Beschwerdeführer strebt mit dem Verbot von Tierfabriken eine Verbesserung der Nutztierhaltung an. Damit verfolgt er klarerweise Ziele des Tierschutzes im Sinne von Art. 25bis BV und nicht im Sinne von Art. 24sexies BV (Arten- und Biotopschutz). Unter diesen Umständen ist an der mit Entscheid vom 26. Juni 1992 vorgenommenen Beurteilung festzuhalten und dem Beschwerdeführer ist die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG abzusprechen.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG nicht eingetreten werden kann.
3. Damit stellt sich die Frage, ob auf die Eingabe des Beschwerdeführers allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde insoweit einzutreten sei (Art. 84 Abs. 2 OG), als er eine Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Solche Verletzungen kann ein Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst rügen. Das für die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Teilnahme am kantonalen Verfahren. Eine solche ist stets dann gegeben, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam. Dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen (BGE 118 Ia 232 E. 1a mit Hinweisen). Hingegen geht es nicht an, dass auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Richter materielle Fragen zur Prüfung vorgelegt werden. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend. Die Beurteilung dieser Fragen lässt sich nämlich regelmässig nicht von der Prüfung in der Sache selber trennen (BGE 118 Ia 232 E. 1a, BGE 117 Ia 90 E. 4a, BGE 114 Ia 307 E. 3c).
Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall zumindest nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise (vgl. BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen) die Verletzung von Parteirechten geltend, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV zustehen würden. In seiner Beschwerde beanstandet der Beschwerdeführer mit zum Teil rein appellatorischer Kritik die Rechtsanwendung und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. So beispielsweise dort, wo es um die Anwendung der Tierschutzgesetzgebung geht oder wo der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die Erhaltenswürdigkeit des beschwerdegegnerischen Betriebes nicht überprüft, was nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Da der Beschwerdeführer zu diesen Rügen jedoch nicht berechtigt ist, kann auf seine Eingabe auch als staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 103 lett. c OG, art. 12 LPN, art. 24 LPT; legittimazione a ricorrere. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT (consid. 1a); il "Verein gegen Tierfabriken" non è legittimato a ricorrere secondo l'art. 103 lett. a OG (consid. 1b).
2. Al "Verein gegen Tierfabriken" fa difetto anche la legittimazione a ricorrere giusta l'art. 103 lett. c OG in relazione con l'art. 12 LPN, poiché per statuto esso non si occupa né della protezione della natura e del paesaggio né di scopi affini puramente ideali (consid. 2).
3. Legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico (art. 88 OG) per diniego di giustizia formale nonostante la mancanza di legittimazione nel merito (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,126 | 119 Ib 311 | 119 Ib 311
Sachverhalt ab Seite 313
X. war zusammen mit seinem Bruder Teilhaber an der Kommanditgesellschaft X. & Co. Er wurde am 11. Juni 1982 für die direkte Bundessteuer 1981/82 entsprechend seiner Steuererklärung eingeschätzt.
Am 14./15. Januar 1986 wurden die Geschäftsbücher der Kommanditgesellschaft einer steueramtlichen Revision unterzogen. Dabei ergab sich, dass die Mietzinse für die vom Steuerpflichtigen bewohnte Wohnung den Erfolgsrechnungen 1975-1981 belastet worden waren.
Am 7. März 1986 leitete deshalb die Kantonale Steuerverwaltung Zürich gegen den Steuerpflichtigen ein Nachsteuerverfahren betreffend die kantonalen Steuern ein, und am 11. Dezember 1987 eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich für die direkte Bundessteuer 1981/82 ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung (Art. 129 Abs. 1, 132 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; BdBSt; SR 642.11). Am 25. April 1988 gab die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Steuerpflichtigen Gelegenheit, um sich zum Vorwurf zu äussern, dass er in der Bemessungsperiode Mietzinse im Betrag von durchschnittlich Fr. 22'021.-- der Gesellschaft belastet und auf diese Weise Fr. 5'808.-- an direkten Bundessteuern hinterzogen habe. Mit Verfügung vom 6. Juli 1988 auferlegte sie ihm wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 eine Nachsteuer in der erwähnten Höhe und eine Busse von Fr. 8'712.--.
Der Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 11. März 1992 bestätigte die Beschwerdeinstanz den Nachsteuerbetrag, doch setzte sie die Busse auf Fr. 4'000.-- herab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Steuerpflichtige, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission und die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen oder es sei von einer Strafe Umgang zu nehmen.
Die kantonalen Instanzen und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde (soweit auf die Beschwerde einzutreten sei).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Bundessteuer-Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beruft sich in verschiedener Hinsicht auf die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK. Diese Garantien sind nur wirksam, soweit ein Gericht "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der (...) erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Ob Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren wie das vorliegende Anwendung findet, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Bundesgericht hat sich bis heute nicht klar zur Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren ausgesprochen. Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte (vgl. dazu die Nachweise bei KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 169 ff.) ist in dieser Frage ebenfalls nicht einheitlich.
Das Bundesgericht hat zwar mehrmals festgestellt, die Hinterziehungsbusse sei eine echte Strafe, weshalb bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld oder bei der Bemessung der Busse strafrechtliche Grundsätze zu beachten seien (BGE 114 Ib 30 ff.; Urteil vom 7. Dezember 1984, StE 1985, B 101.21, Nr. 2 E. 3a). Es liess jedoch in BGE 114 Ib 32 E. 8b wie auch in einem weiteren Urteil vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3b) die Frage offen, ob Art. 6 EMRK auf Steuerstrafverfahren bzw. Hinterziehungsverfahren Anwendung findet. Im Entscheid BGE 116 IV 266 führte das Bundesgericht aus, die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse sei umstritten, doch werde in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht. Ob es sich beim Hinterziehungsverfahren um eine Strafsache im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, musste freilich damals nicht beurteilt werden, weil ein Verfahren wegen Steuerbetrugs und nicht wegen Steuerhinterziehung zur Diskussion stand. Auch in BGE 117 Ib 369 ff. nahm das Bundesgericht zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf das Hinterziehungsverfahren bei der direkten Bundessteuer nicht klar Stellung, obschon es die Steuerbusse als echte Strafe bezeichnete (E. 4d) und prüfte, ob die Haftung der Erben für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung (Art. 130 Abs. 1 BdBSt) vor der Konvention standhält (E. 5).
Einzig in einem nicht publizierten Entscheid (Urteil vom 5. Juli 1990 i.S. J.) bejahte das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf ein kantonales Steuerhinterziehungsverfahren und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention auf. Im Entscheid vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3) liess das Bundesgericht die Frage der Anwendbarkeit der Konvention auf solche Verfahren hingegen wieder offen.
b) Die Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. In der Steuerrechtsdoktrin herrscht die Ansicht vor, die Hinterziehungsbusse bzw. die Strafsteuer (nach kantonalem Steuerstrafrecht) sei keine reine Strafe, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion eigener Art. Begründet wird diese Auffassung vor allem damit, dass der Strafsteuer auch Schadenersatzfunktion zukomme, indem sie u.a. als Ausgleich für Steuerausfälle diene, die durch die für eine beschränkte Zahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt würden (OSKAR BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 212 f.; ERNST BLUMENSTEIN, Das System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 331; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band IV, N 14 zu den Vorbemerkungen zu §§ 185-193, N. 6 zu § 188; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 285; weitere Literaturhinweise bei FELIX RICHNER, Wandel und Tendenzen im Zürcher Steuerhinterziehungsrecht, ASA 61 S. 559 FN 9, und URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, S. 16 FN 147; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Auflage 1992, S. 292 f., wonach die heute noch vorherrschende Ansicht in der Schweiz dahingehe, dass der Hinterziehungsbusse auch Schadenersatzfunktion zukomme).
In der neueren Lehre wird demgegenüber - vor allem unter straf- und verfassungsrechtlichem Einfluss - zunehmend die Meinung vertreten, bei der wegen Steuerhinterziehung ausgesprochenen Busse oder Strafsteuer handle es sich um eine echte und reine Strafe, auf die Art. 6 EMRK Anwendung finde (ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nach dem Steuerharmonisierungs- und dem Bundessteuergesetz, ASA 60 S. 294; KÄLIN/SIDLER, a.a.O., ASA 60 S. 171; KÄLIN/SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57 S. 547; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Auflage 1992, N. 10, 11 f. zu Art. 129 BdBSt; MARTIN ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60 S. 451, 453; MARTIN ZWEIFEL, Die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Steuerhinterziehungsverfahrens vor Verwaltungsbehörden, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, S. 224; vgl. neustens RICHNER, a.a.O., S. 562 f. und 564, mit weiteren Hinweisen in FN 30; gegen die Auffassung von der Schadenersatzfunktion der Steuerstrafe bereits WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 22 ff., und PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51 S. 103, 107).
c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste bisher nicht entscheiden, ob ein Strafsteuerverfahren den Garantien des Art. 6 EMRK unterliegt. Demgegenüber erklärte die Europäische Kommission für Menschenrechte im Fall von Sydow gegen Schweden die Beschwerde als zulässig und bekundete damit, dass sie die Anwendbarkeit der Konvention auf Hinterziehungsverfahren (hier Strafzuschlag auf der Einkommenssteuer) nicht zum vornherein ausschliesst (Beschwerde Nr. 11464/85, EuGRZ 1988 S. 329). Ebenso bezeichnete die Kommission im Fall Bendenoun gegen Frankreich einen dem Beschwerdeführer wegen Steuerhinterziehung auferlegten Strafzuschlag zur Einkommenssteuer im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angewandten Kriterien als Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK (Beschwerde Nr. 12547/86, Bericht vom 10. Dezember 1992).
d) Bei der Beurteilung der Frage, ob es im vorliegenden Hinterziehungsverfahren um die Stichhaltigkeit einer gegen den Beschwerdeführer erhobenen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geht, sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Kriterien heranzuziehen. Danach kommt es zunächst darauf an, ob die Norm über die Zuwiderhandlung nach dem Rechtssystem des betreffenden Staates dem Strafrecht angehört. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur eine relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist die Natur der vorgeworfenen Handlung sowie die Art und Schwere der angedrohten Sanktion (Urteil Engel vom 8. Juni 1976, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 22, Ziff. 82, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1976 S. 232 f.; Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 52 = EuGRZ 1985 S. 67; Urteil Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A, Vol. 80, Ziff. 71 = EuGRZ 1985 S. 538; Urteil Demicoli vom 27. August 1991, Série A, Vol. 210, Ziff. 32 f. = EuGRZ 1991 S. 476 f.; Urteil Weber vom 22. Mai 1990, Série A, Vol. 177, Ziff. 31 f. = EuGRZ 1990 S. 265 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 188).
e) Art. 129 (wie übrigens auch Art. 131 Abs. 2) BdBSt richtet sich gegen die Hinterziehung der direkten Bundessteuer und setzt den Steuerpflichtigen einer Sanktion aus, einer Geldbusse, die präventiv und repressiv wirken soll. Eine solche Sanktion fällt - auch wenn sie nicht in einer Freiheitsstrafe besteht - nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte unter das Strafrecht (Fall Öztürk, a.a.O., Ziff. 53). Die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Eine solche Rechtsnorm unterscheidet sich von Strafnormen, welche die Vermögensansprüche Privater schützen, nicht grundsätzlich.
Die strafrechtliche Natur der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung ergibt sich auch aus Art und Schwere der angedrohten Sanktion. Die Busse beträgt beim Hinterziehungsversuch bis zu Fr. 20'000.-- (Art. 131 Abs. 2 BdBSt); beim vollendeten Delikt kann sie sich bis auf das Vierfache des entzogenen Steuerbetrages belaufen (Art. 129 Abs. 1 BdBSt). Die Schwere dieser Sanktionen zeigt, dass sie sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken können wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Dass die Widerhandlung von den Verwaltungsbehörden verfolgt und geahndet wird, kann nicht entscheidend sein. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Danach gilt als Anklage jede amtliche, von der zuständigen Behörde ausgehende Bekanntgabe des Vorwurfs, eine Straftat begangen zu haben (vgl. das erwähnte Urteil Öztürk, Ziff. 55, mit Hinweisen). Das gilt nach der Praxis des Gerichtshofes auch bei eigentlichen Verwaltungsstrafverfahren (z.B. Urteil Deweer vom 27. Februar 1980, Série A, Vol. 35, Ziff. 41 ff. = EuGRZ 1980 S. 671 f.). Einen solchen Vorwurf erheben die Steuerbehörden jeweils, wenn sie ein Steuerhinterziehungsverfahren einleiten. Bei der Steuerbusse wegen Steuerhinterziehung im Recht der direkten Bundessteuer handelt es sich demnach um eine Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK.
f) Die bisherige Rechtsprechung ist somit dahingehend zu verdeutlichen, dass Art. 6 EMRK auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach Art. 129 BdBSt zu entscheiden ist, Anwendung findet. Die Garantien des Art. 6 EMRK sind im vorliegenden Verfahren deshalb zu beachten. Das muss auch gelten, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07; im folgenden: Protokoll Nr. 7 zur EMRK), der ebenfalls Garantien zugunsten des Beschuldigten im Strafverfahren enthält, geltend macht.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Er macht geltend, die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon habe bereits wegen Steuerbetrugs gegen ihn ermittelt und das Verfahren eingestellt; überdies sei er wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden. Einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt stehe deshalb das Prinzip ne bis in idem entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung folgt das Prinzip ne bis in idem aus dem eidgenössischen Strafrecht. Es hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV ab (BGE 118 IV 271 E. 2; BGE 116 IV 264 f.). Das Prinzip ne bis in idem findet neuerdings seine Grundlage auch im Protokoll Nr. 7 zur EMRK, das für die Schweiz am 1. November 1988 in Kraft getreten ist, sowie in dem für die Schweiz seit 18. September 1992 in Kraft stehenden Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Danach darf niemand "wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden" (Art. 4 Ziff. 1 Protokoll Nr. 7 zur EMRK; fast gleichlautend Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II). Einer zweiten Verfolgung der gleichen Tat steht somit prozessual die materielle Rechtskraft entgegen (BGE 118 IV 271; BGE 116 IV 264 f.).
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dem Verfahren wegen Steuerhinterziehung stehe die rechtskräftig abgeschlossene Untersuchung wegen Steuerbetrugs entgegen, ist das aus eidgenössischem Strafrecht hergeleitete Prinzip ne bis in idem nicht verletzt. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer sieht ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren vor und weist die Verfolgung der Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahndung des Steuerbetruges den strafrichterlichen Behörden zu (Art. 132, 133bis BdBSt). Art. 130bis Abs. 1 zweiter Satzteil BdBSt bestimmt für den Steuerbetrug zudem ausdrücklich: "die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten". Durch diese Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Grundsatzes für die direkte Bundessteuer konkretisiert (BGE 116 IV 268). Die Frage, welche Tragweite dem aus eidgenössischem Strafrecht abgeleiteten Prinzip ne bis in idem zukommt, stellt sich deshalb nicht.
Soweit es um den aus Art. 4 BV hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, ist das Bundesgericht gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 369 E. 1a), gebunden. Es könnte daher nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zur Verfassung steht. Den angefochtenen Entscheid selbst könnte es jedoch nicht aufheben (BGE 116 IV 268).
Fragen kann sich somit nur, ob allenfalls der Grundsatz, wie er in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK und in Art. 14 UNO-Pakt II enthalten ist, verletzt ist.
c) Die Anwendung des Prinzips ne bis in idem setzt voraus, dass sich das Verfahren gegen die gleiche Person richtet. Erforderlich ist ferner, dass die ihr vorgeworfene Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet - in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre - aus dem Grundsatz ne bis in idem überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (Urteile vom 14. Juni 1990, ASA 59 S. 645, und vom 19. Dezember 1990, ASA 60 S. 669; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 243; RICHNER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 600 f., mit weiteren Hinweisen).
Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Die Steuerbehörden, welche die Strafe für die Steuerhinterziehung festzusetzen haben, sind sachlich nicht zuständig, über den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den Steuerbetrug verfolgen, sind zur Bestrafung wegen Steuerhinterziehung nicht befugt. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Aus Art. 4 BV folgt nicht, dass eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug zu entscheiden hat (vgl. die erwähnten Urteile in ASA 59 S. 645 und ASA 60 S. 669). Ebensowenig lässt sich aus Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK oder aus Art. 14 des UNO-Paktes II ableiten, dass über die beiden Tatbestände in einem einzigen Verfahren zu befinden ist.
In BGE 116 IV 267 f. hat der Kassationshof des Bundesgerichts allerdings festgestellt, dass der Steuerbetrugstatbestand des Art. 130bis BdBSt wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaue und beide Strafbestimmungen das gleiche Rechtsgut schützen. Ob daraus abzuleiten ist, der Steuerbetrug konsumiere die Steuerhinterziehung, so dass eine Bestrafung des Steuerbetrugs auch den weniger weit gehenden kriminellen Unwert der Steuerhinterziehung abdeckt und einer Bestrafung der Steuerhinterziehung die Bestrafung wegen Steuerbetrugs entgegensteht (so MARTIN ZWEIFEL, Aktuelle Probleme des Steuerstrafrechts, ZStrR 111/1993 S. 18, 20), braucht hier nicht entschieden zu werden. Es genügt die Feststellung, dass das Verfahren wegen Steuerbetrugs gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist. Dadurch, dass nicht eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug entschieden hat, ist der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Prinzip ne bis in idem einer Bestrafung wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer deshalb entgegensteht, weil der Beschwerdeführer bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist, wie er geltend macht.
Die Frage ist zu verneinen. Für die kantonalen Steuern und für die direkte Bundessteuer ist zwar nur eine Steuererklärung auszufüllen. In Frage stehen jedoch zwei Steuern, zu deren Erhebung verschiedene Gemeinwesen - Bund und Kanton - befugt sind. Es handelt sich um verschiedene Steuerhoheiten, die ihre jeweiligen Steueransprüche je mit einem Steuerstrafrecht zu schützen haben (RICHNER, a.a.O., S. 605 f.). Insofern geht es um den Schutz verschiedener Rechtsgüter und besteht zwischen den bundesrechtlichen Tatbeständen einerseits und den kantonalen Tatbeständen anderseits echte Konkurrenz. Dass dem Bürger kein Anspruch auf eine einmalige Besteuerung und damit auch kein Anspruch auf eine einmalige Bestrafung zusteht, ergibt sich bereits aus der föderalistischen Struktur des Staatswesens, wie es in Art. 3 BV verankert ist. Von einer Doppelbestrafung aufgrund des gleichen Delikts kann aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm vorgeworfene Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 sei heute verjährt. Nach seiner Ansicht ist, da der Beschluss über die direkte Bundessteuer keine Vorschrift über die Verjährung der Strafverfolgung bei der Steuerhinterziehung enthält, die Lücke nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zu schliessen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
a) Gemäss Art. 134 BdBSt erlischt das Recht, das Hinterziehungsverfahren einzuleiten, fünf Jahre nach Ablauf der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Eine Vorschrift, wonach das einmal eingeleitete Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer innert einer bestimmten Frist abzuschliessen wäre, besteht hingegen nicht. Befristet wird ausdrücklich nur die Einleitung des Verfahrens. Die frühere Praxis leitete daraus in Übereinstimmung mit der Doktrin ab, dass für das Hinterziehungsverfahren keine Frist für die absolute Verjährung gelte (Urteil vom 8. Mai 1953, ASA 22 S. 170; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, Bern 1943, S. 292; KÄNZIG, Wehrsteuerkommentar, 1. Aufl. 1962, Bemerkungen zu Art. 134 BdBSt; s. auch das Urteil vom 3. Juli 1980, ASA 54 S. 670 E. 3b).
Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, erscheint fraglich. Das Institut der Verjährung ist im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt. Das gilt in erster Linie für die Verjährung öffentlichrechtlicher Geldforderungen (BGE 112 Ia 262 E. 5; BGE 101 Ia 21 f. E. 4a), sodann aber auch für die Verjährung von Ansprüchen ohne vermögensrechtlichen Einschlag (BGE 117 IV 241 f.; weitere Hinweise bei RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96). Auch Strafansprüche des Staates müssen irgendeinmal verjähren. Das gilt für das Verwaltungsstrafrecht und das Abgaberecht ebenso. Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) wie auch die neuen Bundesgesetze über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; AS 1991 1184) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; AS 1991 1256), beide vom 14. Dezember 1990, setzen Fristen, bei deren Ablauf die Strafverfolgung wegen Hinterziehung der Abgabe relativ und absolut verjährt (Art. 11 Abs. 2 VStrR; Art. 184 DBG; Art. 58 StHG). Dass das Hinterziehungsverfahren, wenn es nach Art. 134 BdBSt einmal eingeleitet worden ist, keiner Verjährung mehr unterliegen soll, wurde denn auch verschiedentlich kritisiert (so bereits von BÖCKLI, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 138; ferner KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134 BdBSt; RICHNER, a.a.O., S. 606/607).
Die Frage, ob der Beschluss über die direkte Bundessteuer in dieser Hinsicht eine Lücke aufweist, wie vereinzelt angenommen wird (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., mit Berufung auf MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 18 ff./36 ff.) und wie auch der Beschwerdeführer geltend macht, kann indessen offenbleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
b) Falls der Beschluss über die direkte Bundessteuer eine Lücke enthält, weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, die Frage der Verjährung bei der Strafverfolgung wegen Hinterziehung explizit zu regeln, so wäre die Lücke vom Richter in der Art des Gesetzgebers nach allgemeinen Rechtsprinzipien zu füllen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die andere Erlasse für verwandte Fälle aufgestellt haben, zurückzugreifen (BGE 112 Ia 263 E. 5, mit Hinweisen).
Die Verjährungsvorschriften des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind indes - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auf die Verfolgung der Steuerhinterziehung nach Art. 129 BdBSt nicht anwendbar. Bei der Steuerhinterziehung handelt es sich um eine Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches (Art. 101 StGB). Gemäss Art. 109 StGB verjährt die Verfolgung einer solchen in einem Jahr. Die Frist kann durch Untersuchungshandlungen zwar unterbrochen werden, doch beträgt die absolute Verjährungsfrist in diesem Falle höchstens zwei Jahre (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 StGB). Demgegenüber befristet Art. 134 BdBSt die Einleitung des Hinterziehungsverfahrens auf fünf Jahre. Art. 134 BdBSt ist deshalb als spezielle Vorschrift zu betrachten, welche es nicht erlaubt, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung für das Hinterziehungsverfahren heranzuziehen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
Das gleiche muss auch für die Regelung im Verwaltungsstrafrecht des Bundes gelten. Die Frist von fünf Jahren für die relative Verjährung der Strafverfolgung bei Hinterziehung von Abgaben (Art. 11 Abs. 2 VStrR) ist nicht länger als die Einleitungsfrist des Art. 134 BdBSt, was als Hinweis gelten muss, dass die Verjährungsbestimmung des Verwaltungsstrafrechts auf das Recht der direkten Bundessteuer nicht hilfsweise (analog) angewendet werden kann (im gleichen Sinn KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134).
c) In Betracht fällt sodann die Regelung im neuen Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Danach verjährt die Strafverfolgung für die vollendete Steuerhinterziehung zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, für die der Steuerpflichtige nicht oder unvollständig veranlagt wurde (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG). Die Verjährung wird durch jede Strafverfolgungshandlung unterbrochen, doch kann sie nicht um mehr als die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer hinausgeschoben werden (Art. 184 Abs. 2 DBG). Eine Steuerhinterziehung verjährt somit nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer in 15 Jahren nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode.
Diese Ordnung stimmt mit derjenigen im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Art. 58 Abs. 2 und 3 StHG) überein und entspricht von den in Betracht fallenden Lösungen der Konzeption der direkten Bundessteuer auch am besten. Es ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber für eine ähnliche Lösung ausgesprochen hätte, wenn er die Strafverfolgungsverjährung im geltenden Bundesratsbeschluss hätte regeln wollen. Sofern der Erlass diesbezüglich eine Lücke enthält, wäre deshalb auf die Lösung abzustellen, die der Gesetzgeber im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vorgesehen hat (ebenso KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 134 BdBSt).
d) Die hier in Frage stehende Steuerhinterziehung betrifft die Veranlagungs- und Steuerperiode 1981/82. Das Nach- und Strafsteuerverfahren wurde von der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes am 11. Dezember 1987 - innerhalb der Frist des Art. 134 BdBSt - eingeleitet und die Verjährungsfrist seither wiederholt unterbrochen. Die absolute Verjährung von 15 Jahren würde Ende 1997 eintreten. Die Rüge, wonach die Steuerhinterziehung heute als verjährt zu betrachten sei, erweist sich daher als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch geltend, das gegen ihn geführte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Die Hinterziehung betrifft die Veranlagungsperiode der Jahre 1981/82. Dass Strafuntersuchungen und Strafverfahren ohne unnötige Verzögerungen zu Ende geführt werden, gehört zu den Rechten des Beschuldigten; das in diesem Zusammenhang zu beachtende Beschleunigungsgebot ist vom Bundesgericht bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 113 Ia 420). In gleicher Weise garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass über die Sache innert einer angemessenen Frist entschieden werden muss. Auch wenn die Hinterziehung nicht verjährt ist, ist der Einwand, das Verfahren habe zu lange gedauert, doch zu prüfen. Denn die Vorschriften über die Verjährung, die ausschliesslich auf eine bestimmte Dauer seit der Tat abstellen, sind auf das Beschleunigungsgebot, wie es sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt, nicht zugeschnitten (BGE 117 IV 127).
a) Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt bei Strafverfahren im Zeitpunkt der "Anklage". Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt hierfür auf die offizielle amtliche Mitteilung der zuständigen Behörde an den Beschuldigten, dass ihm vorgeworfen werde, eine Straftat begangen zu haben, ab. In der Regel ist das die Mitteilung, dass ein Ermittlungsverfahren, eine Voruntersuchung, eingeleitet werde (Urteil Eckle vom 15. Juli 1982, Série A, Vol. 51, Ziff. 73 = EuGRZ 1983 S. 379; Urteil Corigliano vom 10. Dezember 1982, Série A, Vol. 57, Ziff. 34/35; vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 313 zu Art. 6 EMRK; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 440 N. 517). Diese Grundsätze sind auf Steuerstrafverfahren entsprechend anwendbar. So betrachtete die Europäische Menschenrechtskommission im Falle Huber die sich auf die steuerrechtlichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers erstreckenden Ermittlungen der Steuerbehörden, in deren Verlauf sich erst der Verdacht einer Straftat ergab, nicht als fristauslösend (Bericht vom 8. Februar 1973, Décisions et rapports [DR] 2, 40 Ziff. 71/72). Hingegen nahm sie in einem andern Fall, in dem die Steuerbehörden von Anfang an Ermittlungen wegen des Verdachts möglicher Straftaten geführt und den Steuerpflichtigen darauf hingewiesen hatten, den Fristbeginn mit den ersten Ermittlungshandlungen der Steuerbehörden an (unveröffentlichter Entscheid, zitiert nach MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 313 zu Art. 6 EMRK).
Massgebender Zeitpunkt ist somit auch in Steuerstrafverfahren die Aufnahme der ersten eigentlichen, auf die Steuerstraftat gerichteten Ermittlungen der Steuerbehörden oder die Mitteilung, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet werde. Das ist hier nicht bereits die Prüfung der Geschäftsunterlagen der Kommanditgesellschaft im Rahmen der allgemeinen steueramtlichen Revision vom 14./15. Januar 1986, weil sich dort der Verdacht einer Steuerstraftat erst ergab. Massgeblich ist vielmehr die Mitteilung der Steuerbehörde an den Beschwerdeführer, dass gegen ihn ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung eingeleitet werde, weil der Beschwerdeführer sich in jenem Zeitpunkt mit dem Vorwurf konfrontiert sah, eine Steuerhinterziehung begangen zu haben. Fragen kann sich nur, ob auf die Verfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 11. Dezember 1987, mit der das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer eingeleitet wurde, oder bereits auf die Mitteilung des Kantonalen Steueramtes an den Beschwerdeführer vom 7. März 1986, dass das Hinterziehungsverfahren betreffend die kantonalen Steuern eröffnet werde, abzustellen ist.
Die Frage, welcher Zeitpunkt in Betracht kommt, kann indessen offenbleiben. An der Beurteilung ändert nichts, auch wenn angenommen wird, die massgebende Verfahrenseinleitung falle mit der zeitlich ersten Verfügung vom 7. März 1986 betreffend die kantonalen Steuern zusammen.
b) Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist in jedem Fall nach den besonderen Umständen der Sache unter Berücksichtigung der Kriterien zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ergeben. Bestimmte Zeitgrenzen, die, wenn sie überschritten sind, ohne weiteres eine Verletzung von Art. 6 EMRK bewirken, sind vom Gerichtshof nicht festgelegt worden, obschon eine besonders lange Frist ein Anhaltspunkt für eine verzögerliche Behandlung durch die Behörden bilden kann. Unter diesem Gesichtspunkt sind der Umfang und die Schwierigkeit des Falles zu gewichten. Sodann ist in Betracht zu ziehen, ob die Behörden und Gerichte oder der Beschwerdeführer durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (BGE 119 Ia Nr. 26 E. 4b, mit Hinweisen zur Strassburger Rechtsprechung; ferner Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. H. vom 8. Juli 1987, Série A, Vol. 120, Ziff. 71 ff.; Guincho vom 10. Juli 1984, Série A, Vol. 81, Ziff. 31 ff. = EuGRZ 1985 S. 639 ff.; Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Série A, Vol. 66, Ziff. 24 ff.). Als weiteres Kriterium ist die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen zu werten (Urteil des Gerichtshofes i.S. X. vom 31. März 1992, Série A, Vol. 234-C, Ziff. 46 f., und Bock vom 29. März 1989, Série A, Vol. 150, Ziff. 48).
Strafsteuerverfahren sind - wie Wirtschaftsstrafverfahren (Urteil des Gerichtshofes i.S. W. vom 26. Januar 1993, Série A, Vol. 254, Ziff. 41 f. ferner Urteil Eckle, a.a.O., Ziff. 37, 89; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 444 N. 523) - vielfach kompliziert und aufwendig. Das Recht des Beschuldigten, dass der Fall mit der erforderlichen Sorgfalt umfassend abgeklärt wird, und sein Anspruch, dass das Hinterziehungsverfahren zügig vorangetrieben wird, stehen deshalb in einem gewissen Widerspruch. Das kann jedoch, wie die Strassburger Organe wiederholt erkannt haben, nicht zur Folge haben, dass deswegen der Fall nicht mit der erforderlichen Sorgfalt untersucht und beurteilt wird (Urteile des Gerichtshofes i.S. W., a.a.O., Ziff. 42, und i.S. Wemhoff vom 27. Juni 1968, Série A, Vol. 7, S. 26, Ziff. 17).
Im Recht der direkten Bundessteuer sind zudem die Zwangsmassnahmen der Steuerbehörden (unter Vorbehalt der Fälle gemäss Art. 133bis Abs. 3 und Art. 139 Abs. 2 BdBSt, wo das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt) beschränkt. Sie greifen schon aus diesem Grund nicht wesentlich in die Rechtsstellung des Steuerpflichtigen ein. Was Art und Schwere der in Frage stehenden Sanktionen anbelangt, so kann das Steuerhinterziehungsverfahren ebenfalls nicht mit einem eigentlichen Strafverfahren in Beziehung gesetzt werden. Es geht um reine Geldstrafen, die zwar in der Höhe beträchtlich sein können, die sich aber hinsichtlich ihrer Auswirkungen von vornherein nicht mit einer Freiheitsstrafe vergleichen lassen. Für den Steuerpflichtigen geht es im wesentlichen darum zu wissen, ob er nach Abschluss des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen hat.
Die Frage, welches die angemessene Verfahrensdauer ist, muss daher insbesondere auch unter Berücksichtigung der Anzahl Fälle, die von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind, sowie der Schwierigkeiten, welchen die Steuerbehörden in solchen Fällen begegnen, gesehen werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist im vorliegenden Verfahren die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu prüfen.
c) Am 7. März 1986 wurde das Verfahren wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern eingeleitet. Rund 21 Monate später, am 11. Dezember 1987, eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer. Weitere sieben Monate vergingen, bis die Abteilung Direkte Bundessteuer am 6. Juli 1988 die Nach- und Strafsteuerverfügung erliess. Im Zeitpunkt der Nach- und Strafsteuerverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer dauerte das Verfahren somit rund 28 Monate (sofern die Angemessenheit der Verfahrensdauer bereits ab Einleitung des Hinterziehungsverfahrens für die kantonalen Steuern zu beurteilen ist, vgl. vorn E. 5a). Diese Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Verfügung in einem einfachen Hinterziehungsverfahren, wie es hier vorliegt, erscheint als reichlich lang, auch wenn das Kantonale Steueramt am 16. September 1986 noch eine Befragung des Beschwerdeführers durchgeführt und die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Anwalt des Beschwerdeführers die Nachsteuer- und Bussenverfügung vorerst provisorisch zur Stellungnahme zugestellt hat. In materieller Hinsicht wirft der vorliegende Fall keine besonderen Probleme auf. Der Beschwerdeführer hat, was unbestritten ist, Privataufwendungen der Gesellschaft (Mietzinse) nicht als Einkommen deklariert. Der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung ist klarerweise erfüllt, was damals schon ersichtlich war. Keine Probleme warf auch die Berechnung der sich aus dieser Nichtdeklaration ergebenden Nachsteuer auf. Fragen konnte sich nur, ob der Beschwerdeführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Mit besonderen Schwierigkeiten lässt sich die lange Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Direkte Bundessteuer somit nicht erklären.
Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinerseits keine besonderen Anstrengungen unternahm, damit das Verfahren beförderlich zu Ende geführt werden konnte. Im Gegenteil stellte er noch am 9. Mai 1988 - kurz vor Erlass der Nach- und Strafsteuerverfügung - ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Für den Beschwerdeführer stand lediglich eine Geldstrafe, die angesichts des hinterzogenen Steuerbetrages (Fr. 5'800.--) nicht an seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz rührt, in Aussicht. Unter diesen besonderen Umständen erscheint die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens noch als erträglich.
d) Was das Verfahren vor der Vorinstanz (Bundessteuer-Rekurskommission) betrifft, so dauerte es vom Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bis zum Erlass des Urteils zwar auch 3 Jahre und 7 Monate (4. August 1988 bis 11. März 1992). Es blieb aber vom 2. November 1988 bis 5. Oktober 1990 und wiederum vom 22. Oktober 1990 bis 24. Oktober 1991 sistiert. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Anwalt des Beschwerdeführers darum ersuchte, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die kantonalen Steuern auszusetzen. Nachdem das Bundesgericht die Beschwerde gutgeheissen hatte, teilte der Anwalt den Behörden mit, dass das Verwaltungsgericht über die Hinterziehung der kantonalen Steuern neu entscheiden müsse; unter diesen Umständen dürfe er davon ausgehen, dass das Hinterziehungsverfahren (betreffend die direkte Bundessteuer) "einstweilen sistiert bleibt". Diesen Anträgen wurde entsprochen. Damit hat hauptsächlich der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die lange Dauer des Verfahrens vor der Bundessteuer-Rekurskommission verursacht. Eine überlange Verfahrensdauer kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist - ebenso wie Art. 4 BV - nicht verletzt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet auch, dass im Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission keine öffentliche Hauptverhandlung stattgefunden habe.
a) Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Zum Öffentlichkeitsprinzip hat die Schweiz zwar einen Vorbehalt abgegeben, soweit ein solches Verfahren nach den kantonalen Gesetzen vor einer Verwaltungsbehörde stattfindet (AS 1974 2173). Der Vorbehalt geht davon aus, dass er auch dann zur Anwendung gelange, wenn als Gerichte konstituierte Verwaltungsbehörden über zivilrechtliche Ansprüche oder über die Stichhaltigkeit einer Anklage befinden (vgl. dazu WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 605, 609 f., 631 f. zu Art. 6 EMRK; ferner BGE 115 V 253 E. 4b). Im Urteil Weber (a.a.O. [vorn E. 2d], Ziff. 38) erklärte jedoch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Vorbehalt für ungültig, weil die Schweiz keine "kurze Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes" beigefügt habe. Ob der Mangel geheilt werden kann, ist umstritten (KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 176, mit Hinweisen; s. auch BGE 118 Ia 480 E. 6 und 7 zur Ungültigkeit der "auslegenden Erklärung" der Schweiz zum Recht auf Zugang zu den Gerichten, AS 1974 2173). Hier genügt indessen die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Entscheids der Steuerrekurskommission kein gültiger Vorbehalt der Schweiz vorlag.
b) Nach der Rechtsprechung gewährleistet das Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung. Die Verhandlungen sind in einem doppelten Sinn öffentlich: Gegenüber der Allgemeinheit, die, von gewissen Ausnahmen abgesehen (zum Ausschluss der Öffentlichkeit, vgl. BGE 119 Ia 104 E. 4a), den Prozess unmittelbar verfolgen kann, und gegenüber den Parteien, die an allen Prozesshandlungen des Gerichtes teilnehmen können. Damit ist auch im Gerichtswesen für Transparenz gesorgt, was zu den Grundlagen eines demokratischen Staates gehört. Der Grundsatz der Öffentlichkeit in Art. 6 Ziff. 1 EMRK erscheint somit nicht nur als Grundrecht des Einzelnen, sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz (BGE 119 Ia 104 E. 4a; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, Urteil vom 8. Dezember 1983 im Fall Axen, Série A, Vol. 72, Ziff. 25 = EuGRZ 1985 S. 228, sowie das die Schweiz betreffende Urteil vom 22. Februar 1984 im Fall Sutter, Série A, Vol. 74, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 231 f.; s. auch ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 153).
Ein aus Art. 6 EMRK fliessender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht daher grundsätzlich nicht. Ein solcher Anspruch kann sich allenfalls aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 338 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER, a.a.O., S. 155 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 437 N. 511; Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. Juli 1978, DR 14, 231 ff.) oder aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit (BGE 119 Ia 105 E. 4b) ergeben. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Person auf die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht verzichten kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging nie so weit und auch der Wortlaut oder Sinn und Zweck des Art. 6 Ziff. 1 EMRK schliessen einen solchen freiwilligen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht nicht aus (Urteil Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Vol. 171-A, Ziff. 66 = EuGRZ 1992 S. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss auch eine öffentliche Anhörung nicht stattfinden, wenn der Angeschuldigte darauf verzichtet und der Vertragsstaat auf einer solchen nicht besteht (Fall Le Compte, Van Leuven und De Meyere, Urteil vom 23. Juni 1981, Série A, Vol. 43, Ziff. 59 = EuGRZ 1981 S. 554; Fall Albert und Le Compte, Urteil vom 10. Februar 1983, Série A, Nr. 58, Ziff. 35 = EuGRZ 1983 S. 194; vgl. auch Urteil Weber, a.a.O., Ziff. 39).
c) Die Vorinstanz hat aufgrund der Akten entschieden, also keine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt. Sie konnte sich hierzu auf § 93 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juli 1951 (Fassung vom 6. Juni 1982) stützen, wonach "ein weiterer Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung" nur "ausnahmsweise" angeordnet wird. Diese Bestimmung findet auf das Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission entsprechend Anwendung (gemäss § 8 der Verordnung vom 18. August 1982 über die Durchführung der direkten Bundessteuer, Zürcher Gesetzessammlung 634.1).
§ 93 Abs. 2 des Zürcher Steuergesetzes ist keine Ausnahmebestimmung. Das Verfahren vor den kantonalen Rekurskommissionen in Steuersachen ist in den meisten Fällen - auch in den anderen Kantonen - schriftlich. Soweit ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung stattfindet, ist sie nach der Praxis der kantonalen Rekurskommissionen zudem nur parteiöffentlich und nicht publikumsöffentlich. Der Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit in Steuersachen ergibt sich nach schweizerischer Auffassung aus dem Schutz der Privatsphäre und dem daraus fliessenden Steuergeheimnis, wie es auch in Art. 71 BdBSt gesetzlich verankert ist. Ein nur parteiöffentliches Verfahren ist deshalb angezeigt, weil im Steuerprozess, und damit auch im Hinterziehungsverfahren, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen behandelt werden, die in seinem Interesse geheim zu halten sind (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 384; PETER ALTENBURGER, Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen in Steuersachen: Landesbericht Schweiz, in: Cahiers de droit fiscal international, Band 76b/1991 S. 610; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 29 zu Art. 132 BdBSt).
Der Verzicht des Steuerpflichtigen auf eine publikumsöffentliche Verhandlung ist im Recht der direkten Bundessteuer demnach zulässig und muss aufgrund des gesetzlich verankerten Steuergeheimnisses von den Behörden respektiert werden. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ergibt sich zudem aus Gesetz und Praxis. Der Verzicht auf ein öffentliches Verfahren ist bei Steuerübertretungen daher häufig zu vermuten. Das gilt besonders dann, wenn die Partei durch einen Anwalt vertreten ist und keinen Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat.
d) Diese Auffassung steht mit der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht im Widerspruch.
Ein aus Art. 6 EMRK abzuleitender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht zwar nicht. Wenn sich jedoch ein Verfahren im Einverständnis mit dem Betroffenen im geheimen abspielt und der Vertragsstaat auf einer öffentlichen Verhandlung nicht besteht, so verletzt das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Konvention nicht, wie bereits dargelegt worden ist (Urteil Le Compte, Van Leuven und De Meyere, a.a.O., Ziff. 59, und Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35). Ein solcher Verzicht kann zudem ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66; ferner Urteil des Gerichtshofes i.S. Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993, Série A, Vol. 263, Ziff. 58). Er ist nach einigen vom Gerichtshof behandelten Fällen zudem häufig zu vermuten, wenn sich die Vertraulichkeit des Verfahrens aus dem Gesetz oder der Praxis des Vertragsstaates ergibt und der Rechtsunterworfene in Kenntnis dieser Regelung keine öffentliche Anhörung verlangt (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 67 und dort zitierte Urteile). Diese Vertraulichkeit des Verfahrens folgt hier aus dem in Art. 71 BdBSt gesetzlich niedergelegten Steuergeheimnis und der entsprechenden Praxis.
e) Allerdings muss sich der Verzicht des Steuerpflichtigen aus den gesamten Umständen klar ergeben (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35 und Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66). Im vorliegenden Fall wies der Anwalt in der Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz wohl auf die Rechte des Beschwerdeführers gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hin und rügte, dass der Beschwerdeführer durch die Steuerverwaltung nicht persönlich angehört worden sei. Einen ausdrücklichen Antrag, wonach das Verfahren publikumsöffentlich durchzuführen sei, stellte der Anwalt freilich nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein vertrauliches Verfahren wünschte. Die Konvention ist daher nicht verletzt, wenn sich das Verfahren im geheimen abspielte.
7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass er im ganzen Verfahren nie persönlich angehört worden sei.
a) Die Vorinstanz hat mit dem Beschwerdeführer keine persönliche Befragung durchgeführt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz, wie er aus Art. 6 EMRK fliesst, besagt zwar nicht, welche Prozesshandlungen an der Hauptverhandlung vorgenommen werden müssen und in welcher Form dies zu geschehen habe. Er enthält insbesondere keine Aussagen darüber, welche Beweismittel abgenommen werden müssen. Dies betrifft vielmehr die Prinzipien der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit, die zwar mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit in einem gewissen Zusammenhang stehen, dabei aber Prinzipien mit durchaus je eigenständigem Gehalt darstellen (BGE 113 Ia 417 f. mit Hinweisen). Was das persönliche Erscheinen des Angeklagten betrifft, so garantiert Art. 6 EMRK - im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II - nicht ausdrücklich seinen Anspruch, bei der Verhandlung persönlich anwesend zu sein. Das Recht des Angeklagten auf persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung ist indessen anerkannt (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 422 N. 483; FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 66 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 6 EMRK; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, Urteil Colozza vom 12. Februar 1985, Série A, Vol. 89, Ziff. 27 = EuGRZ 1985 S. 634). In gleicher Weise garantiert Art. 4 BV dem Angeklagten einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der ihn belastet oder belasten könnte, angehört zu werden, bei der Beweisabnahme anwesend zu sein und Beweisanträge stellen zu können (BGE 109 Ia 177 f.).
Ob und unter welchen Umständen der Steuerpflichtige auf eine persönliche Anhörung verzichten kann (vgl. das Urteil Colozza, a.a.O., Ziff. 28), braucht im übrigen nicht entschieden zu werden. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat der Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt, dass er im gesamten Verfahren noch nie angehört worden sei. Bei dieser Sachlage darf nicht angenommen werden, er habe durch die Vorinstanz nicht persönlich (mündlich) angehört werden wollen.
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdeführer die Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 BdBSt vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Vorsatz liegt vor, wenn der Steuerpflichtige die in Art. 129 Abs. 1 lit. b BdBSt bezeichneten unrichtigen Angaben mit Wissen und Willen macht. Die Abklärung dieser im subjektiven Bereich liegenden Tatsachen erfordert eine sorgfältige Abklärung der Verhältnisse im Einzelfall (Urteil vom 31. Mai 1985, ASA 55 S. 567).
Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer von den Mietzinsaufwendungen der Gesellschaft gewusst habe. Diese Feststellung lässt sich ernsthaft nicht bestreiten. Weiter macht sie geltend, der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er diese Privataufwendungen in seiner Steuererklärung als Einkommen hätte angeben müssen. Unter diesen Umständen sei die Annahme begründet, dass der Beschwerdeführer mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt habe. Der Vorsatz sei damit bewiesen.
Weshalb der Beschwerdeführer es unterliess, die Privataufwendungen der Gesellschaft in seiner Steuererklärung als Einkommen zu deklarieren - ob wissentlich oder aus Unvorsichtigkeit (Fahrlässigkeit) -, hat die Vorinstanz indessen nicht untersucht. Ohne eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers - allein aufgrund der Akten - lässt sich diese Frage nicht beantworten. Auch unter diesem Gesichtswinkel drängte sich eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers auf. Das Verfahren vor der Vorinstanz, die den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört hat, verletzt daher Art. 6 EMRK und Art. 4 BV.
c) Dass die Abteilung Direkte Bundessteuer, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (Art. 132 BdBSt), den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört und kein öffentliches Verfahren durchgeführt hat, verletzt im übrigen Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. Denn ihr Entscheid kann gemäss Art. 132 Abs. 3 BdBSt mit Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden. Es handelt sich um ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel der erstinstanzlichen Verfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht gerügt werden können. Art. 6 EMRK gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 272 zu Art. 6 EMRK; Urteil des Gerichtshofes i.S. Kremzow vom 21. September 1993, Série A, Vol. 268-B, Ziff. 58). Insofern unterscheidet sich das Hinterziehungsverfahren vor der Abteilung Direkte Bundessteuer nicht wesentlich von einem Strafmandatsverfahren (vgl. hierzu BGE 114 Ia 150; BGE 112 Ia 302 f. E. 5d).
Das Bundesgericht besitzt demgegenüber nur beschränkte Überprüfungsbefugnis, was die Feststellung des Sachverhalts betrifft (Art. 105 Abs. 2 OG). Als einzige Rechtsmittelinstanz verfügt demnach die kantonale Rekurskommission über eine umfassende Kognition. Das Verfahren vor der Rekurskommission muss folglich den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen.
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Befragung des Beschwerdeführers und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Nachdem der Beschwerdeführer ausdrücklich den Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat, muss diese Befragung öffentlich durchgeführt werden. | de | Art. 129 Abs. 1 BdBSt; Art. 4 BV; Art. 6 EMRK; Hinterziehung der direkten Bundessteuer: Anwendbarkeit der EMRK; Grundsatz ne bis in idem; Verjährung der Strafverfolgung; angemessene Verfahrensdauer; öffentliche Verhandlung; persönliche Anhörung. 1. Das Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer (Art. 129 Abs. 1 BdBSt) fällt unter Art. 6 EMRK (E. 2).
2. Grundsatz ne bis in idem:
- wenn bereits ein Verfahren wegen Steuerbetrug (Art. 130bis BdBSt) durchgeführt (und eingestellt) worden ist (E. 3b und c);
- wenn der Steuerpflichtige bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist (E. 3d).
3. Enthält Art. 134 BdBSt hinsichtlich der Verjährung der Strafverfolgung für Hinterziehung eine Lücke (E. 4a)? Grundsätze, die beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung heranzuziehen sind (E. 4b, c).
4. Angemessene Verfahrensdauer:
- Beginn der Frist (E. 5a).
- Angemessene Dauer (E. 5b-d).
5. Öffentliche Verhandlung im Verfahren vor der Rekurskommission. Verzicht des Steuerpflichtigen auf öffentliche Verhandlung? (E. 6b-e).
6. Persönliche (mündliche) Anhörung:
- im Verfahren vor der Rekurskommission (E. 7b);
- nicht im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (E. 7c). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,127 | 119 Ib 311 | 119 Ib 311
Sachverhalt ab Seite 313
X. war zusammen mit seinem Bruder Teilhaber an der Kommanditgesellschaft X. & Co. Er wurde am 11. Juni 1982 für die direkte Bundessteuer 1981/82 entsprechend seiner Steuererklärung eingeschätzt.
Am 14./15. Januar 1986 wurden die Geschäftsbücher der Kommanditgesellschaft einer steueramtlichen Revision unterzogen. Dabei ergab sich, dass die Mietzinse für die vom Steuerpflichtigen bewohnte Wohnung den Erfolgsrechnungen 1975-1981 belastet worden waren.
Am 7. März 1986 leitete deshalb die Kantonale Steuerverwaltung Zürich gegen den Steuerpflichtigen ein Nachsteuerverfahren betreffend die kantonalen Steuern ein, und am 11. Dezember 1987 eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich für die direkte Bundessteuer 1981/82 ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung (Art. 129 Abs. 1, 132 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; BdBSt; SR 642.11). Am 25. April 1988 gab die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Steuerpflichtigen Gelegenheit, um sich zum Vorwurf zu äussern, dass er in der Bemessungsperiode Mietzinse im Betrag von durchschnittlich Fr. 22'021.-- der Gesellschaft belastet und auf diese Weise Fr. 5'808.-- an direkten Bundessteuern hinterzogen habe. Mit Verfügung vom 6. Juli 1988 auferlegte sie ihm wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 eine Nachsteuer in der erwähnten Höhe und eine Busse von Fr. 8'712.--.
Der Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 11. März 1992 bestätigte die Beschwerdeinstanz den Nachsteuerbetrag, doch setzte sie die Busse auf Fr. 4'000.-- herab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Steuerpflichtige, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission und die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen oder es sei von einer Strafe Umgang zu nehmen.
Die kantonalen Instanzen und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde (soweit auf die Beschwerde einzutreten sei).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Bundessteuer-Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beruft sich in verschiedener Hinsicht auf die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK. Diese Garantien sind nur wirksam, soweit ein Gericht "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der (...) erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Ob Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren wie das vorliegende Anwendung findet, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Bundesgericht hat sich bis heute nicht klar zur Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren ausgesprochen. Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte (vgl. dazu die Nachweise bei KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 169 ff.) ist in dieser Frage ebenfalls nicht einheitlich.
Das Bundesgericht hat zwar mehrmals festgestellt, die Hinterziehungsbusse sei eine echte Strafe, weshalb bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld oder bei der Bemessung der Busse strafrechtliche Grundsätze zu beachten seien (BGE 114 Ib 30 ff.; Urteil vom 7. Dezember 1984, StE 1985, B 101.21, Nr. 2 E. 3a). Es liess jedoch in BGE 114 Ib 32 E. 8b wie auch in einem weiteren Urteil vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3b) die Frage offen, ob Art. 6 EMRK auf Steuerstrafverfahren bzw. Hinterziehungsverfahren Anwendung findet. Im Entscheid BGE 116 IV 266 führte das Bundesgericht aus, die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse sei umstritten, doch werde in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht. Ob es sich beim Hinterziehungsverfahren um eine Strafsache im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, musste freilich damals nicht beurteilt werden, weil ein Verfahren wegen Steuerbetrugs und nicht wegen Steuerhinterziehung zur Diskussion stand. Auch in BGE 117 Ib 369 ff. nahm das Bundesgericht zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf das Hinterziehungsverfahren bei der direkten Bundessteuer nicht klar Stellung, obschon es die Steuerbusse als echte Strafe bezeichnete (E. 4d) und prüfte, ob die Haftung der Erben für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung (Art. 130 Abs. 1 BdBSt) vor der Konvention standhält (E. 5).
Einzig in einem nicht publizierten Entscheid (Urteil vom 5. Juli 1990 i.S. J.) bejahte das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf ein kantonales Steuerhinterziehungsverfahren und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention auf. Im Entscheid vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3) liess das Bundesgericht die Frage der Anwendbarkeit der Konvention auf solche Verfahren hingegen wieder offen.
b) Die Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. In der Steuerrechtsdoktrin herrscht die Ansicht vor, die Hinterziehungsbusse bzw. die Strafsteuer (nach kantonalem Steuerstrafrecht) sei keine reine Strafe, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion eigener Art. Begründet wird diese Auffassung vor allem damit, dass der Strafsteuer auch Schadenersatzfunktion zukomme, indem sie u.a. als Ausgleich für Steuerausfälle diene, die durch die für eine beschränkte Zahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt würden (OSKAR BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 212 f.; ERNST BLUMENSTEIN, Das System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 331; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band IV, N 14 zu den Vorbemerkungen zu §§ 185-193, N. 6 zu § 188; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 285; weitere Literaturhinweise bei FELIX RICHNER, Wandel und Tendenzen im Zürcher Steuerhinterziehungsrecht, ASA 61 S. 559 FN 9, und URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, S. 16 FN 147; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Auflage 1992, S. 292 f., wonach die heute noch vorherrschende Ansicht in der Schweiz dahingehe, dass der Hinterziehungsbusse auch Schadenersatzfunktion zukomme).
In der neueren Lehre wird demgegenüber - vor allem unter straf- und verfassungsrechtlichem Einfluss - zunehmend die Meinung vertreten, bei der wegen Steuerhinterziehung ausgesprochenen Busse oder Strafsteuer handle es sich um eine echte und reine Strafe, auf die Art. 6 EMRK Anwendung finde (ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nach dem Steuerharmonisierungs- und dem Bundessteuergesetz, ASA 60 S. 294; KÄLIN/SIDLER, a.a.O., ASA 60 S. 171; KÄLIN/SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57 S. 547; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Auflage 1992, N. 10, 11 f. zu Art. 129 BdBSt; MARTIN ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60 S. 451, 453; MARTIN ZWEIFEL, Die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Steuerhinterziehungsverfahrens vor Verwaltungsbehörden, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, S. 224; vgl. neustens RICHNER, a.a.O., S. 562 f. und 564, mit weiteren Hinweisen in FN 30; gegen die Auffassung von der Schadenersatzfunktion der Steuerstrafe bereits WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 22 ff., und PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51 S. 103, 107).
c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste bisher nicht entscheiden, ob ein Strafsteuerverfahren den Garantien des Art. 6 EMRK unterliegt. Demgegenüber erklärte die Europäische Kommission für Menschenrechte im Fall von Sydow gegen Schweden die Beschwerde als zulässig und bekundete damit, dass sie die Anwendbarkeit der Konvention auf Hinterziehungsverfahren (hier Strafzuschlag auf der Einkommenssteuer) nicht zum vornherein ausschliesst (Beschwerde Nr. 11464/85, EuGRZ 1988 S. 329). Ebenso bezeichnete die Kommission im Fall Bendenoun gegen Frankreich einen dem Beschwerdeführer wegen Steuerhinterziehung auferlegten Strafzuschlag zur Einkommenssteuer im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angewandten Kriterien als Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK (Beschwerde Nr. 12547/86, Bericht vom 10. Dezember 1992).
d) Bei der Beurteilung der Frage, ob es im vorliegenden Hinterziehungsverfahren um die Stichhaltigkeit einer gegen den Beschwerdeführer erhobenen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geht, sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Kriterien heranzuziehen. Danach kommt es zunächst darauf an, ob die Norm über die Zuwiderhandlung nach dem Rechtssystem des betreffenden Staates dem Strafrecht angehört. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur eine relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist die Natur der vorgeworfenen Handlung sowie die Art und Schwere der angedrohten Sanktion (Urteil Engel vom 8. Juni 1976, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 22, Ziff. 82, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1976 S. 232 f.; Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 52 = EuGRZ 1985 S. 67; Urteil Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A, Vol. 80, Ziff. 71 = EuGRZ 1985 S. 538; Urteil Demicoli vom 27. August 1991, Série A, Vol. 210, Ziff. 32 f. = EuGRZ 1991 S. 476 f.; Urteil Weber vom 22. Mai 1990, Série A, Vol. 177, Ziff. 31 f. = EuGRZ 1990 S. 265 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 188).
e) Art. 129 (wie übrigens auch Art. 131 Abs. 2) BdBSt richtet sich gegen die Hinterziehung der direkten Bundessteuer und setzt den Steuerpflichtigen einer Sanktion aus, einer Geldbusse, die präventiv und repressiv wirken soll. Eine solche Sanktion fällt - auch wenn sie nicht in einer Freiheitsstrafe besteht - nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte unter das Strafrecht (Fall Öztürk, a.a.O., Ziff. 53). Die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Eine solche Rechtsnorm unterscheidet sich von Strafnormen, welche die Vermögensansprüche Privater schützen, nicht grundsätzlich.
Die strafrechtliche Natur der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung ergibt sich auch aus Art und Schwere der angedrohten Sanktion. Die Busse beträgt beim Hinterziehungsversuch bis zu Fr. 20'000.-- (Art. 131 Abs. 2 BdBSt); beim vollendeten Delikt kann sie sich bis auf das Vierfache des entzogenen Steuerbetrages belaufen (Art. 129 Abs. 1 BdBSt). Die Schwere dieser Sanktionen zeigt, dass sie sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken können wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Dass die Widerhandlung von den Verwaltungsbehörden verfolgt und geahndet wird, kann nicht entscheidend sein. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Danach gilt als Anklage jede amtliche, von der zuständigen Behörde ausgehende Bekanntgabe des Vorwurfs, eine Straftat begangen zu haben (vgl. das erwähnte Urteil Öztürk, Ziff. 55, mit Hinweisen). Das gilt nach der Praxis des Gerichtshofes auch bei eigentlichen Verwaltungsstrafverfahren (z.B. Urteil Deweer vom 27. Februar 1980, Série A, Vol. 35, Ziff. 41 ff. = EuGRZ 1980 S. 671 f.). Einen solchen Vorwurf erheben die Steuerbehörden jeweils, wenn sie ein Steuerhinterziehungsverfahren einleiten. Bei der Steuerbusse wegen Steuerhinterziehung im Recht der direkten Bundessteuer handelt es sich demnach um eine Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK.
f) Die bisherige Rechtsprechung ist somit dahingehend zu verdeutlichen, dass Art. 6 EMRK auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach Art. 129 BdBSt zu entscheiden ist, Anwendung findet. Die Garantien des Art. 6 EMRK sind im vorliegenden Verfahren deshalb zu beachten. Das muss auch gelten, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07; im folgenden: Protokoll Nr. 7 zur EMRK), der ebenfalls Garantien zugunsten des Beschuldigten im Strafverfahren enthält, geltend macht.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Er macht geltend, die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon habe bereits wegen Steuerbetrugs gegen ihn ermittelt und das Verfahren eingestellt; überdies sei er wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden. Einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt stehe deshalb das Prinzip ne bis in idem entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung folgt das Prinzip ne bis in idem aus dem eidgenössischen Strafrecht. Es hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV ab (BGE 118 IV 271 E. 2; BGE 116 IV 264 f.). Das Prinzip ne bis in idem findet neuerdings seine Grundlage auch im Protokoll Nr. 7 zur EMRK, das für die Schweiz am 1. November 1988 in Kraft getreten ist, sowie in dem für die Schweiz seit 18. September 1992 in Kraft stehenden Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Danach darf niemand "wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden" (Art. 4 Ziff. 1 Protokoll Nr. 7 zur EMRK; fast gleichlautend Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II). Einer zweiten Verfolgung der gleichen Tat steht somit prozessual die materielle Rechtskraft entgegen (BGE 118 IV 271; BGE 116 IV 264 f.).
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dem Verfahren wegen Steuerhinterziehung stehe die rechtskräftig abgeschlossene Untersuchung wegen Steuerbetrugs entgegen, ist das aus eidgenössischem Strafrecht hergeleitete Prinzip ne bis in idem nicht verletzt. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer sieht ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren vor und weist die Verfolgung der Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahndung des Steuerbetruges den strafrichterlichen Behörden zu (Art. 132, 133bis BdBSt). Art. 130bis Abs. 1 zweiter Satzteil BdBSt bestimmt für den Steuerbetrug zudem ausdrücklich: "die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten". Durch diese Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Grundsatzes für die direkte Bundessteuer konkretisiert (BGE 116 IV 268). Die Frage, welche Tragweite dem aus eidgenössischem Strafrecht abgeleiteten Prinzip ne bis in idem zukommt, stellt sich deshalb nicht.
Soweit es um den aus Art. 4 BV hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, ist das Bundesgericht gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 369 E. 1a), gebunden. Es könnte daher nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zur Verfassung steht. Den angefochtenen Entscheid selbst könnte es jedoch nicht aufheben (BGE 116 IV 268).
Fragen kann sich somit nur, ob allenfalls der Grundsatz, wie er in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK und in Art. 14 UNO-Pakt II enthalten ist, verletzt ist.
c) Die Anwendung des Prinzips ne bis in idem setzt voraus, dass sich das Verfahren gegen die gleiche Person richtet. Erforderlich ist ferner, dass die ihr vorgeworfene Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet - in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre - aus dem Grundsatz ne bis in idem überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (Urteile vom 14. Juni 1990, ASA 59 S. 645, und vom 19. Dezember 1990, ASA 60 S. 669; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 243; RICHNER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 600 f., mit weiteren Hinweisen).
Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Die Steuerbehörden, welche die Strafe für die Steuerhinterziehung festzusetzen haben, sind sachlich nicht zuständig, über den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den Steuerbetrug verfolgen, sind zur Bestrafung wegen Steuerhinterziehung nicht befugt. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Aus Art. 4 BV folgt nicht, dass eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug zu entscheiden hat (vgl. die erwähnten Urteile in ASA 59 S. 645 und ASA 60 S. 669). Ebensowenig lässt sich aus Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK oder aus Art. 14 des UNO-Paktes II ableiten, dass über die beiden Tatbestände in einem einzigen Verfahren zu befinden ist.
In BGE 116 IV 267 f. hat der Kassationshof des Bundesgerichts allerdings festgestellt, dass der Steuerbetrugstatbestand des Art. 130bis BdBSt wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaue und beide Strafbestimmungen das gleiche Rechtsgut schützen. Ob daraus abzuleiten ist, der Steuerbetrug konsumiere die Steuerhinterziehung, so dass eine Bestrafung des Steuerbetrugs auch den weniger weit gehenden kriminellen Unwert der Steuerhinterziehung abdeckt und einer Bestrafung der Steuerhinterziehung die Bestrafung wegen Steuerbetrugs entgegensteht (so MARTIN ZWEIFEL, Aktuelle Probleme des Steuerstrafrechts, ZStrR 111/1993 S. 18, 20), braucht hier nicht entschieden zu werden. Es genügt die Feststellung, dass das Verfahren wegen Steuerbetrugs gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist. Dadurch, dass nicht eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug entschieden hat, ist der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Prinzip ne bis in idem einer Bestrafung wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer deshalb entgegensteht, weil der Beschwerdeführer bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist, wie er geltend macht.
Die Frage ist zu verneinen. Für die kantonalen Steuern und für die direkte Bundessteuer ist zwar nur eine Steuererklärung auszufüllen. In Frage stehen jedoch zwei Steuern, zu deren Erhebung verschiedene Gemeinwesen - Bund und Kanton - befugt sind. Es handelt sich um verschiedene Steuerhoheiten, die ihre jeweiligen Steueransprüche je mit einem Steuerstrafrecht zu schützen haben (RICHNER, a.a.O., S. 605 f.). Insofern geht es um den Schutz verschiedener Rechtsgüter und besteht zwischen den bundesrechtlichen Tatbeständen einerseits und den kantonalen Tatbeständen anderseits echte Konkurrenz. Dass dem Bürger kein Anspruch auf eine einmalige Besteuerung und damit auch kein Anspruch auf eine einmalige Bestrafung zusteht, ergibt sich bereits aus der föderalistischen Struktur des Staatswesens, wie es in Art. 3 BV verankert ist. Von einer Doppelbestrafung aufgrund des gleichen Delikts kann aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm vorgeworfene Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 sei heute verjährt. Nach seiner Ansicht ist, da der Beschluss über die direkte Bundessteuer keine Vorschrift über die Verjährung der Strafverfolgung bei der Steuerhinterziehung enthält, die Lücke nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zu schliessen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
a) Gemäss Art. 134 BdBSt erlischt das Recht, das Hinterziehungsverfahren einzuleiten, fünf Jahre nach Ablauf der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Eine Vorschrift, wonach das einmal eingeleitete Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer innert einer bestimmten Frist abzuschliessen wäre, besteht hingegen nicht. Befristet wird ausdrücklich nur die Einleitung des Verfahrens. Die frühere Praxis leitete daraus in Übereinstimmung mit der Doktrin ab, dass für das Hinterziehungsverfahren keine Frist für die absolute Verjährung gelte (Urteil vom 8. Mai 1953, ASA 22 S. 170; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, Bern 1943, S. 292; KÄNZIG, Wehrsteuerkommentar, 1. Aufl. 1962, Bemerkungen zu Art. 134 BdBSt; s. auch das Urteil vom 3. Juli 1980, ASA 54 S. 670 E. 3b).
Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, erscheint fraglich. Das Institut der Verjährung ist im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt. Das gilt in erster Linie für die Verjährung öffentlichrechtlicher Geldforderungen (BGE 112 Ia 262 E. 5; BGE 101 Ia 21 f. E. 4a), sodann aber auch für die Verjährung von Ansprüchen ohne vermögensrechtlichen Einschlag (BGE 117 IV 241 f.; weitere Hinweise bei RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96). Auch Strafansprüche des Staates müssen irgendeinmal verjähren. Das gilt für das Verwaltungsstrafrecht und das Abgaberecht ebenso. Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) wie auch die neuen Bundesgesetze über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; AS 1991 1184) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; AS 1991 1256), beide vom 14. Dezember 1990, setzen Fristen, bei deren Ablauf die Strafverfolgung wegen Hinterziehung der Abgabe relativ und absolut verjährt (Art. 11 Abs. 2 VStrR; Art. 184 DBG; Art. 58 StHG). Dass das Hinterziehungsverfahren, wenn es nach Art. 134 BdBSt einmal eingeleitet worden ist, keiner Verjährung mehr unterliegen soll, wurde denn auch verschiedentlich kritisiert (so bereits von BÖCKLI, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 138; ferner KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134 BdBSt; RICHNER, a.a.O., S. 606/607).
Die Frage, ob der Beschluss über die direkte Bundessteuer in dieser Hinsicht eine Lücke aufweist, wie vereinzelt angenommen wird (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., mit Berufung auf MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 18 ff./36 ff.) und wie auch der Beschwerdeführer geltend macht, kann indessen offenbleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
b) Falls der Beschluss über die direkte Bundessteuer eine Lücke enthält, weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, die Frage der Verjährung bei der Strafverfolgung wegen Hinterziehung explizit zu regeln, so wäre die Lücke vom Richter in der Art des Gesetzgebers nach allgemeinen Rechtsprinzipien zu füllen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die andere Erlasse für verwandte Fälle aufgestellt haben, zurückzugreifen (BGE 112 Ia 263 E. 5, mit Hinweisen).
Die Verjährungsvorschriften des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind indes - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auf die Verfolgung der Steuerhinterziehung nach Art. 129 BdBSt nicht anwendbar. Bei der Steuerhinterziehung handelt es sich um eine Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches (Art. 101 StGB). Gemäss Art. 109 StGB verjährt die Verfolgung einer solchen in einem Jahr. Die Frist kann durch Untersuchungshandlungen zwar unterbrochen werden, doch beträgt die absolute Verjährungsfrist in diesem Falle höchstens zwei Jahre (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 StGB). Demgegenüber befristet Art. 134 BdBSt die Einleitung des Hinterziehungsverfahrens auf fünf Jahre. Art. 134 BdBSt ist deshalb als spezielle Vorschrift zu betrachten, welche es nicht erlaubt, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung für das Hinterziehungsverfahren heranzuziehen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
Das gleiche muss auch für die Regelung im Verwaltungsstrafrecht des Bundes gelten. Die Frist von fünf Jahren für die relative Verjährung der Strafverfolgung bei Hinterziehung von Abgaben (Art. 11 Abs. 2 VStrR) ist nicht länger als die Einleitungsfrist des Art. 134 BdBSt, was als Hinweis gelten muss, dass die Verjährungsbestimmung des Verwaltungsstrafrechts auf das Recht der direkten Bundessteuer nicht hilfsweise (analog) angewendet werden kann (im gleichen Sinn KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134).
c) In Betracht fällt sodann die Regelung im neuen Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Danach verjährt die Strafverfolgung für die vollendete Steuerhinterziehung zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, für die der Steuerpflichtige nicht oder unvollständig veranlagt wurde (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG). Die Verjährung wird durch jede Strafverfolgungshandlung unterbrochen, doch kann sie nicht um mehr als die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer hinausgeschoben werden (Art. 184 Abs. 2 DBG). Eine Steuerhinterziehung verjährt somit nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer in 15 Jahren nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode.
Diese Ordnung stimmt mit derjenigen im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Art. 58 Abs. 2 und 3 StHG) überein und entspricht von den in Betracht fallenden Lösungen der Konzeption der direkten Bundessteuer auch am besten. Es ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber für eine ähnliche Lösung ausgesprochen hätte, wenn er die Strafverfolgungsverjährung im geltenden Bundesratsbeschluss hätte regeln wollen. Sofern der Erlass diesbezüglich eine Lücke enthält, wäre deshalb auf die Lösung abzustellen, die der Gesetzgeber im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vorgesehen hat (ebenso KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 134 BdBSt).
d) Die hier in Frage stehende Steuerhinterziehung betrifft die Veranlagungs- und Steuerperiode 1981/82. Das Nach- und Strafsteuerverfahren wurde von der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes am 11. Dezember 1987 - innerhalb der Frist des Art. 134 BdBSt - eingeleitet und die Verjährungsfrist seither wiederholt unterbrochen. Die absolute Verjährung von 15 Jahren würde Ende 1997 eintreten. Die Rüge, wonach die Steuerhinterziehung heute als verjährt zu betrachten sei, erweist sich daher als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch geltend, das gegen ihn geführte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Die Hinterziehung betrifft die Veranlagungsperiode der Jahre 1981/82. Dass Strafuntersuchungen und Strafverfahren ohne unnötige Verzögerungen zu Ende geführt werden, gehört zu den Rechten des Beschuldigten; das in diesem Zusammenhang zu beachtende Beschleunigungsgebot ist vom Bundesgericht bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 113 Ia 420). In gleicher Weise garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass über die Sache innert einer angemessenen Frist entschieden werden muss. Auch wenn die Hinterziehung nicht verjährt ist, ist der Einwand, das Verfahren habe zu lange gedauert, doch zu prüfen. Denn die Vorschriften über die Verjährung, die ausschliesslich auf eine bestimmte Dauer seit der Tat abstellen, sind auf das Beschleunigungsgebot, wie es sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt, nicht zugeschnitten (BGE 117 IV 127).
a) Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt bei Strafverfahren im Zeitpunkt der "Anklage". Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt hierfür auf die offizielle amtliche Mitteilung der zuständigen Behörde an den Beschuldigten, dass ihm vorgeworfen werde, eine Straftat begangen zu haben, ab. In der Regel ist das die Mitteilung, dass ein Ermittlungsverfahren, eine Voruntersuchung, eingeleitet werde (Urteil Eckle vom 15. Juli 1982, Série A, Vol. 51, Ziff. 73 = EuGRZ 1983 S. 379; Urteil Corigliano vom 10. Dezember 1982, Série A, Vol. 57, Ziff. 34/35; vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 313 zu Art. 6 EMRK; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 440 N. 517). Diese Grundsätze sind auf Steuerstrafverfahren entsprechend anwendbar. So betrachtete die Europäische Menschenrechtskommission im Falle Huber die sich auf die steuerrechtlichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers erstreckenden Ermittlungen der Steuerbehörden, in deren Verlauf sich erst der Verdacht einer Straftat ergab, nicht als fristauslösend (Bericht vom 8. Februar 1973, Décisions et rapports [DR] 2, 40 Ziff. 71/72). Hingegen nahm sie in einem andern Fall, in dem die Steuerbehörden von Anfang an Ermittlungen wegen des Verdachts möglicher Straftaten geführt und den Steuerpflichtigen darauf hingewiesen hatten, den Fristbeginn mit den ersten Ermittlungshandlungen der Steuerbehörden an (unveröffentlichter Entscheid, zitiert nach MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 313 zu Art. 6 EMRK).
Massgebender Zeitpunkt ist somit auch in Steuerstrafverfahren die Aufnahme der ersten eigentlichen, auf die Steuerstraftat gerichteten Ermittlungen der Steuerbehörden oder die Mitteilung, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet werde. Das ist hier nicht bereits die Prüfung der Geschäftsunterlagen der Kommanditgesellschaft im Rahmen der allgemeinen steueramtlichen Revision vom 14./15. Januar 1986, weil sich dort der Verdacht einer Steuerstraftat erst ergab. Massgeblich ist vielmehr die Mitteilung der Steuerbehörde an den Beschwerdeführer, dass gegen ihn ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung eingeleitet werde, weil der Beschwerdeführer sich in jenem Zeitpunkt mit dem Vorwurf konfrontiert sah, eine Steuerhinterziehung begangen zu haben. Fragen kann sich nur, ob auf die Verfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 11. Dezember 1987, mit der das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer eingeleitet wurde, oder bereits auf die Mitteilung des Kantonalen Steueramtes an den Beschwerdeführer vom 7. März 1986, dass das Hinterziehungsverfahren betreffend die kantonalen Steuern eröffnet werde, abzustellen ist.
Die Frage, welcher Zeitpunkt in Betracht kommt, kann indessen offenbleiben. An der Beurteilung ändert nichts, auch wenn angenommen wird, die massgebende Verfahrenseinleitung falle mit der zeitlich ersten Verfügung vom 7. März 1986 betreffend die kantonalen Steuern zusammen.
b) Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist in jedem Fall nach den besonderen Umständen der Sache unter Berücksichtigung der Kriterien zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ergeben. Bestimmte Zeitgrenzen, die, wenn sie überschritten sind, ohne weiteres eine Verletzung von Art. 6 EMRK bewirken, sind vom Gerichtshof nicht festgelegt worden, obschon eine besonders lange Frist ein Anhaltspunkt für eine verzögerliche Behandlung durch die Behörden bilden kann. Unter diesem Gesichtspunkt sind der Umfang und die Schwierigkeit des Falles zu gewichten. Sodann ist in Betracht zu ziehen, ob die Behörden und Gerichte oder der Beschwerdeführer durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (BGE 119 Ia Nr. 26 E. 4b, mit Hinweisen zur Strassburger Rechtsprechung; ferner Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. H. vom 8. Juli 1987, Série A, Vol. 120, Ziff. 71 ff.; Guincho vom 10. Juli 1984, Série A, Vol. 81, Ziff. 31 ff. = EuGRZ 1985 S. 639 ff.; Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Série A, Vol. 66, Ziff. 24 ff.). Als weiteres Kriterium ist die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen zu werten (Urteil des Gerichtshofes i.S. X. vom 31. März 1992, Série A, Vol. 234-C, Ziff. 46 f., und Bock vom 29. März 1989, Série A, Vol. 150, Ziff. 48).
Strafsteuerverfahren sind - wie Wirtschaftsstrafverfahren (Urteil des Gerichtshofes i.S. W. vom 26. Januar 1993, Série A, Vol. 254, Ziff. 41 f. ferner Urteil Eckle, a.a.O., Ziff. 37, 89; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 444 N. 523) - vielfach kompliziert und aufwendig. Das Recht des Beschuldigten, dass der Fall mit der erforderlichen Sorgfalt umfassend abgeklärt wird, und sein Anspruch, dass das Hinterziehungsverfahren zügig vorangetrieben wird, stehen deshalb in einem gewissen Widerspruch. Das kann jedoch, wie die Strassburger Organe wiederholt erkannt haben, nicht zur Folge haben, dass deswegen der Fall nicht mit der erforderlichen Sorgfalt untersucht und beurteilt wird (Urteile des Gerichtshofes i.S. W., a.a.O., Ziff. 42, und i.S. Wemhoff vom 27. Juni 1968, Série A, Vol. 7, S. 26, Ziff. 17).
Im Recht der direkten Bundessteuer sind zudem die Zwangsmassnahmen der Steuerbehörden (unter Vorbehalt der Fälle gemäss Art. 133bis Abs. 3 und Art. 139 Abs. 2 BdBSt, wo das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt) beschränkt. Sie greifen schon aus diesem Grund nicht wesentlich in die Rechtsstellung des Steuerpflichtigen ein. Was Art und Schwere der in Frage stehenden Sanktionen anbelangt, so kann das Steuerhinterziehungsverfahren ebenfalls nicht mit einem eigentlichen Strafverfahren in Beziehung gesetzt werden. Es geht um reine Geldstrafen, die zwar in der Höhe beträchtlich sein können, die sich aber hinsichtlich ihrer Auswirkungen von vornherein nicht mit einer Freiheitsstrafe vergleichen lassen. Für den Steuerpflichtigen geht es im wesentlichen darum zu wissen, ob er nach Abschluss des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen hat.
Die Frage, welches die angemessene Verfahrensdauer ist, muss daher insbesondere auch unter Berücksichtigung der Anzahl Fälle, die von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind, sowie der Schwierigkeiten, welchen die Steuerbehörden in solchen Fällen begegnen, gesehen werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist im vorliegenden Verfahren die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu prüfen.
c) Am 7. März 1986 wurde das Verfahren wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern eingeleitet. Rund 21 Monate später, am 11. Dezember 1987, eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer. Weitere sieben Monate vergingen, bis die Abteilung Direkte Bundessteuer am 6. Juli 1988 die Nach- und Strafsteuerverfügung erliess. Im Zeitpunkt der Nach- und Strafsteuerverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer dauerte das Verfahren somit rund 28 Monate (sofern die Angemessenheit der Verfahrensdauer bereits ab Einleitung des Hinterziehungsverfahrens für die kantonalen Steuern zu beurteilen ist, vgl. vorn E. 5a). Diese Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Verfügung in einem einfachen Hinterziehungsverfahren, wie es hier vorliegt, erscheint als reichlich lang, auch wenn das Kantonale Steueramt am 16. September 1986 noch eine Befragung des Beschwerdeführers durchgeführt und die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Anwalt des Beschwerdeführers die Nachsteuer- und Bussenverfügung vorerst provisorisch zur Stellungnahme zugestellt hat. In materieller Hinsicht wirft der vorliegende Fall keine besonderen Probleme auf. Der Beschwerdeführer hat, was unbestritten ist, Privataufwendungen der Gesellschaft (Mietzinse) nicht als Einkommen deklariert. Der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung ist klarerweise erfüllt, was damals schon ersichtlich war. Keine Probleme warf auch die Berechnung der sich aus dieser Nichtdeklaration ergebenden Nachsteuer auf. Fragen konnte sich nur, ob der Beschwerdeführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Mit besonderen Schwierigkeiten lässt sich die lange Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Direkte Bundessteuer somit nicht erklären.
Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinerseits keine besonderen Anstrengungen unternahm, damit das Verfahren beförderlich zu Ende geführt werden konnte. Im Gegenteil stellte er noch am 9. Mai 1988 - kurz vor Erlass der Nach- und Strafsteuerverfügung - ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Für den Beschwerdeführer stand lediglich eine Geldstrafe, die angesichts des hinterzogenen Steuerbetrages (Fr. 5'800.--) nicht an seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz rührt, in Aussicht. Unter diesen besonderen Umständen erscheint die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens noch als erträglich.
d) Was das Verfahren vor der Vorinstanz (Bundessteuer-Rekurskommission) betrifft, so dauerte es vom Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bis zum Erlass des Urteils zwar auch 3 Jahre und 7 Monate (4. August 1988 bis 11. März 1992). Es blieb aber vom 2. November 1988 bis 5. Oktober 1990 und wiederum vom 22. Oktober 1990 bis 24. Oktober 1991 sistiert. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Anwalt des Beschwerdeführers darum ersuchte, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die kantonalen Steuern auszusetzen. Nachdem das Bundesgericht die Beschwerde gutgeheissen hatte, teilte der Anwalt den Behörden mit, dass das Verwaltungsgericht über die Hinterziehung der kantonalen Steuern neu entscheiden müsse; unter diesen Umständen dürfe er davon ausgehen, dass das Hinterziehungsverfahren (betreffend die direkte Bundessteuer) "einstweilen sistiert bleibt". Diesen Anträgen wurde entsprochen. Damit hat hauptsächlich der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die lange Dauer des Verfahrens vor der Bundessteuer-Rekurskommission verursacht. Eine überlange Verfahrensdauer kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist - ebenso wie Art. 4 BV - nicht verletzt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet auch, dass im Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission keine öffentliche Hauptverhandlung stattgefunden habe.
a) Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Zum Öffentlichkeitsprinzip hat die Schweiz zwar einen Vorbehalt abgegeben, soweit ein solches Verfahren nach den kantonalen Gesetzen vor einer Verwaltungsbehörde stattfindet (AS 1974 2173). Der Vorbehalt geht davon aus, dass er auch dann zur Anwendung gelange, wenn als Gerichte konstituierte Verwaltungsbehörden über zivilrechtliche Ansprüche oder über die Stichhaltigkeit einer Anklage befinden (vgl. dazu WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 605, 609 f., 631 f. zu Art. 6 EMRK; ferner BGE 115 V 253 E. 4b). Im Urteil Weber (a.a.O. [vorn E. 2d], Ziff. 38) erklärte jedoch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Vorbehalt für ungültig, weil die Schweiz keine "kurze Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes" beigefügt habe. Ob der Mangel geheilt werden kann, ist umstritten (KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 176, mit Hinweisen; s. auch BGE 118 Ia 480 E. 6 und 7 zur Ungültigkeit der "auslegenden Erklärung" der Schweiz zum Recht auf Zugang zu den Gerichten, AS 1974 2173). Hier genügt indessen die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Entscheids der Steuerrekurskommission kein gültiger Vorbehalt der Schweiz vorlag.
b) Nach der Rechtsprechung gewährleistet das Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung. Die Verhandlungen sind in einem doppelten Sinn öffentlich: Gegenüber der Allgemeinheit, die, von gewissen Ausnahmen abgesehen (zum Ausschluss der Öffentlichkeit, vgl. BGE 119 Ia 104 E. 4a), den Prozess unmittelbar verfolgen kann, und gegenüber den Parteien, die an allen Prozesshandlungen des Gerichtes teilnehmen können. Damit ist auch im Gerichtswesen für Transparenz gesorgt, was zu den Grundlagen eines demokratischen Staates gehört. Der Grundsatz der Öffentlichkeit in Art. 6 Ziff. 1 EMRK erscheint somit nicht nur als Grundrecht des Einzelnen, sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz (BGE 119 Ia 104 E. 4a; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, Urteil vom 8. Dezember 1983 im Fall Axen, Série A, Vol. 72, Ziff. 25 = EuGRZ 1985 S. 228, sowie das die Schweiz betreffende Urteil vom 22. Februar 1984 im Fall Sutter, Série A, Vol. 74, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 231 f.; s. auch ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 153).
Ein aus Art. 6 EMRK fliessender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht daher grundsätzlich nicht. Ein solcher Anspruch kann sich allenfalls aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 338 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER, a.a.O., S. 155 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 437 N. 511; Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. Juli 1978, DR 14, 231 ff.) oder aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit (BGE 119 Ia 105 E. 4b) ergeben. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Person auf die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht verzichten kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging nie so weit und auch der Wortlaut oder Sinn und Zweck des Art. 6 Ziff. 1 EMRK schliessen einen solchen freiwilligen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht nicht aus (Urteil Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Vol. 171-A, Ziff. 66 = EuGRZ 1992 S. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss auch eine öffentliche Anhörung nicht stattfinden, wenn der Angeschuldigte darauf verzichtet und der Vertragsstaat auf einer solchen nicht besteht (Fall Le Compte, Van Leuven und De Meyere, Urteil vom 23. Juni 1981, Série A, Vol. 43, Ziff. 59 = EuGRZ 1981 S. 554; Fall Albert und Le Compte, Urteil vom 10. Februar 1983, Série A, Nr. 58, Ziff. 35 = EuGRZ 1983 S. 194; vgl. auch Urteil Weber, a.a.O., Ziff. 39).
c) Die Vorinstanz hat aufgrund der Akten entschieden, also keine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt. Sie konnte sich hierzu auf § 93 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juli 1951 (Fassung vom 6. Juni 1982) stützen, wonach "ein weiterer Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung" nur "ausnahmsweise" angeordnet wird. Diese Bestimmung findet auf das Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission entsprechend Anwendung (gemäss § 8 der Verordnung vom 18. August 1982 über die Durchführung der direkten Bundessteuer, Zürcher Gesetzessammlung 634.1).
§ 93 Abs. 2 des Zürcher Steuergesetzes ist keine Ausnahmebestimmung. Das Verfahren vor den kantonalen Rekurskommissionen in Steuersachen ist in den meisten Fällen - auch in den anderen Kantonen - schriftlich. Soweit ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung stattfindet, ist sie nach der Praxis der kantonalen Rekurskommissionen zudem nur parteiöffentlich und nicht publikumsöffentlich. Der Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit in Steuersachen ergibt sich nach schweizerischer Auffassung aus dem Schutz der Privatsphäre und dem daraus fliessenden Steuergeheimnis, wie es auch in Art. 71 BdBSt gesetzlich verankert ist. Ein nur parteiöffentliches Verfahren ist deshalb angezeigt, weil im Steuerprozess, und damit auch im Hinterziehungsverfahren, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen behandelt werden, die in seinem Interesse geheim zu halten sind (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 384; PETER ALTENBURGER, Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen in Steuersachen: Landesbericht Schweiz, in: Cahiers de droit fiscal international, Band 76b/1991 S. 610; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 29 zu Art. 132 BdBSt).
Der Verzicht des Steuerpflichtigen auf eine publikumsöffentliche Verhandlung ist im Recht der direkten Bundessteuer demnach zulässig und muss aufgrund des gesetzlich verankerten Steuergeheimnisses von den Behörden respektiert werden. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ergibt sich zudem aus Gesetz und Praxis. Der Verzicht auf ein öffentliches Verfahren ist bei Steuerübertretungen daher häufig zu vermuten. Das gilt besonders dann, wenn die Partei durch einen Anwalt vertreten ist und keinen Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat.
d) Diese Auffassung steht mit der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht im Widerspruch.
Ein aus Art. 6 EMRK abzuleitender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht zwar nicht. Wenn sich jedoch ein Verfahren im Einverständnis mit dem Betroffenen im geheimen abspielt und der Vertragsstaat auf einer öffentlichen Verhandlung nicht besteht, so verletzt das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Konvention nicht, wie bereits dargelegt worden ist (Urteil Le Compte, Van Leuven und De Meyere, a.a.O., Ziff. 59, und Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35). Ein solcher Verzicht kann zudem ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66; ferner Urteil des Gerichtshofes i.S. Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993, Série A, Vol. 263, Ziff. 58). Er ist nach einigen vom Gerichtshof behandelten Fällen zudem häufig zu vermuten, wenn sich die Vertraulichkeit des Verfahrens aus dem Gesetz oder der Praxis des Vertragsstaates ergibt und der Rechtsunterworfene in Kenntnis dieser Regelung keine öffentliche Anhörung verlangt (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 67 und dort zitierte Urteile). Diese Vertraulichkeit des Verfahrens folgt hier aus dem in Art. 71 BdBSt gesetzlich niedergelegten Steuergeheimnis und der entsprechenden Praxis.
e) Allerdings muss sich der Verzicht des Steuerpflichtigen aus den gesamten Umständen klar ergeben (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35 und Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66). Im vorliegenden Fall wies der Anwalt in der Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz wohl auf die Rechte des Beschwerdeführers gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hin und rügte, dass der Beschwerdeführer durch die Steuerverwaltung nicht persönlich angehört worden sei. Einen ausdrücklichen Antrag, wonach das Verfahren publikumsöffentlich durchzuführen sei, stellte der Anwalt freilich nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein vertrauliches Verfahren wünschte. Die Konvention ist daher nicht verletzt, wenn sich das Verfahren im geheimen abspielte.
7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass er im ganzen Verfahren nie persönlich angehört worden sei.
a) Die Vorinstanz hat mit dem Beschwerdeführer keine persönliche Befragung durchgeführt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz, wie er aus Art. 6 EMRK fliesst, besagt zwar nicht, welche Prozesshandlungen an der Hauptverhandlung vorgenommen werden müssen und in welcher Form dies zu geschehen habe. Er enthält insbesondere keine Aussagen darüber, welche Beweismittel abgenommen werden müssen. Dies betrifft vielmehr die Prinzipien der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit, die zwar mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit in einem gewissen Zusammenhang stehen, dabei aber Prinzipien mit durchaus je eigenständigem Gehalt darstellen (BGE 113 Ia 417 f. mit Hinweisen). Was das persönliche Erscheinen des Angeklagten betrifft, so garantiert Art. 6 EMRK - im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II - nicht ausdrücklich seinen Anspruch, bei der Verhandlung persönlich anwesend zu sein. Das Recht des Angeklagten auf persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung ist indessen anerkannt (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 422 N. 483; FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 66 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 6 EMRK; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, Urteil Colozza vom 12. Februar 1985, Série A, Vol. 89, Ziff. 27 = EuGRZ 1985 S. 634). In gleicher Weise garantiert Art. 4 BV dem Angeklagten einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der ihn belastet oder belasten könnte, angehört zu werden, bei der Beweisabnahme anwesend zu sein und Beweisanträge stellen zu können (BGE 109 Ia 177 f.).
Ob und unter welchen Umständen der Steuerpflichtige auf eine persönliche Anhörung verzichten kann (vgl. das Urteil Colozza, a.a.O., Ziff. 28), braucht im übrigen nicht entschieden zu werden. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat der Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt, dass er im gesamten Verfahren noch nie angehört worden sei. Bei dieser Sachlage darf nicht angenommen werden, er habe durch die Vorinstanz nicht persönlich (mündlich) angehört werden wollen.
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdeführer die Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 BdBSt vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Vorsatz liegt vor, wenn der Steuerpflichtige die in Art. 129 Abs. 1 lit. b BdBSt bezeichneten unrichtigen Angaben mit Wissen und Willen macht. Die Abklärung dieser im subjektiven Bereich liegenden Tatsachen erfordert eine sorgfältige Abklärung der Verhältnisse im Einzelfall (Urteil vom 31. Mai 1985, ASA 55 S. 567).
Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer von den Mietzinsaufwendungen der Gesellschaft gewusst habe. Diese Feststellung lässt sich ernsthaft nicht bestreiten. Weiter macht sie geltend, der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er diese Privataufwendungen in seiner Steuererklärung als Einkommen hätte angeben müssen. Unter diesen Umständen sei die Annahme begründet, dass der Beschwerdeführer mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt habe. Der Vorsatz sei damit bewiesen.
Weshalb der Beschwerdeführer es unterliess, die Privataufwendungen der Gesellschaft in seiner Steuererklärung als Einkommen zu deklarieren - ob wissentlich oder aus Unvorsichtigkeit (Fahrlässigkeit) -, hat die Vorinstanz indessen nicht untersucht. Ohne eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers - allein aufgrund der Akten - lässt sich diese Frage nicht beantworten. Auch unter diesem Gesichtswinkel drängte sich eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers auf. Das Verfahren vor der Vorinstanz, die den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört hat, verletzt daher Art. 6 EMRK und Art. 4 BV.
c) Dass die Abteilung Direkte Bundessteuer, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (Art. 132 BdBSt), den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört und kein öffentliches Verfahren durchgeführt hat, verletzt im übrigen Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. Denn ihr Entscheid kann gemäss Art. 132 Abs. 3 BdBSt mit Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden. Es handelt sich um ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel der erstinstanzlichen Verfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht gerügt werden können. Art. 6 EMRK gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 272 zu Art. 6 EMRK; Urteil des Gerichtshofes i.S. Kremzow vom 21. September 1993, Série A, Vol. 268-B, Ziff. 58). Insofern unterscheidet sich das Hinterziehungsverfahren vor der Abteilung Direkte Bundessteuer nicht wesentlich von einem Strafmandatsverfahren (vgl. hierzu BGE 114 Ia 150; BGE 112 Ia 302 f. E. 5d).
Das Bundesgericht besitzt demgegenüber nur beschränkte Überprüfungsbefugnis, was die Feststellung des Sachverhalts betrifft (Art. 105 Abs. 2 OG). Als einzige Rechtsmittelinstanz verfügt demnach die kantonale Rekurskommission über eine umfassende Kognition. Das Verfahren vor der Rekurskommission muss folglich den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen.
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Befragung des Beschwerdeführers und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Nachdem der Beschwerdeführer ausdrücklich den Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat, muss diese Befragung öffentlich durchgeführt werden. | de | Art. 129 al. 1 AIFD; art. 4 Cst.; art. 6 CEDH; soustraction de l'impôt fédéral direct: applicabilité de la CEDH; principe ne bis in idem; prescription de la procédure pénale; durée raisonnable de la procédure; audience publique; comparution personnelle. 1. La procédure pour soustraction de l'impôt fédéral direct (art. 129 al. 1 AIFD) tombe sous le coup de l'art. 6 CEDH (consid. 2).
2. Principe ne bis in idem:
- lorsqu'une procédure pour escroquerie fiscale (art. 130bis AIFD) a eu lieu (et a été classée) (consid. 3b et c);
- lorsque le contribuable a déjà été condamné pour soustraction de l'impôt cantonal (consid. 3d).
3. L'art. 134 AIFD contient-il une lacune en ce qui concerne la prescription de la procédure pénale pour soustraction d'impôt (consid. 4a)? Principes qui s'appliquent en cas d'absence d'une réglementation expresse (consid. 4b, c).
4. Durée raisonnable de la procédure:
- point de départ du délai (consid. 5a);
- durée raisonnable (consid. 5b-d).
5. Débats publics dans la procédure devant la commission de recours. Renonciation du contribuable à des débats publics? (consid. 6b-e).
6. Audition personnelle (orale):
- dans la procédure devant la commission de recours (consid. 7b);
- mais pas dans la procédure devant l'autorité administrative qui est compétente en première instance pour prononcer des amendes fiscales (consid. 7c). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,128 | 119 Ib 311 | 119 Ib 311
Sachverhalt ab Seite 313
X. war zusammen mit seinem Bruder Teilhaber an der Kommanditgesellschaft X. & Co. Er wurde am 11. Juni 1982 für die direkte Bundessteuer 1981/82 entsprechend seiner Steuererklärung eingeschätzt.
Am 14./15. Januar 1986 wurden die Geschäftsbücher der Kommanditgesellschaft einer steueramtlichen Revision unterzogen. Dabei ergab sich, dass die Mietzinse für die vom Steuerpflichtigen bewohnte Wohnung den Erfolgsrechnungen 1975-1981 belastet worden waren.
Am 7. März 1986 leitete deshalb die Kantonale Steuerverwaltung Zürich gegen den Steuerpflichtigen ein Nachsteuerverfahren betreffend die kantonalen Steuern ein, und am 11. Dezember 1987 eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich für die direkte Bundessteuer 1981/82 ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung (Art. 129 Abs. 1, 132 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; BdBSt; SR 642.11). Am 25. April 1988 gab die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Steuerpflichtigen Gelegenheit, um sich zum Vorwurf zu äussern, dass er in der Bemessungsperiode Mietzinse im Betrag von durchschnittlich Fr. 22'021.-- der Gesellschaft belastet und auf diese Weise Fr. 5'808.-- an direkten Bundessteuern hinterzogen habe. Mit Verfügung vom 6. Juli 1988 auferlegte sie ihm wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 eine Nachsteuer in der erwähnten Höhe und eine Busse von Fr. 8'712.--.
Der Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 11. März 1992 bestätigte die Beschwerdeinstanz den Nachsteuerbetrag, doch setzte sie die Busse auf Fr. 4'000.-- herab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Steuerpflichtige, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission und die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen oder es sei von einer Strafe Umgang zu nehmen.
Die kantonalen Instanzen und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde (soweit auf die Beschwerde einzutreten sei).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Bundessteuer-Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beruft sich in verschiedener Hinsicht auf die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK. Diese Garantien sind nur wirksam, soweit ein Gericht "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der (...) erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Ob Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren wie das vorliegende Anwendung findet, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Bundesgericht hat sich bis heute nicht klar zur Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Steuerhinterziehungsverfahren ausgesprochen. Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte (vgl. dazu die Nachweise bei KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 169 ff.) ist in dieser Frage ebenfalls nicht einheitlich.
Das Bundesgericht hat zwar mehrmals festgestellt, die Hinterziehungsbusse sei eine echte Strafe, weshalb bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld oder bei der Bemessung der Busse strafrechtliche Grundsätze zu beachten seien (BGE 114 Ib 30 ff.; Urteil vom 7. Dezember 1984, StE 1985, B 101.21, Nr. 2 E. 3a). Es liess jedoch in BGE 114 Ib 32 E. 8b wie auch in einem weiteren Urteil vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3b) die Frage offen, ob Art. 6 EMRK auf Steuerstrafverfahren bzw. Hinterziehungsverfahren Anwendung findet. Im Entscheid BGE 116 IV 266 führte das Bundesgericht aus, die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse sei umstritten, doch werde in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht. Ob es sich beim Hinterziehungsverfahren um eine Strafsache im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, musste freilich damals nicht beurteilt werden, weil ein Verfahren wegen Steuerbetrugs und nicht wegen Steuerhinterziehung zur Diskussion stand. Auch in BGE 117 Ib 369 ff. nahm das Bundesgericht zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf das Hinterziehungsverfahren bei der direkten Bundessteuer nicht klar Stellung, obschon es die Steuerbusse als echte Strafe bezeichnete (E. 4d) und prüfte, ob die Haftung der Erben für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung (Art. 130 Abs. 1 BdBSt) vor der Konvention standhält (E. 5).
Einzig in einem nicht publizierten Entscheid (Urteil vom 5. Juli 1990 i.S. J.) bejahte das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf ein kantonales Steuerhinterziehungsverfahren und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention auf. Im Entscheid vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3) liess das Bundesgericht die Frage der Anwendbarkeit der Konvention auf solche Verfahren hingegen wieder offen.
b) Die Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. In der Steuerrechtsdoktrin herrscht die Ansicht vor, die Hinterziehungsbusse bzw. die Strafsteuer (nach kantonalem Steuerstrafrecht) sei keine reine Strafe, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion eigener Art. Begründet wird diese Auffassung vor allem damit, dass der Strafsteuer auch Schadenersatzfunktion zukomme, indem sie u.a. als Ausgleich für Steuerausfälle diene, die durch die für eine beschränkte Zahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt würden (OSKAR BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 212 f.; ERNST BLUMENSTEIN, Das System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 331; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band IV, N 14 zu den Vorbemerkungen zu §§ 185-193, N. 6 zu § 188; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 285; weitere Literaturhinweise bei FELIX RICHNER, Wandel und Tendenzen im Zürcher Steuerhinterziehungsrecht, ASA 61 S. 559 FN 9, und URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, S. 16 FN 147; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Auflage 1992, S. 292 f., wonach die heute noch vorherrschende Ansicht in der Schweiz dahingehe, dass der Hinterziehungsbusse auch Schadenersatzfunktion zukomme).
In der neueren Lehre wird demgegenüber - vor allem unter straf- und verfassungsrechtlichem Einfluss - zunehmend die Meinung vertreten, bei der wegen Steuerhinterziehung ausgesprochenen Busse oder Strafsteuer handle es sich um eine echte und reine Strafe, auf die Art. 6 EMRK Anwendung finde (ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nach dem Steuerharmonisierungs- und dem Bundessteuergesetz, ASA 60 S. 294; KÄLIN/SIDLER, a.a.O., ASA 60 S. 171; KÄLIN/SIDLER, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57 S. 547; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Auflage 1992, N. 10, 11 f. zu Art. 129 BdBSt; MARTIN ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60 S. 451, 453; MARTIN ZWEIFEL, Die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Steuerhinterziehungsverfahrens vor Verwaltungsbehörden, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, S. 224; vgl. neustens RICHNER, a.a.O., S. 562 f. und 564, mit weiteren Hinweisen in FN 30; gegen die Auffassung von der Schadenersatzfunktion der Steuerstrafe bereits WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 22 ff., und PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51 S. 103, 107).
c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste bisher nicht entscheiden, ob ein Strafsteuerverfahren den Garantien des Art. 6 EMRK unterliegt. Demgegenüber erklärte die Europäische Kommission für Menschenrechte im Fall von Sydow gegen Schweden die Beschwerde als zulässig und bekundete damit, dass sie die Anwendbarkeit der Konvention auf Hinterziehungsverfahren (hier Strafzuschlag auf der Einkommenssteuer) nicht zum vornherein ausschliesst (Beschwerde Nr. 11464/85, EuGRZ 1988 S. 329). Ebenso bezeichnete die Kommission im Fall Bendenoun gegen Frankreich einen dem Beschwerdeführer wegen Steuerhinterziehung auferlegten Strafzuschlag zur Einkommenssteuer im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angewandten Kriterien als Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK (Beschwerde Nr. 12547/86, Bericht vom 10. Dezember 1992).
d) Bei der Beurteilung der Frage, ob es im vorliegenden Hinterziehungsverfahren um die Stichhaltigkeit einer gegen den Beschwerdeführer erhobenen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geht, sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Kriterien heranzuziehen. Danach kommt es zunächst darauf an, ob die Norm über die Zuwiderhandlung nach dem Rechtssystem des betreffenden Staates dem Strafrecht angehört. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur eine relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist die Natur der vorgeworfenen Handlung sowie die Art und Schwere der angedrohten Sanktion (Urteil Engel vom 8. Juni 1976, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 22, Ziff. 82, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1976 S. 232 f.; Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 52 = EuGRZ 1985 S. 67; Urteil Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A, Vol. 80, Ziff. 71 = EuGRZ 1985 S. 538; Urteil Demicoli vom 27. August 1991, Série A, Vol. 210, Ziff. 32 f. = EuGRZ 1991 S. 476 f.; Urteil Weber vom 22. Mai 1990, Série A, Vol. 177, Ziff. 31 f. = EuGRZ 1990 S. 265 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 188).
e) Art. 129 (wie übrigens auch Art. 131 Abs. 2) BdBSt richtet sich gegen die Hinterziehung der direkten Bundessteuer und setzt den Steuerpflichtigen einer Sanktion aus, einer Geldbusse, die präventiv und repressiv wirken soll. Eine solche Sanktion fällt - auch wenn sie nicht in einer Freiheitsstrafe besteht - nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte unter das Strafrecht (Fall Öztürk, a.a.O., Ziff. 53). Die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Eine solche Rechtsnorm unterscheidet sich von Strafnormen, welche die Vermögensansprüche Privater schützen, nicht grundsätzlich.
Die strafrechtliche Natur der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung ergibt sich auch aus Art und Schwere der angedrohten Sanktion. Die Busse beträgt beim Hinterziehungsversuch bis zu Fr. 20'000.-- (Art. 131 Abs. 2 BdBSt); beim vollendeten Delikt kann sie sich bis auf das Vierfache des entzogenen Steuerbetrages belaufen (Art. 129 Abs. 1 BdBSt). Die Schwere dieser Sanktionen zeigt, dass sie sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken können wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Dass die Widerhandlung von den Verwaltungsbehörden verfolgt und geahndet wird, kann nicht entscheidend sein. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Danach gilt als Anklage jede amtliche, von der zuständigen Behörde ausgehende Bekanntgabe des Vorwurfs, eine Straftat begangen zu haben (vgl. das erwähnte Urteil Öztürk, Ziff. 55, mit Hinweisen). Das gilt nach der Praxis des Gerichtshofes auch bei eigentlichen Verwaltungsstrafverfahren (z.B. Urteil Deweer vom 27. Februar 1980, Série A, Vol. 35, Ziff. 41 ff. = EuGRZ 1980 S. 671 f.). Einen solchen Vorwurf erheben die Steuerbehörden jeweils, wenn sie ein Steuerhinterziehungsverfahren einleiten. Bei der Steuerbusse wegen Steuerhinterziehung im Recht der direkten Bundessteuer handelt es sich demnach um eine Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK.
f) Die bisherige Rechtsprechung ist somit dahingehend zu verdeutlichen, dass Art. 6 EMRK auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach Art. 129 BdBSt zu entscheiden ist, Anwendung findet. Die Garantien des Art. 6 EMRK sind im vorliegenden Verfahren deshalb zu beachten. Das muss auch gelten, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07; im folgenden: Protokoll Nr. 7 zur EMRK), der ebenfalls Garantien zugunsten des Beschuldigten im Strafverfahren enthält, geltend macht.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Er macht geltend, die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon habe bereits wegen Steuerbetrugs gegen ihn ermittelt und das Verfahren eingestellt; überdies sei er wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden. Einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung gemäss Art. 129 Abs. 1 BdBSt stehe deshalb das Prinzip ne bis in idem entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung folgt das Prinzip ne bis in idem aus dem eidgenössischen Strafrecht. Es hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV ab (BGE 118 IV 271 E. 2; BGE 116 IV 264 f.). Das Prinzip ne bis in idem findet neuerdings seine Grundlage auch im Protokoll Nr. 7 zur EMRK, das für die Schweiz am 1. November 1988 in Kraft getreten ist, sowie in dem für die Schweiz seit 18. September 1992 in Kraft stehenden Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Danach darf niemand "wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden" (Art. 4 Ziff. 1 Protokoll Nr. 7 zur EMRK; fast gleichlautend Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II). Einer zweiten Verfolgung der gleichen Tat steht somit prozessual die materielle Rechtskraft entgegen (BGE 118 IV 271; BGE 116 IV 264 f.).
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dem Verfahren wegen Steuerhinterziehung stehe die rechtskräftig abgeschlossene Untersuchung wegen Steuerbetrugs entgegen, ist das aus eidgenössischem Strafrecht hergeleitete Prinzip ne bis in idem nicht verletzt. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer sieht ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren vor und weist die Verfolgung der Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahndung des Steuerbetruges den strafrichterlichen Behörden zu (Art. 132, 133bis BdBSt). Art. 130bis Abs. 1 zweiter Satzteil BdBSt bestimmt für den Steuerbetrug zudem ausdrücklich: "die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten". Durch diese Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Grundsatzes für die direkte Bundessteuer konkretisiert (BGE 116 IV 268). Die Frage, welche Tragweite dem aus eidgenössischem Strafrecht abgeleiteten Prinzip ne bis in idem zukommt, stellt sich deshalb nicht.
Soweit es um den aus Art. 4 BV hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, ist das Bundesgericht gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 369 E. 1a), gebunden. Es könnte daher nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zur Verfassung steht. Den angefochtenen Entscheid selbst könnte es jedoch nicht aufheben (BGE 116 IV 268).
Fragen kann sich somit nur, ob allenfalls der Grundsatz, wie er in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK und in Art. 14 UNO-Pakt II enthalten ist, verletzt ist.
c) Die Anwendung des Prinzips ne bis in idem setzt voraus, dass sich das Verfahren gegen die gleiche Person richtet. Erforderlich ist ferner, dass die ihr vorgeworfene Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet - in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre - aus dem Grundsatz ne bis in idem überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (Urteile vom 14. Juni 1990, ASA 59 S. 645, und vom 19. Dezember 1990, ASA 60 S. 669; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 243; RICHNER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 600 f., mit weiteren Hinweisen).
Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Die Steuerbehörden, welche die Strafe für die Steuerhinterziehung festzusetzen haben, sind sachlich nicht zuständig, über den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den Steuerbetrug verfolgen, sind zur Bestrafung wegen Steuerhinterziehung nicht befugt. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Aus Art. 4 BV folgt nicht, dass eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug zu entscheiden hat (vgl. die erwähnten Urteile in ASA 59 S. 645 und ASA 60 S. 669). Ebensowenig lässt sich aus Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK oder aus Art. 14 des UNO-Paktes II ableiten, dass über die beiden Tatbestände in einem einzigen Verfahren zu befinden ist.
In BGE 116 IV 267 f. hat der Kassationshof des Bundesgerichts allerdings festgestellt, dass der Steuerbetrugstatbestand des Art. 130bis BdBSt wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaue und beide Strafbestimmungen das gleiche Rechtsgut schützen. Ob daraus abzuleiten ist, der Steuerbetrug konsumiere die Steuerhinterziehung, so dass eine Bestrafung des Steuerbetrugs auch den weniger weit gehenden kriminellen Unwert der Steuerhinterziehung abdeckt und einer Bestrafung der Steuerhinterziehung die Bestrafung wegen Steuerbetrugs entgegensteht (so MARTIN ZWEIFEL, Aktuelle Probleme des Steuerstrafrechts, ZStrR 111/1993 S. 18, 20), braucht hier nicht entschieden zu werden. Es genügt die Feststellung, dass das Verfahren wegen Steuerbetrugs gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist. Dadurch, dass nicht eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug entschieden hat, ist der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Prinzip ne bis in idem einer Bestrafung wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer deshalb entgegensteht, weil der Beschwerdeführer bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist, wie er geltend macht.
Die Frage ist zu verneinen. Für die kantonalen Steuern und für die direkte Bundessteuer ist zwar nur eine Steuererklärung auszufüllen. In Frage stehen jedoch zwei Steuern, zu deren Erhebung verschiedene Gemeinwesen - Bund und Kanton - befugt sind. Es handelt sich um verschiedene Steuerhoheiten, die ihre jeweiligen Steueransprüche je mit einem Steuerstrafrecht zu schützen haben (RICHNER, a.a.O., S. 605 f.). Insofern geht es um den Schutz verschiedener Rechtsgüter und besteht zwischen den bundesrechtlichen Tatbeständen einerseits und den kantonalen Tatbeständen anderseits echte Konkurrenz. Dass dem Bürger kein Anspruch auf eine einmalige Besteuerung und damit auch kein Anspruch auf eine einmalige Bestrafung zusteht, ergibt sich bereits aus der föderalistischen Struktur des Staatswesens, wie es in Art. 3 BV verankert ist. Von einer Doppelbestrafung aufgrund des gleichen Delikts kann aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm vorgeworfene Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 sei heute verjährt. Nach seiner Ansicht ist, da der Beschluss über die direkte Bundessteuer keine Vorschrift über die Verjährung der Strafverfolgung bei der Steuerhinterziehung enthält, die Lücke nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zu schliessen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
a) Gemäss Art. 134 BdBSt erlischt das Recht, das Hinterziehungsverfahren einzuleiten, fünf Jahre nach Ablauf der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Eine Vorschrift, wonach das einmal eingeleitete Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer innert einer bestimmten Frist abzuschliessen wäre, besteht hingegen nicht. Befristet wird ausdrücklich nur die Einleitung des Verfahrens. Die frühere Praxis leitete daraus in Übereinstimmung mit der Doktrin ab, dass für das Hinterziehungsverfahren keine Frist für die absolute Verjährung gelte (Urteil vom 8. Mai 1953, ASA 22 S. 170; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, Bern 1943, S. 292; KÄNZIG, Wehrsteuerkommentar, 1. Aufl. 1962, Bemerkungen zu Art. 134 BdBSt; s. auch das Urteil vom 3. Juli 1980, ASA 54 S. 670 E. 3b).
Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, erscheint fraglich. Das Institut der Verjährung ist im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt. Das gilt in erster Linie für die Verjährung öffentlichrechtlicher Geldforderungen (BGE 112 Ia 262 E. 5; BGE 101 Ia 21 f. E. 4a), sodann aber auch für die Verjährung von Ansprüchen ohne vermögensrechtlichen Einschlag (BGE 117 IV 241 f.; weitere Hinweise bei RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96). Auch Strafansprüche des Staates müssen irgendeinmal verjähren. Das gilt für das Verwaltungsstrafrecht und das Abgaberecht ebenso. Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) wie auch die neuen Bundesgesetze über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; AS 1991 1184) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; AS 1991 1256), beide vom 14. Dezember 1990, setzen Fristen, bei deren Ablauf die Strafverfolgung wegen Hinterziehung der Abgabe relativ und absolut verjährt (Art. 11 Abs. 2 VStrR; Art. 184 DBG; Art. 58 StHG). Dass das Hinterziehungsverfahren, wenn es nach Art. 134 BdBSt einmal eingeleitet worden ist, keiner Verjährung mehr unterliegen soll, wurde denn auch verschiedentlich kritisiert (so bereits von BÖCKLI, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 138; ferner KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134 BdBSt; RICHNER, a.a.O., S. 606/607).
Die Frage, ob der Beschluss über die direkte Bundessteuer in dieser Hinsicht eine Lücke aufweist, wie vereinzelt angenommen wird (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., mit Berufung auf MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 18 ff./36 ff.) und wie auch der Beschwerdeführer geltend macht, kann indessen offenbleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
b) Falls der Beschluss über die direkte Bundessteuer eine Lücke enthält, weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, die Frage der Verjährung bei der Strafverfolgung wegen Hinterziehung explizit zu regeln, so wäre die Lücke vom Richter in der Art des Gesetzgebers nach allgemeinen Rechtsprinzipien zu füllen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die andere Erlasse für verwandte Fälle aufgestellt haben, zurückzugreifen (BGE 112 Ia 263 E. 5, mit Hinweisen).
Die Verjährungsvorschriften des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind indes - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auf die Verfolgung der Steuerhinterziehung nach Art. 129 BdBSt nicht anwendbar. Bei der Steuerhinterziehung handelt es sich um eine Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches (Art. 101 StGB). Gemäss Art. 109 StGB verjährt die Verfolgung einer solchen in einem Jahr. Die Frist kann durch Untersuchungshandlungen zwar unterbrochen werden, doch beträgt die absolute Verjährungsfrist in diesem Falle höchstens zwei Jahre (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 StGB). Demgegenüber befristet Art. 134 BdBSt die Einleitung des Hinterziehungsverfahrens auf fünf Jahre. Art. 134 BdBSt ist deshalb als spezielle Vorschrift zu betrachten, welche es nicht erlaubt, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung für das Hinterziehungsverfahren heranzuziehen (Art. 333 Abs. 1 StGB).
Das gleiche muss auch für die Regelung im Verwaltungsstrafrecht des Bundes gelten. Die Frist von fünf Jahren für die relative Verjährung der Strafverfolgung bei Hinterziehung von Abgaben (Art. 11 Abs. 2 VStrR) ist nicht länger als die Einleitungsfrist des Art. 134 BdBSt, was als Hinweis gelten muss, dass die Verjährungsbestimmung des Verwaltungsstrafrechts auf das Recht der direkten Bundessteuer nicht hilfsweise (analog) angewendet werden kann (im gleichen Sinn KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134).
c) In Betracht fällt sodann die Regelung im neuen Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Danach verjährt die Strafverfolgung für die vollendete Steuerhinterziehung zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, für die der Steuerpflichtige nicht oder unvollständig veranlagt wurde (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG). Die Verjährung wird durch jede Strafverfolgungshandlung unterbrochen, doch kann sie nicht um mehr als die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer hinausgeschoben werden (Art. 184 Abs. 2 DBG). Eine Steuerhinterziehung verjährt somit nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer in 15 Jahren nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode.
Diese Ordnung stimmt mit derjenigen im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Art. 58 Abs. 2 und 3 StHG) überein und entspricht von den in Betracht fallenden Lösungen der Konzeption der direkten Bundessteuer auch am besten. Es ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber für eine ähnliche Lösung ausgesprochen hätte, wenn er die Strafverfolgungsverjährung im geltenden Bundesratsbeschluss hätte regeln wollen. Sofern der Erlass diesbezüglich eine Lücke enthält, wäre deshalb auf die Lösung abzustellen, die der Gesetzgeber im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vorgesehen hat (ebenso KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 134 BdBSt).
d) Die hier in Frage stehende Steuerhinterziehung betrifft die Veranlagungs- und Steuerperiode 1981/82. Das Nach- und Strafsteuerverfahren wurde von der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes am 11. Dezember 1987 - innerhalb der Frist des Art. 134 BdBSt - eingeleitet und die Verjährungsfrist seither wiederholt unterbrochen. Die absolute Verjährung von 15 Jahren würde Ende 1997 eintreten. Die Rüge, wonach die Steuerhinterziehung heute als verjährt zu betrachten sei, erweist sich daher als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch geltend, das gegen ihn geführte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Die Hinterziehung betrifft die Veranlagungsperiode der Jahre 1981/82. Dass Strafuntersuchungen und Strafverfahren ohne unnötige Verzögerungen zu Ende geführt werden, gehört zu den Rechten des Beschuldigten; das in diesem Zusammenhang zu beachtende Beschleunigungsgebot ist vom Bundesgericht bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 113 Ia 420). In gleicher Weise garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass über die Sache innert einer angemessenen Frist entschieden werden muss. Auch wenn die Hinterziehung nicht verjährt ist, ist der Einwand, das Verfahren habe zu lange gedauert, doch zu prüfen. Denn die Vorschriften über die Verjährung, die ausschliesslich auf eine bestimmte Dauer seit der Tat abstellen, sind auf das Beschleunigungsgebot, wie es sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt, nicht zugeschnitten (BGE 117 IV 127).
a) Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt bei Strafverfahren im Zeitpunkt der "Anklage". Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt hierfür auf die offizielle amtliche Mitteilung der zuständigen Behörde an den Beschuldigten, dass ihm vorgeworfen werde, eine Straftat begangen zu haben, ab. In der Regel ist das die Mitteilung, dass ein Ermittlungsverfahren, eine Voruntersuchung, eingeleitet werde (Urteil Eckle vom 15. Juli 1982, Série A, Vol. 51, Ziff. 73 = EuGRZ 1983 S. 379; Urteil Corigliano vom 10. Dezember 1982, Série A, Vol. 57, Ziff. 34/35; vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 313 zu Art. 6 EMRK; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 440 N. 517). Diese Grundsätze sind auf Steuerstrafverfahren entsprechend anwendbar. So betrachtete die Europäische Menschenrechtskommission im Falle Huber die sich auf die steuerrechtlichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers erstreckenden Ermittlungen der Steuerbehörden, in deren Verlauf sich erst der Verdacht einer Straftat ergab, nicht als fristauslösend (Bericht vom 8. Februar 1973, Décisions et rapports [DR] 2, 40 Ziff. 71/72). Hingegen nahm sie in einem andern Fall, in dem die Steuerbehörden von Anfang an Ermittlungen wegen des Verdachts möglicher Straftaten geführt und den Steuerpflichtigen darauf hingewiesen hatten, den Fristbeginn mit den ersten Ermittlungshandlungen der Steuerbehörden an (unveröffentlichter Entscheid, zitiert nach MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 313 zu Art. 6 EMRK).
Massgebender Zeitpunkt ist somit auch in Steuerstrafverfahren die Aufnahme der ersten eigentlichen, auf die Steuerstraftat gerichteten Ermittlungen der Steuerbehörden oder die Mitteilung, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet werde. Das ist hier nicht bereits die Prüfung der Geschäftsunterlagen der Kommanditgesellschaft im Rahmen der allgemeinen steueramtlichen Revision vom 14./15. Januar 1986, weil sich dort der Verdacht einer Steuerstraftat erst ergab. Massgeblich ist vielmehr die Mitteilung der Steuerbehörde an den Beschwerdeführer, dass gegen ihn ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung eingeleitet werde, weil der Beschwerdeführer sich in jenem Zeitpunkt mit dem Vorwurf konfrontiert sah, eine Steuerhinterziehung begangen zu haben. Fragen kann sich nur, ob auf die Verfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 11. Dezember 1987, mit der das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer eingeleitet wurde, oder bereits auf die Mitteilung des Kantonalen Steueramtes an den Beschwerdeführer vom 7. März 1986, dass das Hinterziehungsverfahren betreffend die kantonalen Steuern eröffnet werde, abzustellen ist.
Die Frage, welcher Zeitpunkt in Betracht kommt, kann indessen offenbleiben. An der Beurteilung ändert nichts, auch wenn angenommen wird, die massgebende Verfahrenseinleitung falle mit der zeitlich ersten Verfügung vom 7. März 1986 betreffend die kantonalen Steuern zusammen.
b) Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist in jedem Fall nach den besonderen Umständen der Sache unter Berücksichtigung der Kriterien zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ergeben. Bestimmte Zeitgrenzen, die, wenn sie überschritten sind, ohne weiteres eine Verletzung von Art. 6 EMRK bewirken, sind vom Gerichtshof nicht festgelegt worden, obschon eine besonders lange Frist ein Anhaltspunkt für eine verzögerliche Behandlung durch die Behörden bilden kann. Unter diesem Gesichtspunkt sind der Umfang und die Schwierigkeit des Falles zu gewichten. Sodann ist in Betracht zu ziehen, ob die Behörden und Gerichte oder der Beschwerdeführer durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (BGE 119 Ia Nr. 26 E. 4b, mit Hinweisen zur Strassburger Rechtsprechung; ferner Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. H. vom 8. Juli 1987, Série A, Vol. 120, Ziff. 71 ff.; Guincho vom 10. Juli 1984, Série A, Vol. 81, Ziff. 31 ff. = EuGRZ 1985 S. 639 ff.; Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Série A, Vol. 66, Ziff. 24 ff.). Als weiteres Kriterium ist die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen zu werten (Urteil des Gerichtshofes i.S. X. vom 31. März 1992, Série A, Vol. 234-C, Ziff. 46 f., und Bock vom 29. März 1989, Série A, Vol. 150, Ziff. 48).
Strafsteuerverfahren sind - wie Wirtschaftsstrafverfahren (Urteil des Gerichtshofes i.S. W. vom 26. Januar 1993, Série A, Vol. 254, Ziff. 41 f. ferner Urteil Eckle, a.a.O., Ziff. 37, 89; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 444 N. 523) - vielfach kompliziert und aufwendig. Das Recht des Beschuldigten, dass der Fall mit der erforderlichen Sorgfalt umfassend abgeklärt wird, und sein Anspruch, dass das Hinterziehungsverfahren zügig vorangetrieben wird, stehen deshalb in einem gewissen Widerspruch. Das kann jedoch, wie die Strassburger Organe wiederholt erkannt haben, nicht zur Folge haben, dass deswegen der Fall nicht mit der erforderlichen Sorgfalt untersucht und beurteilt wird (Urteile des Gerichtshofes i.S. W., a.a.O., Ziff. 42, und i.S. Wemhoff vom 27. Juni 1968, Série A, Vol. 7, S. 26, Ziff. 17).
Im Recht der direkten Bundessteuer sind zudem die Zwangsmassnahmen der Steuerbehörden (unter Vorbehalt der Fälle gemäss Art. 133bis Abs. 3 und Art. 139 Abs. 2 BdBSt, wo das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt) beschränkt. Sie greifen schon aus diesem Grund nicht wesentlich in die Rechtsstellung des Steuerpflichtigen ein. Was Art und Schwere der in Frage stehenden Sanktionen anbelangt, so kann das Steuerhinterziehungsverfahren ebenfalls nicht mit einem eigentlichen Strafverfahren in Beziehung gesetzt werden. Es geht um reine Geldstrafen, die zwar in der Höhe beträchtlich sein können, die sich aber hinsichtlich ihrer Auswirkungen von vornherein nicht mit einer Freiheitsstrafe vergleichen lassen. Für den Steuerpflichtigen geht es im wesentlichen darum zu wissen, ob er nach Abschluss des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen hat.
Die Frage, welches die angemessene Verfahrensdauer ist, muss daher insbesondere auch unter Berücksichtigung der Anzahl Fälle, die von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind, sowie der Schwierigkeiten, welchen die Steuerbehörden in solchen Fällen begegnen, gesehen werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist im vorliegenden Verfahren die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu prüfen.
c) Am 7. März 1986 wurde das Verfahren wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern eingeleitet. Rund 21 Monate später, am 11. Dezember 1987, eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer. Weitere sieben Monate vergingen, bis die Abteilung Direkte Bundessteuer am 6. Juli 1988 die Nach- und Strafsteuerverfügung erliess. Im Zeitpunkt der Nach- und Strafsteuerverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer dauerte das Verfahren somit rund 28 Monate (sofern die Angemessenheit der Verfahrensdauer bereits ab Einleitung des Hinterziehungsverfahrens für die kantonalen Steuern zu beurteilen ist, vgl. vorn E. 5a). Diese Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Verfügung in einem einfachen Hinterziehungsverfahren, wie es hier vorliegt, erscheint als reichlich lang, auch wenn das Kantonale Steueramt am 16. September 1986 noch eine Befragung des Beschwerdeführers durchgeführt und die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Anwalt des Beschwerdeführers die Nachsteuer- und Bussenverfügung vorerst provisorisch zur Stellungnahme zugestellt hat. In materieller Hinsicht wirft der vorliegende Fall keine besonderen Probleme auf. Der Beschwerdeführer hat, was unbestritten ist, Privataufwendungen der Gesellschaft (Mietzinse) nicht als Einkommen deklariert. Der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung ist klarerweise erfüllt, was damals schon ersichtlich war. Keine Probleme warf auch die Berechnung der sich aus dieser Nichtdeklaration ergebenden Nachsteuer auf. Fragen konnte sich nur, ob der Beschwerdeführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Mit besonderen Schwierigkeiten lässt sich die lange Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Direkte Bundessteuer somit nicht erklären.
Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinerseits keine besonderen Anstrengungen unternahm, damit das Verfahren beförderlich zu Ende geführt werden konnte. Im Gegenteil stellte er noch am 9. Mai 1988 - kurz vor Erlass der Nach- und Strafsteuerverfügung - ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Für den Beschwerdeführer stand lediglich eine Geldstrafe, die angesichts des hinterzogenen Steuerbetrages (Fr. 5'800.--) nicht an seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz rührt, in Aussicht. Unter diesen besonderen Umständen erscheint die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens noch als erträglich.
d) Was das Verfahren vor der Vorinstanz (Bundessteuer-Rekurskommission) betrifft, so dauerte es vom Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bis zum Erlass des Urteils zwar auch 3 Jahre und 7 Monate (4. August 1988 bis 11. März 1992). Es blieb aber vom 2. November 1988 bis 5. Oktober 1990 und wiederum vom 22. Oktober 1990 bis 24. Oktober 1991 sistiert. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Anwalt des Beschwerdeführers darum ersuchte, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die kantonalen Steuern auszusetzen. Nachdem das Bundesgericht die Beschwerde gutgeheissen hatte, teilte der Anwalt den Behörden mit, dass das Verwaltungsgericht über die Hinterziehung der kantonalen Steuern neu entscheiden müsse; unter diesen Umständen dürfe er davon ausgehen, dass das Hinterziehungsverfahren (betreffend die direkte Bundessteuer) "einstweilen sistiert bleibt". Diesen Anträgen wurde entsprochen. Damit hat hauptsächlich der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die lange Dauer des Verfahrens vor der Bundessteuer-Rekurskommission verursacht. Eine überlange Verfahrensdauer kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist - ebenso wie Art. 4 BV - nicht verletzt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet auch, dass im Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission keine öffentliche Hauptverhandlung stattgefunden habe.
a) Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Zum Öffentlichkeitsprinzip hat die Schweiz zwar einen Vorbehalt abgegeben, soweit ein solches Verfahren nach den kantonalen Gesetzen vor einer Verwaltungsbehörde stattfindet (AS 1974 2173). Der Vorbehalt geht davon aus, dass er auch dann zur Anwendung gelange, wenn als Gerichte konstituierte Verwaltungsbehörden über zivilrechtliche Ansprüche oder über die Stichhaltigkeit einer Anklage befinden (vgl. dazu WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 605, 609 f., 631 f. zu Art. 6 EMRK; ferner BGE 115 V 253 E. 4b). Im Urteil Weber (a.a.O. [vorn E. 2d], Ziff. 38) erklärte jedoch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Vorbehalt für ungültig, weil die Schweiz keine "kurze Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes" beigefügt habe. Ob der Mangel geheilt werden kann, ist umstritten (KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 176, mit Hinweisen; s. auch BGE 118 Ia 480 E. 6 und 7 zur Ungültigkeit der "auslegenden Erklärung" der Schweiz zum Recht auf Zugang zu den Gerichten, AS 1974 2173). Hier genügt indessen die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Entscheids der Steuerrekurskommission kein gültiger Vorbehalt der Schweiz vorlag.
b) Nach der Rechtsprechung gewährleistet das Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung. Die Verhandlungen sind in einem doppelten Sinn öffentlich: Gegenüber der Allgemeinheit, die, von gewissen Ausnahmen abgesehen (zum Ausschluss der Öffentlichkeit, vgl. BGE 119 Ia 104 E. 4a), den Prozess unmittelbar verfolgen kann, und gegenüber den Parteien, die an allen Prozesshandlungen des Gerichtes teilnehmen können. Damit ist auch im Gerichtswesen für Transparenz gesorgt, was zu den Grundlagen eines demokratischen Staates gehört. Der Grundsatz der Öffentlichkeit in Art. 6 Ziff. 1 EMRK erscheint somit nicht nur als Grundrecht des Einzelnen, sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz (BGE 119 Ia 104 E. 4a; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, Urteil vom 8. Dezember 1983 im Fall Axen, Série A, Vol. 72, Ziff. 25 = EuGRZ 1985 S. 228, sowie das die Schweiz betreffende Urteil vom 22. Februar 1984 im Fall Sutter, Série A, Vol. 74, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 231 f.; s. auch ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 153).
Ein aus Art. 6 EMRK fliessender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht daher grundsätzlich nicht. Ein solcher Anspruch kann sich allenfalls aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 338 zu Art. 6 EMRK; HAEFLIGER, a.a.O., S. 155 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 437 N. 511; Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. Juli 1978, DR 14, 231 ff.) oder aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit (BGE 119 Ia 105 E. 4b) ergeben. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Person auf die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht verzichten kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging nie so weit und auch der Wortlaut oder Sinn und Zweck des Art. 6 Ziff. 1 EMRK schliessen einen solchen freiwilligen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht nicht aus (Urteil Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Vol. 171-A, Ziff. 66 = EuGRZ 1992 S. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss auch eine öffentliche Anhörung nicht stattfinden, wenn der Angeschuldigte darauf verzichtet und der Vertragsstaat auf einer solchen nicht besteht (Fall Le Compte, Van Leuven und De Meyere, Urteil vom 23. Juni 1981, Série A, Vol. 43, Ziff. 59 = EuGRZ 1981 S. 554; Fall Albert und Le Compte, Urteil vom 10. Februar 1983, Série A, Nr. 58, Ziff. 35 = EuGRZ 1983 S. 194; vgl. auch Urteil Weber, a.a.O., Ziff. 39).
c) Die Vorinstanz hat aufgrund der Akten entschieden, also keine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt. Sie konnte sich hierzu auf § 93 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juli 1951 (Fassung vom 6. Juni 1982) stützen, wonach "ein weiterer Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung" nur "ausnahmsweise" angeordnet wird. Diese Bestimmung findet auf das Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission entsprechend Anwendung (gemäss § 8 der Verordnung vom 18. August 1982 über die Durchführung der direkten Bundessteuer, Zürcher Gesetzessammlung 634.1).
§ 93 Abs. 2 des Zürcher Steuergesetzes ist keine Ausnahmebestimmung. Das Verfahren vor den kantonalen Rekurskommissionen in Steuersachen ist in den meisten Fällen - auch in den anderen Kantonen - schriftlich. Soweit ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung stattfindet, ist sie nach der Praxis der kantonalen Rekurskommissionen zudem nur parteiöffentlich und nicht publikumsöffentlich. Der Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit in Steuersachen ergibt sich nach schweizerischer Auffassung aus dem Schutz der Privatsphäre und dem daraus fliessenden Steuergeheimnis, wie es auch in Art. 71 BdBSt gesetzlich verankert ist. Ein nur parteiöffentliches Verfahren ist deshalb angezeigt, weil im Steuerprozess, und damit auch im Hinterziehungsverfahren, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen behandelt werden, die in seinem Interesse geheim zu halten sind (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 384; PETER ALTENBURGER, Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen in Steuersachen: Landesbericht Schweiz, in: Cahiers de droit fiscal international, Band 76b/1991 S. 610; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 29 zu Art. 132 BdBSt).
Der Verzicht des Steuerpflichtigen auf eine publikumsöffentliche Verhandlung ist im Recht der direkten Bundessteuer demnach zulässig und muss aufgrund des gesetzlich verankerten Steuergeheimnisses von den Behörden respektiert werden. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ergibt sich zudem aus Gesetz und Praxis. Der Verzicht auf ein öffentliches Verfahren ist bei Steuerübertretungen daher häufig zu vermuten. Das gilt besonders dann, wenn die Partei durch einen Anwalt vertreten ist und keinen Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat.
d) Diese Auffassung steht mit der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht im Widerspruch.
Ein aus Art. 6 EMRK abzuleitender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht zwar nicht. Wenn sich jedoch ein Verfahren im Einverständnis mit dem Betroffenen im geheimen abspielt und der Vertragsstaat auf einer öffentlichen Verhandlung nicht besteht, so verletzt das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Konvention nicht, wie bereits dargelegt worden ist (Urteil Le Compte, Van Leuven und De Meyere, a.a.O., Ziff. 59, und Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35). Ein solcher Verzicht kann zudem ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66; ferner Urteil des Gerichtshofes i.S. Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993, Série A, Vol. 263, Ziff. 58). Er ist nach einigen vom Gerichtshof behandelten Fällen zudem häufig zu vermuten, wenn sich die Vertraulichkeit des Verfahrens aus dem Gesetz oder der Praxis des Vertragsstaates ergibt und der Rechtsunterworfene in Kenntnis dieser Regelung keine öffentliche Anhörung verlangt (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 67 und dort zitierte Urteile). Diese Vertraulichkeit des Verfahrens folgt hier aus dem in Art. 71 BdBSt gesetzlich niedergelegten Steuergeheimnis und der entsprechenden Praxis.
e) Allerdings muss sich der Verzicht des Steuerpflichtigen aus den gesamten Umständen klar ergeben (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35 und Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66). Im vorliegenden Fall wies der Anwalt in der Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz wohl auf die Rechte des Beschwerdeführers gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hin und rügte, dass der Beschwerdeführer durch die Steuerverwaltung nicht persönlich angehört worden sei. Einen ausdrücklichen Antrag, wonach das Verfahren publikumsöffentlich durchzuführen sei, stellte der Anwalt freilich nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein vertrauliches Verfahren wünschte. Die Konvention ist daher nicht verletzt, wenn sich das Verfahren im geheimen abspielte.
7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass er im ganzen Verfahren nie persönlich angehört worden sei.
a) Die Vorinstanz hat mit dem Beschwerdeführer keine persönliche Befragung durchgeführt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz, wie er aus Art. 6 EMRK fliesst, besagt zwar nicht, welche Prozesshandlungen an der Hauptverhandlung vorgenommen werden müssen und in welcher Form dies zu geschehen habe. Er enthält insbesondere keine Aussagen darüber, welche Beweismittel abgenommen werden müssen. Dies betrifft vielmehr die Prinzipien der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit, die zwar mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit in einem gewissen Zusammenhang stehen, dabei aber Prinzipien mit durchaus je eigenständigem Gehalt darstellen (BGE 113 Ia 417 f. mit Hinweisen). Was das persönliche Erscheinen des Angeklagten betrifft, so garantiert Art. 6 EMRK - im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II - nicht ausdrücklich seinen Anspruch, bei der Verhandlung persönlich anwesend zu sein. Das Recht des Angeklagten auf persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung ist indessen anerkannt (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 422 N. 483; FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 66 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 6 EMRK; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, Urteil Colozza vom 12. Februar 1985, Série A, Vol. 89, Ziff. 27 = EuGRZ 1985 S. 634). In gleicher Weise garantiert Art. 4 BV dem Angeklagten einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der ihn belastet oder belasten könnte, angehört zu werden, bei der Beweisabnahme anwesend zu sein und Beweisanträge stellen zu können (BGE 109 Ia 177 f.).
Ob und unter welchen Umständen der Steuerpflichtige auf eine persönliche Anhörung verzichten kann (vgl. das Urteil Colozza, a.a.O., Ziff. 28), braucht im übrigen nicht entschieden zu werden. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat der Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt, dass er im gesamten Verfahren noch nie angehört worden sei. Bei dieser Sachlage darf nicht angenommen werden, er habe durch die Vorinstanz nicht persönlich (mündlich) angehört werden wollen.
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdeführer die Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 BdBSt vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Vorsatz liegt vor, wenn der Steuerpflichtige die in Art. 129 Abs. 1 lit. b BdBSt bezeichneten unrichtigen Angaben mit Wissen und Willen macht. Die Abklärung dieser im subjektiven Bereich liegenden Tatsachen erfordert eine sorgfältige Abklärung der Verhältnisse im Einzelfall (Urteil vom 31. Mai 1985, ASA 55 S. 567).
Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer von den Mietzinsaufwendungen der Gesellschaft gewusst habe. Diese Feststellung lässt sich ernsthaft nicht bestreiten. Weiter macht sie geltend, der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er diese Privataufwendungen in seiner Steuererklärung als Einkommen hätte angeben müssen. Unter diesen Umständen sei die Annahme begründet, dass der Beschwerdeführer mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt habe. Der Vorsatz sei damit bewiesen.
Weshalb der Beschwerdeführer es unterliess, die Privataufwendungen der Gesellschaft in seiner Steuererklärung als Einkommen zu deklarieren - ob wissentlich oder aus Unvorsichtigkeit (Fahrlässigkeit) -, hat die Vorinstanz indessen nicht untersucht. Ohne eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers - allein aufgrund der Akten - lässt sich diese Frage nicht beantworten. Auch unter diesem Gesichtswinkel drängte sich eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers auf. Das Verfahren vor der Vorinstanz, die den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört hat, verletzt daher Art. 6 EMRK und Art. 4 BV.
c) Dass die Abteilung Direkte Bundessteuer, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (Art. 132 BdBSt), den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört und kein öffentliches Verfahren durchgeführt hat, verletzt im übrigen Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. Denn ihr Entscheid kann gemäss Art. 132 Abs. 3 BdBSt mit Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden. Es handelt sich um ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel der erstinstanzlichen Verfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht gerügt werden können. Art. 6 EMRK gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 272 zu Art. 6 EMRK; Urteil des Gerichtshofes i.S. Kremzow vom 21. September 1993, Série A, Vol. 268-B, Ziff. 58). Insofern unterscheidet sich das Hinterziehungsverfahren vor der Abteilung Direkte Bundessteuer nicht wesentlich von einem Strafmandatsverfahren (vgl. hierzu BGE 114 Ia 150; BGE 112 Ia 302 f. E. 5d).
Das Bundesgericht besitzt demgegenüber nur beschränkte Überprüfungsbefugnis, was die Feststellung des Sachverhalts betrifft (Art. 105 Abs. 2 OG). Als einzige Rechtsmittelinstanz verfügt demnach die kantonale Rekurskommission über eine umfassende Kognition. Das Verfahren vor der Rekurskommission muss folglich den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen.
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Befragung des Beschwerdeführers und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Nachdem der Beschwerdeführer ausdrücklich den Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat, muss diese Befragung öffentlich durchgeführt werden. | de | Art. 129 DIFD; art. 4 Cost.; art. 6 CEDU; sottrazione d'imposta; applicabilità della CEDU; principio ne bis in idem; prescrizione della procedura penale; durata ragionevole della procedura; udienza pubblica; audizione personale. 1. Alla procedura per sottrazione dell'imposta federale diretta (art. 129 cpv. 1 DIFD) è applicabile l'art. 6 CEDU (consid. 2).
2. Principio ne bis in idem:
- quando una procedura per uso del falso (art. 130bis DIFD) ha già avuto luogo (ed è stata archiviata) (consid. 3b e c);
- quando il contribuente è già stato condannato per sottrazione dell'imposta cantonale (consid. 3d).
3. L'art. 134 DIFD contiene una lacuna per quanto concerne la prescrizione della procedura penale per sottrazione d'imposta (consid. 4a)? Principi applicabili in assenza di una regolamentazione esplicita (consid. 4b, c).
4. Durata ragionevole della procedura:
- inizio della decorrenza del termine (consid. 5a);
- durata ragionevole (consid. 5b-d).
5. Udienza pubblica nel corso della procedura dinanzi alla commissione di ricorso. Rinuncia del contribuente a un'udienza pubblica? (consid. 6b-e).
6. Audizione personale (orale):
- nel corso della procedura dinanzi alla commissione di ricorso (consid. 7b);
- non nell'ambito della procedura dinanzi all'autorità amministrativa, la quale è competente in prima istanza per infliggere multe fiscali (consid. 7c). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,129 | 119 Ib 33 | 119 Ib 33
Sachverhalt ab Seite 34
Der 1961 geborene türkische Staatsangehörige X. reiste am 17. August 1987 in die Schweiz ein und stellte hier umgehend ein Asylgesuch. Dabei machte er geltend, er werde in der Türkei aus politischen Gründen von den Behörden diskriminiert und bedroht. Er ist ledig und hat in seiner Heimat Eltern und Geschwister. Das Asylgesuch ist zurzeit noch in zweiter Instanz hängig.
Nachdem sich X. mehr als vier Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, zeigte die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz dem Bundesamt für Ausländerfragen in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, SR 142.31) ihre Bereitschaft an, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen, und ersuchte um einen Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21).
Mit Verfügung vom 23. Januar 1992 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen fest, X. bleibe den Höchstzahlen für Ausländer unterstellt.
Dagegen erhob X. am 24. Februar 1992 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches die Beschwerde am 26. August 1992 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1992 an das Bundesgericht stellt X. folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 26. August 1992 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist.
2. Es sei das Bundesamt für Ausländerfragen anzuweisen, dem kantonalen Antrag, wonach dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes erteilt wird, zuzustimmen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Ausländerkontingentes zu erteilen.
4. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 15. Oktober 1992 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Verfügung vom 13. November 1992 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung festgestellt, dass während der Hängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Asylbeschwerdeverfahren sistiert bleibt und X. nicht aus der Schweiz weggewiesen werden kann.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts steht gegen Entscheide der zuständigen Behörden über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 ff. OG offen. Insbesondere gehört die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung nicht zu den in Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG vorgesehenen Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichte E. 2a von BGE 117 Ib 317; BGE 111 Ib 172 ff. E. 3; BGE 110 Ib 66 ff. E. 2; BGE 106 Ib 129 f.; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschränkt sich in solchen Fällen auf die Erhebung der Rüge, die Unterstellungsfrage sei falsch entschieden worden. Bejahen die Bundesbehörden im Unterstellungsentscheid das Vorliegen eines Härtefalles, so ist damit nur in Form einer Feststellungsverfügung entschieden, dass sich der betreffende Kanton, sofern er eine Anwesenheitsbewilligung erteilt, diese nicht an seine Höchstzahlen anrechnen lassen muss. In der Frage, ob er überhaupt eine Bewilligung gewähren will, bleibt er aber - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - frei (vgl. Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12f Abs. 1 Asylgesetz sowie Art. 4 ANAG). Das gleiche gilt auch für die Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren zur kantonalen Anwesenheitsbewilligung (vgl. dazu auch E. 2c).
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 110 V 51 E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte E. 1b zu BGE 116 Ib 65).
Gegenstand des angefochtenen Entscheides und damit auch des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ist ausschliesslich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles von den Begrenzungsvorschriften auszunehmen ist. Die weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden.
Namentlich befassten sich die Vorinstanzen nicht mit der definitiven Zustimmung zu einer Anwesenheitsbewilligung. Genausowenig war bisher über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen zu befinden. Dafür müsste der Kanton zuerst den Grundsatzentscheid über eine solche Bewilligung treffen. Er hat aber den Bundesbehörden vorerst nur die Frage der humanitären Bewilligung und damit der Freistellung des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung unterbreitet.
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, kann nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens auch nicht gerügt werden, ein diesbezügliches Begehren sei nicht behandelt worden (vgl. BGE 111 Ib 75). Dies trifft im vorliegenden Fall für das Vorbringen des Beschwerdeführers zu, die Vorinstanz habe eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbehandlung eines Rechtsbegehrens, des damals erhobenen Eventualantrags, begangen. Abgesehen davon hat das Departement ausdrücklich dargelegt, dass es auf diejenigen Anträge des Beschwerdeführers nicht eintrete, die weiter gingen als die Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung, was zu Recht auch den Eventualantrag erfasste.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - unter Einschluss der Rüge, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten oder missbraucht - (Art. 104 lit. a OG) und der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Über diese Fragen befindet das Bundesgericht mit freier Kognition. Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
2. a) Gemäss Art. 12f des Asylgesetzes (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren) kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch darauf. Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes bleiben vorbehalten.
Danach kann der Kanton einem ihm zugewiesenen Gesuchsteller eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist. Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, hat er dies dem Bundesamt für Ausländerfragen unverzüglich anzuzeigen. Im Zustimmungsverfahren hat der Gesuchsteller Parteistellung (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz Asylgesetz). Die Regelung gilt sinngemäss auch im Asylbeschwerdeverfahren (Art. 17 Abs. 3 Asylgesetz).
b) Mit Art. 12f des Asylgesetzes soll vermieden werden, dass für denselben Ausländer gleichzeitig parallele Verfahren im Asyl- und Ausländerrecht laufen, wodurch ein definitiver Entscheid über seine Anwesenheit in der Schweiz blockiert oder übermässig verzögert würde (BBl 1990 II 643; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes sieht dabei eine Ausnahme vor für denjenigen Asylbewerber, dessen Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist; in Anbetracht seines längeren Aufenthalts in der Schweiz soll nicht ausgeschlossen bleiben, dass er eine ordentliche fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung erhält (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 194). Dabei liegt es im Ermessen des Kantons, ob er ein solches Verfahren einleiten will. Dem entspricht, dass dem Ausländer erst vor dem Bundesamt für Ausländerfragen Parteistellung zukommt; immerhin kann er bei den kantonalen Behörden die Einleitung des Verfahrens anregen, ohne dass er dabei allerdings über einen Anspruch auf Behandlung verfügt (vgl. BBl 1990 II 645; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 197).
Das Gesetz bestimmt die Art der zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung nicht. Häufig wird zwar nur eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO (für Erwerbstätige) oder Art. 36 BVO (für Nichterwerbstätige) in Frage kommen, doch ist je nach den Umständen des Einzelfalles auch eine solche unter Anrechnung auf die kantonalen Höchstzahlen nicht ausgeschlossen (vgl. ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 348; KÄLIN, a.a.O., S. 197).
c) Der im Gesetz ausdrücklich vermerkte Vorbehalt des Zustimmungsverfahrens zeigt, dass der Kanton die Bewilligung nicht erteilen kann, ohne die notwendigen Einwilligungen der Bundesbehörden einzuholen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes bezweckt einzig, die Vorschrift über den Ausschluss der Parallelität von Asyl- und Ausländerrechtsverfahren zu mildern. Auch aus den Materialien ergibt sich nichts anderes. Die Formulierung des französischsprachigen nationalrätlichen Berichterstatters war diesbezüglich allenfalls nicht eindeutig ("... le projet donne aux Cantons la faculté de faire bénéficier d'une autorisation de séjour les requérants d'asile..."; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Ducret). Der damalige Bundespräsident Koller hat aber in derselben nationalrätlichen Debatte ausdrücklich von einem Gesuch des Kantons beim Bundesamt für Ausländerfragen gesprochen (Amtl.Bull. 1990 N. 839); von einem autonomen Entscheid war nicht die Rede. Somit hebt die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes die ordentliche fremdenpolizeiliche Zuständigkeitsordnung nicht auf.
Ferner besagt die Vorschrift nicht, dass einem Asylbewerber, der sein Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht hat und der nun für eine Anwesenheitsbewilligung in Frage kommt, nur schon aus diesem Grund auch eine solche zusteht. Zwar stellt der bisherige Aufenthalt in der Schweiz allenfalls ein Kriterium für den Bewilligungsentscheid - insbesondere für die Gewährung einer humanitären Bewilligung (vgl. E. 4c) - dar. Es ergibt sich aber aus dem Gesetz nicht, dass bereits aufgrund der vierjährigen Anwesenheit ein Anspruch auf die Bewilligung bestehen soll.
In seiner Botschaft ging der Bundesrat davon aus, "dass Asylgesuchsteller ohne völkerrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht anders zu behandeln sind als andere Ausländer ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz. Treten deshalb nicht völkerrechtliche oder andere besondere humanitäre Hinderungsgründe in den Vordergrund, so hat der abgelehnte Asylbewerber die Schweiz zu verlassen" (BBl 1990 II 643). Dass im Fall von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes hievon abzuweichen sei beziehungsweise dass es sich dabei bereits um einen besonderen humanitären Hinderungsgrund handle, geht aus der bundesrätlichen Botschaft nicht hervor. Auch im Parlament war nur die Rede davon, dass für gewisse Härtefälle - und nicht für alle Asylbewerber, deren Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden war - eine Ausnahmemöglichkeit geschaffen werden sollte (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Mühlemann) beziehungsweise dass bei erfüllter zeitlicher Bedingung ein Gesuch um Erteilung einer humanitären Bewilligung eingereicht werden könne (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Nirgends ist festgehalten, diesfalls müsse eine Bewilligung gewährt werden.
Wohl sind Asylbewerber dadurch schlechtergestellt als andere Ausländer, dass sie im Unterschied zu diesen nicht jederzeit und unabhängig von einer vorherigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ein Gesuch um eine ordentliche Anwesenheitsbewilligung, einschliesslich der humanitären Bewilligung, stellen können. Dies findet seinen Grund allerdings in ihrem besonderen Status als Asylbewerber, der ihnen - als Besserstellung gegenüber andern Ausländern - vorübergehend die Anwesenheit in der Schweiz ohne ordentliche Bewilligung erlaubt. Der Gesetzgeber hat denn die Unterscheidung auch bewusst getroffen. Soweit darin im übrigen eine Benachteiligung zu sehen wäre, ergäbe sie sich jedenfalls unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung und wäre sie für das Bundesgericht massgeblich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
3. a) Gemäss Art. 52 lit. a und Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO sind für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 13 lit. f BVO die Bundesbehörden zuständig. Diese und nicht die kantonale Fremdenpolizei haben darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 155). Dem Kanton, der sich zu einer humanitären Aufenthaltsregelung bereit erklärt, steht es zwar frei, seine Ansicht zu diesem Punkt zu äussern, er vermag die Bundesbehörden jedoch nicht zu binden; deren Entscheid bleibt vorbehalten (vgl. ACHERMANN./HAUSAMMANN, a.a.O., S. 351; IVO GUT, Le séjour des requérants d'asile pendant la procédure, l'admission provisoire et l'autorisation de séjour à titre humanitaire, in: Walter Kälin [Hrsg.], Droit des réfugiés, Freiburg 1991, S. 76).
Ergeben sich aus der Zuständigkeitsordnung keine Besonderheiten, kann für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer somit auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den humanitären Bewilligungen abgestellt werden.
b) Nach Art. 13 lit. f BVO sind Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen.
Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht frei überprüft. Den Behörden kommt insofern, wie das Bundesgericht in BGE 117 Ib 321 E. 4a festgehalten hat, kein Ermessen zu. Diese Praxis wurde allerdings als missverständlich kritisiert; die Härtefallregel enthalte einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibe (PETER KOTTUSCH, Bemerkungen zu BGE 117 Ib 317, in AJP 1992, S. 654). Sinngemäss bedeutet dies, dass sich das Bundesgericht beim Urteil über einen Härtefall Zurückhaltung aufzuerlegen hätte.
Da jeder Rechtsbegriff grundsätzlich auslegungsbedürftig ist, hat Unbestimmtheit für sich allein indessen nicht zwingend einen Beurteilungsspielraum zur Folge; dazu muss die begriffliche Offenheit des Gesetzes vielmehr auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruhen (vgl. RENÉ A. RHINOW, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und Umdenken, in: recht 1983, S. 92 f.). Im vorliegenden Zusammenhang sind keine besonderen, namentlich technischen oder örtlichen, Gegebenheiten (vgl. dazu BGE 117 Ib 237; 115 Ib 315/6 E. 4a; 113 Ib 100 E. c; 112 Ib 53 E. 5) zu berücksichtigen, in welchen sich das Departement besser auskennen würde oder in denen es eines grösseren Handlungsspielraumes bedürfte als das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 3a). Soweit es darum geht, die begrifflichen Grenzen des Härtefalles festzulegen, rechtfertigt sich eine Zurückhaltung daher nicht. In Frage kommt dies nur allenfalls bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse, soweit Umstände massgeblich sind, hinsichtlich derer die Verwaltungsbehörden über einen besseren Gesamtüberblick und damit über eine grössere Vergleichsbasis verfügen als das Bundesgericht, dem ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden.
Hingegen räumt Art. 13 lit. f BVO - und in diesem Sinne ist BGE 117 Ib 321 E. 4a zu präzisieren - den Bundesbehörden insoweit einen grossen Beurteilungsspielraum ein, als über die Ausnahme von den Höchstzahlen aus staatspolitischen Gründen ("considérations de politique générale" in der französisch-, "motivi di politica generale" in der italienischsprachigen Fassung) zu befinden ist. Nicht nur ist dieses Tatbestandsmerkmal sehr offen formuliert, sondern es bedingt von seiner Zweckrichtung her auch einen allgemeinpolitischen Handlungsspielraum für die Bundesbehörden. Mit Blick auf den Ausnahmekatalog von Art. 100 OG, namentlich Art. 100 lit. a OG, fragt sich sogar, ob deren Entscheide unter diesem Gesichtspunkt vom Bundesgericht überhaupt überprüft werden können. Auf jeden Fall hat es sich dabei aber grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
c) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl. Art. 1 lit. a und c BVO). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach Art. 13 lit. f BVO hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als übermässige Härte auswirken würde oder dies staatspolitisch unerwünscht wäre (vgl. BGE 117 Ib 321 E. 4b). Da es sich bei Art. 13 lit. f BVO um eine Ausnahmenorm handelt, muss bei der Anwendung der Bestimmung gewährleistet bleiben, dass eine Befreiung von den Höchstzahlen nicht zum Normalfall wird, sondern eben eine Ausnahme bleibt.
d) In zwei Kreisschreiben vom 21. Dezember 1990 hat der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die Voraussetzungen festgelegt, die von den Asylbewerbern zu erfüllen sind, damit ihnen eine Bewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden kann. Diese Weisungen haben allerdings keine Gesetzeskraft und stellen kein Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG dar. Sie entfalten daher keine Rechtswirkung und binden weder die privaten Betroffenen noch die Verwaltungsbehörden selbst und erst recht nicht das Bundesgericht (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 28). Immerhin können solche Weisungen dazu dienen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird. Vom materiellen Gehalt her sind sie aber an den Rahmen gebunden, den ihnen das Gesetzes- oder Verordnungsrecht vorgibt (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4a). Namentlich schliessen die Kreisschreiben nicht aus, dass eine humanitäre Bewilligung auch einmal aufgrund anderer, darin nicht vorgesehener Umstände gewährt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2d).
Die Weisungen vom 21. Dezember 1990 waren die Folge der Revision des Asylgesetzes durch den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren und lösten das Kreisschreiben vom 30. Dezember 1989 ab, mit welchem langjährigen Asylbewerbern in einer einmaligen Aktion relativ grosszügig humanitäre Bewilligungen erteilt worden waren. Die neuen Weisungen sind diesbezüglich restriktiver (vgl. dazu ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 347 ff.; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 161 ff.) und riefen entsprechende Kritik hervor (vgl. zum Beispiel ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 352; MARIO GATTIKER, Änderungen im Schweizerischen Asylrecht, in: plädoyer 4/1991, S. 38 f.; WALTER STÖCKLI, Unlösbare Härtefälle, in: Asyl 1991/1, S. 5 f.).
Zwar stellt sich die Frage der Gleichbehandlung des Beschwerdeführers im Vergleich zu denjenigen Asylbewerbern, die von der älteren Praxis profitierten. Hingegen rechtfertigt sich die Praxisänderung einerseits insoweit, als die früheren Weisungen schematische Kriterien enthielten und damit dem Ausnahmecharakter der humanitären Bewilligung nur wenig und dem Einzelfallcharakter der Härtefallregelung im besonderen kaum Rechnung trugen (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4c). Andererseits stand die ältere Praxis auch unter dem staatspolitischen Gesichtspunkt, dass es damals innenpolitisch dringlich war, die seit Jahren hängigen Asylfälle zu erledigen beziehungsweise abzubauen. Mit dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, der die beschleunigte Erledigung der Asylgesuche und den Pendenzenabbau mit neuen gesetzlichen Mitteln bezweckte (vgl. BBl 1990 II 577 ff.), verringerte sich die Notwendigkeit, dies über den Umweg der humanitären Bewilligungen zu erreichen.
4. a) Der Verordnungstext verlangt für die Anerkennung eines Härtefalles, dass dieser schwer wiegt; die französisch- und italienischsprachigen Fassungen verdeutlichen, dass es sich um besonders einschneidende Umstände handeln muss ("dans un cas personnel d'extrême gravité" beziehungsweise "in casi personali particolarmente rigorosi"). Es gelten daher strenge Voraussetzungen für die Anerkennung eines Härtefalls (vgl. BGE 117 Ib 322).
b) Auch in materieller Hinsicht ist das Härtefallverfahren klar vom Asylverfahren zu trennen; sonst ergäben sich nicht nur Doppelspurigkeiten, sondern das Härtefallverfahren könnte auch zu einer Art Wiedererwägung des Asylentscheids führen oder missbraucht werden. Die Härtefallregel der Begrenzungsverordnung dient daher nicht dazu, Aufenthalt in der Schweiz zwecks Schutz vor kriegerischen Ereignissen und staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Eingriffen in die persönliche Freiheit zu gewähren. Dafür steht einerseits das Asylverfahren zur Verfügung, andererseits können solche Umstände für die Vollziehbarkeit einer verfügten Wegweisung (vgl. Art. 14a Abs. 4 ANAG sowie BBl 1990 II 668 f.) massgeblich sein. Für die Frage des Härtefalles sind somit ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichte Urteile vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b und vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. E. 3b).
Unter diesem Gesichtspunkt können allenfalls besondere Erschwernisse im Heimatland bei der Würdigung der persönlichen, familiären und ökonomischen Verhältnisse des Ausländers mitberücksichtigt werden. Individuelle Benachteiligungen oder solche von nationalen oder ethnischen Minderheiten kommen dafür allerdings nur insoweit in Frage, als sie nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b).
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein massgeblicher Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 322). Beim Vergleich mit dem Schicksal anderer Ausländer ist zu beachten, dass allfällige vom Gesetz vorgegebene Besonderheiten in der rechtlichen Stellung einer Ausländerkategorie zwar allenfalls mitberücksichtigt werden können, aber nicht bereits für sich eine massgebliche Härte begründen (vgl. E. 2c).
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles. Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (BGE 117 Ib 322). Dies ist auch daran zu messen, wieweit es dem Ausländer zumutbar ist, sich in einem andern Land, namentlich in seiner Heimat, aufzuhalten beziehungsweise sich dorthin zu begeben.
d) Der Beschwerdeführer ist in der Türkei geboren und wuchs dort auf. Im Alter von 26 Jahren reiste er in die Schweiz ein, wo er seit nunmehr rund fünfeinhalb Jahren als Asylbewerber lebt. Zwar hat er hier nie zu Klagen Anlass gegeben, sich einen Freundeskreis aufgebaut und sich über Beständigkeit am Arbeitsplatz ausgewiesen. Dies genügt aber nicht, um die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage erheblich zu verringern. Hat der Beschwerdeführer den weitaus grösseren Teil seines Lebens einschliesslich seiner Jugend in der Türkei verbracht, liegt allein in der fünfeinhalbjährigen Anwesenheit in der Schweiz und der damit verbundenen Integration noch nicht eine massgebliche Härte, wenn er nicht hier bleiben könnte.
Seine Angehörigen leben immer noch in der Türkei; über familiäre Beziehungen in der Schweiz verfügt er nicht. Selbstredend wäre eine Rückkehr in die Türkei für ihn mit gewissen Nachteilen - vor allem wohl wirtschaftlicher, aber auch persönlicher Art - verbunden. Diese wiegen aber nicht derart schwer, dass er sich in einer eigentlichen Notlage befände. Auch sonst ist nicht ersichtlich, worin für den Beschwerdeführer eine besondere Härte oder schwere Nachteile liegen sollten und dass sich sein Verbleiben in der Schweiz als erforderlich erwiese. Insoweit sich die Frage einer humanitären Bewilligung bei ihm - im Unterschied zu Angehörigen anderer Ausländerkategorien - erst nach über vierjähriger Anwesenheit gestellt hat, ist dies unmittelbare Folge des Gesetzes und seines Status als Asylbewerber.
Im übrigen finden sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl vergleichbare Fälle bei Nichtasylbewerbern. So hat das Bundesgericht zum Beispiel bei zwei Botschaftsangestellten einen Härtefall trotz mehrjähriger Anwesenheit in der Schweiz verneint, obwohl im einen Fall staatliche Verfolgung im Heimatland geltend gemacht worden war und im andern Fall auch die Familie hier gelebt hatte und integriert war (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. sowie vom 26. November 1991 in Sachen S.). Ebensowenig handelte es sich bei einem Ausländer um einen Härtefall, der aus Studiengründen mit seiner Familie in die Schweiz gekommen und hier gut integriert war und dessen Aufenthalt nach abgeschlossener Ausbildung trotz entsprechendem Gesuch mehrere Jahre nicht geregelt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 26. Januar 1993 in Sachen R.).
e) Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f BVO nicht.
5. Schliesslich fragt sich, ob der Beschwerdeführer aus staatspolitischen Gründen von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen ist. Dabei liesse sich eher als beim Härtefall allenfalls auch die politische Situation im Heimatland mitberücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang sahen die Vorinstanzen dazu jedoch keine Veranlassung. Da sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. E. 3b) und es keinen klaren Hinweis für die staatspolitische Begründetheit der Ausnahme des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen gibt, ist der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
6. Dass die Voraussetzungen einer Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nicht erfüllt sind, schliesst nicht aus, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung innerhalb der bestehenden Kontingente zu erteilen (vgl. E. 2b in fine). Die kantonalen Behörden dürften dies insbesondere dann in Betracht ziehen, wenn sie selbst wie im vorliegenden Fall einen Härtefall aus ihrer Sicht bejahen. Beim Entscheid über solche Bewilligungen ist es den Fremdenpolizeibehörden im Rahmen ihres Ermessens und ihrer Möglichkeiten denn auch unbenommen, bei einem Bewerber mitzuberücksichtigen, ob er bereits gewisse Beziehungen zur Schweiz aufweist, selbst wenn diese Beziehungen im übrigen noch nicht von rechtlichem Belang sind. | de | Art. 12f und Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes sowie Art. 13 lit. f, 52 lit. a und 53 Abs. 2 lit. b der Begrenzungsverordnung (SR 823.21); Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung bei einem Ausländer, der vor mehr als vier Jahren ein Asylgesuch eingereicht hat. 1. Beschränkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Unterstellungsfrage (E. 1).
2. Materiell sind die Bundesbehörden an das Gesuch eines Kantons, einem Asylbewerber in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes eine humanitäre Bewilligung zu erteilen, nicht gebunden. Auch der Umstand, dass das Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist, vermittelt nicht einen Anspruch auf eine solche Bewilligung (E. 2 und 3a).
3. Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b-d und 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,130 | 119 Ib 33 | 119 Ib 33
Sachverhalt ab Seite 34
Der 1961 geborene türkische Staatsangehörige X. reiste am 17. August 1987 in die Schweiz ein und stellte hier umgehend ein Asylgesuch. Dabei machte er geltend, er werde in der Türkei aus politischen Gründen von den Behörden diskriminiert und bedroht. Er ist ledig und hat in seiner Heimat Eltern und Geschwister. Das Asylgesuch ist zurzeit noch in zweiter Instanz hängig.
Nachdem sich X. mehr als vier Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, zeigte die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz dem Bundesamt für Ausländerfragen in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, SR 142.31) ihre Bereitschaft an, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen, und ersuchte um einen Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21).
Mit Verfügung vom 23. Januar 1992 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen fest, X. bleibe den Höchstzahlen für Ausländer unterstellt.
Dagegen erhob X. am 24. Februar 1992 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches die Beschwerde am 26. August 1992 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1992 an das Bundesgericht stellt X. folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 26. August 1992 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist.
2. Es sei das Bundesamt für Ausländerfragen anzuweisen, dem kantonalen Antrag, wonach dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes erteilt wird, zuzustimmen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Ausländerkontingentes zu erteilen.
4. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 15. Oktober 1992 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Verfügung vom 13. November 1992 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung festgestellt, dass während der Hängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Asylbeschwerdeverfahren sistiert bleibt und X. nicht aus der Schweiz weggewiesen werden kann.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts steht gegen Entscheide der zuständigen Behörden über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 ff. OG offen. Insbesondere gehört die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung nicht zu den in Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG vorgesehenen Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichte E. 2a von BGE 117 Ib 317; BGE 111 Ib 172 ff. E. 3; BGE 110 Ib 66 ff. E. 2; BGE 106 Ib 129 f.; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschränkt sich in solchen Fällen auf die Erhebung der Rüge, die Unterstellungsfrage sei falsch entschieden worden. Bejahen die Bundesbehörden im Unterstellungsentscheid das Vorliegen eines Härtefalles, so ist damit nur in Form einer Feststellungsverfügung entschieden, dass sich der betreffende Kanton, sofern er eine Anwesenheitsbewilligung erteilt, diese nicht an seine Höchstzahlen anrechnen lassen muss. In der Frage, ob er überhaupt eine Bewilligung gewähren will, bleibt er aber - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - frei (vgl. Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12f Abs. 1 Asylgesetz sowie Art. 4 ANAG). Das gleiche gilt auch für die Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren zur kantonalen Anwesenheitsbewilligung (vgl. dazu auch E. 2c).
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 110 V 51 E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte E. 1b zu BGE 116 Ib 65).
Gegenstand des angefochtenen Entscheides und damit auch des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ist ausschliesslich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles von den Begrenzungsvorschriften auszunehmen ist. Die weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden.
Namentlich befassten sich die Vorinstanzen nicht mit der definitiven Zustimmung zu einer Anwesenheitsbewilligung. Genausowenig war bisher über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen zu befinden. Dafür müsste der Kanton zuerst den Grundsatzentscheid über eine solche Bewilligung treffen. Er hat aber den Bundesbehörden vorerst nur die Frage der humanitären Bewilligung und damit der Freistellung des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung unterbreitet.
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, kann nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens auch nicht gerügt werden, ein diesbezügliches Begehren sei nicht behandelt worden (vgl. BGE 111 Ib 75). Dies trifft im vorliegenden Fall für das Vorbringen des Beschwerdeführers zu, die Vorinstanz habe eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbehandlung eines Rechtsbegehrens, des damals erhobenen Eventualantrags, begangen. Abgesehen davon hat das Departement ausdrücklich dargelegt, dass es auf diejenigen Anträge des Beschwerdeführers nicht eintrete, die weiter gingen als die Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung, was zu Recht auch den Eventualantrag erfasste.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - unter Einschluss der Rüge, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten oder missbraucht - (Art. 104 lit. a OG) und der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Über diese Fragen befindet das Bundesgericht mit freier Kognition. Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
2. a) Gemäss Art. 12f des Asylgesetzes (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren) kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch darauf. Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes bleiben vorbehalten.
Danach kann der Kanton einem ihm zugewiesenen Gesuchsteller eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist. Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, hat er dies dem Bundesamt für Ausländerfragen unverzüglich anzuzeigen. Im Zustimmungsverfahren hat der Gesuchsteller Parteistellung (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz Asylgesetz). Die Regelung gilt sinngemäss auch im Asylbeschwerdeverfahren (Art. 17 Abs. 3 Asylgesetz).
b) Mit Art. 12f des Asylgesetzes soll vermieden werden, dass für denselben Ausländer gleichzeitig parallele Verfahren im Asyl- und Ausländerrecht laufen, wodurch ein definitiver Entscheid über seine Anwesenheit in der Schweiz blockiert oder übermässig verzögert würde (BBl 1990 II 643; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes sieht dabei eine Ausnahme vor für denjenigen Asylbewerber, dessen Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist; in Anbetracht seines längeren Aufenthalts in der Schweiz soll nicht ausgeschlossen bleiben, dass er eine ordentliche fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung erhält (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 194). Dabei liegt es im Ermessen des Kantons, ob er ein solches Verfahren einleiten will. Dem entspricht, dass dem Ausländer erst vor dem Bundesamt für Ausländerfragen Parteistellung zukommt; immerhin kann er bei den kantonalen Behörden die Einleitung des Verfahrens anregen, ohne dass er dabei allerdings über einen Anspruch auf Behandlung verfügt (vgl. BBl 1990 II 645; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 197).
Das Gesetz bestimmt die Art der zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung nicht. Häufig wird zwar nur eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO (für Erwerbstätige) oder Art. 36 BVO (für Nichterwerbstätige) in Frage kommen, doch ist je nach den Umständen des Einzelfalles auch eine solche unter Anrechnung auf die kantonalen Höchstzahlen nicht ausgeschlossen (vgl. ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 348; KÄLIN, a.a.O., S. 197).
c) Der im Gesetz ausdrücklich vermerkte Vorbehalt des Zustimmungsverfahrens zeigt, dass der Kanton die Bewilligung nicht erteilen kann, ohne die notwendigen Einwilligungen der Bundesbehörden einzuholen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes bezweckt einzig, die Vorschrift über den Ausschluss der Parallelität von Asyl- und Ausländerrechtsverfahren zu mildern. Auch aus den Materialien ergibt sich nichts anderes. Die Formulierung des französischsprachigen nationalrätlichen Berichterstatters war diesbezüglich allenfalls nicht eindeutig ("... le projet donne aux Cantons la faculté de faire bénéficier d'une autorisation de séjour les requérants d'asile..."; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Ducret). Der damalige Bundespräsident Koller hat aber in derselben nationalrätlichen Debatte ausdrücklich von einem Gesuch des Kantons beim Bundesamt für Ausländerfragen gesprochen (Amtl.Bull. 1990 N. 839); von einem autonomen Entscheid war nicht die Rede. Somit hebt die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes die ordentliche fremdenpolizeiliche Zuständigkeitsordnung nicht auf.
Ferner besagt die Vorschrift nicht, dass einem Asylbewerber, der sein Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht hat und der nun für eine Anwesenheitsbewilligung in Frage kommt, nur schon aus diesem Grund auch eine solche zusteht. Zwar stellt der bisherige Aufenthalt in der Schweiz allenfalls ein Kriterium für den Bewilligungsentscheid - insbesondere für die Gewährung einer humanitären Bewilligung (vgl. E. 4c) - dar. Es ergibt sich aber aus dem Gesetz nicht, dass bereits aufgrund der vierjährigen Anwesenheit ein Anspruch auf die Bewilligung bestehen soll.
In seiner Botschaft ging der Bundesrat davon aus, "dass Asylgesuchsteller ohne völkerrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht anders zu behandeln sind als andere Ausländer ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz. Treten deshalb nicht völkerrechtliche oder andere besondere humanitäre Hinderungsgründe in den Vordergrund, so hat der abgelehnte Asylbewerber die Schweiz zu verlassen" (BBl 1990 II 643). Dass im Fall von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes hievon abzuweichen sei beziehungsweise dass es sich dabei bereits um einen besonderen humanitären Hinderungsgrund handle, geht aus der bundesrätlichen Botschaft nicht hervor. Auch im Parlament war nur die Rede davon, dass für gewisse Härtefälle - und nicht für alle Asylbewerber, deren Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden war - eine Ausnahmemöglichkeit geschaffen werden sollte (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Mühlemann) beziehungsweise dass bei erfüllter zeitlicher Bedingung ein Gesuch um Erteilung einer humanitären Bewilligung eingereicht werden könne (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Nirgends ist festgehalten, diesfalls müsse eine Bewilligung gewährt werden.
Wohl sind Asylbewerber dadurch schlechtergestellt als andere Ausländer, dass sie im Unterschied zu diesen nicht jederzeit und unabhängig von einer vorherigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ein Gesuch um eine ordentliche Anwesenheitsbewilligung, einschliesslich der humanitären Bewilligung, stellen können. Dies findet seinen Grund allerdings in ihrem besonderen Status als Asylbewerber, der ihnen - als Besserstellung gegenüber andern Ausländern - vorübergehend die Anwesenheit in der Schweiz ohne ordentliche Bewilligung erlaubt. Der Gesetzgeber hat denn die Unterscheidung auch bewusst getroffen. Soweit darin im übrigen eine Benachteiligung zu sehen wäre, ergäbe sie sich jedenfalls unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung und wäre sie für das Bundesgericht massgeblich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
3. a) Gemäss Art. 52 lit. a und Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO sind für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 13 lit. f BVO die Bundesbehörden zuständig. Diese und nicht die kantonale Fremdenpolizei haben darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 155). Dem Kanton, der sich zu einer humanitären Aufenthaltsregelung bereit erklärt, steht es zwar frei, seine Ansicht zu diesem Punkt zu äussern, er vermag die Bundesbehörden jedoch nicht zu binden; deren Entscheid bleibt vorbehalten (vgl. ACHERMANN./HAUSAMMANN, a.a.O., S. 351; IVO GUT, Le séjour des requérants d'asile pendant la procédure, l'admission provisoire et l'autorisation de séjour à titre humanitaire, in: Walter Kälin [Hrsg.], Droit des réfugiés, Freiburg 1991, S. 76).
Ergeben sich aus der Zuständigkeitsordnung keine Besonderheiten, kann für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer somit auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den humanitären Bewilligungen abgestellt werden.
b) Nach Art. 13 lit. f BVO sind Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen.
Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht frei überprüft. Den Behörden kommt insofern, wie das Bundesgericht in BGE 117 Ib 321 E. 4a festgehalten hat, kein Ermessen zu. Diese Praxis wurde allerdings als missverständlich kritisiert; die Härtefallregel enthalte einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibe (PETER KOTTUSCH, Bemerkungen zu BGE 117 Ib 317, in AJP 1992, S. 654). Sinngemäss bedeutet dies, dass sich das Bundesgericht beim Urteil über einen Härtefall Zurückhaltung aufzuerlegen hätte.
Da jeder Rechtsbegriff grundsätzlich auslegungsbedürftig ist, hat Unbestimmtheit für sich allein indessen nicht zwingend einen Beurteilungsspielraum zur Folge; dazu muss die begriffliche Offenheit des Gesetzes vielmehr auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruhen (vgl. RENÉ A. RHINOW, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und Umdenken, in: recht 1983, S. 92 f.). Im vorliegenden Zusammenhang sind keine besonderen, namentlich technischen oder örtlichen, Gegebenheiten (vgl. dazu BGE 117 Ib 237; 115 Ib 315/6 E. 4a; 113 Ib 100 E. c; 112 Ib 53 E. 5) zu berücksichtigen, in welchen sich das Departement besser auskennen würde oder in denen es eines grösseren Handlungsspielraumes bedürfte als das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 3a). Soweit es darum geht, die begrifflichen Grenzen des Härtefalles festzulegen, rechtfertigt sich eine Zurückhaltung daher nicht. In Frage kommt dies nur allenfalls bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse, soweit Umstände massgeblich sind, hinsichtlich derer die Verwaltungsbehörden über einen besseren Gesamtüberblick und damit über eine grössere Vergleichsbasis verfügen als das Bundesgericht, dem ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden.
Hingegen räumt Art. 13 lit. f BVO - und in diesem Sinne ist BGE 117 Ib 321 E. 4a zu präzisieren - den Bundesbehörden insoweit einen grossen Beurteilungsspielraum ein, als über die Ausnahme von den Höchstzahlen aus staatspolitischen Gründen ("considérations de politique générale" in der französisch-, "motivi di politica generale" in der italienischsprachigen Fassung) zu befinden ist. Nicht nur ist dieses Tatbestandsmerkmal sehr offen formuliert, sondern es bedingt von seiner Zweckrichtung her auch einen allgemeinpolitischen Handlungsspielraum für die Bundesbehörden. Mit Blick auf den Ausnahmekatalog von Art. 100 OG, namentlich Art. 100 lit. a OG, fragt sich sogar, ob deren Entscheide unter diesem Gesichtspunkt vom Bundesgericht überhaupt überprüft werden können. Auf jeden Fall hat es sich dabei aber grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
c) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl. Art. 1 lit. a und c BVO). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach Art. 13 lit. f BVO hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als übermässige Härte auswirken würde oder dies staatspolitisch unerwünscht wäre (vgl. BGE 117 Ib 321 E. 4b). Da es sich bei Art. 13 lit. f BVO um eine Ausnahmenorm handelt, muss bei der Anwendung der Bestimmung gewährleistet bleiben, dass eine Befreiung von den Höchstzahlen nicht zum Normalfall wird, sondern eben eine Ausnahme bleibt.
d) In zwei Kreisschreiben vom 21. Dezember 1990 hat der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die Voraussetzungen festgelegt, die von den Asylbewerbern zu erfüllen sind, damit ihnen eine Bewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden kann. Diese Weisungen haben allerdings keine Gesetzeskraft und stellen kein Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG dar. Sie entfalten daher keine Rechtswirkung und binden weder die privaten Betroffenen noch die Verwaltungsbehörden selbst und erst recht nicht das Bundesgericht (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 28). Immerhin können solche Weisungen dazu dienen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird. Vom materiellen Gehalt her sind sie aber an den Rahmen gebunden, den ihnen das Gesetzes- oder Verordnungsrecht vorgibt (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4a). Namentlich schliessen die Kreisschreiben nicht aus, dass eine humanitäre Bewilligung auch einmal aufgrund anderer, darin nicht vorgesehener Umstände gewährt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2d).
Die Weisungen vom 21. Dezember 1990 waren die Folge der Revision des Asylgesetzes durch den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren und lösten das Kreisschreiben vom 30. Dezember 1989 ab, mit welchem langjährigen Asylbewerbern in einer einmaligen Aktion relativ grosszügig humanitäre Bewilligungen erteilt worden waren. Die neuen Weisungen sind diesbezüglich restriktiver (vgl. dazu ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 347 ff.; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 161 ff.) und riefen entsprechende Kritik hervor (vgl. zum Beispiel ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 352; MARIO GATTIKER, Änderungen im Schweizerischen Asylrecht, in: plädoyer 4/1991, S. 38 f.; WALTER STÖCKLI, Unlösbare Härtefälle, in: Asyl 1991/1, S. 5 f.).
Zwar stellt sich die Frage der Gleichbehandlung des Beschwerdeführers im Vergleich zu denjenigen Asylbewerbern, die von der älteren Praxis profitierten. Hingegen rechtfertigt sich die Praxisänderung einerseits insoweit, als die früheren Weisungen schematische Kriterien enthielten und damit dem Ausnahmecharakter der humanitären Bewilligung nur wenig und dem Einzelfallcharakter der Härtefallregelung im besonderen kaum Rechnung trugen (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4c). Andererseits stand die ältere Praxis auch unter dem staatspolitischen Gesichtspunkt, dass es damals innenpolitisch dringlich war, die seit Jahren hängigen Asylfälle zu erledigen beziehungsweise abzubauen. Mit dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, der die beschleunigte Erledigung der Asylgesuche und den Pendenzenabbau mit neuen gesetzlichen Mitteln bezweckte (vgl. BBl 1990 II 577 ff.), verringerte sich die Notwendigkeit, dies über den Umweg der humanitären Bewilligungen zu erreichen.
4. a) Der Verordnungstext verlangt für die Anerkennung eines Härtefalles, dass dieser schwer wiegt; die französisch- und italienischsprachigen Fassungen verdeutlichen, dass es sich um besonders einschneidende Umstände handeln muss ("dans un cas personnel d'extrême gravité" beziehungsweise "in casi personali particolarmente rigorosi"). Es gelten daher strenge Voraussetzungen für die Anerkennung eines Härtefalls (vgl. BGE 117 Ib 322).
b) Auch in materieller Hinsicht ist das Härtefallverfahren klar vom Asylverfahren zu trennen; sonst ergäben sich nicht nur Doppelspurigkeiten, sondern das Härtefallverfahren könnte auch zu einer Art Wiedererwägung des Asylentscheids führen oder missbraucht werden. Die Härtefallregel der Begrenzungsverordnung dient daher nicht dazu, Aufenthalt in der Schweiz zwecks Schutz vor kriegerischen Ereignissen und staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Eingriffen in die persönliche Freiheit zu gewähren. Dafür steht einerseits das Asylverfahren zur Verfügung, andererseits können solche Umstände für die Vollziehbarkeit einer verfügten Wegweisung (vgl. Art. 14a Abs. 4 ANAG sowie BBl 1990 II 668 f.) massgeblich sein. Für die Frage des Härtefalles sind somit ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichte Urteile vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b und vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. E. 3b).
Unter diesem Gesichtspunkt können allenfalls besondere Erschwernisse im Heimatland bei der Würdigung der persönlichen, familiären und ökonomischen Verhältnisse des Ausländers mitberücksichtigt werden. Individuelle Benachteiligungen oder solche von nationalen oder ethnischen Minderheiten kommen dafür allerdings nur insoweit in Frage, als sie nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b).
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein massgeblicher Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 322). Beim Vergleich mit dem Schicksal anderer Ausländer ist zu beachten, dass allfällige vom Gesetz vorgegebene Besonderheiten in der rechtlichen Stellung einer Ausländerkategorie zwar allenfalls mitberücksichtigt werden können, aber nicht bereits für sich eine massgebliche Härte begründen (vgl. E. 2c).
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles. Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (BGE 117 Ib 322). Dies ist auch daran zu messen, wieweit es dem Ausländer zumutbar ist, sich in einem andern Land, namentlich in seiner Heimat, aufzuhalten beziehungsweise sich dorthin zu begeben.
d) Der Beschwerdeführer ist in der Türkei geboren und wuchs dort auf. Im Alter von 26 Jahren reiste er in die Schweiz ein, wo er seit nunmehr rund fünfeinhalb Jahren als Asylbewerber lebt. Zwar hat er hier nie zu Klagen Anlass gegeben, sich einen Freundeskreis aufgebaut und sich über Beständigkeit am Arbeitsplatz ausgewiesen. Dies genügt aber nicht, um die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage erheblich zu verringern. Hat der Beschwerdeführer den weitaus grösseren Teil seines Lebens einschliesslich seiner Jugend in der Türkei verbracht, liegt allein in der fünfeinhalbjährigen Anwesenheit in der Schweiz und der damit verbundenen Integration noch nicht eine massgebliche Härte, wenn er nicht hier bleiben könnte.
Seine Angehörigen leben immer noch in der Türkei; über familiäre Beziehungen in der Schweiz verfügt er nicht. Selbstredend wäre eine Rückkehr in die Türkei für ihn mit gewissen Nachteilen - vor allem wohl wirtschaftlicher, aber auch persönlicher Art - verbunden. Diese wiegen aber nicht derart schwer, dass er sich in einer eigentlichen Notlage befände. Auch sonst ist nicht ersichtlich, worin für den Beschwerdeführer eine besondere Härte oder schwere Nachteile liegen sollten und dass sich sein Verbleiben in der Schweiz als erforderlich erwiese. Insoweit sich die Frage einer humanitären Bewilligung bei ihm - im Unterschied zu Angehörigen anderer Ausländerkategorien - erst nach über vierjähriger Anwesenheit gestellt hat, ist dies unmittelbare Folge des Gesetzes und seines Status als Asylbewerber.
Im übrigen finden sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl vergleichbare Fälle bei Nichtasylbewerbern. So hat das Bundesgericht zum Beispiel bei zwei Botschaftsangestellten einen Härtefall trotz mehrjähriger Anwesenheit in der Schweiz verneint, obwohl im einen Fall staatliche Verfolgung im Heimatland geltend gemacht worden war und im andern Fall auch die Familie hier gelebt hatte und integriert war (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. sowie vom 26. November 1991 in Sachen S.). Ebensowenig handelte es sich bei einem Ausländer um einen Härtefall, der aus Studiengründen mit seiner Familie in die Schweiz gekommen und hier gut integriert war und dessen Aufenthalt nach abgeschlossener Ausbildung trotz entsprechendem Gesuch mehrere Jahre nicht geregelt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 26. Januar 1993 in Sachen R.).
e) Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f BVO nicht.
5. Schliesslich fragt sich, ob der Beschwerdeführer aus staatspolitischen Gründen von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen ist. Dabei liesse sich eher als beim Härtefall allenfalls auch die politische Situation im Heimatland mitberücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang sahen die Vorinstanzen dazu jedoch keine Veranlassung. Da sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. E. 3b) und es keinen klaren Hinweis für die staatspolitische Begründetheit der Ausnahme des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen gibt, ist der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
6. Dass die Voraussetzungen einer Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nicht erfüllt sind, schliesst nicht aus, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung innerhalb der bestehenden Kontingente zu erteilen (vgl. E. 2b in fine). Die kantonalen Behörden dürften dies insbesondere dann in Betracht ziehen, wenn sie selbst wie im vorliegenden Fall einen Härtefall aus ihrer Sicht bejahen. Beim Entscheid über solche Bewilligungen ist es den Fremdenpolizeibehörden im Rahmen ihres Ermessens und ihrer Möglichkeiten denn auch unbenommen, bei einem Bewerber mitzuberücksichtigen, ob er bereits gewisse Beziehungen zur Schweiz aufweist, selbst wenn diese Beziehungen im übrigen noch nicht von rechtlichem Belang sind. | de | Art. 12f et 17 al. 2 et 3 de la loi sur l'asile ainsi qu'art. 13 let. f, 52 let. a et 53 al. 2 let. b de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (RS 823.21); exception aux mesures de limitation en faveur d'un étranger qui a déposé une demande d'asile il y a plus de quatre ans. 1. Limitation du recours de droit administratif à la question de l'assujettissement aux mesures de limitation (consid. 1).
2. Les autorités fédérales ne sont matériellement pas liées par la demande d'un canton d'octroyer à un requérant d'asile une autorisation de séjour dite "humanitaire" en application de l'art. 17 al. 2 de la loi sur l'asile. Le fait que le dépôt de la demande d'asile remonte à plus de quatre ans ne confère pas non plus de droit à une telle autorisation (consid. 2 et 3a).
3. Notion de cas personnel d'extrême gravité (confirmation de la jurisprudence; consid. 3b-d et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,131 | 119 Ib 33 | 119 Ib 33
Sachverhalt ab Seite 34
Der 1961 geborene türkische Staatsangehörige X. reiste am 17. August 1987 in die Schweiz ein und stellte hier umgehend ein Asylgesuch. Dabei machte er geltend, er werde in der Türkei aus politischen Gründen von den Behörden diskriminiert und bedroht. Er ist ledig und hat in seiner Heimat Eltern und Geschwister. Das Asylgesuch ist zurzeit noch in zweiter Instanz hängig.
Nachdem sich X. mehr als vier Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, zeigte die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz dem Bundesamt für Ausländerfragen in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, SR 142.31) ihre Bereitschaft an, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen, und ersuchte um einen Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21).
Mit Verfügung vom 23. Januar 1992 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen fest, X. bleibe den Höchstzahlen für Ausländer unterstellt.
Dagegen erhob X. am 24. Februar 1992 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches die Beschwerde am 26. August 1992 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1992 an das Bundesgericht stellt X. folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 26. August 1992 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist.
2. Es sei das Bundesamt für Ausländerfragen anzuweisen, dem kantonalen Antrag, wonach dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes erteilt wird, zuzustimmen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Ausländerkontingentes zu erteilen.
4. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 15. Oktober 1992 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Verfügung vom 13. November 1992 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung festgestellt, dass während der Hängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Asylbeschwerdeverfahren sistiert bleibt und X. nicht aus der Schweiz weggewiesen werden kann.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts steht gegen Entscheide der zuständigen Behörden über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 ff. OG offen. Insbesondere gehört die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung nicht zu den in Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG vorgesehenen Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichte E. 2a von BGE 117 Ib 317; BGE 111 Ib 172 ff. E. 3; BGE 110 Ib 66 ff. E. 2; BGE 106 Ib 129 f.; BGE 100 Ib 104 ff. E. 1b).
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschränkt sich in solchen Fällen auf die Erhebung der Rüge, die Unterstellungsfrage sei falsch entschieden worden. Bejahen die Bundesbehörden im Unterstellungsentscheid das Vorliegen eines Härtefalles, so ist damit nur in Form einer Feststellungsverfügung entschieden, dass sich der betreffende Kanton, sofern er eine Anwesenheitsbewilligung erteilt, diese nicht an seine Höchstzahlen anrechnen lassen muss. In der Frage, ob er überhaupt eine Bewilligung gewähren will, bleibt er aber - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - frei (vgl. Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12f Abs. 1 Asylgesetz sowie Art. 4 ANAG). Das gleiche gilt auch für die Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren zur kantonalen Anwesenheitsbewilligung (vgl. dazu auch E. 2c).
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 110 V 51 E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte E. 1b zu BGE 116 Ib 65).
Gegenstand des angefochtenen Entscheides und damit auch des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ist ausschliesslich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles von den Begrenzungsvorschriften auszunehmen ist. Die weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden.
Namentlich befassten sich die Vorinstanzen nicht mit der definitiven Zustimmung zu einer Anwesenheitsbewilligung. Genausowenig war bisher über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen zu befinden. Dafür müsste der Kanton zuerst den Grundsatzentscheid über eine solche Bewilligung treffen. Er hat aber den Bundesbehörden vorerst nur die Frage der humanitären Bewilligung und damit der Freistellung des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung unterbreitet.
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, kann nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens auch nicht gerügt werden, ein diesbezügliches Begehren sei nicht behandelt worden (vgl. BGE 111 Ib 75). Dies trifft im vorliegenden Fall für das Vorbringen des Beschwerdeführers zu, die Vorinstanz habe eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbehandlung eines Rechtsbegehrens, des damals erhobenen Eventualantrags, begangen. Abgesehen davon hat das Departement ausdrücklich dargelegt, dass es auf diejenigen Anträge des Beschwerdeführers nicht eintrete, die weiter gingen als die Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung, was zu Recht auch den Eventualantrag erfasste.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - unter Einschluss der Rüge, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten oder missbraucht - (Art. 104 lit. a OG) und der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Über diese Fragen befindet das Bundesgericht mit freier Kognition. Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG).
2. a) Gemäss Art. 12f des Asylgesetzes (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren) kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch darauf. Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes bleiben vorbehalten.
Danach kann der Kanton einem ihm zugewiesenen Gesuchsteller eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist. Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, hat er dies dem Bundesamt für Ausländerfragen unverzüglich anzuzeigen. Im Zustimmungsverfahren hat der Gesuchsteller Parteistellung (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz Asylgesetz). Die Regelung gilt sinngemäss auch im Asylbeschwerdeverfahren (Art. 17 Abs. 3 Asylgesetz).
b) Mit Art. 12f des Asylgesetzes soll vermieden werden, dass für denselben Ausländer gleichzeitig parallele Verfahren im Asyl- und Ausländerrecht laufen, wodurch ein definitiver Entscheid über seine Anwesenheit in der Schweiz blockiert oder übermässig verzögert würde (BBl 1990 II 643; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes sieht dabei eine Ausnahme vor für denjenigen Asylbewerber, dessen Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist; in Anbetracht seines längeren Aufenthalts in der Schweiz soll nicht ausgeschlossen bleiben, dass er eine ordentliche fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung erhält (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 194). Dabei liegt es im Ermessen des Kantons, ob er ein solches Verfahren einleiten will. Dem entspricht, dass dem Ausländer erst vor dem Bundesamt für Ausländerfragen Parteistellung zukommt; immerhin kann er bei den kantonalen Behörden die Einleitung des Verfahrens anregen, ohne dass er dabei allerdings über einen Anspruch auf Behandlung verfügt (vgl. BBl 1990 II 645; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 197).
Das Gesetz bestimmt die Art der zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung nicht. Häufig wird zwar nur eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 13 lit. f BVO (für Erwerbstätige) oder Art. 36 BVO (für Nichterwerbstätige) in Frage kommen, doch ist je nach den Umständen des Einzelfalles auch eine solche unter Anrechnung auf die kantonalen Höchstzahlen nicht ausgeschlossen (vgl. ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 348; KÄLIN, a.a.O., S. 197).
c) Der im Gesetz ausdrücklich vermerkte Vorbehalt des Zustimmungsverfahrens zeigt, dass der Kanton die Bewilligung nicht erteilen kann, ohne die notwendigen Einwilligungen der Bundesbehörden einzuholen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes bezweckt einzig, die Vorschrift über den Ausschluss der Parallelität von Asyl- und Ausländerrechtsverfahren zu mildern. Auch aus den Materialien ergibt sich nichts anderes. Die Formulierung des französischsprachigen nationalrätlichen Berichterstatters war diesbezüglich allenfalls nicht eindeutig ("... le projet donne aux Cantons la faculté de faire bénéficier d'une autorisation de séjour les requérants d'asile..."; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Ducret). Der damalige Bundespräsident Koller hat aber in derselben nationalrätlichen Debatte ausdrücklich von einem Gesuch des Kantons beim Bundesamt für Ausländerfragen gesprochen (Amtl.Bull. 1990 N. 839); von einem autonomen Entscheid war nicht die Rede. Somit hebt die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes die ordentliche fremdenpolizeiliche Zuständigkeitsordnung nicht auf.
Ferner besagt die Vorschrift nicht, dass einem Asylbewerber, der sein Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht hat und der nun für eine Anwesenheitsbewilligung in Frage kommt, nur schon aus diesem Grund auch eine solche zusteht. Zwar stellt der bisherige Aufenthalt in der Schweiz allenfalls ein Kriterium für den Bewilligungsentscheid - insbesondere für die Gewährung einer humanitären Bewilligung (vgl. E. 4c) - dar. Es ergibt sich aber aus dem Gesetz nicht, dass bereits aufgrund der vierjährigen Anwesenheit ein Anspruch auf die Bewilligung bestehen soll.
In seiner Botschaft ging der Bundesrat davon aus, "dass Asylgesuchsteller ohne völkerrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht anders zu behandeln sind als andere Ausländer ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz. Treten deshalb nicht völkerrechtliche oder andere besondere humanitäre Hinderungsgründe in den Vordergrund, so hat der abgelehnte Asylbewerber die Schweiz zu verlassen" (BBl 1990 II 643). Dass im Fall von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes hievon abzuweichen sei beziehungsweise dass es sich dabei bereits um einen besonderen humanitären Hinderungsgrund handle, geht aus der bundesrätlichen Botschaft nicht hervor. Auch im Parlament war nur die Rede davon, dass für gewisse Härtefälle - und nicht für alle Asylbewerber, deren Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden war - eine Ausnahmemöglichkeit geschaffen werden sollte (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Mühlemann) beziehungsweise dass bei erfüllter zeitlicher Bedingung ein Gesuch um Erteilung einer humanitären Bewilligung eingereicht werden könne (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Nirgends ist festgehalten, diesfalls müsse eine Bewilligung gewährt werden.
Wohl sind Asylbewerber dadurch schlechtergestellt als andere Ausländer, dass sie im Unterschied zu diesen nicht jederzeit und unabhängig von einer vorherigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ein Gesuch um eine ordentliche Anwesenheitsbewilligung, einschliesslich der humanitären Bewilligung, stellen können. Dies findet seinen Grund allerdings in ihrem besonderen Status als Asylbewerber, der ihnen - als Besserstellung gegenüber andern Ausländern - vorübergehend die Anwesenheit in der Schweiz ohne ordentliche Bewilligung erlaubt. Der Gesetzgeber hat denn die Unterscheidung auch bewusst getroffen. Soweit darin im übrigen eine Benachteiligung zu sehen wäre, ergäbe sie sich jedenfalls unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung und wäre sie für das Bundesgericht massgeblich (Art. 114bis Abs. 3 BV).
3. a) Gemäss Art. 52 lit. a und Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO sind für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach Art. 13 lit. f BVO die Bundesbehörden zuständig. Diese und nicht die kantonale Fremdenpolizei haben darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 155). Dem Kanton, der sich zu einer humanitären Aufenthaltsregelung bereit erklärt, steht es zwar frei, seine Ansicht zu diesem Punkt zu äussern, er vermag die Bundesbehörden jedoch nicht zu binden; deren Entscheid bleibt vorbehalten (vgl. ACHERMANN./HAUSAMMANN, a.a.O., S. 351; IVO GUT, Le séjour des requérants d'asile pendant la procédure, l'admission provisoire et l'autorisation de séjour à titre humanitaire, in: Walter Kälin [Hrsg.], Droit des réfugiés, Freiburg 1991, S. 76).
Ergeben sich aus der Zuständigkeitsordnung keine Besonderheiten, kann für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer somit auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den humanitären Bewilligungen abgestellt werden.
b) Nach Art. 13 lit. f BVO sind Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen.
Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht frei überprüft. Den Behörden kommt insofern, wie das Bundesgericht in BGE 117 Ib 321 E. 4a festgehalten hat, kein Ermessen zu. Diese Praxis wurde allerdings als missverständlich kritisiert; die Härtefallregel enthalte einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibe (PETER KOTTUSCH, Bemerkungen zu BGE 117 Ib 317, in AJP 1992, S. 654). Sinngemäss bedeutet dies, dass sich das Bundesgericht beim Urteil über einen Härtefall Zurückhaltung aufzuerlegen hätte.
Da jeder Rechtsbegriff grundsätzlich auslegungsbedürftig ist, hat Unbestimmtheit für sich allein indessen nicht zwingend einen Beurteilungsspielraum zur Folge; dazu muss die begriffliche Offenheit des Gesetzes vielmehr auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruhen (vgl. RENÉ A. RHINOW, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und Umdenken, in: recht 1983, S. 92 f.). Im vorliegenden Zusammenhang sind keine besonderen, namentlich technischen oder örtlichen, Gegebenheiten (vgl. dazu BGE 117 Ib 237; 115 Ib 315/6 E. 4a; 113 Ib 100 E. c; 112 Ib 53 E. 5) zu berücksichtigen, in welchen sich das Departement besser auskennen würde oder in denen es eines grösseren Handlungsspielraumes bedürfte als das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 3a). Soweit es darum geht, die begrifflichen Grenzen des Härtefalles festzulegen, rechtfertigt sich eine Zurückhaltung daher nicht. In Frage kommt dies nur allenfalls bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse, soweit Umstände massgeblich sind, hinsichtlich derer die Verwaltungsbehörden über einen besseren Gesamtüberblick und damit über eine grössere Vergleichsbasis verfügen als das Bundesgericht, dem ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden.
Hingegen räumt Art. 13 lit. f BVO - und in diesem Sinne ist BGE 117 Ib 321 E. 4a zu präzisieren - den Bundesbehörden insoweit einen grossen Beurteilungsspielraum ein, als über die Ausnahme von den Höchstzahlen aus staatspolitischen Gründen ("considérations de politique générale" in der französisch-, "motivi di politica generale" in der italienischsprachigen Fassung) zu befinden ist. Nicht nur ist dieses Tatbestandsmerkmal sehr offen formuliert, sondern es bedingt von seiner Zweckrichtung her auch einen allgemeinpolitischen Handlungsspielraum für die Bundesbehörden. Mit Blick auf den Ausnahmekatalog von Art. 100 OG, namentlich Art. 100 lit. a OG, fragt sich sogar, ob deren Entscheide unter diesem Gesichtspunkt vom Bundesgericht überhaupt überprüft werden können. Auf jeden Fall hat es sich dabei aber grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
c) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl. Art. 1 lit. a und c BVO). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach Art. 13 lit. f BVO hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als übermässige Härte auswirken würde oder dies staatspolitisch unerwünscht wäre (vgl. BGE 117 Ib 321 E. 4b). Da es sich bei Art. 13 lit. f BVO um eine Ausnahmenorm handelt, muss bei der Anwendung der Bestimmung gewährleistet bleiben, dass eine Befreiung von den Höchstzahlen nicht zum Normalfall wird, sondern eben eine Ausnahme bleibt.
d) In zwei Kreisschreiben vom 21. Dezember 1990 hat der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die Voraussetzungen festgelegt, die von den Asylbewerbern zu erfüllen sind, damit ihnen eine Bewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden kann. Diese Weisungen haben allerdings keine Gesetzeskraft und stellen kein Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG dar. Sie entfalten daher keine Rechtswirkung und binden weder die privaten Betroffenen noch die Verwaltungsbehörden selbst und erst recht nicht das Bundesgericht (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 28). Immerhin können solche Weisungen dazu dienen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird. Vom materiellen Gehalt her sind sie aber an den Rahmen gebunden, den ihnen das Gesetzes- oder Verordnungsrecht vorgibt (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4a). Namentlich schliessen die Kreisschreiben nicht aus, dass eine humanitäre Bewilligung auch einmal aufgrund anderer, darin nicht vorgesehener Umstände gewährt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2d).
Die Weisungen vom 21. Dezember 1990 waren die Folge der Revision des Asylgesetzes durch den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren und lösten das Kreisschreiben vom 30. Dezember 1989 ab, mit welchem langjährigen Asylbewerbern in einer einmaligen Aktion relativ grosszügig humanitäre Bewilligungen erteilt worden waren. Die neuen Weisungen sind diesbezüglich restriktiver (vgl. dazu ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 347 ff.; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 161 ff.) und riefen entsprechende Kritik hervor (vgl. zum Beispiel ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 352; MARIO GATTIKER, Änderungen im Schweizerischen Asylrecht, in: plädoyer 4/1991, S. 38 f.; WALTER STÖCKLI, Unlösbare Härtefälle, in: Asyl 1991/1, S. 5 f.).
Zwar stellt sich die Frage der Gleichbehandlung des Beschwerdeführers im Vergleich zu denjenigen Asylbewerbern, die von der älteren Praxis profitierten. Hingegen rechtfertigt sich die Praxisänderung einerseits insoweit, als die früheren Weisungen schematische Kriterien enthielten und damit dem Ausnahmecharakter der humanitären Bewilligung nur wenig und dem Einzelfallcharakter der Härtefallregelung im besonderen kaum Rechnung trugen (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4c). Andererseits stand die ältere Praxis auch unter dem staatspolitischen Gesichtspunkt, dass es damals innenpolitisch dringlich war, die seit Jahren hängigen Asylfälle zu erledigen beziehungsweise abzubauen. Mit dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, der die beschleunigte Erledigung der Asylgesuche und den Pendenzenabbau mit neuen gesetzlichen Mitteln bezweckte (vgl. BBl 1990 II 577 ff.), verringerte sich die Notwendigkeit, dies über den Umweg der humanitären Bewilligungen zu erreichen.
4. a) Der Verordnungstext verlangt für die Anerkennung eines Härtefalles, dass dieser schwer wiegt; die französisch- und italienischsprachigen Fassungen verdeutlichen, dass es sich um besonders einschneidende Umstände handeln muss ("dans un cas personnel d'extrême gravité" beziehungsweise "in casi personali particolarmente rigorosi"). Es gelten daher strenge Voraussetzungen für die Anerkennung eines Härtefalls (vgl. BGE 117 Ib 322).
b) Auch in materieller Hinsicht ist das Härtefallverfahren klar vom Asylverfahren zu trennen; sonst ergäben sich nicht nur Doppelspurigkeiten, sondern das Härtefallverfahren könnte auch zu einer Art Wiedererwägung des Asylentscheids führen oder missbraucht werden. Die Härtefallregel der Begrenzungsverordnung dient daher nicht dazu, Aufenthalt in der Schweiz zwecks Schutz vor kriegerischen Ereignissen und staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Eingriffen in die persönliche Freiheit zu gewähren. Dafür steht einerseits das Asylverfahren zur Verfügung, andererseits können solche Umstände für die Vollziehbarkeit einer verfügten Wegweisung (vgl. Art. 14a Abs. 4 ANAG sowie BBl 1990 II 668 f.) massgeblich sein. Für die Frage des Härtefalles sind somit ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichte Urteile vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b und vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. E. 3b).
Unter diesem Gesichtspunkt können allenfalls besondere Erschwernisse im Heimatland bei der Würdigung der persönlichen, familiären und ökonomischen Verhältnisse des Ausländers mitberücksichtigt werden. Individuelle Benachteiligungen oder solche von nationalen oder ethnischen Minderheiten kommen dafür allerdings nur insoweit in Frage, als sie nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b).
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein massgeblicher Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGE 117 Ib 322). Beim Vergleich mit dem Schicksal anderer Ausländer ist zu beachten, dass allfällige vom Gesetz vorgegebene Besonderheiten in der rechtlichen Stellung einer Ausländerkategorie zwar allenfalls mitberücksichtigt werden können, aber nicht bereits für sich eine massgebliche Härte begründen (vgl. E. 2c).
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles. Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (BGE 117 Ib 322). Dies ist auch daran zu messen, wieweit es dem Ausländer zumutbar ist, sich in einem andern Land, namentlich in seiner Heimat, aufzuhalten beziehungsweise sich dorthin zu begeben.
d) Der Beschwerdeführer ist in der Türkei geboren und wuchs dort auf. Im Alter von 26 Jahren reiste er in die Schweiz ein, wo er seit nunmehr rund fünfeinhalb Jahren als Asylbewerber lebt. Zwar hat er hier nie zu Klagen Anlass gegeben, sich einen Freundeskreis aufgebaut und sich über Beständigkeit am Arbeitsplatz ausgewiesen. Dies genügt aber nicht, um die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage erheblich zu verringern. Hat der Beschwerdeführer den weitaus grösseren Teil seines Lebens einschliesslich seiner Jugend in der Türkei verbracht, liegt allein in der fünfeinhalbjährigen Anwesenheit in der Schweiz und der damit verbundenen Integration noch nicht eine massgebliche Härte, wenn er nicht hier bleiben könnte.
Seine Angehörigen leben immer noch in der Türkei; über familiäre Beziehungen in der Schweiz verfügt er nicht. Selbstredend wäre eine Rückkehr in die Türkei für ihn mit gewissen Nachteilen - vor allem wohl wirtschaftlicher, aber auch persönlicher Art - verbunden. Diese wiegen aber nicht derart schwer, dass er sich in einer eigentlichen Notlage befände. Auch sonst ist nicht ersichtlich, worin für den Beschwerdeführer eine besondere Härte oder schwere Nachteile liegen sollten und dass sich sein Verbleiben in der Schweiz als erforderlich erwiese. Insoweit sich die Frage einer humanitären Bewilligung bei ihm - im Unterschied zu Angehörigen anderer Ausländerkategorien - erst nach über vierjähriger Anwesenheit gestellt hat, ist dies unmittelbare Folge des Gesetzes und seines Status als Asylbewerber.
Im übrigen finden sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl vergleichbare Fälle bei Nichtasylbewerbern. So hat das Bundesgericht zum Beispiel bei zwei Botschaftsangestellten einen Härtefall trotz mehrjähriger Anwesenheit in der Schweiz verneint, obwohl im einen Fall staatliche Verfolgung im Heimatland geltend gemacht worden war und im andern Fall auch die Familie hier gelebt hatte und integriert war (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. sowie vom 26. November 1991 in Sachen S.). Ebensowenig handelte es sich bei einem Ausländer um einen Härtefall, der aus Studiengründen mit seiner Familie in die Schweiz gekommen und hier gut integriert war und dessen Aufenthalt nach abgeschlossener Ausbildung trotz entsprechendem Gesuch mehrere Jahre nicht geregelt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 26. Januar 1993 in Sachen R.).
e) Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f BVO nicht.
5. Schliesslich fragt sich, ob der Beschwerdeführer aus staatspolitischen Gründen von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen ist. Dabei liesse sich eher als beim Härtefall allenfalls auch die politische Situation im Heimatland mitberücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang sahen die Vorinstanzen dazu jedoch keine Veranlassung. Da sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. E. 3b) und es keinen klaren Hinweis für die staatspolitische Begründetheit der Ausnahme des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen gibt, ist der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
6. Dass die Voraussetzungen einer Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nicht erfüllt sind, schliesst nicht aus, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung innerhalb der bestehenden Kontingente zu erteilen (vgl. E. 2b in fine). Die kantonalen Behörden dürften dies insbesondere dann in Betracht ziehen, wenn sie selbst wie im vorliegenden Fall einen Härtefall aus ihrer Sicht bejahen. Beim Entscheid über solche Bewilligungen ist es den Fremdenpolizeibehörden im Rahmen ihres Ermessens und ihrer Möglichkeiten denn auch unbenommen, bei einem Bewerber mitzuberücksichtigen, ob er bereits gewisse Beziehungen zur Schweiz aufweist, selbst wenn diese Beziehungen im übrigen noch nicht von rechtlichem Belang sind. | de | Art. 12f e 17 cpv. 2 e 3 della legge sull'asilo come anche art. 13 lett. f, 52 lett. a e 53 cpv. 2 lett. b dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (RS 823.21); deroga alle misure limitative nel caso di uno straniero, il quale ha inoltrato una domanda d'asilo da più di quattro anni. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile solo riguardo alla questione dell'assoggettamento alle misure limitative (consid. 1).
2. Dal lato sostanziale, le autorità federali non sono vincolate dalla domanda di un Cantone di accordare, in base all'art. 17 cpv. 2 della legge sull'asilo, un cosiddetto permesso di soggiorno umanitario a un richiedente all'asilo. Neanche il fatto che la domanda d'asilo è stata inoltrata da più di quattro anni conferisce un diritto al rilascio di un tale permesso (consid. 2 e 3a).
3. Nozione di caso personale particolarmente rigoroso (conferma della giurisprudenza; consid. 3b-d e 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,132 | 119 Ib 334 | 119 Ib 334
Sachverhalt ab Seite 336
A.- En application de l'art. 11 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (LRN - RS 725.11), l'Assemblée fédérale a adopté le 21 juin 1960 un arrêté fixant le réseau des routes nationales (cf. RS 725.113.11). La route nationale N 6 Berne-Sion/Sierre figurait dans la liste annexée à cet arrêté; le trajet de sa dernière section était le suivant: Thoune (Gwatt) - Zweisimmen - tunnel du Rawyl - Sion/Sierre (accès à la N 9). Le 2 septembre 1966, le Conseil fédéral a approuvé un projet général de cette section, qui prévoyait la réalisation d'un tunnel de faîte au Rawyl. Il se révéla, à l'occasion de l'élaboration du projet définitif (cf. art. 21 ss LRN), que la construction du tunnel à une altitude inférieure serait mieux à même de garantir le passage dans des conditions hivernales. Plusieurs variantes ont été examinées, dont l'une - tunnel d'une longueur de 9800 m à une altitude de 1200 m environ, reliant la gorge de la Lienne au vallon de Pöschenried - a été retenue pour faire l'objet d'études plus poussées. Par décision prise le 18 juin 1973, le Conseil fédéral a autorisé les cantons de Berne et du Valais à réaliser une galerie de sondage, destinée en particulier à déterminer les conditions géologiques et hydrauliques le long du tracé envisagé pour le tunnel routier. Les travaux de percement de cette galerie de sondage ont débuté en juillet 1976 au portail sud, sur le versant valaisan; le Département des travaux publics du canton du Valais, maître de l'ouvrage, en assurait la surveillance.
B.- La société anonyme Electricité de la Lienne S.A. (ci-après: Lienne S.A.) produit de l'énergie hydroélectrique. Elle est propriétaire du barrage du lac d'accumulation de Zeuzier, construit entre 1954 et 1957, qui se trouve à quelque deux kilomètres en amont du portail sud de la galerie de sondage du tunnel du Rawyl. En octobre 1978, les pendules de contrôle du barrage ont signalé une augmentation anormale des déformations radiales, qui se sont accélérées en décembre 1978, provoquant la fissuration de l'ouvrage. Sous l'égide de l'Office fédéral de l'économie des eaux, un collège d'experts (ci-après: les experts fédéraux) a été chargé de rechercher les causes des mouvements du barrage. Le 3 avril 1979, l'Office fédéral des routes a demandé au Département des travaux publics du canton du Valais d'interrompre les travaux d'excavation de la galerie de sondage; à ce stade, elle avait une longueur de 3236 m et son extrémité se situait à environ 1,5 km au nord-est du barrage.
C.- Les experts fédéraux ont déposé un premier rapport le 24 août 1979. Ils avaient mesuré un rapprochement des deux berges du lac de quelques centimètres, lequel était la cause de la déformation du barrage vers l'amont, et ils émettaient l'hypothèse d'un tassement général de la région de l'ouvrage hydroélectrique. Ils ajoutaient qu'ils avaient de fortes raisons de penser que la cause des déformations devait être recherchée dans le fait que la galerie de sondage du tunnel avait percé et vidé des poches d'eau importantes et éliminé la pression hydrostatique existante. En effet, alors que la galerie n'avait libéré qu'une douzaine de sources faibles dans son premier segment de 2650 m, de grosses venues d'eau ont été rencontrées ensuite, à partir de la fin du mois de septembre 1978, en particulier entre le 20 décembre 1978 et le 22 février 1979.
Le 7 avril 1982, le Conseil fédéral a ordonné l'arrêt définitif des travaux de la galerie de sondage du Rawyl. De son côté, l'Office fédéral de l'économie des eaux avait établi un programme de réparation et de remise en eau du barrage de Zeuzier, qui a été approuvé en définitive par le Conseil fédéral le 16 mai 1984. Par ailleurs, l'Assemblée fédérale a modifié le 19 décembre 1986 l'arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales, renonçant à la réalisation du tronçon de la N 6 Wimmis - tunnel du Rawyl - Uvrier (RO 1987, p. 52/53).
D.- Le 18 janvier 1980, Lienne S.A. a annoncé à la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), qu'elle ferait valoir des prétentions à l'égard de l'Etat du Valais. Le Conseil d'Etat, se référant à un rapport d'un expert géologue qu'il avait mandaté, a contesté la relation de causalité entre le percement de la galerie et les mouvements du barrage. Le 26 mars 1984, Lienne S.A. a précisé ses prétentions: elle réclamait le paiement de 14'455'240 fr. 45 pour les frais de remise en état du barrage déjà engagés, 10'000'000 francs pour les réparations à venir, 12'843'653 fr. 90 pour la perte sur la différence de valeur de l'énergie au 30 septembre 1983, 10'000'000 francs environ pour ces mêmes pertes à partir du 30 septembre 1983, ainsi que des dommages-intérêts pour la moins-value éventuelle du barrage et pour les conséquences directes et indirectes de l'accident jusqu'à l'échéance de la concession. Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet des prétentions de la société, en alléguant que les raisons des déformations devaient être recherchées dans des mouvements tectoniques relevant d'un ensemble beaucoup plus vaste.
Les parties sont convenues, devant le Président de la Commission fédérale, de commettre un expert, le Prof. Pierre Habib, qui a remis son rapport le 15 octobre 1986. Se référant principalement à cette expertise, la Commission fédérale a rejeté la demande d'indemnité de Lienne S.A. Celle-ci a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a statué sur le principe de la responsabilité de l'Etat du Valais à l'égard de la société recourante. Il a admis le recours au sens des considérants, annulant la décision de la Commission fédérale d'estimation. Les autres questions ont été renvoyées à une phase ultérieure de la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En règle générale, une procédure ne peut être ouverte devant une commission fédérale d'estimation qu'à la requête de l'expropriant; la jurisprudence a admis des exceptions à ce principe, qui ne sont pas réalisées ici (ATF 115 Ib 412 /413 consid. 2a, ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 112 Ib 126 consid. 2). En l'espèce, c'est néanmoins par Lienne S.A. que la Commission fédérale a été saisie; l'Etat du Valais, en prenant des conclusions et en se déterminant sans réserve à cet égard, s'est rallié à ce mode d'introduction de la procédure (cf. ATF 106 Ib 234 /235 consid. 2b). Le vice éventuel peut être considéré comme réparé et, dans les circonstances particulières de la cause, il faut reconnaître que la Commission fédérale a ainsi permis à Lienne S.A. de soumettre ses prétentions à un juge, conformément aux garanties du droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 118 Ib 227 consid. 1b, ATF 116 Ib 253 consid. 2b).
b) La loi fédérale sur les routes nationales ne prévoit expressément l'ouverture d'une procédure d'expropriation que pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction des routes (art. 30 al. 1 LRN). Le droit d'expropriation est alors conféré aux cantons (art. 39 al. 1 LRN) et l'autorité cantonale ne peut agir qu'une fois le projet définitif approuvé par le département fédéral compétent (aujourd'hui le Département des transports, des communications et de l'énergie - art. 39 al. 2 LRN; cf. art. 28 al. 1 LRN). Si cette dernière condition n'est pas remplie, la procédure ouverte pour l'acquisition des droits nécessaires à la construction de la route est en principe nulle (ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 99 Ib 491 /492 consid. 2 et les arrêts cités). Le projet définitif de la section de la route nationale N 6 comprenant le tunnel du Rawyl n'a jamais été approuvé. Les travaux de percement de la galerie de sondage n'avaient toutefois pas pour objet, à proprement parler et sous réserve de ce que l'on verra plus loin (cf. infra consid. 5a), la construction de cette route nationale; il s'agissait de mesures destinées à recueillir les connaissances nécessaires pour l'établissement et l'approbation, le cas échéant, d'un projet général comportant un tunnel de base à cet endroit. Ces "travaux préparatoires" reposaient sur une autorisation délivrée par le Conseil fédéral le 18 juin 1973 et entrée en force.
La loi fédérale sur l'expropriation institue une restriction de droit public de la propriété foncière pour certaines mesures préparatoires nécessaires à l'exécution d'une entreprise pouvant donner lieu à expropriation, telles que passages, levés de plans, piquetages et mesurages (art. 15 al. 1 LEx; cf. ATF 118 Ib 510 consid. 2, 115 Ib 421 consid. 2b). En vertu de l'art. 15 al. 2 LEx, l'indemnité pour le dommage causé par ces actes préparatoires n'est pas fixée par la Commission fédérale d'estimation, mais par une autorité désignée spécialement par le gouvernement cantonal (en Valais: le juge de commune, conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 avril 1933 concernant l'exécution de l'art. 15 LEx, la procédure étant régie par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 22 mai 1931 concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'art. 15 LEx - RS 711.2). La liste des actes préparatoires de l'art. 15 al. 1 LEx n'est pas exhaustive; cependant, des atteintes qui présentent une certaine gravité ou dont la durée est assez longue ne sauraient être assimilées aux mesures énumérées dans cette disposition (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 11 ad art. 15 LEx). Tel est, eu égard à l'importance des travaux et à leur coût, manifestement le cas de la galerie de sondage du Rawyl.
L'art. 15 LEx n'étant pas applicable aux mesures préparatoires de ce genre et de cette envergure, le juge se trouve en présence d'une véritable lacune de la loi, qu'il doit combler selon les critères développés par la jurisprudence, en s'inspirant notamment des solutions choisies par le législateur pour des cas comparables (ATF 118 II 141 consid. 1a, ATF 105 Ib 13 consid. 3c, ATF 102 Ib 89 consid. 1c et les arrêts cités).
En matière de travaux relatifs aux routes nationales, le droit d'expropriation est conféré aux cantons - à l'Etat du Valais en particulier - directement par la loi fédérale (art. 39 al. 1 LRN en relation avec l'art. 3 al. 2 let. b LEx). Il importe peu à ce propos qu'en l'espèce le projet de galerie de sondage n'ait pas été mis à l'enquête, à l'instar d'un projet définitif (cf. art. 26 ss LRN), ni que l'autorité cantonale ait pu disposer des immeubles nécessaires pour l'ouverture du chantier sans devoir recourir à l'expropriation. L'Etat du Valais a manifestement agi en tant que titulaire de la puissance publique pour l'accomplissement d'une tâche dans l'intérêt de la Confédération, au sens de l'art. 1er al. 1 LEx: cela est décisif pour admettre ici l'application de la loi fédérale sur l'expropriation. Cette solution s'inspire par ailleurs de celle que le législateur a adoptée à l'art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique (RS 732.01), qui institue les "mesures préparatoires en vue de l'aménagement d'un dépôt de déchets radioactifs"; ces mesures, définies à l'art. 1er de l'ordonnance du 27 novembre 1989 sur les mesures préparatoires ("prospections hydrologiques et géologiques destinées à recueillir les données en vue du stockage final de déchets radioactifs" - RS 732.012), sont à distinguer des actes préparatoires selon l'art. 15 LEx (ATF 115 Ib 421 consid. 2c). Parmi ces mesures préparatoires, l'excavation de galeries ou la réalisation de forages importants sont, notamment, soumises à une autorisation du Conseil fédéral (art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral, art. 2 al. 1 de l'ordonnance); la loi sur l'expropriation est alors applicable (art. 16 de l'ordonnance). Dans ces conditions, la Commission fédérale a admis à juste titre sa compétence pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité demandée (cf. art. 64 al. 1 let. a LEx; ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2).
c) La forclusion prévue à l'art. 41 al. 2 LEx pour les demandes d'indemnités n'intervient que si une procédure d'expropriation a été ouverte avec avis publics, selon l'art. 30 LEx, ou avis personnel à l'exproprié ou au voisin, conformément à l'art. 33 LEx (ATF 116 Ib 391 consid. 3a, ATF 113 Ib 38 consid. 3, ATF 110 Ib 371 consid. 1, ATF 106 Ib 235
consid. 2b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les droit éventuels de Lienne S.A. à une indemnité ne sont donc pas périmés.
3. a) L'art 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. aussi art. 42 al. 1 LRN). L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 38 ad art. 7). En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité dispose du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 253 /253 consid. 2a, ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2 et les arrêts cités). Ces conditions sont réunies en l'espèce: l'exécution de la galerie de sondage a été autorisée par le Conseil fédéral et le préjudice invoqué ne résultait pas d'une violation des règles de l'art ou d'un autre acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (cf. ATF 96 II 350 consid. 6c).
b) Aux termes de l'art. 685 al. 1 CC, le propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions ne doit pas nuire à ses voisins en ébranlant leur terrain, en l'exposant à un dommage ou en compromettant les ouvrages qui s'y trouvent. Cette disposition est une concrétisation du principe de l'art. 684 CC, qui prescrit à chaque propriétaire de s'abstenir, dans l'exercice de son droit, de tout excès qui constituerait pour les voisins une gêne intolérable. A la différence de cette dernière disposition, l'art. 685 CC ne parle pas d'excès. Selon la doctrine dominante toutefois, seules les atteintes excessives aux droits des voisins sont interdites en vertu de l'art. 685 al. 1 CC (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Das Grundeigentum, Berner Kommentar, T. IV/1/3, 3e éd. Berne 1975, n. 68 ss ad art. 685/686; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, T. II, Berne 1990, p. 139). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette conception dans un arrêt rendu le 7 mars 1985 (arrêt non publié en la cause B. c. K. et S., consid. 2). Pour LIVER en revanche, l'art. 685 al. 1 CC vise toute influence directe ("unmittelbar") qui provoque des mouvements dans le sous-sol du fonds voisin ou qui en compromet la stabilité, même si elle n'est pas excessive (PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, T. V/1, Bâle/Stuttgart 1977, p. 223, 241 et 242). La différence entre cette opinion et celle de la doctrine dominante a une portée plus théorique que pratique. En effet, on relève d'une part que la protection accordée par les art. 684 et 685 al. 1 CC doit être large ("umfassend") et ne pas subir de restriction sans motif pertinent (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 70 ad art. 685/686); d'autre part, on concède que le propriétaire d'un fonds qui, par exemple, y construit ou y emploie des instruments très sensibles, doit prendre lui-même toutes les précautions nécessaires (solidité des fondations, choix de l'emplacement; cf. LIVER, op.cit., p. 242/243).
c) Les prétentions fondées sur l'art. 679 CC - sanction générale des règles sur les rapports de voisinage - ne sont pas subordonnées à une faute du propriétaire à l'origine de l'atteinte. Les art. 679 et 684 ss CC instituent une responsabilité objective ou causale (ATF 109 II 308 consid. 2 et les arrêts cités; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., T. IV/1/2, 2e éd. Berne 1974, n. 12 ad art. 679). Une responsabilité fondée sur l'art. 685 al. 1 CC suppose donc un rapport de causalité entre l'excès dans l'utilisation du fonds et l'atteinte aux droits du voisin; les règles ordinaires sur la causalité, naturelle et adéquate, trouvent application (cf. STEINAUER, op.cit., p. 169 ss). Le lien de causalité naturelle est une question de fait, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, peut revoir librement. Conformément à la règle générale, le fardeau de la preuve du lien de causalité naturelle incombe à la partie qui entend en déduire des droits (art. 8 CC; ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 106 Ib 80 /81 consid. 2a/aa; cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 282). Une preuve scientifique absolue n'est cependant pas requise si le juge ne peut se fonder sur une simple possibilité, il peut considérer comme prouvée une causalité correspondant à une probabilité convaincante. Cette causalité naturelle n'est en revanche pas établie lorsque d'autres circonstances que celles invoquées par le lésé apparaissent prépondérantes ou font sérieusement douter du caractère déterminant de la cause invoquée (ATF 117 V 376 /377 consid. 3a, ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités). Le rapport de causalité naturelle doit être adéquat: la cause de l'atteinte doit être un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question. Il s'agit là d'un point de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement; lorsque la causalité naturelle est prouvée, il incombe à l'intimé d'établir les faits propres à démontrer, le cas échéant, l'"interruption" du rapport de causalité adéquate (ATF 115 II 89 consid. 1b, 178 consid. 2, 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités).
4. La recourante soutient en premier lieu qu'il existe un lien de causalité naturelle entre le percement de la galerie de sondage du Rawyl et les dégâts causés au barrage de Zeuzier.
a) (Caractéristiques géologiques de la région de Zeuzier; grosses venues d'eau lorsque la galerie de sondage a pénétré dans une couche de Malm, après avoir franchi une couche de Dogger)
b) (Caractéristiques de l'eau ayant jailli dans la galerie, en quantités très importantes et, par moments, avec une forte pression initiale; provenance de cette eau: ensemble hydrologique souterrain, drainage d'un énorme volume de roche)
c) (Cause directe de la fissuration du barrage, non contestée: pincement ou resserrement des rives de la vallée, lié à un enfoncement des couches profondes sous le barrage)
aa) (Hypothèse de l'Etat du Valais quant à l'origine de l'enfoncement: poussée tectonique; hypothèse non démontrée et hautement improbable comme cause naturelle du dommage)
bb) (Explication de la recourante: phénomène hydrogéologique, diminution de la pression interstitielle dans la roche; explication complémentaire de l'expert Habib, critiquée par la recourante: singularité mécanique exceptionnelle sous le barrage)
dd) (Accord des experts fédéraux et de l'expert Habib sur le fait que le drainage du massif rocheux provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue à tout le moins une cause du tassement de la couche profonde située sous le barrage)
Ces éléments amènent à la conclusion que le drainage provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue très probablement une cause de l'accident, en ce sens qu'à défaut de drainage l'événement ne se serait pas produit. Cela suffit pour considérer comme établi un rapport de causalité naturelle (cf. supra consid. 3b). Le Conseil fédéral est d'ailleurs parvenu à la même conclusion, à lire la réponse qu'il a donnée le 27 novembre 1989 à la question ordinaire du conseiller aux Etats Delalay relative aux dommages au barrage de Zeuzier (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale/Conseil des Etats, 1989, p. 851).
ff) En définitive, si l'expert Habib et les experts fédéraux s'accordent à considérer les travaux de percement de la galerie comme une cause (naturelle) du tassement du Dogger et de la subsidence qui a provoqué le dommage, ils divergent quant au point de savoir si ces travaux en constituent l'unique cause, l'expert Habib faisant intervenir comme cause concurrente un fait indépendant de ceux-ci, la "singularité géotechnique" localisée exactement sous le barrage. Il n'est pas aisé de résoudre cette controverse scientifique sans avoir recours à des mesures d'instruction supplémentaires, tendant par exemple, le cas échéant, à analyser l'état initial du rocher à la verticale du barrage. Le Tribunal fédéral, statuant à ce stade sur le principe d'une responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, pourrait cependant laisser cette question indécise si, même en présence d'une "singularité géotechnique", il admettait un rapport de causalité adéquate entre le percement de la galerie et l'accident. Pour des motifs d'économie de procédure, ce point doit donc être examiné préalablement.
5. La Commission fédérale, après avoir admis l'existence d'un lien de causalité naturelle, a libéré l'Etat du Valais de toute responsabilité, sans examiner explicitement l'adéquation juridique de ce rapport de cause à effet. Elle a d'abord retenu qu'une violation des règles de l'art ne pouvait être imputée ni à l'Etat du Valais, lorsqu'il a réalisé la galerie de sondage, ni à Lienne S.A., lorsqu'elle a construit le barrage. Ensuite, pour admettre les conclusions libératoires de l'Etat du Valais, elle a considéré, d'une part, que l'ouvrage de la recourante était entaché de graves défauts et, d'autre part, que la survenance d'un dommage était totalement imprévisible pour l'auteur des travaux de la galerie du Rawyl.
a) (Modification du régime hydrologique: constituait un des buts essentiels des travaux de réalisation de la galerie; atteinte en soi prévisible pour l'auteur des travaux, qui ne pouvait ignorer que les conséquences précises de cette modification)
b) La Commission fédérale a accordé à la prévisibilité subjective un caractère décisif; or si cet aspect joue un rôle dans la responsabilité aquilienne pour apprécier la faute de l'auteur, il n'entre pas en considération en matière de responsabilité causale (cf. HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. Berne 1982, p. 58). Il est donc indifférent, pour statuer sur la responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, que celui-ci eût pu prévoir ou non la survenance du dommage. En revanche, la prévisibilité objective est déterminante pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice. Le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 117 II 54 consid. 2c, ATF 112 II 442 consid. 1d, 108 II 53/54 consid. 3, ATF 101 II 73 consid. 3a et les arrêts cités). Pour procéder à cette appréciation de la probabilité, le juge se met en règle générale à la place d'un "tiers neutre"; cependant, pour permettre de déterminer le rôle de phénomènes naturels complexes, il sied de requérir l'avis d'experts. A cet égard, le Tribunal fédéral admet que la causalité adéquate peut aussi s'étendre à des "conséquences extraordinaires", c'est-à-dire à des conséquences qui n'apparaissent comme telles qu'aux yeux d'un profane, mais non pas à ceux de l'expert; il en va de même des conséquences "rares" (ATF 93 II 338, ATF 87 II 127 consid. 6c; cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 58/59).
Les phénomènes de subsidence relevant de la mécanique des sols - effets sur un terrain d'une modification du niveau de la nappe phréatique ou de simples travaux d'assèchement du sol - sont bien connus, même pour le profane (cf. LIVER, op.cit., p. 223; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 72 ad art. 685/686; ROBERT HAAB, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Eigentum, IV/1, 2e éd. Zurich 1977, p. 375; ADOLF E. ALTHERR, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, thèse Zurich 1934, p. 67 ss, 275 ss). Ces phénomènes de subsidence sont en revanche moins bien connus pour ce qui concerne les massifs rocheux; ils ne sont pourtant pas totalement inconnus (l'expertise Habib et le modèle des experts fédéraux en citent des exemples). Le manque relatif de connaissances pourrait provenir du fait que, faute de conséquences dommageables et, de façon générale, d'un réseau développé d'instruments de mesure précis, ces phénomènes échappent le plus souvent à l'observation. D'ailleurs, comme les experts fédéraux l'ont remarqué, l'enfoncement des couches profondes n'a pas eu à lui seul, en l'espèce, de conséquences directes pour le barrage, celles-ci ayant été provoquées par le pincement des rives de la vallée qu'il a entraîné; sans la présence du barrage, l'enfoncement serait probablement passé inaperçu dans ce site. C'est en cela - et seulement en cela - que réside le caractère insolite, singulier ou "extraordinaire" de l'accident. Or, dans ces conditions, l'unicité du cas n'est pas un élément permettant de conclure à un défaut de causalité adéquate, en d'autres termes à l'inaptitude objective de l'événement à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Il faut donc admettre que le rapport de causalité naturelle est en principe aussi adéquat.
c) Le lien de causalité adéquate peut toutefois être interrompu par la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers ainsi que la faute ou le fait de la victime (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 62). En l'espèce, les deux premiers facteurs interruptifs n'entrent pas en considération, pas plus qu'une faute de Lienne S.A., les parties et les experts s'accordant à reconnaître que les règles de l'art applicables à l'époque de la construction du barrage avaient été respectées. Il reste l'hypothèse d'un grave défaut du barrage, que la Commission fédérale a retenue sur la base de l'expertise Habib (singularité mécanique sous l'ouvrage, couche de Dogger complètement desserrée et déconsolidée), pour exclure la responsabilité de l'Etat du Valais. A supposer qu'il ait existé, ce vice aurait constitué un défaut de l'ouvrage au sens de l'art. 58 CO, disposition qui, elle aussi, fonde une responsabilité causale du propriétaire. Selon la jurisprudence, ce fait constitutif de responsabilité pour Lienne S.A. pourrait être considéré comme un facteur interruptif de la causalité adéquate s'il apparaissait déterminant (ou exclusif) au point de reléguer à l'arrière-plan la cause dont répond l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC (cf. ATF 108 II 54 consid. 3; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 63). Or, toujours à supposer qu'un tel défaut du barrage soit constaté, cette condition ne serait manifestement pas remplie. Certes, l'expert Habib, se servant d'une expression imagée, a écrit que "le barrage de Zeuzier était assis sur une véritable bombe et donc était à la merci d'un incident, d'une fuite provoquée par n'importe quel phénomène géologique et par exemple tectonique". Un examen attentif de ce texte montre que, pour l'expert, un accident du genre de celui qui s'est produit aurait pu se produire aussi à la suite d'un événement naturel ayant les caractéristiques de la force majeure; aux exemples cités par l'expert Habib on peut ajouter celui d'un séisme d'une amplitude particulière. De pareilles hypothèses, purement théoriques, ne suffisent pas à admettre une interruption du lien de causalité. Il importe peu que, comme la Commission fédérale l'a relevé, un accident analogue aurait pu se déclencher à la suite d'autres interventions volontaires (forages, autres galeries de reconnaissance): les conséquences de tels travaux auraient aussi été soumises au régime découlant de l'art. 685 CC.
Un éventuel défaut de l'ouvrage de la recourante du type de celui retenu par la Commission fédérale, s'il n'est pas propre à interrompre le rapport de causalité adéquate, pourrait tout au plus constituer un motif de réduction de l'indemnité à verser pour la réparation du dommage (ATF 108 II 56 /57 consid. 5a et les références citées). Cette question ne fait pas l'objet du présent jugement.
d) L'art 685 CC confère au propriétaire d'un ouvrage immobilier un certain avantage sur son voisin. Cette disposition tend en effet à garantir la stabilité du sol et celle des constructions qui y ont été érigées. Or la stabilité du sol y est assurée par un ensemble de conditions naturelles, en particulier l'état de la nappe phréatique, voire le degré d'humidité du sous-sol; une intervention humaine propre à modifier cet état naturel au-delà des limites de la parcelle de celui qui l'entreprend est en principe contraire au droit et entraîne la responsabilité causale prévue par cette norme dès que ses effets excèdent ce que le propriétaire voisin est tenu de tolérer (cf. supra consid. 3b). A l'inverse de l'art. 684 CC qui ne tend pas spécialement à protéger les bâtiments des fonds voisins (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 137 ss ad art. 684, n. 71, 75/76 ad art. 685/686; LIVER, op.cit., p. 242), l'art. 685 CC confère une protection en priorité aux constructions déjà existantes situées sur des fonds voisins.
Il ne serait certes pas équitable d'accorder au voisin, en vertu de cette priorité, une protection qui aille jusqu'à couvrir n'importe quelle malfaçon évidente de sa construction, notamment l'absence d'une fondation appropriée ou de graves défauts de celle-ci. Cependant, l'art. 685 CC ne saurait être vidé de sa substance. Tel serait le cas si le voisin, dont la construction - établie à l'époque selon les règles de l'art - a été endommagée, se voyait refuser toute réparation au motif que les connaissances acquises depuis lors feraient apparaître comme insuffisantes les précautions prises lors de la construction.
Dans le cas particulier, une éventuelle insuffisance des précautions prises lors de la construction du barrage - au regard des connaissances acquises après le sinistre - ne permet donc pas de refuser toute indemnisation. Cette conclusion s'impose d'autant plus que l'accident a été la conséquence d'un risque assumé par le maître de l'ouvrage. En effet, la modification de la situation hydrologique constituait un des buts des travaux engagés et elle était destinée à réduire les coûts de la construction du tunnel routier définitif. L'équité exige en pareil cas que celui qui entreprend des travaux de ce genre, impliquant une intervention contraire au droit dans le sous-sol de ses voisins, n'ait pas simplement à profiter des avantages de sa façon de procéder, mais qu'il ait aussi à en supporter les risques. | fr | Enteignung von Nachbarrechten; Art. 5 EntG; Art. 679 ff., Art. 685 Abs. 1 ZGB. 1. Die Erstellung eines Sondierungsstollens (Galerie) im Hinblick auf den Bau einer Nationalstrasse ist keine Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 15 EntG; im übrigen kann das Verfahren betreffend Erwerb der zum Strassenbau notwendigen Rechte nicht rechtsgültig eröffnet werden, solange das Ausführungsprojekt von der zuständigen Bundesbehörde noch nicht bewilligt worden ist. Gesetzeslücke hinsichtlich der Zuständigkeit zur Beurteilung des Schadenersatzbegehrens, welches vom Eigentümer eines Nachbargrundstückes im Anschluss an die Sondierungsarbeiten eingereicht worden ist; Zuweisung der Zuständigkeit an die Eidgenössische Schätzungskommission (E. 2).
2. Art 685 Abs. 1 ZGB verbietet dem Grundeigentümer, der Grabungen durchführt und Bauten erstellt, übermässige Eingriffe in die Rechte seiner Nachbarn; diese Nachbarrechte können Gegenstand einer Enteignung sein (E. 3a/b). Die Haftung des Grundeigentümers setzt einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der übermässigen Inanspruchnahme der Eigentumsrechte und der Beeinträchtigung der Nachbarrechte voraus (E. 3c).
3. Natürlicher Kausalzusammenhang (E. 4).
4. Adäquater Kausalzusammenhang; im Bereich der Kausalhaftung ist die subjektive Voraussehbarkeit nicht entscheidend, vielmehr muss der Richter im nachhinein eine objektive "retrospektive Prognose" vornehmen. Im Falle komplexer Naturvorgänge kann sich die adäquate Kausalität auch auf "aussergewöhnliche Auswirkungen" erstrecken, das heisst auf Auswirkungen, die zwar in den Augen des Laien aussergewöhnlich erscheinen, nicht aber in denjenigen des Experten (E. 5b). Im vorliegenden Fall ist der mögliche Mangel des betroffenen Werkes nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen; der Mangel könnte allenfalls einen Reduktionsgrund bei der Bemessung des Schadenersatzes darstellen (E. 5c).
5. Im Gegensatz zu Art. 684 ZGB sieht Art. 685 ZGB in erster Linie einen Schutz für schon auf dem Nachbargrundstück bestehende Bauten vor; Grenzen dieses Schutzes (E. 5d). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,133 | 119 Ib 334 | 119 Ib 334
Sachverhalt ab Seite 336
A.- En application de l'art. 11 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (LRN - RS 725.11), l'Assemblée fédérale a adopté le 21 juin 1960 un arrêté fixant le réseau des routes nationales (cf. RS 725.113.11). La route nationale N 6 Berne-Sion/Sierre figurait dans la liste annexée à cet arrêté; le trajet de sa dernière section était le suivant: Thoune (Gwatt) - Zweisimmen - tunnel du Rawyl - Sion/Sierre (accès à la N 9). Le 2 septembre 1966, le Conseil fédéral a approuvé un projet général de cette section, qui prévoyait la réalisation d'un tunnel de faîte au Rawyl. Il se révéla, à l'occasion de l'élaboration du projet définitif (cf. art. 21 ss LRN), que la construction du tunnel à une altitude inférieure serait mieux à même de garantir le passage dans des conditions hivernales. Plusieurs variantes ont été examinées, dont l'une - tunnel d'une longueur de 9800 m à une altitude de 1200 m environ, reliant la gorge de la Lienne au vallon de Pöschenried - a été retenue pour faire l'objet d'études plus poussées. Par décision prise le 18 juin 1973, le Conseil fédéral a autorisé les cantons de Berne et du Valais à réaliser une galerie de sondage, destinée en particulier à déterminer les conditions géologiques et hydrauliques le long du tracé envisagé pour le tunnel routier. Les travaux de percement de cette galerie de sondage ont débuté en juillet 1976 au portail sud, sur le versant valaisan; le Département des travaux publics du canton du Valais, maître de l'ouvrage, en assurait la surveillance.
B.- La société anonyme Electricité de la Lienne S.A. (ci-après: Lienne S.A.) produit de l'énergie hydroélectrique. Elle est propriétaire du barrage du lac d'accumulation de Zeuzier, construit entre 1954 et 1957, qui se trouve à quelque deux kilomètres en amont du portail sud de la galerie de sondage du tunnel du Rawyl. En octobre 1978, les pendules de contrôle du barrage ont signalé une augmentation anormale des déformations radiales, qui se sont accélérées en décembre 1978, provoquant la fissuration de l'ouvrage. Sous l'égide de l'Office fédéral de l'économie des eaux, un collège d'experts (ci-après: les experts fédéraux) a été chargé de rechercher les causes des mouvements du barrage. Le 3 avril 1979, l'Office fédéral des routes a demandé au Département des travaux publics du canton du Valais d'interrompre les travaux d'excavation de la galerie de sondage; à ce stade, elle avait une longueur de 3236 m et son extrémité se situait à environ 1,5 km au nord-est du barrage.
C.- Les experts fédéraux ont déposé un premier rapport le 24 août 1979. Ils avaient mesuré un rapprochement des deux berges du lac de quelques centimètres, lequel était la cause de la déformation du barrage vers l'amont, et ils émettaient l'hypothèse d'un tassement général de la région de l'ouvrage hydroélectrique. Ils ajoutaient qu'ils avaient de fortes raisons de penser que la cause des déformations devait être recherchée dans le fait que la galerie de sondage du tunnel avait percé et vidé des poches d'eau importantes et éliminé la pression hydrostatique existante. En effet, alors que la galerie n'avait libéré qu'une douzaine de sources faibles dans son premier segment de 2650 m, de grosses venues d'eau ont été rencontrées ensuite, à partir de la fin du mois de septembre 1978, en particulier entre le 20 décembre 1978 et le 22 février 1979.
Le 7 avril 1982, le Conseil fédéral a ordonné l'arrêt définitif des travaux de la galerie de sondage du Rawyl. De son côté, l'Office fédéral de l'économie des eaux avait établi un programme de réparation et de remise en eau du barrage de Zeuzier, qui a été approuvé en définitive par le Conseil fédéral le 16 mai 1984. Par ailleurs, l'Assemblée fédérale a modifié le 19 décembre 1986 l'arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales, renonçant à la réalisation du tronçon de la N 6 Wimmis - tunnel du Rawyl - Uvrier (RO 1987, p. 52/53).
D.- Le 18 janvier 1980, Lienne S.A. a annoncé à la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), qu'elle ferait valoir des prétentions à l'égard de l'Etat du Valais. Le Conseil d'Etat, se référant à un rapport d'un expert géologue qu'il avait mandaté, a contesté la relation de causalité entre le percement de la galerie et les mouvements du barrage. Le 26 mars 1984, Lienne S.A. a précisé ses prétentions: elle réclamait le paiement de 14'455'240 fr. 45 pour les frais de remise en état du barrage déjà engagés, 10'000'000 francs pour les réparations à venir, 12'843'653 fr. 90 pour la perte sur la différence de valeur de l'énergie au 30 septembre 1983, 10'000'000 francs environ pour ces mêmes pertes à partir du 30 septembre 1983, ainsi que des dommages-intérêts pour la moins-value éventuelle du barrage et pour les conséquences directes et indirectes de l'accident jusqu'à l'échéance de la concession. Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet des prétentions de la société, en alléguant que les raisons des déformations devaient être recherchées dans des mouvements tectoniques relevant d'un ensemble beaucoup plus vaste.
Les parties sont convenues, devant le Président de la Commission fédérale, de commettre un expert, le Prof. Pierre Habib, qui a remis son rapport le 15 octobre 1986. Se référant principalement à cette expertise, la Commission fédérale a rejeté la demande d'indemnité de Lienne S.A. Celle-ci a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a statué sur le principe de la responsabilité de l'Etat du Valais à l'égard de la société recourante. Il a admis le recours au sens des considérants, annulant la décision de la Commission fédérale d'estimation. Les autres questions ont été renvoyées à une phase ultérieure de la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En règle générale, une procédure ne peut être ouverte devant une commission fédérale d'estimation qu'à la requête de l'expropriant; la jurisprudence a admis des exceptions à ce principe, qui ne sont pas réalisées ici (ATF 115 Ib 412 /413 consid. 2a, ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 112 Ib 126 consid. 2). En l'espèce, c'est néanmoins par Lienne S.A. que la Commission fédérale a été saisie; l'Etat du Valais, en prenant des conclusions et en se déterminant sans réserve à cet égard, s'est rallié à ce mode d'introduction de la procédure (cf. ATF 106 Ib 234 /235 consid. 2b). Le vice éventuel peut être considéré comme réparé et, dans les circonstances particulières de la cause, il faut reconnaître que la Commission fédérale a ainsi permis à Lienne S.A. de soumettre ses prétentions à un juge, conformément aux garanties du droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 118 Ib 227 consid. 1b, ATF 116 Ib 253 consid. 2b).
b) La loi fédérale sur les routes nationales ne prévoit expressément l'ouverture d'une procédure d'expropriation que pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction des routes (art. 30 al. 1 LRN). Le droit d'expropriation est alors conféré aux cantons (art. 39 al. 1 LRN) et l'autorité cantonale ne peut agir qu'une fois le projet définitif approuvé par le département fédéral compétent (aujourd'hui le Département des transports, des communications et de l'énergie - art. 39 al. 2 LRN; cf. art. 28 al. 1 LRN). Si cette dernière condition n'est pas remplie, la procédure ouverte pour l'acquisition des droits nécessaires à la construction de la route est en principe nulle (ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 99 Ib 491 /492 consid. 2 et les arrêts cités). Le projet définitif de la section de la route nationale N 6 comprenant le tunnel du Rawyl n'a jamais été approuvé. Les travaux de percement de la galerie de sondage n'avaient toutefois pas pour objet, à proprement parler et sous réserve de ce que l'on verra plus loin (cf. infra consid. 5a), la construction de cette route nationale; il s'agissait de mesures destinées à recueillir les connaissances nécessaires pour l'établissement et l'approbation, le cas échéant, d'un projet général comportant un tunnel de base à cet endroit. Ces "travaux préparatoires" reposaient sur une autorisation délivrée par le Conseil fédéral le 18 juin 1973 et entrée en force.
La loi fédérale sur l'expropriation institue une restriction de droit public de la propriété foncière pour certaines mesures préparatoires nécessaires à l'exécution d'une entreprise pouvant donner lieu à expropriation, telles que passages, levés de plans, piquetages et mesurages (art. 15 al. 1 LEx; cf. ATF 118 Ib 510 consid. 2, 115 Ib 421 consid. 2b). En vertu de l'art. 15 al. 2 LEx, l'indemnité pour le dommage causé par ces actes préparatoires n'est pas fixée par la Commission fédérale d'estimation, mais par une autorité désignée spécialement par le gouvernement cantonal (en Valais: le juge de commune, conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 avril 1933 concernant l'exécution de l'art. 15 LEx, la procédure étant régie par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 22 mai 1931 concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'art. 15 LEx - RS 711.2). La liste des actes préparatoires de l'art. 15 al. 1 LEx n'est pas exhaustive; cependant, des atteintes qui présentent une certaine gravité ou dont la durée est assez longue ne sauraient être assimilées aux mesures énumérées dans cette disposition (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 11 ad art. 15 LEx). Tel est, eu égard à l'importance des travaux et à leur coût, manifestement le cas de la galerie de sondage du Rawyl.
L'art. 15 LEx n'étant pas applicable aux mesures préparatoires de ce genre et de cette envergure, le juge se trouve en présence d'une véritable lacune de la loi, qu'il doit combler selon les critères développés par la jurisprudence, en s'inspirant notamment des solutions choisies par le législateur pour des cas comparables (ATF 118 II 141 consid. 1a, ATF 105 Ib 13 consid. 3c, ATF 102 Ib 89 consid. 1c et les arrêts cités).
En matière de travaux relatifs aux routes nationales, le droit d'expropriation est conféré aux cantons - à l'Etat du Valais en particulier - directement par la loi fédérale (art. 39 al. 1 LRN en relation avec l'art. 3 al. 2 let. b LEx). Il importe peu à ce propos qu'en l'espèce le projet de galerie de sondage n'ait pas été mis à l'enquête, à l'instar d'un projet définitif (cf. art. 26 ss LRN), ni que l'autorité cantonale ait pu disposer des immeubles nécessaires pour l'ouverture du chantier sans devoir recourir à l'expropriation. L'Etat du Valais a manifestement agi en tant que titulaire de la puissance publique pour l'accomplissement d'une tâche dans l'intérêt de la Confédération, au sens de l'art. 1er al. 1 LEx: cela est décisif pour admettre ici l'application de la loi fédérale sur l'expropriation. Cette solution s'inspire par ailleurs de celle que le législateur a adoptée à l'art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique (RS 732.01), qui institue les "mesures préparatoires en vue de l'aménagement d'un dépôt de déchets radioactifs"; ces mesures, définies à l'art. 1er de l'ordonnance du 27 novembre 1989 sur les mesures préparatoires ("prospections hydrologiques et géologiques destinées à recueillir les données en vue du stockage final de déchets radioactifs" - RS 732.012), sont à distinguer des actes préparatoires selon l'art. 15 LEx (ATF 115 Ib 421 consid. 2c). Parmi ces mesures préparatoires, l'excavation de galeries ou la réalisation de forages importants sont, notamment, soumises à une autorisation du Conseil fédéral (art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral, art. 2 al. 1 de l'ordonnance); la loi sur l'expropriation est alors applicable (art. 16 de l'ordonnance). Dans ces conditions, la Commission fédérale a admis à juste titre sa compétence pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité demandée (cf. art. 64 al. 1 let. a LEx; ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2).
c) La forclusion prévue à l'art. 41 al. 2 LEx pour les demandes d'indemnités n'intervient que si une procédure d'expropriation a été ouverte avec avis publics, selon l'art. 30 LEx, ou avis personnel à l'exproprié ou au voisin, conformément à l'art. 33 LEx (ATF 116 Ib 391 consid. 3a, ATF 113 Ib 38 consid. 3, ATF 110 Ib 371 consid. 1, ATF 106 Ib 235
consid. 2b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les droit éventuels de Lienne S.A. à une indemnité ne sont donc pas périmés.
3. a) L'art 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. aussi art. 42 al. 1 LRN). L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 38 ad art. 7). En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité dispose du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 253 /253 consid. 2a, ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2 et les arrêts cités). Ces conditions sont réunies en l'espèce: l'exécution de la galerie de sondage a été autorisée par le Conseil fédéral et le préjudice invoqué ne résultait pas d'une violation des règles de l'art ou d'un autre acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (cf. ATF 96 II 350 consid. 6c).
b) Aux termes de l'art. 685 al. 1 CC, le propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions ne doit pas nuire à ses voisins en ébranlant leur terrain, en l'exposant à un dommage ou en compromettant les ouvrages qui s'y trouvent. Cette disposition est une concrétisation du principe de l'art. 684 CC, qui prescrit à chaque propriétaire de s'abstenir, dans l'exercice de son droit, de tout excès qui constituerait pour les voisins une gêne intolérable. A la différence de cette dernière disposition, l'art. 685 CC ne parle pas d'excès. Selon la doctrine dominante toutefois, seules les atteintes excessives aux droits des voisins sont interdites en vertu de l'art. 685 al. 1 CC (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Das Grundeigentum, Berner Kommentar, T. IV/1/3, 3e éd. Berne 1975, n. 68 ss ad art. 685/686; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, T. II, Berne 1990, p. 139). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette conception dans un arrêt rendu le 7 mars 1985 (arrêt non publié en la cause B. c. K. et S., consid. 2). Pour LIVER en revanche, l'art. 685 al. 1 CC vise toute influence directe ("unmittelbar") qui provoque des mouvements dans le sous-sol du fonds voisin ou qui en compromet la stabilité, même si elle n'est pas excessive (PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, T. V/1, Bâle/Stuttgart 1977, p. 223, 241 et 242). La différence entre cette opinion et celle de la doctrine dominante a une portée plus théorique que pratique. En effet, on relève d'une part que la protection accordée par les art. 684 et 685 al. 1 CC doit être large ("umfassend") et ne pas subir de restriction sans motif pertinent (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 70 ad art. 685/686); d'autre part, on concède que le propriétaire d'un fonds qui, par exemple, y construit ou y emploie des instruments très sensibles, doit prendre lui-même toutes les précautions nécessaires (solidité des fondations, choix de l'emplacement; cf. LIVER, op.cit., p. 242/243).
c) Les prétentions fondées sur l'art. 679 CC - sanction générale des règles sur les rapports de voisinage - ne sont pas subordonnées à une faute du propriétaire à l'origine de l'atteinte. Les art. 679 et 684 ss CC instituent une responsabilité objective ou causale (ATF 109 II 308 consid. 2 et les arrêts cités; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., T. IV/1/2, 2e éd. Berne 1974, n. 12 ad art. 679). Une responsabilité fondée sur l'art. 685 al. 1 CC suppose donc un rapport de causalité entre l'excès dans l'utilisation du fonds et l'atteinte aux droits du voisin; les règles ordinaires sur la causalité, naturelle et adéquate, trouvent application (cf. STEINAUER, op.cit., p. 169 ss). Le lien de causalité naturelle est une question de fait, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, peut revoir librement. Conformément à la règle générale, le fardeau de la preuve du lien de causalité naturelle incombe à la partie qui entend en déduire des droits (art. 8 CC; ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 106 Ib 80 /81 consid. 2a/aa; cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 282). Une preuve scientifique absolue n'est cependant pas requise si le juge ne peut se fonder sur une simple possibilité, il peut considérer comme prouvée une causalité correspondant à une probabilité convaincante. Cette causalité naturelle n'est en revanche pas établie lorsque d'autres circonstances que celles invoquées par le lésé apparaissent prépondérantes ou font sérieusement douter du caractère déterminant de la cause invoquée (ATF 117 V 376 /377 consid. 3a, ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités). Le rapport de causalité naturelle doit être adéquat: la cause de l'atteinte doit être un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question. Il s'agit là d'un point de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement; lorsque la causalité naturelle est prouvée, il incombe à l'intimé d'établir les faits propres à démontrer, le cas échéant, l'"interruption" du rapport de causalité adéquate (ATF 115 II 89 consid. 1b, 178 consid. 2, 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités).
4. La recourante soutient en premier lieu qu'il existe un lien de causalité naturelle entre le percement de la galerie de sondage du Rawyl et les dégâts causés au barrage de Zeuzier.
a) (Caractéristiques géologiques de la région de Zeuzier; grosses venues d'eau lorsque la galerie de sondage a pénétré dans une couche de Malm, après avoir franchi une couche de Dogger)
b) (Caractéristiques de l'eau ayant jailli dans la galerie, en quantités très importantes et, par moments, avec une forte pression initiale; provenance de cette eau: ensemble hydrologique souterrain, drainage d'un énorme volume de roche)
c) (Cause directe de la fissuration du barrage, non contestée: pincement ou resserrement des rives de la vallée, lié à un enfoncement des couches profondes sous le barrage)
aa) (Hypothèse de l'Etat du Valais quant à l'origine de l'enfoncement: poussée tectonique; hypothèse non démontrée et hautement improbable comme cause naturelle du dommage)
bb) (Explication de la recourante: phénomène hydrogéologique, diminution de la pression interstitielle dans la roche; explication complémentaire de l'expert Habib, critiquée par la recourante: singularité mécanique exceptionnelle sous le barrage)
dd) (Accord des experts fédéraux et de l'expert Habib sur le fait que le drainage du massif rocheux provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue à tout le moins une cause du tassement de la couche profonde située sous le barrage)
Ces éléments amènent à la conclusion que le drainage provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue très probablement une cause de l'accident, en ce sens qu'à défaut de drainage l'événement ne se serait pas produit. Cela suffit pour considérer comme établi un rapport de causalité naturelle (cf. supra consid. 3b). Le Conseil fédéral est d'ailleurs parvenu à la même conclusion, à lire la réponse qu'il a donnée le 27 novembre 1989 à la question ordinaire du conseiller aux Etats Delalay relative aux dommages au barrage de Zeuzier (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale/Conseil des Etats, 1989, p. 851).
ff) En définitive, si l'expert Habib et les experts fédéraux s'accordent à considérer les travaux de percement de la galerie comme une cause (naturelle) du tassement du Dogger et de la subsidence qui a provoqué le dommage, ils divergent quant au point de savoir si ces travaux en constituent l'unique cause, l'expert Habib faisant intervenir comme cause concurrente un fait indépendant de ceux-ci, la "singularité géotechnique" localisée exactement sous le barrage. Il n'est pas aisé de résoudre cette controverse scientifique sans avoir recours à des mesures d'instruction supplémentaires, tendant par exemple, le cas échéant, à analyser l'état initial du rocher à la verticale du barrage. Le Tribunal fédéral, statuant à ce stade sur le principe d'une responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, pourrait cependant laisser cette question indécise si, même en présence d'une "singularité géotechnique", il admettait un rapport de causalité adéquate entre le percement de la galerie et l'accident. Pour des motifs d'économie de procédure, ce point doit donc être examiné préalablement.
5. La Commission fédérale, après avoir admis l'existence d'un lien de causalité naturelle, a libéré l'Etat du Valais de toute responsabilité, sans examiner explicitement l'adéquation juridique de ce rapport de cause à effet. Elle a d'abord retenu qu'une violation des règles de l'art ne pouvait être imputée ni à l'Etat du Valais, lorsqu'il a réalisé la galerie de sondage, ni à Lienne S.A., lorsqu'elle a construit le barrage. Ensuite, pour admettre les conclusions libératoires de l'Etat du Valais, elle a considéré, d'une part, que l'ouvrage de la recourante était entaché de graves défauts et, d'autre part, que la survenance d'un dommage était totalement imprévisible pour l'auteur des travaux de la galerie du Rawyl.
a) (Modification du régime hydrologique: constituait un des buts essentiels des travaux de réalisation de la galerie; atteinte en soi prévisible pour l'auteur des travaux, qui ne pouvait ignorer que les conséquences précises de cette modification)
b) La Commission fédérale a accordé à la prévisibilité subjective un caractère décisif; or si cet aspect joue un rôle dans la responsabilité aquilienne pour apprécier la faute de l'auteur, il n'entre pas en considération en matière de responsabilité causale (cf. HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. Berne 1982, p. 58). Il est donc indifférent, pour statuer sur la responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, que celui-ci eût pu prévoir ou non la survenance du dommage. En revanche, la prévisibilité objective est déterminante pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice. Le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 117 II 54 consid. 2c, ATF 112 II 442 consid. 1d, 108 II 53/54 consid. 3, ATF 101 II 73 consid. 3a et les arrêts cités). Pour procéder à cette appréciation de la probabilité, le juge se met en règle générale à la place d'un "tiers neutre"; cependant, pour permettre de déterminer le rôle de phénomènes naturels complexes, il sied de requérir l'avis d'experts. A cet égard, le Tribunal fédéral admet que la causalité adéquate peut aussi s'étendre à des "conséquences extraordinaires", c'est-à-dire à des conséquences qui n'apparaissent comme telles qu'aux yeux d'un profane, mais non pas à ceux de l'expert; il en va de même des conséquences "rares" (ATF 93 II 338, ATF 87 II 127 consid. 6c; cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 58/59).
Les phénomènes de subsidence relevant de la mécanique des sols - effets sur un terrain d'une modification du niveau de la nappe phréatique ou de simples travaux d'assèchement du sol - sont bien connus, même pour le profane (cf. LIVER, op.cit., p. 223; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 72 ad art. 685/686; ROBERT HAAB, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Eigentum, IV/1, 2e éd. Zurich 1977, p. 375; ADOLF E. ALTHERR, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, thèse Zurich 1934, p. 67 ss, 275 ss). Ces phénomènes de subsidence sont en revanche moins bien connus pour ce qui concerne les massifs rocheux; ils ne sont pourtant pas totalement inconnus (l'expertise Habib et le modèle des experts fédéraux en citent des exemples). Le manque relatif de connaissances pourrait provenir du fait que, faute de conséquences dommageables et, de façon générale, d'un réseau développé d'instruments de mesure précis, ces phénomènes échappent le plus souvent à l'observation. D'ailleurs, comme les experts fédéraux l'ont remarqué, l'enfoncement des couches profondes n'a pas eu à lui seul, en l'espèce, de conséquences directes pour le barrage, celles-ci ayant été provoquées par le pincement des rives de la vallée qu'il a entraîné; sans la présence du barrage, l'enfoncement serait probablement passé inaperçu dans ce site. C'est en cela - et seulement en cela - que réside le caractère insolite, singulier ou "extraordinaire" de l'accident. Or, dans ces conditions, l'unicité du cas n'est pas un élément permettant de conclure à un défaut de causalité adéquate, en d'autres termes à l'inaptitude objective de l'événement à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Il faut donc admettre que le rapport de causalité naturelle est en principe aussi adéquat.
c) Le lien de causalité adéquate peut toutefois être interrompu par la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers ainsi que la faute ou le fait de la victime (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 62). En l'espèce, les deux premiers facteurs interruptifs n'entrent pas en considération, pas plus qu'une faute de Lienne S.A., les parties et les experts s'accordant à reconnaître que les règles de l'art applicables à l'époque de la construction du barrage avaient été respectées. Il reste l'hypothèse d'un grave défaut du barrage, que la Commission fédérale a retenue sur la base de l'expertise Habib (singularité mécanique sous l'ouvrage, couche de Dogger complètement desserrée et déconsolidée), pour exclure la responsabilité de l'Etat du Valais. A supposer qu'il ait existé, ce vice aurait constitué un défaut de l'ouvrage au sens de l'art. 58 CO, disposition qui, elle aussi, fonde une responsabilité causale du propriétaire. Selon la jurisprudence, ce fait constitutif de responsabilité pour Lienne S.A. pourrait être considéré comme un facteur interruptif de la causalité adéquate s'il apparaissait déterminant (ou exclusif) au point de reléguer à l'arrière-plan la cause dont répond l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC (cf. ATF 108 II 54 consid. 3; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 63). Or, toujours à supposer qu'un tel défaut du barrage soit constaté, cette condition ne serait manifestement pas remplie. Certes, l'expert Habib, se servant d'une expression imagée, a écrit que "le barrage de Zeuzier était assis sur une véritable bombe et donc était à la merci d'un incident, d'une fuite provoquée par n'importe quel phénomène géologique et par exemple tectonique". Un examen attentif de ce texte montre que, pour l'expert, un accident du genre de celui qui s'est produit aurait pu se produire aussi à la suite d'un événement naturel ayant les caractéristiques de la force majeure; aux exemples cités par l'expert Habib on peut ajouter celui d'un séisme d'une amplitude particulière. De pareilles hypothèses, purement théoriques, ne suffisent pas à admettre une interruption du lien de causalité. Il importe peu que, comme la Commission fédérale l'a relevé, un accident analogue aurait pu se déclencher à la suite d'autres interventions volontaires (forages, autres galeries de reconnaissance): les conséquences de tels travaux auraient aussi été soumises au régime découlant de l'art. 685 CC.
Un éventuel défaut de l'ouvrage de la recourante du type de celui retenu par la Commission fédérale, s'il n'est pas propre à interrompre le rapport de causalité adéquate, pourrait tout au plus constituer un motif de réduction de l'indemnité à verser pour la réparation du dommage (ATF 108 II 56 /57 consid. 5a et les références citées). Cette question ne fait pas l'objet du présent jugement.
d) L'art 685 CC confère au propriétaire d'un ouvrage immobilier un certain avantage sur son voisin. Cette disposition tend en effet à garantir la stabilité du sol et celle des constructions qui y ont été érigées. Or la stabilité du sol y est assurée par un ensemble de conditions naturelles, en particulier l'état de la nappe phréatique, voire le degré d'humidité du sous-sol; une intervention humaine propre à modifier cet état naturel au-delà des limites de la parcelle de celui qui l'entreprend est en principe contraire au droit et entraîne la responsabilité causale prévue par cette norme dès que ses effets excèdent ce que le propriétaire voisin est tenu de tolérer (cf. supra consid. 3b). A l'inverse de l'art. 684 CC qui ne tend pas spécialement à protéger les bâtiments des fonds voisins (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 137 ss ad art. 684, n. 71, 75/76 ad art. 685/686; LIVER, op.cit., p. 242), l'art. 685 CC confère une protection en priorité aux constructions déjà existantes situées sur des fonds voisins.
Il ne serait certes pas équitable d'accorder au voisin, en vertu de cette priorité, une protection qui aille jusqu'à couvrir n'importe quelle malfaçon évidente de sa construction, notamment l'absence d'une fondation appropriée ou de graves défauts de celle-ci. Cependant, l'art. 685 CC ne saurait être vidé de sa substance. Tel serait le cas si le voisin, dont la construction - établie à l'époque selon les règles de l'art - a été endommagée, se voyait refuser toute réparation au motif que les connaissances acquises depuis lors feraient apparaître comme insuffisantes les précautions prises lors de la construction.
Dans le cas particulier, une éventuelle insuffisance des précautions prises lors de la construction du barrage - au regard des connaissances acquises après le sinistre - ne permet donc pas de refuser toute indemnisation. Cette conclusion s'impose d'autant plus que l'accident a été la conséquence d'un risque assumé par le maître de l'ouvrage. En effet, la modification de la situation hydrologique constituait un des buts des travaux engagés et elle était destinée à réduire les coûts de la construction du tunnel routier définitif. L'équité exige en pareil cas que celui qui entreprend des travaux de ce genre, impliquant une intervention contraire au droit dans le sous-sol de ses voisins, n'ait pas simplement à profiter des avantages de sa façon de procéder, mais qu'il ait aussi à en supporter les risques. | fr | Expropriation de droits de voisinage; art. 5 LEx; art. 679 ss, art. 685 al. 1 CC. 1. La réalisation d'une galerie de sondage en vue de la construction d'une route nationale n'est pas un acte préparatoire au sens de l'art. 15 LEx; en outre, tant que le projet définitif n'est pas approuvé par l'autorité fédérale compétente, la procédure pour l'acquisition des droits nécessaires à la construction d'une route ne peut pas être valablement ouverte. Lacune de la loi au sujet de la compétence pour statuer sur une demande d'indemnité présentée par un propriétaire voisin à la suite des travaux de sondage; compétence attribuée à la Commission fédérale d'estimation (consid. 2).
2. L'art. 685 al. 1 CC interdit au propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions de provoquer des atteintes excessives aux droits de ses voisins; ces droits de voisinage peuvent faire l'objet d'une expropriation (consid. 3a/b). La responsabilité du propriétaire, objective, suppose un rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre l'excès dans l'utilisation du fonds et l'atteinte aux droits du voisin (consid. 3c).
3. Lien de causalité naturelle (consid. 4).
4. Rapport de causalité adéquate; en matière de responsabilité objective, la prévisibilité subjective n'est pas décisive, le juge devant procéder à un "pronostic rétrospectif objectif". En présence de phénomènes naturels complexes, la causalité adéquate peut s'étendre à des "conséquences extraordinaires", c'est-à-dire à des conséquences qui n'apparaissent comme telles qu'aux yeux d'un profane, mais non pas à ceux de l'expert (consid. 5b). En l'espèce, l'éventuel défaut de l'ouvrage touché n'est pas propre à interrompre le rapport de causalité; tout au plus pourrait-il constituer un motif de réduction de l'indemnité (consid. 5c).
5. A l'inverse de l'art. 684 CC, l'art. 685 CC confère une protection en priorité aux constructions déjà existantes situées sur des fonds voisins; limites de cette protection (consid. 5d). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,134 | 119 Ib 334 | 119 Ib 334
Sachverhalt ab Seite 336
A.- En application de l'art. 11 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (LRN - RS 725.11), l'Assemblée fédérale a adopté le 21 juin 1960 un arrêté fixant le réseau des routes nationales (cf. RS 725.113.11). La route nationale N 6 Berne-Sion/Sierre figurait dans la liste annexée à cet arrêté; le trajet de sa dernière section était le suivant: Thoune (Gwatt) - Zweisimmen - tunnel du Rawyl - Sion/Sierre (accès à la N 9). Le 2 septembre 1966, le Conseil fédéral a approuvé un projet général de cette section, qui prévoyait la réalisation d'un tunnel de faîte au Rawyl. Il se révéla, à l'occasion de l'élaboration du projet définitif (cf. art. 21 ss LRN), que la construction du tunnel à une altitude inférieure serait mieux à même de garantir le passage dans des conditions hivernales. Plusieurs variantes ont été examinées, dont l'une - tunnel d'une longueur de 9800 m à une altitude de 1200 m environ, reliant la gorge de la Lienne au vallon de Pöschenried - a été retenue pour faire l'objet d'études plus poussées. Par décision prise le 18 juin 1973, le Conseil fédéral a autorisé les cantons de Berne et du Valais à réaliser une galerie de sondage, destinée en particulier à déterminer les conditions géologiques et hydrauliques le long du tracé envisagé pour le tunnel routier. Les travaux de percement de cette galerie de sondage ont débuté en juillet 1976 au portail sud, sur le versant valaisan; le Département des travaux publics du canton du Valais, maître de l'ouvrage, en assurait la surveillance.
B.- La société anonyme Electricité de la Lienne S.A. (ci-après: Lienne S.A.) produit de l'énergie hydroélectrique. Elle est propriétaire du barrage du lac d'accumulation de Zeuzier, construit entre 1954 et 1957, qui se trouve à quelque deux kilomètres en amont du portail sud de la galerie de sondage du tunnel du Rawyl. En octobre 1978, les pendules de contrôle du barrage ont signalé une augmentation anormale des déformations radiales, qui se sont accélérées en décembre 1978, provoquant la fissuration de l'ouvrage. Sous l'égide de l'Office fédéral de l'économie des eaux, un collège d'experts (ci-après: les experts fédéraux) a été chargé de rechercher les causes des mouvements du barrage. Le 3 avril 1979, l'Office fédéral des routes a demandé au Département des travaux publics du canton du Valais d'interrompre les travaux d'excavation de la galerie de sondage; à ce stade, elle avait une longueur de 3236 m et son extrémité se situait à environ 1,5 km au nord-est du barrage.
C.- Les experts fédéraux ont déposé un premier rapport le 24 août 1979. Ils avaient mesuré un rapprochement des deux berges du lac de quelques centimètres, lequel était la cause de la déformation du barrage vers l'amont, et ils émettaient l'hypothèse d'un tassement général de la région de l'ouvrage hydroélectrique. Ils ajoutaient qu'ils avaient de fortes raisons de penser que la cause des déformations devait être recherchée dans le fait que la galerie de sondage du tunnel avait percé et vidé des poches d'eau importantes et éliminé la pression hydrostatique existante. En effet, alors que la galerie n'avait libéré qu'une douzaine de sources faibles dans son premier segment de 2650 m, de grosses venues d'eau ont été rencontrées ensuite, à partir de la fin du mois de septembre 1978, en particulier entre le 20 décembre 1978 et le 22 février 1979.
Le 7 avril 1982, le Conseil fédéral a ordonné l'arrêt définitif des travaux de la galerie de sondage du Rawyl. De son côté, l'Office fédéral de l'économie des eaux avait établi un programme de réparation et de remise en eau du barrage de Zeuzier, qui a été approuvé en définitive par le Conseil fédéral le 16 mai 1984. Par ailleurs, l'Assemblée fédérale a modifié le 19 décembre 1986 l'arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales, renonçant à la réalisation du tronçon de la N 6 Wimmis - tunnel du Rawyl - Uvrier (RO 1987, p. 52/53).
D.- Le 18 janvier 1980, Lienne S.A. a annoncé à la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), qu'elle ferait valoir des prétentions à l'égard de l'Etat du Valais. Le Conseil d'Etat, se référant à un rapport d'un expert géologue qu'il avait mandaté, a contesté la relation de causalité entre le percement de la galerie et les mouvements du barrage. Le 26 mars 1984, Lienne S.A. a précisé ses prétentions: elle réclamait le paiement de 14'455'240 fr. 45 pour les frais de remise en état du barrage déjà engagés, 10'000'000 francs pour les réparations à venir, 12'843'653 fr. 90 pour la perte sur la différence de valeur de l'énergie au 30 septembre 1983, 10'000'000 francs environ pour ces mêmes pertes à partir du 30 septembre 1983, ainsi que des dommages-intérêts pour la moins-value éventuelle du barrage et pour les conséquences directes et indirectes de l'accident jusqu'à l'échéance de la concession. Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet des prétentions de la société, en alléguant que les raisons des déformations devaient être recherchées dans des mouvements tectoniques relevant d'un ensemble beaucoup plus vaste.
Les parties sont convenues, devant le Président de la Commission fédérale, de commettre un expert, le Prof. Pierre Habib, qui a remis son rapport le 15 octobre 1986. Se référant principalement à cette expertise, la Commission fédérale a rejeté la demande d'indemnité de Lienne S.A. Celle-ci a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a statué sur le principe de la responsabilité de l'Etat du Valais à l'égard de la société recourante. Il a admis le recours au sens des considérants, annulant la décision de la Commission fédérale d'estimation. Les autres questions ont été renvoyées à une phase ultérieure de la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En règle générale, une procédure ne peut être ouverte devant une commission fédérale d'estimation qu'à la requête de l'expropriant; la jurisprudence a admis des exceptions à ce principe, qui ne sont pas réalisées ici (ATF 115 Ib 412 /413 consid. 2a, ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 112 Ib 126 consid. 2). En l'espèce, c'est néanmoins par Lienne S.A. que la Commission fédérale a été saisie; l'Etat du Valais, en prenant des conclusions et en se déterminant sans réserve à cet égard, s'est rallié à ce mode d'introduction de la procédure (cf. ATF 106 Ib 234 /235 consid. 2b). Le vice éventuel peut être considéré comme réparé et, dans les circonstances particulières de la cause, il faut reconnaître que la Commission fédérale a ainsi permis à Lienne S.A. de soumettre ses prétentions à un juge, conformément aux garanties du droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 118 Ib 227 consid. 1b, ATF 116 Ib 253 consid. 2b).
b) La loi fédérale sur les routes nationales ne prévoit expressément l'ouverture d'une procédure d'expropriation que pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction des routes (art. 30 al. 1 LRN). Le droit d'expropriation est alors conféré aux cantons (art. 39 al. 1 LRN) et l'autorité cantonale ne peut agir qu'une fois le projet définitif approuvé par le département fédéral compétent (aujourd'hui le Département des transports, des communications et de l'énergie - art. 39 al. 2 LRN; cf. art. 28 al. 1 LRN). Si cette dernière condition n'est pas remplie, la procédure ouverte pour l'acquisition des droits nécessaires à la construction de la route est en principe nulle (ATF 114 Ib 145 consid. 3a, ATF 99 Ib 491 /492 consid. 2 et les arrêts cités). Le projet définitif de la section de la route nationale N 6 comprenant le tunnel du Rawyl n'a jamais été approuvé. Les travaux de percement de la galerie de sondage n'avaient toutefois pas pour objet, à proprement parler et sous réserve de ce que l'on verra plus loin (cf. infra consid. 5a), la construction de cette route nationale; il s'agissait de mesures destinées à recueillir les connaissances nécessaires pour l'établissement et l'approbation, le cas échéant, d'un projet général comportant un tunnel de base à cet endroit. Ces "travaux préparatoires" reposaient sur une autorisation délivrée par le Conseil fédéral le 18 juin 1973 et entrée en force.
La loi fédérale sur l'expropriation institue une restriction de droit public de la propriété foncière pour certaines mesures préparatoires nécessaires à l'exécution d'une entreprise pouvant donner lieu à expropriation, telles que passages, levés de plans, piquetages et mesurages (art. 15 al. 1 LEx; cf. ATF 118 Ib 510 consid. 2, 115 Ib 421 consid. 2b). En vertu de l'art. 15 al. 2 LEx, l'indemnité pour le dommage causé par ces actes préparatoires n'est pas fixée par la Commission fédérale d'estimation, mais par une autorité désignée spécialement par le gouvernement cantonal (en Valais: le juge de commune, conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 avril 1933 concernant l'exécution de l'art. 15 LEx, la procédure étant régie par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 22 mai 1931 concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'art. 15 LEx - RS 711.2). La liste des actes préparatoires de l'art. 15 al. 1 LEx n'est pas exhaustive; cependant, des atteintes qui présentent une certaine gravité ou dont la durée est assez longue ne sauraient être assimilées aux mesures énumérées dans cette disposition (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 11 ad art. 15 LEx). Tel est, eu égard à l'importance des travaux et à leur coût, manifestement le cas de la galerie de sondage du Rawyl.
L'art. 15 LEx n'étant pas applicable aux mesures préparatoires de ce genre et de cette envergure, le juge se trouve en présence d'une véritable lacune de la loi, qu'il doit combler selon les critères développés par la jurisprudence, en s'inspirant notamment des solutions choisies par le législateur pour des cas comparables (ATF 118 II 141 consid. 1a, ATF 105 Ib 13 consid. 3c, ATF 102 Ib 89 consid. 1c et les arrêts cités).
En matière de travaux relatifs aux routes nationales, le droit d'expropriation est conféré aux cantons - à l'Etat du Valais en particulier - directement par la loi fédérale (art. 39 al. 1 LRN en relation avec l'art. 3 al. 2 let. b LEx). Il importe peu à ce propos qu'en l'espèce le projet de galerie de sondage n'ait pas été mis à l'enquête, à l'instar d'un projet définitif (cf. art. 26 ss LRN), ni que l'autorité cantonale ait pu disposer des immeubles nécessaires pour l'ouverture du chantier sans devoir recourir à l'expropriation. L'Etat du Valais a manifestement agi en tant que titulaire de la puissance publique pour l'accomplissement d'une tâche dans l'intérêt de la Confédération, au sens de l'art. 1er al. 1 LEx: cela est décisif pour admettre ici l'application de la loi fédérale sur l'expropriation. Cette solution s'inspire par ailleurs de celle que le législateur a adoptée à l'art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique (RS 732.01), qui institue les "mesures préparatoires en vue de l'aménagement d'un dépôt de déchets radioactifs"; ces mesures, définies à l'art. 1er de l'ordonnance du 27 novembre 1989 sur les mesures préparatoires ("prospections hydrologiques et géologiques destinées à recueillir les données en vue du stockage final de déchets radioactifs" - RS 732.012), sont à distinguer des actes préparatoires selon l'art. 15 LEx (ATF 115 Ib 421 consid. 2c). Parmi ces mesures préparatoires, l'excavation de galeries ou la réalisation de forages importants sont, notamment, soumises à une autorisation du Conseil fédéral (art. 10 al. 2 de l'arrêté fédéral, art. 2 al. 1 de l'ordonnance); la loi sur l'expropriation est alors applicable (art. 16 de l'ordonnance). Dans ces conditions, la Commission fédérale a admis à juste titre sa compétence pour statuer sur la nature et le montant de l'indemnité demandée (cf. art. 64 al. 1 let. a LEx; ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2).
c) La forclusion prévue à l'art. 41 al. 2 LEx pour les demandes d'indemnités n'intervient que si une procédure d'expropriation a été ouverte avec avis publics, selon l'art. 30 LEx, ou avis personnel à l'exproprié ou au voisin, conformément à l'art. 33 LEx (ATF 116 Ib 391 consid. 3a, ATF 113 Ib 38 consid. 3, ATF 110 Ib 371 consid. 1, ATF 106 Ib 235
consid. 2b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les droit éventuels de Lienne S.A. à une indemnité ne sont donc pas périmés.
3. a) L'art 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. aussi art. 42 al. 1 LRN). L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 38 ad art. 7). En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité dispose du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 253 /253 consid. 2a, ATF 113 Ib 37 /38 consid. 2 et les arrêts cités). Ces conditions sont réunies en l'espèce: l'exécution de la galerie de sondage a été autorisée par le Conseil fédéral et le préjudice invoqué ne résultait pas d'une violation des règles de l'art ou d'un autre acte manifestement fautif des constructeurs de nature à engager d'emblée leur responsabilité aquilienne (cf. ATF 96 II 350 consid. 6c).
b) Aux termes de l'art. 685 al. 1 CC, le propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions ne doit pas nuire à ses voisins en ébranlant leur terrain, en l'exposant à un dommage ou en compromettant les ouvrages qui s'y trouvent. Cette disposition est une concrétisation du principe de l'art. 684 CC, qui prescrit à chaque propriétaire de s'abstenir, dans l'exercice de son droit, de tout excès qui constituerait pour les voisins une gêne intolérable. A la différence de cette dernière disposition, l'art. 685 CC ne parle pas d'excès. Selon la doctrine dominante toutefois, seules les atteintes excessives aux droits des voisins sont interdites en vertu de l'art. 685 al. 1 CC (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Das Grundeigentum, Berner Kommentar, T. IV/1/3, 3e éd. Berne 1975, n. 68 ss ad art. 685/686; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, T. II, Berne 1990, p. 139). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette conception dans un arrêt rendu le 7 mars 1985 (arrêt non publié en la cause B. c. K. et S., consid. 2). Pour LIVER en revanche, l'art. 685 al. 1 CC vise toute influence directe ("unmittelbar") qui provoque des mouvements dans le sous-sol du fonds voisin ou qui en compromet la stabilité, même si elle n'est pas excessive (PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, T. V/1, Bâle/Stuttgart 1977, p. 223, 241 et 242). La différence entre cette opinion et celle de la doctrine dominante a une portée plus théorique que pratique. En effet, on relève d'une part que la protection accordée par les art. 684 et 685 al. 1 CC doit être large ("umfassend") et ne pas subir de restriction sans motif pertinent (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 70 ad art. 685/686); d'autre part, on concède que le propriétaire d'un fonds qui, par exemple, y construit ou y emploie des instruments très sensibles, doit prendre lui-même toutes les précautions nécessaires (solidité des fondations, choix de l'emplacement; cf. LIVER, op.cit., p. 242/243).
c) Les prétentions fondées sur l'art. 679 CC - sanction générale des règles sur les rapports de voisinage - ne sont pas subordonnées à une faute du propriétaire à l'origine de l'atteinte. Les art. 679 et 684 ss CC instituent une responsabilité objective ou causale (ATF 109 II 308 consid. 2 et les arrêts cités; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., T. IV/1/2, 2e éd. Berne 1974, n. 12 ad art. 679). Une responsabilité fondée sur l'art. 685 al. 1 CC suppose donc un rapport de causalité entre l'excès dans l'utilisation du fonds et l'atteinte aux droits du voisin; les règles ordinaires sur la causalité, naturelle et adéquate, trouvent application (cf. STEINAUER, op.cit., p. 169 ss). Le lien de causalité naturelle est une question de fait, que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, peut revoir librement. Conformément à la règle générale, le fardeau de la preuve du lien de causalité naturelle incombe à la partie qui entend en déduire des droits (art. 8 CC; ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 106 Ib 80 /81 consid. 2a/aa; cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 282). Une preuve scientifique absolue n'est cependant pas requise si le juge ne peut se fonder sur une simple possibilité, il peut considérer comme prouvée une causalité correspondant à une probabilité convaincante. Cette causalité naturelle n'est en revanche pas établie lorsque d'autres circonstances que celles invoquées par le lésé apparaissent prépondérantes ou font sérieusement douter du caractère déterminant de la cause invoquée (ATF 117 V 376 /377 consid. 3a, ATF 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités). Le rapport de causalité naturelle doit être adéquat: la cause de l'atteinte doit être un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question. Il s'agit là d'un point de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement; lorsque la causalité naturelle est prouvée, il incombe à l'intimé d'établir les faits propres à démontrer, le cas échéant, l'"interruption" du rapport de causalité adéquate (ATF 115 II 89 consid. 1b, 178 consid. 2, 113 Ib 424 consid. 3, ATF 107 II 430 et les arrêts cités).
4. La recourante soutient en premier lieu qu'il existe un lien de causalité naturelle entre le percement de la galerie de sondage du Rawyl et les dégâts causés au barrage de Zeuzier.
a) (Caractéristiques géologiques de la région de Zeuzier; grosses venues d'eau lorsque la galerie de sondage a pénétré dans une couche de Malm, après avoir franchi une couche de Dogger)
b) (Caractéristiques de l'eau ayant jailli dans la galerie, en quantités très importantes et, par moments, avec une forte pression initiale; provenance de cette eau: ensemble hydrologique souterrain, drainage d'un énorme volume de roche)
c) (Cause directe de la fissuration du barrage, non contestée: pincement ou resserrement des rives de la vallée, lié à un enfoncement des couches profondes sous le barrage)
aa) (Hypothèse de l'Etat du Valais quant à l'origine de l'enfoncement: poussée tectonique; hypothèse non démontrée et hautement improbable comme cause naturelle du dommage)
bb) (Explication de la recourante: phénomène hydrogéologique, diminution de la pression interstitielle dans la roche; explication complémentaire de l'expert Habib, critiquée par la recourante: singularité mécanique exceptionnelle sous le barrage)
dd) (Accord des experts fédéraux et de l'expert Habib sur le fait que le drainage du massif rocheux provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue à tout le moins une cause du tassement de la couche profonde située sous le barrage)
Ces éléments amènent à la conclusion que le drainage provoqué par le percement de la galerie de sondage constitue très probablement une cause de l'accident, en ce sens qu'à défaut de drainage l'événement ne se serait pas produit. Cela suffit pour considérer comme établi un rapport de causalité naturelle (cf. supra consid. 3b). Le Conseil fédéral est d'ailleurs parvenu à la même conclusion, à lire la réponse qu'il a donnée le 27 novembre 1989 à la question ordinaire du conseiller aux Etats Delalay relative aux dommages au barrage de Zeuzier (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale/Conseil des Etats, 1989, p. 851).
ff) En définitive, si l'expert Habib et les experts fédéraux s'accordent à considérer les travaux de percement de la galerie comme une cause (naturelle) du tassement du Dogger et de la subsidence qui a provoqué le dommage, ils divergent quant au point de savoir si ces travaux en constituent l'unique cause, l'expert Habib faisant intervenir comme cause concurrente un fait indépendant de ceux-ci, la "singularité géotechnique" localisée exactement sous le barrage. Il n'est pas aisé de résoudre cette controverse scientifique sans avoir recours à des mesures d'instruction supplémentaires, tendant par exemple, le cas échéant, à analyser l'état initial du rocher à la verticale du barrage. Le Tribunal fédéral, statuant à ce stade sur le principe d'une responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, pourrait cependant laisser cette question indécise si, même en présence d'une "singularité géotechnique", il admettait un rapport de causalité adéquate entre le percement de la galerie et l'accident. Pour des motifs d'économie de procédure, ce point doit donc être examiné préalablement.
5. La Commission fédérale, après avoir admis l'existence d'un lien de causalité naturelle, a libéré l'Etat du Valais de toute responsabilité, sans examiner explicitement l'adéquation juridique de ce rapport de cause à effet. Elle a d'abord retenu qu'une violation des règles de l'art ne pouvait être imputée ni à l'Etat du Valais, lorsqu'il a réalisé la galerie de sondage, ni à Lienne S.A., lorsqu'elle a construit le barrage. Ensuite, pour admettre les conclusions libératoires de l'Etat du Valais, elle a considéré, d'une part, que l'ouvrage de la recourante était entaché de graves défauts et, d'autre part, que la survenance d'un dommage était totalement imprévisible pour l'auteur des travaux de la galerie du Rawyl.
a) (Modification du régime hydrologique: constituait un des buts essentiels des travaux de réalisation de la galerie; atteinte en soi prévisible pour l'auteur des travaux, qui ne pouvait ignorer que les conséquences précises de cette modification)
b) La Commission fédérale a accordé à la prévisibilité subjective un caractère décisif; or si cet aspect joue un rôle dans la responsabilité aquilienne pour apprécier la faute de l'auteur, il n'entre pas en considération en matière de responsabilité causale (cf. HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. Berne 1982, p. 58). Il est donc indifférent, pour statuer sur la responsabilité de l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC, que celui-ci eût pu prévoir ou non la survenance du dommage. En revanche, la prévisibilité objective est déterminante pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice. Le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 117 II 54 consid. 2c, ATF 112 II 442 consid. 1d, 108 II 53/54 consid. 3, ATF 101 II 73 consid. 3a et les arrêts cités). Pour procéder à cette appréciation de la probabilité, le juge se met en règle générale à la place d'un "tiers neutre"; cependant, pour permettre de déterminer le rôle de phénomènes naturels complexes, il sied de requérir l'avis d'experts. A cet égard, le Tribunal fédéral admet que la causalité adéquate peut aussi s'étendre à des "conséquences extraordinaires", c'est-à-dire à des conséquences qui n'apparaissent comme telles qu'aux yeux d'un profane, mais non pas à ceux de l'expert; il en va de même des conséquences "rares" (ATF 93 II 338, ATF 87 II 127 consid. 6c; cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 58/59).
Les phénomènes de subsidence relevant de la mécanique des sols - effets sur un terrain d'une modification du niveau de la nappe phréatique ou de simples travaux d'assèchement du sol - sont bien connus, même pour le profane (cf. LIVER, op.cit., p. 223; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 72 ad art. 685/686; ROBERT HAAB, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Eigentum, IV/1, 2e éd. Zurich 1977, p. 375; ADOLF E. ALTHERR, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, thèse Zurich 1934, p. 67 ss, 275 ss). Ces phénomènes de subsidence sont en revanche moins bien connus pour ce qui concerne les massifs rocheux; ils ne sont pourtant pas totalement inconnus (l'expertise Habib et le modèle des experts fédéraux en citent des exemples). Le manque relatif de connaissances pourrait provenir du fait que, faute de conséquences dommageables et, de façon générale, d'un réseau développé d'instruments de mesure précis, ces phénomènes échappent le plus souvent à l'observation. D'ailleurs, comme les experts fédéraux l'ont remarqué, l'enfoncement des couches profondes n'a pas eu à lui seul, en l'espèce, de conséquences directes pour le barrage, celles-ci ayant été provoquées par le pincement des rives de la vallée qu'il a entraîné; sans la présence du barrage, l'enfoncement serait probablement passé inaperçu dans ce site. C'est en cela - et seulement en cela - que réside le caractère insolite, singulier ou "extraordinaire" de l'accident. Or, dans ces conditions, l'unicité du cas n'est pas un élément permettant de conclure à un défaut de causalité adéquate, en d'autres termes à l'inaptitude objective de l'événement à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Il faut donc admettre que le rapport de causalité naturelle est en principe aussi adéquat.
c) Le lien de causalité adéquate peut toutefois être interrompu par la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers ainsi que la faute ou le fait de la victime (cf. DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 62). En l'espèce, les deux premiers facteurs interruptifs n'entrent pas en considération, pas plus qu'une faute de Lienne S.A., les parties et les experts s'accordant à reconnaître que les règles de l'art applicables à l'époque de la construction du barrage avaient été respectées. Il reste l'hypothèse d'un grave défaut du barrage, que la Commission fédérale a retenue sur la base de l'expertise Habib (singularité mécanique sous l'ouvrage, couche de Dogger complètement desserrée et déconsolidée), pour exclure la responsabilité de l'Etat du Valais. A supposer qu'il ait existé, ce vice aurait constitué un défaut de l'ouvrage au sens de l'art. 58 CO, disposition qui, elle aussi, fonde une responsabilité causale du propriétaire. Selon la jurisprudence, ce fait constitutif de responsabilité pour Lienne S.A. pourrait être considéré comme un facteur interruptif de la causalité adéquate s'il apparaissait déterminant (ou exclusif) au point de reléguer à l'arrière-plan la cause dont répond l'Etat du Valais en vertu de l'art. 685 CC (cf. ATF 108 II 54 consid. 3; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 63). Or, toujours à supposer qu'un tel défaut du barrage soit constaté, cette condition ne serait manifestement pas remplie. Certes, l'expert Habib, se servant d'une expression imagée, a écrit que "le barrage de Zeuzier était assis sur une véritable bombe et donc était à la merci d'un incident, d'une fuite provoquée par n'importe quel phénomène géologique et par exemple tectonique". Un examen attentif de ce texte montre que, pour l'expert, un accident du genre de celui qui s'est produit aurait pu se produire aussi à la suite d'un événement naturel ayant les caractéristiques de la force majeure; aux exemples cités par l'expert Habib on peut ajouter celui d'un séisme d'une amplitude particulière. De pareilles hypothèses, purement théoriques, ne suffisent pas à admettre une interruption du lien de causalité. Il importe peu que, comme la Commission fédérale l'a relevé, un accident analogue aurait pu se déclencher à la suite d'autres interventions volontaires (forages, autres galeries de reconnaissance): les conséquences de tels travaux auraient aussi été soumises au régime découlant de l'art. 685 CC.
Un éventuel défaut de l'ouvrage de la recourante du type de celui retenu par la Commission fédérale, s'il n'est pas propre à interrompre le rapport de causalité adéquate, pourrait tout au plus constituer un motif de réduction de l'indemnité à verser pour la réparation du dommage (ATF 108 II 56 /57 consid. 5a et les références citées). Cette question ne fait pas l'objet du présent jugement.
d) L'art 685 CC confère au propriétaire d'un ouvrage immobilier un certain avantage sur son voisin. Cette disposition tend en effet à garantir la stabilité du sol et celle des constructions qui y ont été érigées. Or la stabilité du sol y est assurée par un ensemble de conditions naturelles, en particulier l'état de la nappe phréatique, voire le degré d'humidité du sous-sol; une intervention humaine propre à modifier cet état naturel au-delà des limites de la parcelle de celui qui l'entreprend est en principe contraire au droit et entraîne la responsabilité causale prévue par cette norme dès que ses effets excèdent ce que le propriétaire voisin est tenu de tolérer (cf. supra consid. 3b). A l'inverse de l'art. 684 CC qui ne tend pas spécialement à protéger les bâtiments des fonds voisins (cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 137 ss ad art. 684, n. 71, 75/76 ad art. 685/686; LIVER, op.cit., p. 242), l'art. 685 CC confère une protection en priorité aux constructions déjà existantes situées sur des fonds voisins.
Il ne serait certes pas équitable d'accorder au voisin, en vertu de cette priorité, une protection qui aille jusqu'à couvrir n'importe quelle malfaçon évidente de sa construction, notamment l'absence d'une fondation appropriée ou de graves défauts de celle-ci. Cependant, l'art. 685 CC ne saurait être vidé de sa substance. Tel serait le cas si le voisin, dont la construction - établie à l'époque selon les règles de l'art - a été endommagée, se voyait refuser toute réparation au motif que les connaissances acquises depuis lors feraient apparaître comme insuffisantes les précautions prises lors de la construction.
Dans le cas particulier, une éventuelle insuffisance des précautions prises lors de la construction du barrage - au regard des connaissances acquises après le sinistre - ne permet donc pas de refuser toute indemnisation. Cette conclusion s'impose d'autant plus que l'accident a été la conséquence d'un risque assumé par le maître de l'ouvrage. En effet, la modification de la situation hydrologique constituait un des buts des travaux engagés et elle était destinée à réduire les coûts de la construction du tunnel routier définitif. L'équité exige en pareil cas que celui qui entreprend des travaux de ce genre, impliquant une intervention contraire au droit dans le sous-sol de ses voisins, n'ait pas simplement à profiter des avantages de sa façon de procéder, mais qu'il ait aussi à en supporter les risques. | fr | Espropriazione di diritti di vicinato; art. 5 LEspr; art. 679 segg., art. 685 cpv. 1 CC. 1. La realizzazione di una galleria di sondaggio in vista della costruzione di una strada nazionale non costituisce un atto preparatorio ai sensi dell'art 15 LEspr; inoltre, fintantoché il progetto esecutivo non è approvato dalla competente autorità federale, la procedura per l'acquisizione dei diritti necessari alla costruzione di una strada non può essere aperta validamente. Lacuna della legge riguardo alla competenza per statuire su una domanda d'indennità presentata da un proprietario vicino in seguito ai lavori di sondaggio; competenza attribuita alla Commissione federale di stima (consid. 2).
2. L'art. 685 cpv. 1 CC vieta al proprietario che intraprende scavi o costruzioni di provocare ingerenze eccessive nei diritti dei suoi vicini; questi diritti di vicinato possono formare l'oggetto di un'espropriazione (consid. 3a/b). La responsabilità del proprietario, oggettiva, presuppone un rapporto di causalità, naturale e adeguato, tra l'eccesso nell'utilizzazione del fondo e l'ingerenza nei diritti del vicino (consid. 3c).
3. Nesso di causalità naturale (consid. 4).
4. Rapporto di causalità adeguato; in materia di responsabilità oggettiva, la prevedibilità soggettiva non è decisiva, il giudice dovendo procedere a un "pronostico retrospettivo oggettivo". In presenza di fenomeni naturali complessi, la causalità adeguata può estendersi alle "conseguenze straordinarie", vale a dire a conseguenze che appaiono tali soltanto agli occhi di un profano, ma non a quelli dell'esperto (consid. 5b). In concreto, l'eventuale difetto dell'opera interessata non è atto a interrompere il rapporto di causalità; ciò potrebbe costituire tutt'al più un motivo di riduzione dell'indennità (consid. 5c).
5. Contrariamente all'art. 684 CC, l'art. 685 CC tutela in primo luogo le costruzioni già esistenti site su fondi vicini; limiti di questa tutela (consid. 5d). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 350
Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de la route nationale N 12 sur le territoire des communes de Vuadens, Vaulruz, Sâles et Semsales, le canton de Fribourg a eu recours à une procédure de remembrement. Des terrains agricoles appartenant à Léon B., au lieu-dit "La Gissetta" sur le territoire de la commune de Sâles, ont été inclus dans le périmètre. Ces quatre biens-fonds, dont la surface totale représentait 109'445 m2, étaient attenants; la ferme de cette exploitation agricole, bâtie en 1952, se trouvait sur l'une de ces parcelles. Le projet définitif de la route nationale a été mis à l'enquête en 1973; selon ces plans, l'axe de cette route est situé à 33 m de la façade nord de la ferme de Léon B. et le bord de la chaussée se trouve à une vingtaine de mètres de celle-ci. Les travaux de construction de ce tronçon ont débuté le 12 juillet 1976.
De son côté, le syndicat de remaniement parcellaire a élaboré un nouvel état de propriété, qu'il a mis à l'enquête en mai 1977. Cinq parcelles étaient attribuées à Léon B., trois au nord de la route nationale et deux au sud, dont la parcelle de la ferme; ces terrains représentent une surface totale de 111'383 m2 et aucune soulte n'a été prévue, les attributions de Léon B. dans le nouvel état correspondant à ses prétentions. Le syndicat a aussi aménagé un nouveau chemin de desserte le long des terrains de Léon B. ainsi qu'un passage sous la route nationale; en outre, il a procédé à la correction d'un ruisseau s'écoulant à proximité. Par ailleurs, dans une convention conclue le 28 janvier 1976 avec Léon B., l'Etat de Fribourg s'est engagé à déplacer un rideau d'arbres protecteur existant à l'est de la ferme, pour permettre l'aménagement du nouveau chemin de desserte, et il a donné acte au propriétaire que la "question des émissions excessives qui risquent de toucher [sa] ferme demeur[ait] réservée". Les opérations du remaniement parcellaire ont été achevées en 1989. Quant à la route nationale N 12, elle avait été ouverte au trafic le 23 novembre 1981.
A la suite du décès de Léon B., ses héritiers (les hoirs B.) sont devenus propriétaires en commun du domaine de la Gissetta, en particulier de la ferme (la mutation a été inscrite au registre foncier le 21 mai 1985). Le domaine est au demeurant affermé à S. et il est exploité par le fils de ce dernier, qui habite la ferme avec son épouse et ses deux enfants. Le logement comporte six pièces et il occupe la partie est du bâtiment.
Les hoirs B. se sont adressés au Bureau des autoroutes du canton de Fribourg au sujet des nuisances provoquées par la nouvelle route nationale à l'endroit de la ferme de la Gissetta. Cette autorité cantonale, qui a établi un rapport sur la base de mesures de niveaux sonores qu'elle avait effectuées le 9 juillet 1984, et qui avait aussi chargé en 1978 un expert en géotechnique de déterminer les effets sur ce bâtiment de la construction de la route nationale, a proposé d'estimer la moins-value subie par la ferme à 30% de sa valeur, ce qui correspondait à une indemnité de 66'000 francs. Les hoirs B. n'ont pas accepté cette proposition, évoquant une prétention de leur part en déplacement de la ferme. En conséquence, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a décidé, par arrêté du 18 juin 1985, d'ouvrir une procédure d'expropriation contre les hoirs B., pour fixer l'indemnité due en raison des nuisances de la route nationale. Devant la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement, les hoirs B. ont conclu principalement au déplacement de toute leur ferme, voire à la construction d'une nouvelle habitation aux frais de l'Etat de Fribourg, 150 m plus au sud sur la même parcelle, ainsi qu'au versement d'un montant annuel de 12'000 francs pour les inconvénients subis entre le début des travaux et le déplacement du bâtiment; subsidiairement, ils demandaient le paiement d'une indemnité de 500'000 francs, plus l'indemnité annuelle de 12'000 francs précitée. Dans sa réponse, l'Etat de Fribourg (en l'espèce: l'expropriant) a proposé le rejet de ces conclusions et il a offert le versement d'une indemnité de 66'000 francs pour solde de tous comptes. Au cours de l'instruction, les parties sont convenues de faire établir une expertise relative aux nuisances sonores.
A l'audience de la Commission fédérale d'estimation du 2 septembre 1988, l'Etat de Fribourg a modifié ses conclusions et, en se référant à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1987, de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41), il a fait valoir que, si la Commission fédérale d'estimation admettait sa compétence en l'espèce, il lui incomberait d'ordonner l'isolation acoustique du bâtiment litigieux aux frais de l'expropriant (art. 15 OPB). Statuant le 25 novembre 1988, la Commission fédérale d'estimation a alloué aux hoirs B. une indemnité de 250'000 francs, à payer par l'expropriant, "pour la dépréciation de la ferme "La Gissetta" et les inconvénients résultant de la construction de la RN 12", indemnité portant intérêts dès le 23 novembre 1981.
L'Etat de Fribourg a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a admis ce recours et prononcé que les intimés avaient l'obligation de principe d'accepter une prestation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 329 consid. 1, 358 consid. 1).
b) Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties: il ne peut pas accorder à l'exproprié une indemnité totale supérieure à celle qu'il a demandée, ni du reste inférieure à celle offerte par l'expropriant (ATF 114 Ib 300 consid. 9, ATF 109 Ib 31 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours de droit administratif permet de faire valoir la violation du droit fédéral - y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ); à l'encontre d'une décision d'une commission fédérale d'estimation, il peut aussi, en particulier, être formé pour constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Le Tribunal fédéral peut revoir librement les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ) et il n'est pas soumis à la restriction de l'art. 105 al. 2 OJ, la Commission fédérale d'estimation n'étant ni un tribunal cantonal, ni une commission de recours au sens de cette disposition dans sa teneur en vigueur à la date de la décision attaquée - applicable en l'espèce, nonobstant la modification du 4 octobre 1991 de la loi d'organisation judiciaire entrée en vigueur le 15 février 1992 - (cf. dispositions finales de la nouvelle du 4 octobre 1991, ch. 3 al. 1; ATF 115 Ib 430 consid. 2, ATF 112 Ib 421 consid. 2b).
c) Les hoirs B. n'ont pas formé de recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale d'estimation dans le délai de l'art. 106 OJ; ils n'ont pas non plus déposé de recours joint conformément à l'art. 78 al. 2 LEx. Ils prétendent dans leur réponse que les indemnités allouées par la décision attaquée ne constitueraient qu'une réparation partielle du dommage qu'ils ont subi: en tant qu'ils demandent que cette décision soit modifiée en leur faveur, leurs conclusions sont en principe irrecevables, dans la mesure toutefois où elles ne coïncident pas, le cas échéant, avec les conclusions prises devant le Tribunal fédéral par l'expropriant.
2. Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de routes nationales, le législateur fédéral a laissé aux cantons, pour les cas où l'acquisition ne pourrait se faire de gré à gré, la faculté de procéder par voie de remembrement ou d'expropriation (art. 30 de la loi fédérale sur les routes nationales - LRN; RS 725.11), donnant à la première de ces procédures une certaine priorité sur la seconde (ATF 105 Ib 96 /97 consid. 5a et les arrêts cités). A certaines conditions, l'art. 23 de l'ordonnance sur les routes nationales (ORN; RS 725.111) permet, en adjonction à la procédure de remembrement, l'ouverture d'une procédure d'expropriation. Cette procédure n'est cependant pas destinée à remettre en question les résultats du remaniement parcellaire ni à donner aux propriétaires intéressés la possibilité de présenter des prétentions qu'ils auraient négligé de faire valoir en temps utile; elle a pour seul objet d'ouvrir une voie dans laquelle il pourra être statué sur des questions que la procédure cantonale d'améliorations foncières ne permet pas de résoudre (ATF 110 Ib 46 consid. 1, ATF 105 Ib 336 consid. 2a et les arrêts cités; cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. II, Berne 1986, p. 386/387). En l'espèce, il n'est pas contesté que la procédure d'expropriation a été ouverte aux seules fins de fixer l'indemnité due pour les dommages causés au bâtiment par les travaux de construction de la route nationale et pour les nuisances consécutives à son ouverture à la circulation. Les moyens des intimés, qui critiquent globalement le résultat du remaniement parcellaire pour l'exploitation agricole dont ils sont les propriétaires, n'ont pas à être pris en considération dans la présente procédure.
4. L'expropriant ne conteste pas le droit des intimés d'obtenir une indemnité en raison du bruit du trafic sur la route nationale, auquel est exposé le bâtiment d'habitation dont ils sont les propriétaires. La prétention des intimés est en effet fondée dans son principe, que l'on applique les règles régissant le remaniement ou que l'on tienne compte uniquement des dispositions relatives aux droits des voisins.
a) Comme la jurisprudence l'a relevé, le canton occupe une position spéciale lorsqu'il participe à une entreprise de remaniement aux fins de se procurer les terrains nécessaires à la construction d'une route nationale; d'une part il peut imposer une réduction générale de la surface des biens-fonds compris dans le périmètre, d'autre part ses prétentions en terrains dans le nouvel état ne dépendent de ses propres apports ni quant à la superficie, ni quant à leur valeur, ni quant à leur situation, mais sont prédéterminées par le projet d'exécution de la route, aux exigences prioritaires de laquelle le projet de nouvelle répartition doit s'adapter (ATF 110 Ia 148 consid. 1, ATF 105 Ib 12 consid. 3b, ATF 99 Ia 497 consid. 4b). Le canton doit dès lors non seulement payer à leur valeur vénale les terrains ainsi obtenus (art. 31 al. 2 let. b LRN), mais doit encore indemniser les membres du syndicat pour les "inconvénients subsistant malgré l'attribution de nouveau terrain" (art. 21 ORN); ces inconvénients peuvent être comparés à ceux que mentionne l'art. 19 let. b et c LEx. Les indemnités dues à ce titre par le canton se déterminent également en fonction de la valeur vénale des terrains et en fonction des préjudices effectifs (art. 31 al. 2 let. b LRN, art. 21 ORN; ATF 110 Ia 148 /149 consid. 1 et les arrêts cités).
Dans l'ancien état de propriété, avant l'attribution à l'Etat de Fribourg des terrains destinés à l'emprise de la route nationale, le bâtiment des intimés, au centre du domaine, était entouré d'un vaste espace libre de constructions et d'installations, qui le protégeait efficacement des nuisances sonores provenant des fonds voisins. Dans le remaniement, une bande large de 40 m environ, à proximité de la ferme, a été retranchée du domaine des intimés; l'attribution à l'Etat de Fribourg de ce terrain, indispensable pour la réalisation de la route nationale, était une condition imposée au syndicat d'améliorations foncières. La suppression, à la suite du remaniement, de cet espace "protecteur" pour le bâtiment des intimés représente pour eux un inconvénient au sens des dispositions précitées; dans ces conditions, ils sont fondés, en principe, à demander une indemnité d'expropriation.
b) Cela étant, il se justifie d'examiner l'autre fondement des prétentions des intimés, en faisant abstraction de la suppression de l'espace protecteur. L'art. 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage. L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC. En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 252 /253 consid. 2a et les arrêts cités). Conformément à la jurisprudence relative aux nuisances de bruit provenant du trafic routier et ferroviaire, la collectivité publique n'est tenue d'indemniser un propriétaire voisin que si le dommage qu'il subit est à la fois spécial, imprévisible et grave; c'est à ces seules conditions, cumulatives, que l'immission est excessive au sens de l'art. 684 CC (ATF 118 Ib 205 consid. 8c, ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante a d'emblée admis que ces conditions étaient réunies en l'espèce; comme on le verra plus bas (consid. 5), tel est effectivement le cas.
5. a) Dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; seules les immissions d'un projet "imprévisible" peuvent justifier une indemnisation (ATF 117 Ib 18 /19 consid. 2b et les arrêts cités). La réalisation de la route nationale N 12 sur le territoire de la commune de Sâles n'était pas prévisible lorsque Léon B. a édifié la ferme de la Gissetta, à l'écart du village et loin de toute agglomération importante (cf. ATF 111 Ib 236). Les intimés ont acquis en commun la propriété de cet immeuble par voie successorale; dans ces conditions, la date déterminante est celle de la construction du bâtiment et ils peuvent, au même titre que leur prédécesseur, se prévaloir de l'imprévisibilité du projet (ATF 111 Ib 235 consid. 2a).
b) La condition de la spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable; il faut distinguer cette condition de celle de la gravité, qui se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Dans sa jurisprudence développée à partir de l'arrêt de principe rendu en 1968 en la cause Werren (ATF 94 I 286 ss), le Tribunal fédéral s'est fondé, quant aux méthodes de mesure des immissions et quant au seuil déterminant pour admettre leur spécialité, sur les connaissances scientifiques et sociologiques résultant des rapports et propositions des commissions spéciales instituées par les autorités fédérales (en particulier: le rapport de la Commission fédérale d'experts au Conseil fédéral, établi en 1963 et intitulé "La lutte contre le bruit en Suisse" [ci-après: rapport de 1963]; cf. ATF 94 I 301 consid. 9a/aa), ou des rapports des experts qu'il avait spécialement désignés, la jurisprudence étant adaptée au fur et à mesure du développement de ces connaissances. L'arrêt rendu le 16 juillet 1984 en la cause Ammann et consorts (ATF 110 Ib 340 ss) décrit cette évolution pour la période précédant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01).
Dans cet arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait rappelé qu'en Suisse, les situations de bruit avaient généralement été décrites au moyen des niveaux sonores statistiques "L1" et "L50" (soit des valeurs de niveaux qui ne sont dépassées que pendant 1% ou 50% du temps d'une période d'observation déterminée). Il avait aussi relevé qu'un nouveau procédé, par lequel l'intensité moyenne du bruit est mesurée, avait été élaboré: le niveau, exprimé également en décibels avec filtre de pondération A ["dB(A)"], est appelé "niveau moyen énergétique", en abrégé "Leq" (ATF 110 Ib 348 /349 consid. 3; cf. Commission fédérale pour l'évaluation des valeurs limites d'immissions pour le bruit, 1er rapport partiel - Valeurs limites pour l'exposition au bruit du trafic routier, 1979, p. 14/15 [ci-après: rapport partiel de 1979]). Le Tribunal fédéral, fondé sur ce rapport partiel et sur l'avis des experts qu'il avait désignés, avait prescrit l'utilisation à l'avenir de la méthode "Leq", plus répandue, plus simple et mieux appropriée à caractériser de manière satisfaisante l'effet gênant du trafic de jour et de nuit que les doubles niveaux statistiques "L1" et "L50" (ATF 110 Ib 353 /354 consid. 7).
Le rapport de 1963 avait proposé des "valeurs limites provisoires", exprimées en dB(A), pour différents niveaux sonores - le "bruit de fond" (équivalant au niveau "L50"), les "pointes fréquentes" (correspondant au niveau "L1") et les "pointes rares" -, cela en distinguant six zones principales de bruit (zones I à VI: zones de repos, tranquille d'habitation, mixte, etc.) et en prévoyant des valeurs de seuil plus élevées pendant le jour que pendant la nuit (cf. rapport 1963, p. 43 ss). Dans son arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait d'abord décidé de relever de 5 dB(A) les valeurs limites "L1" pour la nuit, telles qu'elles étaient fixées provisoirement pour les zones II à V (ATF 110 Ib 349 ss consid. 4). Il avait ensuite considéré que la condition de la spécialité des nuisances était remplie in casu, le niveau du bruit routier dépassant nettement - il en était ainsi en l'occurrence avec un dépassement de 5 dB(A) - les valeurs limites. Le Tribunal fédéral avait renoncé à examiner si la spécialité pouvait aussi être reconnue lors d'un dépassement moindre. Il avait toutefois expliqué qu'une différence de niveau égale ou inférieure à 2 dB n'était en principe pas perceptible à l'oreille humaine, mais qu'en revanche une différence de 5 dB l'était clairement; par ailleurs, il avait rappelé que l'augmentation de 3 dB(A) ou de 10 dB(A) des niveaux Leq ou L50 correspondait à une multiplication par deux, dans le premier cas, ou par dix, dans le second, du volume du trafic (ATF 110 Ib 352 /353 consid. 6).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, en particulier, des atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1 LPE). Selon le principe de l'art. 13 al. 1 LPE, le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation de ces atteintes. En ce qui concerne les immissions de bruit du trafic routier, ces valeurs limites, définies aujourd'hui dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit, sont déterminées sous la forme du niveau d'évaluation "Lr", sur la base de calculs ou de mesures (art. 38 al. 1 OPB en relation avec l'annexe 3 de cette ordonnance). A proximité d'une route sur laquelle ne circulent, comme en l'espèce, que des véhicules à moteur - à l'exclusion de trains -, ce niveau d'évaluation Lr est obtenu par un calcul logarithmique à partir d'un niveau d'évaluation partiel "Lr1", qui est lui-même "la somme du niveau moyen Leq,m, pondéré A, engendré par les véhicules à moteur, et de la correction de niveau K1" (comme l'exprime la formule: Lr1 = Leq,m + K1; cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.31). La correction de niveau K1 se calcule en fonction du trafic moyen de jour et de nuit (nulle pour un trafic horaire supérieur à 100 véhicules, cette correction est au maximum de 5 dB(A) pour un trafic horaire inférieur à 31,6 véhicules - cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.35).
En vertu de l'art. 15 LPE, les valeurs limites d'immission s'appliquant au bruit sont fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être; il faut en outre tenir compte de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE). Dans son message relatif à cette loi fédérale, le Conseil fédéral s'est référé à cet égard aux valeurs recommandées par le rapport de 1963, les critères légaux étant à ses yeux "à peu près aussi sévères" que ceux proposés par la première commission fédérale d'experts (FF 1979 III 787). L'ordonnance sur la protection contre le bruit fixe des valeurs différentes selon le degré de sensibilité de la zone dans laquelle se trouve le bâtiment touché (art. 43 OPB). Ainsi, dans une zone où aucune entreprise gênante n'est autorisée - zones d'habitation ou réservées à des constructions publiques, notamment -, le degré de sensibilité II est applicable et les valeurs limites d'immission sont, pour le bruit du trafic routier, de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. b OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). De même, dans une zone où sont admises des entreprises moyennement gênantes - zones mixtes et zones agricoles, notamment -, ces valeurs sont de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. c OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Le rapport partiel de 1979 proposait des valeurs similaires, en définissant toutefois de manière légèrement différente les zones auxquelles les degrés de sensibilité II et III étaient à appliquer (op.cit., p. 31).
cc) L'expert de la Commission fédérale d'estimation a procédé à des mesures acoustiques entre le 27 juin et le 13 octobre 1986. Dans son rapport du 14 juillet 1987, qui se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral et aux nouvelles prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit entrées en vigueur quelques mois auparavant, il a d'abord déterminé les niveaux moyens "L1", "L50" et "Leq" (p. 4); ensuite, il a notamment calculé le niveau d'évaluation "Lr" (improprement abrégé "Leq" ou "Leq 1986" aux pages 6 et 7 du rapport, ce que l'expert a confirmé durant l'instruction du présent recours) conformément aux dispositions de l'annexe 3 de l'OPB. Ainsi évaluées, les immissions à l'endroit le plus exposé de la partie habitée de la ferme des intimés (au milieu de la fenêtre ouverte d'une chambre à coucher du premier étage; cf. art. 39 al. 1 OPB) étaient les suivantes:
Jour: Lr = 72,4 dB(A)
Nuit: Lr = 64,0 dB(A)
En admettant l'application en l'espèce du degré de sensibilité III (zone agricole; cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), ces niveaux dépassent les valeurs limites d'immission, plus précisément de 7,4 dB(A) pendant les phases diurnes et de 9 dB(A) pendant les phases nocturnes. Comme le relève l'expert (p. 7), le dépassement serait encore plus net en prenant en considération un degré de sensibilité II, applicable selon le rapport partiel de 1979 aux "régions tranquilles à la campagne" (op.cit., p. 31); il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner en l'espèce si les critères retenus dans ce rapport partiel sont encore pertinents car, comme on le verra plus bas, le dépassement des valeurs limites découlant de l'application du degré de sensibilité III est ici à lui seul décisif.
dd) Dans un arrêt rendu en 1991, le Tribunal fédéral a jugé qu'en règle générale, la condition de la spécialité était remplie lorsque les immissions dépassaient les valeurs limites d'exposition fixées dans l'annexe 3 de l'OPB (ATF 117 Ib 18 consid. 2b); dans cette affaire, il ne se justifiait pas d'examiner plus précisément lesquelles, parmi les différentes valeurs limites d'exposition au bruit - valeurs de planification, valeurs limites d'immission ou valeurs d'alarme -, étaient les valeurs déterminantes à cet égard (cf. art. 40 OPB, ch. 1 et 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
En vertu de l'art. 23 LPE, les valeurs de planification, fixées dans l'ordonnance, sont inférieures aux valeurs limites d'immission; elles doivent être observées lors de la construction de nouvelles installations fixes ou en vue de la planification de nouvelles zones à bâtir (cf. art. 24 al. 1 et 25 al. 1 LPE, art. 7 et 29 OPB). A l'opposé, les valeurs d'alarme sont supérieures aux valeurs limites d'immission et elles sont destinées à permettre à l'autorité d'apprécier l'urgence de l'assainissement d'installations ne satisfaisant pas aux prescriptions (art. 19 LPE). Les valeurs limites d'immission constituent quant à elles le seuil à partir duquel les atteintes deviennent nuisibles ou incommodantes (art. 13 al. 1 LPE; cf. supra consid. 5b/bb; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 13, Zurich 1987, n. 13). Lorsque ces valeurs sont dépassées - étant admis préalablement que l'ordonnance, en les fixant, a respecté les principes énoncés dans la loi (notamment l'art. 15 LPE) -, les immissions gênent les personnes touchées de manière sensible dans leur bien-être physique, psychique et social; cette gêne, qu'il faut certes distinguer de la maladie, représente néanmoins une atteinte à la santé (selon la définition donnée à cette notion par l'Organisation mondiale de la santé; cf. Rapport partiel de 1979, p. 16/17 CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 15, Zurich 1987, n. 11). Ces valeurs de seuil sont fixées pour des niveaux de bruit "Lr" (niveaux d'"évaluation"), qui ne sont pas le simple résultat de mesures acoustiques, mais découlent de calculs intégrant divers éléments et prenant notamment en considération des aspects subjectifs pouvant influencer la perception du bruit et la gêne provoquée (cf. ATF 110 Ib 353 consid. 6). Ainsi, les résultats des mesures - obtenus au moyen de la méthode "Leq" - sont corrigés selon un facteur "K", qui est fonction du trafic moyen de jour et de nuit, calculé en distinguant entre les catégories de véhicules à moteur (voitures de tourisme, cyclomoteurs, etc., d'une part, camions, motocycles, tracteurs, etc., d'autre part, ces derniers véhicules occasionnant de façon notoire une gêne plus importante); si des trains circulent sur la route, le bruit qu'ils produisent est pris en compte spécialement et la correction de niveau est subordonnée à l'absence de grincements fréquents et nettement perçus (cf. ch. 3 de l'annexe 3 de l'OPB).
Dans ces conditions, ces valeurs limites d'immission déterminées sous forme de niveaux d'évaluation "Lr" doivent être considérées comme le seuil à partir duquel la condition de la spécialité des nuisances est remplie et il ne se justifie pas, comme le proposait l'expert de la Commission fédérale d'estimation dans son rapport (p. 7), de soumettre encore la réalisation de cette condition à un dépassement de ces valeurs de 5 dB(A); d'ailleurs, dans l'arrêt Ammann précité, le Tribunal fédéral n'avait pas posé une telle exigence en ce qui concernait les niveaux de bruit "L1", "L50" ou "Leq" (cf. supra consid. 5b/aa). Au reste, dans les zones d'affectation auxquelles les degrés de sensibilité III et IV sont appliqués, les valeurs d'alarme, de jour, ne sont supérieures que de 5 dB(A) aux valeurs limites d'immission (cf. ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Dès lors, exiger un dépassement de 5 dB(A) des valeurs limites d'immission pour reconnaître le caractère excessif, au sens de l'art. 684 CC, des nuisances d'un ouvrage voisin équivaudrait dans de nombreux cas à fixer le seuil au niveau des valeurs d'alarme de l'ordonnance sur la protection contre le bruit; or, lorsque ces dernières valeurs sont dépassées, les personnes directement exposées sont menacées et les atteintes à leur santé peuvent être qualifiées d'aiguës (cf. Message relatif à la LPE, FF 1979 III 788; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 19, Zurich 1988, n. 20). Dans l'application de la condition de la spécialité, une telle interprétation, avec ses conséquences, ne serait plus compatible avec la règle générale de l'art. 684 CC et elle équivaudrait à réduire dans une mesure considérable la portée de l'art. 5 LEx.
ee) Le Tribunal fédéral, autorité de surveillance des commissions fédérales d'estimation, est habilité à leur donner des indications ou des directives sur des questions qu'elles ont à traiter (art. 63 LEx; cf. ATF 115 Ib 17 consid. 1, 430 consid. 3 et les arrêts cités). Dans ce cadre, il faut ici prendre acte de l'évolution des procédés de mesure du bruit, qui avait déjà été évoquée dans l'arrêt Ammann précité (cf. supra consid. 5b/aa). Avec l'entrée en vigueur des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement, il se justifie de réexaminer les critères appliqués jusqu'ici par la jurisprudence; l'ordonnance sur la protection contre le bruit ayant abandonné les mesures des niveaux statistiques "L1" et "L50" pour consacrer la seule méthode du "niveau moyen énergétique Leq", il conviendra à l'avenir de mesurer l'intensité du bruit selon ce seul procédé.
En outre, la condition de la spécialité des nuisances sera, en règle générale, considérée comme remplie lorsque le calcul des niveaux d'évaluation "Lr" révélera un dépassement des valeurs limites d'immission fixées pour le bruit du trafic routier dans l'annexe 3 de l'OPB.
ff) Il importe peu qu'en l'espèce, l'envoi en possession des terrains nécessaires à la réalisation de la route nationale ait été ordonné avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il n'existait pas précédemment de normes légales très précises en la matière et, comme on l'a vu (cf. supra consid. 5b/aa), le Tribunal fédéral se fondait alors sur des propositions contenues dans des rapports d'experts qui énonçaient - comme le fait actuellement la législation fédérale - des règles sur les méthodes de mesure des nuisances et sur les valeurs limites. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que, pour se prononcer sur la dépréciation de l'immeuble des intimés intervenue avant 1985, l'on s'inspire des normes précises de la loi sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application.
c) Le dommage provoqué par le bruit du trafic a entraîné, selon les experts du Tribunal fédéral, une dévaluation du bâtiment des intimés de l'ordre de 40%; ce dommage est manifestement grave au sens de la jurisprudence relative à l'art. 5 LEx (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 /22 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante ne le conteste d'ailleurs pas.
Les trois conditions cumulatives pour admettre que les immissions de la route nationale sont excessives au sens de l'art. 684 CC sont donc réunies en l'espèce.
6. Le fondement de l'indemnité étant établi, il reste à déterminer sous quelle forme elle doit être allouée.
a) En vertu de l'art. 64 al. 1 let. a LEx, la commission d'estimation statue en particulier sur la nature et le montant de l'indemnité (art. 16 à 18 LEx); il n'est pas nécessaire que les parties lui présentent une demande formelle et expresse, contrairement aux exigences posées pour d'autres prétentions (art. 64 al. 1 let. b, c, e, f et g LEx). En principe, selon l'art. 17 LEx, l'indemnité est payable en argent sous la forme d'un capital ou d'une rente, mais la prestation en argent peut être remplacée en tout ou partie par un équivalent en nature (art. 18 al. 1 LEx). L'attribution d'un immeuble à titre d'indemnité en nature n'est admissible qu'avec le consentement de l'exproprié et des créanciers gagistes (art. 18 al. 3 LEx); pour d'autres formes de réparation en nature, le consentement de l'exproprié n'est pas nécessaire si ses intérêts sont suffisamment sauvegardés (art. 18 al. 2 LEx). Selon la jurisprudence, la réparation en nature demeure toutefois l'exception par rapport au principe selon lequel l'indemnité est payable en argent (ATF 105 Ib 90, 196).
Devant la Commission fédérale d'estimation, les intimés ont conclu principalement au déplacement de la totalité de leur ferme, ou éventuellement du logement s'y trouvant; cette demande de réparation en nature a été écartée. En l'absence de recours de droit administratif des intimés, ces conclusions n'ont plus à être examinées. De son côté, l'autorité recourante avait proposé de procéder à l'isolation acoustique de l'habitation. La Commission fédérale d'estimation a cependant jugé qu'une telle mesure n'était pas propre à remédier de manière satisfaisante au dommage provoqué par le bruit de la route nationale et à garantir aux intimés une indemnisation pleine et entière, au sens de l'art. 16 LEx. L'autorité recourante prétend que cette argumentation est mal fondée et elle invoque les prescriptions fédérales de protection de l'environnement, qui imposeraient, selon elle, les mesures qu'elle avait proposées.
b) En refusant d'envisager une isolation acoustique du bâtiment au motif qu'elle ne constituerait pas une indemnisation pleine et entière, la Commission fédérale d'estimation a omis de considérer que la réparation en nature pouvait être partielle, le solde étant payable en argent, le cas échéant (cf. art. 18 al. 1 LEx). En revanche, elle a retenu à juste titre le caractère relatif des mesures d'isolation. Les fenêtres antibruit n'offrent en effet une protection efficace - et sans comparaison avec celle qu'assurent des fenêtres ordinaires - que lorsqu'elles sont fermées. Toutefois, compte tenu des longues périodes de l'année pendant lesquelles les fenêtres des locaux d'habitation restent closes en raison des conditions climatiques, de telles mesures d'isolation présenteraient déjà des avantages notables; on ne saurait donc qualifier leur efficacité de très limitée.
En outre, pour parer aux inconvénients éventuels d'une fermeture prolongée des fenêtres de l'appartement, un système de ventilation ou d'aération, lui-même silencieux, pourrait être installé. De telles mesures complémentaires peuvent aussi être prescrites à titre de réparation en nature au sens de l'art. 18 LEx.
Comme l'isolation acoustique avec, le cas échéant, le dispositif d'aération amélioreraient de façon substantielle les conditions d'utilisation du bâtiment des intimés, et que ceux-ci se contentent, sur cet aspect, de se référer dans leurs écritures à la décision attaquée sans faire valoir de motifs particuliers contre la réalisation de ces mesures (cf. ATF 105 Ib 196), il faut considérer que leurs intérêts seraient suffisamment sauvegardés, au sens de l'art. 18 al. 2 LEx, avec l'octroi d'une telle indemnité en nature. Certes, lorsque ce type de réparation se substitue à l'indemnité en argent prévue à l'art. 17 LEx, la faculté de l'exproprié de choisir l'usage qu'il fera de la compensation obtenue est réduite, mais cela ne constitue en principe pas, dans l'hypothèse de l'art. 18 al. 2 LEx, une atteinte à ses droits; il n'en va différemment que lorsqu'un immeuble est attribué à titre d'indemnité, l'exproprié devant alors consentir à être privé de cette liberté de choix (art. 18 al. 3 LEx; cf. supra consid. 6a).
c) Il reste à examiner si, en écartant l'offre de réparation en nature présentée par l'autorité recourante, la Commission fédérale d'estimation a fait un usage admissible de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 let. a OJ).
aa) La décision attaquée retient à juste titre que l'entrée en vigueur de la loi sur la protection de l'environnement, puis de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, ne remettait pas en cause la compétence du juge de l'expropriation pour statuer sur l'octroi d'une indemnité en raison des immissions excessives liées à l'exploitation d'un ouvrage public. Ces nouvelles prescriptions fédérales n'empêchent pas une commission d'estimation d'ordonner une réparation en nature conformément à l'art. 18 LEx, quand bien même les mesures prescrites correspondraient, dans leur forme et dans leur résultat, à des mesures prévues par ailleurs directement par la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, lorsqu'une requête est exclusivement fondée sur les prescriptions de cette dernière loi, le juge de l'expropriation n'est pas compétent pour statuer: l'exécution de ces normes incombe en principe aux autorités cantonales (art. 36 LPE; cf. ATF 116 Ib 23 consid. 3b et les arrêts cités), le recours de droit administratif au Tribunal fédéral étant réservé (art. 54 LPE).
La loi sur la protection de l'environnement et la loi sur l'expropriation poursuivent en effet des buts différents et indépendants. La première tend à protéger "les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 1er al. 1 LPE), tandis que la seconde vise à permettre à la collectivité d'acquérir, de façon contraignante, les droits nécessaires à l'exécution de ses tâches d'intérêt public, pour autant que les principes de la proportionnalité et de l'indemnisation pleine et entière soient respectés (cf. art. 1er LEx; ATF 118 Ib 204 consid. 8, 116 Ib 23 consid. 3b, 115 Ib 25; CHRISTOPH ZÄCH, op.cit., art. 20, n. 37).
bb) Ces deux législations se rejoignent toutefois à certains égards, en protégeant les mêmes biens juridiques. Ainsi, l'art. 7 al. 3 LEx impose à l'expropriant d'exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. supra consid. 4b). Le défaut des mesures nécessaires peut être invoqué, une fois les plans de l'ouvrage publiés, par la voie de l'opposition (art. 35 let. b LEx) et le prononcé rendu sur opposition par l'autorité compétente, selon l'art. 55 LEx, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
Les convergences entre les deux législations apparaissent aussi dans des matières où la commission d'estimation est compétente en première instance. Ainsi, selon l'art. 5 al. 1 LEx, l'objet de l'expropriation n'est pas limité aux droits réels, mais le législateur l'a étendu aux droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. Ceux-ci peuvent prétendre à une indemnité non seulement à raison du dommage résultant pour eux de l'extinction avant terme du bail (cf. art. 23 al. 2 LEx), mais aussi lorsque d'autres droits contractuels sont atteints, en particulier lorsque l'usage de la chose louée, conformément à ce que le bail stipule, n'est plus possible à cause de l'expropriation des droits du propriétaire résultant, selon l'art. 684 CC, des rapports de voisinage (ATF 106 Ib 246 /247 consid. 4a; cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 103/104).
En étendant, avec les art. 5 et 18 LEx, l'objet de l'expropriation aux droits personnels des locataires et des fermiers, et en prévoyant dans le même temps la réparation en nature comme l'une des formes d'indemnités, le législateur de 1930 - faisant oeuvre de précurseur - avait déjà créé les instruments juridiques propres, d'une part, à assurer la réparation, par une compensation pécuniaire, du préjudice économique subi, et aussi, d'autre part, à protéger dans leur bien-être non seulement les propriétaires, mais aussi la population en général; or, les prescriptions sur la protection de l'environnement tendent aussi à ce dernier but.
cc) Il est sans importance, en l'espèce, que les fermiers du domaine des intimés, directement exposés aux immissions de la route nationale, n'aient pas fait eux-mêmes valoir des prétentions à l'encontre de l'expropriant. Les considérations précédentes sur les convergences entre les deux législations amènent en effet à la conclusion que la réparation en nature, lorsqu'elle est compatible avec les principes généraux du droit de l'expropriation - exigeant en particulier une indemnisation pleine et entière -, peut dans certains cas concourir également à l'accomplissement des buts de la loi sur la protection de l'environnement. Dès lors, le juge de l'expropriation a non seulement la possibilité, mais plus encore le devoir d'ordonner des prestations en nature selon l'art. 18 LEx lorsque, comme en l'espèce, un tel mode d'indemnisation est propre à réparer, à tout le moins en partie, le préjudice subi par le propriétaire exproprié et qu'en même temps il permet de protéger efficacement le bien-être des personnes habitant le bâtiment exposé.
Au demeurant, il découle du principe général selon lequel l'exproprié est tenu de contribuer à la réduction du dommage, en prenant notamment les précautions nécessaires (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 302 et 307), qu'il doit accepter les formes de réparation qui, tout en sauvegardant ses intérêts, tendent aussi à la protection des intérêts de l'expropriant ou de tiers. Du reste, l'art. 679 CC permet en principe d'ordonner au propriétaire qui excède son droit de prendre toutes les mesures adéquates pour écarter le danger et prévenir des dommages futurs, le juge civil pouvant déterminer librement les mesures qui s'imposent, même sans conclusions précises des parties (ATF 111 II 445; cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Berne 1974, n. 114 et 122 ad art. 679 CC); il n'y a aucun motif d'adopter une solution différente dans une procédure d'expropriation, le juge pouvant dans ce domaine, de façon générale, statuer sur la nature de l'indemnité même en l'absence de toute demande à cet égard (cf. supra consid. 6a).
dd) Il résulte de ce qui précède que la Commission fédérale d'estimation aurait dû admettre l'offre de l'autorité recourante tendant à réaliser l'isolation acoustique de la ferme des intimés, à tout le moins à titre de réparation partielle. Le recours doit être admis sur ce point, les intimés ayant l'obligation de principe d'accepter une réparation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
8. (A ce stade, il se justifie, pour des raisons d'opportunité et d'économie de la procédure, de rendre un jugement partiel (cf. ATF 116 Ib 13 consid. 1 et les arrêts cités). Il sera statué ultérieurement sur les mesures d'assainissement qu'il convient d'ordonner pour la ferme de la Gissetta ainsi que sur l'éventuelle indemnité complémentaire en argent qui pourrait être allouée aux intimés afin que leur préjudice soit intégralement couvert.) | fr | Enteignung von Nachbarrechten und eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung; Art. 5 EntG; Art. 679 ff. ZGB. 1. Im Verwaltungsgerichtsverfahren ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (E. 1b - c).
2. Wird der Landerwerb für den Nationalstrassenbau auf dem Wege der Landumlegung vorgenommen, kann die zuständige Behörde zur Regelung von Problemen, die im Güterzusammenlegungsverfahren nicht gelöst werden können, zusätzlich ein Enteignungsverfahren eröffnen lassen (E. 2).
3. Verliert der Grundeigentümer durch die Güterzusammenlegung Land, das einen "Schutzschild" für sein Wohnhaus bildete, so kann er grundsätzlich für den daraus entstehenden Schaden eine Enteignungsentschädigung verlangen (E. 4a).
4. In der Rechtsprechung aufgestellte Grundsätze über die Enteignung von Nachbarrechten (E. 4b):
- Voraussetzung der Nichtvorhersehbarkeit (E. 5a).
- Voraussetzung der Spezialität (E. 5b); Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die anwendbaren Lärm-Messmethoden und die Lärm-Grenzwerte (E. 5b/aa). In der heutigen eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung wird die Methode zur Ermittlung des Lärmpegels umschrieben und werden Immissionsgrenzwerte festgelegt; diese müssen für den Strassenverkehrslärm als Schwelle gelten, bei deren Überschreitung die Voraussetzung der Spezialität zu bejahen ist (E. 5b/bb - ff).
- Voraussetzung der Schwere (E. 5c).
5. Die Enteignungsentschädigung ist grundsätzlich in Geld zu entrichten. Unter bestimmten Umständen ist jedoch auch eine Sachleistung möglich (E. 6a), so in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden (E. 6b).
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz und das Enteignungsgesetz verfolgen unterschiedliche Zwecke, schützen aber in gewisser Hinsicht die gleichen Rechtsgüter (E. 6c/aa - bb). Der Enteignungsrichter ist gehalten, eine Sachleistung anzuordnen, wenn durch eine solche Massnahme die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig die Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen, wirksam in ihrem Wohlbefinden beschützt werden können (E. 6c/cc). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,136 | 119 Ib 348 | 119 Ib 348
Sachverhalt ab Seite 350
Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de la route nationale N 12 sur le territoire des communes de Vuadens, Vaulruz, Sâles et Semsales, le canton de Fribourg a eu recours à une procédure de remembrement. Des terrains agricoles appartenant à Léon B., au lieu-dit "La Gissetta" sur le territoire de la commune de Sâles, ont été inclus dans le périmètre. Ces quatre biens-fonds, dont la surface totale représentait 109'445 m2, étaient attenants; la ferme de cette exploitation agricole, bâtie en 1952, se trouvait sur l'une de ces parcelles. Le projet définitif de la route nationale a été mis à l'enquête en 1973; selon ces plans, l'axe de cette route est situé à 33 m de la façade nord de la ferme de Léon B. et le bord de la chaussée se trouve à une vingtaine de mètres de celle-ci. Les travaux de construction de ce tronçon ont débuté le 12 juillet 1976.
De son côté, le syndicat de remaniement parcellaire a élaboré un nouvel état de propriété, qu'il a mis à l'enquête en mai 1977. Cinq parcelles étaient attribuées à Léon B., trois au nord de la route nationale et deux au sud, dont la parcelle de la ferme; ces terrains représentent une surface totale de 111'383 m2 et aucune soulte n'a été prévue, les attributions de Léon B. dans le nouvel état correspondant à ses prétentions. Le syndicat a aussi aménagé un nouveau chemin de desserte le long des terrains de Léon B. ainsi qu'un passage sous la route nationale; en outre, il a procédé à la correction d'un ruisseau s'écoulant à proximité. Par ailleurs, dans une convention conclue le 28 janvier 1976 avec Léon B., l'Etat de Fribourg s'est engagé à déplacer un rideau d'arbres protecteur existant à l'est de la ferme, pour permettre l'aménagement du nouveau chemin de desserte, et il a donné acte au propriétaire que la "question des émissions excessives qui risquent de toucher [sa] ferme demeur[ait] réservée". Les opérations du remaniement parcellaire ont été achevées en 1989. Quant à la route nationale N 12, elle avait été ouverte au trafic le 23 novembre 1981.
A la suite du décès de Léon B., ses héritiers (les hoirs B.) sont devenus propriétaires en commun du domaine de la Gissetta, en particulier de la ferme (la mutation a été inscrite au registre foncier le 21 mai 1985). Le domaine est au demeurant affermé à S. et il est exploité par le fils de ce dernier, qui habite la ferme avec son épouse et ses deux enfants. Le logement comporte six pièces et il occupe la partie est du bâtiment.
Les hoirs B. se sont adressés au Bureau des autoroutes du canton de Fribourg au sujet des nuisances provoquées par la nouvelle route nationale à l'endroit de la ferme de la Gissetta. Cette autorité cantonale, qui a établi un rapport sur la base de mesures de niveaux sonores qu'elle avait effectuées le 9 juillet 1984, et qui avait aussi chargé en 1978 un expert en géotechnique de déterminer les effets sur ce bâtiment de la construction de la route nationale, a proposé d'estimer la moins-value subie par la ferme à 30% de sa valeur, ce qui correspondait à une indemnité de 66'000 francs. Les hoirs B. n'ont pas accepté cette proposition, évoquant une prétention de leur part en déplacement de la ferme. En conséquence, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a décidé, par arrêté du 18 juin 1985, d'ouvrir une procédure d'expropriation contre les hoirs B., pour fixer l'indemnité due en raison des nuisances de la route nationale. Devant la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement, les hoirs B. ont conclu principalement au déplacement de toute leur ferme, voire à la construction d'une nouvelle habitation aux frais de l'Etat de Fribourg, 150 m plus au sud sur la même parcelle, ainsi qu'au versement d'un montant annuel de 12'000 francs pour les inconvénients subis entre le début des travaux et le déplacement du bâtiment; subsidiairement, ils demandaient le paiement d'une indemnité de 500'000 francs, plus l'indemnité annuelle de 12'000 francs précitée. Dans sa réponse, l'Etat de Fribourg (en l'espèce: l'expropriant) a proposé le rejet de ces conclusions et il a offert le versement d'une indemnité de 66'000 francs pour solde de tous comptes. Au cours de l'instruction, les parties sont convenues de faire établir une expertise relative aux nuisances sonores.
A l'audience de la Commission fédérale d'estimation du 2 septembre 1988, l'Etat de Fribourg a modifié ses conclusions et, en se référant à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1987, de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41), il a fait valoir que, si la Commission fédérale d'estimation admettait sa compétence en l'espèce, il lui incomberait d'ordonner l'isolation acoustique du bâtiment litigieux aux frais de l'expropriant (art. 15 OPB). Statuant le 25 novembre 1988, la Commission fédérale d'estimation a alloué aux hoirs B. une indemnité de 250'000 francs, à payer par l'expropriant, "pour la dépréciation de la ferme "La Gissetta" et les inconvénients résultant de la construction de la RN 12", indemnité portant intérêts dès le 23 novembre 1981.
L'Etat de Fribourg a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a admis ce recours et prononcé que les intimés avaient l'obligation de principe d'accepter une prestation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 329 consid. 1, 358 consid. 1).
b) Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties: il ne peut pas accorder à l'exproprié une indemnité totale supérieure à celle qu'il a demandée, ni du reste inférieure à celle offerte par l'expropriant (ATF 114 Ib 300 consid. 9, ATF 109 Ib 31 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours de droit administratif permet de faire valoir la violation du droit fédéral - y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ); à l'encontre d'une décision d'une commission fédérale d'estimation, il peut aussi, en particulier, être formé pour constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Le Tribunal fédéral peut revoir librement les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ) et il n'est pas soumis à la restriction de l'art. 105 al. 2 OJ, la Commission fédérale d'estimation n'étant ni un tribunal cantonal, ni une commission de recours au sens de cette disposition dans sa teneur en vigueur à la date de la décision attaquée - applicable en l'espèce, nonobstant la modification du 4 octobre 1991 de la loi d'organisation judiciaire entrée en vigueur le 15 février 1992 - (cf. dispositions finales de la nouvelle du 4 octobre 1991, ch. 3 al. 1; ATF 115 Ib 430 consid. 2, ATF 112 Ib 421 consid. 2b).
c) Les hoirs B. n'ont pas formé de recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale d'estimation dans le délai de l'art. 106 OJ; ils n'ont pas non plus déposé de recours joint conformément à l'art. 78 al. 2 LEx. Ils prétendent dans leur réponse que les indemnités allouées par la décision attaquée ne constitueraient qu'une réparation partielle du dommage qu'ils ont subi: en tant qu'ils demandent que cette décision soit modifiée en leur faveur, leurs conclusions sont en principe irrecevables, dans la mesure toutefois où elles ne coïncident pas, le cas échéant, avec les conclusions prises devant le Tribunal fédéral par l'expropriant.
2. Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de routes nationales, le législateur fédéral a laissé aux cantons, pour les cas où l'acquisition ne pourrait se faire de gré à gré, la faculté de procéder par voie de remembrement ou d'expropriation (art. 30 de la loi fédérale sur les routes nationales - LRN; RS 725.11), donnant à la première de ces procédures une certaine priorité sur la seconde (ATF 105 Ib 96 /97 consid. 5a et les arrêts cités). A certaines conditions, l'art. 23 de l'ordonnance sur les routes nationales (ORN; RS 725.111) permet, en adjonction à la procédure de remembrement, l'ouverture d'une procédure d'expropriation. Cette procédure n'est cependant pas destinée à remettre en question les résultats du remaniement parcellaire ni à donner aux propriétaires intéressés la possibilité de présenter des prétentions qu'ils auraient négligé de faire valoir en temps utile; elle a pour seul objet d'ouvrir une voie dans laquelle il pourra être statué sur des questions que la procédure cantonale d'améliorations foncières ne permet pas de résoudre (ATF 110 Ib 46 consid. 1, ATF 105 Ib 336 consid. 2a et les arrêts cités; cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. II, Berne 1986, p. 386/387). En l'espèce, il n'est pas contesté que la procédure d'expropriation a été ouverte aux seules fins de fixer l'indemnité due pour les dommages causés au bâtiment par les travaux de construction de la route nationale et pour les nuisances consécutives à son ouverture à la circulation. Les moyens des intimés, qui critiquent globalement le résultat du remaniement parcellaire pour l'exploitation agricole dont ils sont les propriétaires, n'ont pas à être pris en considération dans la présente procédure.
4. L'expropriant ne conteste pas le droit des intimés d'obtenir une indemnité en raison du bruit du trafic sur la route nationale, auquel est exposé le bâtiment d'habitation dont ils sont les propriétaires. La prétention des intimés est en effet fondée dans son principe, que l'on applique les règles régissant le remaniement ou que l'on tienne compte uniquement des dispositions relatives aux droits des voisins.
a) Comme la jurisprudence l'a relevé, le canton occupe une position spéciale lorsqu'il participe à une entreprise de remaniement aux fins de se procurer les terrains nécessaires à la construction d'une route nationale; d'une part il peut imposer une réduction générale de la surface des biens-fonds compris dans le périmètre, d'autre part ses prétentions en terrains dans le nouvel état ne dépendent de ses propres apports ni quant à la superficie, ni quant à leur valeur, ni quant à leur situation, mais sont prédéterminées par le projet d'exécution de la route, aux exigences prioritaires de laquelle le projet de nouvelle répartition doit s'adapter (ATF 110 Ia 148 consid. 1, ATF 105 Ib 12 consid. 3b, ATF 99 Ia 497 consid. 4b). Le canton doit dès lors non seulement payer à leur valeur vénale les terrains ainsi obtenus (art. 31 al. 2 let. b LRN), mais doit encore indemniser les membres du syndicat pour les "inconvénients subsistant malgré l'attribution de nouveau terrain" (art. 21 ORN); ces inconvénients peuvent être comparés à ceux que mentionne l'art. 19 let. b et c LEx. Les indemnités dues à ce titre par le canton se déterminent également en fonction de la valeur vénale des terrains et en fonction des préjudices effectifs (art. 31 al. 2 let. b LRN, art. 21 ORN; ATF 110 Ia 148 /149 consid. 1 et les arrêts cités).
Dans l'ancien état de propriété, avant l'attribution à l'Etat de Fribourg des terrains destinés à l'emprise de la route nationale, le bâtiment des intimés, au centre du domaine, était entouré d'un vaste espace libre de constructions et d'installations, qui le protégeait efficacement des nuisances sonores provenant des fonds voisins. Dans le remaniement, une bande large de 40 m environ, à proximité de la ferme, a été retranchée du domaine des intimés; l'attribution à l'Etat de Fribourg de ce terrain, indispensable pour la réalisation de la route nationale, était une condition imposée au syndicat d'améliorations foncières. La suppression, à la suite du remaniement, de cet espace "protecteur" pour le bâtiment des intimés représente pour eux un inconvénient au sens des dispositions précitées; dans ces conditions, ils sont fondés, en principe, à demander une indemnité d'expropriation.
b) Cela étant, il se justifie d'examiner l'autre fondement des prétentions des intimés, en faisant abstraction de la suppression de l'espace protecteur. L'art. 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage. L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC. En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 252 /253 consid. 2a et les arrêts cités). Conformément à la jurisprudence relative aux nuisances de bruit provenant du trafic routier et ferroviaire, la collectivité publique n'est tenue d'indemniser un propriétaire voisin que si le dommage qu'il subit est à la fois spécial, imprévisible et grave; c'est à ces seules conditions, cumulatives, que l'immission est excessive au sens de l'art. 684 CC (ATF 118 Ib 205 consid. 8c, ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante a d'emblée admis que ces conditions étaient réunies en l'espèce; comme on le verra plus bas (consid. 5), tel est effectivement le cas.
5. a) Dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; seules les immissions d'un projet "imprévisible" peuvent justifier une indemnisation (ATF 117 Ib 18 /19 consid. 2b et les arrêts cités). La réalisation de la route nationale N 12 sur le territoire de la commune de Sâles n'était pas prévisible lorsque Léon B. a édifié la ferme de la Gissetta, à l'écart du village et loin de toute agglomération importante (cf. ATF 111 Ib 236). Les intimés ont acquis en commun la propriété de cet immeuble par voie successorale; dans ces conditions, la date déterminante est celle de la construction du bâtiment et ils peuvent, au même titre que leur prédécesseur, se prévaloir de l'imprévisibilité du projet (ATF 111 Ib 235 consid. 2a).
b) La condition de la spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable; il faut distinguer cette condition de celle de la gravité, qui se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Dans sa jurisprudence développée à partir de l'arrêt de principe rendu en 1968 en la cause Werren (ATF 94 I 286 ss), le Tribunal fédéral s'est fondé, quant aux méthodes de mesure des immissions et quant au seuil déterminant pour admettre leur spécialité, sur les connaissances scientifiques et sociologiques résultant des rapports et propositions des commissions spéciales instituées par les autorités fédérales (en particulier: le rapport de la Commission fédérale d'experts au Conseil fédéral, établi en 1963 et intitulé "La lutte contre le bruit en Suisse" [ci-après: rapport de 1963]; cf. ATF 94 I 301 consid. 9a/aa), ou des rapports des experts qu'il avait spécialement désignés, la jurisprudence étant adaptée au fur et à mesure du développement de ces connaissances. L'arrêt rendu le 16 juillet 1984 en la cause Ammann et consorts (ATF 110 Ib 340 ss) décrit cette évolution pour la période précédant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01).
Dans cet arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait rappelé qu'en Suisse, les situations de bruit avaient généralement été décrites au moyen des niveaux sonores statistiques "L1" et "L50" (soit des valeurs de niveaux qui ne sont dépassées que pendant 1% ou 50% du temps d'une période d'observation déterminée). Il avait aussi relevé qu'un nouveau procédé, par lequel l'intensité moyenne du bruit est mesurée, avait été élaboré: le niveau, exprimé également en décibels avec filtre de pondération A ["dB(A)"], est appelé "niveau moyen énergétique", en abrégé "Leq" (ATF 110 Ib 348 /349 consid. 3; cf. Commission fédérale pour l'évaluation des valeurs limites d'immissions pour le bruit, 1er rapport partiel - Valeurs limites pour l'exposition au bruit du trafic routier, 1979, p. 14/15 [ci-après: rapport partiel de 1979]). Le Tribunal fédéral, fondé sur ce rapport partiel et sur l'avis des experts qu'il avait désignés, avait prescrit l'utilisation à l'avenir de la méthode "Leq", plus répandue, plus simple et mieux appropriée à caractériser de manière satisfaisante l'effet gênant du trafic de jour et de nuit que les doubles niveaux statistiques "L1" et "L50" (ATF 110 Ib 353 /354 consid. 7).
Le rapport de 1963 avait proposé des "valeurs limites provisoires", exprimées en dB(A), pour différents niveaux sonores - le "bruit de fond" (équivalant au niveau "L50"), les "pointes fréquentes" (correspondant au niveau "L1") et les "pointes rares" -, cela en distinguant six zones principales de bruit (zones I à VI: zones de repos, tranquille d'habitation, mixte, etc.) et en prévoyant des valeurs de seuil plus élevées pendant le jour que pendant la nuit (cf. rapport 1963, p. 43 ss). Dans son arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait d'abord décidé de relever de 5 dB(A) les valeurs limites "L1" pour la nuit, telles qu'elles étaient fixées provisoirement pour les zones II à V (ATF 110 Ib 349 ss consid. 4). Il avait ensuite considéré que la condition de la spécialité des nuisances était remplie in casu, le niveau du bruit routier dépassant nettement - il en était ainsi en l'occurrence avec un dépassement de 5 dB(A) - les valeurs limites. Le Tribunal fédéral avait renoncé à examiner si la spécialité pouvait aussi être reconnue lors d'un dépassement moindre. Il avait toutefois expliqué qu'une différence de niveau égale ou inférieure à 2 dB n'était en principe pas perceptible à l'oreille humaine, mais qu'en revanche une différence de 5 dB l'était clairement; par ailleurs, il avait rappelé que l'augmentation de 3 dB(A) ou de 10 dB(A) des niveaux Leq ou L50 correspondait à une multiplication par deux, dans le premier cas, ou par dix, dans le second, du volume du trafic (ATF 110 Ib 352 /353 consid. 6).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, en particulier, des atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1 LPE). Selon le principe de l'art. 13 al. 1 LPE, le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation de ces atteintes. En ce qui concerne les immissions de bruit du trafic routier, ces valeurs limites, définies aujourd'hui dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit, sont déterminées sous la forme du niveau d'évaluation "Lr", sur la base de calculs ou de mesures (art. 38 al. 1 OPB en relation avec l'annexe 3 de cette ordonnance). A proximité d'une route sur laquelle ne circulent, comme en l'espèce, que des véhicules à moteur - à l'exclusion de trains -, ce niveau d'évaluation Lr est obtenu par un calcul logarithmique à partir d'un niveau d'évaluation partiel "Lr1", qui est lui-même "la somme du niveau moyen Leq,m, pondéré A, engendré par les véhicules à moteur, et de la correction de niveau K1" (comme l'exprime la formule: Lr1 = Leq,m + K1; cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.31). La correction de niveau K1 se calcule en fonction du trafic moyen de jour et de nuit (nulle pour un trafic horaire supérieur à 100 véhicules, cette correction est au maximum de 5 dB(A) pour un trafic horaire inférieur à 31,6 véhicules - cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.35).
En vertu de l'art. 15 LPE, les valeurs limites d'immission s'appliquant au bruit sont fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être; il faut en outre tenir compte de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE). Dans son message relatif à cette loi fédérale, le Conseil fédéral s'est référé à cet égard aux valeurs recommandées par le rapport de 1963, les critères légaux étant à ses yeux "à peu près aussi sévères" que ceux proposés par la première commission fédérale d'experts (FF 1979 III 787). L'ordonnance sur la protection contre le bruit fixe des valeurs différentes selon le degré de sensibilité de la zone dans laquelle se trouve le bâtiment touché (art. 43 OPB). Ainsi, dans une zone où aucune entreprise gênante n'est autorisée - zones d'habitation ou réservées à des constructions publiques, notamment -, le degré de sensibilité II est applicable et les valeurs limites d'immission sont, pour le bruit du trafic routier, de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. b OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). De même, dans une zone où sont admises des entreprises moyennement gênantes - zones mixtes et zones agricoles, notamment -, ces valeurs sont de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. c OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Le rapport partiel de 1979 proposait des valeurs similaires, en définissant toutefois de manière légèrement différente les zones auxquelles les degrés de sensibilité II et III étaient à appliquer (op.cit., p. 31).
cc) L'expert de la Commission fédérale d'estimation a procédé à des mesures acoustiques entre le 27 juin et le 13 octobre 1986. Dans son rapport du 14 juillet 1987, qui se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral et aux nouvelles prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit entrées en vigueur quelques mois auparavant, il a d'abord déterminé les niveaux moyens "L1", "L50" et "Leq" (p. 4); ensuite, il a notamment calculé le niveau d'évaluation "Lr" (improprement abrégé "Leq" ou "Leq 1986" aux pages 6 et 7 du rapport, ce que l'expert a confirmé durant l'instruction du présent recours) conformément aux dispositions de l'annexe 3 de l'OPB. Ainsi évaluées, les immissions à l'endroit le plus exposé de la partie habitée de la ferme des intimés (au milieu de la fenêtre ouverte d'une chambre à coucher du premier étage; cf. art. 39 al. 1 OPB) étaient les suivantes:
Jour: Lr = 72,4 dB(A)
Nuit: Lr = 64,0 dB(A)
En admettant l'application en l'espèce du degré de sensibilité III (zone agricole; cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), ces niveaux dépassent les valeurs limites d'immission, plus précisément de 7,4 dB(A) pendant les phases diurnes et de 9 dB(A) pendant les phases nocturnes. Comme le relève l'expert (p. 7), le dépassement serait encore plus net en prenant en considération un degré de sensibilité II, applicable selon le rapport partiel de 1979 aux "régions tranquilles à la campagne" (op.cit., p. 31); il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner en l'espèce si les critères retenus dans ce rapport partiel sont encore pertinents car, comme on le verra plus bas, le dépassement des valeurs limites découlant de l'application du degré de sensibilité III est ici à lui seul décisif.
dd) Dans un arrêt rendu en 1991, le Tribunal fédéral a jugé qu'en règle générale, la condition de la spécialité était remplie lorsque les immissions dépassaient les valeurs limites d'exposition fixées dans l'annexe 3 de l'OPB (ATF 117 Ib 18 consid. 2b); dans cette affaire, il ne se justifiait pas d'examiner plus précisément lesquelles, parmi les différentes valeurs limites d'exposition au bruit - valeurs de planification, valeurs limites d'immission ou valeurs d'alarme -, étaient les valeurs déterminantes à cet égard (cf. art. 40 OPB, ch. 1 et 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
En vertu de l'art. 23 LPE, les valeurs de planification, fixées dans l'ordonnance, sont inférieures aux valeurs limites d'immission; elles doivent être observées lors de la construction de nouvelles installations fixes ou en vue de la planification de nouvelles zones à bâtir (cf. art. 24 al. 1 et 25 al. 1 LPE, art. 7 et 29 OPB). A l'opposé, les valeurs d'alarme sont supérieures aux valeurs limites d'immission et elles sont destinées à permettre à l'autorité d'apprécier l'urgence de l'assainissement d'installations ne satisfaisant pas aux prescriptions (art. 19 LPE). Les valeurs limites d'immission constituent quant à elles le seuil à partir duquel les atteintes deviennent nuisibles ou incommodantes (art. 13 al. 1 LPE; cf. supra consid. 5b/bb; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 13, Zurich 1987, n. 13). Lorsque ces valeurs sont dépassées - étant admis préalablement que l'ordonnance, en les fixant, a respecté les principes énoncés dans la loi (notamment l'art. 15 LPE) -, les immissions gênent les personnes touchées de manière sensible dans leur bien-être physique, psychique et social; cette gêne, qu'il faut certes distinguer de la maladie, représente néanmoins une atteinte à la santé (selon la définition donnée à cette notion par l'Organisation mondiale de la santé; cf. Rapport partiel de 1979, p. 16/17 CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 15, Zurich 1987, n. 11). Ces valeurs de seuil sont fixées pour des niveaux de bruit "Lr" (niveaux d'"évaluation"), qui ne sont pas le simple résultat de mesures acoustiques, mais découlent de calculs intégrant divers éléments et prenant notamment en considération des aspects subjectifs pouvant influencer la perception du bruit et la gêne provoquée (cf. ATF 110 Ib 353 consid. 6). Ainsi, les résultats des mesures - obtenus au moyen de la méthode "Leq" - sont corrigés selon un facteur "K", qui est fonction du trafic moyen de jour et de nuit, calculé en distinguant entre les catégories de véhicules à moteur (voitures de tourisme, cyclomoteurs, etc., d'une part, camions, motocycles, tracteurs, etc., d'autre part, ces derniers véhicules occasionnant de façon notoire une gêne plus importante); si des trains circulent sur la route, le bruit qu'ils produisent est pris en compte spécialement et la correction de niveau est subordonnée à l'absence de grincements fréquents et nettement perçus (cf. ch. 3 de l'annexe 3 de l'OPB).
Dans ces conditions, ces valeurs limites d'immission déterminées sous forme de niveaux d'évaluation "Lr" doivent être considérées comme le seuil à partir duquel la condition de la spécialité des nuisances est remplie et il ne se justifie pas, comme le proposait l'expert de la Commission fédérale d'estimation dans son rapport (p. 7), de soumettre encore la réalisation de cette condition à un dépassement de ces valeurs de 5 dB(A); d'ailleurs, dans l'arrêt Ammann précité, le Tribunal fédéral n'avait pas posé une telle exigence en ce qui concernait les niveaux de bruit "L1", "L50" ou "Leq" (cf. supra consid. 5b/aa). Au reste, dans les zones d'affectation auxquelles les degrés de sensibilité III et IV sont appliqués, les valeurs d'alarme, de jour, ne sont supérieures que de 5 dB(A) aux valeurs limites d'immission (cf. ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Dès lors, exiger un dépassement de 5 dB(A) des valeurs limites d'immission pour reconnaître le caractère excessif, au sens de l'art. 684 CC, des nuisances d'un ouvrage voisin équivaudrait dans de nombreux cas à fixer le seuil au niveau des valeurs d'alarme de l'ordonnance sur la protection contre le bruit; or, lorsque ces dernières valeurs sont dépassées, les personnes directement exposées sont menacées et les atteintes à leur santé peuvent être qualifiées d'aiguës (cf. Message relatif à la LPE, FF 1979 III 788; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 19, Zurich 1988, n. 20). Dans l'application de la condition de la spécialité, une telle interprétation, avec ses conséquences, ne serait plus compatible avec la règle générale de l'art. 684 CC et elle équivaudrait à réduire dans une mesure considérable la portée de l'art. 5 LEx.
ee) Le Tribunal fédéral, autorité de surveillance des commissions fédérales d'estimation, est habilité à leur donner des indications ou des directives sur des questions qu'elles ont à traiter (art. 63 LEx; cf. ATF 115 Ib 17 consid. 1, 430 consid. 3 et les arrêts cités). Dans ce cadre, il faut ici prendre acte de l'évolution des procédés de mesure du bruit, qui avait déjà été évoquée dans l'arrêt Ammann précité (cf. supra consid. 5b/aa). Avec l'entrée en vigueur des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement, il se justifie de réexaminer les critères appliqués jusqu'ici par la jurisprudence; l'ordonnance sur la protection contre le bruit ayant abandonné les mesures des niveaux statistiques "L1" et "L50" pour consacrer la seule méthode du "niveau moyen énergétique Leq", il conviendra à l'avenir de mesurer l'intensité du bruit selon ce seul procédé.
En outre, la condition de la spécialité des nuisances sera, en règle générale, considérée comme remplie lorsque le calcul des niveaux d'évaluation "Lr" révélera un dépassement des valeurs limites d'immission fixées pour le bruit du trafic routier dans l'annexe 3 de l'OPB.
ff) Il importe peu qu'en l'espèce, l'envoi en possession des terrains nécessaires à la réalisation de la route nationale ait été ordonné avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il n'existait pas précédemment de normes légales très précises en la matière et, comme on l'a vu (cf. supra consid. 5b/aa), le Tribunal fédéral se fondait alors sur des propositions contenues dans des rapports d'experts qui énonçaient - comme le fait actuellement la législation fédérale - des règles sur les méthodes de mesure des nuisances et sur les valeurs limites. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que, pour se prononcer sur la dépréciation de l'immeuble des intimés intervenue avant 1985, l'on s'inspire des normes précises de la loi sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application.
c) Le dommage provoqué par le bruit du trafic a entraîné, selon les experts du Tribunal fédéral, une dévaluation du bâtiment des intimés de l'ordre de 40%; ce dommage est manifestement grave au sens de la jurisprudence relative à l'art. 5 LEx (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 /22 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante ne le conteste d'ailleurs pas.
Les trois conditions cumulatives pour admettre que les immissions de la route nationale sont excessives au sens de l'art. 684 CC sont donc réunies en l'espèce.
6. Le fondement de l'indemnité étant établi, il reste à déterminer sous quelle forme elle doit être allouée.
a) En vertu de l'art. 64 al. 1 let. a LEx, la commission d'estimation statue en particulier sur la nature et le montant de l'indemnité (art. 16 à 18 LEx); il n'est pas nécessaire que les parties lui présentent une demande formelle et expresse, contrairement aux exigences posées pour d'autres prétentions (art. 64 al. 1 let. b, c, e, f et g LEx). En principe, selon l'art. 17 LEx, l'indemnité est payable en argent sous la forme d'un capital ou d'une rente, mais la prestation en argent peut être remplacée en tout ou partie par un équivalent en nature (art. 18 al. 1 LEx). L'attribution d'un immeuble à titre d'indemnité en nature n'est admissible qu'avec le consentement de l'exproprié et des créanciers gagistes (art. 18 al. 3 LEx); pour d'autres formes de réparation en nature, le consentement de l'exproprié n'est pas nécessaire si ses intérêts sont suffisamment sauvegardés (art. 18 al. 2 LEx). Selon la jurisprudence, la réparation en nature demeure toutefois l'exception par rapport au principe selon lequel l'indemnité est payable en argent (ATF 105 Ib 90, 196).
Devant la Commission fédérale d'estimation, les intimés ont conclu principalement au déplacement de la totalité de leur ferme, ou éventuellement du logement s'y trouvant; cette demande de réparation en nature a été écartée. En l'absence de recours de droit administratif des intimés, ces conclusions n'ont plus à être examinées. De son côté, l'autorité recourante avait proposé de procéder à l'isolation acoustique de l'habitation. La Commission fédérale d'estimation a cependant jugé qu'une telle mesure n'était pas propre à remédier de manière satisfaisante au dommage provoqué par le bruit de la route nationale et à garantir aux intimés une indemnisation pleine et entière, au sens de l'art. 16 LEx. L'autorité recourante prétend que cette argumentation est mal fondée et elle invoque les prescriptions fédérales de protection de l'environnement, qui imposeraient, selon elle, les mesures qu'elle avait proposées.
b) En refusant d'envisager une isolation acoustique du bâtiment au motif qu'elle ne constituerait pas une indemnisation pleine et entière, la Commission fédérale d'estimation a omis de considérer que la réparation en nature pouvait être partielle, le solde étant payable en argent, le cas échéant (cf. art. 18 al. 1 LEx). En revanche, elle a retenu à juste titre le caractère relatif des mesures d'isolation. Les fenêtres antibruit n'offrent en effet une protection efficace - et sans comparaison avec celle qu'assurent des fenêtres ordinaires - que lorsqu'elles sont fermées. Toutefois, compte tenu des longues périodes de l'année pendant lesquelles les fenêtres des locaux d'habitation restent closes en raison des conditions climatiques, de telles mesures d'isolation présenteraient déjà des avantages notables; on ne saurait donc qualifier leur efficacité de très limitée.
En outre, pour parer aux inconvénients éventuels d'une fermeture prolongée des fenêtres de l'appartement, un système de ventilation ou d'aération, lui-même silencieux, pourrait être installé. De telles mesures complémentaires peuvent aussi être prescrites à titre de réparation en nature au sens de l'art. 18 LEx.
Comme l'isolation acoustique avec, le cas échéant, le dispositif d'aération amélioreraient de façon substantielle les conditions d'utilisation du bâtiment des intimés, et que ceux-ci se contentent, sur cet aspect, de se référer dans leurs écritures à la décision attaquée sans faire valoir de motifs particuliers contre la réalisation de ces mesures (cf. ATF 105 Ib 196), il faut considérer que leurs intérêts seraient suffisamment sauvegardés, au sens de l'art. 18 al. 2 LEx, avec l'octroi d'une telle indemnité en nature. Certes, lorsque ce type de réparation se substitue à l'indemnité en argent prévue à l'art. 17 LEx, la faculté de l'exproprié de choisir l'usage qu'il fera de la compensation obtenue est réduite, mais cela ne constitue en principe pas, dans l'hypothèse de l'art. 18 al. 2 LEx, une atteinte à ses droits; il n'en va différemment que lorsqu'un immeuble est attribué à titre d'indemnité, l'exproprié devant alors consentir à être privé de cette liberté de choix (art. 18 al. 3 LEx; cf. supra consid. 6a).
c) Il reste à examiner si, en écartant l'offre de réparation en nature présentée par l'autorité recourante, la Commission fédérale d'estimation a fait un usage admissible de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 let. a OJ).
aa) La décision attaquée retient à juste titre que l'entrée en vigueur de la loi sur la protection de l'environnement, puis de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, ne remettait pas en cause la compétence du juge de l'expropriation pour statuer sur l'octroi d'une indemnité en raison des immissions excessives liées à l'exploitation d'un ouvrage public. Ces nouvelles prescriptions fédérales n'empêchent pas une commission d'estimation d'ordonner une réparation en nature conformément à l'art. 18 LEx, quand bien même les mesures prescrites correspondraient, dans leur forme et dans leur résultat, à des mesures prévues par ailleurs directement par la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, lorsqu'une requête est exclusivement fondée sur les prescriptions de cette dernière loi, le juge de l'expropriation n'est pas compétent pour statuer: l'exécution de ces normes incombe en principe aux autorités cantonales (art. 36 LPE; cf. ATF 116 Ib 23 consid. 3b et les arrêts cités), le recours de droit administratif au Tribunal fédéral étant réservé (art. 54 LPE).
La loi sur la protection de l'environnement et la loi sur l'expropriation poursuivent en effet des buts différents et indépendants. La première tend à protéger "les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 1er al. 1 LPE), tandis que la seconde vise à permettre à la collectivité d'acquérir, de façon contraignante, les droits nécessaires à l'exécution de ses tâches d'intérêt public, pour autant que les principes de la proportionnalité et de l'indemnisation pleine et entière soient respectés (cf. art. 1er LEx; ATF 118 Ib 204 consid. 8, 116 Ib 23 consid. 3b, 115 Ib 25; CHRISTOPH ZÄCH, op.cit., art. 20, n. 37).
bb) Ces deux législations se rejoignent toutefois à certains égards, en protégeant les mêmes biens juridiques. Ainsi, l'art. 7 al. 3 LEx impose à l'expropriant d'exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. supra consid. 4b). Le défaut des mesures nécessaires peut être invoqué, une fois les plans de l'ouvrage publiés, par la voie de l'opposition (art. 35 let. b LEx) et le prononcé rendu sur opposition par l'autorité compétente, selon l'art. 55 LEx, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
Les convergences entre les deux législations apparaissent aussi dans des matières où la commission d'estimation est compétente en première instance. Ainsi, selon l'art. 5 al. 1 LEx, l'objet de l'expropriation n'est pas limité aux droits réels, mais le législateur l'a étendu aux droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. Ceux-ci peuvent prétendre à une indemnité non seulement à raison du dommage résultant pour eux de l'extinction avant terme du bail (cf. art. 23 al. 2 LEx), mais aussi lorsque d'autres droits contractuels sont atteints, en particulier lorsque l'usage de la chose louée, conformément à ce que le bail stipule, n'est plus possible à cause de l'expropriation des droits du propriétaire résultant, selon l'art. 684 CC, des rapports de voisinage (ATF 106 Ib 246 /247 consid. 4a; cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 103/104).
En étendant, avec les art. 5 et 18 LEx, l'objet de l'expropriation aux droits personnels des locataires et des fermiers, et en prévoyant dans le même temps la réparation en nature comme l'une des formes d'indemnités, le législateur de 1930 - faisant oeuvre de précurseur - avait déjà créé les instruments juridiques propres, d'une part, à assurer la réparation, par une compensation pécuniaire, du préjudice économique subi, et aussi, d'autre part, à protéger dans leur bien-être non seulement les propriétaires, mais aussi la population en général; or, les prescriptions sur la protection de l'environnement tendent aussi à ce dernier but.
cc) Il est sans importance, en l'espèce, que les fermiers du domaine des intimés, directement exposés aux immissions de la route nationale, n'aient pas fait eux-mêmes valoir des prétentions à l'encontre de l'expropriant. Les considérations précédentes sur les convergences entre les deux législations amènent en effet à la conclusion que la réparation en nature, lorsqu'elle est compatible avec les principes généraux du droit de l'expropriation - exigeant en particulier une indemnisation pleine et entière -, peut dans certains cas concourir également à l'accomplissement des buts de la loi sur la protection de l'environnement. Dès lors, le juge de l'expropriation a non seulement la possibilité, mais plus encore le devoir d'ordonner des prestations en nature selon l'art. 18 LEx lorsque, comme en l'espèce, un tel mode d'indemnisation est propre à réparer, à tout le moins en partie, le préjudice subi par le propriétaire exproprié et qu'en même temps il permet de protéger efficacement le bien-être des personnes habitant le bâtiment exposé.
Au demeurant, il découle du principe général selon lequel l'exproprié est tenu de contribuer à la réduction du dommage, en prenant notamment les précautions nécessaires (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 302 et 307), qu'il doit accepter les formes de réparation qui, tout en sauvegardant ses intérêts, tendent aussi à la protection des intérêts de l'expropriant ou de tiers. Du reste, l'art. 679 CC permet en principe d'ordonner au propriétaire qui excède son droit de prendre toutes les mesures adéquates pour écarter le danger et prévenir des dommages futurs, le juge civil pouvant déterminer librement les mesures qui s'imposent, même sans conclusions précises des parties (ATF 111 II 445; cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Berne 1974, n. 114 et 122 ad art. 679 CC); il n'y a aucun motif d'adopter une solution différente dans une procédure d'expropriation, le juge pouvant dans ce domaine, de façon générale, statuer sur la nature de l'indemnité même en l'absence de toute demande à cet égard (cf. supra consid. 6a).
dd) Il résulte de ce qui précède que la Commission fédérale d'estimation aurait dû admettre l'offre de l'autorité recourante tendant à réaliser l'isolation acoustique de la ferme des intimés, à tout le moins à titre de réparation partielle. Le recours doit être admis sur ce point, les intimés ayant l'obligation de principe d'accepter une réparation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
8. (A ce stade, il se justifie, pour des raisons d'opportunité et d'économie de la procédure, de rendre un jugement partiel (cf. ATF 116 Ib 13 consid. 1 et les arrêts cités). Il sera statué ultérieurement sur les mesures d'assainissement qu'il convient d'ordonner pour la ferme de la Gissetta ainsi que sur l'éventuelle indemnité complémentaire en argent qui pourrait être allouée aux intimés afin que leur préjudice soit intégralement couvert.) | fr | Expropriation de droits de voisinage et législation fédérale sur la protection de l'environnement; art. 5 LEx; art. 679 ss CC. 1. Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (consid. 1b - c).
2. Lorsque l'acquisition du terrain nécessaire à la construction d'une route nationale se fait par voie de remembrement, l'autorité compétente peut ouvrir, en outre, une procédure d'expropriation pour statuer sur des questions que la procédure d'améliorations foncières ne permet pas de résoudre (consid. 2).
3. La suppression, à la suite d'un remaniement, d'un terrain constituant un "écran protecteur" pour un bâtiment représente un inconvénient pour lequel le propriétaire est fondé, en principe, à demander une indemnité d'expropriation (consid. 4a).
4. Rappel des principes de la jurisprudence relatifs à l'expropriation de droits de voisinage (consid. 4b):
- Condition de l'imprévisibilité (consid. 5a).
- Condition de la spécialité (consid. 5b); rappel de la jurisprudence du Tribunal fédéral quant aux méthodes de mesure des immissions de bruit et quant aux seuils déterminants à cet égard (consid. 5b/aa). Actuellement, la législation fédérale sur la protection de l'environnement définit une méthode d'évaluation et, sur cette base, des valeurs limites d'immission; pour le bruit du trafic routier, celles-ci doivent être considérées comme le seuil à partir duquel la condition de la spécialité des nuisances est remplie (consid. 5b/bb - ff).
- Condition de la gravité (consid. 5c).
5. L'indemnité d'expropriation est en principe payable en argent. Une réparation en nature est toutefois possible à certaines conditions (consid. 6a), par exemple sous forme d'isolation acoustique d'un bâtiment existant (consid. 6b).
La loi sur la protection de l'environnement et la loi sur l'expropriation, qui poursuivent des buts différents, protègent à certains égards les mêmes biens juridiques (consid. 6c/aa - bb). Le juge de l'expropriation a le devoir d'ordonner des prestations en nature lorsqu'un tel mode d'indemnisation est propre à réparer, à tout le moins en partie, le préjudice subi par le propriétaire exproprié et qu'en même temps il permet de protéger efficacement le bien-être des personnes habitant un bâtiment exposé à des nuisances (consid. 6c/cc). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,137 | 119 Ib 348 | 119 Ib 348
Sachverhalt ab Seite 350
Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de la route nationale N 12 sur le territoire des communes de Vuadens, Vaulruz, Sâles et Semsales, le canton de Fribourg a eu recours à une procédure de remembrement. Des terrains agricoles appartenant à Léon B., au lieu-dit "La Gissetta" sur le territoire de la commune de Sâles, ont été inclus dans le périmètre. Ces quatre biens-fonds, dont la surface totale représentait 109'445 m2, étaient attenants; la ferme de cette exploitation agricole, bâtie en 1952, se trouvait sur l'une de ces parcelles. Le projet définitif de la route nationale a été mis à l'enquête en 1973; selon ces plans, l'axe de cette route est situé à 33 m de la façade nord de la ferme de Léon B. et le bord de la chaussée se trouve à une vingtaine de mètres de celle-ci. Les travaux de construction de ce tronçon ont débuté le 12 juillet 1976.
De son côté, le syndicat de remaniement parcellaire a élaboré un nouvel état de propriété, qu'il a mis à l'enquête en mai 1977. Cinq parcelles étaient attribuées à Léon B., trois au nord de la route nationale et deux au sud, dont la parcelle de la ferme; ces terrains représentent une surface totale de 111'383 m2 et aucune soulte n'a été prévue, les attributions de Léon B. dans le nouvel état correspondant à ses prétentions. Le syndicat a aussi aménagé un nouveau chemin de desserte le long des terrains de Léon B. ainsi qu'un passage sous la route nationale; en outre, il a procédé à la correction d'un ruisseau s'écoulant à proximité. Par ailleurs, dans une convention conclue le 28 janvier 1976 avec Léon B., l'Etat de Fribourg s'est engagé à déplacer un rideau d'arbres protecteur existant à l'est de la ferme, pour permettre l'aménagement du nouveau chemin de desserte, et il a donné acte au propriétaire que la "question des émissions excessives qui risquent de toucher [sa] ferme demeur[ait] réservée". Les opérations du remaniement parcellaire ont été achevées en 1989. Quant à la route nationale N 12, elle avait été ouverte au trafic le 23 novembre 1981.
A la suite du décès de Léon B., ses héritiers (les hoirs B.) sont devenus propriétaires en commun du domaine de la Gissetta, en particulier de la ferme (la mutation a été inscrite au registre foncier le 21 mai 1985). Le domaine est au demeurant affermé à S. et il est exploité par le fils de ce dernier, qui habite la ferme avec son épouse et ses deux enfants. Le logement comporte six pièces et il occupe la partie est du bâtiment.
Les hoirs B. se sont adressés au Bureau des autoroutes du canton de Fribourg au sujet des nuisances provoquées par la nouvelle route nationale à l'endroit de la ferme de la Gissetta. Cette autorité cantonale, qui a établi un rapport sur la base de mesures de niveaux sonores qu'elle avait effectuées le 9 juillet 1984, et qui avait aussi chargé en 1978 un expert en géotechnique de déterminer les effets sur ce bâtiment de la construction de la route nationale, a proposé d'estimer la moins-value subie par la ferme à 30% de sa valeur, ce qui correspondait à une indemnité de 66'000 francs. Les hoirs B. n'ont pas accepté cette proposition, évoquant une prétention de leur part en déplacement de la ferme. En conséquence, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a décidé, par arrêté du 18 juin 1985, d'ouvrir une procédure d'expropriation contre les hoirs B., pour fixer l'indemnité due en raison des nuisances de la route nationale. Devant la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement, les hoirs B. ont conclu principalement au déplacement de toute leur ferme, voire à la construction d'une nouvelle habitation aux frais de l'Etat de Fribourg, 150 m plus au sud sur la même parcelle, ainsi qu'au versement d'un montant annuel de 12'000 francs pour les inconvénients subis entre le début des travaux et le déplacement du bâtiment; subsidiairement, ils demandaient le paiement d'une indemnité de 500'000 francs, plus l'indemnité annuelle de 12'000 francs précitée. Dans sa réponse, l'Etat de Fribourg (en l'espèce: l'expropriant) a proposé le rejet de ces conclusions et il a offert le versement d'une indemnité de 66'000 francs pour solde de tous comptes. Au cours de l'instruction, les parties sont convenues de faire établir une expertise relative aux nuisances sonores.
A l'audience de la Commission fédérale d'estimation du 2 septembre 1988, l'Etat de Fribourg a modifié ses conclusions et, en se référant à l'entrée en vigueur, le 1er avril 1987, de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41), il a fait valoir que, si la Commission fédérale d'estimation admettait sa compétence en l'espèce, il lui incomberait d'ordonner l'isolation acoustique du bâtiment litigieux aux frais de l'expropriant (art. 15 OPB). Statuant le 25 novembre 1988, la Commission fédérale d'estimation a alloué aux hoirs B. une indemnité de 250'000 francs, à payer par l'expropriant, "pour la dépréciation de la ferme "La Gissetta" et les inconvénients résultant de la construction de la RN 12", indemnité portant intérêts dès le 23 novembre 1981.
L'Etat de Fribourg a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Le Tribunal fédéral, rendant un jugement partiel, a admis ce recours et prononcé que les intimés avaient l'obligation de principe d'accepter une prestation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 329 consid. 1, 358 consid. 1).
b) Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties: il ne peut pas accorder à l'exproprié une indemnité totale supérieure à celle qu'il a demandée, ni du reste inférieure à celle offerte par l'expropriant (ATF 114 Ib 300 consid. 9, ATF 109 Ib 31 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours de droit administratif permet de faire valoir la violation du droit fédéral - y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ); à l'encontre d'une décision d'une commission fédérale d'estimation, il peut aussi, en particulier, être formé pour constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Le Tribunal fédéral peut revoir librement les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ) et il n'est pas soumis à la restriction de l'art. 105 al. 2 OJ, la Commission fédérale d'estimation n'étant ni un tribunal cantonal, ni une commission de recours au sens de cette disposition dans sa teneur en vigueur à la date de la décision attaquée - applicable en l'espèce, nonobstant la modification du 4 octobre 1991 de la loi d'organisation judiciaire entrée en vigueur le 15 février 1992 - (cf. dispositions finales de la nouvelle du 4 octobre 1991, ch. 3 al. 1; ATF 115 Ib 430 consid. 2, ATF 112 Ib 421 consid. 2b).
c) Les hoirs B. n'ont pas formé de recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale d'estimation dans le délai de l'art. 106 OJ; ils n'ont pas non plus déposé de recours joint conformément à l'art. 78 al. 2 LEx. Ils prétendent dans leur réponse que les indemnités allouées par la décision attaquée ne constitueraient qu'une réparation partielle du dommage qu'ils ont subi: en tant qu'ils demandent que cette décision soit modifiée en leur faveur, leurs conclusions sont en principe irrecevables, dans la mesure toutefois où elles ne coïncident pas, le cas échéant, avec les conclusions prises devant le Tribunal fédéral par l'expropriant.
2. Pour l'acquisition du terrain nécessaire à la construction de routes nationales, le législateur fédéral a laissé aux cantons, pour les cas où l'acquisition ne pourrait se faire de gré à gré, la faculté de procéder par voie de remembrement ou d'expropriation (art. 30 de la loi fédérale sur les routes nationales - LRN; RS 725.11), donnant à la première de ces procédures une certaine priorité sur la seconde (ATF 105 Ib 96 /97 consid. 5a et les arrêts cités). A certaines conditions, l'art. 23 de l'ordonnance sur les routes nationales (ORN; RS 725.111) permet, en adjonction à la procédure de remembrement, l'ouverture d'une procédure d'expropriation. Cette procédure n'est cependant pas destinée à remettre en question les résultats du remaniement parcellaire ni à donner aux propriétaires intéressés la possibilité de présenter des prétentions qu'ils auraient négligé de faire valoir en temps utile; elle a pour seul objet d'ouvrir une voie dans laquelle il pourra être statué sur des questions que la procédure cantonale d'améliorations foncières ne permet pas de résoudre (ATF 110 Ib 46 consid. 1, ATF 105 Ib 336 consid. 2a et les arrêts cités; cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. II, Berne 1986, p. 386/387). En l'espèce, il n'est pas contesté que la procédure d'expropriation a été ouverte aux seules fins de fixer l'indemnité due pour les dommages causés au bâtiment par les travaux de construction de la route nationale et pour les nuisances consécutives à son ouverture à la circulation. Les moyens des intimés, qui critiquent globalement le résultat du remaniement parcellaire pour l'exploitation agricole dont ils sont les propriétaires, n'ont pas à être pris en considération dans la présente procédure.
4. L'expropriant ne conteste pas le droit des intimés d'obtenir une indemnité en raison du bruit du trafic sur la route nationale, auquel est exposé le bâtiment d'habitation dont ils sont les propriétaires. La prétention des intimés est en effet fondée dans son principe, que l'on applique les règles régissant le remaniement ou que l'on tienne compte uniquement des dispositions relatives aux droits des voisins.
a) Comme la jurisprudence l'a relevé, le canton occupe une position spéciale lorsqu'il participe à une entreprise de remaniement aux fins de se procurer les terrains nécessaires à la construction d'une route nationale; d'une part il peut imposer une réduction générale de la surface des biens-fonds compris dans le périmètre, d'autre part ses prétentions en terrains dans le nouvel état ne dépendent de ses propres apports ni quant à la superficie, ni quant à leur valeur, ni quant à leur situation, mais sont prédéterminées par le projet d'exécution de la route, aux exigences prioritaires de laquelle le projet de nouvelle répartition doit s'adapter (ATF 110 Ia 148 consid. 1, ATF 105 Ib 12 consid. 3b, ATF 99 Ia 497 consid. 4b). Le canton doit dès lors non seulement payer à leur valeur vénale les terrains ainsi obtenus (art. 31 al. 2 let. b LRN), mais doit encore indemniser les membres du syndicat pour les "inconvénients subsistant malgré l'attribution de nouveau terrain" (art. 21 ORN); ces inconvénients peuvent être comparés à ceux que mentionne l'art. 19 let. b et c LEx. Les indemnités dues à ce titre par le canton se déterminent également en fonction de la valeur vénale des terrains et en fonction des préjudices effectifs (art. 31 al. 2 let. b LRN, art. 21 ORN; ATF 110 Ia 148 /149 consid. 1 et les arrêts cités).
Dans l'ancien état de propriété, avant l'attribution à l'Etat de Fribourg des terrains destinés à l'emprise de la route nationale, le bâtiment des intimés, au centre du domaine, était entouré d'un vaste espace libre de constructions et d'installations, qui le protégeait efficacement des nuisances sonores provenant des fonds voisins. Dans le remaniement, une bande large de 40 m environ, à proximité de la ferme, a été retranchée du domaine des intimés; l'attribution à l'Etat de Fribourg de ce terrain, indispensable pour la réalisation de la route nationale, était une condition imposée au syndicat d'améliorations foncières. La suppression, à la suite du remaniement, de cet espace "protecteur" pour le bâtiment des intimés représente pour eux un inconvénient au sens des dispositions précitées; dans ces conditions, ils sont fondés, en principe, à demander une indemnité d'expropriation.
b) Cela étant, il se justifie d'examiner l'autre fondement des prétentions des intimés, en faisant abstraction de la suppression de l'espace protecteur. L'art. 7 al. 3 LEx astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages qui sont propres à mettre les fonds voisins, notamment, à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage. L'expropriant est donc tenu, en principe, de respecter à l'égard de ses voisins les obligations découlant pour le propriétaire des art. 684 ss CC. En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement, moyennant le respect du principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 1er al. 2 LEx. Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues par l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit et le montant de l'indemnité (ATF 116 Ib 252 /253 consid. 2a et les arrêts cités). Conformément à la jurisprudence relative aux nuisances de bruit provenant du trafic routier et ferroviaire, la collectivité publique n'est tenue d'indemniser un propriétaire voisin que si le dommage qu'il subit est à la fois spécial, imprévisible et grave; c'est à ces seules conditions, cumulatives, que l'immission est excessive au sens de l'art. 684 CC (ATF 118 Ib 205 consid. 8c, ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante a d'emblée admis que ces conditions étaient réunies en l'espèce; comme on le verra plus bas (consid. 5), tel est effectivement le cas.
5. a) Dès qu'un projet de construction routière ou ferroviaire est connu, les voisins de la future voie ou route doivent en tenir compte et s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; seules les immissions d'un projet "imprévisible" peuvent justifier une indemnisation (ATF 117 Ib 18 /19 consid. 2b et les arrêts cités). La réalisation de la route nationale N 12 sur le territoire de la commune de Sâles n'était pas prévisible lorsque Léon B. a édifié la ferme de la Gissetta, à l'écart du village et loin de toute agglomération importante (cf. ATF 111 Ib 236). Les intimés ont acquis en commun la propriété de cet immeuble par voie successorale; dans ces conditions, la date déterminante est celle de la construction du bâtiment et ils peuvent, au même titre que leur prédécesseur, se prévaloir de l'imprévisibilité du projet (ATF 111 Ib 235 consid. 2a).
b) La condition de la spécialité est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui excède la limite de ce qui est usuel et tolérable; il faut distinguer cette condition de celle de la gravité, qui se rapporte, elle, au dommage provoqué par les immissions (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Dans sa jurisprudence développée à partir de l'arrêt de principe rendu en 1968 en la cause Werren (ATF 94 I 286 ss), le Tribunal fédéral s'est fondé, quant aux méthodes de mesure des immissions et quant au seuil déterminant pour admettre leur spécialité, sur les connaissances scientifiques et sociologiques résultant des rapports et propositions des commissions spéciales instituées par les autorités fédérales (en particulier: le rapport de la Commission fédérale d'experts au Conseil fédéral, établi en 1963 et intitulé "La lutte contre le bruit en Suisse" [ci-après: rapport de 1963]; cf. ATF 94 I 301 consid. 9a/aa), ou des rapports des experts qu'il avait spécialement désignés, la jurisprudence étant adaptée au fur et à mesure du développement de ces connaissances. L'arrêt rendu le 16 juillet 1984 en la cause Ammann et consorts (ATF 110 Ib 340 ss) décrit cette évolution pour la période précédant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01).
Dans cet arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait rappelé qu'en Suisse, les situations de bruit avaient généralement été décrites au moyen des niveaux sonores statistiques "L1" et "L50" (soit des valeurs de niveaux qui ne sont dépassées que pendant 1% ou 50% du temps d'une période d'observation déterminée). Il avait aussi relevé qu'un nouveau procédé, par lequel l'intensité moyenne du bruit est mesurée, avait été élaboré: le niveau, exprimé également en décibels avec filtre de pondération A ["dB(A)"], est appelé "niveau moyen énergétique", en abrégé "Leq" (ATF 110 Ib 348 /349 consid. 3; cf. Commission fédérale pour l'évaluation des valeurs limites d'immissions pour le bruit, 1er rapport partiel - Valeurs limites pour l'exposition au bruit du trafic routier, 1979, p. 14/15 [ci-après: rapport partiel de 1979]). Le Tribunal fédéral, fondé sur ce rapport partiel et sur l'avis des experts qu'il avait désignés, avait prescrit l'utilisation à l'avenir de la méthode "Leq", plus répandue, plus simple et mieux appropriée à caractériser de manière satisfaisante l'effet gênant du trafic de jour et de nuit que les doubles niveaux statistiques "L1" et "L50" (ATF 110 Ib 353 /354 consid. 7).
Le rapport de 1963 avait proposé des "valeurs limites provisoires", exprimées en dB(A), pour différents niveaux sonores - le "bruit de fond" (équivalant au niveau "L50"), les "pointes fréquentes" (correspondant au niveau "L1") et les "pointes rares" -, cela en distinguant six zones principales de bruit (zones I à VI: zones de repos, tranquille d'habitation, mixte, etc.) et en prévoyant des valeurs de seuil plus élevées pendant le jour que pendant la nuit (cf. rapport 1963, p. 43 ss). Dans son arrêt Ammann, le Tribunal fédéral avait d'abord décidé de relever de 5 dB(A) les valeurs limites "L1" pour la nuit, telles qu'elles étaient fixées provisoirement pour les zones II à V (ATF 110 Ib 349 ss consid. 4). Il avait ensuite considéré que la condition de la spécialité des nuisances était remplie in casu, le niveau du bruit routier dépassant nettement - il en était ainsi en l'occurrence avec un dépassement de 5 dB(A) - les valeurs limites. Le Tribunal fédéral avait renoncé à examiner si la spécialité pouvait aussi être reconnue lors d'un dépassement moindre. Il avait toutefois expliqué qu'une différence de niveau égale ou inférieure à 2 dB n'était en principe pas perceptible à l'oreille humaine, mais qu'en revanche une différence de 5 dB l'était clairement; par ailleurs, il avait rappelé que l'augmentation de 3 dB(A) ou de 10 dB(A) des niveaux Leq ou L50 correspondait à une multiplication par deux, dans le premier cas, ou par dix, dans le second, du volume du trafic (ATF 110 Ib 352 /353 consid. 6).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, en particulier, des atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1 LPE). Selon le principe de l'art. 13 al. 1 LPE, le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation de ces atteintes. En ce qui concerne les immissions de bruit du trafic routier, ces valeurs limites, définies aujourd'hui dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit, sont déterminées sous la forme du niveau d'évaluation "Lr", sur la base de calculs ou de mesures (art. 38 al. 1 OPB en relation avec l'annexe 3 de cette ordonnance). A proximité d'une route sur laquelle ne circulent, comme en l'espèce, que des véhicules à moteur - à l'exclusion de trains -, ce niveau d'évaluation Lr est obtenu par un calcul logarithmique à partir d'un niveau d'évaluation partiel "Lr1", qui est lui-même "la somme du niveau moyen Leq,m, pondéré A, engendré par les véhicules à moteur, et de la correction de niveau K1" (comme l'exprime la formule: Lr1 = Leq,m + K1; cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.31). La correction de niveau K1 se calcule en fonction du trafic moyen de jour et de nuit (nulle pour un trafic horaire supérieur à 100 véhicules, cette correction est au maximum de 5 dB(A) pour un trafic horaire inférieur à 31,6 véhicules - cf. annexe 3 de l'OPB, ch. 3.35).
En vertu de l'art. 15 LPE, les valeurs limites d'immission s'appliquant au bruit sont fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être; il faut en outre tenir compte de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE). Dans son message relatif à cette loi fédérale, le Conseil fédéral s'est référé à cet égard aux valeurs recommandées par le rapport de 1963, les critères légaux étant à ses yeux "à peu près aussi sévères" que ceux proposés par la première commission fédérale d'experts (FF 1979 III 787). L'ordonnance sur la protection contre le bruit fixe des valeurs différentes selon le degré de sensibilité de la zone dans laquelle se trouve le bâtiment touché (art. 43 OPB). Ainsi, dans une zone où aucune entreprise gênante n'est autorisée - zones d'habitation ou réservées à des constructions publiques, notamment -, le degré de sensibilité II est applicable et les valeurs limites d'immission sont, pour le bruit du trafic routier, de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. b OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). De même, dans une zone où sont admises des entreprises moyennement gênantes - zones mixtes et zones agricoles, notamment -, ces valeurs sont de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (art. 43 al. 1 let. c OPB en relation avec le ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Le rapport partiel de 1979 proposait des valeurs similaires, en définissant toutefois de manière légèrement différente les zones auxquelles les degrés de sensibilité II et III étaient à appliquer (op.cit., p. 31).
cc) L'expert de la Commission fédérale d'estimation a procédé à des mesures acoustiques entre le 27 juin et le 13 octobre 1986. Dans son rapport du 14 juillet 1987, qui se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral et aux nouvelles prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit entrées en vigueur quelques mois auparavant, il a d'abord déterminé les niveaux moyens "L1", "L50" et "Leq" (p. 4); ensuite, il a notamment calculé le niveau d'évaluation "Lr" (improprement abrégé "Leq" ou "Leq 1986" aux pages 6 et 7 du rapport, ce que l'expert a confirmé durant l'instruction du présent recours) conformément aux dispositions de l'annexe 3 de l'OPB. Ainsi évaluées, les immissions à l'endroit le plus exposé de la partie habitée de la ferme des intimés (au milieu de la fenêtre ouverte d'une chambre à coucher du premier étage; cf. art. 39 al. 1 OPB) étaient les suivantes:
Jour: Lr = 72,4 dB(A)
Nuit: Lr = 64,0 dB(A)
En admettant l'application en l'espèce du degré de sensibilité III (zone agricole; cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), ces niveaux dépassent les valeurs limites d'immission, plus précisément de 7,4 dB(A) pendant les phases diurnes et de 9 dB(A) pendant les phases nocturnes. Comme le relève l'expert (p. 7), le dépassement serait encore plus net en prenant en considération un degré de sensibilité II, applicable selon le rapport partiel de 1979 aux "régions tranquilles à la campagne" (op.cit., p. 31); il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner en l'espèce si les critères retenus dans ce rapport partiel sont encore pertinents car, comme on le verra plus bas, le dépassement des valeurs limites découlant de l'application du degré de sensibilité III est ici à lui seul décisif.
dd) Dans un arrêt rendu en 1991, le Tribunal fédéral a jugé qu'en règle générale, la condition de la spécialité était remplie lorsque les immissions dépassaient les valeurs limites d'exposition fixées dans l'annexe 3 de l'OPB (ATF 117 Ib 18 consid. 2b); dans cette affaire, il ne se justifiait pas d'examiner plus précisément lesquelles, parmi les différentes valeurs limites d'exposition au bruit - valeurs de planification, valeurs limites d'immission ou valeurs d'alarme -, étaient les valeurs déterminantes à cet égard (cf. art. 40 OPB, ch. 1 et 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
En vertu de l'art. 23 LPE, les valeurs de planification, fixées dans l'ordonnance, sont inférieures aux valeurs limites d'immission; elles doivent être observées lors de la construction de nouvelles installations fixes ou en vue de la planification de nouvelles zones à bâtir (cf. art. 24 al. 1 et 25 al. 1 LPE, art. 7 et 29 OPB). A l'opposé, les valeurs d'alarme sont supérieures aux valeurs limites d'immission et elles sont destinées à permettre à l'autorité d'apprécier l'urgence de l'assainissement d'installations ne satisfaisant pas aux prescriptions (art. 19 LPE). Les valeurs limites d'immission constituent quant à elles le seuil à partir duquel les atteintes deviennent nuisibles ou incommodantes (art. 13 al. 1 LPE; cf. supra consid. 5b/bb; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 13, Zurich 1987, n. 13). Lorsque ces valeurs sont dépassées - étant admis préalablement que l'ordonnance, en les fixant, a respecté les principes énoncés dans la loi (notamment l'art. 15 LPE) -, les immissions gênent les personnes touchées de manière sensible dans leur bien-être physique, psychique et social; cette gêne, qu'il faut certes distinguer de la maladie, représente néanmoins une atteinte à la santé (selon la définition donnée à cette notion par l'Organisation mondiale de la santé; cf. Rapport partiel de 1979, p. 16/17 CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 15, Zurich 1987, n. 11). Ces valeurs de seuil sont fixées pour des niveaux de bruit "Lr" (niveaux d'"évaluation"), qui ne sont pas le simple résultat de mesures acoustiques, mais découlent de calculs intégrant divers éléments et prenant notamment en considération des aspects subjectifs pouvant influencer la perception du bruit et la gêne provoquée (cf. ATF 110 Ib 353 consid. 6). Ainsi, les résultats des mesures - obtenus au moyen de la méthode "Leq" - sont corrigés selon un facteur "K", qui est fonction du trafic moyen de jour et de nuit, calculé en distinguant entre les catégories de véhicules à moteur (voitures de tourisme, cyclomoteurs, etc., d'une part, camions, motocycles, tracteurs, etc., d'autre part, ces derniers véhicules occasionnant de façon notoire une gêne plus importante); si des trains circulent sur la route, le bruit qu'ils produisent est pris en compte spécialement et la correction de niveau est subordonnée à l'absence de grincements fréquents et nettement perçus (cf. ch. 3 de l'annexe 3 de l'OPB).
Dans ces conditions, ces valeurs limites d'immission déterminées sous forme de niveaux d'évaluation "Lr" doivent être considérées comme le seuil à partir duquel la condition de la spécialité des nuisances est remplie et il ne se justifie pas, comme le proposait l'expert de la Commission fédérale d'estimation dans son rapport (p. 7), de soumettre encore la réalisation de cette condition à un dépassement de ces valeurs de 5 dB(A); d'ailleurs, dans l'arrêt Ammann précité, le Tribunal fédéral n'avait pas posé une telle exigence en ce qui concernait les niveaux de bruit "L1", "L50" ou "Leq" (cf. supra consid. 5b/aa). Au reste, dans les zones d'affectation auxquelles les degrés de sensibilité III et IV sont appliqués, les valeurs d'alarme, de jour, ne sont supérieures que de 5 dB(A) aux valeurs limites d'immission (cf. ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB). Dès lors, exiger un dépassement de 5 dB(A) des valeurs limites d'immission pour reconnaître le caractère excessif, au sens de l'art. 684 CC, des nuisances d'un ouvrage voisin équivaudrait dans de nombreux cas à fixer le seuil au niveau des valeurs d'alarme de l'ordonnance sur la protection contre le bruit; or, lorsque ces dernières valeurs sont dépassées, les personnes directement exposées sont menacées et les atteintes à leur santé peuvent être qualifiées d'aiguës (cf. Message relatif à la LPE, FF 1979 III 788; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, art. 19, Zurich 1988, n. 20). Dans l'application de la condition de la spécialité, une telle interprétation, avec ses conséquences, ne serait plus compatible avec la règle générale de l'art. 684 CC et elle équivaudrait à réduire dans une mesure considérable la portée de l'art. 5 LEx.
ee) Le Tribunal fédéral, autorité de surveillance des commissions fédérales d'estimation, est habilité à leur donner des indications ou des directives sur des questions qu'elles ont à traiter (art. 63 LEx; cf. ATF 115 Ib 17 consid. 1, 430 consid. 3 et les arrêts cités). Dans ce cadre, il faut ici prendre acte de l'évolution des procédés de mesure du bruit, qui avait déjà été évoquée dans l'arrêt Ammann précité (cf. supra consid. 5b/aa). Avec l'entrée en vigueur des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement, il se justifie de réexaminer les critères appliqués jusqu'ici par la jurisprudence; l'ordonnance sur la protection contre le bruit ayant abandonné les mesures des niveaux statistiques "L1" et "L50" pour consacrer la seule méthode du "niveau moyen énergétique Leq", il conviendra à l'avenir de mesurer l'intensité du bruit selon ce seul procédé.
En outre, la condition de la spécialité des nuisances sera, en règle générale, considérée comme remplie lorsque le calcul des niveaux d'évaluation "Lr" révélera un dépassement des valeurs limites d'immission fixées pour le bruit du trafic routier dans l'annexe 3 de l'OPB.
ff) Il importe peu qu'en l'espèce, l'envoi en possession des terrains nécessaires à la réalisation de la route nationale ait été ordonné avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il n'existait pas précédemment de normes légales très précises en la matière et, comme on l'a vu (cf. supra consid. 5b/aa), le Tribunal fédéral se fondait alors sur des propositions contenues dans des rapports d'experts qui énonçaient - comme le fait actuellement la législation fédérale - des règles sur les méthodes de mesure des nuisances et sur les valeurs limites. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que, pour se prononcer sur la dépréciation de l'immeuble des intimés intervenue avant 1985, l'on s'inspire des normes précises de la loi sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application.
c) Le dommage provoqué par le bruit du trafic a entraîné, selon les experts du Tribunal fédéral, une dévaluation du bâtiment des intimés de l'ordre de 40%; ce dommage est manifestement grave au sens de la jurisprudence relative à l'art. 5 LEx (ATF 117 Ib 18 consid. 2b, ATF 116 Ib 21 /22 consid. 3a et les arrêts cités). L'autorité recourante ne le conteste d'ailleurs pas.
Les trois conditions cumulatives pour admettre que les immissions de la route nationale sont excessives au sens de l'art. 684 CC sont donc réunies en l'espèce.
6. Le fondement de l'indemnité étant établi, il reste à déterminer sous quelle forme elle doit être allouée.
a) En vertu de l'art. 64 al. 1 let. a LEx, la commission d'estimation statue en particulier sur la nature et le montant de l'indemnité (art. 16 à 18 LEx); il n'est pas nécessaire que les parties lui présentent une demande formelle et expresse, contrairement aux exigences posées pour d'autres prétentions (art. 64 al. 1 let. b, c, e, f et g LEx). En principe, selon l'art. 17 LEx, l'indemnité est payable en argent sous la forme d'un capital ou d'une rente, mais la prestation en argent peut être remplacée en tout ou partie par un équivalent en nature (art. 18 al. 1 LEx). L'attribution d'un immeuble à titre d'indemnité en nature n'est admissible qu'avec le consentement de l'exproprié et des créanciers gagistes (art. 18 al. 3 LEx); pour d'autres formes de réparation en nature, le consentement de l'exproprié n'est pas nécessaire si ses intérêts sont suffisamment sauvegardés (art. 18 al. 2 LEx). Selon la jurisprudence, la réparation en nature demeure toutefois l'exception par rapport au principe selon lequel l'indemnité est payable en argent (ATF 105 Ib 90, 196).
Devant la Commission fédérale d'estimation, les intimés ont conclu principalement au déplacement de la totalité de leur ferme, ou éventuellement du logement s'y trouvant; cette demande de réparation en nature a été écartée. En l'absence de recours de droit administratif des intimés, ces conclusions n'ont plus à être examinées. De son côté, l'autorité recourante avait proposé de procéder à l'isolation acoustique de l'habitation. La Commission fédérale d'estimation a cependant jugé qu'une telle mesure n'était pas propre à remédier de manière satisfaisante au dommage provoqué par le bruit de la route nationale et à garantir aux intimés une indemnisation pleine et entière, au sens de l'art. 16 LEx. L'autorité recourante prétend que cette argumentation est mal fondée et elle invoque les prescriptions fédérales de protection de l'environnement, qui imposeraient, selon elle, les mesures qu'elle avait proposées.
b) En refusant d'envisager une isolation acoustique du bâtiment au motif qu'elle ne constituerait pas une indemnisation pleine et entière, la Commission fédérale d'estimation a omis de considérer que la réparation en nature pouvait être partielle, le solde étant payable en argent, le cas échéant (cf. art. 18 al. 1 LEx). En revanche, elle a retenu à juste titre le caractère relatif des mesures d'isolation. Les fenêtres antibruit n'offrent en effet une protection efficace - et sans comparaison avec celle qu'assurent des fenêtres ordinaires - que lorsqu'elles sont fermées. Toutefois, compte tenu des longues périodes de l'année pendant lesquelles les fenêtres des locaux d'habitation restent closes en raison des conditions climatiques, de telles mesures d'isolation présenteraient déjà des avantages notables; on ne saurait donc qualifier leur efficacité de très limitée.
En outre, pour parer aux inconvénients éventuels d'une fermeture prolongée des fenêtres de l'appartement, un système de ventilation ou d'aération, lui-même silencieux, pourrait être installé. De telles mesures complémentaires peuvent aussi être prescrites à titre de réparation en nature au sens de l'art. 18 LEx.
Comme l'isolation acoustique avec, le cas échéant, le dispositif d'aération amélioreraient de façon substantielle les conditions d'utilisation du bâtiment des intimés, et que ceux-ci se contentent, sur cet aspect, de se référer dans leurs écritures à la décision attaquée sans faire valoir de motifs particuliers contre la réalisation de ces mesures (cf. ATF 105 Ib 196), il faut considérer que leurs intérêts seraient suffisamment sauvegardés, au sens de l'art. 18 al. 2 LEx, avec l'octroi d'une telle indemnité en nature. Certes, lorsque ce type de réparation se substitue à l'indemnité en argent prévue à l'art. 17 LEx, la faculté de l'exproprié de choisir l'usage qu'il fera de la compensation obtenue est réduite, mais cela ne constitue en principe pas, dans l'hypothèse de l'art. 18 al. 2 LEx, une atteinte à ses droits; il n'en va différemment que lorsqu'un immeuble est attribué à titre d'indemnité, l'exproprié devant alors consentir à être privé de cette liberté de choix (art. 18 al. 3 LEx; cf. supra consid. 6a).
c) Il reste à examiner si, en écartant l'offre de réparation en nature présentée par l'autorité recourante, la Commission fédérale d'estimation a fait un usage admissible de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 let. a OJ).
aa) La décision attaquée retient à juste titre que l'entrée en vigueur de la loi sur la protection de l'environnement, puis de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, ne remettait pas en cause la compétence du juge de l'expropriation pour statuer sur l'octroi d'une indemnité en raison des immissions excessives liées à l'exploitation d'un ouvrage public. Ces nouvelles prescriptions fédérales n'empêchent pas une commission d'estimation d'ordonner une réparation en nature conformément à l'art. 18 LEx, quand bien même les mesures prescrites correspondraient, dans leur forme et dans leur résultat, à des mesures prévues par ailleurs directement par la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, lorsqu'une requête est exclusivement fondée sur les prescriptions de cette dernière loi, le juge de l'expropriation n'est pas compétent pour statuer: l'exécution de ces normes incombe en principe aux autorités cantonales (art. 36 LPE; cf. ATF 116 Ib 23 consid. 3b et les arrêts cités), le recours de droit administratif au Tribunal fédéral étant réservé (art. 54 LPE).
La loi sur la protection de l'environnement et la loi sur l'expropriation poursuivent en effet des buts différents et indépendants. La première tend à protéger "les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 1er al. 1 LPE), tandis que la seconde vise à permettre à la collectivité d'acquérir, de façon contraignante, les droits nécessaires à l'exécution de ses tâches d'intérêt public, pour autant que les principes de la proportionnalité et de l'indemnisation pleine et entière soient respectés (cf. art. 1er LEx; ATF 118 Ib 204 consid. 8, 116 Ib 23 consid. 3b, 115 Ib 25; CHRISTOPH ZÄCH, op.cit., art. 20, n. 37).
bb) Ces deux législations se rejoignent toutefois à certains égards, en protégeant les mêmes biens juridiques. Ainsi, l'art. 7 al. 3 LEx impose à l'expropriant d'exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. supra consid. 4b). Le défaut des mesures nécessaires peut être invoqué, une fois les plans de l'ouvrage publiés, par la voie de l'opposition (art. 35 let. b LEx) et le prononcé rendu sur opposition par l'autorité compétente, selon l'art. 55 LEx, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
Les convergences entre les deux législations apparaissent aussi dans des matières où la commission d'estimation est compétente en première instance. Ainsi, selon l'art. 5 al. 1 LEx, l'objet de l'expropriation n'est pas limité aux droits réels, mais le législateur l'a étendu aux droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. Ceux-ci peuvent prétendre à une indemnité non seulement à raison du dommage résultant pour eux de l'extinction avant terme du bail (cf. art. 23 al. 2 LEx), mais aussi lorsque d'autres droits contractuels sont atteints, en particulier lorsque l'usage de la chose louée, conformément à ce que le bail stipule, n'est plus possible à cause de l'expropriation des droits du propriétaire résultant, selon l'art. 684 CC, des rapports de voisinage (ATF 106 Ib 246 /247 consid. 4a; cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 103/104).
En étendant, avec les art. 5 et 18 LEx, l'objet de l'expropriation aux droits personnels des locataires et des fermiers, et en prévoyant dans le même temps la réparation en nature comme l'une des formes d'indemnités, le législateur de 1930 - faisant oeuvre de précurseur - avait déjà créé les instruments juridiques propres, d'une part, à assurer la réparation, par une compensation pécuniaire, du préjudice économique subi, et aussi, d'autre part, à protéger dans leur bien-être non seulement les propriétaires, mais aussi la population en général; or, les prescriptions sur la protection de l'environnement tendent aussi à ce dernier but.
cc) Il est sans importance, en l'espèce, que les fermiers du domaine des intimés, directement exposés aux immissions de la route nationale, n'aient pas fait eux-mêmes valoir des prétentions à l'encontre de l'expropriant. Les considérations précédentes sur les convergences entre les deux législations amènent en effet à la conclusion que la réparation en nature, lorsqu'elle est compatible avec les principes généraux du droit de l'expropriation - exigeant en particulier une indemnisation pleine et entière -, peut dans certains cas concourir également à l'accomplissement des buts de la loi sur la protection de l'environnement. Dès lors, le juge de l'expropriation a non seulement la possibilité, mais plus encore le devoir d'ordonner des prestations en nature selon l'art. 18 LEx lorsque, comme en l'espèce, un tel mode d'indemnisation est propre à réparer, à tout le moins en partie, le préjudice subi par le propriétaire exproprié et qu'en même temps il permet de protéger efficacement le bien-être des personnes habitant le bâtiment exposé.
Au demeurant, il découle du principe général selon lequel l'exproprié est tenu de contribuer à la réduction du dommage, en prenant notamment les précautions nécessaires (cf. HESS/WEIBEL, op.cit., vol. I, p. 302 et 307), qu'il doit accepter les formes de réparation qui, tout en sauvegardant ses intérêts, tendent aussi à la protection des intérêts de l'expropriant ou de tiers. Du reste, l'art. 679 CC permet en principe d'ordonner au propriétaire qui excède son droit de prendre toutes les mesures adéquates pour écarter le danger et prévenir des dommages futurs, le juge civil pouvant déterminer librement les mesures qui s'imposent, même sans conclusions précises des parties (ATF 111 II 445; cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/2, Berne 1974, n. 114 et 122 ad art. 679 CC); il n'y a aucun motif d'adopter une solution différente dans une procédure d'expropriation, le juge pouvant dans ce domaine, de façon générale, statuer sur la nature de l'indemnité même en l'absence de toute demande à cet égard (cf. supra consid. 6a).
dd) Il résulte de ce qui précède que la Commission fédérale d'estimation aurait dû admettre l'offre de l'autorité recourante tendant à réaliser l'isolation acoustique de la ferme des intimés, à tout le moins à titre de réparation partielle. Le recours doit être admis sur ce point, les intimés ayant l'obligation de principe d'accepter une réparation en nature sous forme de mesures d'assainissement de leur bâtiment.
8. (A ce stade, il se justifie, pour des raisons d'opportunité et d'économie de la procédure, de rendre un jugement partiel (cf. ATF 116 Ib 13 consid. 1 et les arrêts cités). Il sera statué ultérieurement sur les mesures d'assainissement qu'il convient d'ordonner pour la ferme de la Gissetta ainsi que sur l'éventuelle indemnité complémentaire en argent qui pourrait être allouée aux intimés afin que leur préjudice soit intégralement couvert.) | fr | Espropriazione di diritti di difesa dei vicini e legislazione federale sulla protezione dell'ambiente; art. 5 LEspr; art. 679 segg. CC. 1. Nella procedura di ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti (consid. 1b - c).
2. Allorché l'acquisto di un terreno necessario per la costruzione di una strada nazionale avviene tramite rilottizzazione, l'autorità competente può avviare anche una procedura di espropriazione per statuire in merito a questioni che la procedura di miglioria fondiaria non permette di risolvere (consid. 2).
3. La perdita in seguito al raggruppamento di un terreno che costituisce uno "schermo protettore" per un edificio costituisce un pregiudizio per cui, in linea di principio, il proprietario può domandare un'indennità di espropriazione (consid. 4a).
4. Riassunto dei principi giurisprudenziali relativi all'espropriazione dei diritti di difesa derivati dai rapporti di vicinato (consid. 4b):
- Condizione dell'imprevedibilità (consid. 4b).
- Condizione della specialità (consid. 5b); riassunto della giurisprudenza del Tribunale federale in merito ai metodi di misurazione delle immissioni foniche e alle relative soglie determinanti (consid. 5b/aa). Attualmente la legislazione federale sulla protezione dell'ambiente definisce un metodo di valutazione e, su questa base, i valori limiti d'immissione; per il rumore prodotto dal traffico stradale, tali valori limite devono essere considerati come la soglia oltre la quale la condizione della specialità dei disturbi è adempiuta (consid. 5bb/b - ff).
- Condizione della gravità (consid. 5c).
5. L'indennità di espropriazione è in linea di principio pagabile in denaro. Un'indennità in natura è tuttavia possibile a certe condizioni (consid. 6a), ad esempio sotto forma di isolazione acustica di un edificio esistente (consid. 6b). La legge sulla protezione dell'ambiente e la legge sull'espropriazione, che perseguono scopi differenti, proteggono, sotto certi aspetti, gli stessi beni giuridici (consid. 6c/aa - bb).
Il giudice dell'espropriazione ha il dovere di ordinare prestazioni in natura laddove un tale modo di indennizzare è atto a riparare, almeno in parte, il danno subito dal proprietario espropriato e allo stesso tempo permette di proteggere efficacemente il benessere delle persone che abitano un edificio esposto ad immissioni (consid. 6c/cc). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,138 | 119 Ib 366 | 119 Ib 366
Sachverhalt ab Seite 367
Il Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone (in seguito: consorzio o espropriante) ha dovuto ricorrere all'espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari alla creazione di una piazza di tiro intercomunale in località "Canavee", in territorio dei Comuni di Iseo e Vernate. Nei confronti di C e M, proprietarie di fondi espropriandi, la procedura - aperta nel 1978 - ha sofferto ritardi per le ragioni che il Tribunale federale ha illustrato nella recente sentenza dell'8 settembre 1992 concernente le parti.
Con la citata sentenza, il Tribunale federale ha annullato la decisione di data 16 gennaio 1992, con la quale la Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) aveva stabilito le indennità espropriative, ed ha rinviato la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio. In sostanza, il Tribunale ha constatato che, per una svista, la CFS aveva posto alla base della decisione piani e tabelle che non corrispondevano a quelli che erano stati pubblicati nelle cancellerie comunali ed aveva con ciò proceduto ad un'estensione dell'espropriazione, che non poteva fondarsi né sulla legge né su una convenzione del diritto espropriativo.
Ripresa la procedura, la CFS ha effettuato un sopralluogo in contraddittorio ed ha consentito alle parti di esprimersi per iscritto. Con una nuova decisione del 24 febbraio 1993, essa ha stabilito in Fr. 60'000.-- l'indennità per la costruzione esistente sulle particelle n. 387, 389 e 392 della vecchia mappa di Iseo (400 m3 a 150.-- fr./m3), ed in Fr. 35'280.-- l'indennità per l'espropriazione definitiva di una porzione di 588 m2 complessivi delle suddette tre particelle (Fr. 60.-- il m2). Ambo le indennità fruttano interesse al 6 1/2% dal 9 ottobre 1991. Le spese del procedimento sono state poste a carico dell'espropriante, condannato a rifondere Fr. 2'000.-- alle espropriate per ripetibili.
Con ricorso di diritto amministrativo le espropriate hanno impugnato questa decisione. Esse chiedono che il Tribunale federale aumenti l'indennità per lo stabile a Fr. 120'000.-- e quella per il terreno, da valutare Fr. 120.-- il m2, a Fr. 70'280.-- (recte: Fr. 70'568.--).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come la CFS ha rettamente stabilito, oggetto dell'espropriazione definitiva e parziale sono i fondi seguenti:
n. prog. n. MAF n. v.M. superficie totale superficie espropriate
1 324 387 2490 125- 99 prato
- 26 parte fabbricato
3 328 389 190 44- 43 prato
1 parte fabbricato
5 330 392 433 319-279 prato
40 parte fabbricato
Il totale della superficie espropriata, secondo i piani e le tabelle determinanti, assomma pertanto a 488 (quattrocentottantotto) m2 e non a 588 m2, come, per manifesto errore di addizione o di scrittura, la CFS ha esposto a pag. 13 della sua decisione. Ne è derivato un errore di calcolo dell'indennità, che si è riflesso nel dispositivo.
La somma ivi indicata di Fr. 35'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 588) va quindi rettificata d'ufficio (art. 69 cpv. 3 PA; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 187, n. 317) in Fr. 29'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 488).
Parimenti d'ufficio va corretta la conclusione delle ricorrenti per quanto riguarda il terreno: nella loro ottica di una stima di Fr. 120.-- il m2, l'importo richiesto va rettificato in Fr. 58'560.-- (cinquantottomilacinquecentosessanta).
3. Diversamente dalla CFS, il Tribunale federale è vincolato dalle conclusioni delle parti, e precisamente dall'ammontare complessivo delle loro richieste (DTF 114 Ib 300 consid. 9, DTF 109 Ib 31 consid. 2b e rinvii). Il ricorso delle espropriate può quindi prosperare soltanto se l'indennità globale di Fr. 89'280.--, risultante dopo rettifica dalla decisione impugnata, dev'essere aumentata.
Le ricorrenti postulano in sostanza il raddoppio delle indennità unitarie stabilite dalla Commissione, che sono di Fr. 60.--/m2 per il terreno e di Fr. 150.-- il m3 per lo stabile.
A sostegno, esse adducono: che il raffronto che l'impugnata decisione fa con l'indennità di Fr. 110.-- il m3 stabilita dalla CFS per l'espropriazione di altri stabili nella precedente decisione del 19 giugno 1987 non regge; che il richiesto aumento trova conforto in una valutazione fatta nel 1967 dall'Ufficio cantonale di stima; che l'esito negativo per l'espropriante della causa a torto promossa per farsi riconoscere la proprietà dello stabile dal giudice civile non può esser motivo per una riduzione dell'indennità, ed infine che l'espropriante non deve profittare di un blocco da lui stesso imposto per anni allo sviluppo edilizio di questa zona pregiata di Iseo per espropriare i fondi a miglior mercato.
a) Determinante per stabilire il valore venale (art. 19 lett. a LEspr) del diritto espropriato è la data dell'udienza di conciliazione (art. 19bis cpv. 1 LEspr). Nella specie, la CFS si è attenuta a giusta ragione alla data dell'udienza tenuta il 9 ottobre 1991, per il motivo che - per le tre particelle in esame - la procedura era stata sospesa nel 1984, in attesa dell'esito della causa civile promossa dall'espropriante, conclusasi poi con la sentenza del Tribunale di appello del 1o febbraio 1991 (cfr. DTF 116 Ia 110 consid. 3a in fine, DTF 116 Ib 18 consid. 2dd, DTF 115 Ib 25).
La data del 9 ottobre 1991 fa stato non solo per stabilire la situazione di fatto del fondo espropriato, ma anche per determinarne lo statuto giuridico: a codesto principio va tuttavia fatta eccezione, se risulta che il regime pianificatorio, cui il fondo soggiace, costituisce di per sé un effetto anticipato - poco importa se favorevole o sfavorevole - dell'impresa dell'espropriante medesimo, effetto da cui deve farsi astrazione in virtù dell'art. 20 cpv. 3 LEspr (DTF 115 Ib 25 seg. consid. 5b, DTF 112 Ib 533 e rinvii). Alla data determinante, lo stabile delle espropriate era incluso quale stand di tiro in una zona per edifici ed attrezzature pubbliche del piano regolatore di Iseo, entrato in vigore il 19 febbraio 1986. Questa misura pianificatoria è stata però manifestamente adottata in relazione con l'opera dell'espropriante. Da essa si deve quindi far astrazione, e ci si deve chiedere a quale azzonamento la pianificazione comunale avrebbe proceduto in assenza del previsto poligono di tiro. Nel caso di specie, la risposta a tale quesito è indubbia: la proprietà delle espropriate, discosta dall'abitato, avrebbe condiviso la sorte dei fondi che l'attorniano, e avrebbe dovuto esser inserita in zona agricola.
Alla data determinante, i fondi parzialmente espropriati soggiacevano quindi al regime previsto dall'art. 16 LPT. Su di essi avrebbero potuto esser costruiti o esser trasformati soltanto edifici o impianti conformi alla destinazione agricola di tale zona (art. 22 cpv. 1 e 2 LPT): la costruzione o il cambiamento di destinazione di altri edifici o impianti sarebbe soggiaciuta al rilascio di un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT, conseguibile soltanto ove fossero cumulativamente adempiute le condizioni restrittive (vincolo di ubicazione - assenza di interessi preponderanti in contrario senso) previste dalle lett. a e b del cennato disposto.
b) Assegnando per il terreno espropriato - quale sedime e superficie di disimpegno dell'esistente costruzione - un'indennità di Fr. 60.-- il m2, la CFS è andata ben oltre il valore venale attribuibile ai fondi agricoli (prativi) siti in quella località. Nella decisione del 19 giugno 1987, relativa all'espropriazione di tutti gli altri fondi inclusi nella stessa procedura, essa aveva infatti valutato i fondi prativi Fr. 7.-- il m2. È vero che, per quella stima, era determinante la data dell'udienza di conciliazione del 12 settembre 1984, e non quella del 9 ottobre 1991, e che nell'intervallo un aumento dei valori venali per i fondi agricoli si è indubbiamente verificato. Ma a stare alla decisione del 16 gennaio 1992 (annullata, è vero, dal Tribunale federale, però per motivi affatto estranei alla questione qui dibattuta), il valore dei terreni agricoli nella zona era salito nel 1991 a Fr. 15.-- il m2. Il Tribunale federale non ha motivo per scostarsi da questa valutazione, che le espropriate non hanno di per sé revocato in dubbio né nel precedente né nell'attuale gravame. Si deve quindi concludere che, in casu, la CFS ha accordato al terreno espropriato - per tener conto dell'edificazione esistente - un supplemento di ben Fr. 45.-- il m2, pari al 300% del valore venale agricolo di un prato inedificato.
c) Ora, è ben vero che, conformemente alla prassi estimatoria delle Commissioni ed anche alla giurisprudenza del Tribunale federale a terreni edificati situati fuori della zona edificabile deve sovente esser attribuito un valore di mercato che costituisce un multiplo del valore venale agricolo e che si identifica o si avvicina al valore venale di fondi situati in zona edificabile. Si tratta però sempre di casi in cui l'edificio esistente è costituito o di una casa d'abitazione o di altra fabbrica avente un'utilizzazione non conforme alle disposizioni vigenti per la zona agricola, ma che, in virtù della garanzia di mantenimento (Bestandesgarantie), può continuare ad esser utilizzata per lo scopo per il quale è stata (legittimamente) creata vigente il precedente diritto. Simili stabili godono spesso di una situazione di fatto addirittura privilegiata, poiché non solo possono esser conservati, ma beneficiano della inedificabilità di cui le disposizioni della zona agricola gravano i fondi vicini: tanto il mercato immobiliare quanto il diritto delle espropriazioni prendono in conto tale vantaggio, che si ripercuote non solo sullo stabile, ma anche sul terreno su cui sorge l'edificio e sulla superficie di disimpegno normalmente richiesta dal genere e dall'importanza della costruzione: terreno per il quale un potenziale acquirente è di regola disposto a pagare un prezzo di area fabbricabile (cfr. DTF 112 Ib 537 seg. consid. 4a).
La situazione nel caso di specie è tuttavia totalmente diversa. L'edificio in questione è stato eretto nel 1959 quale stand di tiro dalla società tiratori Sta Maria sul terreno ora di proprietà delle espropriate, di cui è diventato parte integrante in virtù di accessione (art. 671 cpv. 1 CC) in assenza della costituzione di un diritto di superficie a favore del costruttore (cfr. sentenza del Tribunale di appello, citata). Se si prescinde - come impone l'art. 20 cpv. 3 LEspr - dall'impresa dell'espropriante (esercizio di un poligono di tiro intercomunale di interesse pubblico), lo stabile non avrebbe potuto continuare ad esser gestito come stand di tiro dalle proprietarie private: l'avesse potuto, tale circostanza non sarebbe d'altronde stata di rilievo sotto il risvolto del valore venale, dal momento che è estremamente improbabile - per non dire escluso - che si potesse reperire un acquirente privato interessato a tale utilizzazione. Alla trasformazione dell'edificio in casa d'abitazione, segnatamente in residenza secondaria, faceva ostacolo manifestamente l'art. 24 cpv. 1 LPT. Anche un ricorso al diritto cantonale (art. 24 cpv. 2 LPT) non poteva esser d'ausilio, dal momento che la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici previste da tale norma sono nozioni del diritto federale (DTF 113 Ib 305 consid. 3a, 316 consid. 3, DTF 112 Ib 96), e che un mutamento radicale e completo di destinazione esorbita dal concetto di "trasformazione parziale" secondo tale disposizione (DTF 113 Ib 305 seg. consid. 3b, DTF 112 Ib 97 consid. 3 e rinvii). Ne viene che - non fosse intervenuta l'espropriazione - lo stabile avrebbe potuto esser adibito soltanto ad un'utilizzazione conforme a quella prescritta per la zona agricola, vale a dire concretamente - previo eventuale adattamento - a deposito di prodotti o di attrezzi agricoli.
In simili condizioni, non sussistevano pertanto i motivi illustrati sopra, che giustificano eccezionalmente di attribuire a terreni edificati in zona agricola un valore venale sostanzialmente superiore a quello dei fondi agricoli circostanti, e pari o prossimo a quello di terreni siti nella zona edificabile.
d) A questa conclusione nulla muta che la perizia giudiziaria dell'ing. Montorfani allestita nella causa civile abbia attribuito al terreno di 700 m2 attorno allo stabile un valore di Fr. 70.-- il m2: l'esperto è infatti partito dall'implicita inesatta premessa che, in quanto edificato, il terreno dovesse ritenersi anche edificabile, come risulta dal fatto ch'egli ha valutato il prato rimanente Fr. 10.-- il m2 "in quanto si tratta di un terreno chiaramente inedificabile".
Né la conclusione cui si è pervenuti può esser scalfita, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, da valutazioni che risalgono agli anni sessanta: le ricorrenti disattendono infatti che a quell'epoca non erano in vigore le norme giuridiche che distinguono nettamente il territorio edilizio da quello inedificabile.
A torto infine le espropriate scorgono nell'esistenza degli impianti di tiro della società Sta Maria, di cui il consorzio espropriante ha preso la successione quale ente intercomunale di diritto pubblico, la causa esclusiva o quantomeno determinante per l'affermato impedimento di uno sviluppo edilizio del Comune di Iseo in zona "Canavee". A parte il fatto che si tratta di una affermazione non suffragata da concreti elementi, le ricorrenti disattendono che la sorte dei loro fondi non è diversa da quella che hanno subito tutti i terreni discosti dall'abitato in virtù della legge federale sulla protezione delle acque dell'8 ottobre 1971, entrata in vigore il 1o luglio 1972, che ha reso inedificabili i terreni situati al di fuori delle zone edilizie, rispettivamente, in difetto di tali zone, quelli situati fuori dal perimetro del piano direttore delle canalizzazioni (cfr. DTF 114 Ib 327 /29 consid. 4d). Questa perdita dell'eventuale edificabilità esistente in virtù del diritto cantonale precedente non è più stata ricuperata, poiché alle abrogate disposizioni di quella legge federale hanno fatto seguito senza soluzione di continuità le norme della LPT (sentenza citata).
e) Ciò detto per quanto riguarda l'eccesso di valutazione del terreno, non mette conto di esaminare più da vicino le censure relative alla stima cubimetrica unitaria dello stabile. Vale comunque la pena di sottolineare come la stima di Fr. 150.-- il m3 per una costruzione grezza fatta dalla CFS sia del 36% superiore a quella adottata per gli altri stabili agricoli nella zona nella sentenza del 19 giugno 1987. Anche a voler ammettere che per tale posta sia concepibile un aumento, è sicuramente escluso che si possa giungere ad un aumento dell'indennità complessiva accordata dalla CFS e non impugnata dall'espropriante.
4. Il ricorso di diritto amministrativo deve così esser integralmente respinto. | it | Rechnungsfehler (Art. 69 Abs. 3 VwVG). Ein Fehler bei der Berechnung der Enteignungsentschädigung ist von Amtes wegen zu berichtigen (E. 2).
Enteignung; Stichtag bei der Bestimmung des Verkehrswertes des enteigneten Rechtes; Entschädigung für überbaute Grundstücke ausserhalb der Bauzone.
Ausnahme von der Regel, wonach der Zeitpunkt der Einigungsverhandlung auch für die rechtliche Situation des enteigneten Bodens massgebend ist, wenn diese Situation eine Vorwirkung des Unternehmens des Enteigners begründet (Art. 20 Abs. 3 EntG) (E. 3a).
Kriterien für die Schätzung von überbauten Grundstücken ausserhalb der Bauzone; Beeinflussung der Schätzung durch die Möglichkeit der Verwendung einer bestehenden Baute, insbesondere unter dem Aspekt der Bestandesgarantie (E. 3b-e). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,139 | 119 Ib 366 | 119 Ib 366
Sachverhalt ab Seite 367
Il Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone (in seguito: consorzio o espropriante) ha dovuto ricorrere all'espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari alla creazione di una piazza di tiro intercomunale in località "Canavee", in territorio dei Comuni di Iseo e Vernate. Nei confronti di C e M, proprietarie di fondi espropriandi, la procedura - aperta nel 1978 - ha sofferto ritardi per le ragioni che il Tribunale federale ha illustrato nella recente sentenza dell'8 settembre 1992 concernente le parti.
Con la citata sentenza, il Tribunale federale ha annullato la decisione di data 16 gennaio 1992, con la quale la Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) aveva stabilito le indennità espropriative, ed ha rinviato la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio. In sostanza, il Tribunale ha constatato che, per una svista, la CFS aveva posto alla base della decisione piani e tabelle che non corrispondevano a quelli che erano stati pubblicati nelle cancellerie comunali ed aveva con ciò proceduto ad un'estensione dell'espropriazione, che non poteva fondarsi né sulla legge né su una convenzione del diritto espropriativo.
Ripresa la procedura, la CFS ha effettuato un sopralluogo in contraddittorio ed ha consentito alle parti di esprimersi per iscritto. Con una nuova decisione del 24 febbraio 1993, essa ha stabilito in Fr. 60'000.-- l'indennità per la costruzione esistente sulle particelle n. 387, 389 e 392 della vecchia mappa di Iseo (400 m3 a 150.-- fr./m3), ed in Fr. 35'280.-- l'indennità per l'espropriazione definitiva di una porzione di 588 m2 complessivi delle suddette tre particelle (Fr. 60.-- il m2). Ambo le indennità fruttano interesse al 6 1/2% dal 9 ottobre 1991. Le spese del procedimento sono state poste a carico dell'espropriante, condannato a rifondere Fr. 2'000.-- alle espropriate per ripetibili.
Con ricorso di diritto amministrativo le espropriate hanno impugnato questa decisione. Esse chiedono che il Tribunale federale aumenti l'indennità per lo stabile a Fr. 120'000.-- e quella per il terreno, da valutare Fr. 120.-- il m2, a Fr. 70'280.-- (recte: Fr. 70'568.--).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come la CFS ha rettamente stabilito, oggetto dell'espropriazione definitiva e parziale sono i fondi seguenti:
n. prog. n. MAF n. v.M. superficie totale superficie espropriate
1 324 387 2490 125- 99 prato
- 26 parte fabbricato
3 328 389 190 44- 43 prato
1 parte fabbricato
5 330 392 433 319-279 prato
40 parte fabbricato
Il totale della superficie espropriata, secondo i piani e le tabelle determinanti, assomma pertanto a 488 (quattrocentottantotto) m2 e non a 588 m2, come, per manifesto errore di addizione o di scrittura, la CFS ha esposto a pag. 13 della sua decisione. Ne è derivato un errore di calcolo dell'indennità, che si è riflesso nel dispositivo.
La somma ivi indicata di Fr. 35'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 588) va quindi rettificata d'ufficio (art. 69 cpv. 3 PA; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 187, n. 317) in Fr. 29'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 488).
Parimenti d'ufficio va corretta la conclusione delle ricorrenti per quanto riguarda il terreno: nella loro ottica di una stima di Fr. 120.-- il m2, l'importo richiesto va rettificato in Fr. 58'560.-- (cinquantottomilacinquecentosessanta).
3. Diversamente dalla CFS, il Tribunale federale è vincolato dalle conclusioni delle parti, e precisamente dall'ammontare complessivo delle loro richieste (DTF 114 Ib 300 consid. 9, DTF 109 Ib 31 consid. 2b e rinvii). Il ricorso delle espropriate può quindi prosperare soltanto se l'indennità globale di Fr. 89'280.--, risultante dopo rettifica dalla decisione impugnata, dev'essere aumentata.
Le ricorrenti postulano in sostanza il raddoppio delle indennità unitarie stabilite dalla Commissione, che sono di Fr. 60.--/m2 per il terreno e di Fr. 150.-- il m3 per lo stabile.
A sostegno, esse adducono: che il raffronto che l'impugnata decisione fa con l'indennità di Fr. 110.-- il m3 stabilita dalla CFS per l'espropriazione di altri stabili nella precedente decisione del 19 giugno 1987 non regge; che il richiesto aumento trova conforto in una valutazione fatta nel 1967 dall'Ufficio cantonale di stima; che l'esito negativo per l'espropriante della causa a torto promossa per farsi riconoscere la proprietà dello stabile dal giudice civile non può esser motivo per una riduzione dell'indennità, ed infine che l'espropriante non deve profittare di un blocco da lui stesso imposto per anni allo sviluppo edilizio di questa zona pregiata di Iseo per espropriare i fondi a miglior mercato.
a) Determinante per stabilire il valore venale (art. 19 lett. a LEspr) del diritto espropriato è la data dell'udienza di conciliazione (art. 19bis cpv. 1 LEspr). Nella specie, la CFS si è attenuta a giusta ragione alla data dell'udienza tenuta il 9 ottobre 1991, per il motivo che - per le tre particelle in esame - la procedura era stata sospesa nel 1984, in attesa dell'esito della causa civile promossa dall'espropriante, conclusasi poi con la sentenza del Tribunale di appello del 1o febbraio 1991 (cfr. DTF 116 Ia 110 consid. 3a in fine, DTF 116 Ib 18 consid. 2dd, DTF 115 Ib 25).
La data del 9 ottobre 1991 fa stato non solo per stabilire la situazione di fatto del fondo espropriato, ma anche per determinarne lo statuto giuridico: a codesto principio va tuttavia fatta eccezione, se risulta che il regime pianificatorio, cui il fondo soggiace, costituisce di per sé un effetto anticipato - poco importa se favorevole o sfavorevole - dell'impresa dell'espropriante medesimo, effetto da cui deve farsi astrazione in virtù dell'art. 20 cpv. 3 LEspr (DTF 115 Ib 25 seg. consid. 5b, DTF 112 Ib 533 e rinvii). Alla data determinante, lo stabile delle espropriate era incluso quale stand di tiro in una zona per edifici ed attrezzature pubbliche del piano regolatore di Iseo, entrato in vigore il 19 febbraio 1986. Questa misura pianificatoria è stata però manifestamente adottata in relazione con l'opera dell'espropriante. Da essa si deve quindi far astrazione, e ci si deve chiedere a quale azzonamento la pianificazione comunale avrebbe proceduto in assenza del previsto poligono di tiro. Nel caso di specie, la risposta a tale quesito è indubbia: la proprietà delle espropriate, discosta dall'abitato, avrebbe condiviso la sorte dei fondi che l'attorniano, e avrebbe dovuto esser inserita in zona agricola.
Alla data determinante, i fondi parzialmente espropriati soggiacevano quindi al regime previsto dall'art. 16 LPT. Su di essi avrebbero potuto esser costruiti o esser trasformati soltanto edifici o impianti conformi alla destinazione agricola di tale zona (art. 22 cpv. 1 e 2 LPT): la costruzione o il cambiamento di destinazione di altri edifici o impianti sarebbe soggiaciuta al rilascio di un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT, conseguibile soltanto ove fossero cumulativamente adempiute le condizioni restrittive (vincolo di ubicazione - assenza di interessi preponderanti in contrario senso) previste dalle lett. a e b del cennato disposto.
b) Assegnando per il terreno espropriato - quale sedime e superficie di disimpegno dell'esistente costruzione - un'indennità di Fr. 60.-- il m2, la CFS è andata ben oltre il valore venale attribuibile ai fondi agricoli (prativi) siti in quella località. Nella decisione del 19 giugno 1987, relativa all'espropriazione di tutti gli altri fondi inclusi nella stessa procedura, essa aveva infatti valutato i fondi prativi Fr. 7.-- il m2. È vero che, per quella stima, era determinante la data dell'udienza di conciliazione del 12 settembre 1984, e non quella del 9 ottobre 1991, e che nell'intervallo un aumento dei valori venali per i fondi agricoli si è indubbiamente verificato. Ma a stare alla decisione del 16 gennaio 1992 (annullata, è vero, dal Tribunale federale, però per motivi affatto estranei alla questione qui dibattuta), il valore dei terreni agricoli nella zona era salito nel 1991 a Fr. 15.-- il m2. Il Tribunale federale non ha motivo per scostarsi da questa valutazione, che le espropriate non hanno di per sé revocato in dubbio né nel precedente né nell'attuale gravame. Si deve quindi concludere che, in casu, la CFS ha accordato al terreno espropriato - per tener conto dell'edificazione esistente - un supplemento di ben Fr. 45.-- il m2, pari al 300% del valore venale agricolo di un prato inedificato.
c) Ora, è ben vero che, conformemente alla prassi estimatoria delle Commissioni ed anche alla giurisprudenza del Tribunale federale a terreni edificati situati fuori della zona edificabile deve sovente esser attribuito un valore di mercato che costituisce un multiplo del valore venale agricolo e che si identifica o si avvicina al valore venale di fondi situati in zona edificabile. Si tratta però sempre di casi in cui l'edificio esistente è costituito o di una casa d'abitazione o di altra fabbrica avente un'utilizzazione non conforme alle disposizioni vigenti per la zona agricola, ma che, in virtù della garanzia di mantenimento (Bestandesgarantie), può continuare ad esser utilizzata per lo scopo per il quale è stata (legittimamente) creata vigente il precedente diritto. Simili stabili godono spesso di una situazione di fatto addirittura privilegiata, poiché non solo possono esser conservati, ma beneficiano della inedificabilità di cui le disposizioni della zona agricola gravano i fondi vicini: tanto il mercato immobiliare quanto il diritto delle espropriazioni prendono in conto tale vantaggio, che si ripercuote non solo sullo stabile, ma anche sul terreno su cui sorge l'edificio e sulla superficie di disimpegno normalmente richiesta dal genere e dall'importanza della costruzione: terreno per il quale un potenziale acquirente è di regola disposto a pagare un prezzo di area fabbricabile (cfr. DTF 112 Ib 537 seg. consid. 4a).
La situazione nel caso di specie è tuttavia totalmente diversa. L'edificio in questione è stato eretto nel 1959 quale stand di tiro dalla società tiratori Sta Maria sul terreno ora di proprietà delle espropriate, di cui è diventato parte integrante in virtù di accessione (art. 671 cpv. 1 CC) in assenza della costituzione di un diritto di superficie a favore del costruttore (cfr. sentenza del Tribunale di appello, citata). Se si prescinde - come impone l'art. 20 cpv. 3 LEspr - dall'impresa dell'espropriante (esercizio di un poligono di tiro intercomunale di interesse pubblico), lo stabile non avrebbe potuto continuare ad esser gestito come stand di tiro dalle proprietarie private: l'avesse potuto, tale circostanza non sarebbe d'altronde stata di rilievo sotto il risvolto del valore venale, dal momento che è estremamente improbabile - per non dire escluso - che si potesse reperire un acquirente privato interessato a tale utilizzazione. Alla trasformazione dell'edificio in casa d'abitazione, segnatamente in residenza secondaria, faceva ostacolo manifestamente l'art. 24 cpv. 1 LPT. Anche un ricorso al diritto cantonale (art. 24 cpv. 2 LPT) non poteva esser d'ausilio, dal momento che la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici previste da tale norma sono nozioni del diritto federale (DTF 113 Ib 305 consid. 3a, 316 consid. 3, DTF 112 Ib 96), e che un mutamento radicale e completo di destinazione esorbita dal concetto di "trasformazione parziale" secondo tale disposizione (DTF 113 Ib 305 seg. consid. 3b, DTF 112 Ib 97 consid. 3 e rinvii). Ne viene che - non fosse intervenuta l'espropriazione - lo stabile avrebbe potuto esser adibito soltanto ad un'utilizzazione conforme a quella prescritta per la zona agricola, vale a dire concretamente - previo eventuale adattamento - a deposito di prodotti o di attrezzi agricoli.
In simili condizioni, non sussistevano pertanto i motivi illustrati sopra, che giustificano eccezionalmente di attribuire a terreni edificati in zona agricola un valore venale sostanzialmente superiore a quello dei fondi agricoli circostanti, e pari o prossimo a quello di terreni siti nella zona edificabile.
d) A questa conclusione nulla muta che la perizia giudiziaria dell'ing. Montorfani allestita nella causa civile abbia attribuito al terreno di 700 m2 attorno allo stabile un valore di Fr. 70.-- il m2: l'esperto è infatti partito dall'implicita inesatta premessa che, in quanto edificato, il terreno dovesse ritenersi anche edificabile, come risulta dal fatto ch'egli ha valutato il prato rimanente Fr. 10.-- il m2 "in quanto si tratta di un terreno chiaramente inedificabile".
Né la conclusione cui si è pervenuti può esser scalfita, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, da valutazioni che risalgono agli anni sessanta: le ricorrenti disattendono infatti che a quell'epoca non erano in vigore le norme giuridiche che distinguono nettamente il territorio edilizio da quello inedificabile.
A torto infine le espropriate scorgono nell'esistenza degli impianti di tiro della società Sta Maria, di cui il consorzio espropriante ha preso la successione quale ente intercomunale di diritto pubblico, la causa esclusiva o quantomeno determinante per l'affermato impedimento di uno sviluppo edilizio del Comune di Iseo in zona "Canavee". A parte il fatto che si tratta di una affermazione non suffragata da concreti elementi, le ricorrenti disattendono che la sorte dei loro fondi non è diversa da quella che hanno subito tutti i terreni discosti dall'abitato in virtù della legge federale sulla protezione delle acque dell'8 ottobre 1971, entrata in vigore il 1o luglio 1972, che ha reso inedificabili i terreni situati al di fuori delle zone edilizie, rispettivamente, in difetto di tali zone, quelli situati fuori dal perimetro del piano direttore delle canalizzazioni (cfr. DTF 114 Ib 327 /29 consid. 4d). Questa perdita dell'eventuale edificabilità esistente in virtù del diritto cantonale precedente non è più stata ricuperata, poiché alle abrogate disposizioni di quella legge federale hanno fatto seguito senza soluzione di continuità le norme della LPT (sentenza citata).
e) Ciò detto per quanto riguarda l'eccesso di valutazione del terreno, non mette conto di esaminare più da vicino le censure relative alla stima cubimetrica unitaria dello stabile. Vale comunque la pena di sottolineare come la stima di Fr. 150.-- il m3 per una costruzione grezza fatta dalla CFS sia del 36% superiore a quella adottata per gli altri stabili agricoli nella zona nella sentenza del 19 giugno 1987. Anche a voler ammettere che per tale posta sia concepibile un aumento, è sicuramente escluso che si possa giungere ad un aumento dell'indennità complessiva accordata dalla CFS e non impugnata dall'espropriante.
4. Il ricorso di diritto amministrativo deve così esser integralmente respinto. | it | Faute de calcul (art. 69 al. 3 PA). Une faute dans le calcul de l'indemnité d'expropriation doit être rectifiée d'office (consid. 2).
Expropriation; date déterminante pour fixer la valeur vénale du droit exproprié; indemnité pour l'expropriation de terrains bâtis situés hors de la zone à bâtir.
Exception au principe selon lequel la date de l'audience de conciliation est également déterminante pour la situation juridique du terrain exproprié, lorsque cette situation résulte d'un effet anticipé de l'entreprise de l'expropriant (art. 20 al. 3 LEx) (consid. 3a).
Critères pour l'estimation de terrains bâtis situés hors de la zone à bâtir; influence, sur l'estimation, de la possibilité d'utiliser le bâtiment existant, en particulier du point de vue de la garantie des droits individuels concrets du propriétaire (consid. 3b-e). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,140 | 119 Ib 366 | 119 Ib 366
Sachverhalt ab Seite 367
Il Consorzio per la nuova piazza di tiro del Malcantone (in seguito: consorzio o espropriante) ha dovuto ricorrere all'espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari alla creazione di una piazza di tiro intercomunale in località "Canavee", in territorio dei Comuni di Iseo e Vernate. Nei confronti di C e M, proprietarie di fondi espropriandi, la procedura - aperta nel 1978 - ha sofferto ritardi per le ragioni che il Tribunale federale ha illustrato nella recente sentenza dell'8 settembre 1992 concernente le parti.
Con la citata sentenza, il Tribunale federale ha annullato la decisione di data 16 gennaio 1992, con la quale la Commissione federale di stima del 13o Circondario (CFS) aveva stabilito le indennità espropriative, ed ha rinviato la causa all'istanza inferiore per nuovo giudizio. In sostanza, il Tribunale ha constatato che, per una svista, la CFS aveva posto alla base della decisione piani e tabelle che non corrispondevano a quelli che erano stati pubblicati nelle cancellerie comunali ed aveva con ciò proceduto ad un'estensione dell'espropriazione, che non poteva fondarsi né sulla legge né su una convenzione del diritto espropriativo.
Ripresa la procedura, la CFS ha effettuato un sopralluogo in contraddittorio ed ha consentito alle parti di esprimersi per iscritto. Con una nuova decisione del 24 febbraio 1993, essa ha stabilito in Fr. 60'000.-- l'indennità per la costruzione esistente sulle particelle n. 387, 389 e 392 della vecchia mappa di Iseo (400 m3 a 150.-- fr./m3), ed in Fr. 35'280.-- l'indennità per l'espropriazione definitiva di una porzione di 588 m2 complessivi delle suddette tre particelle (Fr. 60.-- il m2). Ambo le indennità fruttano interesse al 6 1/2% dal 9 ottobre 1991. Le spese del procedimento sono state poste a carico dell'espropriante, condannato a rifondere Fr. 2'000.-- alle espropriate per ripetibili.
Con ricorso di diritto amministrativo le espropriate hanno impugnato questa decisione. Esse chiedono che il Tribunale federale aumenti l'indennità per lo stabile a Fr. 120'000.-- e quella per il terreno, da valutare Fr. 120.-- il m2, a Fr. 70'280.-- (recte: Fr. 70'568.--).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come la CFS ha rettamente stabilito, oggetto dell'espropriazione definitiva e parziale sono i fondi seguenti:
n. prog. n. MAF n. v.M. superficie totale superficie espropriate
1 324 387 2490 125- 99 prato
- 26 parte fabbricato
3 328 389 190 44- 43 prato
1 parte fabbricato
5 330 392 433 319-279 prato
40 parte fabbricato
Il totale della superficie espropriata, secondo i piani e le tabelle determinanti, assomma pertanto a 488 (quattrocentottantotto) m2 e non a 588 m2, come, per manifesto errore di addizione o di scrittura, la CFS ha esposto a pag. 13 della sua decisione. Ne è derivato un errore di calcolo dell'indennità, che si è riflesso nel dispositivo.
La somma ivi indicata di Fr. 35'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 588) va quindi rettificata d'ufficio (art. 69 cpv. 3 PA; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 187, n. 317) in Fr. 29'280.-- (Fr. 60.-- il m2 per m2 488).
Parimenti d'ufficio va corretta la conclusione delle ricorrenti per quanto riguarda il terreno: nella loro ottica di una stima di Fr. 120.-- il m2, l'importo richiesto va rettificato in Fr. 58'560.-- (cinquantottomilacinquecentosessanta).
3. Diversamente dalla CFS, il Tribunale federale è vincolato dalle conclusioni delle parti, e precisamente dall'ammontare complessivo delle loro richieste (DTF 114 Ib 300 consid. 9, DTF 109 Ib 31 consid. 2b e rinvii). Il ricorso delle espropriate può quindi prosperare soltanto se l'indennità globale di Fr. 89'280.--, risultante dopo rettifica dalla decisione impugnata, dev'essere aumentata.
Le ricorrenti postulano in sostanza il raddoppio delle indennità unitarie stabilite dalla Commissione, che sono di Fr. 60.--/m2 per il terreno e di Fr. 150.-- il m3 per lo stabile.
A sostegno, esse adducono: che il raffronto che l'impugnata decisione fa con l'indennità di Fr. 110.-- il m3 stabilita dalla CFS per l'espropriazione di altri stabili nella precedente decisione del 19 giugno 1987 non regge; che il richiesto aumento trova conforto in una valutazione fatta nel 1967 dall'Ufficio cantonale di stima; che l'esito negativo per l'espropriante della causa a torto promossa per farsi riconoscere la proprietà dello stabile dal giudice civile non può esser motivo per una riduzione dell'indennità, ed infine che l'espropriante non deve profittare di un blocco da lui stesso imposto per anni allo sviluppo edilizio di questa zona pregiata di Iseo per espropriare i fondi a miglior mercato.
a) Determinante per stabilire il valore venale (art. 19 lett. a LEspr) del diritto espropriato è la data dell'udienza di conciliazione (art. 19bis cpv. 1 LEspr). Nella specie, la CFS si è attenuta a giusta ragione alla data dell'udienza tenuta il 9 ottobre 1991, per il motivo che - per le tre particelle in esame - la procedura era stata sospesa nel 1984, in attesa dell'esito della causa civile promossa dall'espropriante, conclusasi poi con la sentenza del Tribunale di appello del 1o febbraio 1991 (cfr. DTF 116 Ia 110 consid. 3a in fine, DTF 116 Ib 18 consid. 2dd, DTF 115 Ib 25).
La data del 9 ottobre 1991 fa stato non solo per stabilire la situazione di fatto del fondo espropriato, ma anche per determinarne lo statuto giuridico: a codesto principio va tuttavia fatta eccezione, se risulta che il regime pianificatorio, cui il fondo soggiace, costituisce di per sé un effetto anticipato - poco importa se favorevole o sfavorevole - dell'impresa dell'espropriante medesimo, effetto da cui deve farsi astrazione in virtù dell'art. 20 cpv. 3 LEspr (DTF 115 Ib 25 seg. consid. 5b, DTF 112 Ib 533 e rinvii). Alla data determinante, lo stabile delle espropriate era incluso quale stand di tiro in una zona per edifici ed attrezzature pubbliche del piano regolatore di Iseo, entrato in vigore il 19 febbraio 1986. Questa misura pianificatoria è stata però manifestamente adottata in relazione con l'opera dell'espropriante. Da essa si deve quindi far astrazione, e ci si deve chiedere a quale azzonamento la pianificazione comunale avrebbe proceduto in assenza del previsto poligono di tiro. Nel caso di specie, la risposta a tale quesito è indubbia: la proprietà delle espropriate, discosta dall'abitato, avrebbe condiviso la sorte dei fondi che l'attorniano, e avrebbe dovuto esser inserita in zona agricola.
Alla data determinante, i fondi parzialmente espropriati soggiacevano quindi al regime previsto dall'art. 16 LPT. Su di essi avrebbero potuto esser costruiti o esser trasformati soltanto edifici o impianti conformi alla destinazione agricola di tale zona (art. 22 cpv. 1 e 2 LPT): la costruzione o il cambiamento di destinazione di altri edifici o impianti sarebbe soggiaciuta al rilascio di un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT, conseguibile soltanto ove fossero cumulativamente adempiute le condizioni restrittive (vincolo di ubicazione - assenza di interessi preponderanti in contrario senso) previste dalle lett. a e b del cennato disposto.
b) Assegnando per il terreno espropriato - quale sedime e superficie di disimpegno dell'esistente costruzione - un'indennità di Fr. 60.-- il m2, la CFS è andata ben oltre il valore venale attribuibile ai fondi agricoli (prativi) siti in quella località. Nella decisione del 19 giugno 1987, relativa all'espropriazione di tutti gli altri fondi inclusi nella stessa procedura, essa aveva infatti valutato i fondi prativi Fr. 7.-- il m2. È vero che, per quella stima, era determinante la data dell'udienza di conciliazione del 12 settembre 1984, e non quella del 9 ottobre 1991, e che nell'intervallo un aumento dei valori venali per i fondi agricoli si è indubbiamente verificato. Ma a stare alla decisione del 16 gennaio 1992 (annullata, è vero, dal Tribunale federale, però per motivi affatto estranei alla questione qui dibattuta), il valore dei terreni agricoli nella zona era salito nel 1991 a Fr. 15.-- il m2. Il Tribunale federale non ha motivo per scostarsi da questa valutazione, che le espropriate non hanno di per sé revocato in dubbio né nel precedente né nell'attuale gravame. Si deve quindi concludere che, in casu, la CFS ha accordato al terreno espropriato - per tener conto dell'edificazione esistente - un supplemento di ben Fr. 45.-- il m2, pari al 300% del valore venale agricolo di un prato inedificato.
c) Ora, è ben vero che, conformemente alla prassi estimatoria delle Commissioni ed anche alla giurisprudenza del Tribunale federale a terreni edificati situati fuori della zona edificabile deve sovente esser attribuito un valore di mercato che costituisce un multiplo del valore venale agricolo e che si identifica o si avvicina al valore venale di fondi situati in zona edificabile. Si tratta però sempre di casi in cui l'edificio esistente è costituito o di una casa d'abitazione o di altra fabbrica avente un'utilizzazione non conforme alle disposizioni vigenti per la zona agricola, ma che, in virtù della garanzia di mantenimento (Bestandesgarantie), può continuare ad esser utilizzata per lo scopo per il quale è stata (legittimamente) creata vigente il precedente diritto. Simili stabili godono spesso di una situazione di fatto addirittura privilegiata, poiché non solo possono esser conservati, ma beneficiano della inedificabilità di cui le disposizioni della zona agricola gravano i fondi vicini: tanto il mercato immobiliare quanto il diritto delle espropriazioni prendono in conto tale vantaggio, che si ripercuote non solo sullo stabile, ma anche sul terreno su cui sorge l'edificio e sulla superficie di disimpegno normalmente richiesta dal genere e dall'importanza della costruzione: terreno per il quale un potenziale acquirente è di regola disposto a pagare un prezzo di area fabbricabile (cfr. DTF 112 Ib 537 seg. consid. 4a).
La situazione nel caso di specie è tuttavia totalmente diversa. L'edificio in questione è stato eretto nel 1959 quale stand di tiro dalla società tiratori Sta Maria sul terreno ora di proprietà delle espropriate, di cui è diventato parte integrante in virtù di accessione (art. 671 cpv. 1 CC) in assenza della costituzione di un diritto di superficie a favore del costruttore (cfr. sentenza del Tribunale di appello, citata). Se si prescinde - come impone l'art. 20 cpv. 3 LEspr - dall'impresa dell'espropriante (esercizio di un poligono di tiro intercomunale di interesse pubblico), lo stabile non avrebbe potuto continuare ad esser gestito come stand di tiro dalle proprietarie private: l'avesse potuto, tale circostanza non sarebbe d'altronde stata di rilievo sotto il risvolto del valore venale, dal momento che è estremamente improbabile - per non dire escluso - che si potesse reperire un acquirente privato interessato a tale utilizzazione. Alla trasformazione dell'edificio in casa d'abitazione, segnatamente in residenza secondaria, faceva ostacolo manifestamente l'art. 24 cpv. 1 LPT. Anche un ricorso al diritto cantonale (art. 24 cpv. 2 LPT) non poteva esser d'ausilio, dal momento che la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici previste da tale norma sono nozioni del diritto federale (DTF 113 Ib 305 consid. 3a, 316 consid. 3, DTF 112 Ib 96), e che un mutamento radicale e completo di destinazione esorbita dal concetto di "trasformazione parziale" secondo tale disposizione (DTF 113 Ib 305 seg. consid. 3b, DTF 112 Ib 97 consid. 3 e rinvii). Ne viene che - non fosse intervenuta l'espropriazione - lo stabile avrebbe potuto esser adibito soltanto ad un'utilizzazione conforme a quella prescritta per la zona agricola, vale a dire concretamente - previo eventuale adattamento - a deposito di prodotti o di attrezzi agricoli.
In simili condizioni, non sussistevano pertanto i motivi illustrati sopra, che giustificano eccezionalmente di attribuire a terreni edificati in zona agricola un valore venale sostanzialmente superiore a quello dei fondi agricoli circostanti, e pari o prossimo a quello di terreni siti nella zona edificabile.
d) A questa conclusione nulla muta che la perizia giudiziaria dell'ing. Montorfani allestita nella causa civile abbia attribuito al terreno di 700 m2 attorno allo stabile un valore di Fr. 70.-- il m2: l'esperto è infatti partito dall'implicita inesatta premessa che, in quanto edificato, il terreno dovesse ritenersi anche edificabile, come risulta dal fatto ch'egli ha valutato il prato rimanente Fr. 10.-- il m2 "in quanto si tratta di un terreno chiaramente inedificabile".
Né la conclusione cui si è pervenuti può esser scalfita, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, da valutazioni che risalgono agli anni sessanta: le ricorrenti disattendono infatti che a quell'epoca non erano in vigore le norme giuridiche che distinguono nettamente il territorio edilizio da quello inedificabile.
A torto infine le espropriate scorgono nell'esistenza degli impianti di tiro della società Sta Maria, di cui il consorzio espropriante ha preso la successione quale ente intercomunale di diritto pubblico, la causa esclusiva o quantomeno determinante per l'affermato impedimento di uno sviluppo edilizio del Comune di Iseo in zona "Canavee". A parte il fatto che si tratta di una affermazione non suffragata da concreti elementi, le ricorrenti disattendono che la sorte dei loro fondi non è diversa da quella che hanno subito tutti i terreni discosti dall'abitato in virtù della legge federale sulla protezione delle acque dell'8 ottobre 1971, entrata in vigore il 1o luglio 1972, che ha reso inedificabili i terreni situati al di fuori delle zone edilizie, rispettivamente, in difetto di tali zone, quelli situati fuori dal perimetro del piano direttore delle canalizzazioni (cfr. DTF 114 Ib 327 /29 consid. 4d). Questa perdita dell'eventuale edificabilità esistente in virtù del diritto cantonale precedente non è più stata ricuperata, poiché alle abrogate disposizioni di quella legge federale hanno fatto seguito senza soluzione di continuità le norme della LPT (sentenza citata).
e) Ciò detto per quanto riguarda l'eccesso di valutazione del terreno, non mette conto di esaminare più da vicino le censure relative alla stima cubimetrica unitaria dello stabile. Vale comunque la pena di sottolineare come la stima di Fr. 150.-- il m3 per una costruzione grezza fatta dalla CFS sia del 36% superiore a quella adottata per gli altri stabili agricoli nella zona nella sentenza del 19 giugno 1987. Anche a voler ammettere che per tale posta sia concepibile un aumento, è sicuramente escluso che si possa giungere ad un aumento dell'indennità complessiva accordata dalla CFS e non impugnata dall'espropriante.
4. Il ricorso di diritto amministrativo deve così esser integralmente respinto. | it | Errore di calcolo (art. 69 cpv. 3 PA). L'errore di calcolo dell'indennità di espropriazione deve essere rettificato d'ufficio (consid. 2).
Espropriazione; data determinante per stabilire il valore venale del diritto espropriato; indennità per terreni edificati situati fuori della zona edificabile.
Eccezione al principio, per cui la data dell'udienza di conciliazione è determinante anche per lo statuto giuridico del fondo espropriato, quando tale statuto costituisce un effetto anticipato dell'opera dell'espropriante (art. 20 cpv. 3 LEspr) (consid. 3a).
Criteri per la valutazione di terreni edificati siti fuori della zona edificabile; influenza su tale valutazione delle possibilità di utilizzazione dell'edificio esistente, specie sotto il profilo della garanzia di mantenimento (consid. 3b-e). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,141 | 119 Ib 374 | 119 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 375
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe im Hauptbahnhof Zürich gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) vom 12. März 1990 als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass diese täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungs- und Schliessungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorgelegten Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen. Soweit die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) gegen den Entscheid des Bundesamtes Beschwerde geführt hatten, trat das Departement auf ihre Eingabe nicht ein.
Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) machen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, das Departement habe ihnen "mit einer völlig unhaltbaren Argumentation" die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG abgesprochen: Die Zahl der Verbandsmitglieder, die im Hauptbahnhof Zürich tätig seien, könne für die Beschwerdeberechtigung nicht ausschlaggebend sein. Mit Blick auf den Verbandszweck und Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Vo II zum ArG; SR 822.112) seien VHTL und KVZ durch die Nebenbetriebsfrage besonders betroffen und daher beschwerdelegitimiert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesamtes bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 116 Ib 349 E. 2c; bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 8. November 1990 i.S. Mietervereinigung Zentrum Hauptbahnhof Zürich u. Mitb. c. EVED, E. 2a). Nach dieser Bestimmung kann Beschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht als solche zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
a) aa) Das schutzwürdige Interesse nach Art. 48 lit. a VwVG kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn, wie hier, nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird. Sein Interesse besteht im praktischen Nutzen, den ihm die erfolgreiche Beschwerde eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 E. 2a).
Einem Berufsverband steht die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zu, wenn er als juristische Person konstituiert ist, die einzelnen Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und er tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt (BGE 113 Ib 365 E. 2a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 244; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 159 ff.).
bb) Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB, der nach Art. 2 seiner Statuten als Arbeitnehmerorganisation die materiellen, beruflichen, sozialen und kulturellen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und für eine gerechte Gesellschaft- und Wirtschaftsordnung kämpft. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr über die Bahnnebenbetriebe und ihre Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich berührte ihn nicht unmittelbar in seiner eigenen rechtlichen oder tatsächlichen Stellung; mit der Beschwerde an das Departement hätte er bei einem Obsiegen weder einen materiellen noch einen ideellen Nachteil von sich selber abwenden können, weshalb das Departement ihm die Beschwerdelegitimation nacht Art. 48 lit. a VwVG zu Recht abgesprochen hat. Dasselbe gilt für den Kaufmännischen Verband Zürich (KVZ), der die "Sicherung und Verbesserung der wirtschaftlichen, sozialen, gesellschaftlichen und rechtlichen Lage seiner Mitglieder" bezweckt. Dass beide Organisationen die Interessen des Verkaufspersonals zu schützen suchen und als Vertragspartner an einer Vielzahl von Gesamtarbeitsverträgen beteiligt sind, lässt sie durch den Entscheid des Bundesamtes noch nicht in einem schutzwürdigen, eigenen Interessen betroffen erscheinen.
cc) Die Beschwerdeführer berufen sich sinngemäss auch auf ein Beschwerderecht zugunsten ihrer Mitglieder. Zu Unrecht: Wenn überhaupt, sind höchstens einige wenige der rund 25'000 VHTL- und der etwa 16'000 KVZ-Mitglieder durch den Entscheid des Bundesamtes für Verkehr betroffen. Ob diese selber zur Beschwerde legitimiert wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, es komme nicht darauf an, wie viele Gewerkschaftsmitglieder in den entsprechenden Betrieben beschäftigt würden, sondern allein darauf, dass "mit Sicherheit, mindestens mit grösster Wahrscheinlichkeit, immer wieder Mitglieder der beiden Arbeitnehmerverbände in den betroffenen Läden tätig sein" werden. Wenn nach den privaten Erhebungen der Beschwerdegegner (die Beschwerdeführer konnten keine entsprechenden Angaben liefern) von den 183 Angestellten im Hauptbahnhof Zürich zurzeit nur gerade zwei Mitglieder des KVZ sind, hingegen keiner dem VHTL angehört, erscheint bereits jene Vorgabe zweifelhaft; unabhängig hiervon ist aber die Konstruktion einer virtuellen Betroffenheit, welche daraus abzuleiten wäre, dass die Mitglieder der beiden Verbände zumindest potentielles Verkaufspersonal im Hauptbahnhof Zürich bilden, der Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG fremd. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ist demnach auf die Eingabe der beiden Arbeitnehmerorganisationen auch unter diesem Gesichtswinkel zu Recht nicht eingetreten.
b) Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls gestützt auf eine andere Bestimmung des Bundesrechts - insbesondere der Arbeitsgesetzgebung - zur Beschwerde legitimiert gewesen wären (Art. 48 lit. b VwVG).
aa) Nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist Nacht- und Sonntagsarbeit grundsätzlich verboten (Art. 16 und Art. 18 ArG). Die kantonale Behörde kann vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit bewilligen, sofern ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen ist; das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bewilligt für industrielle, die kantonale Behörde für andere Betriebe die dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- oder Sonntagsarbeit, wenn eine solche aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich erscheint (Art. 17 und Art. 19 ArG). Die entsprechenden Entscheide können mit Beschwerde angefochten werden, wobei hierzu neben den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern auch "deren Verbände" legitimiert sind, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen Arbeitnehmer oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder sind (Art. 58 Abs. 1 ArG; BGE 116 Ib 271 E. 1a, 286 E. 1b).
bb) Aus dieser Regelung lässt sich für das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren nichts ableiten. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr ergeht weder in Anwendung des Arbeitsgesetzes noch durch eine der dort vorgesehenen Behörden. Wenn der eisenbahnrechtliche Entscheid über den Nebenbetriebsstatus und die Öffnungszeiten mit Blick auf Art. 65 ff. der Vo II zum ArG (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern) für Kioske und Betriebe, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, unter Umständen auch gewisse arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht, rechtfertigt dies eine Ausdehnung der in Art. 58 ArG enthaltenen Verbandsbeschwerdebefugnis - über den direkten Anwendungsbereich dieses Gesetzes hinaus - nicht: Bahnnebenbetriebe sind gerade wegen ihres besonderen, an die Bedürfnisse der Reisenden und des Bahnbetriebes geknüpften Status, über den die eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörden zu befinden haben, von gewissen Regelungen des Arbeitsgesetzes ausgenommen; die nur dort vorgesehene Verbandsbeschwerde kann ohne besondere gesetzliche Grundlage nicht einfach auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren übertragen werden. Art. 39 EBG regelt als spezielleres Gesetz indirekt die Voraussetzungen, unter denen in Bahnnebenbetrieben Nacht- oder Sonntagsarbeit zulässig ist; gebieten die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und der Reisenden abweichende Öffnungszeiten, rechtfertigt sich auch die Anwendung arbeitsrechtlicher Sonderbestimmungen. Art. 65 Vo II zum ArG behält in Abs. 4 die Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG ausdrücklich vor. Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz, AZG; SR 822.21), dem gemäss dessen Art. 1 Abs. 4 durch Verordnung "Nebenbetriebe, die eine notwendige oder zweckmässige Ergänzung eines in Absatz 1 genannten Unternehmens bilden", unterstellt und damit im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse des Reiseverkehrs dem Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ganz entzogen werden können (Art. 2 Abs. 1 lit. b ArG), sieht seinerseits die Möglichkeit einer - Art. 58 Abs. 1 ArG entsprechenden - Verbandsbeschwerde nicht vor (vgl. Art. 18 Abs. 2 und 3 AZG).
Kantonale Ladenschlussvorschriften dürfen heute nur noch der Sicherung der Nacht- und Feiertagsruhe und allenfalls dem Schutz der nicht dem Arbeitsgesetz unterstehenden Personen dienen; der Arbeitnehmerschutz als solcher ist durch das eidgenössische Arbeitsgesetz grundsätzlich abschliessend geregelt (BGE 101 Ia 486 ff. E. 7). Geht es in Art. 39 Abs. 3 EBG nun aber primär um Abweichungen von kantonal- und kommunalrechtlichen Ladenschlussvorschriften, welche gerade nicht dem Schutz des Personals dienen, rechtfertigt sich eine Ausdehnung der Beschwerdebefugnis der Gewerkschaften auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren auch vor diesem Hintergrund nicht. | de | Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG und Art. 48 VwVG; Beschwerdebefugnis von Gewerkschaften im eisenbahnrechtlichen Anstandsverfahren um Ladenöffnungszeiten. Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) sind weder nach Art. 48 lit. a VwVG (E. 2a) noch nach dessen lit. b (E. 2b) legitimiert, eine im eisenbahnrechtlichen Anstandsverfahren ergangene Verfügung über Nebenbetriebsstatus und Öffnungszeiten von Verkaufsgeschäften im Hauptbahnhof Zürich mit Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzufechten. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,142 | 119 Ib 374 | 119 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 375
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe im Hauptbahnhof Zürich gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) vom 12. März 1990 als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass diese täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungs- und Schliessungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorgelegten Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen. Soweit die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) gegen den Entscheid des Bundesamtes Beschwerde geführt hatten, trat das Departement auf ihre Eingabe nicht ein.
Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) machen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, das Departement habe ihnen "mit einer völlig unhaltbaren Argumentation" die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG abgesprochen: Die Zahl der Verbandsmitglieder, die im Hauptbahnhof Zürich tätig seien, könne für die Beschwerdeberechtigung nicht ausschlaggebend sein. Mit Blick auf den Verbandszweck und Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Vo II zum ArG; SR 822.112) seien VHTL und KVZ durch die Nebenbetriebsfrage besonders betroffen und daher beschwerdelegitimiert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesamtes bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 116 Ib 349 E. 2c; bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 8. November 1990 i.S. Mietervereinigung Zentrum Hauptbahnhof Zürich u. Mitb. c. EVED, E. 2a). Nach dieser Bestimmung kann Beschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht als solche zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
a) aa) Das schutzwürdige Interesse nach Art. 48 lit. a VwVG kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn, wie hier, nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird. Sein Interesse besteht im praktischen Nutzen, den ihm die erfolgreiche Beschwerde eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 E. 2a).
Einem Berufsverband steht die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zu, wenn er als juristische Person konstituiert ist, die einzelnen Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und er tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt (BGE 113 Ib 365 E. 2a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 244; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 159 ff.).
bb) Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB, der nach Art. 2 seiner Statuten als Arbeitnehmerorganisation die materiellen, beruflichen, sozialen und kulturellen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und für eine gerechte Gesellschaft- und Wirtschaftsordnung kämpft. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr über die Bahnnebenbetriebe und ihre Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich berührte ihn nicht unmittelbar in seiner eigenen rechtlichen oder tatsächlichen Stellung; mit der Beschwerde an das Departement hätte er bei einem Obsiegen weder einen materiellen noch einen ideellen Nachteil von sich selber abwenden können, weshalb das Departement ihm die Beschwerdelegitimation nacht Art. 48 lit. a VwVG zu Recht abgesprochen hat. Dasselbe gilt für den Kaufmännischen Verband Zürich (KVZ), der die "Sicherung und Verbesserung der wirtschaftlichen, sozialen, gesellschaftlichen und rechtlichen Lage seiner Mitglieder" bezweckt. Dass beide Organisationen die Interessen des Verkaufspersonals zu schützen suchen und als Vertragspartner an einer Vielzahl von Gesamtarbeitsverträgen beteiligt sind, lässt sie durch den Entscheid des Bundesamtes noch nicht in einem schutzwürdigen, eigenen Interessen betroffen erscheinen.
cc) Die Beschwerdeführer berufen sich sinngemäss auch auf ein Beschwerderecht zugunsten ihrer Mitglieder. Zu Unrecht: Wenn überhaupt, sind höchstens einige wenige der rund 25'000 VHTL- und der etwa 16'000 KVZ-Mitglieder durch den Entscheid des Bundesamtes für Verkehr betroffen. Ob diese selber zur Beschwerde legitimiert wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, es komme nicht darauf an, wie viele Gewerkschaftsmitglieder in den entsprechenden Betrieben beschäftigt würden, sondern allein darauf, dass "mit Sicherheit, mindestens mit grösster Wahrscheinlichkeit, immer wieder Mitglieder der beiden Arbeitnehmerverbände in den betroffenen Läden tätig sein" werden. Wenn nach den privaten Erhebungen der Beschwerdegegner (die Beschwerdeführer konnten keine entsprechenden Angaben liefern) von den 183 Angestellten im Hauptbahnhof Zürich zurzeit nur gerade zwei Mitglieder des KVZ sind, hingegen keiner dem VHTL angehört, erscheint bereits jene Vorgabe zweifelhaft; unabhängig hiervon ist aber die Konstruktion einer virtuellen Betroffenheit, welche daraus abzuleiten wäre, dass die Mitglieder der beiden Verbände zumindest potentielles Verkaufspersonal im Hauptbahnhof Zürich bilden, der Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG fremd. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ist demnach auf die Eingabe der beiden Arbeitnehmerorganisationen auch unter diesem Gesichtswinkel zu Recht nicht eingetreten.
b) Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls gestützt auf eine andere Bestimmung des Bundesrechts - insbesondere der Arbeitsgesetzgebung - zur Beschwerde legitimiert gewesen wären (Art. 48 lit. b VwVG).
aa) Nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist Nacht- und Sonntagsarbeit grundsätzlich verboten (Art. 16 und Art. 18 ArG). Die kantonale Behörde kann vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit bewilligen, sofern ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen ist; das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bewilligt für industrielle, die kantonale Behörde für andere Betriebe die dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- oder Sonntagsarbeit, wenn eine solche aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich erscheint (Art. 17 und Art. 19 ArG). Die entsprechenden Entscheide können mit Beschwerde angefochten werden, wobei hierzu neben den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern auch "deren Verbände" legitimiert sind, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen Arbeitnehmer oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder sind (Art. 58 Abs. 1 ArG; BGE 116 Ib 271 E. 1a, 286 E. 1b).
bb) Aus dieser Regelung lässt sich für das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren nichts ableiten. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr ergeht weder in Anwendung des Arbeitsgesetzes noch durch eine der dort vorgesehenen Behörden. Wenn der eisenbahnrechtliche Entscheid über den Nebenbetriebsstatus und die Öffnungszeiten mit Blick auf Art. 65 ff. der Vo II zum ArG (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern) für Kioske und Betriebe, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, unter Umständen auch gewisse arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht, rechtfertigt dies eine Ausdehnung der in Art. 58 ArG enthaltenen Verbandsbeschwerdebefugnis - über den direkten Anwendungsbereich dieses Gesetzes hinaus - nicht: Bahnnebenbetriebe sind gerade wegen ihres besonderen, an die Bedürfnisse der Reisenden und des Bahnbetriebes geknüpften Status, über den die eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörden zu befinden haben, von gewissen Regelungen des Arbeitsgesetzes ausgenommen; die nur dort vorgesehene Verbandsbeschwerde kann ohne besondere gesetzliche Grundlage nicht einfach auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren übertragen werden. Art. 39 EBG regelt als spezielleres Gesetz indirekt die Voraussetzungen, unter denen in Bahnnebenbetrieben Nacht- oder Sonntagsarbeit zulässig ist; gebieten die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und der Reisenden abweichende Öffnungszeiten, rechtfertigt sich auch die Anwendung arbeitsrechtlicher Sonderbestimmungen. Art. 65 Vo II zum ArG behält in Abs. 4 die Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG ausdrücklich vor. Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz, AZG; SR 822.21), dem gemäss dessen Art. 1 Abs. 4 durch Verordnung "Nebenbetriebe, die eine notwendige oder zweckmässige Ergänzung eines in Absatz 1 genannten Unternehmens bilden", unterstellt und damit im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse des Reiseverkehrs dem Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ganz entzogen werden können (Art. 2 Abs. 1 lit. b ArG), sieht seinerseits die Möglichkeit einer - Art. 58 Abs. 1 ArG entsprechenden - Verbandsbeschwerde nicht vor (vgl. Art. 18 Abs. 2 und 3 AZG).
Kantonale Ladenschlussvorschriften dürfen heute nur noch der Sicherung der Nacht- und Feiertagsruhe und allenfalls dem Schutz der nicht dem Arbeitsgesetz unterstehenden Personen dienen; der Arbeitnehmerschutz als solcher ist durch das eidgenössische Arbeitsgesetz grundsätzlich abschliessend geregelt (BGE 101 Ia 486 ff. E. 7). Geht es in Art. 39 Abs. 3 EBG nun aber primär um Abweichungen von kantonal- und kommunalrechtlichen Ladenschlussvorschriften, welche gerade nicht dem Schutz des Personals dienen, rechtfertigt sich eine Ausdehnung der Beschwerdebefugnis der Gewerkschaften auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren auch vor diesem Hintergrund nicht. | de | Art. 40 al. 1 let. g LCF et art. 48 PA; qualité pour recourir des syndicats dans une procédure relevant de la législation sur les chemins de fer et relative à des contestations portant sur les heures d'ouverture des magasins. La Fédération des travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation (FCTA) et la Société des employés de commerce, section Zurich (SEC) n'ont, ni en vertu de la lettre a de l'art. 48 PA (consid. 2a), ni au regard de la lettre b de cette même disposition (consid. 2b), qualité pour former un recours administratif auprès du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie contre une décision prise par l'autorité de surveillance dans une procédure relevant de la législation sur les chemins de fer et relative aux contestations portant sur le statut des services accessoires et les heures d'ouverture des magasins dans la gare principale de Zurich. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,143 | 119 Ib 374 | 119 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 375
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe im Hauptbahnhof Zürich gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) vom 12. März 1990 als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass diese täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungs- und Schliessungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorgelegten Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen. Soweit die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) gegen den Entscheid des Bundesamtes Beschwerde geführt hatten, trat das Departement auf ihre Eingabe nicht ein.
Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) machen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, das Departement habe ihnen "mit einer völlig unhaltbaren Argumentation" die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG abgesprochen: Die Zahl der Verbandsmitglieder, die im Hauptbahnhof Zürich tätig seien, könne für die Beschwerdeberechtigung nicht ausschlaggebend sein. Mit Blick auf den Verbandszweck und Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Vo II zum ArG; SR 822.112) seien VHTL und KVZ durch die Nebenbetriebsfrage besonders betroffen und daher beschwerdelegitimiert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesamtes bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. BGE 116 Ib 349 E. 2c; bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 8. November 1990 i.S. Mietervereinigung Zentrum Hauptbahnhof Zürich u. Mitb. c. EVED, E. 2a). Nach dieser Bestimmung kann Beschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht als solche zur Beschwerde ermächtigt (lit. b).
a) aa) Das schutzwürdige Interesse nach Art. 48 lit. a VwVG kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn, wie hier, nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird. Sein Interesse besteht im praktischen Nutzen, den ihm die erfolgreiche Beschwerde eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 116 Ib 323 E. 2a).
Einem Berufsverband steht die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zu, wenn er als juristische Person konstituiert ist, die einzelnen Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und er tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt (BGE 113 Ib 365 E. 2a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 244; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 159 ff.).
bb) Die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB, der nach Art. 2 seiner Statuten als Arbeitnehmerorganisation die materiellen, beruflichen, sozialen und kulturellen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und für eine gerechte Gesellschaft- und Wirtschaftsordnung kämpft. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr über die Bahnnebenbetriebe und ihre Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich berührte ihn nicht unmittelbar in seiner eigenen rechtlichen oder tatsächlichen Stellung; mit der Beschwerde an das Departement hätte er bei einem Obsiegen weder einen materiellen noch einen ideellen Nachteil von sich selber abwenden können, weshalb das Departement ihm die Beschwerdelegitimation nacht Art. 48 lit. a VwVG zu Recht abgesprochen hat. Dasselbe gilt für den Kaufmännischen Verband Zürich (KVZ), der die "Sicherung und Verbesserung der wirtschaftlichen, sozialen, gesellschaftlichen und rechtlichen Lage seiner Mitglieder" bezweckt. Dass beide Organisationen die Interessen des Verkaufspersonals zu schützen suchen und als Vertragspartner an einer Vielzahl von Gesamtarbeitsverträgen beteiligt sind, lässt sie durch den Entscheid des Bundesamtes noch nicht in einem schutzwürdigen, eigenen Interessen betroffen erscheinen.
cc) Die Beschwerdeführer berufen sich sinngemäss auch auf ein Beschwerderecht zugunsten ihrer Mitglieder. Zu Unrecht: Wenn überhaupt, sind höchstens einige wenige der rund 25'000 VHTL- und der etwa 16'000 KVZ-Mitglieder durch den Entscheid des Bundesamtes für Verkehr betroffen. Ob diese selber zur Beschwerde legitimiert wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, es komme nicht darauf an, wie viele Gewerkschaftsmitglieder in den entsprechenden Betrieben beschäftigt würden, sondern allein darauf, dass "mit Sicherheit, mindestens mit grösster Wahrscheinlichkeit, immer wieder Mitglieder der beiden Arbeitnehmerverbände in den betroffenen Läden tätig sein" werden. Wenn nach den privaten Erhebungen der Beschwerdegegner (die Beschwerdeführer konnten keine entsprechenden Angaben liefern) von den 183 Angestellten im Hauptbahnhof Zürich zurzeit nur gerade zwei Mitglieder des KVZ sind, hingegen keiner dem VHTL angehört, erscheint bereits jene Vorgabe zweifelhaft; unabhängig hiervon ist aber die Konstruktion einer virtuellen Betroffenheit, welche daraus abzuleiten wäre, dass die Mitglieder der beiden Verbände zumindest potentielles Verkaufspersonal im Hauptbahnhof Zürich bilden, der Beschwerdelegitimation nach Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG fremd. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ist demnach auf die Eingabe der beiden Arbeitnehmerorganisationen auch unter diesem Gesichtswinkel zu Recht nicht eingetreten.
b) Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer allenfalls gestützt auf eine andere Bestimmung des Bundesrechts - insbesondere der Arbeitsgesetzgebung - zur Beschwerde legitimiert gewesen wären (Art. 48 lit. b VwVG).
aa) Nach dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist Nacht- und Sonntagsarbeit grundsätzlich verboten (Art. 16 und Art. 18 ArG). Die kantonale Behörde kann vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit bewilligen, sofern ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen ist; das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bewilligt für industrielle, die kantonale Behörde für andere Betriebe die dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- oder Sonntagsarbeit, wenn eine solche aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich erscheint (Art. 17 und Art. 19 ArG). Die entsprechenden Entscheide können mit Beschwerde angefochten werden, wobei hierzu neben den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern auch "deren Verbände" legitimiert sind, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen Arbeitnehmer oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder sind (Art. 58 Abs. 1 ArG; BGE 116 Ib 271 E. 1a, 286 E. 1b).
bb) Aus dieser Regelung lässt sich für das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren nichts ableiten. Die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr ergeht weder in Anwendung des Arbeitsgesetzes noch durch eine der dort vorgesehenen Behörden. Wenn der eisenbahnrechtliche Entscheid über den Nebenbetriebsstatus und die Öffnungszeiten mit Blick auf Art. 65 ff. der Vo II zum ArG (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern) für Kioske und Betriebe, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, unter Umständen auch gewisse arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht, rechtfertigt dies eine Ausdehnung der in Art. 58 ArG enthaltenen Verbandsbeschwerdebefugnis - über den direkten Anwendungsbereich dieses Gesetzes hinaus - nicht: Bahnnebenbetriebe sind gerade wegen ihres besonderen, an die Bedürfnisse der Reisenden und des Bahnbetriebes geknüpften Status, über den die eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörden zu befinden haben, von gewissen Regelungen des Arbeitsgesetzes ausgenommen; die nur dort vorgesehene Verbandsbeschwerde kann ohne besondere gesetzliche Grundlage nicht einfach auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren übertragen werden. Art. 39 EBG regelt als spezielleres Gesetz indirekt die Voraussetzungen, unter denen in Bahnnebenbetrieben Nacht- oder Sonntagsarbeit zulässig ist; gebieten die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und der Reisenden abweichende Öffnungszeiten, rechtfertigt sich auch die Anwendung arbeitsrechtlicher Sonderbestimmungen. Art. 65 Vo II zum ArG behält in Abs. 4 die Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden nach Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG ausdrücklich vor. Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz, AZG; SR 822.21), dem gemäss dessen Art. 1 Abs. 4 durch Verordnung "Nebenbetriebe, die eine notwendige oder zweckmässige Ergänzung eines in Absatz 1 genannten Unternehmens bilden", unterstellt und damit im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse des Reiseverkehrs dem Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ganz entzogen werden können (Art. 2 Abs. 1 lit. b ArG), sieht seinerseits die Möglichkeit einer - Art. 58 Abs. 1 ArG entsprechenden - Verbandsbeschwerde nicht vor (vgl. Art. 18 Abs. 2 und 3 AZG).
Kantonale Ladenschlussvorschriften dürfen heute nur noch der Sicherung der Nacht- und Feiertagsruhe und allenfalls dem Schutz der nicht dem Arbeitsgesetz unterstehenden Personen dienen; der Arbeitnehmerschutz als solcher ist durch das eidgenössische Arbeitsgesetz grundsätzlich abschliessend geregelt (BGE 101 Ia 486 ff. E. 7). Geht es in Art. 39 Abs. 3 EBG nun aber primär um Abweichungen von kantonal- und kommunalrechtlichen Ladenschlussvorschriften, welche gerade nicht dem Schutz des Personals dienen, rechtfertigt sich eine Ausdehnung der Beschwerdebefugnis der Gewerkschaften auf das eisenbahnrechtliche Anstandsverfahren auch vor diesem Hintergrund nicht. | de | Art. 40 cpv. 1 lett. g LFerr e art. 48 PA; legittimazione a ricorrere dei sindacati nelle procedure concernenti contestazioni ai sensi della legislazione sulle ferrovie e relative agli orari di apertura dei negozi. La Federazione svizzera dei lavoratori del commercio, dei trasporti e dell'alimentazione (FCTA) e la Società svizzera degli impiegati di commercio, sezione Zurigo, non sono legittimate, né secondo l'art. 48 lett. a (consid. 2a), né giusta la lettera b di questa norma (consid. 2b), a proporre ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie contro una decisione emanata nell'ambito di procedure concernenti contestazioni ai sensi della legislazione sulle ferrovie e relative allo statuto dei servizi accessori e agli orari di apertura dei negozi nella stazione centrale di Zurigo. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,144 | 119 Ib 380 | 119 Ib 380
Sachverhalt ab Seite 381
Die Privatschule B., Walzenhausen, ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 631, 1041 und 1324 im Gebiet Sonnenberg der Gemeinde Walzenhausen. Sie führt eine Ausbildungsstätte, in welcher sie Seminarien, Tagungen und Kurse für Jugendliche und Erwachsene abhält. Der Gemeinderat Walzenhausen erliess am 26. September 1983 für das zur Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone gehörende Gebiet Sonnenberg einen Quartierplan, der am 29. Mai 1984 vom Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. genehmigt wurde; am 29. Dezember 1989 genehmigte der Regierungsrat eine geringfügige Änderung dieses Planes. Die Sonderbauvorschriften bestimmen unter anderem, dass die für die Privatschule notwendigen Autoabstellplätze im Gebiet C anzuordnen seien, wobei die erforderliche Anzahl im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens festzulegen sei. Mindestens 50% der Autoabstellplätze seien dabei unterirdisch zu erstellen.
Die Privatschule B. reichte für den Bau von drei Doppeleinfamilienhäusern sowie für den Neubau der Zufahrtsstrasse von der Staatsstrasse zur Ausbildungsstätte und einen Autounterstand Baugesuche ein. Am 15. August 1990 erteilte die Baubewilligungskommission Walzenhausen die Baubewilligung für die Strasse und die Abstellplätze unter Auflagen und wies die dagegen eingegangenen Einsprachen ab. A., Eigentümer der Parzellen Nrn. 1019 und 1174, die an die Parzellen Nrn. 631 und 1041 angrenzen, rekurrierte dagegen beim Gemeinderat Walzenhausen. Der Gemeinderat wies am 15. Juli 1991 den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Er ergänzte die Baubewilligung der Baubewilligungskommission vom 15. August 1990 mit folgenden Auflagen:
"Der überdeckte Autounterstand ist soweit in den Hang hineinzuverschieben, dass sämtliche Bauteile unter das gewachsene Terrain zu liegen kommen.
Auf die ersten 3-4 überdachten Unterstellplätze ist zu verzichten (Total 36-37 Plätze). Das Terrain ist so zu gestalten, dass die unterirdischen Bauten auf 3 Seiten unter dem gestalteten Terrain liegen."
Dagegen erhob A. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und beantragte, das Baugesuch sei abzuweisen, eventualiter sei die Baugesuchstellerin zu verpflichten, geeignete Schutzvorkehren zu treffen, um die zu erwartenden zonenwidrigen Immissionen zu verhindern. Am 25. Februar 1992 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
A. führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrats sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde sowohl als Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch als staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh., der in Anwendung des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (EG zum RPG) vom 28. April 1985, des kommunalen Baurechts und des eidgenössischen Umweltschutzrechts erging, sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er hat beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was zulässig ist (BGE 118 Ib 417 E. 1a). Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 118 Ia 112 E. 1, BGE 118 Ib 49 f. E. 1, 196 E. 1, 417 E. 1). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätte stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 234 E. 1a, 417 E. 1b, je mit Hinweisen). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 118 Ib 11 E. 1a, 234 E. 1b, je mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats verletze umweltschutzrechtliche Bestimmungen des Bundes, so namentlich Art. 11 Abs. 2 USG. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer als Eigentümer zweier Parzellen, die an die Liegenschaften der Beschwerdegegnerin anstossen, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer ist ebenfalls legitimiert, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Art. 4 BV (Verweigerung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Rechtsanwendung) geltend zu machen.
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls als verletzt gerügten Art. 75 und 76 EG zum RPG weisen zwar den geforderten engen Sachzusammenhang zu den in Frage stehenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen des Bundes auf, um im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft zu werden. Indessen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, inwiefern diese kantonalen Vorschriften die in Betracht fallenden bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen ergänzen oder - soweit erlaubt - verschärfen. Diesen Bestimmungen kommt somit keine selbständige Bedeutung zu (vgl. BGE 117 Ib 147 E. 2d/cc, BGE 115 Ib 456 E. 1c).
d) Der vom Beschwerdeführer ferner als verletzt gerügte Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) weist diesen engen Sachzusammenhang nicht auf. Diese Rüge ist deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Als Eigentümer einer Parzelle (Nr. 1019) im Quartierplangebiet Sonnenberg ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 88 OG legitimiert, eine Verletzung von Art. 4 EG zum RPG geltend zu machen. Gleich verhält es sich mit der Rüge, der angefochtene Entscheid verletze im Zusammenhang mit der Bestandesgarantie "die Beweisregeln von Art. 8 ZGB", womit sich der Beschwerdeführer auf den auch im kantonalen Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz beruft, dass derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. HANS-JÜRG SCHÄR, Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985, N. 21 zu Art. 6, N. 3 zu Art. 10).
e) Die Akten enthalten alle erheblichen Sachverhaltselemente, weshalb sich die vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen erübrigen.
2. a) Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um die Bewilligung eines Sanierungsvorhabens, welches die Lösung des Erschliessungs- und Parkplatzproblems im Quartierplangebiet Sonnenberg bezweckt. Der Gemeinderat Walzenhausen bewilligte am 15. Juli 1991 den Bau eines Autounterstandes mit 36-37 Plätzen sowie einer Zufahrtsstrasse. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid verdeutlicht, sind neun Parkplätze für die von der Beschwerdegegnerin neu geplanten drei Doppeleinfamilienhäuser erforderlich. Hievon sind sechs Plätze im Unterstand projektiert; die übrigen 30-31 Plätze sollen der bestehenden Privatschule dienen.
b) Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerde darauf hin, dass der Betrieb der Privatschule als solcher dem Zweck der Ein- und Zweifamilienhauszone widerspricht. Dies trifft offenkundig zu. Der Regierungsrat stellte in seinem Rekursentscheid vom 5. April 1983 betreffend den Quartierplan Sonnenberg ausdrücklich fest, dass das Schulungszentrum lediglich in der Wohn- und Gewerbezone als zonenkonform zu bezeichnen wäre. Indessen müsse der Besitzstand aufgrund der Eigentumsgarantie gewahrt bleiben. Demgemäss lasse die Gemeindebauordnung den Weiterbestand der Schule und eine angemessene Erweiterung zu; die Ausbaumöglichkeiten seien aber insoweit gleichzeitig begrenzt. Der Regierungsrat schrieb der Gemeinde vor, die Sonderbauvorschriften dahin zu ändern, dass "die bauliche Erweiterung der bestehenden Privatschule (nur) im Rahmen der Erweiterungsgarantie" gewährleistet sei.
c) Im vorliegenden Baubewilligungsverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin werde ihr Schulungszentrum von Walzenhausen nach Kehrsatz verlegen, womit die Berufung auf die Bestandesgarantie entfalle. Nach Auffassung des Regierungsrats kommt eine Betriebsverlegung grundsätzlich einem Verzicht auf die Bestandesgarantie gleich. Eine Betriebsverlegung des Schulungszentrums von Walzenhausen nach Kehrsatz sei zwar offensichtlich. Indessen sei ein genauer Zeitpunkt dieser Betriebsverlegung angesichts der frühen Planungsphase und möglicher Verzögerungen nicht bestimmbar. Deshalb sei von der tatsächlichen Situation, wie sie sich bei der Entscheidfällung präsentiere, auszugehen.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat vor, er habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er ohne nähere Begründung davon absah, dem entsprechenden Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Edition der Unterlagen des Baubewilligungsverfahrens in Kehrsatz stattzugeben.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und des Regierungsrats hat die geplante Verlegung der Privatschule keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie. Die Nutzung der bestehenden Bauten könnte auch nach einem Verkauf im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung vom neuen Eigentümer weitergeführt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, zweite Auflage, Aarau 1985, S. 566, N. 4c zu § 224). Die vom Regierungsrat in seinem Beschluss angeführten Zitate stehen diesem Schluss nicht entgegen, sondern sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass sich die Privatschule nach einer allfälligen Verlegung am neuen Standort nicht mehr auf die Besitzstandsgarantie berufen kann (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., S. 320, N. 3 zu § 135 und S. 566 f., N. 4d zu § 224; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, S. 67 f., N. 2 zu Art. 3). Eine Verlegung der Privatschule bewirkt somit entgegen den Ansichten des Regierungsrats und des Beschwerdeführers keinen Verzicht auf die Besitzstandsgarantie. Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verlegung beantragten Beweismassnahmen erweisen sich als unerheblich, weshalb eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der geltend gemachte Verstoss gegen die Regeln über die Beweislastverteilung zu verneinen ist. Aus den gleichen Gründen liegt insoweit auch keine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor (Art. 104 lit. b OG).
e) Im Zusammenhang mit der Frage der Betriebsverlegung wirft der Beschwerdeführer dem Regierungsrat ausserdem vor, er habe Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) willkürlich angewendet. Das Bundesgericht hebt jedoch einen angefochtenen Entscheid nicht auf, wenn sich nur die Begründung als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich vielmehr nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 117 Ia 135 E. 2c mit Hinweisen). Der Regierungsrat ging in seinem angefochtenen Beschluss zumindest im Ergebnis richtigerweise davon aus, dass die Verlegungsabsichten der Beschwerdegegnerin keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie bewirken. Die Willkürrüge erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen.
Ferner behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 22ter BV, weil der Beschwerdegegnerin trotz der vorgesehenen Betriebsverlegung die Bestandesgarantie eingeräumt wurde. Da, wie ausgeführt, die Verlegungsabsichten keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie haben, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
3. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll unter anderem Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen schützen (Art. 1 Abs. 1 USG). Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie etwa Luftverunreinigung oder Lärm an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor (Art. 11 Abs. 1 USG): Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbeschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; BGE 118 Ib 26 E. 5b, 234 E. 2a).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG).
b) Der Regierungsrat führte in seinem angefochtenen Beschluss aus, dass die fraglichen Grundstücke nach dem Bebauungsplan in der Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone lägen. Die zuständige kantonale Behörde hätte für dieses Gebiet die Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) festzusetzen. Die für die Empfindlichkeitsstufe II geltenden Immissionsgrenzwerte von 60 dB (A) während des Tages und 50 dB (A) während der Nacht würden durch das Zu- und Wegfahren einzelner Automobile von der Parkierungsanlage nicht erreicht werden, zumal sich die Situation durch die neue Linienführung der Zufahrtsstrasse mit geringeren Steigungsverhältnissen verbessern werde. Das Bauvorhaben stehe auch im Einklang mit der Luftreinhalte-Verordnung (LRV), weil man der vorsorglichen Emissionsbegrenzung bereits im Rahmen des Quartierplans Rechnung getragen habe.
c) Es stellt sich die Frage, ob nicht die meisten umweltschutzrechtlichen Fragen bereits weitgehend in den Regierungsratsbeschlüssen vom 5. April 1983 (Rekursentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) und vom 29. Mai 1984 (Genehmigungsentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) entschieden worden sind. Dies hätte zur Folge, dass im vorliegenden Baubewilligungsverfahren diese Fragen grundsätzlich nicht mehr überprüft werden könnten (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b, BGE 115 Ib 335 E. 4c). Da indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen der angefochtene Regierungsratsbeschluss weder umweltschutzrechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, kann diese Frage offengelassen werden.
d) Der Quartierplan verwies die Festsetzung der Anzahl der erforderlichen Abstellplätze ins Baubewilligungsverfahren; er bestimmte indessen, dass 50% der Autoabstellplätze unterirdisch zu erstellen seien. Bei der Überprüfung der erforderlichen Parkplatzzahl ist, wie der Regierungsrat richtig festgestellt hat, von der heutigen Nutzung auszugehen, die durch Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) geschützt ist (vgl. vorangehende E. 2d und e). Dass für den Betrieb der Privatschule 30 Abstellplätze notwendig sind, ist unbestritten. Auch kann nicht gesagt werden, dass die für die drei Doppeleinfamilienhäuser vorgesehenen neun Parkplätze, wovon sechs Plätze in der hier umstrittenen Parkierungsanlage geplant sind, nicht erforderlich sind. Der Parkplatzbedarf ist genügend ausgewiesen. Mit einer Reduktion der Parkplatzzahl könnte die heutige unbefriedigende Parkplatzsituation nicht gelöst und dadurch der Zweck des Quartierplans Sonnenberg, nämlich unter anderem die zweckmässige Erschliessung des Gebiets Sonnenberg, nicht erfüllt werden.
Mit dem vorliegenden Sanierungsvorhaben soll die gegenwärtig unbefriedigende Erschliessungssituation verbessert werden. Mit Blick auf die Lärm- und Luftverunreinigungsproblematik erscheint - isoliert betrachtet - die vorgesehene Parkplatzzahl als beachtlich. Indessen ist insoweit zu berücksichtigen, dass die für die Privatschule vorgesehenen Parkplätze nicht kurzfristig, mit entsprechend häufigen Fahrzeugbewegungen, benutzt werden. Der grösste Teil der die Privatschule besuchenden Schüler ist in dieser selbst untergebracht. Dies hat zur Folge, dass die Parkplätze während längeren Zeitabschnitten belegt werden. Die von diesen Parkplätzen ausgehende Belastung ist daher als klein zu bezeichnen. Es ist festzustellen, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach die geplante Erschliessungsstrasse und die Parkierungsanlage in bezug auf den Lärm oder die Luftverunreinigung eine Grenzwertüberschreitung bewirken werden. Es ist, wie der Regierungsrat ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die heutige Situation durch das umstrittene Projekt verbessert wird.
e) Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht durchgesetzt habe. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, er habe im Rekursverfahren verlangt, das Bauvorhaben als Tiefgarage zu realisieren oder zumindest eine gesamthafte Überdeckung beim westlichen Teil des Autounterstandes vorzunehmen. Darauf sei der Regierungsrat jedoch nicht eingegangen.
Nach Art. 12 der zum Quartierplan Sonnenberg gehörenden Sonderbauvorschriften sind mindestens 50% der Autoabstellplätze unterirdisch anzuordnen. Mit der Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ist der Regierungsrat der Pflicht zur Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nachgekommen. Da bei der Anwendung dieser Bestimmung das Verhältnismässigkeitsprinzip auch in finanzieller Hinsicht zu beachten ist, ist es angesichts der zu erwartenden Emissionen nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat keine weitergehenden Bedingungen und Auflagen im Sinne der Vorschläge des Beschwerdeführers verlangt hat. Der Regierungsrat hat somit kein Bundesumweltschutzrecht verletzt, als er die Baubewilligung für die projektierte Parkplatzanlage und die Erschliessungsstrasse bestätigte.
Auch wenn der Regierungsrat die Vorschläge des Beschwerdeführers (Tiefgarage, weitergehende Überdeckung) nicht ausdrücklich abgelehnt hat, geht aus seiner Begründung ohne weiteres hervor, dass er weitergehende Bedingungen und Auflagen als unverhältnismässig betrachte. Auf die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erwähnte Aktennotiz der Baubewilligungskommission Walzenhausen vom 10. März 1986, wonach die Beschwerdegegnerin einer Überdeckung des westlichen Teils des Autounterstandes zugestimmt haben soll, musste der Regierungsrat nicht weiter eingehen, da diese Aktennotiz nicht im vorliegenden Baubewilligungsverfahren erstellt wurde. Aufgrund der gesamten Umstände ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat auf die Einholung der vom Beschwerdeführer beantragten Expertise betreffend Emissionsbegrenzung verzichtet hat. Der Regierungsrat durfte davon ausgehen, dass sich eine solche nicht als nötig erweise. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist auch insoweit zu verneinen. | de | Art. 97 ff. OG, Art. 11 USG und Art. 22ter BV; Sanierungsvorhaben für Erschliessungsstrasse und Parkierungsanlage; Bestandesgarantie. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich des Umweltschutzrechts (E. 1).
2. Die geplante Verlegung einer Schule hat keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie (E. 2).
3. Keine Anhaltspunkte, dass das Sanierungsvorhaben zu einer Grenzwertüberschreitung führt (E. 3d). Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG (E. 3e). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,145 | 119 Ib 380 | 119 Ib 380
Sachverhalt ab Seite 381
Die Privatschule B., Walzenhausen, ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 631, 1041 und 1324 im Gebiet Sonnenberg der Gemeinde Walzenhausen. Sie führt eine Ausbildungsstätte, in welcher sie Seminarien, Tagungen und Kurse für Jugendliche und Erwachsene abhält. Der Gemeinderat Walzenhausen erliess am 26. September 1983 für das zur Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone gehörende Gebiet Sonnenberg einen Quartierplan, der am 29. Mai 1984 vom Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. genehmigt wurde; am 29. Dezember 1989 genehmigte der Regierungsrat eine geringfügige Änderung dieses Planes. Die Sonderbauvorschriften bestimmen unter anderem, dass die für die Privatschule notwendigen Autoabstellplätze im Gebiet C anzuordnen seien, wobei die erforderliche Anzahl im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens festzulegen sei. Mindestens 50% der Autoabstellplätze seien dabei unterirdisch zu erstellen.
Die Privatschule B. reichte für den Bau von drei Doppeleinfamilienhäusern sowie für den Neubau der Zufahrtsstrasse von der Staatsstrasse zur Ausbildungsstätte und einen Autounterstand Baugesuche ein. Am 15. August 1990 erteilte die Baubewilligungskommission Walzenhausen die Baubewilligung für die Strasse und die Abstellplätze unter Auflagen und wies die dagegen eingegangenen Einsprachen ab. A., Eigentümer der Parzellen Nrn. 1019 und 1174, die an die Parzellen Nrn. 631 und 1041 angrenzen, rekurrierte dagegen beim Gemeinderat Walzenhausen. Der Gemeinderat wies am 15. Juli 1991 den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Er ergänzte die Baubewilligung der Baubewilligungskommission vom 15. August 1990 mit folgenden Auflagen:
"Der überdeckte Autounterstand ist soweit in den Hang hineinzuverschieben, dass sämtliche Bauteile unter das gewachsene Terrain zu liegen kommen.
Auf die ersten 3-4 überdachten Unterstellplätze ist zu verzichten (Total 36-37 Plätze). Das Terrain ist so zu gestalten, dass die unterirdischen Bauten auf 3 Seiten unter dem gestalteten Terrain liegen."
Dagegen erhob A. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und beantragte, das Baugesuch sei abzuweisen, eventualiter sei die Baugesuchstellerin zu verpflichten, geeignete Schutzvorkehren zu treffen, um die zu erwartenden zonenwidrigen Immissionen zu verhindern. Am 25. Februar 1992 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
A. führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrats sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde sowohl als Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch als staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh., der in Anwendung des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (EG zum RPG) vom 28. April 1985, des kommunalen Baurechts und des eidgenössischen Umweltschutzrechts erging, sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er hat beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was zulässig ist (BGE 118 Ib 417 E. 1a). Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 118 Ia 112 E. 1, BGE 118 Ib 49 f. E. 1, 196 E. 1, 417 E. 1). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätte stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 234 E. 1a, 417 E. 1b, je mit Hinweisen). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 118 Ib 11 E. 1a, 234 E. 1b, je mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats verletze umweltschutzrechtliche Bestimmungen des Bundes, so namentlich Art. 11 Abs. 2 USG. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer als Eigentümer zweier Parzellen, die an die Liegenschaften der Beschwerdegegnerin anstossen, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer ist ebenfalls legitimiert, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Art. 4 BV (Verweigerung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Rechtsanwendung) geltend zu machen.
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls als verletzt gerügten Art. 75 und 76 EG zum RPG weisen zwar den geforderten engen Sachzusammenhang zu den in Frage stehenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen des Bundes auf, um im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft zu werden. Indessen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, inwiefern diese kantonalen Vorschriften die in Betracht fallenden bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen ergänzen oder - soweit erlaubt - verschärfen. Diesen Bestimmungen kommt somit keine selbständige Bedeutung zu (vgl. BGE 117 Ib 147 E. 2d/cc, BGE 115 Ib 456 E. 1c).
d) Der vom Beschwerdeführer ferner als verletzt gerügte Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) weist diesen engen Sachzusammenhang nicht auf. Diese Rüge ist deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Als Eigentümer einer Parzelle (Nr. 1019) im Quartierplangebiet Sonnenberg ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 88 OG legitimiert, eine Verletzung von Art. 4 EG zum RPG geltend zu machen. Gleich verhält es sich mit der Rüge, der angefochtene Entscheid verletze im Zusammenhang mit der Bestandesgarantie "die Beweisregeln von Art. 8 ZGB", womit sich der Beschwerdeführer auf den auch im kantonalen Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz beruft, dass derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. HANS-JÜRG SCHÄR, Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985, N. 21 zu Art. 6, N. 3 zu Art. 10).
e) Die Akten enthalten alle erheblichen Sachverhaltselemente, weshalb sich die vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen erübrigen.
2. a) Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um die Bewilligung eines Sanierungsvorhabens, welches die Lösung des Erschliessungs- und Parkplatzproblems im Quartierplangebiet Sonnenberg bezweckt. Der Gemeinderat Walzenhausen bewilligte am 15. Juli 1991 den Bau eines Autounterstandes mit 36-37 Plätzen sowie einer Zufahrtsstrasse. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid verdeutlicht, sind neun Parkplätze für die von der Beschwerdegegnerin neu geplanten drei Doppeleinfamilienhäuser erforderlich. Hievon sind sechs Plätze im Unterstand projektiert; die übrigen 30-31 Plätze sollen der bestehenden Privatschule dienen.
b) Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerde darauf hin, dass der Betrieb der Privatschule als solcher dem Zweck der Ein- und Zweifamilienhauszone widerspricht. Dies trifft offenkundig zu. Der Regierungsrat stellte in seinem Rekursentscheid vom 5. April 1983 betreffend den Quartierplan Sonnenberg ausdrücklich fest, dass das Schulungszentrum lediglich in der Wohn- und Gewerbezone als zonenkonform zu bezeichnen wäre. Indessen müsse der Besitzstand aufgrund der Eigentumsgarantie gewahrt bleiben. Demgemäss lasse die Gemeindebauordnung den Weiterbestand der Schule und eine angemessene Erweiterung zu; die Ausbaumöglichkeiten seien aber insoweit gleichzeitig begrenzt. Der Regierungsrat schrieb der Gemeinde vor, die Sonderbauvorschriften dahin zu ändern, dass "die bauliche Erweiterung der bestehenden Privatschule (nur) im Rahmen der Erweiterungsgarantie" gewährleistet sei.
c) Im vorliegenden Baubewilligungsverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin werde ihr Schulungszentrum von Walzenhausen nach Kehrsatz verlegen, womit die Berufung auf die Bestandesgarantie entfalle. Nach Auffassung des Regierungsrats kommt eine Betriebsverlegung grundsätzlich einem Verzicht auf die Bestandesgarantie gleich. Eine Betriebsverlegung des Schulungszentrums von Walzenhausen nach Kehrsatz sei zwar offensichtlich. Indessen sei ein genauer Zeitpunkt dieser Betriebsverlegung angesichts der frühen Planungsphase und möglicher Verzögerungen nicht bestimmbar. Deshalb sei von der tatsächlichen Situation, wie sie sich bei der Entscheidfällung präsentiere, auszugehen.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat vor, er habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er ohne nähere Begründung davon absah, dem entsprechenden Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Edition der Unterlagen des Baubewilligungsverfahrens in Kehrsatz stattzugeben.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und des Regierungsrats hat die geplante Verlegung der Privatschule keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie. Die Nutzung der bestehenden Bauten könnte auch nach einem Verkauf im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung vom neuen Eigentümer weitergeführt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, zweite Auflage, Aarau 1985, S. 566, N. 4c zu § 224). Die vom Regierungsrat in seinem Beschluss angeführten Zitate stehen diesem Schluss nicht entgegen, sondern sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass sich die Privatschule nach einer allfälligen Verlegung am neuen Standort nicht mehr auf die Besitzstandsgarantie berufen kann (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., S. 320, N. 3 zu § 135 und S. 566 f., N. 4d zu § 224; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, S. 67 f., N. 2 zu Art. 3). Eine Verlegung der Privatschule bewirkt somit entgegen den Ansichten des Regierungsrats und des Beschwerdeführers keinen Verzicht auf die Besitzstandsgarantie. Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verlegung beantragten Beweismassnahmen erweisen sich als unerheblich, weshalb eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der geltend gemachte Verstoss gegen die Regeln über die Beweislastverteilung zu verneinen ist. Aus den gleichen Gründen liegt insoweit auch keine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor (Art. 104 lit. b OG).
e) Im Zusammenhang mit der Frage der Betriebsverlegung wirft der Beschwerdeführer dem Regierungsrat ausserdem vor, er habe Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) willkürlich angewendet. Das Bundesgericht hebt jedoch einen angefochtenen Entscheid nicht auf, wenn sich nur die Begründung als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich vielmehr nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 117 Ia 135 E. 2c mit Hinweisen). Der Regierungsrat ging in seinem angefochtenen Beschluss zumindest im Ergebnis richtigerweise davon aus, dass die Verlegungsabsichten der Beschwerdegegnerin keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie bewirken. Die Willkürrüge erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen.
Ferner behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 22ter BV, weil der Beschwerdegegnerin trotz der vorgesehenen Betriebsverlegung die Bestandesgarantie eingeräumt wurde. Da, wie ausgeführt, die Verlegungsabsichten keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie haben, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
3. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll unter anderem Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen schützen (Art. 1 Abs. 1 USG). Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie etwa Luftverunreinigung oder Lärm an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor (Art. 11 Abs. 1 USG): Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbeschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; BGE 118 Ib 26 E. 5b, 234 E. 2a).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG).
b) Der Regierungsrat führte in seinem angefochtenen Beschluss aus, dass die fraglichen Grundstücke nach dem Bebauungsplan in der Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone lägen. Die zuständige kantonale Behörde hätte für dieses Gebiet die Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) festzusetzen. Die für die Empfindlichkeitsstufe II geltenden Immissionsgrenzwerte von 60 dB (A) während des Tages und 50 dB (A) während der Nacht würden durch das Zu- und Wegfahren einzelner Automobile von der Parkierungsanlage nicht erreicht werden, zumal sich die Situation durch die neue Linienführung der Zufahrtsstrasse mit geringeren Steigungsverhältnissen verbessern werde. Das Bauvorhaben stehe auch im Einklang mit der Luftreinhalte-Verordnung (LRV), weil man der vorsorglichen Emissionsbegrenzung bereits im Rahmen des Quartierplans Rechnung getragen habe.
c) Es stellt sich die Frage, ob nicht die meisten umweltschutzrechtlichen Fragen bereits weitgehend in den Regierungsratsbeschlüssen vom 5. April 1983 (Rekursentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) und vom 29. Mai 1984 (Genehmigungsentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) entschieden worden sind. Dies hätte zur Folge, dass im vorliegenden Baubewilligungsverfahren diese Fragen grundsätzlich nicht mehr überprüft werden könnten (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b, BGE 115 Ib 335 E. 4c). Da indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen der angefochtene Regierungsratsbeschluss weder umweltschutzrechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, kann diese Frage offengelassen werden.
d) Der Quartierplan verwies die Festsetzung der Anzahl der erforderlichen Abstellplätze ins Baubewilligungsverfahren; er bestimmte indessen, dass 50% der Autoabstellplätze unterirdisch zu erstellen seien. Bei der Überprüfung der erforderlichen Parkplatzzahl ist, wie der Regierungsrat richtig festgestellt hat, von der heutigen Nutzung auszugehen, die durch Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) geschützt ist (vgl. vorangehende E. 2d und e). Dass für den Betrieb der Privatschule 30 Abstellplätze notwendig sind, ist unbestritten. Auch kann nicht gesagt werden, dass die für die drei Doppeleinfamilienhäuser vorgesehenen neun Parkplätze, wovon sechs Plätze in der hier umstrittenen Parkierungsanlage geplant sind, nicht erforderlich sind. Der Parkplatzbedarf ist genügend ausgewiesen. Mit einer Reduktion der Parkplatzzahl könnte die heutige unbefriedigende Parkplatzsituation nicht gelöst und dadurch der Zweck des Quartierplans Sonnenberg, nämlich unter anderem die zweckmässige Erschliessung des Gebiets Sonnenberg, nicht erfüllt werden.
Mit dem vorliegenden Sanierungsvorhaben soll die gegenwärtig unbefriedigende Erschliessungssituation verbessert werden. Mit Blick auf die Lärm- und Luftverunreinigungsproblematik erscheint - isoliert betrachtet - die vorgesehene Parkplatzzahl als beachtlich. Indessen ist insoweit zu berücksichtigen, dass die für die Privatschule vorgesehenen Parkplätze nicht kurzfristig, mit entsprechend häufigen Fahrzeugbewegungen, benutzt werden. Der grösste Teil der die Privatschule besuchenden Schüler ist in dieser selbst untergebracht. Dies hat zur Folge, dass die Parkplätze während längeren Zeitabschnitten belegt werden. Die von diesen Parkplätzen ausgehende Belastung ist daher als klein zu bezeichnen. Es ist festzustellen, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach die geplante Erschliessungsstrasse und die Parkierungsanlage in bezug auf den Lärm oder die Luftverunreinigung eine Grenzwertüberschreitung bewirken werden. Es ist, wie der Regierungsrat ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die heutige Situation durch das umstrittene Projekt verbessert wird.
e) Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht durchgesetzt habe. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, er habe im Rekursverfahren verlangt, das Bauvorhaben als Tiefgarage zu realisieren oder zumindest eine gesamthafte Überdeckung beim westlichen Teil des Autounterstandes vorzunehmen. Darauf sei der Regierungsrat jedoch nicht eingegangen.
Nach Art. 12 der zum Quartierplan Sonnenberg gehörenden Sonderbauvorschriften sind mindestens 50% der Autoabstellplätze unterirdisch anzuordnen. Mit der Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ist der Regierungsrat der Pflicht zur Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nachgekommen. Da bei der Anwendung dieser Bestimmung das Verhältnismässigkeitsprinzip auch in finanzieller Hinsicht zu beachten ist, ist es angesichts der zu erwartenden Emissionen nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat keine weitergehenden Bedingungen und Auflagen im Sinne der Vorschläge des Beschwerdeführers verlangt hat. Der Regierungsrat hat somit kein Bundesumweltschutzrecht verletzt, als er die Baubewilligung für die projektierte Parkplatzanlage und die Erschliessungsstrasse bestätigte.
Auch wenn der Regierungsrat die Vorschläge des Beschwerdeführers (Tiefgarage, weitergehende Überdeckung) nicht ausdrücklich abgelehnt hat, geht aus seiner Begründung ohne weiteres hervor, dass er weitergehende Bedingungen und Auflagen als unverhältnismässig betrachte. Auf die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erwähnte Aktennotiz der Baubewilligungskommission Walzenhausen vom 10. März 1986, wonach die Beschwerdegegnerin einer Überdeckung des westlichen Teils des Autounterstandes zugestimmt haben soll, musste der Regierungsrat nicht weiter eingehen, da diese Aktennotiz nicht im vorliegenden Baubewilligungsverfahren erstellt wurde. Aufgrund der gesamten Umstände ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat auf die Einholung der vom Beschwerdeführer beantragten Expertise betreffend Emissionsbegrenzung verzichtet hat. Der Regierungsrat durfte davon ausgehen, dass sich eine solche nicht als nötig erweise. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist auch insoweit zu verneinen. | de | Art. 97 ss OJ, art. 11 LPE et art. 22ter Cst.; projet d'assainissement pour une route d'équipement et un parc de stationnement; garantie des droits individuels concrets du propriétaire. 1. Recevabilité du recours de droit administratif dans le domaine du droit de la protection de l'environnement (consid. 1).
2. Le projet de transfert d'une école à un autre endroit n'a pas d'effet sur la protection de la situation acquise (consid. 2).
3. Aucun élément ne permet de conclure que le projet d'assainissement entraînerait un dépassement des valeurs limites (consid. 3d). Limitation des émissions au sens de l'art. 11 al. 2 LPE (consid. 3e). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,146 | 119 Ib 380 | 119 Ib 380
Sachverhalt ab Seite 381
Die Privatschule B., Walzenhausen, ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 631, 1041 und 1324 im Gebiet Sonnenberg der Gemeinde Walzenhausen. Sie führt eine Ausbildungsstätte, in welcher sie Seminarien, Tagungen und Kurse für Jugendliche und Erwachsene abhält. Der Gemeinderat Walzenhausen erliess am 26. September 1983 für das zur Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone gehörende Gebiet Sonnenberg einen Quartierplan, der am 29. Mai 1984 vom Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. genehmigt wurde; am 29. Dezember 1989 genehmigte der Regierungsrat eine geringfügige Änderung dieses Planes. Die Sonderbauvorschriften bestimmen unter anderem, dass die für die Privatschule notwendigen Autoabstellplätze im Gebiet C anzuordnen seien, wobei die erforderliche Anzahl im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens festzulegen sei. Mindestens 50% der Autoabstellplätze seien dabei unterirdisch zu erstellen.
Die Privatschule B. reichte für den Bau von drei Doppeleinfamilienhäusern sowie für den Neubau der Zufahrtsstrasse von der Staatsstrasse zur Ausbildungsstätte und einen Autounterstand Baugesuche ein. Am 15. August 1990 erteilte die Baubewilligungskommission Walzenhausen die Baubewilligung für die Strasse und die Abstellplätze unter Auflagen und wies die dagegen eingegangenen Einsprachen ab. A., Eigentümer der Parzellen Nrn. 1019 und 1174, die an die Parzellen Nrn. 631 und 1041 angrenzen, rekurrierte dagegen beim Gemeinderat Walzenhausen. Der Gemeinderat wies am 15. Juli 1991 den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Er ergänzte die Baubewilligung der Baubewilligungskommission vom 15. August 1990 mit folgenden Auflagen:
"Der überdeckte Autounterstand ist soweit in den Hang hineinzuverschieben, dass sämtliche Bauteile unter das gewachsene Terrain zu liegen kommen.
Auf die ersten 3-4 überdachten Unterstellplätze ist zu verzichten (Total 36-37 Plätze). Das Terrain ist so zu gestalten, dass die unterirdischen Bauten auf 3 Seiten unter dem gestalteten Terrain liegen."
Dagegen erhob A. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und beantragte, das Baugesuch sei abzuweisen, eventualiter sei die Baugesuchstellerin zu verpflichten, geeignete Schutzvorkehren zu treffen, um die zu erwartenden zonenwidrigen Immissionen zu verhindern. Am 25. Februar 1992 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
A. führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrats sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde sowohl als Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch als staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer hat gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh., der in Anwendung des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (EG zum RPG) vom 28. April 1985, des kommunalen Baurechts und des eidgenössischen Umweltschutzrechts erging, sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er hat beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was zulässig ist (BGE 118 Ib 417 E. 1a). Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 118 Ia 112 E. 1, BGE 118 Ib 49 f. E. 1, 196 E. 1, 417 E. 1). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätte stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 118 Ib 234 E. 1a, 417 E. 1b, je mit Hinweisen). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 118 Ib 11 E. 1a, 234 E. 1b, je mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats verletze umweltschutzrechtliche Bestimmungen des Bundes, so namentlich Art. 11 Abs. 2 USG. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer als Eigentümer zweier Parzellen, die an die Liegenschaften der Beschwerdegegnerin anstossen, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Der Beschwerdeführer ist ebenfalls legitimiert, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Art. 4 BV (Verweigerung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Rechtsanwendung) geltend zu machen.
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls als verletzt gerügten Art. 75 und 76 EG zum RPG weisen zwar den geforderten engen Sachzusammenhang zu den in Frage stehenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen des Bundes auf, um im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft zu werden. Indessen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, inwiefern diese kantonalen Vorschriften die in Betracht fallenden bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen ergänzen oder - soweit erlaubt - verschärfen. Diesen Bestimmungen kommt somit keine selbständige Bedeutung zu (vgl. BGE 117 Ib 147 E. 2d/cc, BGE 115 Ib 456 E. 1c).
d) Der vom Beschwerdeführer ferner als verletzt gerügte Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) weist diesen engen Sachzusammenhang nicht auf. Diese Rüge ist deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Als Eigentümer einer Parzelle (Nr. 1019) im Quartierplangebiet Sonnenberg ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 88 OG legitimiert, eine Verletzung von Art. 4 EG zum RPG geltend zu machen. Gleich verhält es sich mit der Rüge, der angefochtene Entscheid verletze im Zusammenhang mit der Bestandesgarantie "die Beweisregeln von Art. 8 ZGB", womit sich der Beschwerdeführer auf den auch im kantonalen Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz beruft, dass derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. HANS-JÜRG SCHÄR, Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985, N. 21 zu Art. 6, N. 3 zu Art. 10).
e) Die Akten enthalten alle erheblichen Sachverhaltselemente, weshalb sich die vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen erübrigen.
2. a) Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um die Bewilligung eines Sanierungsvorhabens, welches die Lösung des Erschliessungs- und Parkplatzproblems im Quartierplangebiet Sonnenberg bezweckt. Der Gemeinderat Walzenhausen bewilligte am 15. Juli 1991 den Bau eines Autounterstandes mit 36-37 Plätzen sowie einer Zufahrtsstrasse. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid verdeutlicht, sind neun Parkplätze für die von der Beschwerdegegnerin neu geplanten drei Doppeleinfamilienhäuser erforderlich. Hievon sind sechs Plätze im Unterstand projektiert; die übrigen 30-31 Plätze sollen der bestehenden Privatschule dienen.
b) Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerde darauf hin, dass der Betrieb der Privatschule als solcher dem Zweck der Ein- und Zweifamilienhauszone widerspricht. Dies trifft offenkundig zu. Der Regierungsrat stellte in seinem Rekursentscheid vom 5. April 1983 betreffend den Quartierplan Sonnenberg ausdrücklich fest, dass das Schulungszentrum lediglich in der Wohn- und Gewerbezone als zonenkonform zu bezeichnen wäre. Indessen müsse der Besitzstand aufgrund der Eigentumsgarantie gewahrt bleiben. Demgemäss lasse die Gemeindebauordnung den Weiterbestand der Schule und eine angemessene Erweiterung zu; die Ausbaumöglichkeiten seien aber insoweit gleichzeitig begrenzt. Der Regierungsrat schrieb der Gemeinde vor, die Sonderbauvorschriften dahin zu ändern, dass "die bauliche Erweiterung der bestehenden Privatschule (nur) im Rahmen der Erweiterungsgarantie" gewährleistet sei.
c) Im vorliegenden Baubewilligungsverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin werde ihr Schulungszentrum von Walzenhausen nach Kehrsatz verlegen, womit die Berufung auf die Bestandesgarantie entfalle. Nach Auffassung des Regierungsrats kommt eine Betriebsverlegung grundsätzlich einem Verzicht auf die Bestandesgarantie gleich. Eine Betriebsverlegung des Schulungszentrums von Walzenhausen nach Kehrsatz sei zwar offensichtlich. Indessen sei ein genauer Zeitpunkt dieser Betriebsverlegung angesichts der frühen Planungsphase und möglicher Verzögerungen nicht bestimmbar. Deshalb sei von der tatsächlichen Situation, wie sie sich bei der Entscheidfällung präsentiere, auszugehen.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat vor, er habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er ohne nähere Begründung davon absah, dem entsprechenden Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Edition der Unterlagen des Baubewilligungsverfahrens in Kehrsatz stattzugeben.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und des Regierungsrats hat die geplante Verlegung der Privatschule keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie. Die Nutzung der bestehenden Bauten könnte auch nach einem Verkauf im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung vom neuen Eigentümer weitergeführt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, zweite Auflage, Aarau 1985, S. 566, N. 4c zu § 224). Die vom Regierungsrat in seinem Beschluss angeführten Zitate stehen diesem Schluss nicht entgegen, sondern sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass sich die Privatschule nach einer allfälligen Verlegung am neuen Standort nicht mehr auf die Besitzstandsgarantie berufen kann (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., S. 320, N. 3 zu § 135 und S. 566 f., N. 4d zu § 224; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, S. 67 f., N. 2 zu Art. 3). Eine Verlegung der Privatschule bewirkt somit entgegen den Ansichten des Regierungsrats und des Beschwerdeführers keinen Verzicht auf die Besitzstandsgarantie. Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verlegung beantragten Beweismassnahmen erweisen sich als unerheblich, weshalb eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der geltend gemachte Verstoss gegen die Regeln über die Beweislastverteilung zu verneinen ist. Aus den gleichen Gründen liegt insoweit auch keine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor (Art. 104 lit. b OG).
e) Im Zusammenhang mit der Frage der Betriebsverlegung wirft der Beschwerdeführer dem Regierungsrat ausserdem vor, er habe Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) willkürlich angewendet. Das Bundesgericht hebt jedoch einen angefochtenen Entscheid nicht auf, wenn sich nur die Begründung als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich vielmehr nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 117 Ia 135 E. 2c mit Hinweisen). Der Regierungsrat ging in seinem angefochtenen Beschluss zumindest im Ergebnis richtigerweise davon aus, dass die Verlegungsabsichten der Beschwerdegegnerin keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie bewirken. Die Willkürrüge erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen.
Ferner behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 22ter BV, weil der Beschwerdegegnerin trotz der vorgesehenen Betriebsverlegung die Bestandesgarantie eingeräumt wurde. Da, wie ausgeführt, die Verlegungsabsichten keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie haben, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
3. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll unter anderem Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen schützen (Art. 1 Abs. 1 USG). Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie etwa Luftverunreinigung oder Lärm an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor (Art. 11 Abs. 1 USG): Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbeschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; BGE 118 Ib 26 E. 5b, 234 E. 2a).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG).
b) Der Regierungsrat führte in seinem angefochtenen Beschluss aus, dass die fraglichen Grundstücke nach dem Bebauungsplan in der Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone lägen. Die zuständige kantonale Behörde hätte für dieses Gebiet die Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) festzusetzen. Die für die Empfindlichkeitsstufe II geltenden Immissionsgrenzwerte von 60 dB (A) während des Tages und 50 dB (A) während der Nacht würden durch das Zu- und Wegfahren einzelner Automobile von der Parkierungsanlage nicht erreicht werden, zumal sich die Situation durch die neue Linienführung der Zufahrtsstrasse mit geringeren Steigungsverhältnissen verbessern werde. Das Bauvorhaben stehe auch im Einklang mit der Luftreinhalte-Verordnung (LRV), weil man der vorsorglichen Emissionsbegrenzung bereits im Rahmen des Quartierplans Rechnung getragen habe.
c) Es stellt sich die Frage, ob nicht die meisten umweltschutzrechtlichen Fragen bereits weitgehend in den Regierungsratsbeschlüssen vom 5. April 1983 (Rekursentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) und vom 29. Mai 1984 (Genehmigungsentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) entschieden worden sind. Dies hätte zur Folge, dass im vorliegenden Baubewilligungsverfahren diese Fragen grundsätzlich nicht mehr überprüft werden könnten (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b, BGE 115 Ib 335 E. 4c). Da indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen der angefochtene Regierungsratsbeschluss weder umweltschutzrechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, kann diese Frage offengelassen werden.
d) Der Quartierplan verwies die Festsetzung der Anzahl der erforderlichen Abstellplätze ins Baubewilligungsverfahren; er bestimmte indessen, dass 50% der Autoabstellplätze unterirdisch zu erstellen seien. Bei der Überprüfung der erforderlichen Parkplatzzahl ist, wie der Regierungsrat richtig festgestellt hat, von der heutigen Nutzung auszugehen, die durch Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) geschützt ist (vgl. vorangehende E. 2d und e). Dass für den Betrieb der Privatschule 30 Abstellplätze notwendig sind, ist unbestritten. Auch kann nicht gesagt werden, dass die für die drei Doppeleinfamilienhäuser vorgesehenen neun Parkplätze, wovon sechs Plätze in der hier umstrittenen Parkierungsanlage geplant sind, nicht erforderlich sind. Der Parkplatzbedarf ist genügend ausgewiesen. Mit einer Reduktion der Parkplatzzahl könnte die heutige unbefriedigende Parkplatzsituation nicht gelöst und dadurch der Zweck des Quartierplans Sonnenberg, nämlich unter anderem die zweckmässige Erschliessung des Gebiets Sonnenberg, nicht erfüllt werden.
Mit dem vorliegenden Sanierungsvorhaben soll die gegenwärtig unbefriedigende Erschliessungssituation verbessert werden. Mit Blick auf die Lärm- und Luftverunreinigungsproblematik erscheint - isoliert betrachtet - die vorgesehene Parkplatzzahl als beachtlich. Indessen ist insoweit zu berücksichtigen, dass die für die Privatschule vorgesehenen Parkplätze nicht kurzfristig, mit entsprechend häufigen Fahrzeugbewegungen, benutzt werden. Der grösste Teil der die Privatschule besuchenden Schüler ist in dieser selbst untergebracht. Dies hat zur Folge, dass die Parkplätze während längeren Zeitabschnitten belegt werden. Die von diesen Parkplätzen ausgehende Belastung ist daher als klein zu bezeichnen. Es ist festzustellen, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach die geplante Erschliessungsstrasse und die Parkierungsanlage in bezug auf den Lärm oder die Luftverunreinigung eine Grenzwertüberschreitung bewirken werden. Es ist, wie der Regierungsrat ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die heutige Situation durch das umstrittene Projekt verbessert wird.
e) Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht durchgesetzt habe. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, er habe im Rekursverfahren verlangt, das Bauvorhaben als Tiefgarage zu realisieren oder zumindest eine gesamthafte Überdeckung beim westlichen Teil des Autounterstandes vorzunehmen. Darauf sei der Regierungsrat jedoch nicht eingegangen.
Nach Art. 12 der zum Quartierplan Sonnenberg gehörenden Sonderbauvorschriften sind mindestens 50% der Autoabstellplätze unterirdisch anzuordnen. Mit der Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ist der Regierungsrat der Pflicht zur Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nachgekommen. Da bei der Anwendung dieser Bestimmung das Verhältnismässigkeitsprinzip auch in finanzieller Hinsicht zu beachten ist, ist es angesichts der zu erwartenden Emissionen nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat keine weitergehenden Bedingungen und Auflagen im Sinne der Vorschläge des Beschwerdeführers verlangt hat. Der Regierungsrat hat somit kein Bundesumweltschutzrecht verletzt, als er die Baubewilligung für die projektierte Parkplatzanlage und die Erschliessungsstrasse bestätigte.
Auch wenn der Regierungsrat die Vorschläge des Beschwerdeführers (Tiefgarage, weitergehende Überdeckung) nicht ausdrücklich abgelehnt hat, geht aus seiner Begründung ohne weiteres hervor, dass er weitergehende Bedingungen und Auflagen als unverhältnismässig betrachte. Auf die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erwähnte Aktennotiz der Baubewilligungskommission Walzenhausen vom 10. März 1986, wonach die Beschwerdegegnerin einer Überdeckung des westlichen Teils des Autounterstandes zugestimmt haben soll, musste der Regierungsrat nicht weiter eingehen, da diese Aktennotiz nicht im vorliegenden Baubewilligungsverfahren erstellt wurde. Aufgrund der gesamten Umstände ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat auf die Einholung der vom Beschwerdeführer beantragten Expertise betreffend Emissionsbegrenzung verzichtet hat. Der Regierungsrat durfte davon ausgehen, dass sich eine solche nicht als nötig erweise. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist auch insoweit zu verneinen. | de | Art. 97 segg. OG, art. 11 LPA e art. 22ter Cost.; progetto di risanamento di una strada di urbanizzazione e di un'area di parcheggio; protezione della situazione acquisita. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo nell'ambito della legislazione federale sulla protezione dell'ambiente (consid. 1).
2. Il progettato trasferimento di una scuola non ha alcuna incidenza sulla protezione della situazione acquisita (consid. 2).
3. Nessun indizio lascia supporre che il progetto di risanamento comporti un superamento dei valori limite (consid. 3d). Limitazione delle emissioni ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 LPA (consid. 3e). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,147 | 119 Ib 389 | 119 Ib 389
Sachverhalt ab Seite 390
Am 21. März 1990 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich den vom Stadtrat Zürich gemäss Art. 31 f. der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV) erlassenen "Teilmassnahmenplan Feuerungen", der für Feuerungsanlagen u.a. verschärfte NOx-Emissionsbegrenzungen und die zeitlich gestaffelte Sanierung bestehender Anlagen innert bestimmter Fristen vorsieht. In der Folge forderte das Gesundheitsinspektorat die Besitzer von älteren Feuerungsanlagen mehrmals auf, ihre Anlagen innert Frist den verschärften Anforderungen des Massnahmenplans anzupassen. X. bestreitet, die entsprechenden Sanierungsaufforderungen erhalten zu haben.
Mit Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich vom 16. November 1990 wurde X. verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder die Anlage stillzulegen. Für den Fall, dass die Sanierung oder Stillegung nicht innert Frist erfolge, drohte die Bausektion II die Ersatzvornahme an. In der Verfügung wurden dem Grundeigentümer X. eine Stadtgebühr von Fr. 300.--, eine Schreib-/Ausfertigungsgebühr von Fr. 60.-- und Fr. 8.-- Porti, somit Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt. Einen von X. gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 15. November 1991 insoweit gut, als die Bausektion II dem Adressaten Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt hatte; im übrigen blieb das Rechtsmittel erfolglos.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission I erhoben sowohl X. als auch die Stadt Zürich Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. X. verlangte im wesentlichen die Aufhebung der Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich sowie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission I. Die Stadt Zürich beanstandete den Entscheid der Baurekurskommission I insoweit, als ihr darin die Befugnis abgesprochen worden war, für die Verfügung eine Gebühr zu erheben. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von X. (VB 91/0179) am 8. Mai 1992 und jene der Stadt Zürich (VB 91/0170) am 8. Juli 1992 ab. Die Begründung der Urteile wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Stadt Zürich sowie X. haben dem Bundesgericht in dieser Angelegenheit je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Die Stadt Zürich beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
vom 8. Juli 1992, und X. verlangt im wesentlichen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 8. Mai 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. ab und heisst die Beschwerde der Stadt Zürich gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
e) X. ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die Stadt Zürich ist gestützt auf Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Ausserdem ist die Stadt Zürich insoweit als das Verwaltungsgericht die Gebührenerhebung als bundesrechtswidrig bezeichnete in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des von ihr angefochtenen Entscheids (nicht publizierte E. 2 von
BGE 112 Ib 564
ff., vgl.
BGE 118 Ib 614
ff. E. 1b).
3.
Mit der Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990, welche das Verwaltungsgericht in der Sache, nicht aber im Kostenpunkt bestätigt hat, wurde X. wie erwähnt unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder stillzulegen.
a) X. macht geltend, er könne lediglich zur Einhaltung der Grenzwerte verpflichtet werden; indessen bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass ältere Feuerungsanlagen generell ersetzt werden müssten. Da die zur Diskussion stehende Anlage schon heute die Grenzwerte einhalte und das Gegenteil nicht bewiesen sei, bezeichnet er die umstrittene Verfügung als rechtswidrig bzw. nichtig. X. beruft sich auf keine Beweismittel, welche die Einhaltung der Grenzwerte belegen würden.
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0179 aus, es wäre Sache von X. gewesen, seine angesichts der ausführlichen Erwägungen der Baurekurskommission höchst unwahrscheinlichen Behauptungen über die Emissionen der aus dem Jahre 1967 stammenden Anlage spätestens vor Verwaltungsgericht zu substantiieren. Die Baurekurskommission hatte in ihrem Entscheid dargelegt, dass es zur Erreichung der im Massnahmenplan
festgesetzten verschärften Stickoxid-Emissionsbegrenzungen neuester Systementwicklungen bedürfe, der sogenannten Low-NOx Brennertechnik. Die heutigen "Normalbrenner" emittierten durchschnittlich mehr als das Doppelte dieses Schadstoffs, während Geräte vom Alter des Brenners von X. sogar das Drei- bis Vierfache an Stickoxid ausstiessen. Einem solchen Brenner aus dem Jahre 1967 fehle der für die Einhaltung des zulässigen Auswurfs an Stickoxiden notwendige Stand der Technik, weshalb auf einen direkten Nachweis der Überschreitung der zulässigen Emissionsgrenzwerte bei jeder einzelnen Anlage seitens der Behörden verzichtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Feuerungsanlage nach der umstrittenen Verfügung der Bausektion II nicht auf jeden Fall ersetzt werden müsse, sondern so zu überholen sei, dass die Emission von Stickoxiden bestimmte Grenzwerte nicht überschreite, wobei auch die übrigen Anforderungen der Luftreinhalte-Verordnung erfüllt werden müssten. Wenn X. somit den fachmännischen Nachweis - Garantie durch einen zugelassenen Installateur - erbringen könne, dass die rund 25jährige Anlage den Anforderungen der Verfügung der Bausektion II entspreche, so habe er seine Pflicht erfüllt. Es sei allerdings wie erwähnt nicht zu erwarten, dass dieser Nachweis gelinge.
c) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht auch nur ansatzweise zu widerlegen vermag, sind zutreffend. Angesichts der nach den technischen Gegebenheiten und den einlässlichen Darlegungen der Baurekurskommission I naheliegenden Vermutung, dass die streitbetroffene Feuerungsanlage zu einem zu hohen Schadstoffausstoss führt, war der Betreiber der Anlage verpflichtet, spätestens im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Behauptung, seine Anlage aus dem Jahre 1967 halte die massgebenden Grenzwerte ein, zu belegen. Die entsprechende Mitwirkungspflicht ergibt sich aus den Art. 46 Abs. 1 USG und 12 Abs. 1 LRV und ist das Korrelat zu dem im Verwaltungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 298 f.). Die Auffassung von X., es obliege den staatlichen Behörden, in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass eine Heizungsanlage den massgebenden Bestimmungen nicht entspreche, geht fehl. Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Frage der Pflicht zur Lärmermittlung entschieden, die Umweltbelastung sei mit einem vernünftigen Aufwand zu ermitteln; wie bei jeder Staatstätigkeit sei der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der
Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Die Immissionen müssten nicht bei jedem Objekt gesondert gemessen werden, sondern es könnten grundsätzlich vergleichbare Werte beigezogen werden (
BGE 117 Ib 125
E. 5c, d). Bei der Beurteilung von Emissionen aus Feuerungsanlagen sind die gleichen Regeln anzuwenden. Dem Verwaltungsgericht kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit es die Verfügung der Bausektion II in der Sache bestätigte. Bei der beschriebenen Rechtslage erhebt X. auch die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob das Umweltschutzrecht eine Gebührenerhebung für eine Sanierungsverfügung, wie sie im vorliegenden Fall getroffen wurde, von vornherein ausschliesst.
a) Das Verwaltungsgericht hält die Kostenauflage gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG für unzulässig. Nach dieser Bestimmung wird für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen nach diesem Gesetz eine Gebühr erhoben. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 vom 8. Juli 1992 aus, Art. 48 Abs. 1 USG bilde zwar die verfassungsrechtlich geforderte gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Gebühren durch die Vollzugsbehörden von Bund und Kantonen im ganzen Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes; die Bestimmung gestatte die gebotene Gebührenerhebung jedoch nur für die darin umschriebenen Amtshandlungen. Die umstrittene Verfügung der Bausektion II gehöre nicht zu diesen gebührenpflichtigen Amtshandlungen. Dagegen sei auch nicht mit dem Verursacherprinzip im Sinne von Art. 2 USG aufzukommen, nach welchem derjenige, der Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, die Kosten dafür trägt. Bei der Abgrenzung dieses Grundsatzes von der gesetzlichen Gebührenregelung sei zu beachten, dass Art. 48 Abs. 1 USG eine abschliessende Regelung darstelle (H. RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 12 zu Art. 2). Somit könne vom Adressaten der vorliegenden Sanierungsverfügung, welche nicht eine Bewilligung, Kontrolle oder besondere Dienstleistung sei, keine Gebühr erhoben werden.
b) Dem Verwaltungsgericht ist darin beizupflichten, dass nicht alle Kosten von Amtshandlungen, die durch den Vollzug der Umweltschutzgesetzgebung ausgelöst werden, gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG auf die Verursacher der Umweltbelastung überwälzt werden dürfen. So wird den Umweltschutzfachstellen in Art. 6 USG ein Informations- und Beratungsauftrag erteilt, der in der Regel unentgeltlich zu erfüllen sein wird (H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6;
U. BRUNNER, ebenda, N. 16 zu Art. 48). Zudem führt der Vollzug des Umweltschutzrechts zu zahlreichen, nicht einem einzelnen Verursacher zurechenbaren Amtshandlungen, deren Kosten in der Regel der Staat trägt (z.B. Erlass der Massnahmenpläne nach Art. 31 ff. LRV, der Lärmbelastungskataster nach Art. 37 ff. LSV, Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in der Nutzungsplanung nach Art. 44 Abs. 2 LSV). Dass hingegen einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügungen von der Gebührenpflicht generell ausgenommen sein sollten, lässt sich weder mit Sinn und Zweck des Verursacherprinzips noch mit dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 USG vereinbaren. Zudem dürfte auch die in Art. 6 USG verankerte Information und Beratung nicht in jedem Fall unentgeltlich sein (vgl. H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6; U. BRUNNER, a.a.O., N. 16 zu Art. 48). Es ist primär Aufgabe der Kantone und des Bundes, die Einzelheiten der Gebührenerhebung durch Erlass eines Gebührentarifs zu regeln (vgl. Art. 48 Abs. 2 USG; U. BRUNNER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 48).
c) Zu den von der Allgemeinheit zu tragenden Kosten zur Ermittlung der Umweltbelastung, die durch Heizungsanlagen ausgelöst werden, sind zweifellos die Aufwendungen für die Anlegung der notwendigen Register über die bestehenden Heizungsanlagen und die Information der Besitzer von Anlagen, die erfahrungsgemäss einen zu hohen Schadstoffausstoss aufweisen, zu zählen. Auch für die mit der Information verbundene allgemeine Aufforderung an alle Besitzer entsprechender Anlagen, innert angemessener Frist die Änderung der Anlage zu veranlassen und die Behörde hierüber zu informieren, ist in der Regel wohl richtigerweise keine Gebühr zu erheben, wie dies dem Vorgehen der städtischen Verwaltung entspricht. Wenn jedoch in der Folge einzelne Besitzer solcher Anlagen ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen, so dass wie im vorliegenden Fall weitere gezielte Sanierungsverfügungen nötig werden, so entsteht ein zusätzlicher Kontrollaufwand, der den entsprechenden Verursachern eindeutig anzulasten ist. Grundsätzlich sind hierfür nach Art. 48 Abs. 1 USG entsprechend dem Verursacherprinzip kostendeckende Gebühren zu erheben (Botschaft des Bundesrates zu Art. 42 des Entwurfs zum USG, BBl 1979 III 821).
d) Selbst wenn man den entsprechenden Aufwand nicht den in Art. 48 Abs. 1 USG genannten Kontrollen zuordnen wollte, könnte sich die Frage stellen, ob die Kantone für gezielte Sanierungsverfügungen an Besitzer von Heizungsanlagen mit erfahrungsgemäss zu hohem Schadstoffausstoss eine Gebühr erheben dürfen.
Die Stadt Zürich macht diesbezüglich geltend, im kantonalen Recht könne auch eine Gebührenerhebung für in Art. 48 Abs. 1 USG nicht ausdrücklich genannte Amtshandlungen vorgesehen werden. Das Verwaltungsgericht wendet gegen diese Auffassung ein, die gebührenpflichtigen Handlungen seien in Art. 48 Abs. 1 USG für den Vollzug des Umweltschutzrechts des Bundes abschliessend genannt. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Urteil offengelassen werden, da die umstrittenen Gebühren nach den Ausführungen in E. 4c hiervor wegen des entstandenen Kontrollaufwands grundsätzlich auf Art. 48 Abs. 1 USG abgestützt werden können.
e) Gemäss Art. 48 Abs. 2 USG hat jedoch die nach kantonalem Recht zuständige Behörde die Gebührenansätze zu bestimmen. Die Gebührenerhebung setzt somit ergänzendes kantonales Ausführungsrecht voraus (s. vorne E. 4b). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die von der Bausektion II erhobene Gebühr nicht im einzelnen auf ihre gesetzliche Grundlage hin überprüft, sondern lediglich entschieden, Art. 48 Abs. 1 USG schliesse die Gebührenerhebung für die Sanierungsverfügung grundsätzlich aus. Nachdem sich diese Auffassung als unzutreffend erweist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung der Gebührenfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
f) Das Verwaltungsgericht wird somit zu beurteilen haben, ob die von der Bausektion II verlangten Gebühren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots und der weiteren für die Gebührenerhebung geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze mit dem kantonalen und kommunalen Recht, namentlich mit dem massgebenden Gebührentarif, vereinbar sind. Im vorliegenden Fall ist unklar, ob eine genügende kantonale Regelung für die Gebührenerhebung besteht. Bei der Beurteilung der Gebühren wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990 nach den vorangegangenen, grundsätzlich gebührenfreien Abklärungen des Gesundheitsinspektorats ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand erlassen werden konnte. Grundlage der umstrittenen Verfügung bildete im wesentlichen das Alter der Anlage, die keiner technischen Prüfung unterzogen wurde.
Im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 führt das Verwaltungsgericht aus, die Beschwerde der Stadt Zürich sei allein schon aus Rechtsgründen abzuweisen, weshalb es sich erübrige, die weiteren erhobenen und denkbaren Einwendungen gegen die von der Beschwerdeführerin angestrebte Kostenbelastung zu erörtern. Insbesondere
könne dahingestellt bleiben, ob eine Gebührenauflage begrifflich voraussetze, dass der Betroffene die entsprechende Amtshandlung verursacht oder veranlasst habe, und ob es gegen die Rechtsgleichheit verstosse, dass die Stadt Zürich in den meisten Fällen mit gebührenfreien Einladungen bzw. Mahnungen zum Ziel gelange und nur in besonderen, vom Verwaltungsgericht näher bezeichneten Fällen mit einer gebührenpflichtigen Verfügung vorgegangen sei. Diese Fragen wird das Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung der Angelegenheit behandeln müssen, sofern es zum Schluss gelangt, eine Gebührenerhebung sei bei Berücksichtigung der Grundsätze des vorliegenden Urteils nach dem kantonalen Gebührenrecht zulässig. | de | Umweltschutzgesetz - Beschwerderecht, Emissionsbegrenzung bei Feuerungsanlagen, Gebührenerhebung, Verursacherprinzip. Legitimation der Stadt Zürich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2e).
Mitwirkungspflicht des Inhabers einer bestehenden Feuerungsanlage im Sanierungsverfahren (E. 3c).
Die einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügung ist nicht generell von der Gebührenpflicht ausgenommen (E. 4b). Gebührenpflicht nach Art. 48 Abs. 1 USG (E. 4c und d). Festsetzung der Gebühr nach dem massgebenden Gebührentarif (E. 4e und f). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,148 | 119 Ib 389 | 119 Ib 389
Sachverhalt ab Seite 390
Am 21. März 1990 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich den vom Stadtrat Zürich gemäss Art. 31 f. der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV) erlassenen "Teilmassnahmenplan Feuerungen", der für Feuerungsanlagen u.a. verschärfte NOx-Emissionsbegrenzungen und die zeitlich gestaffelte Sanierung bestehender Anlagen innert bestimmter Fristen vorsieht. In der Folge forderte das Gesundheitsinspektorat die Besitzer von älteren Feuerungsanlagen mehrmals auf, ihre Anlagen innert Frist den verschärften Anforderungen des Massnahmenplans anzupassen. X. bestreitet, die entsprechenden Sanierungsaufforderungen erhalten zu haben.
Mit Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich vom 16. November 1990 wurde X. verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder die Anlage stillzulegen. Für den Fall, dass die Sanierung oder Stillegung nicht innert Frist erfolge, drohte die Bausektion II die Ersatzvornahme an. In der Verfügung wurden dem Grundeigentümer X. eine Stadtgebühr von Fr. 300.--, eine Schreib-/Ausfertigungsgebühr von Fr. 60.-- und Fr. 8.-- Porti, somit Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt. Einen von X. gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 15. November 1991 insoweit gut, als die Bausektion II dem Adressaten Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt hatte; im übrigen blieb das Rechtsmittel erfolglos.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission I erhoben sowohl X. als auch die Stadt Zürich Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. X. verlangte im wesentlichen die Aufhebung der Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich sowie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission I. Die Stadt Zürich beanstandete den Entscheid der Baurekurskommission I insoweit, als ihr darin die Befugnis abgesprochen worden war, für die Verfügung eine Gebühr zu erheben. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von X. (VB 91/0179) am 8. Mai 1992 und jene der Stadt Zürich (VB 91/0170) am 8. Juli 1992 ab. Die Begründung der Urteile wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Stadt Zürich sowie X. haben dem Bundesgericht in dieser Angelegenheit je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Die Stadt Zürich beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
vom 8. Juli 1992, und X. verlangt im wesentlichen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 8. Mai 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. ab und heisst die Beschwerde der Stadt Zürich gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
e) X. ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die Stadt Zürich ist gestützt auf Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Ausserdem ist die Stadt Zürich insoweit als das Verwaltungsgericht die Gebührenerhebung als bundesrechtswidrig bezeichnete in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des von ihr angefochtenen Entscheids (nicht publizierte E. 2 von
BGE 112 Ib 564
ff., vgl.
BGE 118 Ib 614
ff. E. 1b).
3.
Mit der Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990, welche das Verwaltungsgericht in der Sache, nicht aber im Kostenpunkt bestätigt hat, wurde X. wie erwähnt unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder stillzulegen.
a) X. macht geltend, er könne lediglich zur Einhaltung der Grenzwerte verpflichtet werden; indessen bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass ältere Feuerungsanlagen generell ersetzt werden müssten. Da die zur Diskussion stehende Anlage schon heute die Grenzwerte einhalte und das Gegenteil nicht bewiesen sei, bezeichnet er die umstrittene Verfügung als rechtswidrig bzw. nichtig. X. beruft sich auf keine Beweismittel, welche die Einhaltung der Grenzwerte belegen würden.
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0179 aus, es wäre Sache von X. gewesen, seine angesichts der ausführlichen Erwägungen der Baurekurskommission höchst unwahrscheinlichen Behauptungen über die Emissionen der aus dem Jahre 1967 stammenden Anlage spätestens vor Verwaltungsgericht zu substantiieren. Die Baurekurskommission hatte in ihrem Entscheid dargelegt, dass es zur Erreichung der im Massnahmenplan
festgesetzten verschärften Stickoxid-Emissionsbegrenzungen neuester Systementwicklungen bedürfe, der sogenannten Low-NOx Brennertechnik. Die heutigen "Normalbrenner" emittierten durchschnittlich mehr als das Doppelte dieses Schadstoffs, während Geräte vom Alter des Brenners von X. sogar das Drei- bis Vierfache an Stickoxid ausstiessen. Einem solchen Brenner aus dem Jahre 1967 fehle der für die Einhaltung des zulässigen Auswurfs an Stickoxiden notwendige Stand der Technik, weshalb auf einen direkten Nachweis der Überschreitung der zulässigen Emissionsgrenzwerte bei jeder einzelnen Anlage seitens der Behörden verzichtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Feuerungsanlage nach der umstrittenen Verfügung der Bausektion II nicht auf jeden Fall ersetzt werden müsse, sondern so zu überholen sei, dass die Emission von Stickoxiden bestimmte Grenzwerte nicht überschreite, wobei auch die übrigen Anforderungen der Luftreinhalte-Verordnung erfüllt werden müssten. Wenn X. somit den fachmännischen Nachweis - Garantie durch einen zugelassenen Installateur - erbringen könne, dass die rund 25jährige Anlage den Anforderungen der Verfügung der Bausektion II entspreche, so habe er seine Pflicht erfüllt. Es sei allerdings wie erwähnt nicht zu erwarten, dass dieser Nachweis gelinge.
c) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht auch nur ansatzweise zu widerlegen vermag, sind zutreffend. Angesichts der nach den technischen Gegebenheiten und den einlässlichen Darlegungen der Baurekurskommission I naheliegenden Vermutung, dass die streitbetroffene Feuerungsanlage zu einem zu hohen Schadstoffausstoss führt, war der Betreiber der Anlage verpflichtet, spätestens im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Behauptung, seine Anlage aus dem Jahre 1967 halte die massgebenden Grenzwerte ein, zu belegen. Die entsprechende Mitwirkungspflicht ergibt sich aus den Art. 46 Abs. 1 USG und 12 Abs. 1 LRV und ist das Korrelat zu dem im Verwaltungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 298 f.). Die Auffassung von X., es obliege den staatlichen Behörden, in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass eine Heizungsanlage den massgebenden Bestimmungen nicht entspreche, geht fehl. Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Frage der Pflicht zur Lärmermittlung entschieden, die Umweltbelastung sei mit einem vernünftigen Aufwand zu ermitteln; wie bei jeder Staatstätigkeit sei der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der
Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Die Immissionen müssten nicht bei jedem Objekt gesondert gemessen werden, sondern es könnten grundsätzlich vergleichbare Werte beigezogen werden (
BGE 117 Ib 125
E. 5c, d). Bei der Beurteilung von Emissionen aus Feuerungsanlagen sind die gleichen Regeln anzuwenden. Dem Verwaltungsgericht kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit es die Verfügung der Bausektion II in der Sache bestätigte. Bei der beschriebenen Rechtslage erhebt X. auch die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob das Umweltschutzrecht eine Gebührenerhebung für eine Sanierungsverfügung, wie sie im vorliegenden Fall getroffen wurde, von vornherein ausschliesst.
a) Das Verwaltungsgericht hält die Kostenauflage gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG für unzulässig. Nach dieser Bestimmung wird für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen nach diesem Gesetz eine Gebühr erhoben. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 vom 8. Juli 1992 aus, Art. 48 Abs. 1 USG bilde zwar die verfassungsrechtlich geforderte gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Gebühren durch die Vollzugsbehörden von Bund und Kantonen im ganzen Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes; die Bestimmung gestatte die gebotene Gebührenerhebung jedoch nur für die darin umschriebenen Amtshandlungen. Die umstrittene Verfügung der Bausektion II gehöre nicht zu diesen gebührenpflichtigen Amtshandlungen. Dagegen sei auch nicht mit dem Verursacherprinzip im Sinne von Art. 2 USG aufzukommen, nach welchem derjenige, der Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, die Kosten dafür trägt. Bei der Abgrenzung dieses Grundsatzes von der gesetzlichen Gebührenregelung sei zu beachten, dass Art. 48 Abs. 1 USG eine abschliessende Regelung darstelle (H. RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 12 zu Art. 2). Somit könne vom Adressaten der vorliegenden Sanierungsverfügung, welche nicht eine Bewilligung, Kontrolle oder besondere Dienstleistung sei, keine Gebühr erhoben werden.
b) Dem Verwaltungsgericht ist darin beizupflichten, dass nicht alle Kosten von Amtshandlungen, die durch den Vollzug der Umweltschutzgesetzgebung ausgelöst werden, gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG auf die Verursacher der Umweltbelastung überwälzt werden dürfen. So wird den Umweltschutzfachstellen in Art. 6 USG ein Informations- und Beratungsauftrag erteilt, der in der Regel unentgeltlich zu erfüllen sein wird (H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6;
U. BRUNNER, ebenda, N. 16 zu Art. 48). Zudem führt der Vollzug des Umweltschutzrechts zu zahlreichen, nicht einem einzelnen Verursacher zurechenbaren Amtshandlungen, deren Kosten in der Regel der Staat trägt (z.B. Erlass der Massnahmenpläne nach Art. 31 ff. LRV, der Lärmbelastungskataster nach Art. 37 ff. LSV, Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in der Nutzungsplanung nach Art. 44 Abs. 2 LSV). Dass hingegen einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügungen von der Gebührenpflicht generell ausgenommen sein sollten, lässt sich weder mit Sinn und Zweck des Verursacherprinzips noch mit dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 USG vereinbaren. Zudem dürfte auch die in Art. 6 USG verankerte Information und Beratung nicht in jedem Fall unentgeltlich sein (vgl. H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6; U. BRUNNER, a.a.O., N. 16 zu Art. 48). Es ist primär Aufgabe der Kantone und des Bundes, die Einzelheiten der Gebührenerhebung durch Erlass eines Gebührentarifs zu regeln (vgl. Art. 48 Abs. 2 USG; U. BRUNNER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 48).
c) Zu den von der Allgemeinheit zu tragenden Kosten zur Ermittlung der Umweltbelastung, die durch Heizungsanlagen ausgelöst werden, sind zweifellos die Aufwendungen für die Anlegung der notwendigen Register über die bestehenden Heizungsanlagen und die Information der Besitzer von Anlagen, die erfahrungsgemäss einen zu hohen Schadstoffausstoss aufweisen, zu zählen. Auch für die mit der Information verbundene allgemeine Aufforderung an alle Besitzer entsprechender Anlagen, innert angemessener Frist die Änderung der Anlage zu veranlassen und die Behörde hierüber zu informieren, ist in der Regel wohl richtigerweise keine Gebühr zu erheben, wie dies dem Vorgehen der städtischen Verwaltung entspricht. Wenn jedoch in der Folge einzelne Besitzer solcher Anlagen ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen, so dass wie im vorliegenden Fall weitere gezielte Sanierungsverfügungen nötig werden, so entsteht ein zusätzlicher Kontrollaufwand, der den entsprechenden Verursachern eindeutig anzulasten ist. Grundsätzlich sind hierfür nach Art. 48 Abs. 1 USG entsprechend dem Verursacherprinzip kostendeckende Gebühren zu erheben (Botschaft des Bundesrates zu Art. 42 des Entwurfs zum USG, BBl 1979 III 821).
d) Selbst wenn man den entsprechenden Aufwand nicht den in Art. 48 Abs. 1 USG genannten Kontrollen zuordnen wollte, könnte sich die Frage stellen, ob die Kantone für gezielte Sanierungsverfügungen an Besitzer von Heizungsanlagen mit erfahrungsgemäss zu hohem Schadstoffausstoss eine Gebühr erheben dürfen.
Die Stadt Zürich macht diesbezüglich geltend, im kantonalen Recht könne auch eine Gebührenerhebung für in Art. 48 Abs. 1 USG nicht ausdrücklich genannte Amtshandlungen vorgesehen werden. Das Verwaltungsgericht wendet gegen diese Auffassung ein, die gebührenpflichtigen Handlungen seien in Art. 48 Abs. 1 USG für den Vollzug des Umweltschutzrechts des Bundes abschliessend genannt. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Urteil offengelassen werden, da die umstrittenen Gebühren nach den Ausführungen in E. 4c hiervor wegen des entstandenen Kontrollaufwands grundsätzlich auf Art. 48 Abs. 1 USG abgestützt werden können.
e) Gemäss Art. 48 Abs. 2 USG hat jedoch die nach kantonalem Recht zuständige Behörde die Gebührenansätze zu bestimmen. Die Gebührenerhebung setzt somit ergänzendes kantonales Ausführungsrecht voraus (s. vorne E. 4b). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die von der Bausektion II erhobene Gebühr nicht im einzelnen auf ihre gesetzliche Grundlage hin überprüft, sondern lediglich entschieden, Art. 48 Abs. 1 USG schliesse die Gebührenerhebung für die Sanierungsverfügung grundsätzlich aus. Nachdem sich diese Auffassung als unzutreffend erweist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung der Gebührenfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
f) Das Verwaltungsgericht wird somit zu beurteilen haben, ob die von der Bausektion II verlangten Gebühren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots und der weiteren für die Gebührenerhebung geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze mit dem kantonalen und kommunalen Recht, namentlich mit dem massgebenden Gebührentarif, vereinbar sind. Im vorliegenden Fall ist unklar, ob eine genügende kantonale Regelung für die Gebührenerhebung besteht. Bei der Beurteilung der Gebühren wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990 nach den vorangegangenen, grundsätzlich gebührenfreien Abklärungen des Gesundheitsinspektorats ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand erlassen werden konnte. Grundlage der umstrittenen Verfügung bildete im wesentlichen das Alter der Anlage, die keiner technischen Prüfung unterzogen wurde.
Im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 führt das Verwaltungsgericht aus, die Beschwerde der Stadt Zürich sei allein schon aus Rechtsgründen abzuweisen, weshalb es sich erübrige, die weiteren erhobenen und denkbaren Einwendungen gegen die von der Beschwerdeführerin angestrebte Kostenbelastung zu erörtern. Insbesondere
könne dahingestellt bleiben, ob eine Gebührenauflage begrifflich voraussetze, dass der Betroffene die entsprechende Amtshandlung verursacht oder veranlasst habe, und ob es gegen die Rechtsgleichheit verstosse, dass die Stadt Zürich in den meisten Fällen mit gebührenfreien Einladungen bzw. Mahnungen zum Ziel gelange und nur in besonderen, vom Verwaltungsgericht näher bezeichneten Fällen mit einer gebührenpflichtigen Verfügung vorgegangen sei. Diese Fragen wird das Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung der Angelegenheit behandeln müssen, sofern es zum Schluss gelangt, eine Gebührenerhebung sei bei Berücksichtigung der Grundsätze des vorliegenden Urteils nach dem kantonalen Gebührenrecht zulässig. | de | Législation fédérale sur la protection de l'environnement - droit de recours, limitations des émissions d'une installation de chauffage, prélèvement de taxes, principe de causalité. Qualité de la ville de Zurich pour former un recours de droit administratif (consid. 2e).
Le propriétaire a le devoir de collaborer à la procédure d'assainissement d'une installation de chauffage existante (consid. 3c).
La décision d'assainissement qui concerne un seul propriétaire d'installation de chauffage n'échappe pas de manière générale à la perception d'un émolument (consid. 4b). L'art. 48 al. 1 LPE prévoit l'obligation de s'acquitter d'un émolument (consid. 4c et d) qui est fixé selon le tarif en vigueur (consid. 4e et f). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,149 | 119 Ib 389 | 119 Ib 389
Sachverhalt ab Seite 390
Am 21. März 1990 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich den vom Stadtrat Zürich gemäss Art. 31 f. der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV) erlassenen "Teilmassnahmenplan Feuerungen", der für Feuerungsanlagen u.a. verschärfte NOx-Emissionsbegrenzungen und die zeitlich gestaffelte Sanierung bestehender Anlagen innert bestimmter Fristen vorsieht. In der Folge forderte das Gesundheitsinspektorat die Besitzer von älteren Feuerungsanlagen mehrmals auf, ihre Anlagen innert Frist den verschärften Anforderungen des Massnahmenplans anzupassen. X. bestreitet, die entsprechenden Sanierungsaufforderungen erhalten zu haben.
Mit Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich vom 16. November 1990 wurde X. verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder die Anlage stillzulegen. Für den Fall, dass die Sanierung oder Stillegung nicht innert Frist erfolge, drohte die Bausektion II die Ersatzvornahme an. In der Verfügung wurden dem Grundeigentümer X. eine Stadtgebühr von Fr. 300.--, eine Schreib-/Ausfertigungsgebühr von Fr. 60.-- und Fr. 8.-- Porti, somit Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt. Einen von X. gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 15. November 1991 insoweit gut, als die Bausektion II dem Adressaten Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 368.-- auferlegt hatte; im übrigen blieb das Rechtsmittel erfolglos.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission I erhoben sowohl X. als auch die Stadt Zürich Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. X. verlangte im wesentlichen die Aufhebung der Verfügung der Bausektion II des Stadtrats Zürich sowie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission I. Die Stadt Zürich beanstandete den Entscheid der Baurekurskommission I insoweit, als ihr darin die Befugnis abgesprochen worden war, für die Verfügung eine Gebühr zu erheben. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde von X. (VB 91/0179) am 8. Mai 1992 und jene der Stadt Zürich (VB 91/0170) am 8. Juli 1992 ab. Die Begründung der Urteile wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Stadt Zürich sowie X. haben dem Bundesgericht in dieser Angelegenheit je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Die Stadt Zürich beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
vom 8. Juli 1992, und X. verlangt im wesentlichen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 8. Mai 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X. ab und heisst die Beschwerde der Stadt Zürich gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
e) X. ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die Stadt Zürich ist gestützt auf Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Ausserdem ist die Stadt Zürich insoweit als das Verwaltungsgericht die Gebührenerhebung als bundesrechtswidrig bezeichnete in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des von ihr angefochtenen Entscheids (nicht publizierte E. 2 von
BGE 112 Ib 564
ff., vgl.
BGE 118 Ib 614
ff. E. 1b).
3.
Mit der Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990, welche das Verwaltungsgericht in der Sache, nicht aber im Kostenpunkt bestätigt hat, wurde X. wie erwähnt unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die im Jahre 1967 in seinem Gebäude an der Albisstrasse in Zürich eingebaute Feuerungsanlage entsprechend dem Teilmassnahmenplan Feuerungen spätestens bis 1. Juli 1992 zu sanieren oder stillzulegen.
a) X. macht geltend, er könne lediglich zur Einhaltung der Grenzwerte verpflichtet werden; indessen bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass ältere Feuerungsanlagen generell ersetzt werden müssten. Da die zur Diskussion stehende Anlage schon heute die Grenzwerte einhalte und das Gegenteil nicht bewiesen sei, bezeichnet er die umstrittene Verfügung als rechtswidrig bzw. nichtig. X. beruft sich auf keine Beweismittel, welche die Einhaltung der Grenzwerte belegen würden.
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0179 aus, es wäre Sache von X. gewesen, seine angesichts der ausführlichen Erwägungen der Baurekurskommission höchst unwahrscheinlichen Behauptungen über die Emissionen der aus dem Jahre 1967 stammenden Anlage spätestens vor Verwaltungsgericht zu substantiieren. Die Baurekurskommission hatte in ihrem Entscheid dargelegt, dass es zur Erreichung der im Massnahmenplan
festgesetzten verschärften Stickoxid-Emissionsbegrenzungen neuester Systementwicklungen bedürfe, der sogenannten Low-NOx Brennertechnik. Die heutigen "Normalbrenner" emittierten durchschnittlich mehr als das Doppelte dieses Schadstoffs, während Geräte vom Alter des Brenners von X. sogar das Drei- bis Vierfache an Stickoxid ausstiessen. Einem solchen Brenner aus dem Jahre 1967 fehle der für die Einhaltung des zulässigen Auswurfs an Stickoxiden notwendige Stand der Technik, weshalb auf einen direkten Nachweis der Überschreitung der zulässigen Emissionsgrenzwerte bei jeder einzelnen Anlage seitens der Behörden verzichtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Feuerungsanlage nach der umstrittenen Verfügung der Bausektion II nicht auf jeden Fall ersetzt werden müsse, sondern so zu überholen sei, dass die Emission von Stickoxiden bestimmte Grenzwerte nicht überschreite, wobei auch die übrigen Anforderungen der Luftreinhalte-Verordnung erfüllt werden müssten. Wenn X. somit den fachmännischen Nachweis - Garantie durch einen zugelassenen Installateur - erbringen könne, dass die rund 25jährige Anlage den Anforderungen der Verfügung der Bausektion II entspreche, so habe er seine Pflicht erfüllt. Es sei allerdings wie erwähnt nicht zu erwarten, dass dieser Nachweis gelinge.
c) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht auch nur ansatzweise zu widerlegen vermag, sind zutreffend. Angesichts der nach den technischen Gegebenheiten und den einlässlichen Darlegungen der Baurekurskommission I naheliegenden Vermutung, dass die streitbetroffene Feuerungsanlage zu einem zu hohen Schadstoffausstoss führt, war der Betreiber der Anlage verpflichtet, spätestens im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Behauptung, seine Anlage aus dem Jahre 1967 halte die massgebenden Grenzwerte ein, zu belegen. Die entsprechende Mitwirkungspflicht ergibt sich aus den Art. 46 Abs. 1 USG und 12 Abs. 1 LRV und ist das Korrelat zu dem im Verwaltungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 298 f.). Die Auffassung von X., es obliege den staatlichen Behörden, in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass eine Heizungsanlage den massgebenden Bestimmungen nicht entspreche, geht fehl. Das Bundesgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Frage der Pflicht zur Lärmermittlung entschieden, die Umweltbelastung sei mit einem vernünftigen Aufwand zu ermitteln; wie bei jeder Staatstätigkeit sei der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der
Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Die Immissionen müssten nicht bei jedem Objekt gesondert gemessen werden, sondern es könnten grundsätzlich vergleichbare Werte beigezogen werden (
BGE 117 Ib 125
E. 5c, d). Bei der Beurteilung von Emissionen aus Feuerungsanlagen sind die gleichen Regeln anzuwenden. Dem Verwaltungsgericht kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, soweit es die Verfügung der Bausektion II in der Sache bestätigte. Bei der beschriebenen Rechtslage erhebt X. auch die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu Unrecht.
4.
Weiter ist zu prüfen, ob das Umweltschutzrecht eine Gebührenerhebung für eine Sanierungsverfügung, wie sie im vorliegenden Fall getroffen wurde, von vornherein ausschliesst.
a) Das Verwaltungsgericht hält die Kostenauflage gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG für unzulässig. Nach dieser Bestimmung wird für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen nach diesem Gesetz eine Gebühr erhoben. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 vom 8. Juli 1992 aus, Art. 48 Abs. 1 USG bilde zwar die verfassungsrechtlich geforderte gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Gebühren durch die Vollzugsbehörden von Bund und Kantonen im ganzen Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes; die Bestimmung gestatte die gebotene Gebührenerhebung jedoch nur für die darin umschriebenen Amtshandlungen. Die umstrittene Verfügung der Bausektion II gehöre nicht zu diesen gebührenpflichtigen Amtshandlungen. Dagegen sei auch nicht mit dem Verursacherprinzip im Sinne von Art. 2 USG aufzukommen, nach welchem derjenige, der Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, die Kosten dafür trägt. Bei der Abgrenzung dieses Grundsatzes von der gesetzlichen Gebührenregelung sei zu beachten, dass Art. 48 Abs. 1 USG eine abschliessende Regelung darstelle (H. RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 12 zu Art. 2). Somit könne vom Adressaten der vorliegenden Sanierungsverfügung, welche nicht eine Bewilligung, Kontrolle oder besondere Dienstleistung sei, keine Gebühr erhoben werden.
b) Dem Verwaltungsgericht ist darin beizupflichten, dass nicht alle Kosten von Amtshandlungen, die durch den Vollzug der Umweltschutzgesetzgebung ausgelöst werden, gestützt auf Art. 48 Abs. 1 USG auf die Verursacher der Umweltbelastung überwälzt werden dürfen. So wird den Umweltschutzfachstellen in Art. 6 USG ein Informations- und Beratungsauftrag erteilt, der in der Regel unentgeltlich zu erfüllen sein wird (H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6;
U. BRUNNER, ebenda, N. 16 zu Art. 48). Zudem führt der Vollzug des Umweltschutzrechts zu zahlreichen, nicht einem einzelnen Verursacher zurechenbaren Amtshandlungen, deren Kosten in der Regel der Staat trägt (z.B. Erlass der Massnahmenpläne nach Art. 31 ff. LRV, der Lärmbelastungskataster nach Art. 37 ff. LSV, Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in der Nutzungsplanung nach Art. 44 Abs. 2 LSV). Dass hingegen einem einzelnen Anlageninhaber zurechenbare Sanierungsverfügungen von der Gebührenpflicht generell ausgenommen sein sollten, lässt sich weder mit Sinn und Zweck des Verursacherprinzips noch mit dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 USG vereinbaren. Zudem dürfte auch die in Art. 6 USG verankerte Information und Beratung nicht in jedem Fall unentgeltlich sein (vgl. H. RAUSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 6; U. BRUNNER, a.a.O., N. 16 zu Art. 48). Es ist primär Aufgabe der Kantone und des Bundes, die Einzelheiten der Gebührenerhebung durch Erlass eines Gebührentarifs zu regeln (vgl. Art. 48 Abs. 2 USG; U. BRUNNER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 48).
c) Zu den von der Allgemeinheit zu tragenden Kosten zur Ermittlung der Umweltbelastung, die durch Heizungsanlagen ausgelöst werden, sind zweifellos die Aufwendungen für die Anlegung der notwendigen Register über die bestehenden Heizungsanlagen und die Information der Besitzer von Anlagen, die erfahrungsgemäss einen zu hohen Schadstoffausstoss aufweisen, zu zählen. Auch für die mit der Information verbundene allgemeine Aufforderung an alle Besitzer entsprechender Anlagen, innert angemessener Frist die Änderung der Anlage zu veranlassen und die Behörde hierüber zu informieren, ist in der Regel wohl richtigerweise keine Gebühr zu erheben, wie dies dem Vorgehen der städtischen Verwaltung entspricht. Wenn jedoch in der Folge einzelne Besitzer solcher Anlagen ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen, so dass wie im vorliegenden Fall weitere gezielte Sanierungsverfügungen nötig werden, so entsteht ein zusätzlicher Kontrollaufwand, der den entsprechenden Verursachern eindeutig anzulasten ist. Grundsätzlich sind hierfür nach Art. 48 Abs. 1 USG entsprechend dem Verursacherprinzip kostendeckende Gebühren zu erheben (Botschaft des Bundesrates zu Art. 42 des Entwurfs zum USG, BBl 1979 III 821).
d) Selbst wenn man den entsprechenden Aufwand nicht den in Art. 48 Abs. 1 USG genannten Kontrollen zuordnen wollte, könnte sich die Frage stellen, ob die Kantone für gezielte Sanierungsverfügungen an Besitzer von Heizungsanlagen mit erfahrungsgemäss zu hohem Schadstoffausstoss eine Gebühr erheben dürfen.
Die Stadt Zürich macht diesbezüglich geltend, im kantonalen Recht könne auch eine Gebührenerhebung für in Art. 48 Abs. 1 USG nicht ausdrücklich genannte Amtshandlungen vorgesehen werden. Das Verwaltungsgericht wendet gegen diese Auffassung ein, die gebührenpflichtigen Handlungen seien in Art. 48 Abs. 1 USG für den Vollzug des Umweltschutzrechts des Bundes abschliessend genannt. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Urteil offengelassen werden, da die umstrittenen Gebühren nach den Ausführungen in E. 4c hiervor wegen des entstandenen Kontrollaufwands grundsätzlich auf Art. 48 Abs. 1 USG abgestützt werden können.
e) Gemäss Art. 48 Abs. 2 USG hat jedoch die nach kantonalem Recht zuständige Behörde die Gebührenansätze zu bestimmen. Die Gebührenerhebung setzt somit ergänzendes kantonales Ausführungsrecht voraus (s. vorne E. 4b). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die von der Bausektion II erhobene Gebühr nicht im einzelnen auf ihre gesetzliche Grundlage hin überprüft, sondern lediglich entschieden, Art. 48 Abs. 1 USG schliesse die Gebührenerhebung für die Sanierungsverfügung grundsätzlich aus. Nachdem sich diese Auffassung als unzutreffend erweist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung der Gebührenfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
f) Das Verwaltungsgericht wird somit zu beurteilen haben, ob die von der Bausektion II verlangten Gebühren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots und der weiteren für die Gebührenerhebung geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze mit dem kantonalen und kommunalen Recht, namentlich mit dem massgebenden Gebührentarif, vereinbar sind. Im vorliegenden Fall ist unklar, ob eine genügende kantonale Regelung für die Gebührenerhebung besteht. Bei der Beurteilung der Gebühren wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Verfügung der Bausektion II vom 16. November 1990 nach den vorangegangenen, grundsätzlich gebührenfreien Abklärungen des Gesundheitsinspektorats ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand erlassen werden konnte. Grundlage der umstrittenen Verfügung bildete im wesentlichen das Alter der Anlage, die keiner technischen Prüfung unterzogen wurde.
Im angefochtenen Entscheid VB 91/0170 führt das Verwaltungsgericht aus, die Beschwerde der Stadt Zürich sei allein schon aus Rechtsgründen abzuweisen, weshalb es sich erübrige, die weiteren erhobenen und denkbaren Einwendungen gegen die von der Beschwerdeführerin angestrebte Kostenbelastung zu erörtern. Insbesondere
könne dahingestellt bleiben, ob eine Gebührenauflage begrifflich voraussetze, dass der Betroffene die entsprechende Amtshandlung verursacht oder veranlasst habe, und ob es gegen die Rechtsgleichheit verstosse, dass die Stadt Zürich in den meisten Fällen mit gebührenfreien Einladungen bzw. Mahnungen zum Ziel gelange und nur in besonderen, vom Verwaltungsgericht näher bezeichneten Fällen mit einer gebührenpflichtigen Verfügung vorgegangen sei. Diese Fragen wird das Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung der Angelegenheit behandeln müssen, sofern es zum Schluss gelangt, eine Gebührenerhebung sei bei Berücksichtigung der Grundsätze des vorliegenden Urteils nach dem kantonalen Gebührenrecht zulässig. | de | Legislazione federale sulla protezione dell'ambiente - diritto di ricorrere, limitazione delle emissioni d'impianti di riscaldamento, riscossione di tasse, principio di causalità. Legittimazione della città di Zurigo a proporre ricorso di diritto amministrativo (consid. 2e).
Obbligo del proprietario di un impianto di riscaldamento esistente di collaborare alla procedura di risanamento (consid. 3c).
La decisione di risanamento concernente un singolo proprietario dell'impianto non è esclusa, in modo generale, dall'assoggettamento alle tasse (consid. 4b). Assoggettamento alle tasse secondo l'art. 48 cpv. 1 LPA (consid. 4c e d). Fissazione della tassa secondo la tariffa determinante (consid. 4e e f). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,150 | 119 Ib 397 | 119 Ib 397
Sachverhalt ab Seite 398
Die Alpen Rotwald und Wasen, die etwa 800 m voneinander entfernt liegen, gehören zur Politischen Gemeinde Ried-Brig. Sie liegen im Simplongebiet, östlich der Simplonpassstrasse, von der aus sie über eine schmale Strasse erreichbar sind, auf ca. 1900 und 2000 m. ü. M.
Mit Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) der Geteilschaft Wasen die Rodungsbewilligung für 23'700 m2 Wald am unteren Rand des Jochtwaldes im oberen Rotwald für die Überbauung "Rotwald" in der Gemeinde Ried-Brig. Nachdem in der Angelegenheit zunächst nichts weiter unternommen worden war, erliess das EDI am 29. Oktober 1980 eine Änderungsverfügung, in der es (u.a.) die Bewilligung bis Ende 1983 befristete. Mit Verfügung vom 12. Februar 1982 hob das EDI die Anordnungen vom 9. August 1971 und 29. Oktober 1980 auf und erteilte der Geteilschaft Wasen eine neue Rodungsbewilligung im Zusammenhang mit der Überbauung "Rotwald" im Ausmass von 23'700 m2 Waldareal. Gemäss Ziff. 23 der neuen Verfügung wurde die Geltung dieser Rodungsbewilligung für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1988 befristet. Ein erstes Projekt für die Ausscheidung einer Ferienhauszone wurde von der Urversammlung Ried-Brig im Jahre 1982 abgelehnt. Am 16. Dezember 1987 wurden die Quartierpläne Rotwald und Wasen vom Staatsrat des Kantons Wallis im Vorprüfungsverfahren genehmigt. Am 28. April 1988 nahm die Urversammlung der Gemeinde diese Pläne an. Der diesbezügliche Genehmigungsentscheid durch den Staatsrat erging am 21. Juni 1989, wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht aber auf Beschwerde hin am 26. November 1989 aufgehoben und zur Neubeurteilung an den Staatsrat zurückgewiesen. Mit Verfügung vom 3. März 1989 wurde die Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 in dem Sinne geändert, dass ihre Geltung "für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1989 befristet" wurde. Gegen diese Verfügung erhob A. mit Eingabe vom 18. August 1989 ein Wiedererwägungsgesuch und am 2. Oktober 1989 ein Revisionsbegehren. Gestützt auf die am 10. Januar 1991 mit der Geteilschaft Wasen abgeschlossenen Vereinbarungen zogen X. und Z. ihre gegen die Genehmigung der Quartierplanung erhobenen Einsprachen zurück. Mit Beschluss vom 10. April 1991 wurde die von der Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig am 28. April 1988 angenommene Quartierplanung "Rotwald-Wasen" gemäss Dossier vom März 1991 durch den Staatsrat homologiert. Am 24. August 1992 ordnete das EDI abermals eine Abänderung der Rodungsverfügung an, dies gestützt auf das von der Geteilschaft Wasen und der Gemeinde Ried-Brig am 5. Dezember 1989 eingereichte Gesuch. Dabei wurde die Rodungsbewilligung für die in der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" enthaltene Rodungsfläche bis Ende 1994 befristet, die vom Staatsrat am 10. April 1991 genehmigte Quartierplanung zum integrierenden Bestandteil der Verfügung erklärt und das von A. am 18. August 1989 eingereichte Wiedererwägungsgesuch abgewiesen.
Die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz sowie A. und S. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. August 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und hebt die Verfügungen des EDI vom 24. August 1992 auf; das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 1. Januar 1993 sind das neue Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz [WaG], AS 1992 2521, später SR 921.0) mit Ausnahme hier nicht bedeutsamer Bestimmungen über die Investitionskredite sowie die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 30. November 1992 (Waldverordnung [WaV], AS 1992 2538, später SR 921.01) in Kraft getreten. Nach der Übergangsbestimmung von Art. 56 WaG ist für die beim Inkrafttreten des Gesetzes hängigen Verfahren - also nunmehr auch auf den vorliegenden Fall bezogen - das neue Recht anzuwenden (s. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und hierzu ZBJV 129/1993 397 ff.).
b) Gemäss der Bestimmung von Art. 3 WaG, die sich u.a. auf Art. 24 BV stützt, soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden, wie das auch schon Art. 31 Abs. 1 des bisherigen Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) vorsah. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG). Weiter soll das Waldgesetz dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG).
Nach dem früheren Recht waren die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 der eidgenössischen Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPolV) geregelt. Anders als im bisherigen Recht ist in der neuen Gesetzgebung nicht mehr einfach von der "Rodungsbewilligung" die Rede. Vielmehr sind Rodungen nach dem neuen Art. 5 WaG, der anstelle von Art. 26 FPolV getreten ist, ausdrücklich verboten (Abs. 1) und nur im Falle der Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig (Abs. 2). Die diesbezüglichen Voraussetzungen entsprechen indes weitgehend den bisherigen, bewährten Voraussetzungen von Art. 26 FPolV und der dazu entwickelten Rechtsprechung (s. das schon genannte Urteil vom 21. Januar 1993, zudem BGE 117 Ib 325 ff. mit weiteren Hinweisen), wobei diese bisherigen Voraussetzungen um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien (s. Art. 5 Abs. 2 lit. b und Art. 11 ff. WaG) ergänzt worden sind (Botschaft des Bundesrates zum neuen Waldgesetz in BBl 1988 III 191). So darf eine Ausnahmebewilligung nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG), und wenn zudem die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG), es muss - wie schon angetönt worden ist - die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG), und die Rodung darf gemäss der neuen Waldgesetzgebung (Art. 5 Abs. 2 lit. c WaG) zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (während der Rodung gemäss bisheriger Regelung - weniger umfassend - lediglich keine polizeilichen Gründe entgegenstehen durften, Art. 26 Abs. 2 FPolV). Sodann ist dem Natur- und Heimatschutz Rechnung zu tragen (Art. 5 Abs. 4 WaG). Nicht als wichtige Gründe gelten finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die billige Beschaffung von Land für nicht landwirtschaftliche Zwecke (Art. 5 Abs. 3 WaG).
Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, deren Gewährung an die strikte Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist. Diese Voraussetzungen werden zumeist mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschrieben; ob sie im Einzelfall erfüllt seien, prüft das Bundesgericht in dem Sinne zurückhaltend, als es den Vorinstanzen insoweit einen Beurteilungsspielraum zugesteht.
c) Die vorliegenden Beschwerden richten sich nicht gegen eine erstmals erteilte Bewilligung, sondern gegen die Verlängerung einer schon mehrmals abgeänderten und erstreckten Bewilligung, die ursprünglich am 9. August 1971 erteilt worden war. Wie schon das bisherige Bundesrecht (vgl. BGE 112 Ib 133 f.), so schreibt auch die neue Waldgesetzgebung nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens führen müssen. Der Sinn einer Befristung, wie sie auch nach dem neuen Recht vorgesehen ist (Art. 5 Abs. 5 WaG), liegt darin, dass die fragliche Angelegenheit am Ende der Frist neu überprüft wird und gegebenenfalls neuen Verhältnissen angepasst werden kann. Entsprechend vermag auch eine mehrfache, bloss routinemässige Erneuerung dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer einzuräumen. Vielmehr hat er je nach den Umständen damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder nicht mehr verlängert wird (BGE 112 Ib 133
mit Hinweisen, s. auch BGE 116 Ib 185 ff.). Nach Art. 56 WaG bleibt bei der Verlängerung einer altrechtlichen Bewilligung die Anpassung der Verfügung an das neue Recht vorbehalten. Die Bewilligungsbehörde hat dabei zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (BGE 112 Ib 133 f.). Die Prüfung hat sich somit nach Massgabe der abzuwägenden Interessen zu richten. Nur wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse unter umfassender Abwägung und Würdigung der Interessen bereits geprüft worden sind, kann gegebenenfalls auf eine erneute Prüfung verzichtet werden. Anders verhält es sich, wenn Anhaltspunkte bestehen, welche die schon früher vorgenommene Abklärung in Frage stellen und eine neue Beurteilung verlangen. Denn ist eine Anpassung bzw. ein Widerruf eines Verwaltungsaktes unter bestimmten Umständen möglich, so müssen die Voraussetzungen bei der Erneuerung einer Bewilligung um so mehr geprüft werden, wenn begründete Bedenken dafür bestehen, dass der Verwaltungsakt mit dem Gesetz oder mit den in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht oder nicht mehr in Einklang steht.
Derartige Bedenken bestehen im vorliegenden Fall. Mit seiner Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das EDI die Rodungsbewilligung, weil diese die Regelung eines bereits bestehenden Zustandes und früher erfolgter Versprechungen darstelle. In der Abänderungsbewilligung vom 29. Oktober 1980 wurde die genannte Verfügung als umstrittene Ausnahmebewilligung bezeichnet und festgestellt, dass einer nochmaligen Verlängerung der Rodungsfrist über das Jahr 1983 hinaus nicht mehr zugestimmt würde. Diese Bewilligung wurde aber in der Folge durch eine neue Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 ersetzt, wobei die Rodungsfristen für je einen Drittel der Fläche gestaffelt festgesetzt wurden im wesentlichen mit der Begründung, dass mit der gestaffelten Befristung einem unerwünschten Bauboom vorgebeugt und mit der neuen Bewilligung dem gesetzlichen Gebot an der Walderhaltung ebenso wie den berechtigten regionalen Interessen an einer massvollen touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden könne.
Mit der weiteren Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 wurde die Befristung in bezug auf den bis 1988 befristeten Drittel neu bis Ende 1989 festgesetzt. Diese Abänderungsbewilligung wurde den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen zugestellt, im weiteren aber nicht publiziert. Der Beschwerdeführer A. wandte sich deshalb mit der Begründung, dass er vom Abänderungsverfahren und -entscheid erst im nachhinein erfahren habe, mit Wiedererwägungs- und Revisionsbegehren an das EDI. Dieses ist gemäss Ziff. 4 seiner Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, weshalb die Anordnung vom 3. März 1989 jedenfalls dem Beschwerdeführer A. nicht als materiell verbindlich entgegengehalten werden kann. Eine neue Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen rechtfertigt sich aber insbesondere auch, weil - wie den Akten zu entnehmen ist - schon im Hinblick auf die Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 eine Beurteilung der Interessenlage nicht vorgenommen wurde. In dem von der Geteilschaft Wasen am 13. Dezember 1988 gestellten Gesuch um Verlängerung der auf Ende 1988 auslaufenden Frist betreffend die Rodung von 7500 m2 Waldareal wurde die Notwendigkeit der beantragten Erstreckung mit der Verzögerung begründet, die durch das kantonale Homologierungsverfahren bzw. die im betreffenden Verfahren erhobenen Beschwerden entstanden war. Im weiteren wurde darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der touristischen Weiterentwicklung der Region Rotwald ein wirtschaftliches Interesse an der Realisierung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" bestehe. Zu dieser Quartierplanung seien im übrigen von den verschiedenen kantonalen Amtsstellen positive Vormeinungen abgegeben worden, und die Urversammlung Ried-Brig habe die Quartierpläne Rotwald/Wasen am 28. April 1988 mit grosser Mehrheit angenommen. Im Hinblick auf die Realisierung der Quartierpläne seien auch schon erhebliche Investitionen in Planungs- und Projektierungsarbeiten getätigt worden. Diesen Ausführungen ist indes entgegenzuhalten, dass eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen, welche die - die öffentlichen Interessen an der touristischen Entwicklung mit zunehmender Zurückhaltung beurteilende - Rechtsprechung für Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt (s. BGE 113 Ib 411 E. 2c), und insbesondere auch mit den ortsplanerischen Gesichtspunkten nicht stattgefunden hat, was namentlich dem vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstatteten Bericht über die Vorprüfung der Quartierpläne Rotwald/Wasen zu entnehmen ist. Der vom Staatsrat am 21. Juni 1989 gefällte Genehmigungsentscheid ist denn auch aufgrund der von X. erhobenen Beschwerde mit Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 1990 aufgehoben und zum Neuentscheid an den Staatsrat zurückgewiesen worden. Eine umfassende Prüfung ist somit vor der Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 nicht vorgenommen worden.
Eine solche Prüfung lässt sich den Akten aber auch schon hinsichtlich der im Jahre 1982 erteilten Rodungsbewilligung nicht entnehmen. In der bloss routinemässigen Bewilligungsverlängerung, wie sie im vorliegenden Fall jeweils angeordnet worden ist, ist keine solche Prüfung zu erblicken.
Demnach ist festzustellen, dass im vorliegend in Frage stehenden, sich über Jahrzehnte hinziehenden Rodungsbewilligungsverfahren weder die forstlichen mit den raumplanerischen und naturschützerischen Interessen koordiniert wurden, noch unter rein forstlichen Gesichtspunkten je eine umfassende Interessenabwägung erfolgte. Im Grunde genommen beruhte bereits die erste Bewilligung im Jahre 1971 auf Billigkeitsgründen. Das hat sich bis hin zur hier angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 nicht geändert, wie das EDI in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung denn auch selber zugesteht. Ob die Voraussetzungen zur Rodung für das Quartierplangebiet Rotwald vorliegen, ist somit nachfolgend zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (BGE 116 Ib 469 E. 2b, BGE 113 Ib 148 E. 3b, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff.). Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (s. Art. 12 WaG sowie BGE 117 Ib 325 E. 2b, BGE 116 Ib 321 E. 4 und 469 E. 2b, BGE 114 Ib 224 E. 8 mit weiteren Hinweisen, zudem das bereits erwähnte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg; s. auch PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 2/1993, S. 148; LUKAS BÜHLMANN, Zur Bedeutung des neuen Waldgesetzes für die Raumplanung, Information der VLP-Dokumentationsstelle Raumplanungs- und Umweltrecht, Bern 1992, S. 3 f.; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, BR 4/1992, S. 86 f., je mit weiteren Hinweisen). Die richtige Anwendung von Art. 5 WaG verlangt somit - wie das in bezug auf Art. 26 FPolV der Fall war (BGE 117 Ib 325 E. 2a mit Hinweisen) und mit der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG verglichen werden kann - die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden.
Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (Art. 5 WaG bzw. vormals Art. 26 FPolV; BGE 117 Ib 325 E. 2a, s. auch die schon zitierten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg).
Wie erwähnt, muss das Werk nach Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG namentlich auch die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (s. auch Art. 11 ff. WaG). Art. 18 Abs. 3 RPG hält in bezug auf die Ortsplanung fest, dass das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst die Respektierung des Waldes bei der Ortsplanung den Einbezug von Waldareal in eine Bauzone nicht zum vornherein absolut aus. Doch kann Waldareal nur dann Bauland werden, wenn eine Rodungsbewilligung erteilt wird; wird Wald gesetzwidrig, d.h. entgegen der Vorschrift von Art. 12 WaG ohne Rodungsbewilligung in eine Bauzone einbezogen, so bleibt er Wald im Rechtssinn (s. BGE 108 Ib 377 E. 2 und 509 E. 6, s. auch das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i. S. Gemeinde Sumvitg und Urteil vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502). Dass das Werk bzw. Bauland auf den vorgesehenen Standort strikte angewiesen und nur gerade an diesem Ort möglich ist, gilt - wie erwähnt - nicht absolut, ist doch die Frage der Standortgebundenheit lediglich einer der Gesichtspunkte, die bei der nach Art. 5 WaG vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung im konkreten Fall zu berücksichtigen sind. So kann im Sinne einer relativen Standortgebundenheit das öffentliche Interesse dasjenige an der Walderhaltung in einem konkreten Fall überwiegen, wenn das Werk Planvorstellungen entspricht, die sich auf eine Mehrzahl von Grundstücken beziehen, die nicht dem Waldrecht unterstehen (BGE 113 Ib 340 E. 3, BGE 108 Ib 167 E. 5b, BGE 98 Ib 489 E. 6). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (s. das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
Wird eine Bauzone festgesetzt und dafür auf einem Teil davon die Rodung verlangt, so hat nicht nur die Rodungsfläche in ihrem Zusammenhang mit der unbewaldeten Fläche, sondern die Bauzone insgesamt einem die Rodung rechtfertigenden öffentlichen Interesse zu entsprechen. Im übrigen ist bei der Bewilligung solcher Rodungen besondere Zurückhaltung angezeigt, da es sich bei einer Rodung für Bauland um eine Ausnahme vom Grundsatz der Walderhaltung handelt, der in besonderem Masse präjudizielle Wirkung zukommt. Eine Rodungsbewilligung kann deshalb lediglich in Betracht gezogen werden, wenn die strengen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt, erfüllt sind. Das kann etwa in Gemeinden mit sehr grossem Waldanteil und wenig offenem Land zutreffen, wenn sich aufgrund einer abgeschlossenen rechtskräftigen Ortsplanung ergibt, dass ohne Inanspruchnahme von Waldboden eine den Anforderungen der Raumplanung entsprechende bauliche Entwicklung verhindert würde (s. BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502 f. sowie die bereits genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden; HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, Separatdruck S. 13; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, VLP-Schriftenreihe Nr. 38, S. 145). Dieser vorausgegangene Nutzungsplanentscheid muss sodann inhaltlich den raumplanerischen Zielen und Grundsätzen entsprechen (Art. 1 und 3 RPG) sowie auf einer umfassenden Abstimmung und Abwägung beruhen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 RPG). Das Interesse, Wald zu beanspruchen, muss somit durch die Ortsplanung überzeugend nachgewiesen worden sein (BGE 103 Ib 50 E. 5a, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden). Diese raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte dürfen im Rodungsverfahren grundsätzlich nicht frei überprüft werden. Die Prüfung durch die Rodungsbehörden bezieht sich hauptsächlich auf das Verhältnis der Walderhaltungs- und Raumplanungsinteressen insgesamt. Die raumplanerischen Voraussetzungen in Zweifel zu ziehen, rechtfertigt sich nur, wenn die Planungsbehörden das Gebot der Walderhaltung bei ihren Abklärungen ungenügend in Rechnung gestellt haben oder sich von unsachgemässen Überlegungen haben leiten lassen (BGE 113 Ib 403 E. 4b/aa, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
b) Die angestrebte Rodung wurde bereits im Hinblick auf die im Jahre 1971 erteilte Bewilligung mit der Förderung der touristischen Entwicklung, der besseren Auslastung der Skianlagen und u.a. der Schaffung von Ferienhäusern für Mitglieder der Geteilschaft begründet. Gleichzeitig wurde auf die damit erleichterte Finanzierung der Waldstrassen hingewiesen. Schon in der Bewilligung vom 9. August 1971 wurde indes durch das EDI zum Ausdruck gebracht, dass die nachgesuchte Rodung forstpolizeilichen Grundsätzen kaum mehr zu entsprechen vermöge und nur bewilligt werde, um einen bereits bestehenden Zustand zu regeln und früher gemachte Versprechungen einzulösen. Gleichartige Erwägungen finden sich in der Rodungsverfügung vom 12. Februar 1982, verbunden mit dem Hinweis, dass mit der Ersatzverfügung sowohl dem gesetzlichen Gebot der Walderhaltung als auch den berechtigten Interessen der Region an einer touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden solle. In der Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 und der angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 ist festgestellt worden, dass ein Interesse an der ursprünglich bewilligten, während der Befristung jedoch nicht durchgeführten Rodung nach wie vor bestehe und dass dieses Interesse jenes an der Walderhaltung übersteige. Zudem ist in der angefochtenen Verfügung festgestellt worden, dass der Rodung entgegenstehende polizeiliche Gründe wegen allfälliger Lawinengefährdung nicht bestünden.
c) Nach den in der angefochtenen Verfügung übernommenen Ausführungen des zuständigen kantonalen Kreisforstamtes scheinen der strittigen Rodung jedenfalls polizeiliche Gründe - wie die vom Beschwerdeführer A. geltend gemachte Lawinengefahr - nicht entgegenzustehen.
d) Als fragwürdig erscheint indessen, ob und inwieweit für die vom Quartierplanbereich Rotwald beanspruchte Bauzone ein die Rodung rechtfertigendes Interesse besteht.
Die Geteilschaft Wasen hält dafür, beim fraglichen Gebiet handle es sich um das einzige touristische Entwicklungsgebiet der Gemeinde Ried-Brig. Mit der Ausscheidung der Ferienhauszone soll das Beherbergungsangebot ausgebaut und versucht werden, die vorhandenen Skianlagen zumindest kostendeckend für Einheimische und Gäste offenzuhalten. Der Erwerb eines Chalets oder einer Berghütte für Freizeit und Ferien sei vorab bei der Bevölkerung des Rhonetals nach wie vor gefragt. Zudem liessen sich solche Objekte in der Zwischenzeit gut vermieten, was der einheimischen Bevölkerung zu einem angenehmen Nebenerwerb verhelfe. Auch sei das einheimische Gewerbe an Bauaufträgen interessiert. Durch eine Verlagerung der vorgesehenen Überbauungen auf die waldfreien Flächen würde im übrigen der freie Viehgang behindert. Dazu komme, dass die Geteilschaft im Rotwald nur eine kleine waldfreie Fläche besitze, welche zudem mit einem Bauverbot belastet sei.
SBN und WWF machen geltend, dass die Notwendigkeit der vorgesehenen Rodung nicht gegeben sei und dass es im vorliegenden Fall lediglich um eine nicht statthafte billige Beschaffung von Bauland gehe; mit der Rodung würde einer der höchst gelegenen Lärchenwälder Europas empfindlich beeinträchtigt. Die SL hält zudem dafür, dass die in der Quartierplanung enthaltenen Auflagen die beabsichtigte Überbauung in Frage stellten.
Werden die vorgebrachten Interessen an der Durchführung der nachgesuchten Rodung in Betracht gezogen, so ergibt sich, dass kein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald-Wasen" nachgewiesen ist. Vorab ist schwer einzusehen, inwieweit die geplanten 17 Chaletbauten zur touristischen Entwicklung in der Gemeinde Ried-Brig oder regional massgeblich beitragen könnten. Zudem erscheint die dezentrale Kleinbauzone als problematisch, zumal die Zufahrt nicht ganzjährig sichergestellt ist. Sodann ist auch die Entsorgung nicht definitiv gelöst und auf einen Standort ausserhalb des Planungsgebietes angewiesen. Ferner vermögen selbst die sich aus der Schaffung von Bauland ergebenden finanziellen Vorteile die Bauzone im Waldareal nicht zu rechtfertigen, wie ebenfalls die Interessen des Baugewerbes für die Rodung nicht bestimmend sein können (BGE 101 Ib 313 E. 2b, s. auch BGE 117 Ib 325 E. 2, BGE 116 Ib 321 E. 4 und BGE 113 Ib 411 E. 2a/aa und 3c, mit weiteren Hinweisen; Art. 5 Abs. 3 WaG [vormals Art. 26 Abs. 3 FPolV]). Dass sich eine andere Lösung viehwirtschaftlich negativ ausgewirkt hätte, setzt das planerische Interesse an einer Ferienhauszone voraus. Ein solches ist aber sachlich und ortsplanerisch nicht ausgewiesen. Sowohl der vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstattete Bericht über die Vorprüfung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" als auch der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates vom 10. April 1991 und die angefochtene Verfügung des EDI vom 24. August 1992 befassen sich denn auch nicht mit den raumplanerischen Grundlagen, dem Bedarf an einer Ferienhauszone, den erschliessungsmässigen Voraussetzungen und ihrer Lage im projektierten Quartierplangebiet und Waldareal; von einer inhaltlich den raumplanerischen Anforderungen genügenden, umfassenden nutzungsplanerischen Abstimmung und Abwägung aller durch das Vorhaben betroffenen Aspekte (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 RPG; s. auch oben E. 5c und 6a) kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Unter diesen Umständen erweist sich das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 und damit auch die vom EDI mit dem angefochtenen Entscheid erteilte Rodungsbewilligung als unbegründet und im Lichte von Art. 5 WaG nicht haltbar.
e) An diesem Ergebnis vermögen auch Vertrauensgesichtspunkte nichts zu ändern. Dass die nachgesuchte Rodung "den heutigen forstlichen Grundsätzen nicht mehr entspricht", wurde vom EDI bereits im Bewilligungsentscheid vom 9. August 1971 und in der Folge auch in der Verfügung vom 12. Februar 1982 festgestellt. Abgesehen davon hat die Rechtsprechung die mit der touristischen Entwicklung begründeten Rodungsinteressen jedenfalls in neuerer Zeit mit vermehrter Zurückhaltung beurteilt (BGE 113 Ib 411 E. 2c mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht übrigens schon wiederholt entschieden hat, schliesst die Änderung der rechtlichen Verhältnisse, wie sie sich mit der im Jahre 1971 erfolgten Änderung der früheren bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen ergeben hat, zum vornherein aus, dass jemand unter Berufung auf Tatsachen, die schon vor 1971 eingetreten sind, Anspruch auf Vertrauensschutz erheben kann (BGE 109 Ib 210 ff., BGE 104 Ib 232 ff.). Damit ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens mit Erfolg geltend gemacht werden kann, müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 119 Ib 145; BGE 118 Ib 341 E. 4d; BGE 117 Ib 497 ff.; BGE 116 Ib 185 ff.; BGE 114 Ia 209 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). So wird (u.a.) namentlich verlangt, dass im Vertrauen auf eine behördliche Zusicherung Dispositionen getroffen worden sind, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Aber selbst dann, wenn die Voraussetzungen ansonsten erfüllt sind, vermag eine Berufung auf Vertrauensschutzinteressen nur dann durchzudringen, wenn nicht das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt (BGE 119 Ib 145; 116 Ib 185 E. 3c; s. im übrigen auch vorstehende E. 5c). Wenn die Geteilschaft Wasen geltend macht, es seien bereits erhebliche Investitionen (insbesondere für Planungs- und Projektarbeiten, rechtliche Abklärungen, eine Informationsbroschüre für die Urversammlung usw.) getätigt worden, so vermag dies im Lichte der genannten Rechtsprechung zur Bekräftigung eines Vertrauensschutzinteresses nicht zu genügen. Denn diese Aufwendungen sind im wesentlichen erforderlich gewesen, um in der Streitsache - sowohl in der Nutzungsplanungs- als auch in der Rodungsfrage - überhaupt zu einer umfassenden Interessenabwägung und Beurteilung gelangen zu können. Zu diesen Investitionen, die sich übrigens im üblichen Rahmen hielten, ist die Geteilschaft somit von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen. Demgemäss vermögen sie der Anwendung des geltenden Rechts nicht entgegenzustehen. Würden solche Aufwendungen für sich alleine als vertrauensbildende Dispositionen eingestuft, so würde ein positiver Rodungsentscheid schon durch die für die Beurteilung eines Rodungsgesuchs notwendigen Massnahmen vorweggenommen. Dass sich dies mit der vorstehend aufgezeigten Rechtslage und wiedergegebenen Rechtsprechung nicht vereinbaren lässt, ist offenkundig und braucht nicht weiter erörtert zu werden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch unter besonderer Würdigung der Vorgeschichte nicht. Wohl kann die Vorgeschichte für eine bestimmte Zoneneinteilung unter Umständen eine erhebliche Bedeutung belegen (BGE 115 Ia 350 E. 3f/cc S. 356 mit Hinweis). Dabei fällt aber im vorliegenden Fall in Betracht, dass die Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig eine Bau- und Zonenordnung bereits am 29. Oktober 1982 ablehnte und eine umfassende Abklärung und Abwägung der nach dem Raumplanungsgesetz massgeblichen Gesichtspunkte sowohl im Hinblick auf diesen Ablehnungs- als auch den späteren Quartierplanentscheid vom 28. April 1988 nicht auszumachen ist. Schliesslich wird auch durch den im bisherigen wie im heute geltenden Recht verankerten Grundsatz der Walderhaltung sowie durch das aus präjudiziellen Gründen entscheidende Interesse an der Wahrung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgesehenen Bewilligungsvoraussetzungen verlangt, dass eine unwiederbringliche Massnahme, wie sie die Waldrodung darstellt, grundsätzlich gesetzeskonform zur Anwendung gelangt. Dass die betreffenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, ist vorstehend dargelegt worden.
Demgemäss lässt sich die angefochtene Verfügung vom 24. August 1992 auch nicht auf Vertrauensschutzinteressen abstützen.
7. Somit ergibt sich zusammenfassend, dass ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis an der fraglichen Ferienhauszone und der dafür vorgesehenen Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald und Wasen" nicht nachgewiesen ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher gutzuheissen, und entsprechend ist die Verfügung des EDI vom 24. August 1992 aufzuheben. Unter den gegebenen Umständen ist davon abzusehen, die Sache zur Abweisung des der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Rodungsgesuchs vom 5. Dezember 1989 zunächst an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vielmehr steht mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen nichts entgegen, dass das Bundesgericht das Gesuch sogleich selber abweist (Art. 114 OG). | de | Anwendung der am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen neuen Waldgesetzgebung; Verweigerung der Rodungsbewilligung für eine Ferienhausüberbauung. Nach Art. 5 WaG bleibt die Rodungsverfügung das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung wurden inhaltlich aus der Forstpolizeiverordnung (Art. 26 FPolV) übernommen und um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien ergänzt. Für die Beurteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 5 WaG kann die Rechtsprechung zu Art. 26 FPolV beigezogen werden (E. 5b).
Verweigerung der für eine Ferienhausüberbauung verlangten Rodung wegen mangelhafter Interessenabwägung und Koordination mit der Raumplanung; ein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung zwecks Realisierung der vorgesehenen Überbauung ist nicht nachgewiesen (E. 6). Die verlangte Rodungsbewilligung lässt sich auch nicht auf Vertrauensgesichtspunkte abstützen (E. 6e). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,151 | 119 Ib 397 | 119 Ib 397
Sachverhalt ab Seite 398
Die Alpen Rotwald und Wasen, die etwa 800 m voneinander entfernt liegen, gehören zur Politischen Gemeinde Ried-Brig. Sie liegen im Simplongebiet, östlich der Simplonpassstrasse, von der aus sie über eine schmale Strasse erreichbar sind, auf ca. 1900 und 2000 m. ü. M.
Mit Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) der Geteilschaft Wasen die Rodungsbewilligung für 23'700 m2 Wald am unteren Rand des Jochtwaldes im oberen Rotwald für die Überbauung "Rotwald" in der Gemeinde Ried-Brig. Nachdem in der Angelegenheit zunächst nichts weiter unternommen worden war, erliess das EDI am 29. Oktober 1980 eine Änderungsverfügung, in der es (u.a.) die Bewilligung bis Ende 1983 befristete. Mit Verfügung vom 12. Februar 1982 hob das EDI die Anordnungen vom 9. August 1971 und 29. Oktober 1980 auf und erteilte der Geteilschaft Wasen eine neue Rodungsbewilligung im Zusammenhang mit der Überbauung "Rotwald" im Ausmass von 23'700 m2 Waldareal. Gemäss Ziff. 23 der neuen Verfügung wurde die Geltung dieser Rodungsbewilligung für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1988 befristet. Ein erstes Projekt für die Ausscheidung einer Ferienhauszone wurde von der Urversammlung Ried-Brig im Jahre 1982 abgelehnt. Am 16. Dezember 1987 wurden die Quartierpläne Rotwald und Wasen vom Staatsrat des Kantons Wallis im Vorprüfungsverfahren genehmigt. Am 28. April 1988 nahm die Urversammlung der Gemeinde diese Pläne an. Der diesbezügliche Genehmigungsentscheid durch den Staatsrat erging am 21. Juni 1989, wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht aber auf Beschwerde hin am 26. November 1989 aufgehoben und zur Neubeurteilung an den Staatsrat zurückgewiesen. Mit Verfügung vom 3. März 1989 wurde die Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 in dem Sinne geändert, dass ihre Geltung "für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1989 befristet" wurde. Gegen diese Verfügung erhob A. mit Eingabe vom 18. August 1989 ein Wiedererwägungsgesuch und am 2. Oktober 1989 ein Revisionsbegehren. Gestützt auf die am 10. Januar 1991 mit der Geteilschaft Wasen abgeschlossenen Vereinbarungen zogen X. und Z. ihre gegen die Genehmigung der Quartierplanung erhobenen Einsprachen zurück. Mit Beschluss vom 10. April 1991 wurde die von der Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig am 28. April 1988 angenommene Quartierplanung "Rotwald-Wasen" gemäss Dossier vom März 1991 durch den Staatsrat homologiert. Am 24. August 1992 ordnete das EDI abermals eine Abänderung der Rodungsverfügung an, dies gestützt auf das von der Geteilschaft Wasen und der Gemeinde Ried-Brig am 5. Dezember 1989 eingereichte Gesuch. Dabei wurde die Rodungsbewilligung für die in der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" enthaltene Rodungsfläche bis Ende 1994 befristet, die vom Staatsrat am 10. April 1991 genehmigte Quartierplanung zum integrierenden Bestandteil der Verfügung erklärt und das von A. am 18. August 1989 eingereichte Wiedererwägungsgesuch abgewiesen.
Die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz sowie A. und S. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. August 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und hebt die Verfügungen des EDI vom 24. August 1992 auf; das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 1. Januar 1993 sind das neue Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz [WaG], AS 1992 2521, später SR 921.0) mit Ausnahme hier nicht bedeutsamer Bestimmungen über die Investitionskredite sowie die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 30. November 1992 (Waldverordnung [WaV], AS 1992 2538, später SR 921.01) in Kraft getreten. Nach der Übergangsbestimmung von Art. 56 WaG ist für die beim Inkrafttreten des Gesetzes hängigen Verfahren - also nunmehr auch auf den vorliegenden Fall bezogen - das neue Recht anzuwenden (s. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und hierzu ZBJV 129/1993 397 ff.).
b) Gemäss der Bestimmung von Art. 3 WaG, die sich u.a. auf Art. 24 BV stützt, soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden, wie das auch schon Art. 31 Abs. 1 des bisherigen Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) vorsah. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG). Weiter soll das Waldgesetz dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG).
Nach dem früheren Recht waren die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 der eidgenössischen Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPolV) geregelt. Anders als im bisherigen Recht ist in der neuen Gesetzgebung nicht mehr einfach von der "Rodungsbewilligung" die Rede. Vielmehr sind Rodungen nach dem neuen Art. 5 WaG, der anstelle von Art. 26 FPolV getreten ist, ausdrücklich verboten (Abs. 1) und nur im Falle der Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig (Abs. 2). Die diesbezüglichen Voraussetzungen entsprechen indes weitgehend den bisherigen, bewährten Voraussetzungen von Art. 26 FPolV und der dazu entwickelten Rechtsprechung (s. das schon genannte Urteil vom 21. Januar 1993, zudem BGE 117 Ib 325 ff. mit weiteren Hinweisen), wobei diese bisherigen Voraussetzungen um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien (s. Art. 5 Abs. 2 lit. b und Art. 11 ff. WaG) ergänzt worden sind (Botschaft des Bundesrates zum neuen Waldgesetz in BBl 1988 III 191). So darf eine Ausnahmebewilligung nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG), und wenn zudem die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG), es muss - wie schon angetönt worden ist - die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG), und die Rodung darf gemäss der neuen Waldgesetzgebung (Art. 5 Abs. 2 lit. c WaG) zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (während der Rodung gemäss bisheriger Regelung - weniger umfassend - lediglich keine polizeilichen Gründe entgegenstehen durften, Art. 26 Abs. 2 FPolV). Sodann ist dem Natur- und Heimatschutz Rechnung zu tragen (Art. 5 Abs. 4 WaG). Nicht als wichtige Gründe gelten finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die billige Beschaffung von Land für nicht landwirtschaftliche Zwecke (Art. 5 Abs. 3 WaG).
Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, deren Gewährung an die strikte Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist. Diese Voraussetzungen werden zumeist mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschrieben; ob sie im Einzelfall erfüllt seien, prüft das Bundesgericht in dem Sinne zurückhaltend, als es den Vorinstanzen insoweit einen Beurteilungsspielraum zugesteht.
c) Die vorliegenden Beschwerden richten sich nicht gegen eine erstmals erteilte Bewilligung, sondern gegen die Verlängerung einer schon mehrmals abgeänderten und erstreckten Bewilligung, die ursprünglich am 9. August 1971 erteilt worden war. Wie schon das bisherige Bundesrecht (vgl. BGE 112 Ib 133 f.), so schreibt auch die neue Waldgesetzgebung nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens führen müssen. Der Sinn einer Befristung, wie sie auch nach dem neuen Recht vorgesehen ist (Art. 5 Abs. 5 WaG), liegt darin, dass die fragliche Angelegenheit am Ende der Frist neu überprüft wird und gegebenenfalls neuen Verhältnissen angepasst werden kann. Entsprechend vermag auch eine mehrfache, bloss routinemässige Erneuerung dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer einzuräumen. Vielmehr hat er je nach den Umständen damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder nicht mehr verlängert wird (BGE 112 Ib 133
mit Hinweisen, s. auch BGE 116 Ib 185 ff.). Nach Art. 56 WaG bleibt bei der Verlängerung einer altrechtlichen Bewilligung die Anpassung der Verfügung an das neue Recht vorbehalten. Die Bewilligungsbehörde hat dabei zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (BGE 112 Ib 133 f.). Die Prüfung hat sich somit nach Massgabe der abzuwägenden Interessen zu richten. Nur wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse unter umfassender Abwägung und Würdigung der Interessen bereits geprüft worden sind, kann gegebenenfalls auf eine erneute Prüfung verzichtet werden. Anders verhält es sich, wenn Anhaltspunkte bestehen, welche die schon früher vorgenommene Abklärung in Frage stellen und eine neue Beurteilung verlangen. Denn ist eine Anpassung bzw. ein Widerruf eines Verwaltungsaktes unter bestimmten Umständen möglich, so müssen die Voraussetzungen bei der Erneuerung einer Bewilligung um so mehr geprüft werden, wenn begründete Bedenken dafür bestehen, dass der Verwaltungsakt mit dem Gesetz oder mit den in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht oder nicht mehr in Einklang steht.
Derartige Bedenken bestehen im vorliegenden Fall. Mit seiner Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das EDI die Rodungsbewilligung, weil diese die Regelung eines bereits bestehenden Zustandes und früher erfolgter Versprechungen darstelle. In der Abänderungsbewilligung vom 29. Oktober 1980 wurde die genannte Verfügung als umstrittene Ausnahmebewilligung bezeichnet und festgestellt, dass einer nochmaligen Verlängerung der Rodungsfrist über das Jahr 1983 hinaus nicht mehr zugestimmt würde. Diese Bewilligung wurde aber in der Folge durch eine neue Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 ersetzt, wobei die Rodungsfristen für je einen Drittel der Fläche gestaffelt festgesetzt wurden im wesentlichen mit der Begründung, dass mit der gestaffelten Befristung einem unerwünschten Bauboom vorgebeugt und mit der neuen Bewilligung dem gesetzlichen Gebot an der Walderhaltung ebenso wie den berechtigten regionalen Interessen an einer massvollen touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden könne.
Mit der weiteren Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 wurde die Befristung in bezug auf den bis 1988 befristeten Drittel neu bis Ende 1989 festgesetzt. Diese Abänderungsbewilligung wurde den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen zugestellt, im weiteren aber nicht publiziert. Der Beschwerdeführer A. wandte sich deshalb mit der Begründung, dass er vom Abänderungsverfahren und -entscheid erst im nachhinein erfahren habe, mit Wiedererwägungs- und Revisionsbegehren an das EDI. Dieses ist gemäss Ziff. 4 seiner Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, weshalb die Anordnung vom 3. März 1989 jedenfalls dem Beschwerdeführer A. nicht als materiell verbindlich entgegengehalten werden kann. Eine neue Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen rechtfertigt sich aber insbesondere auch, weil - wie den Akten zu entnehmen ist - schon im Hinblick auf die Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 eine Beurteilung der Interessenlage nicht vorgenommen wurde. In dem von der Geteilschaft Wasen am 13. Dezember 1988 gestellten Gesuch um Verlängerung der auf Ende 1988 auslaufenden Frist betreffend die Rodung von 7500 m2 Waldareal wurde die Notwendigkeit der beantragten Erstreckung mit der Verzögerung begründet, die durch das kantonale Homologierungsverfahren bzw. die im betreffenden Verfahren erhobenen Beschwerden entstanden war. Im weiteren wurde darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der touristischen Weiterentwicklung der Region Rotwald ein wirtschaftliches Interesse an der Realisierung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" bestehe. Zu dieser Quartierplanung seien im übrigen von den verschiedenen kantonalen Amtsstellen positive Vormeinungen abgegeben worden, und die Urversammlung Ried-Brig habe die Quartierpläne Rotwald/Wasen am 28. April 1988 mit grosser Mehrheit angenommen. Im Hinblick auf die Realisierung der Quartierpläne seien auch schon erhebliche Investitionen in Planungs- und Projektierungsarbeiten getätigt worden. Diesen Ausführungen ist indes entgegenzuhalten, dass eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen, welche die - die öffentlichen Interessen an der touristischen Entwicklung mit zunehmender Zurückhaltung beurteilende - Rechtsprechung für Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt (s. BGE 113 Ib 411 E. 2c), und insbesondere auch mit den ortsplanerischen Gesichtspunkten nicht stattgefunden hat, was namentlich dem vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstatteten Bericht über die Vorprüfung der Quartierpläne Rotwald/Wasen zu entnehmen ist. Der vom Staatsrat am 21. Juni 1989 gefällte Genehmigungsentscheid ist denn auch aufgrund der von X. erhobenen Beschwerde mit Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 1990 aufgehoben und zum Neuentscheid an den Staatsrat zurückgewiesen worden. Eine umfassende Prüfung ist somit vor der Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 nicht vorgenommen worden.
Eine solche Prüfung lässt sich den Akten aber auch schon hinsichtlich der im Jahre 1982 erteilten Rodungsbewilligung nicht entnehmen. In der bloss routinemässigen Bewilligungsverlängerung, wie sie im vorliegenden Fall jeweils angeordnet worden ist, ist keine solche Prüfung zu erblicken.
Demnach ist festzustellen, dass im vorliegend in Frage stehenden, sich über Jahrzehnte hinziehenden Rodungsbewilligungsverfahren weder die forstlichen mit den raumplanerischen und naturschützerischen Interessen koordiniert wurden, noch unter rein forstlichen Gesichtspunkten je eine umfassende Interessenabwägung erfolgte. Im Grunde genommen beruhte bereits die erste Bewilligung im Jahre 1971 auf Billigkeitsgründen. Das hat sich bis hin zur hier angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 nicht geändert, wie das EDI in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung denn auch selber zugesteht. Ob die Voraussetzungen zur Rodung für das Quartierplangebiet Rotwald vorliegen, ist somit nachfolgend zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (BGE 116 Ib 469 E. 2b, BGE 113 Ib 148 E. 3b, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff.). Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (s. Art. 12 WaG sowie BGE 117 Ib 325 E. 2b, BGE 116 Ib 321 E. 4 und 469 E. 2b, BGE 114 Ib 224 E. 8 mit weiteren Hinweisen, zudem das bereits erwähnte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg; s. auch PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 2/1993, S. 148; LUKAS BÜHLMANN, Zur Bedeutung des neuen Waldgesetzes für die Raumplanung, Information der VLP-Dokumentationsstelle Raumplanungs- und Umweltrecht, Bern 1992, S. 3 f.; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, BR 4/1992, S. 86 f., je mit weiteren Hinweisen). Die richtige Anwendung von Art. 5 WaG verlangt somit - wie das in bezug auf Art. 26 FPolV der Fall war (BGE 117 Ib 325 E. 2a mit Hinweisen) und mit der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG verglichen werden kann - die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden.
Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (Art. 5 WaG bzw. vormals Art. 26 FPolV; BGE 117 Ib 325 E. 2a, s. auch die schon zitierten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg).
Wie erwähnt, muss das Werk nach Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG namentlich auch die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (s. auch Art. 11 ff. WaG). Art. 18 Abs. 3 RPG hält in bezug auf die Ortsplanung fest, dass das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst die Respektierung des Waldes bei der Ortsplanung den Einbezug von Waldareal in eine Bauzone nicht zum vornherein absolut aus. Doch kann Waldareal nur dann Bauland werden, wenn eine Rodungsbewilligung erteilt wird; wird Wald gesetzwidrig, d.h. entgegen der Vorschrift von Art. 12 WaG ohne Rodungsbewilligung in eine Bauzone einbezogen, so bleibt er Wald im Rechtssinn (s. BGE 108 Ib 377 E. 2 und 509 E. 6, s. auch das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i. S. Gemeinde Sumvitg und Urteil vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502). Dass das Werk bzw. Bauland auf den vorgesehenen Standort strikte angewiesen und nur gerade an diesem Ort möglich ist, gilt - wie erwähnt - nicht absolut, ist doch die Frage der Standortgebundenheit lediglich einer der Gesichtspunkte, die bei der nach Art. 5 WaG vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung im konkreten Fall zu berücksichtigen sind. So kann im Sinne einer relativen Standortgebundenheit das öffentliche Interesse dasjenige an der Walderhaltung in einem konkreten Fall überwiegen, wenn das Werk Planvorstellungen entspricht, die sich auf eine Mehrzahl von Grundstücken beziehen, die nicht dem Waldrecht unterstehen (BGE 113 Ib 340 E. 3, BGE 108 Ib 167 E. 5b, BGE 98 Ib 489 E. 6). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (s. das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
Wird eine Bauzone festgesetzt und dafür auf einem Teil davon die Rodung verlangt, so hat nicht nur die Rodungsfläche in ihrem Zusammenhang mit der unbewaldeten Fläche, sondern die Bauzone insgesamt einem die Rodung rechtfertigenden öffentlichen Interesse zu entsprechen. Im übrigen ist bei der Bewilligung solcher Rodungen besondere Zurückhaltung angezeigt, da es sich bei einer Rodung für Bauland um eine Ausnahme vom Grundsatz der Walderhaltung handelt, der in besonderem Masse präjudizielle Wirkung zukommt. Eine Rodungsbewilligung kann deshalb lediglich in Betracht gezogen werden, wenn die strengen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt, erfüllt sind. Das kann etwa in Gemeinden mit sehr grossem Waldanteil und wenig offenem Land zutreffen, wenn sich aufgrund einer abgeschlossenen rechtskräftigen Ortsplanung ergibt, dass ohne Inanspruchnahme von Waldboden eine den Anforderungen der Raumplanung entsprechende bauliche Entwicklung verhindert würde (s. BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502 f. sowie die bereits genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden; HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, Separatdruck S. 13; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, VLP-Schriftenreihe Nr. 38, S. 145). Dieser vorausgegangene Nutzungsplanentscheid muss sodann inhaltlich den raumplanerischen Zielen und Grundsätzen entsprechen (Art. 1 und 3 RPG) sowie auf einer umfassenden Abstimmung und Abwägung beruhen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 RPG). Das Interesse, Wald zu beanspruchen, muss somit durch die Ortsplanung überzeugend nachgewiesen worden sein (BGE 103 Ib 50 E. 5a, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden). Diese raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte dürfen im Rodungsverfahren grundsätzlich nicht frei überprüft werden. Die Prüfung durch die Rodungsbehörden bezieht sich hauptsächlich auf das Verhältnis der Walderhaltungs- und Raumplanungsinteressen insgesamt. Die raumplanerischen Voraussetzungen in Zweifel zu ziehen, rechtfertigt sich nur, wenn die Planungsbehörden das Gebot der Walderhaltung bei ihren Abklärungen ungenügend in Rechnung gestellt haben oder sich von unsachgemässen Überlegungen haben leiten lassen (BGE 113 Ib 403 E. 4b/aa, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
b) Die angestrebte Rodung wurde bereits im Hinblick auf die im Jahre 1971 erteilte Bewilligung mit der Förderung der touristischen Entwicklung, der besseren Auslastung der Skianlagen und u.a. der Schaffung von Ferienhäusern für Mitglieder der Geteilschaft begründet. Gleichzeitig wurde auf die damit erleichterte Finanzierung der Waldstrassen hingewiesen. Schon in der Bewilligung vom 9. August 1971 wurde indes durch das EDI zum Ausdruck gebracht, dass die nachgesuchte Rodung forstpolizeilichen Grundsätzen kaum mehr zu entsprechen vermöge und nur bewilligt werde, um einen bereits bestehenden Zustand zu regeln und früher gemachte Versprechungen einzulösen. Gleichartige Erwägungen finden sich in der Rodungsverfügung vom 12. Februar 1982, verbunden mit dem Hinweis, dass mit der Ersatzverfügung sowohl dem gesetzlichen Gebot der Walderhaltung als auch den berechtigten Interessen der Region an einer touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden solle. In der Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 und der angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 ist festgestellt worden, dass ein Interesse an der ursprünglich bewilligten, während der Befristung jedoch nicht durchgeführten Rodung nach wie vor bestehe und dass dieses Interesse jenes an der Walderhaltung übersteige. Zudem ist in der angefochtenen Verfügung festgestellt worden, dass der Rodung entgegenstehende polizeiliche Gründe wegen allfälliger Lawinengefährdung nicht bestünden.
c) Nach den in der angefochtenen Verfügung übernommenen Ausführungen des zuständigen kantonalen Kreisforstamtes scheinen der strittigen Rodung jedenfalls polizeiliche Gründe - wie die vom Beschwerdeführer A. geltend gemachte Lawinengefahr - nicht entgegenzustehen.
d) Als fragwürdig erscheint indessen, ob und inwieweit für die vom Quartierplanbereich Rotwald beanspruchte Bauzone ein die Rodung rechtfertigendes Interesse besteht.
Die Geteilschaft Wasen hält dafür, beim fraglichen Gebiet handle es sich um das einzige touristische Entwicklungsgebiet der Gemeinde Ried-Brig. Mit der Ausscheidung der Ferienhauszone soll das Beherbergungsangebot ausgebaut und versucht werden, die vorhandenen Skianlagen zumindest kostendeckend für Einheimische und Gäste offenzuhalten. Der Erwerb eines Chalets oder einer Berghütte für Freizeit und Ferien sei vorab bei der Bevölkerung des Rhonetals nach wie vor gefragt. Zudem liessen sich solche Objekte in der Zwischenzeit gut vermieten, was der einheimischen Bevölkerung zu einem angenehmen Nebenerwerb verhelfe. Auch sei das einheimische Gewerbe an Bauaufträgen interessiert. Durch eine Verlagerung der vorgesehenen Überbauungen auf die waldfreien Flächen würde im übrigen der freie Viehgang behindert. Dazu komme, dass die Geteilschaft im Rotwald nur eine kleine waldfreie Fläche besitze, welche zudem mit einem Bauverbot belastet sei.
SBN und WWF machen geltend, dass die Notwendigkeit der vorgesehenen Rodung nicht gegeben sei und dass es im vorliegenden Fall lediglich um eine nicht statthafte billige Beschaffung von Bauland gehe; mit der Rodung würde einer der höchst gelegenen Lärchenwälder Europas empfindlich beeinträchtigt. Die SL hält zudem dafür, dass die in der Quartierplanung enthaltenen Auflagen die beabsichtigte Überbauung in Frage stellten.
Werden die vorgebrachten Interessen an der Durchführung der nachgesuchten Rodung in Betracht gezogen, so ergibt sich, dass kein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald-Wasen" nachgewiesen ist. Vorab ist schwer einzusehen, inwieweit die geplanten 17 Chaletbauten zur touristischen Entwicklung in der Gemeinde Ried-Brig oder regional massgeblich beitragen könnten. Zudem erscheint die dezentrale Kleinbauzone als problematisch, zumal die Zufahrt nicht ganzjährig sichergestellt ist. Sodann ist auch die Entsorgung nicht definitiv gelöst und auf einen Standort ausserhalb des Planungsgebietes angewiesen. Ferner vermögen selbst die sich aus der Schaffung von Bauland ergebenden finanziellen Vorteile die Bauzone im Waldareal nicht zu rechtfertigen, wie ebenfalls die Interessen des Baugewerbes für die Rodung nicht bestimmend sein können (BGE 101 Ib 313 E. 2b, s. auch BGE 117 Ib 325 E. 2, BGE 116 Ib 321 E. 4 und BGE 113 Ib 411 E. 2a/aa und 3c, mit weiteren Hinweisen; Art. 5 Abs. 3 WaG [vormals Art. 26 Abs. 3 FPolV]). Dass sich eine andere Lösung viehwirtschaftlich negativ ausgewirkt hätte, setzt das planerische Interesse an einer Ferienhauszone voraus. Ein solches ist aber sachlich und ortsplanerisch nicht ausgewiesen. Sowohl der vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstattete Bericht über die Vorprüfung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" als auch der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates vom 10. April 1991 und die angefochtene Verfügung des EDI vom 24. August 1992 befassen sich denn auch nicht mit den raumplanerischen Grundlagen, dem Bedarf an einer Ferienhauszone, den erschliessungsmässigen Voraussetzungen und ihrer Lage im projektierten Quartierplangebiet und Waldareal; von einer inhaltlich den raumplanerischen Anforderungen genügenden, umfassenden nutzungsplanerischen Abstimmung und Abwägung aller durch das Vorhaben betroffenen Aspekte (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 RPG; s. auch oben E. 5c und 6a) kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Unter diesen Umständen erweist sich das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 und damit auch die vom EDI mit dem angefochtenen Entscheid erteilte Rodungsbewilligung als unbegründet und im Lichte von Art. 5 WaG nicht haltbar.
e) An diesem Ergebnis vermögen auch Vertrauensgesichtspunkte nichts zu ändern. Dass die nachgesuchte Rodung "den heutigen forstlichen Grundsätzen nicht mehr entspricht", wurde vom EDI bereits im Bewilligungsentscheid vom 9. August 1971 und in der Folge auch in der Verfügung vom 12. Februar 1982 festgestellt. Abgesehen davon hat die Rechtsprechung die mit der touristischen Entwicklung begründeten Rodungsinteressen jedenfalls in neuerer Zeit mit vermehrter Zurückhaltung beurteilt (BGE 113 Ib 411 E. 2c mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht übrigens schon wiederholt entschieden hat, schliesst die Änderung der rechtlichen Verhältnisse, wie sie sich mit der im Jahre 1971 erfolgten Änderung der früheren bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen ergeben hat, zum vornherein aus, dass jemand unter Berufung auf Tatsachen, die schon vor 1971 eingetreten sind, Anspruch auf Vertrauensschutz erheben kann (BGE 109 Ib 210 ff., BGE 104 Ib 232 ff.). Damit ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens mit Erfolg geltend gemacht werden kann, müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 119 Ib 145; BGE 118 Ib 341 E. 4d; BGE 117 Ib 497 ff.; BGE 116 Ib 185 ff.; BGE 114 Ia 209 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). So wird (u.a.) namentlich verlangt, dass im Vertrauen auf eine behördliche Zusicherung Dispositionen getroffen worden sind, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Aber selbst dann, wenn die Voraussetzungen ansonsten erfüllt sind, vermag eine Berufung auf Vertrauensschutzinteressen nur dann durchzudringen, wenn nicht das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt (BGE 119 Ib 145; 116 Ib 185 E. 3c; s. im übrigen auch vorstehende E. 5c). Wenn die Geteilschaft Wasen geltend macht, es seien bereits erhebliche Investitionen (insbesondere für Planungs- und Projektarbeiten, rechtliche Abklärungen, eine Informationsbroschüre für die Urversammlung usw.) getätigt worden, so vermag dies im Lichte der genannten Rechtsprechung zur Bekräftigung eines Vertrauensschutzinteresses nicht zu genügen. Denn diese Aufwendungen sind im wesentlichen erforderlich gewesen, um in der Streitsache - sowohl in der Nutzungsplanungs- als auch in der Rodungsfrage - überhaupt zu einer umfassenden Interessenabwägung und Beurteilung gelangen zu können. Zu diesen Investitionen, die sich übrigens im üblichen Rahmen hielten, ist die Geteilschaft somit von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen. Demgemäss vermögen sie der Anwendung des geltenden Rechts nicht entgegenzustehen. Würden solche Aufwendungen für sich alleine als vertrauensbildende Dispositionen eingestuft, so würde ein positiver Rodungsentscheid schon durch die für die Beurteilung eines Rodungsgesuchs notwendigen Massnahmen vorweggenommen. Dass sich dies mit der vorstehend aufgezeigten Rechtslage und wiedergegebenen Rechtsprechung nicht vereinbaren lässt, ist offenkundig und braucht nicht weiter erörtert zu werden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch unter besonderer Würdigung der Vorgeschichte nicht. Wohl kann die Vorgeschichte für eine bestimmte Zoneneinteilung unter Umständen eine erhebliche Bedeutung belegen (BGE 115 Ia 350 E. 3f/cc S. 356 mit Hinweis). Dabei fällt aber im vorliegenden Fall in Betracht, dass die Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig eine Bau- und Zonenordnung bereits am 29. Oktober 1982 ablehnte und eine umfassende Abklärung und Abwägung der nach dem Raumplanungsgesetz massgeblichen Gesichtspunkte sowohl im Hinblick auf diesen Ablehnungs- als auch den späteren Quartierplanentscheid vom 28. April 1988 nicht auszumachen ist. Schliesslich wird auch durch den im bisherigen wie im heute geltenden Recht verankerten Grundsatz der Walderhaltung sowie durch das aus präjudiziellen Gründen entscheidende Interesse an der Wahrung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgesehenen Bewilligungsvoraussetzungen verlangt, dass eine unwiederbringliche Massnahme, wie sie die Waldrodung darstellt, grundsätzlich gesetzeskonform zur Anwendung gelangt. Dass die betreffenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, ist vorstehend dargelegt worden.
Demgemäss lässt sich die angefochtene Verfügung vom 24. August 1992 auch nicht auf Vertrauensschutzinteressen abstützen.
7. Somit ergibt sich zusammenfassend, dass ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis an der fraglichen Ferienhauszone und der dafür vorgesehenen Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald und Wasen" nicht nachgewiesen ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher gutzuheissen, und entsprechend ist die Verfügung des EDI vom 24. August 1992 aufzuheben. Unter den gegebenen Umständen ist davon abzusehen, die Sache zur Abweisung des der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Rodungsgesuchs vom 5. Dezember 1989 zunächst an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vielmehr steht mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen nichts entgegen, dass das Bundesgericht das Gesuch sogleich selber abweist (Art. 114 OG). | de | Application de la loi fédérale sur les forêts entrée en vigueur le 1er janvier 1993; refus d'une autorisation de défricher pour la construction de maisons de vacances. En vertu de l'art. 5 LFo, l'autorisation de défricher dépend toujours d'une pesée complète des intérêts en présence. Les conditions de l'octroi d'une autorisation ont été reprises de l'ordonnance sur la police des forêts (art. 26 OFor) et complétées par les critères relatifs à l'aménagement du territoire. La jurisprudence relative à l'art. 26 OFor peut être prise en considération dans l'examen d'une autorisation exceptionnelle accordée selon l'art. 5 LFo (consid. 5b).
Annulation de l'autorisation de défricher accordée pour la construction de maisons de vacances, en raison des lacunes de la pesée des intérêts et de l'absence de coordination avec l'aménagement du territoire; il n'est pas établi que le défrichement et le classement en zone à bâtir répondent à un intérêt plus important que la conservation de l'aire forestière (consid. 6). Le principe de la bonne foi ne permet pas non plus l'octroi de l'autorisation (consid. 6e). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,152 | 119 Ib 397 | 119 Ib 397
Sachverhalt ab Seite 398
Die Alpen Rotwald und Wasen, die etwa 800 m voneinander entfernt liegen, gehören zur Politischen Gemeinde Ried-Brig. Sie liegen im Simplongebiet, östlich der Simplonpassstrasse, von der aus sie über eine schmale Strasse erreichbar sind, auf ca. 1900 und 2000 m. ü. M.
Mit Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) der Geteilschaft Wasen die Rodungsbewilligung für 23'700 m2 Wald am unteren Rand des Jochtwaldes im oberen Rotwald für die Überbauung "Rotwald" in der Gemeinde Ried-Brig. Nachdem in der Angelegenheit zunächst nichts weiter unternommen worden war, erliess das EDI am 29. Oktober 1980 eine Änderungsverfügung, in der es (u.a.) die Bewilligung bis Ende 1983 befristete. Mit Verfügung vom 12. Februar 1982 hob das EDI die Anordnungen vom 9. August 1971 und 29. Oktober 1980 auf und erteilte der Geteilschaft Wasen eine neue Rodungsbewilligung im Zusammenhang mit der Überbauung "Rotwald" im Ausmass von 23'700 m2 Waldareal. Gemäss Ziff. 23 der neuen Verfügung wurde die Geltung dieser Rodungsbewilligung für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1988 befristet. Ein erstes Projekt für die Ausscheidung einer Ferienhauszone wurde von der Urversammlung Ried-Brig im Jahre 1982 abgelehnt. Am 16. Dezember 1987 wurden die Quartierpläne Rotwald und Wasen vom Staatsrat des Kantons Wallis im Vorprüfungsverfahren genehmigt. Am 28. April 1988 nahm die Urversammlung der Gemeinde diese Pläne an. Der diesbezügliche Genehmigungsentscheid durch den Staatsrat erging am 21. Juni 1989, wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht aber auf Beschwerde hin am 26. November 1989 aufgehoben und zur Neubeurteilung an den Staatsrat zurückgewiesen. Mit Verfügung vom 3. März 1989 wurde die Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 in dem Sinne geändert, dass ihre Geltung "für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1989 befristet" wurde. Gegen diese Verfügung erhob A. mit Eingabe vom 18. August 1989 ein Wiedererwägungsgesuch und am 2. Oktober 1989 ein Revisionsbegehren. Gestützt auf die am 10. Januar 1991 mit der Geteilschaft Wasen abgeschlossenen Vereinbarungen zogen X. und Z. ihre gegen die Genehmigung der Quartierplanung erhobenen Einsprachen zurück. Mit Beschluss vom 10. April 1991 wurde die von der Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig am 28. April 1988 angenommene Quartierplanung "Rotwald-Wasen" gemäss Dossier vom März 1991 durch den Staatsrat homologiert. Am 24. August 1992 ordnete das EDI abermals eine Abänderung der Rodungsverfügung an, dies gestützt auf das von der Geteilschaft Wasen und der Gemeinde Ried-Brig am 5. Dezember 1989 eingereichte Gesuch. Dabei wurde die Rodungsbewilligung für die in der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" enthaltene Rodungsfläche bis Ende 1994 befristet, die vom Staatsrat am 10. April 1991 genehmigte Quartierplanung zum integrierenden Bestandteil der Verfügung erklärt und das von A. am 18. August 1989 eingereichte Wiedererwägungsgesuch abgewiesen.
Die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz sowie A. und S. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. August 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und hebt die Verfügungen des EDI vom 24. August 1992 auf; das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 1. Januar 1993 sind das neue Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz [WaG], AS 1992 2521, später SR 921.0) mit Ausnahme hier nicht bedeutsamer Bestimmungen über die Investitionskredite sowie die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 30. November 1992 (Waldverordnung [WaV], AS 1992 2538, später SR 921.01) in Kraft getreten. Nach der Übergangsbestimmung von Art. 56 WaG ist für die beim Inkrafttreten des Gesetzes hängigen Verfahren - also nunmehr auch auf den vorliegenden Fall bezogen - das neue Recht anzuwenden (s. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und hierzu ZBJV 129/1993 397 ff.).
b) Gemäss der Bestimmung von Art. 3 WaG, die sich u.a. auf Art. 24 BV stützt, soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden, wie das auch schon Art. 31 Abs. 1 des bisherigen Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) vorsah. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG). Weiter soll das Waldgesetz dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG).
Nach dem früheren Recht waren die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 der eidgenössischen Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPolV) geregelt. Anders als im bisherigen Recht ist in der neuen Gesetzgebung nicht mehr einfach von der "Rodungsbewilligung" die Rede. Vielmehr sind Rodungen nach dem neuen Art. 5 WaG, der anstelle von Art. 26 FPolV getreten ist, ausdrücklich verboten (Abs. 1) und nur im Falle der Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig (Abs. 2). Die diesbezüglichen Voraussetzungen entsprechen indes weitgehend den bisherigen, bewährten Voraussetzungen von Art. 26 FPolV und der dazu entwickelten Rechtsprechung (s. das schon genannte Urteil vom 21. Januar 1993, zudem BGE 117 Ib 325 ff. mit weiteren Hinweisen), wobei diese bisherigen Voraussetzungen um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien (s. Art. 5 Abs. 2 lit. b und Art. 11 ff. WaG) ergänzt worden sind (Botschaft des Bundesrates zum neuen Waldgesetz in BBl 1988 III 191). So darf eine Ausnahmebewilligung nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG), und wenn zudem die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG), es muss - wie schon angetönt worden ist - die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG), und die Rodung darf gemäss der neuen Waldgesetzgebung (Art. 5 Abs. 2 lit. c WaG) zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (während der Rodung gemäss bisheriger Regelung - weniger umfassend - lediglich keine polizeilichen Gründe entgegenstehen durften, Art. 26 Abs. 2 FPolV). Sodann ist dem Natur- und Heimatschutz Rechnung zu tragen (Art. 5 Abs. 4 WaG). Nicht als wichtige Gründe gelten finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die billige Beschaffung von Land für nicht landwirtschaftliche Zwecke (Art. 5 Abs. 3 WaG).
Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, deren Gewährung an die strikte Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist. Diese Voraussetzungen werden zumeist mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschrieben; ob sie im Einzelfall erfüllt seien, prüft das Bundesgericht in dem Sinne zurückhaltend, als es den Vorinstanzen insoweit einen Beurteilungsspielraum zugesteht.
c) Die vorliegenden Beschwerden richten sich nicht gegen eine erstmals erteilte Bewilligung, sondern gegen die Verlängerung einer schon mehrmals abgeänderten und erstreckten Bewilligung, die ursprünglich am 9. August 1971 erteilt worden war. Wie schon das bisherige Bundesrecht (vgl. BGE 112 Ib 133 f.), so schreibt auch die neue Waldgesetzgebung nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens führen müssen. Der Sinn einer Befristung, wie sie auch nach dem neuen Recht vorgesehen ist (Art. 5 Abs. 5 WaG), liegt darin, dass die fragliche Angelegenheit am Ende der Frist neu überprüft wird und gegebenenfalls neuen Verhältnissen angepasst werden kann. Entsprechend vermag auch eine mehrfache, bloss routinemässige Erneuerung dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer einzuräumen. Vielmehr hat er je nach den Umständen damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder nicht mehr verlängert wird (BGE 112 Ib 133
mit Hinweisen, s. auch BGE 116 Ib 185 ff.). Nach Art. 56 WaG bleibt bei der Verlängerung einer altrechtlichen Bewilligung die Anpassung der Verfügung an das neue Recht vorbehalten. Die Bewilligungsbehörde hat dabei zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (BGE 112 Ib 133 f.). Die Prüfung hat sich somit nach Massgabe der abzuwägenden Interessen zu richten. Nur wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse unter umfassender Abwägung und Würdigung der Interessen bereits geprüft worden sind, kann gegebenenfalls auf eine erneute Prüfung verzichtet werden. Anders verhält es sich, wenn Anhaltspunkte bestehen, welche die schon früher vorgenommene Abklärung in Frage stellen und eine neue Beurteilung verlangen. Denn ist eine Anpassung bzw. ein Widerruf eines Verwaltungsaktes unter bestimmten Umständen möglich, so müssen die Voraussetzungen bei der Erneuerung einer Bewilligung um so mehr geprüft werden, wenn begründete Bedenken dafür bestehen, dass der Verwaltungsakt mit dem Gesetz oder mit den in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht oder nicht mehr in Einklang steht.
Derartige Bedenken bestehen im vorliegenden Fall. Mit seiner Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das EDI die Rodungsbewilligung, weil diese die Regelung eines bereits bestehenden Zustandes und früher erfolgter Versprechungen darstelle. In der Abänderungsbewilligung vom 29. Oktober 1980 wurde die genannte Verfügung als umstrittene Ausnahmebewilligung bezeichnet und festgestellt, dass einer nochmaligen Verlängerung der Rodungsfrist über das Jahr 1983 hinaus nicht mehr zugestimmt würde. Diese Bewilligung wurde aber in der Folge durch eine neue Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 ersetzt, wobei die Rodungsfristen für je einen Drittel der Fläche gestaffelt festgesetzt wurden im wesentlichen mit der Begründung, dass mit der gestaffelten Befristung einem unerwünschten Bauboom vorgebeugt und mit der neuen Bewilligung dem gesetzlichen Gebot an der Walderhaltung ebenso wie den berechtigten regionalen Interessen an einer massvollen touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden könne.
Mit der weiteren Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 wurde die Befristung in bezug auf den bis 1988 befristeten Drittel neu bis Ende 1989 festgesetzt. Diese Abänderungsbewilligung wurde den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen zugestellt, im weiteren aber nicht publiziert. Der Beschwerdeführer A. wandte sich deshalb mit der Begründung, dass er vom Abänderungsverfahren und -entscheid erst im nachhinein erfahren habe, mit Wiedererwägungs- und Revisionsbegehren an das EDI. Dieses ist gemäss Ziff. 4 seiner Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, weshalb die Anordnung vom 3. März 1989 jedenfalls dem Beschwerdeführer A. nicht als materiell verbindlich entgegengehalten werden kann. Eine neue Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen rechtfertigt sich aber insbesondere auch, weil - wie den Akten zu entnehmen ist - schon im Hinblick auf die Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 eine Beurteilung der Interessenlage nicht vorgenommen wurde. In dem von der Geteilschaft Wasen am 13. Dezember 1988 gestellten Gesuch um Verlängerung der auf Ende 1988 auslaufenden Frist betreffend die Rodung von 7500 m2 Waldareal wurde die Notwendigkeit der beantragten Erstreckung mit der Verzögerung begründet, die durch das kantonale Homologierungsverfahren bzw. die im betreffenden Verfahren erhobenen Beschwerden entstanden war. Im weiteren wurde darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der touristischen Weiterentwicklung der Region Rotwald ein wirtschaftliches Interesse an der Realisierung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" bestehe. Zu dieser Quartierplanung seien im übrigen von den verschiedenen kantonalen Amtsstellen positive Vormeinungen abgegeben worden, und die Urversammlung Ried-Brig habe die Quartierpläne Rotwald/Wasen am 28. April 1988 mit grosser Mehrheit angenommen. Im Hinblick auf die Realisierung der Quartierpläne seien auch schon erhebliche Investitionen in Planungs- und Projektierungsarbeiten getätigt worden. Diesen Ausführungen ist indes entgegenzuhalten, dass eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen, welche die - die öffentlichen Interessen an der touristischen Entwicklung mit zunehmender Zurückhaltung beurteilende - Rechtsprechung für Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt (s. BGE 113 Ib 411 E. 2c), und insbesondere auch mit den ortsplanerischen Gesichtspunkten nicht stattgefunden hat, was namentlich dem vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstatteten Bericht über die Vorprüfung der Quartierpläne Rotwald/Wasen zu entnehmen ist. Der vom Staatsrat am 21. Juni 1989 gefällte Genehmigungsentscheid ist denn auch aufgrund der von X. erhobenen Beschwerde mit Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 1990 aufgehoben und zum Neuentscheid an den Staatsrat zurückgewiesen worden. Eine umfassende Prüfung ist somit vor der Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 nicht vorgenommen worden.
Eine solche Prüfung lässt sich den Akten aber auch schon hinsichtlich der im Jahre 1982 erteilten Rodungsbewilligung nicht entnehmen. In der bloss routinemässigen Bewilligungsverlängerung, wie sie im vorliegenden Fall jeweils angeordnet worden ist, ist keine solche Prüfung zu erblicken.
Demnach ist festzustellen, dass im vorliegend in Frage stehenden, sich über Jahrzehnte hinziehenden Rodungsbewilligungsverfahren weder die forstlichen mit den raumplanerischen und naturschützerischen Interessen koordiniert wurden, noch unter rein forstlichen Gesichtspunkten je eine umfassende Interessenabwägung erfolgte. Im Grunde genommen beruhte bereits die erste Bewilligung im Jahre 1971 auf Billigkeitsgründen. Das hat sich bis hin zur hier angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 nicht geändert, wie das EDI in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung denn auch selber zugesteht. Ob die Voraussetzungen zur Rodung für das Quartierplangebiet Rotwald vorliegen, ist somit nachfolgend zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (BGE 116 Ib 469 E. 2b, BGE 113 Ib 148 E. 3b, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff.). Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (s. Art. 12 WaG sowie BGE 117 Ib 325 E. 2b, BGE 116 Ib 321 E. 4 und 469 E. 2b, BGE 114 Ib 224 E. 8 mit weiteren Hinweisen, zudem das bereits erwähnte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg; s. auch PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 2/1993, S. 148; LUKAS BÜHLMANN, Zur Bedeutung des neuen Waldgesetzes für die Raumplanung, Information der VLP-Dokumentationsstelle Raumplanungs- und Umweltrecht, Bern 1992, S. 3 f.; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, BR 4/1992, S. 86 f., je mit weiteren Hinweisen). Die richtige Anwendung von Art. 5 WaG verlangt somit - wie das in bezug auf Art. 26 FPolV der Fall war (BGE 117 Ib 325 E. 2a mit Hinweisen) und mit der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG verglichen werden kann - die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden.
Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (Art. 5 WaG bzw. vormals Art. 26 FPolV; BGE 117 Ib 325 E. 2a, s. auch die schon zitierten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg).
Wie erwähnt, muss das Werk nach Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG namentlich auch die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (s. auch Art. 11 ff. WaG). Art. 18 Abs. 3 RPG hält in bezug auf die Ortsplanung fest, dass das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst die Respektierung des Waldes bei der Ortsplanung den Einbezug von Waldareal in eine Bauzone nicht zum vornherein absolut aus. Doch kann Waldareal nur dann Bauland werden, wenn eine Rodungsbewilligung erteilt wird; wird Wald gesetzwidrig, d.h. entgegen der Vorschrift von Art. 12 WaG ohne Rodungsbewilligung in eine Bauzone einbezogen, so bleibt er Wald im Rechtssinn (s. BGE 108 Ib 377 E. 2 und 509 E. 6, s. auch das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i. S. Gemeinde Sumvitg und Urteil vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502). Dass das Werk bzw. Bauland auf den vorgesehenen Standort strikte angewiesen und nur gerade an diesem Ort möglich ist, gilt - wie erwähnt - nicht absolut, ist doch die Frage der Standortgebundenheit lediglich einer der Gesichtspunkte, die bei der nach Art. 5 WaG vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung im konkreten Fall zu berücksichtigen sind. So kann im Sinne einer relativen Standortgebundenheit das öffentliche Interesse dasjenige an der Walderhaltung in einem konkreten Fall überwiegen, wenn das Werk Planvorstellungen entspricht, die sich auf eine Mehrzahl von Grundstücken beziehen, die nicht dem Waldrecht unterstehen (BGE 113 Ib 340 E. 3, BGE 108 Ib 167 E. 5b, BGE 98 Ib 489 E. 6). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (s. das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
Wird eine Bauzone festgesetzt und dafür auf einem Teil davon die Rodung verlangt, so hat nicht nur die Rodungsfläche in ihrem Zusammenhang mit der unbewaldeten Fläche, sondern die Bauzone insgesamt einem die Rodung rechtfertigenden öffentlichen Interesse zu entsprechen. Im übrigen ist bei der Bewilligung solcher Rodungen besondere Zurückhaltung angezeigt, da es sich bei einer Rodung für Bauland um eine Ausnahme vom Grundsatz der Walderhaltung handelt, der in besonderem Masse präjudizielle Wirkung zukommt. Eine Rodungsbewilligung kann deshalb lediglich in Betracht gezogen werden, wenn die strengen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt, erfüllt sind. Das kann etwa in Gemeinden mit sehr grossem Waldanteil und wenig offenem Land zutreffen, wenn sich aufgrund einer abgeschlossenen rechtskräftigen Ortsplanung ergibt, dass ohne Inanspruchnahme von Waldboden eine den Anforderungen der Raumplanung entsprechende bauliche Entwicklung verhindert würde (s. BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502 f. sowie die bereits genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden; HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, Separatdruck S. 13; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, VLP-Schriftenreihe Nr. 38, S. 145). Dieser vorausgegangene Nutzungsplanentscheid muss sodann inhaltlich den raumplanerischen Zielen und Grundsätzen entsprechen (Art. 1 und 3 RPG) sowie auf einer umfassenden Abstimmung und Abwägung beruhen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 RPG). Das Interesse, Wald zu beanspruchen, muss somit durch die Ortsplanung überzeugend nachgewiesen worden sein (BGE 103 Ib 50 E. 5a, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden). Diese raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte dürfen im Rodungsverfahren grundsätzlich nicht frei überprüft werden. Die Prüfung durch die Rodungsbehörden bezieht sich hauptsächlich auf das Verhältnis der Walderhaltungs- und Raumplanungsinteressen insgesamt. Die raumplanerischen Voraussetzungen in Zweifel zu ziehen, rechtfertigt sich nur, wenn die Planungsbehörden das Gebot der Walderhaltung bei ihren Abklärungen ungenügend in Rechnung gestellt haben oder sich von unsachgemässen Überlegungen haben leiten lassen (BGE 113 Ib 403 E. 4b/aa, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
b) Die angestrebte Rodung wurde bereits im Hinblick auf die im Jahre 1971 erteilte Bewilligung mit der Förderung der touristischen Entwicklung, der besseren Auslastung der Skianlagen und u.a. der Schaffung von Ferienhäusern für Mitglieder der Geteilschaft begründet. Gleichzeitig wurde auf die damit erleichterte Finanzierung der Waldstrassen hingewiesen. Schon in der Bewilligung vom 9. August 1971 wurde indes durch das EDI zum Ausdruck gebracht, dass die nachgesuchte Rodung forstpolizeilichen Grundsätzen kaum mehr zu entsprechen vermöge und nur bewilligt werde, um einen bereits bestehenden Zustand zu regeln und früher gemachte Versprechungen einzulösen. Gleichartige Erwägungen finden sich in der Rodungsverfügung vom 12. Februar 1982, verbunden mit dem Hinweis, dass mit der Ersatzverfügung sowohl dem gesetzlichen Gebot der Walderhaltung als auch den berechtigten Interessen der Region an einer touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden solle. In der Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 und der angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 ist festgestellt worden, dass ein Interesse an der ursprünglich bewilligten, während der Befristung jedoch nicht durchgeführten Rodung nach wie vor bestehe und dass dieses Interesse jenes an der Walderhaltung übersteige. Zudem ist in der angefochtenen Verfügung festgestellt worden, dass der Rodung entgegenstehende polizeiliche Gründe wegen allfälliger Lawinengefährdung nicht bestünden.
c) Nach den in der angefochtenen Verfügung übernommenen Ausführungen des zuständigen kantonalen Kreisforstamtes scheinen der strittigen Rodung jedenfalls polizeiliche Gründe - wie die vom Beschwerdeführer A. geltend gemachte Lawinengefahr - nicht entgegenzustehen.
d) Als fragwürdig erscheint indessen, ob und inwieweit für die vom Quartierplanbereich Rotwald beanspruchte Bauzone ein die Rodung rechtfertigendes Interesse besteht.
Die Geteilschaft Wasen hält dafür, beim fraglichen Gebiet handle es sich um das einzige touristische Entwicklungsgebiet der Gemeinde Ried-Brig. Mit der Ausscheidung der Ferienhauszone soll das Beherbergungsangebot ausgebaut und versucht werden, die vorhandenen Skianlagen zumindest kostendeckend für Einheimische und Gäste offenzuhalten. Der Erwerb eines Chalets oder einer Berghütte für Freizeit und Ferien sei vorab bei der Bevölkerung des Rhonetals nach wie vor gefragt. Zudem liessen sich solche Objekte in der Zwischenzeit gut vermieten, was der einheimischen Bevölkerung zu einem angenehmen Nebenerwerb verhelfe. Auch sei das einheimische Gewerbe an Bauaufträgen interessiert. Durch eine Verlagerung der vorgesehenen Überbauungen auf die waldfreien Flächen würde im übrigen der freie Viehgang behindert. Dazu komme, dass die Geteilschaft im Rotwald nur eine kleine waldfreie Fläche besitze, welche zudem mit einem Bauverbot belastet sei.
SBN und WWF machen geltend, dass die Notwendigkeit der vorgesehenen Rodung nicht gegeben sei und dass es im vorliegenden Fall lediglich um eine nicht statthafte billige Beschaffung von Bauland gehe; mit der Rodung würde einer der höchst gelegenen Lärchenwälder Europas empfindlich beeinträchtigt. Die SL hält zudem dafür, dass die in der Quartierplanung enthaltenen Auflagen die beabsichtigte Überbauung in Frage stellten.
Werden die vorgebrachten Interessen an der Durchführung der nachgesuchten Rodung in Betracht gezogen, so ergibt sich, dass kein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald-Wasen" nachgewiesen ist. Vorab ist schwer einzusehen, inwieweit die geplanten 17 Chaletbauten zur touristischen Entwicklung in der Gemeinde Ried-Brig oder regional massgeblich beitragen könnten. Zudem erscheint die dezentrale Kleinbauzone als problematisch, zumal die Zufahrt nicht ganzjährig sichergestellt ist. Sodann ist auch die Entsorgung nicht definitiv gelöst und auf einen Standort ausserhalb des Planungsgebietes angewiesen. Ferner vermögen selbst die sich aus der Schaffung von Bauland ergebenden finanziellen Vorteile die Bauzone im Waldareal nicht zu rechtfertigen, wie ebenfalls die Interessen des Baugewerbes für die Rodung nicht bestimmend sein können (BGE 101 Ib 313 E. 2b, s. auch BGE 117 Ib 325 E. 2, BGE 116 Ib 321 E. 4 und BGE 113 Ib 411 E. 2a/aa und 3c, mit weiteren Hinweisen; Art. 5 Abs. 3 WaG [vormals Art. 26 Abs. 3 FPolV]). Dass sich eine andere Lösung viehwirtschaftlich negativ ausgewirkt hätte, setzt das planerische Interesse an einer Ferienhauszone voraus. Ein solches ist aber sachlich und ortsplanerisch nicht ausgewiesen. Sowohl der vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstattete Bericht über die Vorprüfung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" als auch der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates vom 10. April 1991 und die angefochtene Verfügung des EDI vom 24. August 1992 befassen sich denn auch nicht mit den raumplanerischen Grundlagen, dem Bedarf an einer Ferienhauszone, den erschliessungsmässigen Voraussetzungen und ihrer Lage im projektierten Quartierplangebiet und Waldareal; von einer inhaltlich den raumplanerischen Anforderungen genügenden, umfassenden nutzungsplanerischen Abstimmung und Abwägung aller durch das Vorhaben betroffenen Aspekte (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 RPG; s. auch oben E. 5c und 6a) kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Unter diesen Umständen erweist sich das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 und damit auch die vom EDI mit dem angefochtenen Entscheid erteilte Rodungsbewilligung als unbegründet und im Lichte von Art. 5 WaG nicht haltbar.
e) An diesem Ergebnis vermögen auch Vertrauensgesichtspunkte nichts zu ändern. Dass die nachgesuchte Rodung "den heutigen forstlichen Grundsätzen nicht mehr entspricht", wurde vom EDI bereits im Bewilligungsentscheid vom 9. August 1971 und in der Folge auch in der Verfügung vom 12. Februar 1982 festgestellt. Abgesehen davon hat die Rechtsprechung die mit der touristischen Entwicklung begründeten Rodungsinteressen jedenfalls in neuerer Zeit mit vermehrter Zurückhaltung beurteilt (BGE 113 Ib 411 E. 2c mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht übrigens schon wiederholt entschieden hat, schliesst die Änderung der rechtlichen Verhältnisse, wie sie sich mit der im Jahre 1971 erfolgten Änderung der früheren bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen ergeben hat, zum vornherein aus, dass jemand unter Berufung auf Tatsachen, die schon vor 1971 eingetreten sind, Anspruch auf Vertrauensschutz erheben kann (BGE 109 Ib 210 ff., BGE 104 Ib 232 ff.). Damit ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens mit Erfolg geltend gemacht werden kann, müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 119 Ib 145; BGE 118 Ib 341 E. 4d; BGE 117 Ib 497 ff.; BGE 116 Ib 185 ff.; BGE 114 Ia 209 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). So wird (u.a.) namentlich verlangt, dass im Vertrauen auf eine behördliche Zusicherung Dispositionen getroffen worden sind, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Aber selbst dann, wenn die Voraussetzungen ansonsten erfüllt sind, vermag eine Berufung auf Vertrauensschutzinteressen nur dann durchzudringen, wenn nicht das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt (BGE 119 Ib 145; 116 Ib 185 E. 3c; s. im übrigen auch vorstehende E. 5c). Wenn die Geteilschaft Wasen geltend macht, es seien bereits erhebliche Investitionen (insbesondere für Planungs- und Projektarbeiten, rechtliche Abklärungen, eine Informationsbroschüre für die Urversammlung usw.) getätigt worden, so vermag dies im Lichte der genannten Rechtsprechung zur Bekräftigung eines Vertrauensschutzinteresses nicht zu genügen. Denn diese Aufwendungen sind im wesentlichen erforderlich gewesen, um in der Streitsache - sowohl in der Nutzungsplanungs- als auch in der Rodungsfrage - überhaupt zu einer umfassenden Interessenabwägung und Beurteilung gelangen zu können. Zu diesen Investitionen, die sich übrigens im üblichen Rahmen hielten, ist die Geteilschaft somit von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen. Demgemäss vermögen sie der Anwendung des geltenden Rechts nicht entgegenzustehen. Würden solche Aufwendungen für sich alleine als vertrauensbildende Dispositionen eingestuft, so würde ein positiver Rodungsentscheid schon durch die für die Beurteilung eines Rodungsgesuchs notwendigen Massnahmen vorweggenommen. Dass sich dies mit der vorstehend aufgezeigten Rechtslage und wiedergegebenen Rechtsprechung nicht vereinbaren lässt, ist offenkundig und braucht nicht weiter erörtert zu werden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch unter besonderer Würdigung der Vorgeschichte nicht. Wohl kann die Vorgeschichte für eine bestimmte Zoneneinteilung unter Umständen eine erhebliche Bedeutung belegen (BGE 115 Ia 350 E. 3f/cc S. 356 mit Hinweis). Dabei fällt aber im vorliegenden Fall in Betracht, dass die Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig eine Bau- und Zonenordnung bereits am 29. Oktober 1982 ablehnte und eine umfassende Abklärung und Abwägung der nach dem Raumplanungsgesetz massgeblichen Gesichtspunkte sowohl im Hinblick auf diesen Ablehnungs- als auch den späteren Quartierplanentscheid vom 28. April 1988 nicht auszumachen ist. Schliesslich wird auch durch den im bisherigen wie im heute geltenden Recht verankerten Grundsatz der Walderhaltung sowie durch das aus präjudiziellen Gründen entscheidende Interesse an der Wahrung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgesehenen Bewilligungsvoraussetzungen verlangt, dass eine unwiederbringliche Massnahme, wie sie die Waldrodung darstellt, grundsätzlich gesetzeskonform zur Anwendung gelangt. Dass die betreffenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, ist vorstehend dargelegt worden.
Demgemäss lässt sich die angefochtene Verfügung vom 24. August 1992 auch nicht auf Vertrauensschutzinteressen abstützen.
7. Somit ergibt sich zusammenfassend, dass ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis an der fraglichen Ferienhauszone und der dafür vorgesehenen Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald und Wasen" nicht nachgewiesen ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher gutzuheissen, und entsprechend ist die Verfügung des EDI vom 24. August 1992 aufzuheben. Unter den gegebenen Umständen ist davon abzusehen, die Sache zur Abweisung des der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Rodungsgesuchs vom 5. Dezember 1989 zunächst an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vielmehr steht mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen nichts entgegen, dass das Bundesgericht das Gesuch sogleich selber abweist (Art. 114 OG). | de | Applicazione della legge federale sulle foreste entrata in vigore il 1o gennaio 1993: rifiuto di un'autorizzazione a dissodare per la costruzione di una casa di vacanze. Giusta l'art. 5 LFo, l'autorizzazione a dissodare dipende sempre da una ponderazione completa degli interessi in gioco. Le condizioni per la concessione di un'autorizzazione sono state riprese dall'ordinanza concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (art. 26 OF) e completate con i criteri relativi alla pianificazione del territorio. La giurisprudenza sull'art. 26 OF può essere presa in considerazione per la valutazione per il rilascio di un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 5 LFo (consid. 5b).
Annullamento dell'autorizzazione a dissodare, accordata per la costruzione di case di vacanze, dovuto a lacune nella ponderazione degli interessi in gioco e all'assenza di coordinamento con la pianificazione del territorio; non è stabilito che il dissodamento e l'inserimento del fondo in zona edificabile rispondano ad un interesse preponderante sulla conservazione dell'area forestale (consid. 6). Neppure il principio della buona fede permette la concessione dell'autorizzazione a dissodare (consid. 6e). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,153 | 119 Ib 412 | 119 Ib 412
Sachverhalt ab Seite 412
Rechtsanwalt X. vertrat einen pakistanischen Asylsuchenden vor der Schweizerischen Asylrekurskommission. Der zuständige Einzelrichter wies dessen Beschwerde am 28. Januar 1993 im Namen der III. Kammer der Rekurskommission ab.
Am 19. Februar 1993 erteilte der Präsident der III. Kammer der Asylrekurskommission Rechtsanwalt X. für sein Verhalten in diesem Beschwerdeverfahren einen Verweis. Rechtsanwalt X. wurde zur Last gelegt, er habe in Verletzung der verfahrensrechtlichen Sorgfaltspflichten von seinem Klienten gelieferte Falschdokumente eingereicht und seiner Eingabe eine mit der Sache in keinem Zusammenhang stehende Bestätigung eines Arztes für einen anderen Patienten beigelegt.
Das Bundesgericht tritt auf die von Rechtsanwalt X. gegen den Beschluss des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 350 mit Hinweisen).
a) Der angefochtene Verweis stützt sich auf Art. 60 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), wonach die Beschwerdeinstanz Parteien oder deren Vertreter, die den Anstand verletzen oder den Geschäftsgang stören, mit Verweis oder mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.-- bestrafen kann. Der Entscheid des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 stellt grundsätzlich eine gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG anfechtbare Verfügung dar (vgl. BGE 108 Ia 11; BGE 108 Ia 172; BGE 103 Ia 426 E. 1b S. 428 f.).
b) Nach Art. 11 Abs. 2 lit. a und b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) beurteilt die Schweizerische Asylrekurskommission Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Verweigerung des Asyls und die Wegweisung endgültig. Entsprechend bestimmt Art. 100 lit. b Ziff. 2 OG, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung des Asyls ausgeschlossen ist. Es fragt sich, ob trotz des Ausschlusses der Weiterziehbarkeit in der Sache gegen einen neben dem Hauptentscheid ausgesprochenen Verweis an den Rechtsvertreter des Asylbewerbers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Das Bundesgericht hat die Frage in drei Entscheiden bejaht (nicht veröffentlichte Urteile vom 3. Juni 1986 i.S. W. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.373/1985] und vom 20. März 1987 i.S. G. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.547/1986]; Urteil vom 8. März 1990 i.S. T. c. Département Fédéral de Justice et Police [2A.279/1989], publiziert in: VPB 56/1992 Nr. 36). Diese Praxis bedarf einer Überprüfung.
a) Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie in der Hauptsache unzulässig ist, grundsätzlich auch gegen alle Zwischenverfügungen des betreffenden Verfahrens ausgeschlossen (Art. 101 lit. a OG; BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237, 331). Dieselbe Regel gilt nach Art. 101 lit. b OG für Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen. Unter "Zwischenverfügungen" gemäss Art. 101 lit. a OG sind nicht nur verfahrensleitende Anordnungen im engeren Sinn zu verstehen, sondern auch allfällige Teilentscheide und Nichteintretensentscheide sowie Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 74 f.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 84; GYGI, a.a.O., S. 237). Unter die Regel von Art. 101 lit. a OG müssen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift aber auch prozessdisziplinarische Massnahmen gemäss Art. 60 VwVG (Verweis oder Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.--) fallen. Diese haben ebenfalls keinen selbständigen Charakter, sondern sie dienen der Aufrechterhaltung der Prozessdisziplin in einem bestimmten, vor der sanktionierenden Behörde durchgeführten Verfahren. Die Bindung dieser Massnahmen an ein bestimmtes Verfahren ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 60 VwVG, wonach die urteilende Beschwerdeinstanz "die Parteien oder deren Vertreter" disziplinieren kann. Solche Sanktionen erscheinen somit als begleitende Anordnungen zu einem hängigen Hauptverfahren und sind daher den Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG gleichzustellen, d.h. ein allfälliger Ausschluss der Weiterziehbarkeit in der Hauptsache gilt auch für diese Nebenentscheide.
b) Dass Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG nicht bloss die Partei selber, sondern auch deren Vertreter treffen können, steht einer solchen Einstufung nicht entgegen. Ebenso können sich Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zugleich an den Anwalt richten, ohne dass sie deswegen von der Regel des Art. 101 lit. a bzw. lit. b OG ausgenommen wären (GYGI, a.a.O., S. 331).
c) Für die vorstehende Auslegung sprechen noch weitere Überlegungen: Wären prozessdisziplinarische Massnahmen nach Art. 60 VwVG unabhängig von der Weiterziehbarkeit der Hauptsache gesondert mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, könnte ihre Beurteilung nicht selten eine aufwendige Auseinandersetzung mit dem gesamten vorinstanzlichen Prozess erfordern, obwohl der Gesetzgeber in der betreffenden Materie eine Anrufung des Bundesgerichtes an sich gerade ausschliessen wollte. Vollends fragwürdig wäre eine solche Regelung aber insbesondere im Bereich des Asylwesens, wo dem Betroffenen in der Sache selber, obwohl für ihn existentielle Interessen auf dem Spiel stehen, der Zugang zum Bundesgericht verwehrt ist, hingegen für eine im Rahmen des gleichen Verfahrens ergangene, gemessen an der Tragweite des Sachentscheides völlig geringfügige Disziplinarmassnahme gegen den Anwalt (oder die Partei selber) dieser Rechtsweg offenstünde. Eine Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens auch auf Massnahmen nach Art. 60 VwVG vermeidet derartige sinnwidrige Konsequenzen. Wo nach der Regelung des Bundesgesetzgebers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Hauptsache ausgeschlossen ist, steht dieses Rechtsmittel auch nicht gegen Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG zur Verfügung. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden.
3. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.
Da die neue Praxis im vorliegenden Fall erstmals zur Anwendung gelangt und der Beschwerdeführer gestützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf seine Beschwerde eingetreten werde, rechtfertigt es sich, entgegen dem Ausgang des Verfahrens auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 156 Abs. 1 OG). Auf eine Parteientschädigung besteht, da der Beschwerdeführer in eigener Sache handelte und die Angelegenheit für ihn mit keinem besonderen Aufwand verbunden war, kein Anspruch (BGE 110 V 132). | de | Art. 60 VwVG, Art. 101 lit. a und b OG; Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Praxisänderung). Wo die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Hauptsache ausgeschlossen ist, steht dieses Rechtsmittel nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses (Art. 101 lit. a und b OG) auch nicht gegen Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG zur Verfügung. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,154 | 119 Ib 412 | 119 Ib 412
Sachverhalt ab Seite 412
Rechtsanwalt X. vertrat einen pakistanischen Asylsuchenden vor der Schweizerischen Asylrekurskommission. Der zuständige Einzelrichter wies dessen Beschwerde am 28. Januar 1993 im Namen der III. Kammer der Rekurskommission ab.
Am 19. Februar 1993 erteilte der Präsident der III. Kammer der Asylrekurskommission Rechtsanwalt X. für sein Verhalten in diesem Beschwerdeverfahren einen Verweis. Rechtsanwalt X. wurde zur Last gelegt, er habe in Verletzung der verfahrensrechtlichen Sorgfaltspflichten von seinem Klienten gelieferte Falschdokumente eingereicht und seiner Eingabe eine mit der Sache in keinem Zusammenhang stehende Bestätigung eines Arztes für einen anderen Patienten beigelegt.
Das Bundesgericht tritt auf die von Rechtsanwalt X. gegen den Beschluss des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 350 mit Hinweisen).
a) Der angefochtene Verweis stützt sich auf Art. 60 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), wonach die Beschwerdeinstanz Parteien oder deren Vertreter, die den Anstand verletzen oder den Geschäftsgang stören, mit Verweis oder mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.-- bestrafen kann. Der Entscheid des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 stellt grundsätzlich eine gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG anfechtbare Verfügung dar (vgl. BGE 108 Ia 11; BGE 108 Ia 172; BGE 103 Ia 426 E. 1b S. 428 f.).
b) Nach Art. 11 Abs. 2 lit. a und b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) beurteilt die Schweizerische Asylrekurskommission Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Verweigerung des Asyls und die Wegweisung endgültig. Entsprechend bestimmt Art. 100 lit. b Ziff. 2 OG, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung des Asyls ausgeschlossen ist. Es fragt sich, ob trotz des Ausschlusses der Weiterziehbarkeit in der Sache gegen einen neben dem Hauptentscheid ausgesprochenen Verweis an den Rechtsvertreter des Asylbewerbers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Das Bundesgericht hat die Frage in drei Entscheiden bejaht (nicht veröffentlichte Urteile vom 3. Juni 1986 i.S. W. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.373/1985] und vom 20. März 1987 i.S. G. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.547/1986]; Urteil vom 8. März 1990 i.S. T. c. Département Fédéral de Justice et Police [2A.279/1989], publiziert in: VPB 56/1992 Nr. 36). Diese Praxis bedarf einer Überprüfung.
a) Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie in der Hauptsache unzulässig ist, grundsätzlich auch gegen alle Zwischenverfügungen des betreffenden Verfahrens ausgeschlossen (Art. 101 lit. a OG; BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237, 331). Dieselbe Regel gilt nach Art. 101 lit. b OG für Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen. Unter "Zwischenverfügungen" gemäss Art. 101 lit. a OG sind nicht nur verfahrensleitende Anordnungen im engeren Sinn zu verstehen, sondern auch allfällige Teilentscheide und Nichteintretensentscheide sowie Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 74 f.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 84; GYGI, a.a.O., S. 237). Unter die Regel von Art. 101 lit. a OG müssen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift aber auch prozessdisziplinarische Massnahmen gemäss Art. 60 VwVG (Verweis oder Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.--) fallen. Diese haben ebenfalls keinen selbständigen Charakter, sondern sie dienen der Aufrechterhaltung der Prozessdisziplin in einem bestimmten, vor der sanktionierenden Behörde durchgeführten Verfahren. Die Bindung dieser Massnahmen an ein bestimmtes Verfahren ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 60 VwVG, wonach die urteilende Beschwerdeinstanz "die Parteien oder deren Vertreter" disziplinieren kann. Solche Sanktionen erscheinen somit als begleitende Anordnungen zu einem hängigen Hauptverfahren und sind daher den Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG gleichzustellen, d.h. ein allfälliger Ausschluss der Weiterziehbarkeit in der Hauptsache gilt auch für diese Nebenentscheide.
b) Dass Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG nicht bloss die Partei selber, sondern auch deren Vertreter treffen können, steht einer solchen Einstufung nicht entgegen. Ebenso können sich Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zugleich an den Anwalt richten, ohne dass sie deswegen von der Regel des Art. 101 lit. a bzw. lit. b OG ausgenommen wären (GYGI, a.a.O., S. 331).
c) Für die vorstehende Auslegung sprechen noch weitere Überlegungen: Wären prozessdisziplinarische Massnahmen nach Art. 60 VwVG unabhängig von der Weiterziehbarkeit der Hauptsache gesondert mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, könnte ihre Beurteilung nicht selten eine aufwendige Auseinandersetzung mit dem gesamten vorinstanzlichen Prozess erfordern, obwohl der Gesetzgeber in der betreffenden Materie eine Anrufung des Bundesgerichtes an sich gerade ausschliessen wollte. Vollends fragwürdig wäre eine solche Regelung aber insbesondere im Bereich des Asylwesens, wo dem Betroffenen in der Sache selber, obwohl für ihn existentielle Interessen auf dem Spiel stehen, der Zugang zum Bundesgericht verwehrt ist, hingegen für eine im Rahmen des gleichen Verfahrens ergangene, gemessen an der Tragweite des Sachentscheides völlig geringfügige Disziplinarmassnahme gegen den Anwalt (oder die Partei selber) dieser Rechtsweg offenstünde. Eine Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens auch auf Massnahmen nach Art. 60 VwVG vermeidet derartige sinnwidrige Konsequenzen. Wo nach der Regelung des Bundesgesetzgebers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Hauptsache ausgeschlossen ist, steht dieses Rechtsmittel auch nicht gegen Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG zur Verfügung. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden.
3. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.
Da die neue Praxis im vorliegenden Fall erstmals zur Anwendung gelangt und der Beschwerdeführer gestützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf seine Beschwerde eingetreten werde, rechtfertigt es sich, entgegen dem Ausgang des Verfahrens auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 156 Abs. 1 OG). Auf eine Parteientschädigung besteht, da der Beschwerdeführer in eigener Sache handelte und die Angelegenheit für ihn mit keinem besonderen Aufwand verbunden war, kein Anspruch (BGE 110 V 132). | de | Art. 60 PA, art. 101 let. a et b OJ; irrecevabilité du recours de droit administratif (changement de jurisprudence). Lorsque le recours de droit administratif est exclu contre la décision au fond, cette voie de droit n'est, en vertu du principe de l'unité de la procédure (art. 101 let. a et b OJ), pas non plus ouverte à l'encontre de mesures disciplinaires prises conformément à l'art. 60 PA. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,155 | 119 Ib 412 | 119 Ib 412
Sachverhalt ab Seite 412
Rechtsanwalt X. vertrat einen pakistanischen Asylsuchenden vor der Schweizerischen Asylrekurskommission. Der zuständige Einzelrichter wies dessen Beschwerde am 28. Januar 1993 im Namen der III. Kammer der Rekurskommission ab.
Am 19. Februar 1993 erteilte der Präsident der III. Kammer der Asylrekurskommission Rechtsanwalt X. für sein Verhalten in diesem Beschwerdeverfahren einen Verweis. Rechtsanwalt X. wurde zur Last gelegt, er habe in Verletzung der verfahrensrechtlichen Sorgfaltspflichten von seinem Klienten gelieferte Falschdokumente eingereicht und seiner Eingabe eine mit der Sache in keinem Zusammenhang stehende Bestätigung eines Arztes für einen anderen Patienten beigelegt.
Das Bundesgericht tritt auf die von Rechtsanwalt X. gegen den Beschluss des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 350 mit Hinweisen).
a) Der angefochtene Verweis stützt sich auf Art. 60 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), wonach die Beschwerdeinstanz Parteien oder deren Vertreter, die den Anstand verletzen oder den Geschäftsgang stören, mit Verweis oder mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.-- bestrafen kann. Der Entscheid des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 stellt grundsätzlich eine gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG anfechtbare Verfügung dar (vgl. BGE 108 Ia 11; BGE 108 Ia 172; BGE 103 Ia 426 E. 1b S. 428 f.).
b) Nach Art. 11 Abs. 2 lit. a und b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) beurteilt die Schweizerische Asylrekurskommission Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Verweigerung des Asyls und die Wegweisung endgültig. Entsprechend bestimmt Art. 100 lit. b Ziff. 2 OG, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung des Asyls ausgeschlossen ist. Es fragt sich, ob trotz des Ausschlusses der Weiterziehbarkeit in der Sache gegen einen neben dem Hauptentscheid ausgesprochenen Verweis an den Rechtsvertreter des Asylbewerbers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
2. Das Bundesgericht hat die Frage in drei Entscheiden bejaht (nicht veröffentlichte Urteile vom 3. Juni 1986 i.S. W. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.373/1985] und vom 20. März 1987 i.S. G. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.547/1986]; Urteil vom 8. März 1990 i.S. T. c. Département Fédéral de Justice et Police [2A.279/1989], publiziert in: VPB 56/1992 Nr. 36). Diese Praxis bedarf einer Überprüfung.
a) Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie in der Hauptsache unzulässig ist, grundsätzlich auch gegen alle Zwischenverfügungen des betreffenden Verfahrens ausgeschlossen (Art. 101 lit. a OG; BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237, 331). Dieselbe Regel gilt nach Art. 101 lit. b OG für Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen. Unter "Zwischenverfügungen" gemäss Art. 101 lit. a OG sind nicht nur verfahrensleitende Anordnungen im engeren Sinn zu verstehen, sondern auch allfällige Teilentscheide und Nichteintretensentscheide sowie Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 74 f.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 84; GYGI, a.a.O., S. 237). Unter die Regel von Art. 101 lit. a OG müssen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift aber auch prozessdisziplinarische Massnahmen gemäss Art. 60 VwVG (Verweis oder Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.--) fallen. Diese haben ebenfalls keinen selbständigen Charakter, sondern sie dienen der Aufrechterhaltung der Prozessdisziplin in einem bestimmten, vor der sanktionierenden Behörde durchgeführten Verfahren. Die Bindung dieser Massnahmen an ein bestimmtes Verfahren ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 60 VwVG, wonach die urteilende Beschwerdeinstanz "die Parteien oder deren Vertreter" disziplinieren kann. Solche Sanktionen erscheinen somit als begleitende Anordnungen zu einem hängigen Hauptverfahren und sind daher den Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG gleichzustellen, d.h. ein allfälliger Ausschluss der Weiterziehbarkeit in der Hauptsache gilt auch für diese Nebenentscheide.
b) Dass Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG nicht bloss die Partei selber, sondern auch deren Vertreter treffen können, steht einer solchen Einstufung nicht entgegen. Ebenso können sich Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zugleich an den Anwalt richten, ohne dass sie deswegen von der Regel des Art. 101 lit. a bzw. lit. b OG ausgenommen wären (GYGI, a.a.O., S. 331).
c) Für die vorstehende Auslegung sprechen noch weitere Überlegungen: Wären prozessdisziplinarische Massnahmen nach Art. 60 VwVG unabhängig von der Weiterziehbarkeit der Hauptsache gesondert mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, könnte ihre Beurteilung nicht selten eine aufwendige Auseinandersetzung mit dem gesamten vorinstanzlichen Prozess erfordern, obwohl der Gesetzgeber in der betreffenden Materie eine Anrufung des Bundesgerichtes an sich gerade ausschliessen wollte. Vollends fragwürdig wäre eine solche Regelung aber insbesondere im Bereich des Asylwesens, wo dem Betroffenen in der Sache selber, obwohl für ihn existentielle Interessen auf dem Spiel stehen, der Zugang zum Bundesgericht verwehrt ist, hingegen für eine im Rahmen des gleichen Verfahrens ergangene, gemessen an der Tragweite des Sachentscheides völlig geringfügige Disziplinarmassnahme gegen den Anwalt (oder die Partei selber) dieser Rechtsweg offenstünde. Eine Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens auch auf Massnahmen nach Art. 60 VwVG vermeidet derartige sinnwidrige Konsequenzen. Wo nach der Regelung des Bundesgesetzgebers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Hauptsache ausgeschlossen ist, steht dieses Rechtsmittel auch nicht gegen Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG zur Verfügung. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden.
3. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.
Da die neue Praxis im vorliegenden Fall erstmals zur Anwendung gelangt und der Beschwerdeführer gestützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf seine Beschwerde eingetreten werde, rechtfertigt es sich, entgegen dem Ausgang des Verfahrens auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 156 Abs. 1 OG). Auf eine Parteientschädigung besteht, da der Beschwerdeführer in eigener Sache handelte und die Angelegenheit für ihn mit keinem besonderen Aufwand verbunden war, kein Anspruch (BGE 110 V 132). | de | Art. 60 PA, art. 101 lett. a e b OG; inammissibilità di un ricorso di diritto amministrativo (cambiamento di giurisprudenza). Se il ricorso di diritto amministrativo è escluso contro la decisione di merito, in virtù del principio dell'unità della procedura (art. 101 lett. a e b OG), tale rimedio è inammissibile anche contro misure disciplinari adottate conformemente all'art. 60 PA. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,156 | 119 Ib 417 | 119 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Der pakistanische Staatsangehörige R. reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein und stellte am folgenden Tag ein Asylgesuch. Am 6. August 1990 heiratete er die Schweizerin B.; das Asylgesuch zog er in der Folge zurück. Am 20. Dezember 1990 wurde ihm von der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt eine bis zum 6. August 1991 befristete Aufenthaltsbewilligung ausgestellt.
Mit Verfügung vom 4. April 1991 widerrief die kantonale Fremdenpolizei die Aufenthaltsbewilligung, mit der Begründung, eine Grundlage für deren Erteilung habe nie bestanden; der erforderliche Aufenthaltszweck sei durch die formelle Eheschliessung mit einer Schweizerin lediglich vorgetäuscht worden. Rekurse an das Polizei- und Militärdepartement sowie an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt blieben erfolglos.
Die von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Verfügung der kantonalen Fremdenpolizei vom 4. April 1991 hat nicht die Erteilung bzw. die Verweigerung einer solchen Bewilligung zum Gegenstand, sondern deren Widerruf. Solche Verfügungen fallen nicht unter die erwähnte Ausnahmebestimmung und können in jedem Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 101 lit. d OG; vgl. BGE 98 Ib 85 E. 1a S. 88). Indessen ist zu beachten, dass die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung auf den 6. August 1991 befristet war. Die Frage, ob sie widerrufen werden durfte, war daher schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegenstandslos, nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen war. Es konnte sich nur noch die Frage stellen, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. In diesem Sinne lautet denn auch der Antrag des Beschwerdeführers. Es ist damit als Eintretensvoraussetzung zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht.
b) Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
c) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 145 E. 3 dargelegt hat, ist in diesem Zusammenhang einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; ob die Ehe tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist dagegen nicht massgebend. Es scheint freilich, dass sich das Bundesgericht vorbehalten wollte, anders zu entscheiden, wenn die Ehegatten überhaupt nie zusammengelebt haben (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151). Die dem Entscheid zugrundeliegende ratio spricht aber zwingend dafür, dass es allein auf den Bestand des formellen Ehebandes ankommen kann. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Bewilligungsanspruch vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, damit der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sei. Soll dies sichergestellt werden, darf der Anspruch nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 ANAG noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden.
d) Im vorliegenden Fall lebt der Beschwerdeführer zwar getrennt von seiner Ehefrau, die gegen ihn die Scheidungsklage eingeleitet hat. Die Scheidung ist aber noch nicht ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder allenfalls ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151).
4. a) Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Diese Bestimmung ist dem früheren Art. 120 Ziff. 4 ZGB betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe nachgebildet. Danach war eine Ehe dann nichtig, wenn die Ehefrau nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über die Einbürgerung umgehen wollte. Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 23. März 1990 über den Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (SR 141.0) wurde Art. 3 dieses Gesetzes, wonach die Ausländerin durch Heirat mit einem Schweizer automatisch das Schweizer Bürgerrecht erwarb, aufgehoben (AS 1991, 1034). Damit verlor der Tatbestand der Bürgerrechtsehe seine Grundlage, weshalb Art. 120 Ziff. 4 ZGB ebenfalls gestrichen wurde (AS 1991, 1042). Dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers wurde aber, wie bereits erwähnt, im revidierten Art. 7 Abs. 1 ANAG ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt, der übrigens nicht nur der ausländischen Ehefrau eines Schweizers, sondern auch dem ausländischen Ehemann einer Schweizerin zugute kommt.
Da die Gefahr, diese Vorschrift könnte durch Eingehung einer blossen Scheinehe umgangen werden, in gleicher Weise besteht wie im Falle des früheren Bürgerrechtserwerbs durch Heirat, wurde für solche "Aufenthalts-" bzw. "Niederlassungsehen" in Art. 7 Abs. 2 ANAG ein ähnlicher Missbrauchstatbestand geschaffen, wie er in Art. 120 Ziff. 4 ZGB für die klassischen Bürgerrechtsehen vorgesehen war (Amtl.Bull. 1988 S 208 und 1990 S 125 (Jagmetti), 1989 N 1459 (Humbel)).
b) Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann wie bei der Bürgerrechtsehe (vgl. dazu BGE 98 II 1) nur durch Indizien nachgewiesen werden. Solche Indizien können namentlich darin erblickt werden, dass dem Ausländer die Wegweisung droht, etwa weil seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert oder sein Asylgesuch abgewiesen worden ist bzw. er mit dessen Abweisung rechnen muss. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (vgl. BGE 98 II 1 E. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 S. 432 f.).
c) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten folgendes: Der aus Pakistan stammende Beschwerdeführer reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein. Am folgenden Tag stellte er ein Asylgesuch. Er verfügte somit nicht über ein gesichertes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Schon am 6. August 1990 erfolgte die Heirat mit einer Schweizerin. Über die Umstände der Bekanntschaft ist nichts bekannt. Auf jeden Fall war deren Dauer sehr kurz, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass der Trauung das amtliche Verkündverfahren vorauszugehen hatte. Die Heirat als solche verschaffte dem Beschwerdeführer nach den damals geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG zwar keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; dennoch verbesserte sich sein fremdenpolizeilicher Status erheblich, denn auch aufgrund der in Art. 8 EMRK verankerten Garantie des Familienlebens war die Fremdenpolizei grundsätzlich verpflichtet, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wohl hing die Erteilung einer Bewilligung nach der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK davon ab, dass die Ehe auch tatsächlich gelebt würde. Praktisch lässt sich aber regelmässig erst nach einer gewissen Zeit feststellen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Fremdenpolizei hat denn dem Beschwerdeführer vorerst auch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Ehegatten nahmen jedoch in der Folge das Zusammenleben nicht auf. Bei der von ihnen damals genannten Adresse handelte es sich um die Wohnung der Mutter der Ehefrau, welche aber am 5. September 1990 gegenüber der Polizei erklärte, dass zwar ihre Tochter weiterhin bei ihr wohne, nicht aber der Beschwerdeführer. Sie sei der Meinung, der Beschwerdeführer habe ihre Tochter "nur der Bewilligung wegen" geheiratet. Am 4. Januar 1991 sprach die Ehefrau beim Eheschutzrichter vor und verlangte das Getrenntleben mit der Begründung, sie sehe ihren Mann nie und wisse nicht, wo er sich aufhalte. Am 28. Januar 1991 gab sie gegenüber der Polizei zu Protokoll, sie habe sich von ihrem Mann gerichtlich trennen lassen und wolle nichts mehr mit ihm zu tun haben; er habe sie darum gebeten, ihn zu heiraten, damit er die Papiere erhalte, um hier in der Schweiz bleiben zu können; sie habe gewusst, dass er hätte abreisen sollen, und habe daher Bedauern mit ihm gehabt. Eine gemeinsame Wohnung hätten sie nie gehabt. Weder vor noch nach der Eheschliessung hätten sie jemals geschlechtlich miteinander verkehrt.
Gestützt auf diese Erklärung widerrief die Fremdenpolizei am 4. April 1991 die Aufenthaltsbewilligung. Nur wenige Tage später, nämlich am 11. April 1991, erklärte die Ehefrau dem Eheschutzrichter freilich, sie lebe wieder mit ihrem Ehemann zusammen, und zwar in der ehelichen Wohnung in Basel. Am 14. Dezember 1992 gab sie jedoch zu Protokoll, sie habe diese Aussage nur gemacht, damit ihr Ehemann die Schweiz nicht verlassen müsste. In Wirklichkeit habe sie nie mit ihm in Ehegemeinschaft gelebt. Im Eheschutz- bzw. Scheidungsverfahren hatte der Gerichtspräsident in seiner Verfügung vom 19. Februar 1992 seinerseits festgehalten, dass die Parteien "mindestens seit dem 4. Juli 1991" getrennt seien.
d) Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht eine wirkliche Ehe führen wollte, sondern dass es ihm bei seiner Heirat nur darum ging, sich ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu verschaffen, zumal er nicht mit der Gutheissung seines Asylgesuchs rechnen konnte. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, er habe seine Frau aus Liebe und Zuneigung geheiratet, und nicht etwa, um sich den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; Tatsache sei, dass die Ehefrau ihn im Frühjahr 1991 verlassen habe; da sie sich in der Folge immer wieder zu anderen Männern hingezogen gefühlt habe, sei es bisweilen wieder zu Trennungen gekommen; offiziell sei die Ehefrau aber immer an derselben Adresse wie er polizeilich gemeldet gewesen.
Diese Ausführungen sind indessen angesichts des soeben geschilderten Ablaufs der Dinge nicht glaubhaft. Auf die polizeilichen Meldeverhältnisse kann es dabei zum vornherein nicht ankommen. Die Ehefrau hat den Beschwerdeführer sodann nicht erst im Frühling 1991 verlassen. Vielmehr muss aufgrund der Erklärung der Mutter der Ehefrau vom September 1990 und deren eigener Aussagen vor dem Eheschutzrichter und der Polizei vom Januar 1991 angenommen werden, dass ein eigentliches Eheleben bis zu jenem Zeitpunkt gar nicht aufgenommen worden war. Dass es dennoch zu Kontakten zwischen den Eheleuten kam und diese möglicherweise eine gewisse Zeit lang auch zusammengelebt haben mochten, ist nach dem Gesagten nicht von entscheidender Bedeutung. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, wie es sich mit der - später wieder widerrufenen - Erklärung der Ehefrau vom 11. April 1992 verhält, wonach sie wieder mit dem Ehemann zusammenlebe. Auf jeden Fall dauerte das Zusammenleben nur kurze Zeit.
Im übrigen fällt auf, dass die erwähnte Erklärung nur wenige Tage nach dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung abgegeben worden ist. Das lässt es als glaubhaft erscheinen, dass die Ehefrau diese Aussage nur deswegen machte, um die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verhindern. Offenbar hatte sie Mitleid mit ihm. Die Annahme, der Beschwerdeführer habe diese Gefühle ausgenützt, indem er seine Ehefrau dazu bewog, ihn zu heiraten, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, ohne dass er je die Absicht hatte, mit ihr eine wirkliche Ehe zu führen, drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf. Dieser Schluss lässt sich um so weniger in Zweifel ziehen, wenn berücksichtigt wird, dass die Ehefrau vom Vertreter des Beschwerdeführers selber als "geistig etwas behindert" geschildert wird.
e) Es erscheint damit als erstellt, dass der Beschwerdeführer die Schweizer Bürgerin B. nur geheiratet hat, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen. Damit entfällt der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. | de | Aufenthaltsbewilligung, Scheinehe (Art. 7 ANAG). Der Anspruch auf Bewilligung des Aufenthalts des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers ist nicht davon abhängig, ob die Ehe noch gelebt wird und intakt ist; massgebend ist der formelle Bestand der Ehe (E. 2). Der Anspruch entfällt bei Scheinehe zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften; Beweisanforderungen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,157 | 119 Ib 417 | 119 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Der pakistanische Staatsangehörige R. reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein und stellte am folgenden Tag ein Asylgesuch. Am 6. August 1990 heiratete er die Schweizerin B.; das Asylgesuch zog er in der Folge zurück. Am 20. Dezember 1990 wurde ihm von der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt eine bis zum 6. August 1991 befristete Aufenthaltsbewilligung ausgestellt.
Mit Verfügung vom 4. April 1991 widerrief die kantonale Fremdenpolizei die Aufenthaltsbewilligung, mit der Begründung, eine Grundlage für deren Erteilung habe nie bestanden; der erforderliche Aufenthaltszweck sei durch die formelle Eheschliessung mit einer Schweizerin lediglich vorgetäuscht worden. Rekurse an das Polizei- und Militärdepartement sowie an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt blieben erfolglos.
Die von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Verfügung der kantonalen Fremdenpolizei vom 4. April 1991 hat nicht die Erteilung bzw. die Verweigerung einer solchen Bewilligung zum Gegenstand, sondern deren Widerruf. Solche Verfügungen fallen nicht unter die erwähnte Ausnahmebestimmung und können in jedem Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 101 lit. d OG; vgl. BGE 98 Ib 85 E. 1a S. 88). Indessen ist zu beachten, dass die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung auf den 6. August 1991 befristet war. Die Frage, ob sie widerrufen werden durfte, war daher schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegenstandslos, nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen war. Es konnte sich nur noch die Frage stellen, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. In diesem Sinne lautet denn auch der Antrag des Beschwerdeführers. Es ist damit als Eintretensvoraussetzung zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht.
b) Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
c) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 145 E. 3 dargelegt hat, ist in diesem Zusammenhang einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; ob die Ehe tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist dagegen nicht massgebend. Es scheint freilich, dass sich das Bundesgericht vorbehalten wollte, anders zu entscheiden, wenn die Ehegatten überhaupt nie zusammengelebt haben (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151). Die dem Entscheid zugrundeliegende ratio spricht aber zwingend dafür, dass es allein auf den Bestand des formellen Ehebandes ankommen kann. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Bewilligungsanspruch vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, damit der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sei. Soll dies sichergestellt werden, darf der Anspruch nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 ANAG noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden.
d) Im vorliegenden Fall lebt der Beschwerdeführer zwar getrennt von seiner Ehefrau, die gegen ihn die Scheidungsklage eingeleitet hat. Die Scheidung ist aber noch nicht ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder allenfalls ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151).
4. a) Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Diese Bestimmung ist dem früheren Art. 120 Ziff. 4 ZGB betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe nachgebildet. Danach war eine Ehe dann nichtig, wenn die Ehefrau nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über die Einbürgerung umgehen wollte. Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 23. März 1990 über den Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (SR 141.0) wurde Art. 3 dieses Gesetzes, wonach die Ausländerin durch Heirat mit einem Schweizer automatisch das Schweizer Bürgerrecht erwarb, aufgehoben (AS 1991, 1034). Damit verlor der Tatbestand der Bürgerrechtsehe seine Grundlage, weshalb Art. 120 Ziff. 4 ZGB ebenfalls gestrichen wurde (AS 1991, 1042). Dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers wurde aber, wie bereits erwähnt, im revidierten Art. 7 Abs. 1 ANAG ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt, der übrigens nicht nur der ausländischen Ehefrau eines Schweizers, sondern auch dem ausländischen Ehemann einer Schweizerin zugute kommt.
Da die Gefahr, diese Vorschrift könnte durch Eingehung einer blossen Scheinehe umgangen werden, in gleicher Weise besteht wie im Falle des früheren Bürgerrechtserwerbs durch Heirat, wurde für solche "Aufenthalts-" bzw. "Niederlassungsehen" in Art. 7 Abs. 2 ANAG ein ähnlicher Missbrauchstatbestand geschaffen, wie er in Art. 120 Ziff. 4 ZGB für die klassischen Bürgerrechtsehen vorgesehen war (Amtl.Bull. 1988 S 208 und 1990 S 125 (Jagmetti), 1989 N 1459 (Humbel)).
b) Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann wie bei der Bürgerrechtsehe (vgl. dazu BGE 98 II 1) nur durch Indizien nachgewiesen werden. Solche Indizien können namentlich darin erblickt werden, dass dem Ausländer die Wegweisung droht, etwa weil seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert oder sein Asylgesuch abgewiesen worden ist bzw. er mit dessen Abweisung rechnen muss. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (vgl. BGE 98 II 1 E. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 S. 432 f.).
c) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten folgendes: Der aus Pakistan stammende Beschwerdeführer reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein. Am folgenden Tag stellte er ein Asylgesuch. Er verfügte somit nicht über ein gesichertes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Schon am 6. August 1990 erfolgte die Heirat mit einer Schweizerin. Über die Umstände der Bekanntschaft ist nichts bekannt. Auf jeden Fall war deren Dauer sehr kurz, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass der Trauung das amtliche Verkündverfahren vorauszugehen hatte. Die Heirat als solche verschaffte dem Beschwerdeführer nach den damals geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG zwar keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; dennoch verbesserte sich sein fremdenpolizeilicher Status erheblich, denn auch aufgrund der in Art. 8 EMRK verankerten Garantie des Familienlebens war die Fremdenpolizei grundsätzlich verpflichtet, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wohl hing die Erteilung einer Bewilligung nach der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK davon ab, dass die Ehe auch tatsächlich gelebt würde. Praktisch lässt sich aber regelmässig erst nach einer gewissen Zeit feststellen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Fremdenpolizei hat denn dem Beschwerdeführer vorerst auch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Ehegatten nahmen jedoch in der Folge das Zusammenleben nicht auf. Bei der von ihnen damals genannten Adresse handelte es sich um die Wohnung der Mutter der Ehefrau, welche aber am 5. September 1990 gegenüber der Polizei erklärte, dass zwar ihre Tochter weiterhin bei ihr wohne, nicht aber der Beschwerdeführer. Sie sei der Meinung, der Beschwerdeführer habe ihre Tochter "nur der Bewilligung wegen" geheiratet. Am 4. Januar 1991 sprach die Ehefrau beim Eheschutzrichter vor und verlangte das Getrenntleben mit der Begründung, sie sehe ihren Mann nie und wisse nicht, wo er sich aufhalte. Am 28. Januar 1991 gab sie gegenüber der Polizei zu Protokoll, sie habe sich von ihrem Mann gerichtlich trennen lassen und wolle nichts mehr mit ihm zu tun haben; er habe sie darum gebeten, ihn zu heiraten, damit er die Papiere erhalte, um hier in der Schweiz bleiben zu können; sie habe gewusst, dass er hätte abreisen sollen, und habe daher Bedauern mit ihm gehabt. Eine gemeinsame Wohnung hätten sie nie gehabt. Weder vor noch nach der Eheschliessung hätten sie jemals geschlechtlich miteinander verkehrt.
Gestützt auf diese Erklärung widerrief die Fremdenpolizei am 4. April 1991 die Aufenthaltsbewilligung. Nur wenige Tage später, nämlich am 11. April 1991, erklärte die Ehefrau dem Eheschutzrichter freilich, sie lebe wieder mit ihrem Ehemann zusammen, und zwar in der ehelichen Wohnung in Basel. Am 14. Dezember 1992 gab sie jedoch zu Protokoll, sie habe diese Aussage nur gemacht, damit ihr Ehemann die Schweiz nicht verlassen müsste. In Wirklichkeit habe sie nie mit ihm in Ehegemeinschaft gelebt. Im Eheschutz- bzw. Scheidungsverfahren hatte der Gerichtspräsident in seiner Verfügung vom 19. Februar 1992 seinerseits festgehalten, dass die Parteien "mindestens seit dem 4. Juli 1991" getrennt seien.
d) Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht eine wirkliche Ehe führen wollte, sondern dass es ihm bei seiner Heirat nur darum ging, sich ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu verschaffen, zumal er nicht mit der Gutheissung seines Asylgesuchs rechnen konnte. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, er habe seine Frau aus Liebe und Zuneigung geheiratet, und nicht etwa, um sich den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; Tatsache sei, dass die Ehefrau ihn im Frühjahr 1991 verlassen habe; da sie sich in der Folge immer wieder zu anderen Männern hingezogen gefühlt habe, sei es bisweilen wieder zu Trennungen gekommen; offiziell sei die Ehefrau aber immer an derselben Adresse wie er polizeilich gemeldet gewesen.
Diese Ausführungen sind indessen angesichts des soeben geschilderten Ablaufs der Dinge nicht glaubhaft. Auf die polizeilichen Meldeverhältnisse kann es dabei zum vornherein nicht ankommen. Die Ehefrau hat den Beschwerdeführer sodann nicht erst im Frühling 1991 verlassen. Vielmehr muss aufgrund der Erklärung der Mutter der Ehefrau vom September 1990 und deren eigener Aussagen vor dem Eheschutzrichter und der Polizei vom Januar 1991 angenommen werden, dass ein eigentliches Eheleben bis zu jenem Zeitpunkt gar nicht aufgenommen worden war. Dass es dennoch zu Kontakten zwischen den Eheleuten kam und diese möglicherweise eine gewisse Zeit lang auch zusammengelebt haben mochten, ist nach dem Gesagten nicht von entscheidender Bedeutung. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, wie es sich mit der - später wieder widerrufenen - Erklärung der Ehefrau vom 11. April 1992 verhält, wonach sie wieder mit dem Ehemann zusammenlebe. Auf jeden Fall dauerte das Zusammenleben nur kurze Zeit.
Im übrigen fällt auf, dass die erwähnte Erklärung nur wenige Tage nach dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung abgegeben worden ist. Das lässt es als glaubhaft erscheinen, dass die Ehefrau diese Aussage nur deswegen machte, um die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verhindern. Offenbar hatte sie Mitleid mit ihm. Die Annahme, der Beschwerdeführer habe diese Gefühle ausgenützt, indem er seine Ehefrau dazu bewog, ihn zu heiraten, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, ohne dass er je die Absicht hatte, mit ihr eine wirkliche Ehe zu führen, drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf. Dieser Schluss lässt sich um so weniger in Zweifel ziehen, wenn berücksichtigt wird, dass die Ehefrau vom Vertreter des Beschwerdeführers selber als "geistig etwas behindert" geschildert wird.
e) Es erscheint damit als erstellt, dass der Beschwerdeführer die Schweizer Bürgerin B. nur geheiratet hat, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen. Damit entfällt der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. | de | Autorisation de séjour, mariage fictif (art. 7 LSEE). Le droit du conjoint étranger d'un ressortissant suisse à l'octroi d'une autorisation de séjour ne dépend pas du point de savoir si le mariage est encore vécu et intact; seule est déterminante l'existence du mariage au sens formel (consid. 2). Ce droit s'éteint en cas de mariage fictif, c'est-à-dire contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le droit des étrangers; exigences relatives aux preuves (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,158 | 119 Ib 417 | 119 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Der pakistanische Staatsangehörige R. reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein und stellte am folgenden Tag ein Asylgesuch. Am 6. August 1990 heiratete er die Schweizerin B.; das Asylgesuch zog er in der Folge zurück. Am 20. Dezember 1990 wurde ihm von der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt eine bis zum 6. August 1991 befristete Aufenthaltsbewilligung ausgestellt.
Mit Verfügung vom 4. April 1991 widerrief die kantonale Fremdenpolizei die Aufenthaltsbewilligung, mit der Begründung, eine Grundlage für deren Erteilung habe nie bestanden; der erforderliche Aufenthaltszweck sei durch die formelle Eheschliessung mit einer Schweizerin lediglich vorgetäuscht worden. Rekurse an das Polizei- und Militärdepartement sowie an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt blieben erfolglos.
Die von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Verfügung der kantonalen Fremdenpolizei vom 4. April 1991 hat nicht die Erteilung bzw. die Verweigerung einer solchen Bewilligung zum Gegenstand, sondern deren Widerruf. Solche Verfügungen fallen nicht unter die erwähnte Ausnahmebestimmung und können in jedem Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 101 lit. d OG; vgl. BGE 98 Ib 85 E. 1a S. 88). Indessen ist zu beachten, dass die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung auf den 6. August 1991 befristet war. Die Frage, ob sie widerrufen werden durfte, war daher schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegenstandslos, nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen war. Es konnte sich nur noch die Frage stellen, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. In diesem Sinne lautet denn auch der Antrag des Beschwerdeführers. Es ist damit als Eintretensvoraussetzung zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht.
b) Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
c) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG in der Fassung vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 145 E. 3 dargelegt hat, ist in diesem Zusammenhang einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; ob die Ehe tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist dagegen nicht massgebend. Es scheint freilich, dass sich das Bundesgericht vorbehalten wollte, anders zu entscheiden, wenn die Ehegatten überhaupt nie zusammengelebt haben (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151). Die dem Entscheid zugrundeliegende ratio spricht aber zwingend dafür, dass es allein auf den Bestand des formellen Ehebandes ankommen kann. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Bewilligungsanspruch vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, damit der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sei. Soll dies sichergestellt werden, darf der Anspruch nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 ANAG noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden.
d) Im vorliegenden Fall lebt der Beschwerdeführer zwar getrennt von seiner Ehefrau, die gegen ihn die Scheidungsklage eingeleitet hat. Die Scheidung ist aber noch nicht ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder allenfalls ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 118 Ib 145 E. 3d S. 151).
4. a) Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Diese Bestimmung ist dem früheren Art. 120 Ziff. 4 ZGB betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe nachgebildet. Danach war eine Ehe dann nichtig, wenn die Ehefrau nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über die Einbürgerung umgehen wollte. Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 23. März 1990 über den Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (SR 141.0) wurde Art. 3 dieses Gesetzes, wonach die Ausländerin durch Heirat mit einem Schweizer automatisch das Schweizer Bürgerrecht erwarb, aufgehoben (AS 1991, 1034). Damit verlor der Tatbestand der Bürgerrechtsehe seine Grundlage, weshalb Art. 120 Ziff. 4 ZGB ebenfalls gestrichen wurde (AS 1991, 1042). Dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers wurde aber, wie bereits erwähnt, im revidierten Art. 7 Abs. 1 ANAG ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt, der übrigens nicht nur der ausländischen Ehefrau eines Schweizers, sondern auch dem ausländischen Ehemann einer Schweizerin zugute kommt.
Da die Gefahr, diese Vorschrift könnte durch Eingehung einer blossen Scheinehe umgangen werden, in gleicher Weise besteht wie im Falle des früheren Bürgerrechtserwerbs durch Heirat, wurde für solche "Aufenthalts-" bzw. "Niederlassungsehen" in Art. 7 Abs. 2 ANAG ein ähnlicher Missbrauchstatbestand geschaffen, wie er in Art. 120 Ziff. 4 ZGB für die klassischen Bürgerrechtsehen vorgesehen war (Amtl.Bull. 1988 S 208 und 1990 S 125 (Jagmetti), 1989 N 1459 (Humbel)).
b) Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann wie bei der Bürgerrechtsehe (vgl. dazu BGE 98 II 1) nur durch Indizien nachgewiesen werden. Solche Indizien können namentlich darin erblickt werden, dass dem Ausländer die Wegweisung droht, etwa weil seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert oder sein Asylgesuch abgewiesen worden ist bzw. er mit dessen Abweisung rechnen muss. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (vgl. BGE 98 II 1 E. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 S. 432 f.).
c) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten folgendes: Der aus Pakistan stammende Beschwerdeführer reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein. Am folgenden Tag stellte er ein Asylgesuch. Er verfügte somit nicht über ein gesichertes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Schon am 6. August 1990 erfolgte die Heirat mit einer Schweizerin. Über die Umstände der Bekanntschaft ist nichts bekannt. Auf jeden Fall war deren Dauer sehr kurz, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass der Trauung das amtliche Verkündverfahren vorauszugehen hatte. Die Heirat als solche verschaffte dem Beschwerdeführer nach den damals geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG zwar keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; dennoch verbesserte sich sein fremdenpolizeilicher Status erheblich, denn auch aufgrund der in Art. 8 EMRK verankerten Garantie des Familienlebens war die Fremdenpolizei grundsätzlich verpflichtet, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wohl hing die Erteilung einer Bewilligung nach der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK davon ab, dass die Ehe auch tatsächlich gelebt würde. Praktisch lässt sich aber regelmässig erst nach einer gewissen Zeit feststellen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Fremdenpolizei hat denn dem Beschwerdeführer vorerst auch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Ehegatten nahmen jedoch in der Folge das Zusammenleben nicht auf. Bei der von ihnen damals genannten Adresse handelte es sich um die Wohnung der Mutter der Ehefrau, welche aber am 5. September 1990 gegenüber der Polizei erklärte, dass zwar ihre Tochter weiterhin bei ihr wohne, nicht aber der Beschwerdeführer. Sie sei der Meinung, der Beschwerdeführer habe ihre Tochter "nur der Bewilligung wegen" geheiratet. Am 4. Januar 1991 sprach die Ehefrau beim Eheschutzrichter vor und verlangte das Getrenntleben mit der Begründung, sie sehe ihren Mann nie und wisse nicht, wo er sich aufhalte. Am 28. Januar 1991 gab sie gegenüber der Polizei zu Protokoll, sie habe sich von ihrem Mann gerichtlich trennen lassen und wolle nichts mehr mit ihm zu tun haben; er habe sie darum gebeten, ihn zu heiraten, damit er die Papiere erhalte, um hier in der Schweiz bleiben zu können; sie habe gewusst, dass er hätte abreisen sollen, und habe daher Bedauern mit ihm gehabt. Eine gemeinsame Wohnung hätten sie nie gehabt. Weder vor noch nach der Eheschliessung hätten sie jemals geschlechtlich miteinander verkehrt.
Gestützt auf diese Erklärung widerrief die Fremdenpolizei am 4. April 1991 die Aufenthaltsbewilligung. Nur wenige Tage später, nämlich am 11. April 1991, erklärte die Ehefrau dem Eheschutzrichter freilich, sie lebe wieder mit ihrem Ehemann zusammen, und zwar in der ehelichen Wohnung in Basel. Am 14. Dezember 1992 gab sie jedoch zu Protokoll, sie habe diese Aussage nur gemacht, damit ihr Ehemann die Schweiz nicht verlassen müsste. In Wirklichkeit habe sie nie mit ihm in Ehegemeinschaft gelebt. Im Eheschutz- bzw. Scheidungsverfahren hatte der Gerichtspräsident in seiner Verfügung vom 19. Februar 1992 seinerseits festgehalten, dass die Parteien "mindestens seit dem 4. Juli 1991" getrennt seien.
d) Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht eine wirkliche Ehe führen wollte, sondern dass es ihm bei seiner Heirat nur darum ging, sich ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu verschaffen, zumal er nicht mit der Gutheissung seines Asylgesuchs rechnen konnte. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, er habe seine Frau aus Liebe und Zuneigung geheiratet, und nicht etwa, um sich den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; Tatsache sei, dass die Ehefrau ihn im Frühjahr 1991 verlassen habe; da sie sich in der Folge immer wieder zu anderen Männern hingezogen gefühlt habe, sei es bisweilen wieder zu Trennungen gekommen; offiziell sei die Ehefrau aber immer an derselben Adresse wie er polizeilich gemeldet gewesen.
Diese Ausführungen sind indessen angesichts des soeben geschilderten Ablaufs der Dinge nicht glaubhaft. Auf die polizeilichen Meldeverhältnisse kann es dabei zum vornherein nicht ankommen. Die Ehefrau hat den Beschwerdeführer sodann nicht erst im Frühling 1991 verlassen. Vielmehr muss aufgrund der Erklärung der Mutter der Ehefrau vom September 1990 und deren eigener Aussagen vor dem Eheschutzrichter und der Polizei vom Januar 1991 angenommen werden, dass ein eigentliches Eheleben bis zu jenem Zeitpunkt gar nicht aufgenommen worden war. Dass es dennoch zu Kontakten zwischen den Eheleuten kam und diese möglicherweise eine gewisse Zeit lang auch zusammengelebt haben mochten, ist nach dem Gesagten nicht von entscheidender Bedeutung. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, wie es sich mit der - später wieder widerrufenen - Erklärung der Ehefrau vom 11. April 1992 verhält, wonach sie wieder mit dem Ehemann zusammenlebe. Auf jeden Fall dauerte das Zusammenleben nur kurze Zeit.
Im übrigen fällt auf, dass die erwähnte Erklärung nur wenige Tage nach dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung abgegeben worden ist. Das lässt es als glaubhaft erscheinen, dass die Ehefrau diese Aussage nur deswegen machte, um die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verhindern. Offenbar hatte sie Mitleid mit ihm. Die Annahme, der Beschwerdeführer habe diese Gefühle ausgenützt, indem er seine Ehefrau dazu bewog, ihn zu heiraten, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, ohne dass er je die Absicht hatte, mit ihr eine wirkliche Ehe zu führen, drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf. Dieser Schluss lässt sich um so weniger in Zweifel ziehen, wenn berücksichtigt wird, dass die Ehefrau vom Vertreter des Beschwerdeführers selber als "geistig etwas behindert" geschildert wird.
e) Es erscheint damit als erstellt, dass der Beschwerdeführer die Schweizer Bürgerin B. nur geheiratet hat, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen. Damit entfällt der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. | de | Permesso di dimora, matrimonio fittizio (art. 7 LDDS). Il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero a ottenere un permesso di dimora non dipende dal fatto che il matrimonio sia ancora effettivamente vissuto in comunione coniugale e sia intatto; determinante è che vi sia un legame coniugale formale (consid. 2). Il diritto si estingue in caso di matrimonio fittizio, ossia contratto per eludere le prescrizioni in materia di diritto degli stranieri; esigenze in materia di prova (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,159 | 119 Ib 423 | 119 Ib 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- S. C., ressortissant algérien, est, selon ses dires, entré en Suisse en 1988. Depuis lors, il s'est rendu coupable de nombreux délits.
Le 3 juillet 1989, il a, par exemple, été condamné par le Tribunal de district de Zurich à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à l'expulsion pour une durée de 10 ans sans sursis pour vol par métier, dommages à la propriété, faux dans les certificats, infractions aux prescriptions légales de la police des étrangers, violence et menace contre un fonctionnaire et voies de fait.
B.- En 1989 et 1990 déjà, la police cantonale bernoise a tenté en vain d'obtenir de l'ambassade algérienne des papiers d'identité pour S. C.; selon ladite ambassade, de tels papiers ne pouvaient être délivrés, la nationalité de l'intéressé n'étant pas établie. En 1992, la police cantonale de Zurich a également sans succès sollicité la délivrance d'un laissez-passer pour S. C. A deux reprises, soit le 7 octobre 1991 et le 4 juillet 1992, S. C. a été renvoyé en Algérie; les autorités de ce pays ne l'ont cependant pas laissé entrer et l'ont à chaque fois mis dans un avion à destination de Zurich.
C.- A la requête de la police des étrangers du canton de Zurich, l'Office fédéral des réfugiés a, le 21 mai 1993, ordonné l'internement de S. C. pour une période de six mois, soit jusqu'au 15 novembre 1993. N'ayant pas été attaquée, la décision est entrée en force.
Par décision du 15 novembre 1993, l'Office fédéral des réfugiés a prolongé l'internement de six mois, soit jusqu'au 15 mai 1994, au motif que l'exécution de l'expulsion de S. C., dont l'identité n'était toujours pas établie, demeurait impossible, faute de documents de voyage.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. C. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 15 novembre 1993 par l'Office fédéral des réfugiés.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) Selon l'art. 14a LSEE (RS 142.20), si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'Office fédéral des réfugiés décide d'admettre provisoirement l'étranger ou de l'interner. Conformément à l'art. 14d al. 2 LSEE, l'internement dans un établissement approprié n'a lieu que si l'étranger compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou la sûreté intérieure d'un canton (lettre a) ou met gravement en danger l'ordre public par sa présence (lettre b).
L'internement constitue ainsi une mesure de substitution pour le cas où l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, du moins dans l'immédiat (cf. consid. 4 ci-dessous). Cela présuppose que l'étranger est tenu de quitter le territoire suisse et que la mesure ne peut pas être immédiatement exécutée; encore faut-il que la présence de l'étranger présente un danger pour l'ordre public ou la sécurité.
b) Le juge pénal a prononcé à l'encontre du recourant une expulsion pour 10 ans. Le recourant est donc sommé de quitter le pays et de ne plus y pénétrer pendant cette durée. L'expulsion prononcée par le juge pénal est ainsi comparable à celle prononcée par les autorités de police des étrangers. Lorsque l'exécution de l'une de ces mesures n'est pas possible, l'internement peut alors être ordonné pour peu que les autres conditions soient réalisées. Dans le cas particulier, l'exécution de l'expulsion apparaît à tout le moins pour le moment comme impossible, puisque le recourant ne dispose pas de papiers et que les autorités algériennes refusent de le laisser entrer sur leur territoire. Par ailleurs, il est constant que le recourant met gravement en danger l'ordre public par sa présence. En effet, depuis son arrivée en Suisse, le recourant a commis un grand nombre de délits. II a subi de ce fait une longue peine privative de liberté; à peine sortait-il de prison qu'il récidivait.
c) En résumé, les conditions légales pour prononcer l'internement sont réunies: l'expulsion du recourant est provisoirement impossible et sa présence met gravement en danger l'ordre public.
Reste à examiner si la prolongation de l'internement est en l'occurrence compatible avec les exigences posées par la Convention européenne des droits de l'homme.
4. a) Selon l'art. 5 par. 1 CEDH, toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas expressément énumérés sous lettres a à f de cet article. En l'espèce, seule la lettre f de l'art. 5 par. 1 CEDH entre en ligne de compte. Selon cette disposition, une personne peut être privée de sa liberté s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. Il convient dès lors d'examiner s'il existe une procédure d'expulsion en cours et partant si l'internement est justifié.
b) L'internement suppose, selon l'art. 14a LSEE, que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut pas être raisonnablement exigée. Il faut que celle-ci apparaisse comme inexécutable pour le moment. Aussi longtemps que les autorités s'emploient activement à exécuter le renvoi ou l'expulsion de l'étranger, il existe, au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH, une procédure d'expulsion en cours pouvant, en principe, justifier une privation de liberté de l'étranger.
On ne saurait en revanche parler de procédure d'expulsion en cours lorsqu'il est établi que l'exécution de la mesure d'éloignement n'est pas possible dans un avenir prévisible. Il en va de même lorsque les autorités ne s'appliquent pas à mener à bien cette mesure avec toute la diligence nécessaire (ATF 119 Ib 202 consid. 3a p. 207).
c) Dans la décision attaquée, l'Office fédéral des réfugiés a prononcé pour la deuxième fois à l'encontre du recourant un internement de six mois. Plus un internement dure longtemps, plus l'on peut exiger des autorités qu'elles travaillent prioritairement à ce que les obstacles à l'exécution des mesures d'éloignement soient levés et que celles-ci soient rapidement exécutées. Il faut par ailleurs aussi tenir compte du comportement de l'étranger, en particulier de sa collaboration aux préparatifs de son départ ou de son obstruction.
En l'occurrence, plusieurs années déjà avant le premier internement, les autorités savaient que l'ambassade algérienne n'était guère disposée à délivrer les papiers requis sur la base de l'identité du recourant, et ce quand bien même, d'après la police cantonale de Zurich, il ne subsistait que peu de doutes sur cette identité (cf. décision concernant le refoulement du 2 juillet 1992). Dans la première décision d'internement du 21 mai 1993, l'Office fédéral des réfugiés a certes retenu que l'identité du recourant n'était pas établie et que celui-ci n'était disposé ni à collaborer à l'obtention des documents de voyage ni à décliner sa véritable identité. Cette allégation n'est pas motivée et il ne ressort d'aucune pièce du dossier que les indications du recourant sur sa personne aient été autrement mises en doute. Il n'est ainsi pas établi que les difficultés liées au renvoi du recourant soient imputables de manière prépondérante à son comportement.
En ce qui concerne les démarches entreprises par les autorités en vue du refoulement du recourant, il ressort d'une décision de la police cantonale zurichoise du 24 janvier 1993 qu'une demande de laissez-passer a été présentée à l'ambassade algérienne. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si cela a effectivement eu lieu. Il résulte au contraire d'une lettre du 25 octobre 1993 de la police des étrangers du canton de Zurich adressée à la police cantonale que les dernières démarches entreprises auprès de l'ambassade algérienne en vue d'obtenir des papiers remontent à l'année précédente, respectivement au 3 janvier et au 22 juin 1992. Force est donc de constater que, depuis le début de l'internement, soit mai 1993, les autorités ne semblent pas avoir fait tout leur possible pour expulser le recourant du territoire suisse. En revanche, le recourant paraît, de son côté, avoir pris contact avec l'ambassade en vue de se faire délivrer des papiers. Dans une notice du 11 novembre 1993 adressée à la police des étrangers, la police cantonale zurichoise indique qu'elle a entendu l'intéressé en vue de la prolongation de l'internement et qu'à cette occasion, celui-ci aurait fourni de nouveaux renseignements sur sa personne; dès lors, à la lumière de ces nouveaux faits, elle prétend avoir l'intention de revenir à la charge auprès du consulat algérien et d'Interpol pour obtenir les documents nécessaires au départ du recourant. L'Office fédéral des réfugiés confirme dans sa prise de position adressée au Tribunal fédéral que le recourant a maintenant donné de nouveaux et de plus amples détails sur sa personne. Or, si l'on compare les déclarations récentes du recourant avec celles qu'il a faites auparavant, on s'aperçoit qu'il n'existe aucune divergence: lors de cette dernière audition, le recourant a certes été interrogé sur sa situation personnelle plus largement que cela n'avait été le cas précédemment. Un tel interrogatoire aurait toutefois très bien pu avoir lieu lors du premier internement.
d) Sur la base du dossier produit par l'Office fédéral des réfugiés, il apparaît que depuis le premier internement du recourant aucune démarche sérieuse n'a été entreprise en vue de son refoulement. Les dernières démarches pour obtenir des papiers remontent à 1992. C'est uniquement en vue de la prolongation de l'internement que les autorités ont vraisemblablement prétendu vouloir prendre contact avec Interpol et le consulat. On ne saurait cependant admettre au vu de cette simple intention que les autorités se sont employées avec toute la diligence voulue au refoulement du recourant. Il s'ensuit qu'aucune procédure d'expulsion n'est en cours au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH contre le recourant et que par conséquent l'internement n'est pas justifié sous cet angle.
5. a) Il convient encore d'examiner si le recourant peut être interné pour le seul motif qu'il était initialement entré en Suisse de manière illégale. Dans un arrêt publié aux ATF 110 Ib 1 ss, le Tribunal fédéral a considéré qu'en cas d'entrée illégale en Suisse d'étrangers, il s'agissait d'empêcher que de telles personnes puissent se déplacer librement dans le pays. Point n'est besoin cependant d'interner les étrangers pour atteindre ce but; il suffit, par exemple, de leur imposer des charges liées à leur admission provisoire en Suisse. Il en va différemment en cas de circonstances extraordinaires telles qu'elles résultent de l'arrêt susmentionné: il s'agissait de l'entrée illégale en Suisse d'un étranger qui était soupçonné d'avoir participé à l'assassinat d'un journaliste turc et d'entretenir également en Suisse des contacts avec des milieux terroristes d'extrême droite. La présence de l'étranger créait un risque particulièrement élevé pour la sécurité de l'Etat. Son internement était donc justifié du point de vue du droit des étrangers: il fallait parer au risque du déroulement en Suisse d'actes de violence liés à des conflits de politique étrangère.
b) La présente situation est très différente de celle décrite ci-dessus: les mesures en vue de l'expulsion du recourant n'ont pas été poursuivies avec la diligence voulue et il a été interné afin qu'il n'ait plus la possibilité de commettre d'autres actes délictueux. Or, un tel enfermement à titre préventif n'est prévu ni pour les Suisses ni pour les étrangers autorisés à séjourner en Suisse. Le fait d'admettre l'internement pour les étrangers qui sont entrés irrégulièrement en Suisse, et ce indépendamment de la question de l'existence d'une procédure d'expulsion en cours, ne serait pas compatible avec le principe d'égalité de traitement consacré par la Constitution fédérale. Lorsque la présence d'un étranger en Suisse est admise de fait, la législation en matière de police des étrangers ne permet pas pour cette seule raison la détention d'un étranger en situation irrégulière. A l'instar des Suisses, les étrangers ne peuvent être privés de liberté que par le juge pénal, sous réserve de la détention en vue d'expulsion ou de renvoi selon l'art. 14 LSEE ou de l'internement aux conditions de l'art. 14d LSEE telles que précisées ci-dessus. Il n'est pas admissible de prononcer l'internement à la suite de l'exécution d'une peine, sans qu'il s'agisse de mener à bien le renvoi de l'étranger; sinon, l'exécution de la peine serait indûment prolongée. Dès lors, l'internement du recourant ne saurait non plus être justifié par le fait qu'il est entré illégalement en Suisse. | fr | Internierung eines Ausländers. 1. Voraussetzungen der Internierung gemäss Art. 14a und 14d ANAG (E. 3).
2. Vereinbarkeit mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (E. 4).
3. Der Umstand, dass der Ausländer illegal in die Schweiz eingereist ist, rechtfertigt für sich allein die Internierung nicht (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,160 | 119 Ib 423 | 119 Ib 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- S. C., ressortissant algérien, est, selon ses dires, entré en Suisse en 1988. Depuis lors, il s'est rendu coupable de nombreux délits.
Le 3 juillet 1989, il a, par exemple, été condamné par le Tribunal de district de Zurich à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à l'expulsion pour une durée de 10 ans sans sursis pour vol par métier, dommages à la propriété, faux dans les certificats, infractions aux prescriptions légales de la police des étrangers, violence et menace contre un fonctionnaire et voies de fait.
B.- En 1989 et 1990 déjà, la police cantonale bernoise a tenté en vain d'obtenir de l'ambassade algérienne des papiers d'identité pour S. C.; selon ladite ambassade, de tels papiers ne pouvaient être délivrés, la nationalité de l'intéressé n'étant pas établie. En 1992, la police cantonale de Zurich a également sans succès sollicité la délivrance d'un laissez-passer pour S. C. A deux reprises, soit le 7 octobre 1991 et le 4 juillet 1992, S. C. a été renvoyé en Algérie; les autorités de ce pays ne l'ont cependant pas laissé entrer et l'ont à chaque fois mis dans un avion à destination de Zurich.
C.- A la requête de la police des étrangers du canton de Zurich, l'Office fédéral des réfugiés a, le 21 mai 1993, ordonné l'internement de S. C. pour une période de six mois, soit jusqu'au 15 novembre 1993. N'ayant pas été attaquée, la décision est entrée en force.
Par décision du 15 novembre 1993, l'Office fédéral des réfugiés a prolongé l'internement de six mois, soit jusqu'au 15 mai 1994, au motif que l'exécution de l'expulsion de S. C., dont l'identité n'était toujours pas établie, demeurait impossible, faute de documents de voyage.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. C. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 15 novembre 1993 par l'Office fédéral des réfugiés.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) Selon l'art. 14a LSEE (RS 142.20), si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'Office fédéral des réfugiés décide d'admettre provisoirement l'étranger ou de l'interner. Conformément à l'art. 14d al. 2 LSEE, l'internement dans un établissement approprié n'a lieu que si l'étranger compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou la sûreté intérieure d'un canton (lettre a) ou met gravement en danger l'ordre public par sa présence (lettre b).
L'internement constitue ainsi une mesure de substitution pour le cas où l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, du moins dans l'immédiat (cf. consid. 4 ci-dessous). Cela présuppose que l'étranger est tenu de quitter le territoire suisse et que la mesure ne peut pas être immédiatement exécutée; encore faut-il que la présence de l'étranger présente un danger pour l'ordre public ou la sécurité.
b) Le juge pénal a prononcé à l'encontre du recourant une expulsion pour 10 ans. Le recourant est donc sommé de quitter le pays et de ne plus y pénétrer pendant cette durée. L'expulsion prononcée par le juge pénal est ainsi comparable à celle prononcée par les autorités de police des étrangers. Lorsque l'exécution de l'une de ces mesures n'est pas possible, l'internement peut alors être ordonné pour peu que les autres conditions soient réalisées. Dans le cas particulier, l'exécution de l'expulsion apparaît à tout le moins pour le moment comme impossible, puisque le recourant ne dispose pas de papiers et que les autorités algériennes refusent de le laisser entrer sur leur territoire. Par ailleurs, il est constant que le recourant met gravement en danger l'ordre public par sa présence. En effet, depuis son arrivée en Suisse, le recourant a commis un grand nombre de délits. II a subi de ce fait une longue peine privative de liberté; à peine sortait-il de prison qu'il récidivait.
c) En résumé, les conditions légales pour prononcer l'internement sont réunies: l'expulsion du recourant est provisoirement impossible et sa présence met gravement en danger l'ordre public.
Reste à examiner si la prolongation de l'internement est en l'occurrence compatible avec les exigences posées par la Convention européenne des droits de l'homme.
4. a) Selon l'art. 5 par. 1 CEDH, toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas expressément énumérés sous lettres a à f de cet article. En l'espèce, seule la lettre f de l'art. 5 par. 1 CEDH entre en ligne de compte. Selon cette disposition, une personne peut être privée de sa liberté s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. Il convient dès lors d'examiner s'il existe une procédure d'expulsion en cours et partant si l'internement est justifié.
b) L'internement suppose, selon l'art. 14a LSEE, que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut pas être raisonnablement exigée. Il faut que celle-ci apparaisse comme inexécutable pour le moment. Aussi longtemps que les autorités s'emploient activement à exécuter le renvoi ou l'expulsion de l'étranger, il existe, au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH, une procédure d'expulsion en cours pouvant, en principe, justifier une privation de liberté de l'étranger.
On ne saurait en revanche parler de procédure d'expulsion en cours lorsqu'il est établi que l'exécution de la mesure d'éloignement n'est pas possible dans un avenir prévisible. Il en va de même lorsque les autorités ne s'appliquent pas à mener à bien cette mesure avec toute la diligence nécessaire (ATF 119 Ib 202 consid. 3a p. 207).
c) Dans la décision attaquée, l'Office fédéral des réfugiés a prononcé pour la deuxième fois à l'encontre du recourant un internement de six mois. Plus un internement dure longtemps, plus l'on peut exiger des autorités qu'elles travaillent prioritairement à ce que les obstacles à l'exécution des mesures d'éloignement soient levés et que celles-ci soient rapidement exécutées. Il faut par ailleurs aussi tenir compte du comportement de l'étranger, en particulier de sa collaboration aux préparatifs de son départ ou de son obstruction.
En l'occurrence, plusieurs années déjà avant le premier internement, les autorités savaient que l'ambassade algérienne n'était guère disposée à délivrer les papiers requis sur la base de l'identité du recourant, et ce quand bien même, d'après la police cantonale de Zurich, il ne subsistait que peu de doutes sur cette identité (cf. décision concernant le refoulement du 2 juillet 1992). Dans la première décision d'internement du 21 mai 1993, l'Office fédéral des réfugiés a certes retenu que l'identité du recourant n'était pas établie et que celui-ci n'était disposé ni à collaborer à l'obtention des documents de voyage ni à décliner sa véritable identité. Cette allégation n'est pas motivée et il ne ressort d'aucune pièce du dossier que les indications du recourant sur sa personne aient été autrement mises en doute. Il n'est ainsi pas établi que les difficultés liées au renvoi du recourant soient imputables de manière prépondérante à son comportement.
En ce qui concerne les démarches entreprises par les autorités en vue du refoulement du recourant, il ressort d'une décision de la police cantonale zurichoise du 24 janvier 1993 qu'une demande de laissez-passer a été présentée à l'ambassade algérienne. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si cela a effectivement eu lieu. Il résulte au contraire d'une lettre du 25 octobre 1993 de la police des étrangers du canton de Zurich adressée à la police cantonale que les dernières démarches entreprises auprès de l'ambassade algérienne en vue d'obtenir des papiers remontent à l'année précédente, respectivement au 3 janvier et au 22 juin 1992. Force est donc de constater que, depuis le début de l'internement, soit mai 1993, les autorités ne semblent pas avoir fait tout leur possible pour expulser le recourant du territoire suisse. En revanche, le recourant paraît, de son côté, avoir pris contact avec l'ambassade en vue de se faire délivrer des papiers. Dans une notice du 11 novembre 1993 adressée à la police des étrangers, la police cantonale zurichoise indique qu'elle a entendu l'intéressé en vue de la prolongation de l'internement et qu'à cette occasion, celui-ci aurait fourni de nouveaux renseignements sur sa personne; dès lors, à la lumière de ces nouveaux faits, elle prétend avoir l'intention de revenir à la charge auprès du consulat algérien et d'Interpol pour obtenir les documents nécessaires au départ du recourant. L'Office fédéral des réfugiés confirme dans sa prise de position adressée au Tribunal fédéral que le recourant a maintenant donné de nouveaux et de plus amples détails sur sa personne. Or, si l'on compare les déclarations récentes du recourant avec celles qu'il a faites auparavant, on s'aperçoit qu'il n'existe aucune divergence: lors de cette dernière audition, le recourant a certes été interrogé sur sa situation personnelle plus largement que cela n'avait été le cas précédemment. Un tel interrogatoire aurait toutefois très bien pu avoir lieu lors du premier internement.
d) Sur la base du dossier produit par l'Office fédéral des réfugiés, il apparaît que depuis le premier internement du recourant aucune démarche sérieuse n'a été entreprise en vue de son refoulement. Les dernières démarches pour obtenir des papiers remontent à 1992. C'est uniquement en vue de la prolongation de l'internement que les autorités ont vraisemblablement prétendu vouloir prendre contact avec Interpol et le consulat. On ne saurait cependant admettre au vu de cette simple intention que les autorités se sont employées avec toute la diligence voulue au refoulement du recourant. Il s'ensuit qu'aucune procédure d'expulsion n'est en cours au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH contre le recourant et que par conséquent l'internement n'est pas justifié sous cet angle.
5. a) Il convient encore d'examiner si le recourant peut être interné pour le seul motif qu'il était initialement entré en Suisse de manière illégale. Dans un arrêt publié aux ATF 110 Ib 1 ss, le Tribunal fédéral a considéré qu'en cas d'entrée illégale en Suisse d'étrangers, il s'agissait d'empêcher que de telles personnes puissent se déplacer librement dans le pays. Point n'est besoin cependant d'interner les étrangers pour atteindre ce but; il suffit, par exemple, de leur imposer des charges liées à leur admission provisoire en Suisse. Il en va différemment en cas de circonstances extraordinaires telles qu'elles résultent de l'arrêt susmentionné: il s'agissait de l'entrée illégale en Suisse d'un étranger qui était soupçonné d'avoir participé à l'assassinat d'un journaliste turc et d'entretenir également en Suisse des contacts avec des milieux terroristes d'extrême droite. La présence de l'étranger créait un risque particulièrement élevé pour la sécurité de l'Etat. Son internement était donc justifié du point de vue du droit des étrangers: il fallait parer au risque du déroulement en Suisse d'actes de violence liés à des conflits de politique étrangère.
b) La présente situation est très différente de celle décrite ci-dessus: les mesures en vue de l'expulsion du recourant n'ont pas été poursuivies avec la diligence voulue et il a été interné afin qu'il n'ait plus la possibilité de commettre d'autres actes délictueux. Or, un tel enfermement à titre préventif n'est prévu ni pour les Suisses ni pour les étrangers autorisés à séjourner en Suisse. Le fait d'admettre l'internement pour les étrangers qui sont entrés irrégulièrement en Suisse, et ce indépendamment de la question de l'existence d'une procédure d'expulsion en cours, ne serait pas compatible avec le principe d'égalité de traitement consacré par la Constitution fédérale. Lorsque la présence d'un étranger en Suisse est admise de fait, la législation en matière de police des étrangers ne permet pas pour cette seule raison la détention d'un étranger en situation irrégulière. A l'instar des Suisses, les étrangers ne peuvent être privés de liberté que par le juge pénal, sous réserve de la détention en vue d'expulsion ou de renvoi selon l'art. 14 LSEE ou de l'internement aux conditions de l'art. 14d LSEE telles que précisées ci-dessus. Il n'est pas admissible de prononcer l'internement à la suite de l'exécution d'une peine, sans qu'il s'agisse de mener à bien le renvoi de l'étranger; sinon, l'exécution de la peine serait indûment prolongée. Dès lors, l'internement du recourant ne saurait non plus être justifié par le fait qu'il est entré illégalement en Suisse. | fr | Internement d'un étranger. 1. Conditions de l'internement selon les art. 14a et 14d LSEE (consid. 3).
2. Compatibilité avec l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH (consid. 4).
3. Le fait que l'étranger soit entré illégalement en Suisse ne justifie pas, à lui seul, son internement (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,161 | 119 Ib 423 | 119 Ib 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- S. C., ressortissant algérien, est, selon ses dires, entré en Suisse en 1988. Depuis lors, il s'est rendu coupable de nombreux délits.
Le 3 juillet 1989, il a, par exemple, été condamné par le Tribunal de district de Zurich à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à l'expulsion pour une durée de 10 ans sans sursis pour vol par métier, dommages à la propriété, faux dans les certificats, infractions aux prescriptions légales de la police des étrangers, violence et menace contre un fonctionnaire et voies de fait.
B.- En 1989 et 1990 déjà, la police cantonale bernoise a tenté en vain d'obtenir de l'ambassade algérienne des papiers d'identité pour S. C.; selon ladite ambassade, de tels papiers ne pouvaient être délivrés, la nationalité de l'intéressé n'étant pas établie. En 1992, la police cantonale de Zurich a également sans succès sollicité la délivrance d'un laissez-passer pour S. C. A deux reprises, soit le 7 octobre 1991 et le 4 juillet 1992, S. C. a été renvoyé en Algérie; les autorités de ce pays ne l'ont cependant pas laissé entrer et l'ont à chaque fois mis dans un avion à destination de Zurich.
C.- A la requête de la police des étrangers du canton de Zurich, l'Office fédéral des réfugiés a, le 21 mai 1993, ordonné l'internement de S. C. pour une période de six mois, soit jusqu'au 15 novembre 1993. N'ayant pas été attaquée, la décision est entrée en force.
Par décision du 15 novembre 1993, l'Office fédéral des réfugiés a prolongé l'internement de six mois, soit jusqu'au 15 mai 1994, au motif que l'exécution de l'expulsion de S. C., dont l'identité n'était toujours pas établie, demeurait impossible, faute de documents de voyage.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. C. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 15 novembre 1993 par l'Office fédéral des réfugiés.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) Selon l'art. 14a LSEE (RS 142.20), si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'Office fédéral des réfugiés décide d'admettre provisoirement l'étranger ou de l'interner. Conformément à l'art. 14d al. 2 LSEE, l'internement dans un établissement approprié n'a lieu que si l'étranger compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou la sûreté intérieure d'un canton (lettre a) ou met gravement en danger l'ordre public par sa présence (lettre b).
L'internement constitue ainsi une mesure de substitution pour le cas où l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, du moins dans l'immédiat (cf. consid. 4 ci-dessous). Cela présuppose que l'étranger est tenu de quitter le territoire suisse et que la mesure ne peut pas être immédiatement exécutée; encore faut-il que la présence de l'étranger présente un danger pour l'ordre public ou la sécurité.
b) Le juge pénal a prononcé à l'encontre du recourant une expulsion pour 10 ans. Le recourant est donc sommé de quitter le pays et de ne plus y pénétrer pendant cette durée. L'expulsion prononcée par le juge pénal est ainsi comparable à celle prononcée par les autorités de police des étrangers. Lorsque l'exécution de l'une de ces mesures n'est pas possible, l'internement peut alors être ordonné pour peu que les autres conditions soient réalisées. Dans le cas particulier, l'exécution de l'expulsion apparaît à tout le moins pour le moment comme impossible, puisque le recourant ne dispose pas de papiers et que les autorités algériennes refusent de le laisser entrer sur leur territoire. Par ailleurs, il est constant que le recourant met gravement en danger l'ordre public par sa présence. En effet, depuis son arrivée en Suisse, le recourant a commis un grand nombre de délits. II a subi de ce fait une longue peine privative de liberté; à peine sortait-il de prison qu'il récidivait.
c) En résumé, les conditions légales pour prononcer l'internement sont réunies: l'expulsion du recourant est provisoirement impossible et sa présence met gravement en danger l'ordre public.
Reste à examiner si la prolongation de l'internement est en l'occurrence compatible avec les exigences posées par la Convention européenne des droits de l'homme.
4. a) Selon l'art. 5 par. 1 CEDH, toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas expressément énumérés sous lettres a à f de cet article. En l'espèce, seule la lettre f de l'art. 5 par. 1 CEDH entre en ligne de compte. Selon cette disposition, une personne peut être privée de sa liberté s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. Il convient dès lors d'examiner s'il existe une procédure d'expulsion en cours et partant si l'internement est justifié.
b) L'internement suppose, selon l'art. 14a LSEE, que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut pas être raisonnablement exigée. Il faut que celle-ci apparaisse comme inexécutable pour le moment. Aussi longtemps que les autorités s'emploient activement à exécuter le renvoi ou l'expulsion de l'étranger, il existe, au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH, une procédure d'expulsion en cours pouvant, en principe, justifier une privation de liberté de l'étranger.
On ne saurait en revanche parler de procédure d'expulsion en cours lorsqu'il est établi que l'exécution de la mesure d'éloignement n'est pas possible dans un avenir prévisible. Il en va de même lorsque les autorités ne s'appliquent pas à mener à bien cette mesure avec toute la diligence nécessaire (ATF 119 Ib 202 consid. 3a p. 207).
c) Dans la décision attaquée, l'Office fédéral des réfugiés a prononcé pour la deuxième fois à l'encontre du recourant un internement de six mois. Plus un internement dure longtemps, plus l'on peut exiger des autorités qu'elles travaillent prioritairement à ce que les obstacles à l'exécution des mesures d'éloignement soient levés et que celles-ci soient rapidement exécutées. Il faut par ailleurs aussi tenir compte du comportement de l'étranger, en particulier de sa collaboration aux préparatifs de son départ ou de son obstruction.
En l'occurrence, plusieurs années déjà avant le premier internement, les autorités savaient que l'ambassade algérienne n'était guère disposée à délivrer les papiers requis sur la base de l'identité du recourant, et ce quand bien même, d'après la police cantonale de Zurich, il ne subsistait que peu de doutes sur cette identité (cf. décision concernant le refoulement du 2 juillet 1992). Dans la première décision d'internement du 21 mai 1993, l'Office fédéral des réfugiés a certes retenu que l'identité du recourant n'était pas établie et que celui-ci n'était disposé ni à collaborer à l'obtention des documents de voyage ni à décliner sa véritable identité. Cette allégation n'est pas motivée et il ne ressort d'aucune pièce du dossier que les indications du recourant sur sa personne aient été autrement mises en doute. Il n'est ainsi pas établi que les difficultés liées au renvoi du recourant soient imputables de manière prépondérante à son comportement.
En ce qui concerne les démarches entreprises par les autorités en vue du refoulement du recourant, il ressort d'une décision de la police cantonale zurichoise du 24 janvier 1993 qu'une demande de laissez-passer a été présentée à l'ambassade algérienne. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si cela a effectivement eu lieu. Il résulte au contraire d'une lettre du 25 octobre 1993 de la police des étrangers du canton de Zurich adressée à la police cantonale que les dernières démarches entreprises auprès de l'ambassade algérienne en vue d'obtenir des papiers remontent à l'année précédente, respectivement au 3 janvier et au 22 juin 1992. Force est donc de constater que, depuis le début de l'internement, soit mai 1993, les autorités ne semblent pas avoir fait tout leur possible pour expulser le recourant du territoire suisse. En revanche, le recourant paraît, de son côté, avoir pris contact avec l'ambassade en vue de se faire délivrer des papiers. Dans une notice du 11 novembre 1993 adressée à la police des étrangers, la police cantonale zurichoise indique qu'elle a entendu l'intéressé en vue de la prolongation de l'internement et qu'à cette occasion, celui-ci aurait fourni de nouveaux renseignements sur sa personne; dès lors, à la lumière de ces nouveaux faits, elle prétend avoir l'intention de revenir à la charge auprès du consulat algérien et d'Interpol pour obtenir les documents nécessaires au départ du recourant. L'Office fédéral des réfugiés confirme dans sa prise de position adressée au Tribunal fédéral que le recourant a maintenant donné de nouveaux et de plus amples détails sur sa personne. Or, si l'on compare les déclarations récentes du recourant avec celles qu'il a faites auparavant, on s'aperçoit qu'il n'existe aucune divergence: lors de cette dernière audition, le recourant a certes été interrogé sur sa situation personnelle plus largement que cela n'avait été le cas précédemment. Un tel interrogatoire aurait toutefois très bien pu avoir lieu lors du premier internement.
d) Sur la base du dossier produit par l'Office fédéral des réfugiés, il apparaît que depuis le premier internement du recourant aucune démarche sérieuse n'a été entreprise en vue de son refoulement. Les dernières démarches pour obtenir des papiers remontent à 1992. C'est uniquement en vue de la prolongation de l'internement que les autorités ont vraisemblablement prétendu vouloir prendre contact avec Interpol et le consulat. On ne saurait cependant admettre au vu de cette simple intention que les autorités se sont employées avec toute la diligence voulue au refoulement du recourant. Il s'ensuit qu'aucune procédure d'expulsion n'est en cours au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH contre le recourant et que par conséquent l'internement n'est pas justifié sous cet angle.
5. a) Il convient encore d'examiner si le recourant peut être interné pour le seul motif qu'il était initialement entré en Suisse de manière illégale. Dans un arrêt publié aux ATF 110 Ib 1 ss, le Tribunal fédéral a considéré qu'en cas d'entrée illégale en Suisse d'étrangers, il s'agissait d'empêcher que de telles personnes puissent se déplacer librement dans le pays. Point n'est besoin cependant d'interner les étrangers pour atteindre ce but; il suffit, par exemple, de leur imposer des charges liées à leur admission provisoire en Suisse. Il en va différemment en cas de circonstances extraordinaires telles qu'elles résultent de l'arrêt susmentionné: il s'agissait de l'entrée illégale en Suisse d'un étranger qui était soupçonné d'avoir participé à l'assassinat d'un journaliste turc et d'entretenir également en Suisse des contacts avec des milieux terroristes d'extrême droite. La présence de l'étranger créait un risque particulièrement élevé pour la sécurité de l'Etat. Son internement était donc justifié du point de vue du droit des étrangers: il fallait parer au risque du déroulement en Suisse d'actes de violence liés à des conflits de politique étrangère.
b) La présente situation est très différente de celle décrite ci-dessus: les mesures en vue de l'expulsion du recourant n'ont pas été poursuivies avec la diligence voulue et il a été interné afin qu'il n'ait plus la possibilité de commettre d'autres actes délictueux. Or, un tel enfermement à titre préventif n'est prévu ni pour les Suisses ni pour les étrangers autorisés à séjourner en Suisse. Le fait d'admettre l'internement pour les étrangers qui sont entrés irrégulièrement en Suisse, et ce indépendamment de la question de l'existence d'une procédure d'expulsion en cours, ne serait pas compatible avec le principe d'égalité de traitement consacré par la Constitution fédérale. Lorsque la présence d'un étranger en Suisse est admise de fait, la législation en matière de police des étrangers ne permet pas pour cette seule raison la détention d'un étranger en situation irrégulière. A l'instar des Suisses, les étrangers ne peuvent être privés de liberté que par le juge pénal, sous réserve de la détention en vue d'expulsion ou de renvoi selon l'art. 14 LSEE ou de l'internement aux conditions de l'art. 14d LSEE telles que précisées ci-dessus. Il n'est pas admissible de prononcer l'internement à la suite de l'exécution d'une peine, sans qu'il s'agisse de mener à bien le renvoi de l'étranger; sinon, l'exécution de la peine serait indûment prolongée. Dès lors, l'internement du recourant ne saurait non plus être justifié par le fait qu'il est entré illégalement en Suisse. | fr | Internamento di uno straniero. 1. Condizioni per l'internamento giusta gli art. 14a e 14d LDDS (consid. 3).
2. Compatibilità con l'art. 5 n. 1 lett. f CEDU (consid. 4).
3. Il fatto che lo straniero sia entrato illegalmente in Svizzera non giustifica, da solo, il suo internamento (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,162 | 119 Ib 429 | 119 Ib 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Mit Verfügung vom 13. März 1992 verpflichtete der Kanton Zürich Christoph H., für die direkten Bundessteuern der Jahre 1985 bis 1988 den Betrag von Fr. ... sicherzustellen. Sodann erwirkte der Kanton Zürich beim Kreisamt Oberengadin die Verarrestierung des Christoph H. gehörenden Grundstücks in X. Der Kanton Zürich prosequierte den Arrest mit der Betreibung Nr. 3801 des Betreibungsamtes Oberengadin. Christoph H. erhob Rechtsvorschlag.
B.- Das Kreisamt Oberengadin erteilte dem Kanton Zürich Rechtsöffnung.
Eine gegen diesen Entscheid von Christoph H. erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. Juli 1993 vom Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden abgewiesen.
C.- Christoph H. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung dieses Urteils. Der Kanton Zürich und das Kantonsgericht Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Steuerbehörde die Adresse des Beschwerdeführers stets gekannt hat. Sie hat aber die Sicherstellungsverfügung durch Publikation zugestellt, weil der Beschwerdeführer im Ausland wohnte, ohne einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Eine briefliche Zustellung einer Steuerverfügung ins Ausland ist aber völkerrechtswidrig, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.
a) Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, sieht Art. 118 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt (SR 642.11)) nur eine Zustellung der Sicherstellungsverfügung durch eingeschriebenen Brief vor. Jedoch erlaubt Art. 74 Abs. 2 BdBSt die Zustellung durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt, wenn eine steuerpflichtige Person unbekannten Aufenthaltes ist. Ein anderer Grund für eine Publikation ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Daraus zu schliessen, das Steuerrecht verlange auch ins Ausland eine Zustellung mittels eingeschriebenem Brief, wäre indessen verfehlt. Der Bundesrat wäre nicht befugt, mit dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer völkerrechtswidrige Normen zu erlassen. Der Fall, dass sich der Adressat der Verfügung im Ausland befindet, ist vielmehr im BdBSt gar nicht geregelt. Gemäss Art. 36 Bst. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG (SR 172.021)) kann eine Verfügung "gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat" durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt eröffnet werden, "wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist". Diese Bestimmung ist gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. e und Abs. 3 sowie Art. 2 Abs. 1 VwVG auch für kantonale Verwaltungen massgebend, welche gestützt auf den BdBSt verfügen (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, N. 10 zu Art. 74 BdBSt).
Warum bei einer Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 BdBSt etwas anderes gelten soll, wie dies KÄNZIG/BEHNISCH (N. 8 zu Art. 118) annehmen, ist nicht ersichtlich. Wenn der BdBSt hier vorschreibt, dass die Eröffnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewöhnliche Postzustellung nicht ausreicht. Damit werden aber nicht die Zustellungsmöglichkeiten ausgeschlossen, welche im VwVG für besondere Fälle vorgesehen sind. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem von KÄNZIG/BEHNISCH zitierten Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden entnehmen (SJZ 1985, S. 150 f.). Dort wird nur festgehalten, dass eine Zustellung gültig sei, wenn sie mit einem eingeschriebenen Brief ins Ausland erfolgt sei. Auf die Völkerrechtswidrigkeit einer Zustellung kann sich nicht die betroffene Partei, sondern nur der Staat berufen, der in seinem Hoheitsrecht verletzt worden ist.
b) Wenn Art. 36 Bst. b VwVG die Publikation von der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung abhängig macht, so sind nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unmöglichkeiten gemeint. Es kann von einer Behörde nicht verlangt werden, dass sie sich völkerrechtswidrig verhält. Die Zustellung hat deshalb auch als unmöglich zu gelten, wenn sie völkerrechtlich unzulässig ist. | de | Direkte Bundessteuer. Eröffnung einer Sicherstellungsverfügung bei Wohnsitz im Ausland (Art. 118 BdBSt und Art. 36 VwVG). Wenn der Steuerpflichtige seinen Wohnsitz im Ausland hat, kann ihm eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 BdBSt durch Publikation in einem amtlichen Blatt gültig eröffnet werden, selbst wenn die Steuerverwaltung die ausländische Adresse kennt. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,163 | 119 Ib 429 | 119 Ib 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Mit Verfügung vom 13. März 1992 verpflichtete der Kanton Zürich Christoph H., für die direkten Bundessteuern der Jahre 1985 bis 1988 den Betrag von Fr. ... sicherzustellen. Sodann erwirkte der Kanton Zürich beim Kreisamt Oberengadin die Verarrestierung des Christoph H. gehörenden Grundstücks in X. Der Kanton Zürich prosequierte den Arrest mit der Betreibung Nr. 3801 des Betreibungsamtes Oberengadin. Christoph H. erhob Rechtsvorschlag.
B.- Das Kreisamt Oberengadin erteilte dem Kanton Zürich Rechtsöffnung.
Eine gegen diesen Entscheid von Christoph H. erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. Juli 1993 vom Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden abgewiesen.
C.- Christoph H. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung dieses Urteils. Der Kanton Zürich und das Kantonsgericht Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Steuerbehörde die Adresse des Beschwerdeführers stets gekannt hat. Sie hat aber die Sicherstellungsverfügung durch Publikation zugestellt, weil der Beschwerdeführer im Ausland wohnte, ohne einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Eine briefliche Zustellung einer Steuerverfügung ins Ausland ist aber völkerrechtswidrig, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.
a) Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, sieht Art. 118 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt (SR 642.11)) nur eine Zustellung der Sicherstellungsverfügung durch eingeschriebenen Brief vor. Jedoch erlaubt Art. 74 Abs. 2 BdBSt die Zustellung durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt, wenn eine steuerpflichtige Person unbekannten Aufenthaltes ist. Ein anderer Grund für eine Publikation ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Daraus zu schliessen, das Steuerrecht verlange auch ins Ausland eine Zustellung mittels eingeschriebenem Brief, wäre indessen verfehlt. Der Bundesrat wäre nicht befugt, mit dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer völkerrechtswidrige Normen zu erlassen. Der Fall, dass sich der Adressat der Verfügung im Ausland befindet, ist vielmehr im BdBSt gar nicht geregelt. Gemäss Art. 36 Bst. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG (SR 172.021)) kann eine Verfügung "gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat" durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt eröffnet werden, "wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist". Diese Bestimmung ist gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. e und Abs. 3 sowie Art. 2 Abs. 1 VwVG auch für kantonale Verwaltungen massgebend, welche gestützt auf den BdBSt verfügen (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, N. 10 zu Art. 74 BdBSt).
Warum bei einer Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 BdBSt etwas anderes gelten soll, wie dies KÄNZIG/BEHNISCH (N. 8 zu Art. 118) annehmen, ist nicht ersichtlich. Wenn der BdBSt hier vorschreibt, dass die Eröffnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewöhnliche Postzustellung nicht ausreicht. Damit werden aber nicht die Zustellungsmöglichkeiten ausgeschlossen, welche im VwVG für besondere Fälle vorgesehen sind. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem von KÄNZIG/BEHNISCH zitierten Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden entnehmen (SJZ 1985, S. 150 f.). Dort wird nur festgehalten, dass eine Zustellung gültig sei, wenn sie mit einem eingeschriebenen Brief ins Ausland erfolgt sei. Auf die Völkerrechtswidrigkeit einer Zustellung kann sich nicht die betroffene Partei, sondern nur der Staat berufen, der in seinem Hoheitsrecht verletzt worden ist.
b) Wenn Art. 36 Bst. b VwVG die Publikation von der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung abhängig macht, so sind nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unmöglichkeiten gemeint. Es kann von einer Behörde nicht verlangt werden, dass sie sich völkerrechtswidrig verhält. Die Zustellung hat deshalb auch als unmöglich zu gelten, wenn sie völkerrechtlich unzulässig ist. | de | Impôt fédéral direct. Notification d'une demande de sûretés en cas de domicile à l'étranger (art. 118 AIFD et art. 36 PA). Quand un contribuable est domicilié à l'étranger, une demande de sûretés selon l'art. 118 AIFD peut lui être notifiée valablement par publication dans une feuille officielle, lors même que l'administration fiscale connaît l'adresse à l'étranger. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,164 | 119 Ib 429 | 119 Ib 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Mit Verfügung vom 13. März 1992 verpflichtete der Kanton Zürich Christoph H., für die direkten Bundessteuern der Jahre 1985 bis 1988 den Betrag von Fr. ... sicherzustellen. Sodann erwirkte der Kanton Zürich beim Kreisamt Oberengadin die Verarrestierung des Christoph H. gehörenden Grundstücks in X. Der Kanton Zürich prosequierte den Arrest mit der Betreibung Nr. 3801 des Betreibungsamtes Oberengadin. Christoph H. erhob Rechtsvorschlag.
B.- Das Kreisamt Oberengadin erteilte dem Kanton Zürich Rechtsöffnung.
Eine gegen diesen Entscheid von Christoph H. erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. Juli 1993 vom Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden abgewiesen.
C.- Christoph H. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung dieses Urteils. Der Kanton Zürich und das Kantonsgericht Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Steuerbehörde die Adresse des Beschwerdeführers stets gekannt hat. Sie hat aber die Sicherstellungsverfügung durch Publikation zugestellt, weil der Beschwerdeführer im Ausland wohnte, ohne einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Eine briefliche Zustellung einer Steuerverfügung ins Ausland ist aber völkerrechtswidrig, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.
a) Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, sieht Art. 118 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt (SR 642.11)) nur eine Zustellung der Sicherstellungsverfügung durch eingeschriebenen Brief vor. Jedoch erlaubt Art. 74 Abs. 2 BdBSt die Zustellung durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt, wenn eine steuerpflichtige Person unbekannten Aufenthaltes ist. Ein anderer Grund für eine Publikation ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Daraus zu schliessen, das Steuerrecht verlange auch ins Ausland eine Zustellung mittels eingeschriebenem Brief, wäre indessen verfehlt. Der Bundesrat wäre nicht befugt, mit dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer völkerrechtswidrige Normen zu erlassen. Der Fall, dass sich der Adressat der Verfügung im Ausland befindet, ist vielmehr im BdBSt gar nicht geregelt. Gemäss Art. 36 Bst. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG (SR 172.021)) kann eine Verfügung "gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat" durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt eröffnet werden, "wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist". Diese Bestimmung ist gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. e und Abs. 3 sowie Art. 2 Abs. 1 VwVG auch für kantonale Verwaltungen massgebend, welche gestützt auf den BdBSt verfügen (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, N. 10 zu Art. 74 BdBSt).
Warum bei einer Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 BdBSt etwas anderes gelten soll, wie dies KÄNZIG/BEHNISCH (N. 8 zu Art. 118) annehmen, ist nicht ersichtlich. Wenn der BdBSt hier vorschreibt, dass die Eröffnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewöhnliche Postzustellung nicht ausreicht. Damit werden aber nicht die Zustellungsmöglichkeiten ausgeschlossen, welche im VwVG für besondere Fälle vorgesehen sind. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem von KÄNZIG/BEHNISCH zitierten Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden entnehmen (SJZ 1985, S. 150 f.). Dort wird nur festgehalten, dass eine Zustellung gültig sei, wenn sie mit einem eingeschriebenen Brief ins Ausland erfolgt sei. Auf die Völkerrechtswidrigkeit einer Zustellung kann sich nicht die betroffene Partei, sondern nur der Staat berufen, der in seinem Hoheitsrecht verletzt worden ist.
b) Wenn Art. 36 Bst. b VwVG die Publikation von der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung abhängig macht, so sind nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unmöglichkeiten gemeint. Es kann von einer Behörde nicht verlangt werden, dass sie sich völkerrechtswidrig verhält. Die Zustellung hat deshalb auch als unmöglich zu gelten, wenn sie völkerrechtlich unzulässig ist. | de | Imposta federale diretta. Notifica di una richiesta di garanzia in caso di domicilio all'estero (art. 118 DIFD e art. 36 PA). Se un contribuente è domiciliato all'estero, una richiesta di garanzia giusta l'art. 118 DIFD può essergli validamente notificata con una pubblicazione in un foglio ufficiale, anche quando l'amministrazione delle imposte conosce il suo indirizzo all'estero. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,165 | 119 Ib 431 | 119 Ib 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Constituée en 1981 à Genève, la société P. SA a pour but social, notamment, la prestation de conseils commerciaux, financiers et administratifs ainsi que l'exercice d'une activité de courtage. Son capital actuel est de 500'000 francs, divisé en 5000 actions au porteur de 100 francs chacune entièrement libérées; il est détenu par P. M., et par la société P. SA en liquidation, elle-même en mains du prénommé.
B.- En 1984/1985, la société L. SA, à Madrid, propriété de L. U., a chargé P. SA d'établir la stratégie internationale du groupe et de servir d'intermédiaire entre L. SA et la société L. V. pour la négociation et l'établissement d'une série de conventions complexes. Par lettre de confirmation du 30 janvier 1985 adressée à L. SA, P. SA a accepté ce mandat, en précisant que ses honoraires seraient de l'ordre de 250'000 US$.
Au cours de l'année 1986, L. SA a viré sur le compte bancaire de P. SA deux montants de 112'500 US$ chacun, soit 225'000 US$ au total (correspondant à une contre-valeur de 363'937 fr. 50) à titre d'honoraires pour l'exécution dudit mandat, sur la base de deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 par P. SA à l'intention de la société espagnole.
Peu de temps après, P. SA a transféré 80% de cette somme, c'est-à-dire 180'000 US$ (contre-valeur: 291'150 francs) à la société F. S. M. Ltd à Londres (ci-après: F. Ltd), dont l'actionnaire unique est L. U.
C.- A l'occasion d'un contrôle des comptes de P. SA intervenu le 15 mars 1990, l'Administration fédérale des contributions a constaté que le paiement effectué à F. Ltd n'était pas justifié par l'usage commercial et lui a demandé des explications sur cette transaction, en l'invitant en outre à produire toutes les pièces justificatives utiles. P. SA a expliqué que la société anglaise était intervenue de manière décisive comme sous-traitante dans les négociations entre L. SA et L. V., de sorte que F. Ltd avait droit à une juste rémunération pour les prestations fournies sans lesquelles la conclusion des conventions n'aurait pas été possible.
Aucun document probant à l'appui de ces allégations n'ayant été produit, l'Administration fédérale des contributions a, le 20 septembre 1990, considéré le versement fait à F. Ltd (291'150 francs) comme une prestation appréciable en argent soumise en principe à l'impôt anticipé. En application de sa pratique dite des 50%, l'administration fiscale a toutefois déduit de 291'150 francs le montant forfaitaire de 181'968 fr. 75 (50% de 393'937 fr. 50 reçus de L. SA) à titre de frais d'acquisition du revenu; le montant imposable a donc été fixé à 109'181 fr. 25 (soit 291'150 francs - 181'968 fr. 75) et l'impôt anticipé à 38'213 fr. 45 (35% de 109'181 fr. 25). L'Administration fédérale des contributions a précisé que cette taxation était faite à bien plaire en vue d'un règlement à l'amiable dans le cadre de sa pratique dite des 50% et que cette proposition n'engageait l'administration que pour autant qu'elle soit acceptée.
Le 18 octobre 1990, P. SA a fait opposition à cette taxation. Elle a ensuite produit une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 qui lui était adressée. Il ressort de ce courrier que L. U. par l'intermédiaire de F. Ltd, a entrepris de nombreuses démarches qui ont permis à L. SA et L. V. de passer un contrat de collaboration et que ses honoraires ont été fixés d'un commun accord avec P. SA.
D.- Par décision du 20 septembre 1991, l'Administration fédérale des contributions a invité P. SA à lui verser la somme de 101'902 fr. 50 à titre d'impôt anticipé sur la prestation appréciable en argent faite à F. Ltd (soit 35% de 291'150 francs). Elle a retenu en bref que la lettre du 9 octobre 1990 n'était pas de nature à prouver que la société anglaise avait fourni une contre-prestation, c'est-à-dire qu'elle avait réellement participé à la négociation de l'accord en question, de sorte que le versement effectué ne pouvait être assimilé à une charge commercialement justifiée.
Statuant sur réclamation le 27 avril 1992, l'Administration fédérale des contributions a entièrement confirmé la décision du 20 septembre 1991.
E.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 27 avril 1992 par l'Administration fédérale des contributions. Elle fait valoir en substance que, dans le cadre de l'exécution du contrat de courtage qui lui a été confié par L. SA, elle a été aidée par F. Ltd; celle-ci, en qualité de société sous-traitante, a donc droit à une rémunération pour les services qu'elle lui a rendus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a notamment pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Est un rendement imposable d'actions, selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (OIA; RS 642.211), toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (dividendes, bonis, etc.).
b) Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (Archives 61 p. 541 consid. 2; ATF 115 Ib 279 consid. 9b et les arrêts cités). Par ailleurs, la société anonyme demeure en principe libre de conclure des contrats civils ou commerciaux avec ses actionnaires, comme elle le ferait avec n'importe quels tiers non participants. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions ne sont donc pas soumises à l'impôt anticipé lorsqu'elles n'ont pas leur cause dans un rapport de participation (Archives 60 p. 561 consid. 1b et les arrêts cités).
c) Le contribuable doit prouver le caractère de charge de la prestation insolite. En vertu de l'art. 39 LIA, la société contribuable a l'obligation de renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt; le contribuable doit en particulier produire toutes les pièces justificatives et autres documents requis (al. 1 lettre b). Certes, les autorités fiscales ne doivent pas substituer leur propre appréciation à celle de la direction commerciale de la société contribuable. Néanmoins, le contribuable doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite. En outre, quiconque effectue des paiements qui ne sont pas justifiés par des documents doit en supporter les conséquences, c'est-à-dire s'attendre à ce que ses versements soient qualifiés de prestations appréciables en argent (Archives 56 p. 436/437 consid. 4a; cf. aussi Archives 60 p. 564/565 consid. 3).
3. a) En l'espèce, il est constant qu'en 1984/1985 la recourante a été mandatée par L. SA pour servir d'intermédiaire entre cette dernière et le groupe L. V. en vue de la négociation et de la conclusion d'un accord commercial. Le 30 janvier 1985, l'acceptation du mandat a fait l'objet d'une confirmation écrite. Ayant exécuté sa prestation contractuelle, la recourante a adressé à L. SA deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 d'un montant total de 225'000 US$ à titre d'honoraires, montant qui lui a été entièrement versé. Quelque temps après, la société recourante a rétrocédé 80% de cette somme, savoir 180'000 US$, à F. Ltd.
La recourante prétend avoir effectué ce versement en contrepartie de la prestation fournie par F. Ltd dans le cadre de l'accord commercial conclu entre L. SA et L. V. Elle allègue avoir sous-traité la plus grande partie du mandat qui lui a été confié par L. SA à la société anglaise qui a joué un rôle décisif dans la conclusion dudit accord. Or la recourante n'établit pas, ni ne rend vraisemblable que la prestation faite à F. Ltd soit commercialement justifiée, c'est-à-dire que cette dernière société ait réellement fait une prestation en retour, par exemple en exécution d'un éventuel contrat passé entre P. SA et F. Ltd. En effet, on ne trouve aucune trace dans le dossier d'une pièce probante (par exemple: contrat de sous-traitance, correspondance, factures, etc.) démontrant que F. Ltd a véritablement entretenu des relations contractuelles avec la société recourante. Ni la lettre du 30 janvier 1985 par laquelle la recourante a confirmé à L. SA qu'elle acceptait son mandat, ni les factures adressées à cette dernière société ne font allusion à une quelconque sous-traitance de services à F. Ltd. La recourante invoque certes une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 où L. U. (qui est le propriétaire à la fois de L. SA et de F. Ltd) déclare qu'il a entrepris de nombreuses démarches en vue de la conclusion de l'accord commercial en cause. Mais cette pièce est sujette à caution: non seulement elle est postérieure à la prestation faite à F. Ltd par la recourante, mais encore elle émane du bénéficiaire de ladite prestation. Quoi qu'il en soit, cette lettre ne donne aucun renseignement sur la date de conclusion, la durée, la nature et l'objet d'un éventuel contrat de sous-traitance passé entre la recourante et F. Ltd.
b) Cela étant, il est vrai que, comme le souligne la recourante, la preuve directe que la prestation ait été faite à un actionnaire ou à une personne proche de la société n'a pas été apportée. En effet, il ressort du dossier que ni F. Ltd ni L. U. ne sont - du moins formellement - actionnaires de P. SA. Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale est cependant en droit de présumer que la prestation a été faite à un actionnaire ou à une personne le touchant de près, lorsque cette conclusion s'impose impérativement et qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne peut être trouvée (ATF 115 Ib 279 consid. 9b; Archives 61 p. 543 consid. 4). Tel est le cas en l'espèce. L'Administration fédérale des contributions était donc fondée à admettre que la somme de 180'000 US$ versée à F. Ltd était finalement parvenue en mains de l'actionnaire ou d'une autre personne proche de P. SA. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que ce versement a pour véritable cause les étroites relations économiques ou personnelles entre la recourante et le bénéficiaire de la prestation. Les conditions pour soumettre ce versement à l'impôt anticipé sont donc réunies, le caractère insolite de cette prestation ne pouvant du reste échapper aux organes de la société recourante. Peu importe enfin que cette construction juridique insolite ait pour but d'éluder des impôts étrangers (en particulier espagnols) ou suisses.
4. Reste encore à examiner si la recourante a droit à être mise au bénéfice de la pratique dite des 50%, comme cela a été proposé dans un premier temps par l'Administration fédérale des contributions dans sa taxation du 20 septembre 1990.
La pratique dite des 50% - applicable aux sociétés de domicile et de facturation - est une solution de compromis: elle autorise la société en question à céder à son actionnaire 50% du bénéfice brut, la société contribuable étant dispensée d'apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial. Autrement dit, les frais d'acquisition du revenu déductibles sont fixés de manière forfaitaire. L'autorité fiscale admet que 50% du bénéfice brut puisse être versé à l'étranger sans exiger des pièces justificatives ou des explications particulières. Par ailleurs, cette pratique vise à assurer l'égalité de traitement entre les différentes sociétés de domicile ou de facturation (W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, Partie I, Bâle 1971, n. 3.66 ad art. 4 al. 1 let. b, p. 126; CONRAD STOCKAR/HANS PETER HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Partie II, vol. 2, nos 113 et 148 ad art. 4 al. 1 let. b LIA; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 2e éd., Bâle 1993, cas n. 48, p. 133 ss). Liée par le principe de la légalité, l'autorité fiscale ne peut - sans base légale - conclure avec le contribuable des conventions ayant des effets contractuels analogues à ceux du droit privé. En revanche, elle peut faire au contribuable des propositions raisonnables dans le cadre de la procédure visant à estimer les éléments imposables, lorsque ceux-ci sont difficilement déterminables et que l'on ne peut pas exiger du contribuable des pièces justificatives plus précises; encore faut-il que l'autorité respecte le principe de l'égalité de traitement (Archives 39 p. 33 ss).
En l'occurrence, le 20 septembre 1990, l'Administration fédérale des contributions a proposé à la recourante d'appliquer cette pratique, en précisant qu'elle n'était engagée par cette offre que si elle était acceptée. La recourante a refusé cette proposition et a contesté le principe même d'une imposition. La recourante n'ayant pas établi que la prestation faite à F. Ltd était justifiée par l'usage commercial, l'autorité fiscale a soumis le montant total de cette prestation à l'impôt anticipé. Indépendamment de la question de savoir si la recourante est une société de domicile à proprement parler, il y a lieu d'examiner d'office si la recourante peut bénéficier de cette pratique, quand bien même elle ne s'en est pas expressément prévalu dans l'acte de recours. La réponse est négative. En effet, l'autorité fiscale a proposé l'application de la pratique des 50% dans le but de simplifier la tâche de la recourante; celle-ci était libre d'accepter cette proposition ou, au contraire, d'apporter la preuve que la totalité de la prestation litigieuse constituait une charge justifiée par l'usage commercial et, partant, d'échapper à toute imposition. Comme la recourante n'a pas réussi à apporter une telle preuve, l'autorité fiscale pouvait, sans violer les règles de la bonne foi, établir une nouvelle taxation qui ne tienne pas compte de la pratique des 50%. Celle-ci n'est en effet pas une pratique appliquée de manière systématique dans tous les cas où une société de domicile verse une somme d'argent à un actionnaire domicilié à l'étranger, mais bien un système destiné à simplifier la tâche du contribuable qui reste libre de l'accepter ou de le refuser, en apportant la preuve qui le placerait dans une situation plus favorable que celle résultant de l'application de la pratique des 50%. | fr | Der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG; Art. 20 Abs. 1 VStV); Zweck der sogenannten "fifty-fifty-Praxis". 1. Begriff der geldwerten Leistung. Behauptet der Pflichtige, eine von ihm erbrachte geldwerte Leistung unterliege der Verrechnungssteuer nicht, hat er zu beweisen, dass die Leistung geschäftsmässig begründet war (E. 2).
2. Die von der Beschwerdeführerin an eine ausländische Gesellschaft überwiesene Summe unterliegt der Verrechnungssteuer, wenn eine echte Gegenleistung der ausländischen Gesellschaft (hier: der Vollzug eines behaupteten Unterakkordanten-Vertrags über eine Dienstleistung) nicht nachgewiesen ist. Nicht erforderlich für den Bestand der Steuerpflicht ist der direkte Beweis, dass der Empfänger der Leistung ein Aktionär der steuerpflichtigen Gesellschaft oder ein ihr nahestehender Dritter ist; es genügt, dass keine andere Erklärung für die Abwicklung des ungewöhnlichen Geschäftsvorganges erkennbar ist (E. 3).
3. Anwendungsfälle der sogenannten "fifty-fifty-Praxis", wonach eine Domizilgesellschaft berechtigt ist, 50% des Rohertrags ihrem im Ausland domizilierten Aktionär zuzuwenden, ohne dass sie nachzuweisen hat, dass diese Zuwendung auf einer geschäftsmässig begründeten Verpflichtung beruht (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 432
A.- Constituée en 1981 à Genève, la société P. SA a pour but social, notamment, la prestation de conseils commerciaux, financiers et administratifs ainsi que l'exercice d'une activité de courtage. Son capital actuel est de 500'000 francs, divisé en 5000 actions au porteur de 100 francs chacune entièrement libérées; il est détenu par P. M., et par la société P. SA en liquidation, elle-même en mains du prénommé.
B.- En 1984/1985, la société L. SA, à Madrid, propriété de L. U., a chargé P. SA d'établir la stratégie internationale du groupe et de servir d'intermédiaire entre L. SA et la société L. V. pour la négociation et l'établissement d'une série de conventions complexes. Par lettre de confirmation du 30 janvier 1985 adressée à L. SA, P. SA a accepté ce mandat, en précisant que ses honoraires seraient de l'ordre de 250'000 US$.
Au cours de l'année 1986, L. SA a viré sur le compte bancaire de P. SA deux montants de 112'500 US$ chacun, soit 225'000 US$ au total (correspondant à une contre-valeur de 363'937 fr. 50) à titre d'honoraires pour l'exécution dudit mandat, sur la base de deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 par P. SA à l'intention de la société espagnole.
Peu de temps après, P. SA a transféré 80% de cette somme, c'est-à-dire 180'000 US$ (contre-valeur: 291'150 francs) à la société F. S. M. Ltd à Londres (ci-après: F. Ltd), dont l'actionnaire unique est L. U.
C.- A l'occasion d'un contrôle des comptes de P. SA intervenu le 15 mars 1990, l'Administration fédérale des contributions a constaté que le paiement effectué à F. Ltd n'était pas justifié par l'usage commercial et lui a demandé des explications sur cette transaction, en l'invitant en outre à produire toutes les pièces justificatives utiles. P. SA a expliqué que la société anglaise était intervenue de manière décisive comme sous-traitante dans les négociations entre L. SA et L. V., de sorte que F. Ltd avait droit à une juste rémunération pour les prestations fournies sans lesquelles la conclusion des conventions n'aurait pas été possible.
Aucun document probant à l'appui de ces allégations n'ayant été produit, l'Administration fédérale des contributions a, le 20 septembre 1990, considéré le versement fait à F. Ltd (291'150 francs) comme une prestation appréciable en argent soumise en principe à l'impôt anticipé. En application de sa pratique dite des 50%, l'administration fiscale a toutefois déduit de 291'150 francs le montant forfaitaire de 181'968 fr. 75 (50% de 393'937 fr. 50 reçus de L. SA) à titre de frais d'acquisition du revenu; le montant imposable a donc été fixé à 109'181 fr. 25 (soit 291'150 francs - 181'968 fr. 75) et l'impôt anticipé à 38'213 fr. 45 (35% de 109'181 fr. 25). L'Administration fédérale des contributions a précisé que cette taxation était faite à bien plaire en vue d'un règlement à l'amiable dans le cadre de sa pratique dite des 50% et que cette proposition n'engageait l'administration que pour autant qu'elle soit acceptée.
Le 18 octobre 1990, P. SA a fait opposition à cette taxation. Elle a ensuite produit une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 qui lui était adressée. Il ressort de ce courrier que L. U. par l'intermédiaire de F. Ltd, a entrepris de nombreuses démarches qui ont permis à L. SA et L. V. de passer un contrat de collaboration et que ses honoraires ont été fixés d'un commun accord avec P. SA.
D.- Par décision du 20 septembre 1991, l'Administration fédérale des contributions a invité P. SA à lui verser la somme de 101'902 fr. 50 à titre d'impôt anticipé sur la prestation appréciable en argent faite à F. Ltd (soit 35% de 291'150 francs). Elle a retenu en bref que la lettre du 9 octobre 1990 n'était pas de nature à prouver que la société anglaise avait fourni une contre-prestation, c'est-à-dire qu'elle avait réellement participé à la négociation de l'accord en question, de sorte que le versement effectué ne pouvait être assimilé à une charge commercialement justifiée.
Statuant sur réclamation le 27 avril 1992, l'Administration fédérale des contributions a entièrement confirmé la décision du 20 septembre 1991.
E.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 27 avril 1992 par l'Administration fédérale des contributions. Elle fait valoir en substance que, dans le cadre de l'exécution du contrat de courtage qui lui a été confié par L. SA, elle a été aidée par F. Ltd; celle-ci, en qualité de société sous-traitante, a donc droit à une rémunération pour les services qu'elle lui a rendus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a notamment pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Est un rendement imposable d'actions, selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (OIA; RS 642.211), toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (dividendes, bonis, etc.).
b) Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (Archives 61 p. 541 consid. 2; ATF 115 Ib 279 consid. 9b et les arrêts cités). Par ailleurs, la société anonyme demeure en principe libre de conclure des contrats civils ou commerciaux avec ses actionnaires, comme elle le ferait avec n'importe quels tiers non participants. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions ne sont donc pas soumises à l'impôt anticipé lorsqu'elles n'ont pas leur cause dans un rapport de participation (Archives 60 p. 561 consid. 1b et les arrêts cités).
c) Le contribuable doit prouver le caractère de charge de la prestation insolite. En vertu de l'art. 39 LIA, la société contribuable a l'obligation de renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt; le contribuable doit en particulier produire toutes les pièces justificatives et autres documents requis (al. 1 lettre b). Certes, les autorités fiscales ne doivent pas substituer leur propre appréciation à celle de la direction commerciale de la société contribuable. Néanmoins, le contribuable doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite. En outre, quiconque effectue des paiements qui ne sont pas justifiés par des documents doit en supporter les conséquences, c'est-à-dire s'attendre à ce que ses versements soient qualifiés de prestations appréciables en argent (Archives 56 p. 436/437 consid. 4a; cf. aussi Archives 60 p. 564/565 consid. 3).
3. a) En l'espèce, il est constant qu'en 1984/1985 la recourante a été mandatée par L. SA pour servir d'intermédiaire entre cette dernière et le groupe L. V. en vue de la négociation et de la conclusion d'un accord commercial. Le 30 janvier 1985, l'acceptation du mandat a fait l'objet d'une confirmation écrite. Ayant exécuté sa prestation contractuelle, la recourante a adressé à L. SA deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 d'un montant total de 225'000 US$ à titre d'honoraires, montant qui lui a été entièrement versé. Quelque temps après, la société recourante a rétrocédé 80% de cette somme, savoir 180'000 US$, à F. Ltd.
La recourante prétend avoir effectué ce versement en contrepartie de la prestation fournie par F. Ltd dans le cadre de l'accord commercial conclu entre L. SA et L. V. Elle allègue avoir sous-traité la plus grande partie du mandat qui lui a été confié par L. SA à la société anglaise qui a joué un rôle décisif dans la conclusion dudit accord. Or la recourante n'établit pas, ni ne rend vraisemblable que la prestation faite à F. Ltd soit commercialement justifiée, c'est-à-dire que cette dernière société ait réellement fait une prestation en retour, par exemple en exécution d'un éventuel contrat passé entre P. SA et F. Ltd. En effet, on ne trouve aucune trace dans le dossier d'une pièce probante (par exemple: contrat de sous-traitance, correspondance, factures, etc.) démontrant que F. Ltd a véritablement entretenu des relations contractuelles avec la société recourante. Ni la lettre du 30 janvier 1985 par laquelle la recourante a confirmé à L. SA qu'elle acceptait son mandat, ni les factures adressées à cette dernière société ne font allusion à une quelconque sous-traitance de services à F. Ltd. La recourante invoque certes une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 où L. U. (qui est le propriétaire à la fois de L. SA et de F. Ltd) déclare qu'il a entrepris de nombreuses démarches en vue de la conclusion de l'accord commercial en cause. Mais cette pièce est sujette à caution: non seulement elle est postérieure à la prestation faite à F. Ltd par la recourante, mais encore elle émane du bénéficiaire de ladite prestation. Quoi qu'il en soit, cette lettre ne donne aucun renseignement sur la date de conclusion, la durée, la nature et l'objet d'un éventuel contrat de sous-traitance passé entre la recourante et F. Ltd.
b) Cela étant, il est vrai que, comme le souligne la recourante, la preuve directe que la prestation ait été faite à un actionnaire ou à une personne proche de la société n'a pas été apportée. En effet, il ressort du dossier que ni F. Ltd ni L. U. ne sont - du moins formellement - actionnaires de P. SA. Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale est cependant en droit de présumer que la prestation a été faite à un actionnaire ou à une personne le touchant de près, lorsque cette conclusion s'impose impérativement et qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne peut être trouvée (ATF 115 Ib 279 consid. 9b; Archives 61 p. 543 consid. 4). Tel est le cas en l'espèce. L'Administration fédérale des contributions était donc fondée à admettre que la somme de 180'000 US$ versée à F. Ltd était finalement parvenue en mains de l'actionnaire ou d'une autre personne proche de P. SA. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que ce versement a pour véritable cause les étroites relations économiques ou personnelles entre la recourante et le bénéficiaire de la prestation. Les conditions pour soumettre ce versement à l'impôt anticipé sont donc réunies, le caractère insolite de cette prestation ne pouvant du reste échapper aux organes de la société recourante. Peu importe enfin que cette construction juridique insolite ait pour but d'éluder des impôts étrangers (en particulier espagnols) ou suisses.
4. Reste encore à examiner si la recourante a droit à être mise au bénéfice de la pratique dite des 50%, comme cela a été proposé dans un premier temps par l'Administration fédérale des contributions dans sa taxation du 20 septembre 1990.
La pratique dite des 50% - applicable aux sociétés de domicile et de facturation - est une solution de compromis: elle autorise la société en question à céder à son actionnaire 50% du bénéfice brut, la société contribuable étant dispensée d'apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial. Autrement dit, les frais d'acquisition du revenu déductibles sont fixés de manière forfaitaire. L'autorité fiscale admet que 50% du bénéfice brut puisse être versé à l'étranger sans exiger des pièces justificatives ou des explications particulières. Par ailleurs, cette pratique vise à assurer l'égalité de traitement entre les différentes sociétés de domicile ou de facturation (W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, Partie I, Bâle 1971, n. 3.66 ad art. 4 al. 1 let. b, p. 126; CONRAD STOCKAR/HANS PETER HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Partie II, vol. 2, nos 113 et 148 ad art. 4 al. 1 let. b LIA; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 2e éd., Bâle 1993, cas n. 48, p. 133 ss). Liée par le principe de la légalité, l'autorité fiscale ne peut - sans base légale - conclure avec le contribuable des conventions ayant des effets contractuels analogues à ceux du droit privé. En revanche, elle peut faire au contribuable des propositions raisonnables dans le cadre de la procédure visant à estimer les éléments imposables, lorsque ceux-ci sont difficilement déterminables et que l'on ne peut pas exiger du contribuable des pièces justificatives plus précises; encore faut-il que l'autorité respecte le principe de l'égalité de traitement (Archives 39 p. 33 ss).
En l'occurrence, le 20 septembre 1990, l'Administration fédérale des contributions a proposé à la recourante d'appliquer cette pratique, en précisant qu'elle n'était engagée par cette offre que si elle était acceptée. La recourante a refusé cette proposition et a contesté le principe même d'une imposition. La recourante n'ayant pas établi que la prestation faite à F. Ltd était justifiée par l'usage commercial, l'autorité fiscale a soumis le montant total de cette prestation à l'impôt anticipé. Indépendamment de la question de savoir si la recourante est une société de domicile à proprement parler, il y a lieu d'examiner d'office si la recourante peut bénéficier de cette pratique, quand bien même elle ne s'en est pas expressément prévalu dans l'acte de recours. La réponse est négative. En effet, l'autorité fiscale a proposé l'application de la pratique des 50% dans le but de simplifier la tâche de la recourante; celle-ci était libre d'accepter cette proposition ou, au contraire, d'apporter la preuve que la totalité de la prestation litigieuse constituait une charge justifiée par l'usage commercial et, partant, d'échapper à toute imposition. Comme la recourante n'a pas réussi à apporter une telle preuve, l'autorité fiscale pouvait, sans violer les règles de la bonne foi, établir une nouvelle taxation qui ne tienne pas compte de la pratique des 50%. Celle-ci n'est en effet pas une pratique appliquée de manière systématique dans tous les cas où une société de domicile verse une somme d'argent à un actionnaire domicilié à l'étranger, mais bien un système destiné à simplifier la tâche du contribuable qui reste libre de l'accepter ou de le refuser, en apportant la preuve qui le placerait dans une situation plus favorable que celle résultant de l'application de la pratique des 50%. | fr | Prestation appréciable en argent soumise à l'impôt anticipé (art. 4 al. 1 let. b LIA; art. 20 al. 1 OIA); but de la pratique dite des 50%. 1. Notion de prestation appréciable en argent. Il incombe au contribuable, qui conteste son assujettissement à l'impôt anticipé, de prouver que la prestation qu'il a faite constitue une charge justifiée par l'usage commercial (consid. 2).
2. Est soumise à l'impôt anticipé la somme versée par la recourante à une société à l'étranger qui n'a pas réellement fourni une prestation en retour (l'exécution d'un prétendu contrat de sous-traitance de services n'ayant pas été établie en l'espèce). La preuve directe que le bénéficiaire de la prestation soit un actionnaire ou une personne proche de la société contribuable n'est pas nécessaire; il suffit qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne puisse être trouvée (consid. 3).
3. Cas d'application de la pratique dite des 50% selon laquelle une société de domicile est autorisée à transférer 50% du bénéfice brut à son actionnaire domicilié à l'étranger sans apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,167 | 119 Ib 431 | 119 Ib 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Constituée en 1981 à Genève, la société P. SA a pour but social, notamment, la prestation de conseils commerciaux, financiers et administratifs ainsi que l'exercice d'une activité de courtage. Son capital actuel est de 500'000 francs, divisé en 5000 actions au porteur de 100 francs chacune entièrement libérées; il est détenu par P. M., et par la société P. SA en liquidation, elle-même en mains du prénommé.
B.- En 1984/1985, la société L. SA, à Madrid, propriété de L. U., a chargé P. SA d'établir la stratégie internationale du groupe et de servir d'intermédiaire entre L. SA et la société L. V. pour la négociation et l'établissement d'une série de conventions complexes. Par lettre de confirmation du 30 janvier 1985 adressée à L. SA, P. SA a accepté ce mandat, en précisant que ses honoraires seraient de l'ordre de 250'000 US$.
Au cours de l'année 1986, L. SA a viré sur le compte bancaire de P. SA deux montants de 112'500 US$ chacun, soit 225'000 US$ au total (correspondant à une contre-valeur de 363'937 fr. 50) à titre d'honoraires pour l'exécution dudit mandat, sur la base de deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 par P. SA à l'intention de la société espagnole.
Peu de temps après, P. SA a transféré 80% de cette somme, c'est-à-dire 180'000 US$ (contre-valeur: 291'150 francs) à la société F. S. M. Ltd à Londres (ci-après: F. Ltd), dont l'actionnaire unique est L. U.
C.- A l'occasion d'un contrôle des comptes de P. SA intervenu le 15 mars 1990, l'Administration fédérale des contributions a constaté que le paiement effectué à F. Ltd n'était pas justifié par l'usage commercial et lui a demandé des explications sur cette transaction, en l'invitant en outre à produire toutes les pièces justificatives utiles. P. SA a expliqué que la société anglaise était intervenue de manière décisive comme sous-traitante dans les négociations entre L. SA et L. V., de sorte que F. Ltd avait droit à une juste rémunération pour les prestations fournies sans lesquelles la conclusion des conventions n'aurait pas été possible.
Aucun document probant à l'appui de ces allégations n'ayant été produit, l'Administration fédérale des contributions a, le 20 septembre 1990, considéré le versement fait à F. Ltd (291'150 francs) comme une prestation appréciable en argent soumise en principe à l'impôt anticipé. En application de sa pratique dite des 50%, l'administration fiscale a toutefois déduit de 291'150 francs le montant forfaitaire de 181'968 fr. 75 (50% de 393'937 fr. 50 reçus de L. SA) à titre de frais d'acquisition du revenu; le montant imposable a donc été fixé à 109'181 fr. 25 (soit 291'150 francs - 181'968 fr. 75) et l'impôt anticipé à 38'213 fr. 45 (35% de 109'181 fr. 25). L'Administration fédérale des contributions a précisé que cette taxation était faite à bien plaire en vue d'un règlement à l'amiable dans le cadre de sa pratique dite des 50% et que cette proposition n'engageait l'administration que pour autant qu'elle soit acceptée.
Le 18 octobre 1990, P. SA a fait opposition à cette taxation. Elle a ensuite produit une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 qui lui était adressée. Il ressort de ce courrier que L. U. par l'intermédiaire de F. Ltd, a entrepris de nombreuses démarches qui ont permis à L. SA et L. V. de passer un contrat de collaboration et que ses honoraires ont été fixés d'un commun accord avec P. SA.
D.- Par décision du 20 septembre 1991, l'Administration fédérale des contributions a invité P. SA à lui verser la somme de 101'902 fr. 50 à titre d'impôt anticipé sur la prestation appréciable en argent faite à F. Ltd (soit 35% de 291'150 francs). Elle a retenu en bref que la lettre du 9 octobre 1990 n'était pas de nature à prouver que la société anglaise avait fourni une contre-prestation, c'est-à-dire qu'elle avait réellement participé à la négociation de l'accord en question, de sorte que le versement effectué ne pouvait être assimilé à une charge commercialement justifiée.
Statuant sur réclamation le 27 avril 1992, l'Administration fédérale des contributions a entièrement confirmé la décision du 20 septembre 1991.
E.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 27 avril 1992 par l'Administration fédérale des contributions. Elle fait valoir en substance que, dans le cadre de l'exécution du contrat de courtage qui lui a été confié par L. SA, elle a été aidée par F. Ltd; celle-ci, en qualité de société sous-traitante, a donc droit à une rémunération pour les services qu'elle lui a rendus.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers a notamment pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Est un rendement imposable d'actions, selon l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (OIA; RS 642.211), toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (dividendes, bonis, etc.).
b) Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (Archives 61 p. 541 consid. 2; ATF 115 Ib 279 consid. 9b et les arrêts cités). Par ailleurs, la société anonyme demeure en principe libre de conclure des contrats civils ou commerciaux avec ses actionnaires, comme elle le ferait avec n'importe quels tiers non participants. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions ne sont donc pas soumises à l'impôt anticipé lorsqu'elles n'ont pas leur cause dans un rapport de participation (Archives 60 p. 561 consid. 1b et les arrêts cités).
c) Le contribuable doit prouver le caractère de charge de la prestation insolite. En vertu de l'art. 39 LIA, la société contribuable a l'obligation de renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt; le contribuable doit en particulier produire toutes les pièces justificatives et autres documents requis (al. 1 lettre b). Certes, les autorités fiscales ne doivent pas substituer leur propre appréciation à celle de la direction commerciale de la société contribuable. Néanmoins, le contribuable doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite. En outre, quiconque effectue des paiements qui ne sont pas justifiés par des documents doit en supporter les conséquences, c'est-à-dire s'attendre à ce que ses versements soient qualifiés de prestations appréciables en argent (Archives 56 p. 436/437 consid. 4a; cf. aussi Archives 60 p. 564/565 consid. 3).
3. a) En l'espèce, il est constant qu'en 1984/1985 la recourante a été mandatée par L. SA pour servir d'intermédiaire entre cette dernière et le groupe L. V. en vue de la négociation et de la conclusion d'un accord commercial. Le 30 janvier 1985, l'acceptation du mandat a fait l'objet d'une confirmation écrite. Ayant exécuté sa prestation contractuelle, la recourante a adressé à L. SA deux factures établies respectivement les 16 avril et 4 septembre 1986 d'un montant total de 225'000 US$ à titre d'honoraires, montant qui lui a été entièrement versé. Quelque temps après, la société recourante a rétrocédé 80% de cette somme, savoir 180'000 US$, à F. Ltd.
La recourante prétend avoir effectué ce versement en contrepartie de la prestation fournie par F. Ltd dans le cadre de l'accord commercial conclu entre L. SA et L. V. Elle allègue avoir sous-traité la plus grande partie du mandat qui lui a été confié par L. SA à la société anglaise qui a joué un rôle décisif dans la conclusion dudit accord. Or la recourante n'établit pas, ni ne rend vraisemblable que la prestation faite à F. Ltd soit commercialement justifiée, c'est-à-dire que cette dernière société ait réellement fait une prestation en retour, par exemple en exécution d'un éventuel contrat passé entre P. SA et F. Ltd. En effet, on ne trouve aucune trace dans le dossier d'une pièce probante (par exemple: contrat de sous-traitance, correspondance, factures, etc.) démontrant que F. Ltd a véritablement entretenu des relations contractuelles avec la société recourante. Ni la lettre du 30 janvier 1985 par laquelle la recourante a confirmé à L. SA qu'elle acceptait son mandat, ni les factures adressées à cette dernière société ne font allusion à une quelconque sous-traitance de services à F. Ltd. La recourante invoque certes une lettre de F. Ltd du 9 octobre 1990 où L. U. (qui est le propriétaire à la fois de L. SA et de F. Ltd) déclare qu'il a entrepris de nombreuses démarches en vue de la conclusion de l'accord commercial en cause. Mais cette pièce est sujette à caution: non seulement elle est postérieure à la prestation faite à F. Ltd par la recourante, mais encore elle émane du bénéficiaire de ladite prestation. Quoi qu'il en soit, cette lettre ne donne aucun renseignement sur la date de conclusion, la durée, la nature et l'objet d'un éventuel contrat de sous-traitance passé entre la recourante et F. Ltd.
b) Cela étant, il est vrai que, comme le souligne la recourante, la preuve directe que la prestation ait été faite à un actionnaire ou à une personne proche de la société n'a pas été apportée. En effet, il ressort du dossier que ni F. Ltd ni L. U. ne sont - du moins formellement - actionnaires de P. SA. Selon la jurisprudence, l'autorité fiscale est cependant en droit de présumer que la prestation a été faite à un actionnaire ou à une personne le touchant de près, lorsque cette conclusion s'impose impérativement et qu'aucune autre explication du déroulement de l'opération insolite ne peut être trouvée (ATF 115 Ib 279 consid. 9b; Archives 61 p. 543 consid. 4). Tel est le cas en l'espèce. L'Administration fédérale des contributions était donc fondée à admettre que la somme de 180'000 US$ versée à F. Ltd était finalement parvenue en mains de l'actionnaire ou d'une autre personne proche de P. SA. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que ce versement a pour véritable cause les étroites relations économiques ou personnelles entre la recourante et le bénéficiaire de la prestation. Les conditions pour soumettre ce versement à l'impôt anticipé sont donc réunies, le caractère insolite de cette prestation ne pouvant du reste échapper aux organes de la société recourante. Peu importe enfin que cette construction juridique insolite ait pour but d'éluder des impôts étrangers (en particulier espagnols) ou suisses.
4. Reste encore à examiner si la recourante a droit à être mise au bénéfice de la pratique dite des 50%, comme cela a été proposé dans un premier temps par l'Administration fédérale des contributions dans sa taxation du 20 septembre 1990.
La pratique dite des 50% - applicable aux sociétés de domicile et de facturation - est une solution de compromis: elle autorise la société en question à céder à son actionnaire 50% du bénéfice brut, la société contribuable étant dispensée d'apporter la preuve que le versement effectué constitue une charge justifiée par l'usage commercial. Autrement dit, les frais d'acquisition du revenu déductibles sont fixés de manière forfaitaire. L'autorité fiscale admet que 50% du bénéfice brut puisse être versé à l'étranger sans exiger des pièces justificatives ou des explications particulières. Par ailleurs, cette pratique vise à assurer l'égalité de traitement entre les différentes sociétés de domicile ou de facturation (W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, Partie I, Bâle 1971, n. 3.66 ad art. 4 al. 1 let. b, p. 126; CONRAD STOCKAR/HANS PETER HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, Partie II, vol. 2, nos 113 et 148 ad art. 4 al. 1 let. b LIA; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 2e éd., Bâle 1993, cas n. 48, p. 133 ss). Liée par le principe de la légalité, l'autorité fiscale ne peut - sans base légale - conclure avec le contribuable des conventions ayant des effets contractuels analogues à ceux du droit privé. En revanche, elle peut faire au contribuable des propositions raisonnables dans le cadre de la procédure visant à estimer les éléments imposables, lorsque ceux-ci sont difficilement déterminables et que l'on ne peut pas exiger du contribuable des pièces justificatives plus précises; encore faut-il que l'autorité respecte le principe de l'égalité de traitement (Archives 39 p. 33 ss).
En l'occurrence, le 20 septembre 1990, l'Administration fédérale des contributions a proposé à la recourante d'appliquer cette pratique, en précisant qu'elle n'était engagée par cette offre que si elle était acceptée. La recourante a refusé cette proposition et a contesté le principe même d'une imposition. La recourante n'ayant pas établi que la prestation faite à F. Ltd était justifiée par l'usage commercial, l'autorité fiscale a soumis le montant total de cette prestation à l'impôt anticipé. Indépendamment de la question de savoir si la recourante est une société de domicile à proprement parler, il y a lieu d'examiner d'office si la recourante peut bénéficier de cette pratique, quand bien même elle ne s'en est pas expressément prévalu dans l'acte de recours. La réponse est négative. En effet, l'autorité fiscale a proposé l'application de la pratique des 50% dans le but de simplifier la tâche de la recourante; celle-ci était libre d'accepter cette proposition ou, au contraire, d'apporter la preuve que la totalité de la prestation litigieuse constituait une charge justifiée par l'usage commercial et, partant, d'échapper à toute imposition. Comme la recourante n'a pas réussi à apporter une telle preuve, l'autorité fiscale pouvait, sans violer les règles de la bonne foi, établir une nouvelle taxation qui ne tienne pas compte de la pratique des 50%. Celle-ci n'est en effet pas une pratique appliquée de manière systématique dans tous les cas où une société de domicile verse une somme d'argent à un actionnaire domicilié à l'étranger, mais bien un système destiné à simplifier la tâche du contribuable qui reste libre de l'accepter ou de le refuser, en apportant la preuve qui le placerait dans une situation plus favorable que celle résultant de l'application de la pratique des 50%. | fr | Prestazione valutabile in denaro assoggettata all'imposta preventiva (art. 4 cpv. 1 lett. b LIP; art. 20 cpv. 1 OIP); scopo della cosiddetta prassi dei 50%. 1. Nozione di prestazione valutabile in denaro. Incombe al contribuente che contesta il suo assoggettamento all'imposta preventiva di provare che la prestazione eseguita è una spesa giustificata dall'uso commerciale (consid. 2).
2. L'importo versato dalla ricorrente a una società all'estero che non ha realmente fornito una controprestazione (l'esecuzione di un cosiddetto contratto di subappalto non essendo stata accertata in concreto) è assoggettato all'imposta preventiva. La prova diretta che il beneficiario della prestazione è un azionista o un terzo vicino alla società contribuente non è necessaria; è sufficiente che non sia possibile spiegare in alcun altro modo lo svolgimento dell'insolita operazione (consid. 3).
3. Casi di applicazione della cosiddetta prassi dei 50%, secondo cui una società di domicilio è autorizzata a trasferire 50% dell'utile lordo al suo azionista domiciliato all'estero senza fornire la prova che questo versamento rappresenti una spesa giustificata dall'uso commerciale (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,168 | 119 Ib 439 | 119 Ib 439
Sachverhalt ab Seite 439
Die Gemeinde Seewen sucht schon seit längerer Zeit nach einem Standort für eine neue Schiessanlage. Die bestehende Anlage gibt wegen des Schiesslärms Anlass zu Klagen der Anwohner und ist sanierungsbedürftig. Die Bemühungen der Gemeinde für einen Anschluss an eine benachbarte Schiessanlage waren erfolglos. In der Folge erteilte das Baudepartement des Kantons Solothurn der Gemeinde die Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für eine neue Schiessanlage mit acht Scheiben. Das Verwaltungsgericht wies eine hiegegen von den benachbarten Gesamteigentümern R. erhobene Beschwerde ab. Die Gesamteigentümer R. gelangten mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ebenfalls ab, da die Schiessanlage standortgebunden ist, ihr keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen entgegenstehen und die Voraussetzungen für eine zwangsweise Zuweisung an eine fremde Schiessanlage gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 25. Februar 1991 (Schiessordnung; SR 512.31) nicht erfüllt sind. Mit Bezug auf die Frage der Planungspflicht von Schiessanlagen erfolgt die Abweisung der Beschwerde
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer und das Bundesamt für Raumplanung sind der Meinung, die Schiessanlage könne nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisiert werden.
a) Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben hinsichtlich seines Ausmasses und seiner Auswirkungen auf die Nutzungsordnung so gewichtig ist, dass es erst nach einer Änderung oder Schaffung eines Nutzungsplanes bewilligt werden darf, ergibt sich aus der Planungspflicht (Art. 2 RPG), den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan (Art. 6 ff. RPG) sowie der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53 f. mit Hinweisen). In Beurteilung und Gewichtung der einzelnen räumlichen Auswirkungen hat das Bundesgericht in Anwendung dieser Grundsätze die Planungspflicht für Multikomponenten-Deponien (BGE 116 Ib 50 E. 3 S. 53), für Anlagen der Kiesausbeutung (BGE 115 Ib 302 E. 5a S. 306 mit Hinweisen), für Golfplätze (BGE 114 Ib 312 E. 3 S. 314) und andere grössere Sport- und Freizeitanlagen (BGE 114 Ib 180 E. 3c S. 186), für grössere Parkplätze (BGE 115 Ib 508 E. 6a S. 513) und Bootshäfen (BGE 113 Ib 371) bejaht.
b) Zufolge der sich bei der Planung stellenden raumrelevanten Fragen und der zu erwartenden Immissionen wird es auch bei Schiessanlagen in aller Regel nur das Verfahren der Nutzungsplanung erlauben, einen unter Berücksichtigung aller massgebenden Interessen sachgerechten Standort festzusetzen und dabei die vom Bundesrecht geforderte Mitwirkung der Bevölkerung bei der Planung (Art. 4 Abs. 2 RPG; BGE 115 Ia 89) sicherzustellen. Zu Recht betont deshalb das eidgenössische Schiessanlagen-Recht die Abstimmung und Koordination der Standortfestsetzung mit der Ortsplanung (Art. 5 der Verfügung des Eidgenössischen Militärdepartements über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 6. Mai 1969 (Schiessplatzverfügung; Dok. EMD 51.65); Art. 5 der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512)). In diesem Sinne werden im Regelfall Anlagen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben ist (300-m-Anlagen mit mehr als 15 Scheiben; Ziff. 52.2 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)), nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisierbar sein (vgl. BGE 114 Ia 114). Es gilt dies namentlich für Anlagen in noch dichter besiedelten Gebieten und mit noch grösseren Nutzungskonflikten als dies hier zutrifft.
c) Im vorliegenden Fall ist das von den kantonalen Behörden gewählte Verfahren mit dem Bundesrecht vereinbar. Es geht um einen Schiessstand mit acht Scheiben. Für den Kugelfang ist eine Erdaufschüttung von rund 30 Metern Länge, 15 Metern Breite und ca. 4 Metern Maximalhöhe vorgesehen. Gemäss den Baugesuchsplänen sind im Schützenhaus nebst den dem Schiessbetrieb dienenden Räumlichkeiten ein Aufenthaltsraum ohne Kochgelegenheit, jedoch mit Toiletten geplant. Das Schützenhaus soll mit Quellwasser versorgt, die Abwässer über eine periodisch zu entleerende, abflusslose Jauchegrube entsorgt werden. Es sind 17 Abstellplätze mit Kiesbelag geplant, und das Schützenhaus soll über den bestehenden landwirtschaftlichen Weg mit einem neuen Einlenker an die Kantonsstrasse angeschlossen werden.
In Anbetracht der Grösse, der Nutzungsintensität, der Auswirkungen auf Umwelt, sowie in Beachtung der erforderlichen Erschliessungsarbeiten, kann die geplante Baute nicht mit jenen Anlagen verglichen werden, für deren Realisierung die Rechtsprechung bisher eine Nutzungsplanung verlangt hat. Das Bundesgericht hat es denn auch noch in jüngster Zeit zugelassen, dass kleinere Schiessanlagen im Verfahren nach Art. 24 RPG bewilligt werden (BGE 114 Ib 125 E. 4c S. 130; BGE 112 Ib 39 E. 5 S. 48). Es besteht kein Anlass, vorliegend von dieser Praxis abzuweichen. | de | Neubau einer Schiessanlage; Art. 2, 14 und 24 RPG; Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988. Bauten und Anlagen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben ist, unterliegen im Regelfall der Planungspflicht und können dementsprechend nicht im Verfahren nach Art. 24 RPG bewilligt werden (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,169 | 119 Ib 439 | 119 Ib 439
Sachverhalt ab Seite 439
Die Gemeinde Seewen sucht schon seit längerer Zeit nach einem Standort für eine neue Schiessanlage. Die bestehende Anlage gibt wegen des Schiesslärms Anlass zu Klagen der Anwohner und ist sanierungsbedürftig. Die Bemühungen der Gemeinde für einen Anschluss an eine benachbarte Schiessanlage waren erfolglos. In der Folge erteilte das Baudepartement des Kantons Solothurn der Gemeinde die Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für eine neue Schiessanlage mit acht Scheiben. Das Verwaltungsgericht wies eine hiegegen von den benachbarten Gesamteigentümern R. erhobene Beschwerde ab. Die Gesamteigentümer R. gelangten mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ebenfalls ab, da die Schiessanlage standortgebunden ist, ihr keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen entgegenstehen und die Voraussetzungen für eine zwangsweise Zuweisung an eine fremde Schiessanlage gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 25. Februar 1991 (Schiessordnung; SR 512.31) nicht erfüllt sind. Mit Bezug auf die Frage der Planungspflicht von Schiessanlagen erfolgt die Abweisung der Beschwerde
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer und das Bundesamt für Raumplanung sind der Meinung, die Schiessanlage könne nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisiert werden.
a) Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben hinsichtlich seines Ausmasses und seiner Auswirkungen auf die Nutzungsordnung so gewichtig ist, dass es erst nach einer Änderung oder Schaffung eines Nutzungsplanes bewilligt werden darf, ergibt sich aus der Planungspflicht (Art. 2 RPG), den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan (Art. 6 ff. RPG) sowie der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53 f. mit Hinweisen). In Beurteilung und Gewichtung der einzelnen räumlichen Auswirkungen hat das Bundesgericht in Anwendung dieser Grundsätze die Planungspflicht für Multikomponenten-Deponien (BGE 116 Ib 50 E. 3 S. 53), für Anlagen der Kiesausbeutung (BGE 115 Ib 302 E. 5a S. 306 mit Hinweisen), für Golfplätze (BGE 114 Ib 312 E. 3 S. 314) und andere grössere Sport- und Freizeitanlagen (BGE 114 Ib 180 E. 3c S. 186), für grössere Parkplätze (BGE 115 Ib 508 E. 6a S. 513) und Bootshäfen (BGE 113 Ib 371) bejaht.
b) Zufolge der sich bei der Planung stellenden raumrelevanten Fragen und der zu erwartenden Immissionen wird es auch bei Schiessanlagen in aller Regel nur das Verfahren der Nutzungsplanung erlauben, einen unter Berücksichtigung aller massgebenden Interessen sachgerechten Standort festzusetzen und dabei die vom Bundesrecht geforderte Mitwirkung der Bevölkerung bei der Planung (Art. 4 Abs. 2 RPG; BGE 115 Ia 89) sicherzustellen. Zu Recht betont deshalb das eidgenössische Schiessanlagen-Recht die Abstimmung und Koordination der Standortfestsetzung mit der Ortsplanung (Art. 5 der Verfügung des Eidgenössischen Militärdepartements über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 6. Mai 1969 (Schiessplatzverfügung; Dok. EMD 51.65); Art. 5 der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512)). In diesem Sinne werden im Regelfall Anlagen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben ist (300-m-Anlagen mit mehr als 15 Scheiben; Ziff. 52.2 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)), nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisierbar sein (vgl. BGE 114 Ia 114). Es gilt dies namentlich für Anlagen in noch dichter besiedelten Gebieten und mit noch grösseren Nutzungskonflikten als dies hier zutrifft.
c) Im vorliegenden Fall ist das von den kantonalen Behörden gewählte Verfahren mit dem Bundesrecht vereinbar. Es geht um einen Schiessstand mit acht Scheiben. Für den Kugelfang ist eine Erdaufschüttung von rund 30 Metern Länge, 15 Metern Breite und ca. 4 Metern Maximalhöhe vorgesehen. Gemäss den Baugesuchsplänen sind im Schützenhaus nebst den dem Schiessbetrieb dienenden Räumlichkeiten ein Aufenthaltsraum ohne Kochgelegenheit, jedoch mit Toiletten geplant. Das Schützenhaus soll mit Quellwasser versorgt, die Abwässer über eine periodisch zu entleerende, abflusslose Jauchegrube entsorgt werden. Es sind 17 Abstellplätze mit Kiesbelag geplant, und das Schützenhaus soll über den bestehenden landwirtschaftlichen Weg mit einem neuen Einlenker an die Kantonsstrasse angeschlossen werden.
In Anbetracht der Grösse, der Nutzungsintensität, der Auswirkungen auf Umwelt, sowie in Beachtung der erforderlichen Erschliessungsarbeiten, kann die geplante Baute nicht mit jenen Anlagen verglichen werden, für deren Realisierung die Rechtsprechung bisher eine Nutzungsplanung verlangt hat. Das Bundesgericht hat es denn auch noch in jüngster Zeit zugelassen, dass kleinere Schiessanlagen im Verfahren nach Art. 24 RPG bewilligt werden (BGE 114 Ib 125 E. 4c S. 130; BGE 112 Ib 39 E. 5 S. 48). Es besteht kein Anlass, vorliegend von dieser Praxis abzuweichen. | de | Construction d'un nouveau stand de tir; art. 2, 14 et 24 LAT; ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement. Les constructions et installations soumises à une étude de l'impact sur l'environnement doivent en règle générale faire préalablement l'objet d'un plan d'affectation (obligation d'aménager); elles ne peuvent dès lors pas être autorisées en application de l'art. 24 LAT (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,170 | 119 Ib 439 | 119 Ib 439
Sachverhalt ab Seite 439
Die Gemeinde Seewen sucht schon seit längerer Zeit nach einem Standort für eine neue Schiessanlage. Die bestehende Anlage gibt wegen des Schiesslärms Anlass zu Klagen der Anwohner und ist sanierungsbedürftig. Die Bemühungen der Gemeinde für einen Anschluss an eine benachbarte Schiessanlage waren erfolglos. In der Folge erteilte das Baudepartement des Kantons Solothurn der Gemeinde die Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für eine neue Schiessanlage mit acht Scheiben. Das Verwaltungsgericht wies eine hiegegen von den benachbarten Gesamteigentümern R. erhobene Beschwerde ab. Die Gesamteigentümer R. gelangten mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ebenfalls ab, da die Schiessanlage standortgebunden ist, ihr keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen entgegenstehen und die Voraussetzungen für eine zwangsweise Zuweisung an eine fremde Schiessanlage gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 25. Februar 1991 (Schiessordnung; SR 512.31) nicht erfüllt sind. Mit Bezug auf die Frage der Planungspflicht von Schiessanlagen erfolgt die Abweisung der Beschwerde
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer und das Bundesamt für Raumplanung sind der Meinung, die Schiessanlage könne nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisiert werden.
a) Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben hinsichtlich seines Ausmasses und seiner Auswirkungen auf die Nutzungsordnung so gewichtig ist, dass es erst nach einer Änderung oder Schaffung eines Nutzungsplanes bewilligt werden darf, ergibt sich aus der Planungspflicht (Art. 2 RPG), den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan (Art. 6 ff. RPG) sowie der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53 f. mit Hinweisen). In Beurteilung und Gewichtung der einzelnen räumlichen Auswirkungen hat das Bundesgericht in Anwendung dieser Grundsätze die Planungspflicht für Multikomponenten-Deponien (BGE 116 Ib 50 E. 3 S. 53), für Anlagen der Kiesausbeutung (BGE 115 Ib 302 E. 5a S. 306 mit Hinweisen), für Golfplätze (BGE 114 Ib 312 E. 3 S. 314) und andere grössere Sport- und Freizeitanlagen (BGE 114 Ib 180 E. 3c S. 186), für grössere Parkplätze (BGE 115 Ib 508 E. 6a S. 513) und Bootshäfen (BGE 113 Ib 371) bejaht.
b) Zufolge der sich bei der Planung stellenden raumrelevanten Fragen und der zu erwartenden Immissionen wird es auch bei Schiessanlagen in aller Regel nur das Verfahren der Nutzungsplanung erlauben, einen unter Berücksichtigung aller massgebenden Interessen sachgerechten Standort festzusetzen und dabei die vom Bundesrecht geforderte Mitwirkung der Bevölkerung bei der Planung (Art. 4 Abs. 2 RPG; BGE 115 Ia 89) sicherzustellen. Zu Recht betont deshalb das eidgenössische Schiessanlagen-Recht die Abstimmung und Koordination der Standortfestsetzung mit der Ortsplanung (Art. 5 der Verfügung des Eidgenössischen Militärdepartements über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 6. Mai 1969 (Schiessplatzverfügung; Dok. EMD 51.65); Art. 5 der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung; SR 510.512)). In diesem Sinne werden im Regelfall Anlagen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben ist (300-m-Anlagen mit mehr als 15 Scheiben; Ziff. 52.2 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011)), nur auf dem Wege der Nutzungsplanung realisierbar sein (vgl. BGE 114 Ia 114). Es gilt dies namentlich für Anlagen in noch dichter besiedelten Gebieten und mit noch grösseren Nutzungskonflikten als dies hier zutrifft.
c) Im vorliegenden Fall ist das von den kantonalen Behörden gewählte Verfahren mit dem Bundesrecht vereinbar. Es geht um einen Schiessstand mit acht Scheiben. Für den Kugelfang ist eine Erdaufschüttung von rund 30 Metern Länge, 15 Metern Breite und ca. 4 Metern Maximalhöhe vorgesehen. Gemäss den Baugesuchsplänen sind im Schützenhaus nebst den dem Schiessbetrieb dienenden Räumlichkeiten ein Aufenthaltsraum ohne Kochgelegenheit, jedoch mit Toiletten geplant. Das Schützenhaus soll mit Quellwasser versorgt, die Abwässer über eine periodisch zu entleerende, abflusslose Jauchegrube entsorgt werden. Es sind 17 Abstellplätze mit Kiesbelag geplant, und das Schützenhaus soll über den bestehenden landwirtschaftlichen Weg mit einem neuen Einlenker an die Kantonsstrasse angeschlossen werden.
In Anbetracht der Grösse, der Nutzungsintensität, der Auswirkungen auf Umwelt, sowie in Beachtung der erforderlichen Erschliessungsarbeiten, kann die geplante Baute nicht mit jenen Anlagen verglichen werden, für deren Realisierung die Rechtsprechung bisher eine Nutzungsplanung verlangt hat. Das Bundesgericht hat es denn auch noch in jüngster Zeit zugelassen, dass kleinere Schiessanlagen im Verfahren nach Art. 24 RPG bewilligt werden (BGE 114 Ib 125 E. 4c S. 130; BGE 112 Ib 39 E. 5 S. 48). Es besteht kein Anlass, vorliegend von dieser Praxis abzuweichen. | de | Costruzione di un nuovo poligono di tiro; art. 2, 14 e 24 LPT; ordinanza concernente l'esame dell'impatto sull'ambiente. Le costruzioni e gli impianti, per i quali è prescritto un esame dell'impatto sull'ambiente, soggiacciono, di regola, all'obbligo di pianificare e non possono quindi essere autorizzati in applicazione dell'art. 24 LPT (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,171 | 119 Ib 442 | 119 Ib 442
Sachverhalt ab Seite 442
Die S. AG ist Eigentümerin der Alp Spielmannda in Cerniat/FR. Nach dem am 25. Juni 1991 genehmigten Zonenplan der Gemeinde liegt sie in der Landwirtschaftszone. Der Gesellschaftszweck ist im Handelsregister wie folgt umschrieben:
"But: entretien, exploitation et protection dans son état naturel de l'alpage Spielmannda et la mise en terre de cendres funéraires."
Die Gesellschaft bietet zur Finanzierung ihrer Investition und des Alpunterhalts jedem Interessierten die Beteiligung am Aktienkapital und gegen Entrichtung einer zusätzlichen Summe eine Begräbnisstätte an, wo die Asche eines Verstorbenen - ohne Urne - unter einer Erdscholle verstreut werden kann. An den Verstorbenen soll nur eine Inschrift auf einer von drei Pyramiden erinnern, welche die Gesellschaft als erkennbares Zeichen der Stätte errichten will.
Rund 500 m nordöstlich der Alp Spielmannda befindet sich in der Nachbargemeinde Plasselb ein Ferienheim, welches den privaten Beschwerdegegnern gehört. Auf den unmittelbar daneben und leicht überhöht liegenden Schwyberg führt eine Sesselbahn vom Schwarzsee her und verschiedene Skilifte.
Am 17. April 1990 stellte die S. AG ein Baugesuch für die Errichtung von drei identischen Pyramiden des Bildhauers A. rund 150 m südwestlich der Alphütte. Die viereckigen Pyramiden bestehen aus rostfarbenem Cortenstahl, haben eine Grundkantenlänge von 3,68 m und sind 2,76 m hoch.
Am 2. November 1990 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg eine Sonderbewilligung für das Vorhaben, welche der Staatsrat des Kantons Freiburg (Exekutive) wegen Verfahrensfehlern aufhob. Am 21. Oktober 1991 erteilte die Baudirektion erneut eine Sonderbewilligung, die der Staatsrat mit Entscheid vom 21. April 1992 wiederum aufhob.
Dagegen führt die S. AG mit Eingabe vom 27. Mai 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei ihr eine Bewilligung im Sinne des Entscheids der Baudirektion vom 21. Oktober 1991 zu erteilen. Subsidiär sei entweder festzustellen, dass ihr Bauvorhaben keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG bedürfe, oder es sei ihr eine solche Bewilligung zu erteilen, oder die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Abs. 1 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Vorab ist zu klären, was genau Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, und ob es sich dabei, was die Beschwerdeführerin bestreitet, um eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne dieser Bestimmungen handelt.
a) Die Ausnahmebewilligung des Baudepartements, welche die Standortgebundenheit bejahte, bezog sich einzig auf die Pyramiden "à caractère symbolique". Der Staatsrat wirft die Frage auf, ob die Begräbnisstätte, welche sie kennzeichnen sollen, einen Standort ausserhalb der Bauzone beanspruchen könne, was er verneint, da die Gemeinden Bestattungsorte in genügender Anzahl anbieten und der Ort auf der Alp Spielmannda nicht besonders geeignet sei. Da die Aschenbeisetzung, wenn nicht ein äusseres Zeichen darauf hinweisen würde, möglicherweise nicht vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz erfasst würde (was er offenlässt), aber gerade die als Kennzeichen geplanten Pyramiden Verfügungsgegenstand bildeten, prüft er die nach Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG notwendige Beziehung zur Landschaft allein unter dem Gesichtspunkt, ob die Skulpturen am gewählten Ort für sich allein genommen als Gesamtkunstwerk ein untrennbares Ganzes mit der Umgebung bilden.
b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Pyramiden das äussere Kennzeichen des Bestattungsortes darstellen. Die Beschwerdeführerin wirft ihm deswegen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor. Wohl um der von den Beschwerdegegnern erhobenen Einwendung zu begegnen, dass die Skulpturen einer lukrativen Geschäftstätigkeit dienen sollten, will sie in der Beisetzung von Asche nur eine subsidiäre Geschäftstätigkeit sehen, welche ihr die Mittel zur Erreichung ihres primären und rein idealen Zwecks verschaffen solle, nämlich die in ihrem natürlichen Bestand durch konkrete Skitourismusprojekte bedrohte Alp zu erhalten. Die Pyramiden an der Stelle, wo die Beschwerdegegner eine Skipiste planten, sollten dem Schutz dagegen dienen und die Schutzmächte der Alp symbolisieren.
c) Offensichtlich kennzeichnen die drei Pyramiden den Aschenbeisetzungsort. Das ergibt sich schon daraus, dass sie mit den Inschriften der Namen der hier Beigesetzten versehen werden sollen und wird durch die früheren Erklärungen der Beschwerdeführerin bestätigt. Auch die von ihr angestrebte symbolische Wirkung beruht auf der organischen Verbindung von Plastik und Begräbnisplatz, soll doch dargestellt werden, dass sowohl die Lebenden als auch die Verstorbenen für den Schutz der Alp vor menschlichen Ein- bzw. Übergriffen einstehen. Die Pyramiden bilden somit einen integrierenden Bestandteil des Begräbnisplatzes und sind dementsprechend unter raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht isoliert, sondern mit diesem zusammen als Einheit zu beurteilen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Errichtung eines durch drei Pyramiden gekennzeichneten Begräbnisplatzes auf der Alp Spielmannda. Ob die Pyramiden für sich allein genommen als Kunstwerke einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zugänglich wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
3. a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach Lehre und Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, Rz. 4 ff. zu Art. 22 mit Hinweisen). Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 314 E. 2b mit Hinweis).
b) Es kann kein Zweifel bestehen, dass der Begräbnisplatz mit der Pyramiden-Gruppe erheblich in Erscheinung tritt und die Umwelt verändert. Die Plastik bildet schon allein durch ihre Ausmasse einen markanten Kontrast zur Landschaft, und die Nutzung des Orts als Begräbnisplatz hebt ihn zumindest gefühlsmässig deutlich von seiner Umgebung ab, selbst wenn die landwirtschaftliche Nutzung kaum beeinträchtigt wird. Das Projekt der Beschwerdeführerin ist eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinn von Art. 24 Abs. 1 RPG.
4. Die Errichtung der Pyramiden-Gruppe hat keinen Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Alp und ist daher in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Nach Art. 24 Abs. 1 RPG dürfen zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur erstellt werden, wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Bauvorhaben standortgebunden, wenn es aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 118 Ib 17 E. 2b mit Hinweisen).
b) Ein Begräbnisplatz der hier zur Diskussion stehenden Art ist sowenig wie ein herkömmlicher Friedhof objektiv an einen bestimmten Standort ausserhalb des Siedlungsgebiets gebunden.
Nach den unbestrittenen Ausführungen des Staatsrates befinden sich im Kanton Freiburg die Friedhöfe in der Regel in der Bauzone oder in speziellen Zonen, nicht in der Landwirtschaftszone, und die für das Bestattungswesen zuständigen Gemeinden bieten Bestattungsplätze in genügender Zahl an. Daraus hat der Staatsrat gefolgert, das vorliegende Projekt zur Beisetzung der Asche sei zur Deckung des Bedarfs nicht erforderlich und könne allein unter diesem Aspekt keinen Standort ausserhalb der Bauzone für sich beanspruchen, und er sei auch nicht von Natur aus geradezu prädestiniert für die Aschenbeisetzung.
Mit dieser Begründung, mit welcher der Staatsrat die Standortgebundenheit des Begräbnisplatzes - und damit der Pyramiden - verneint, hat er Art. 24 Abs. 1 RPG nicht verletzt. Die Standortgebundenheit ist aber unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung; da sie vorliegend nicht gegeben ist, hat der Staatsrat das Vorhaben der Beschwerdeführerin mit Recht nicht bewilligt. | de | Art. 24 Abs. 1 RPG; Ausnahmebewilligung für eine Plastik als Kennzeichen eines Aschenbeisetzungsplatzes auf einer Alp. 1. Aschenbeisetzungsplatz, der durch die Errichtung von drei Pyramiden aus Stahl gekennzeichnet werden soll. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 RPG ist die Anlage als Ganzes zu beurteilen (E. 2).
2. Begriff der nach Art. 24 Abs. 1 RPG bewilligungspflichtigen Anlage (E. 3).
3. Standortgebundenheit eines Begräbnisplatzes auf einer Alp (E. 4)? | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,172 | 119 Ib 442 | 119 Ib 442
Sachverhalt ab Seite 442
Die S. AG ist Eigentümerin der Alp Spielmannda in Cerniat/FR. Nach dem am 25. Juni 1991 genehmigten Zonenplan der Gemeinde liegt sie in der Landwirtschaftszone. Der Gesellschaftszweck ist im Handelsregister wie folgt umschrieben:
"But: entretien, exploitation et protection dans son état naturel de l'alpage Spielmannda et la mise en terre de cendres funéraires."
Die Gesellschaft bietet zur Finanzierung ihrer Investition und des Alpunterhalts jedem Interessierten die Beteiligung am Aktienkapital und gegen Entrichtung einer zusätzlichen Summe eine Begräbnisstätte an, wo die Asche eines Verstorbenen - ohne Urne - unter einer Erdscholle verstreut werden kann. An den Verstorbenen soll nur eine Inschrift auf einer von drei Pyramiden erinnern, welche die Gesellschaft als erkennbares Zeichen der Stätte errichten will.
Rund 500 m nordöstlich der Alp Spielmannda befindet sich in der Nachbargemeinde Plasselb ein Ferienheim, welches den privaten Beschwerdegegnern gehört. Auf den unmittelbar daneben und leicht überhöht liegenden Schwyberg führt eine Sesselbahn vom Schwarzsee her und verschiedene Skilifte.
Am 17. April 1990 stellte die S. AG ein Baugesuch für die Errichtung von drei identischen Pyramiden des Bildhauers A. rund 150 m südwestlich der Alphütte. Die viereckigen Pyramiden bestehen aus rostfarbenem Cortenstahl, haben eine Grundkantenlänge von 3,68 m und sind 2,76 m hoch.
Am 2. November 1990 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg eine Sonderbewilligung für das Vorhaben, welche der Staatsrat des Kantons Freiburg (Exekutive) wegen Verfahrensfehlern aufhob. Am 21. Oktober 1991 erteilte die Baudirektion erneut eine Sonderbewilligung, die der Staatsrat mit Entscheid vom 21. April 1992 wiederum aufhob.
Dagegen führt die S. AG mit Eingabe vom 27. Mai 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei ihr eine Bewilligung im Sinne des Entscheids der Baudirektion vom 21. Oktober 1991 zu erteilen. Subsidiär sei entweder festzustellen, dass ihr Bauvorhaben keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG bedürfe, oder es sei ihr eine solche Bewilligung zu erteilen, oder die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Abs. 1 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Vorab ist zu klären, was genau Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, und ob es sich dabei, was die Beschwerdeführerin bestreitet, um eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne dieser Bestimmungen handelt.
a) Die Ausnahmebewilligung des Baudepartements, welche die Standortgebundenheit bejahte, bezog sich einzig auf die Pyramiden "à caractère symbolique". Der Staatsrat wirft die Frage auf, ob die Begräbnisstätte, welche sie kennzeichnen sollen, einen Standort ausserhalb der Bauzone beanspruchen könne, was er verneint, da die Gemeinden Bestattungsorte in genügender Anzahl anbieten und der Ort auf der Alp Spielmannda nicht besonders geeignet sei. Da die Aschenbeisetzung, wenn nicht ein äusseres Zeichen darauf hinweisen würde, möglicherweise nicht vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz erfasst würde (was er offenlässt), aber gerade die als Kennzeichen geplanten Pyramiden Verfügungsgegenstand bildeten, prüft er die nach Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG notwendige Beziehung zur Landschaft allein unter dem Gesichtspunkt, ob die Skulpturen am gewählten Ort für sich allein genommen als Gesamtkunstwerk ein untrennbares Ganzes mit der Umgebung bilden.
b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Pyramiden das äussere Kennzeichen des Bestattungsortes darstellen. Die Beschwerdeführerin wirft ihm deswegen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor. Wohl um der von den Beschwerdegegnern erhobenen Einwendung zu begegnen, dass die Skulpturen einer lukrativen Geschäftstätigkeit dienen sollten, will sie in der Beisetzung von Asche nur eine subsidiäre Geschäftstätigkeit sehen, welche ihr die Mittel zur Erreichung ihres primären und rein idealen Zwecks verschaffen solle, nämlich die in ihrem natürlichen Bestand durch konkrete Skitourismusprojekte bedrohte Alp zu erhalten. Die Pyramiden an der Stelle, wo die Beschwerdegegner eine Skipiste planten, sollten dem Schutz dagegen dienen und die Schutzmächte der Alp symbolisieren.
c) Offensichtlich kennzeichnen die drei Pyramiden den Aschenbeisetzungsort. Das ergibt sich schon daraus, dass sie mit den Inschriften der Namen der hier Beigesetzten versehen werden sollen und wird durch die früheren Erklärungen der Beschwerdeführerin bestätigt. Auch die von ihr angestrebte symbolische Wirkung beruht auf der organischen Verbindung von Plastik und Begräbnisplatz, soll doch dargestellt werden, dass sowohl die Lebenden als auch die Verstorbenen für den Schutz der Alp vor menschlichen Ein- bzw. Übergriffen einstehen. Die Pyramiden bilden somit einen integrierenden Bestandteil des Begräbnisplatzes und sind dementsprechend unter raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht isoliert, sondern mit diesem zusammen als Einheit zu beurteilen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Errichtung eines durch drei Pyramiden gekennzeichneten Begräbnisplatzes auf der Alp Spielmannda. Ob die Pyramiden für sich allein genommen als Kunstwerke einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zugänglich wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
3. a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach Lehre und Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, Rz. 4 ff. zu Art. 22 mit Hinweisen). Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 314 E. 2b mit Hinweis).
b) Es kann kein Zweifel bestehen, dass der Begräbnisplatz mit der Pyramiden-Gruppe erheblich in Erscheinung tritt und die Umwelt verändert. Die Plastik bildet schon allein durch ihre Ausmasse einen markanten Kontrast zur Landschaft, und die Nutzung des Orts als Begräbnisplatz hebt ihn zumindest gefühlsmässig deutlich von seiner Umgebung ab, selbst wenn die landwirtschaftliche Nutzung kaum beeinträchtigt wird. Das Projekt der Beschwerdeführerin ist eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinn von Art. 24 Abs. 1 RPG.
4. Die Errichtung der Pyramiden-Gruppe hat keinen Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Alp und ist daher in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Nach Art. 24 Abs. 1 RPG dürfen zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur erstellt werden, wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Bauvorhaben standortgebunden, wenn es aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 118 Ib 17 E. 2b mit Hinweisen).
b) Ein Begräbnisplatz der hier zur Diskussion stehenden Art ist sowenig wie ein herkömmlicher Friedhof objektiv an einen bestimmten Standort ausserhalb des Siedlungsgebiets gebunden.
Nach den unbestrittenen Ausführungen des Staatsrates befinden sich im Kanton Freiburg die Friedhöfe in der Regel in der Bauzone oder in speziellen Zonen, nicht in der Landwirtschaftszone, und die für das Bestattungswesen zuständigen Gemeinden bieten Bestattungsplätze in genügender Zahl an. Daraus hat der Staatsrat gefolgert, das vorliegende Projekt zur Beisetzung der Asche sei zur Deckung des Bedarfs nicht erforderlich und könne allein unter diesem Aspekt keinen Standort ausserhalb der Bauzone für sich beanspruchen, und er sei auch nicht von Natur aus geradezu prädestiniert für die Aschenbeisetzung.
Mit dieser Begründung, mit welcher der Staatsrat die Standortgebundenheit des Begräbnisplatzes - und damit der Pyramiden - verneint, hat er Art. 24 Abs. 1 RPG nicht verletzt. Die Standortgebundenheit ist aber unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung; da sie vorliegend nicht gegeben ist, hat der Staatsrat das Vorhaben der Beschwerdeführerin mit Recht nicht bewilligt. | de | Art. 24 al. 1 LAT; autorisation exceptionnelle d'ériger sur un alpage des pyramides destinées à signaler un lieu de sépulture. 1. Un lieu de sépulture signalé par trois pyramides en acier constitue une installation qui doit être examinée comme un tout sous l'angle de l'art. 24 al. 1 LAT (consid. 2).
2. Notion d'installation soumise à autorisation au sens de l'art. 24 al. 1 LAT (consid. 3).
3. L'implantation de l'ouvrage litigieux est-elle imposée par sa destination (consid. 4)? | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,173 | 119 Ib 442 | 119 Ib 442
Sachverhalt ab Seite 442
Die S. AG ist Eigentümerin der Alp Spielmannda in Cerniat/FR. Nach dem am 25. Juni 1991 genehmigten Zonenplan der Gemeinde liegt sie in der Landwirtschaftszone. Der Gesellschaftszweck ist im Handelsregister wie folgt umschrieben:
"But: entretien, exploitation et protection dans son état naturel de l'alpage Spielmannda et la mise en terre de cendres funéraires."
Die Gesellschaft bietet zur Finanzierung ihrer Investition und des Alpunterhalts jedem Interessierten die Beteiligung am Aktienkapital und gegen Entrichtung einer zusätzlichen Summe eine Begräbnisstätte an, wo die Asche eines Verstorbenen - ohne Urne - unter einer Erdscholle verstreut werden kann. An den Verstorbenen soll nur eine Inschrift auf einer von drei Pyramiden erinnern, welche die Gesellschaft als erkennbares Zeichen der Stätte errichten will.
Rund 500 m nordöstlich der Alp Spielmannda befindet sich in der Nachbargemeinde Plasselb ein Ferienheim, welches den privaten Beschwerdegegnern gehört. Auf den unmittelbar daneben und leicht überhöht liegenden Schwyberg führt eine Sesselbahn vom Schwarzsee her und verschiedene Skilifte.
Am 17. April 1990 stellte die S. AG ein Baugesuch für die Errichtung von drei identischen Pyramiden des Bildhauers A. rund 150 m südwestlich der Alphütte. Die viereckigen Pyramiden bestehen aus rostfarbenem Cortenstahl, haben eine Grundkantenlänge von 3,68 m und sind 2,76 m hoch.
Am 2. November 1990 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg eine Sonderbewilligung für das Vorhaben, welche der Staatsrat des Kantons Freiburg (Exekutive) wegen Verfahrensfehlern aufhob. Am 21. Oktober 1991 erteilte die Baudirektion erneut eine Sonderbewilligung, die der Staatsrat mit Entscheid vom 21. April 1992 wiederum aufhob.
Dagegen führt die S. AG mit Eingabe vom 27. Mai 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei ihr eine Bewilligung im Sinne des Entscheids der Baudirektion vom 21. Oktober 1991 zu erteilen. Subsidiär sei entweder festzustellen, dass ihr Bauvorhaben keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG bedürfe, oder es sei ihr eine solche Bewilligung zu erteilen, oder die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Abs. 1 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Vorab ist zu klären, was genau Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, und ob es sich dabei, was die Beschwerdeführerin bestreitet, um eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne dieser Bestimmungen handelt.
a) Die Ausnahmebewilligung des Baudepartements, welche die Standortgebundenheit bejahte, bezog sich einzig auf die Pyramiden "à caractère symbolique". Der Staatsrat wirft die Frage auf, ob die Begräbnisstätte, welche sie kennzeichnen sollen, einen Standort ausserhalb der Bauzone beanspruchen könne, was er verneint, da die Gemeinden Bestattungsorte in genügender Anzahl anbieten und der Ort auf der Alp Spielmannda nicht besonders geeignet sei. Da die Aschenbeisetzung, wenn nicht ein äusseres Zeichen darauf hinweisen würde, möglicherweise nicht vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz erfasst würde (was er offenlässt), aber gerade die als Kennzeichen geplanten Pyramiden Verfügungsgegenstand bildeten, prüft er die nach Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG notwendige Beziehung zur Landschaft allein unter dem Gesichtspunkt, ob die Skulpturen am gewählten Ort für sich allein genommen als Gesamtkunstwerk ein untrennbares Ganzes mit der Umgebung bilden.
b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Pyramiden das äussere Kennzeichen des Bestattungsortes darstellen. Die Beschwerdeführerin wirft ihm deswegen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor. Wohl um der von den Beschwerdegegnern erhobenen Einwendung zu begegnen, dass die Skulpturen einer lukrativen Geschäftstätigkeit dienen sollten, will sie in der Beisetzung von Asche nur eine subsidiäre Geschäftstätigkeit sehen, welche ihr die Mittel zur Erreichung ihres primären und rein idealen Zwecks verschaffen solle, nämlich die in ihrem natürlichen Bestand durch konkrete Skitourismusprojekte bedrohte Alp zu erhalten. Die Pyramiden an der Stelle, wo die Beschwerdegegner eine Skipiste planten, sollten dem Schutz dagegen dienen und die Schutzmächte der Alp symbolisieren.
c) Offensichtlich kennzeichnen die drei Pyramiden den Aschenbeisetzungsort. Das ergibt sich schon daraus, dass sie mit den Inschriften der Namen der hier Beigesetzten versehen werden sollen und wird durch die früheren Erklärungen der Beschwerdeführerin bestätigt. Auch die von ihr angestrebte symbolische Wirkung beruht auf der organischen Verbindung von Plastik und Begräbnisplatz, soll doch dargestellt werden, dass sowohl die Lebenden als auch die Verstorbenen für den Schutz der Alp vor menschlichen Ein- bzw. Übergriffen einstehen. Die Pyramiden bilden somit einen integrierenden Bestandteil des Begräbnisplatzes und sind dementsprechend unter raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht isoliert, sondern mit diesem zusammen als Einheit zu beurteilen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Errichtung eines durch drei Pyramiden gekennzeichneten Begräbnisplatzes auf der Alp Spielmannda. Ob die Pyramiden für sich allein genommen als Kunstwerke einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zugänglich wären, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
3. a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach Lehre und Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, Rz. 4 ff. zu Art. 22 mit Hinweisen). Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 314 E. 2b mit Hinweis).
b) Es kann kein Zweifel bestehen, dass der Begräbnisplatz mit der Pyramiden-Gruppe erheblich in Erscheinung tritt und die Umwelt verändert. Die Plastik bildet schon allein durch ihre Ausmasse einen markanten Kontrast zur Landschaft, und die Nutzung des Orts als Begräbnisplatz hebt ihn zumindest gefühlsmässig deutlich von seiner Umgebung ab, selbst wenn die landwirtschaftliche Nutzung kaum beeinträchtigt wird. Das Projekt der Beschwerdeführerin ist eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinn von Art. 24 Abs. 1 RPG.
4. Die Errichtung der Pyramiden-Gruppe hat keinen Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Alp und ist daher in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Nach Art. 24 Abs. 1 RPG dürfen zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur erstellt werden, wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Bauvorhaben standortgebunden, wenn es aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in einer Bauzone ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach objektiven Massstäben, auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des einzelnen kommt es dabei nicht an (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 118 Ib 17 E. 2b mit Hinweisen).
b) Ein Begräbnisplatz der hier zur Diskussion stehenden Art ist sowenig wie ein herkömmlicher Friedhof objektiv an einen bestimmten Standort ausserhalb des Siedlungsgebiets gebunden.
Nach den unbestrittenen Ausführungen des Staatsrates befinden sich im Kanton Freiburg die Friedhöfe in der Regel in der Bauzone oder in speziellen Zonen, nicht in der Landwirtschaftszone, und die für das Bestattungswesen zuständigen Gemeinden bieten Bestattungsplätze in genügender Zahl an. Daraus hat der Staatsrat gefolgert, das vorliegende Projekt zur Beisetzung der Asche sei zur Deckung des Bedarfs nicht erforderlich und könne allein unter diesem Aspekt keinen Standort ausserhalb der Bauzone für sich beanspruchen, und er sei auch nicht von Natur aus geradezu prädestiniert für die Aschenbeisetzung.
Mit dieser Begründung, mit welcher der Staatsrat die Standortgebundenheit des Begräbnisplatzes - und damit der Pyramiden - verneint, hat er Art. 24 Abs. 1 RPG nicht verletzt. Die Standortgebundenheit ist aber unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung; da sie vorliegend nicht gegeben ist, hat der Staatsrat das Vorhaben der Beschwerdeführerin mit Recht nicht bewilligt. | de | Art. 24 cpv. 1 LPT; autorizzazione eccezionale a erigere piramidi destinate a indicare un luogo di sepoltura su un'alpe. 1. Un luogo di sepoltura delle ceneri, indicato da tre piramidi in acciaio, costituisce un impianto che dev'essere esaminato come un insieme, sotto il profilo dell'art. 24 cpv. 1 LPT (consid. 2).
2. Nozione d'impianto sottoposto ad autorizzazione ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT (consid. 3).
3. Ubicazione vincolata dell'impianto litigioso (consid. 4)? | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,174 | 119 Ib 447 | 119 Ib 447
Sachverhalt ab Seite 448
La costruzione della strada nazionale N2 tra Chiasso e Lugano rese a suo tempo necessario lo spostamento dell'elettrodotto di 50 kV Gemmo-Chiasso di proprietà della Città di Lugano (Aziende industriali - AIL). Nel Comune di Melano, il nuovo tracciato della linea fu condotto parallelamente all'autostrada. Agendo a favore del Comune di Lugano, lo Stato del Cantone Ticino procedette all'acquisto dei diritti necessari per il nuovo impianto mediante una serie di contratti espropriativi (v. sulla nozione: DTF 114 Ib 147 seg. consid. 3b) stipulati con i proprietari dei fondi siti lungo la strada nazionale. Per i terreni inclusi nella zona edilizia di Melano, tali convenzioni hanno creato, accanto agli oneri abituali per simili condotte (di attraversamento, limitazione delle piantagioni, accesso per esercizio e manutenzione, superficie per l'impianto dei pali), anche divieti di costruzione gravanti la fascia di terreno sottostante alla condotta.
Dai contratti - conclusi nel novembre 1975 e nel dicembre 1978 - risulta che le indennità globali corrisposte dallo Stato ai proprietari per l'acquisto di tali diritti furono determinate tenendo conto unicamente delle superficie gravate dalla servitù di non costruire che si trovano all'esterno degli allineamenti della strada nazionale, e che nessuna indennità fu corrisposta in un caso in cui erano già state pagate, in virtù di una transazione stipulata davanti al Tribunale federale nel 1967 nel quadro della pregressa procedura espropriativa per l'acquisto del terreno della strada nazionale, indennità di svalutazione della porzione residua.
Nel 1987 il Cantone Ticino, d'intesa con l'autorità federale, ha fatto elaborare un progetto esecutivo complementare per la costruzione di un'opera di protezione fonica nel Comune di Melano. Previa pubblicazione degli atti ed evasione delle opposizioni da parte del Consiglio di Stato, il progetto è stato approvato ai sensi dell'art. 28 LSN (RS 725.11) dal Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE) il 4 dicembre 1987.
Su istanza del Cantone Ticino, il presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 ha dichiarato aperta la procedura ordinaria di espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari all'esecuzione dell'opera con decreto del 2 gennaio 1988: piani e tabelle di espropriazione sono stati pubblicati e sono stati notificati gli avvisi personali.
Accanto a espropriazioni temporanee per l'esecuzione dei lavori, che qui non interessano, il progetto prevede l'espropriazione definitiva, lungo l'attuale fondo dell'autostrada, di una striscia di terreno destinata alla formazione di un vallo e alla posa di pannelli di protezione. Nei confronti dei proprietari, parti nella presente causa, l'espropriazione colpisce una serie di fondi tutti inseriti nella zona edificabile del Comune, e precisamente nella zona artigianale A3-06 nel caso di P, rispettivamente nella zona residenziale R3-06 nel caso degli altri espropriati. Il terreno da espropriare include anche le porzioni dei fondi sulle quali è situato l'elettrodotto della Città di Lugano, che sono gravate degli oneri descritti precedentemente in virtù delle menzionate convenzioni.
Nelle loro notifiche, gli espropriati formularono per i terreni definitivamente espropriati pretese di indennità varianti fra i 150.-- e i 250.-- fr./m2. Alle udienze di conciliazione, tenute i 19 e 20 aprile e il 3 maggio 1989, lo Stato offrì per le porzioni già gravate dalla servitù di non costruire a favore delle AIL un'indennità di 10.-- fr./m2, e indennità varianti tra i 50.-- e i 130.-- fr./m2 per le superficie libere da detto onere. La conciliazione fallì, ma tutti gli espropriati accordarono l'anticipata immissione in possesso.
La CFS si è pronunciata con decisione del 4 dicembre 1992. Nel dispositivo, essa ha stabilito gli importi dovuti per le espropriazioni definitive - parziali o totali - delle particelle, come pure le indennità annue per l'occupazione temporanea.
Nella motivazione, suddivisa in una parte generale e in singoli capitoli per ognuno degli espropriati, la CFS ha esposto i criteri estimatori cui si è ispirata, fondandosi sulle risultanze dei sopralluoghi, le contrattazioni rilevate e su dati desunti da altre espropriazioni del diritto cantonale nel Comune di Melano. Essa è giunta alla conclusione che, alla data determinante dell'udienza di conciliazione (aprile 1989), al fondo di P, sito nella zona artigianale, andava attribuito un valore venale pieno di 200.-- fr./m2, superiore a quello degli altri terreni espropriati posti nella zona residenziale R3-06, che fu stabilito in 180.-- fr./m2.
La CFS ha constatato che l'elettrodotto, posto lungo il confine verso l'autostrada, non intralcia concretamente lo sfruttamento edilizio, e che neppure il divieto di costruzione costituito a favore del Comune di Lugano impedisce giuridicamente o di fatto l'integrale utilizzazione degli indici di sfruttamento previsti dalle norme di attuazione (NAPR) del piano regolatore (PR) di Melano, il quale inserisce nella rispettiva zona le particelle per la totalità della loro superficie.
Ciò posto, la CFS ha considerato che dagli importi calcolati in base alla superficie espropriata definitivamente e ai due menzionati prezzi unitari dovessero dedursi le indennità forfettarie che lo Stato aveva versato ai proprietari nel 1975 e nel 1978, e ciò previo adattamento dei rispettivi importi all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo intervenuta tra novembre 1975 (punti 165,2), risp. dicembre 1978 (punti 170,3) e la data determinante dell'aprile 1989 (punti 241,4). Per ragioni inerenti alla clausola di adeguamento delle indennità ai risultati della misurazione definitiva, la CFS ha suddiviso gli importi in capitale dovuti per le singole espropriazioni parziali in due poste distinte: l'una relativa alla superficie soggetta al divieto di costruzione, sulla quale sono stati imputati i versamenti precedenti, l'altra relativa alla residua superficie espropriata, libera da tale onere, per la quale sono stati applicati i menzionati prezzi unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2.
L'espropriante ha impugnato la decisione della CFS con distinti ricorsi di diritto amministrativo, limitatamente alle indennità accordate per l'espropriazione definitiva, concludendo a che queste siano ridotte.
Le postulate riduzioni risultano dall'applicazione di un'indennità unitaria di 10.-- fr./m2 alle superficie gravate dalla servitù di non costruire, corretta dal riconoscimento per tali aree di indennizzi supplementari per piante o manufatti, da un lato, e dall'applicazione alle residue superficie espropriate, libere da tale onere, dei valori unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2 stabiliti dalla CFS, dall'altro.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è rimedio ammissibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 77 cpv. 1 LEspr, 115 cpv. 1 OG). Parte principale al procedimento, l'espropriante è legittimato a ricorrere (art. 78 cpv. 1 LEspr). Le ulteriori condizioni poste dagli art. 106 e 108 OG sono adempiute, ed il gravame è quindi ricevibile.
b) Con il ricorso si possono censurare la violazione del diritto federale, comprensiva dell'eccesso e dell'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e l'inadeguatezza della decisione (art. 104 lett. c n. 1 OG), poiché la CFS decide sull'indennità espropriativa in prima istanza. Vigente il testo originale dell'art. 105 cpv. 2 OG, anche l'accertamento inesatto o incompleto di fatti rilevanti poteva esser censurato senza restrizioni (art. 104 lett. b OG), poiché la limitazione prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG per le commissioni di ricorso non si applicava alle commissioni federali di stima, che sono commissioni di arbitrato secondo l'art. 98 lett. e OG (DTF 116 Ib 254 consid. 2c, DTF 112 Ib 420 consid. 2b; RDAT 1991-II, pag. 185 consid. 1b). Secondo il nuovo testo dell'art. 105 cpv. 2 OG, entrato in vigore il 15 febbraio 1992 in seguito alla novellazione introdotta con la LF del 4 ottobre 1991 (RU 1992, 288; RS 173.110.0; FF 1991 II 413), l'accertamento dei fatti vincola - salvo eccezioni - il Tribunale federale "se l'istanza inferiore è un'autorità giudiziaria" (e non più, come precedentemente, "se l'istanza inferiore è un tribunale cantonale o una commissione di ricorso"). Le Commissioni federali di stima sono dei Tribunali amministrativi speciali (DTF 116 Ib 254 consid. 2c; DTF 112 Ib 125, 177 seg.; 111 Ib 233), cui la qualifica di "autorità giudiziaria" deve indubbiamente esser riconosciuta. In base al testo della nuova disposizione, si potrebbe ritenere che dopo la riforma il Tribunale federale sia vincolato al loro accertamento dei fatti, a meno che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti o stabiliti in violazione di norme essenziali di procedura. Tale conclusione, dedotta unicamente dal tenore letterale della norma, sarebbe però affrettata. In realtà, essa non può esser ritenuta, perché contrasta con altre disposizioni e non corrisponde alla volontà del legislatore.
Intanto ci si può chiedere, in via di principio, se il Tribunale federale - quando è munito, come in casu, della facoltà di rivedere l'adeguatezza della decisione dell'istanza inferiore (art. 104 lett. c n. 1 OG) - possa sdebitarsi di tale compito, ove non disponga congiuntamente anche della facoltà di controllare liberamente il fatto: il controllo dell'adeguatezza implica infatti la possibilità per l'istanza superiore di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza precedente, scegliendo la soluzione che a suo avviso meglio risponde alle concrete circostanze del caso, e mal si comprende quale portata effettiva possa avere questa facoltà, se i fatti non possono esser riveduti. Questa delicata questione di principio può tuttavia esser lasciata aperta, poiché il problema non dev'esser risolto genericamente per riguardo ad ogni istanza inferiore prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG, ma soltanto per quanto concerne il caso specifico delle Commissioni federali di stima.
Giusta l'art. 115 cpv. 1 e 2 OG, nel testo della riforma del titolo quinto dell'organizzazione giudiziaria introdotta dalla LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969 (RU 1969 784 805; FF 1965 II 1029), la procedura di ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è regolata dagli art. 104 a 109 della stessa legge, per il resto dagli art. 77 a 87 e 116 LEspr (RS 711). Successivamente alla cennata riforma dell'organizzazione giudiziaria, la LEspr è però a sua volta stata riveduta con la LF del 18 marzo 1971, in vigore dal 1o agosto 1972 (RU 1972 1076 1086; FF 1970 I 774). Questa riforma non ha soltanto abrogato gli art. da 83 a 85 e l'art. 87 LEspr, cui l'art. 115 cpv. 2 OG, rimasto invariato, tuttora rinvia, ma ha anche modificato l'art. 77 LEspr. Nel suo tenore attuale, il capoverso secondo di tale disposizione prevede che la procedura di ricorso di diritto amministrativo, per quanto concerne le Commissioni federali di stima, è disciplinata dall'OG "in quanto la presente legge non stabilisce altrimenti". Questa disposizione, speciale e posteriore all'art. 115 OG, fa sì che le regole procedurali della legge d'espropriazione prevalgano sull'OG. Nell'art. 82 cpv. 1 e 2 LEspr, è previsto che, nei casi di ricorso, il Giudice delegato del Tribunale federale designa da uno a tre membri della Commissione superiore di stima per funzionare da periti o, eccezionalmente, anche altri periti, di cui dirige le deliberazioni. Ora, questa istituzionalizzazione del ricorso a periti non avrebbe praticamente senso, se gli esperti - e con loro il Tribunale federale - non dovessero potere esaminare liberamente i fatti. Inoltre, l'art. 77 cpv. 3 LEspr dichiara ammissibili, nella procedura di ricorso contro decisioni sulla determinazione dell'indennità, anche nuove conclusioni, a condizione ch'esse non potessero essere presentate già davanti alla CFS: ora, chi ha la facoltà di formulare nuove conclusioni, ha anche quella di addurre a loro appoggio fatti nuovi, atti a sovvertire o modificare le constatazioni precedenti: il che implica pure libero esame per l'istanza di ricorso. Deriva dal senso e dallo scopo di questo assetto procedurale istituito dal legislatore che, adito con ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale deve poter esaminare liberamente i fatti, e che pertanto la limitazione istituita dal nuovo art. 105 cpv. 2 OG non si applica alle Commissioni federali di stima, così come non si applicava loro la disposizione precedente. Tale risultato è peraltro conforme alle intenzioni del legislatore espresse nei lavori legislativi. Il messaggio del Consiglio federale del 18 marzo 1991 (FF 1991 II 473) adduce infatti che con la modificazione proposta dall'art. 105 cpv. 2 si intendeva adattarne la terminologia a quella impiegata nel nuovo art. 98 a (FF 1991 II 470): nulla induce a ritenere che la riforma alla legge, intesa a potenziare la tutela giurisdizionale offerta al cittadino, dovesse però in determinate materie ridurla, come in caso di contraria interpretazione accadrebbe per l'espropriazione, dal momento che la Commissione federale, adita su azione ("Klageverfahren"; cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, Berna 1983, pag. 113) statuisce su pretese di diritto pubblico come autorità di prima istanza ed esamina quindi per la prima volta l'oggetto del litigio (in senso identico, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 216, n. 364, e 242, n. 423). Questa soluzione è del resto conforme al sistema dei gradi giurisdizionali adottato dal legislatore federale: contro le decisioni di autorità inferiori è di massima dato ricorso (o opposizione) ad un'autorità cui compete di riesaminare liberamente i fatti (cfr. GYGI, Verwaltungsrechtspflege in Bundesverwaltungssachen, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale, Basilea 1975, pag. 198 e 208).
Se ne deve concludere che la restrizione dell'art. 105 cpv. 2 OG, cui l'art. 104 lett. b OG rinvia, continua a non applicarsi alle decisioni delle Commissioni federali di stima anche dopo la novellazione dell'organizzazione giudiziaria.
2. (Il valore venale di un terreno libero da oneri è di 200.-- fr./m2 in zona artigianale, di 180.-- fr./m2 in zona residenziale.)
3. Secondo l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella stima del valore venale (art. 19 lett. a LEspr) devesi tener conto delle servitù che esistono al momento del deposito del piano di espropriazione, eccettuati gli usufrutti, nonché dei diritti annotati nel registro fondiario derivanti da contratti di pigione e di affitto. Nella misura in cui questi costituiscono un onere, vanno imputati sul valore venale (cfr. DTF 109 Ib 4). Non è necessario che la riduzione sia specificata in cifre nella decisione: basta ch'essa si rifletta nel risultato finale. La riduzione non si identifica né con l'indennità che l'espropriante deve eventualmente versare all'avente diritto per la soppressione della servitù, né col compenso ottenuto a suo tempo dal proprietario quale corrispettivo per la costituzione dell'onere (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commento all'art. 21 n. 2).
4. (Secondo il ricorrente, le porzioni dei fondi espropriati soggette alla servitù di non costruire dovrebbero esser valutate solo fr. 10.-- il m2.)
a) Come giustamente la CFS ha constatato, la fascia inedificabile correva lungo il confine dei fondi verso autostrada, e le parti libere dal divieto conservavano una forma regolare. (Quanto alle loro dimensioni, tali parti libere erano o talmente ragguardevoli da non suscitare problemi per l'edificazione, o sufficienti per un'utilizzazione razionale.)
Ciò premesso sotto il profilo geometrico, è determinante, per la valutazione dei fondi soggetti all'onere, la circostanza che gli indici di sfruttamento, nonostante il parziale divieto di costruzione, avrebbero potuto esser integralmente utilizzati sulla superficie libera, cioè, in altri termini, che la servitù non aedificandi non riduceva il cubo edilizio realizzabile sulle particelle anteriormente alla sua costituzione.
b) Quando queste circostanze sono verificate, la svalutazione di un fondo gravato da servitù di elettrodotto - pari alla differenza fra il valore venale dell'intera particella libera dall'aggravio e il valore venale del fondo gravato (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288 seg. consid. 1,
DTF 106 Ib 245 consid. 3) - dipende non tanto dalla servitù di non costruire che si abbina con quella di semplice attraversamento, eliminando per il proprietario la possibilità di richiedere lo spostamento della linea (cfr. DTF 115 Ib 17 seg. consid. 2 e rinvii), quanto dal fattore negativo costituito dalla semplice presenza dell'impianto, che può influire sull'attrattività del fondo per la cerchia dei potenziali acquirenti (DTF 109 Ib 300 seg. consid. 4a, DTF 102 Ib 350 consid. 3, DTF 100 Ib 194). Questo fattore negativo è praticamente nullo - sempre nelle descritte circostanze - per chi è alla ricerca di un terreno a sfruttamento industriale o artigianale; esso può essere invece più significativo per la scelta di chi vuol edificare a scopo abitativo, segnatamente costruire una casa monofamigliare. Nei casi in rassegna, quindi, si può ritenere che tale elemento negativo non fosse di nessun peso per la zona artigianale. Esso aveva invece rilievo per quella residenziale, anche se l'elettrodotto in questione è di soli 50 kV e, nella zona che qui interessa, i conduttori sono sostenuti da semplici pali in cemento e non da tralicci notoriamente di maggior disturbo.
5. La CFS ha ritenuto che, per misurare la svalutazione derivante ai terreni espropriati dalla presenza dell'elettrodotto e dalle servitù relative, fosse d'uopo, nel caso concreto, prender come riferimento le indennità concordate a suo tempo fra lo stesso espropriante e i proprietari di allora dei fondi che dovevano esser gravati, o addirittura le indennità accordate nella anteriore espropriazione degli anni sessanta, attualizzandole alla data determinante sulla base del rincaro intervenuto tra il 1975/78 e il 1989, e sottrarre gli importi così ottenuti dall'indennità calcolata sul valore pieno delle superficie gravate dall'onere.
a) Come si è visto, la prestazione che il proprietario ha a suo tempo ottenuto quale contropartita per la costituzione della servitù non equivale senz'altro alla svalutazione attualmente patita dal fondo per l'esistenza dell'onere. La Commissione non ha però semplicemente dedotto quelle indennità, ma le ha previamente adattate al rincaro intervenuto nel frattempo: con ciò essa ha implicitamente considerato che gli importi portati in deduzione corrispondono alle indennità che l'espropriante avrebbe pagato ai proprietari, se si fosse trattato di indennizzare al giorno dell'udienza di conciliazione - data determinante - le servitù dell'elettrodotto.
(Obiezioni al calcolo della CFS tratte dal fatto che le originarie indennità concordate fra espropriante e espropriati potrebbero aver costituito disuguaglianze di trattamento e che esse risultano esser state stabilite con metodi empirici non necessariamente conformi alla giurisprudenza (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288), onde l'adattamento al rincaro non sanerebbe tali vizi di principio.)
Queste questioni possono tuttavia, per le ragioni che ancora si vedranno, esser lasciate aperte.
b) Una riflessione pratica può far propendere, nel caso concreto, per un ricorso al metodo adottato dalla CFS. Essa consiste nel considerare che l'attuale espropriazione per l'acquisto del terreno necessario per le opere di protezione contro il rumore costituisce, di fatto se non in diritto, un ampliamento della pregressa espropriazione degli anni settanta, volta all'acquisto di diritti reali limitati necessari per la costruzione dell'elettrodotto. È infatti palese che, se già a quell'epoca avesse avvertito la necessità di costruire i pannelli e le colline di protezione fonica, lo Stato avrebbe sin dall'inizio richiesto l'espropriazione definitiva della striscia, che avrebbe utilizzato per entrambi gli scopi: quale indennità, avrebbe dovuto corrispondere, data l'incontestata assenza di svalutazione delle parti residue, unicamente l'intero valore venale delle porzioni di fondo espropriate (art. 19 lett. a LEspr). A nessuna speciale indennità lo Stato avrebbe dovuto invece corrispondere per l'elettrodotto, poiché l'utilità che l'espropriante ricava dall'uso del fondo espropriato non entra in considerazione per stabilire il valore venale (DTF 111 Ib 100 consid. 2d; 109 Ib 35, 274 consid. 3b; DTF 101 Ib 168 consid. 1c).
Ora, l'acquisto definitivo intervenuto nel 1989, da questo punto di vista, assorbe il pregresso acquisto dei diritti reali limitati. Dal punto di vista giuridico e de lege ferenda, l'operazione potrebbe definirsi come la combinazione di un procedimento espropriativo con una procedura atipica di retrocessione (cfr. art. 102 segg., segnatamente l'art. 103 LEspr relativo alla retrocessione di servitù prediali).
Questo tipo di procedura non è tuttavia previsto dalla legge di espropriazione: il Tribunale federale può solo verificare se l'originale sistema di calcolo adottato dalla CFS conduce nella specie ad un risultato compatibile con gli art. 19 lett. a e 21 cpv. 1 LEspr, cioè se la svalutazione dei fondi, determinata dall'elettrodotto e dalle sue servitù, è stata con tale calcolo adeguatamente tenuta in considerazione, come impone l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella fissazione del valore venale del terreno espropriato.
Nella fattispecie gli espropriati hanno accettato la deduzione effettuata per tale titolo dalla CFS: vincolato alle conclusioni delle parti, il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se detta imputazione debba considerarsi sufficiente, e il ricorso dell'espropriante può prosperare solo se a tale quesito debba darsi risposta negativa.
c) Manifestamente, ciò non è il caso per una serie di considerazioni.
aa) Anche se sono state calcolate con un metodo empirico, le indennità corrisposte o conteggiate ai proprietari d'allora costituivano la contropartita della svalutazione subita dall'intero fondo in conseguenza della costruzione dell'elettrodotto e della costituzione delle servitù che l'accompagnano. Esigerne, dopo aver aggiornato gli importi, l'integrale restituzione in occasione dell'odierna espropriazione di porzioni relativamente esigue per rapporto alla superficie totale, è procedimento che favorisce l'espropriante.
bb) Esigere la restituzione integrale degli importi aggiornati è pure procedimento che favorisce l'espropriante, atteso che l'attuale espropriazione, se toglie agli espropriati la parte gravata dalla servitù di non costruire, non elimina l'elettrodotto e quindi non fa scomparire completamente la svalutazione dovuta alla sua semplice presenza.
cc) Anche un controllo più particolareggiato, che consiste nel raffrontare la deduzione ordinata dalla Commissione al valore pieno dell'intero fondo (1), poi al valore della sola parte espropriata (2) ed in fine al valore della sola parte colpita dall'onere di non edificare (3), non evidenzia nessun elemento che permetta di concludere che l'imputazione effettuata sia inferiore a quanto esige l'art. 21 cpv. 1 LEspr.
(Seguono i calcoli per i singoli casi, che dimostrano come le deduzioni effettuate per tener conto della svalutazione indotta dall'onere non possono esser considerate troppo esigue.)
Ne viene che i ricorsi debbono essere respinti. | it | Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der eidgenössischen Schätzungskommissionen; Art. 105 Abs. 2 OG (Fassung gemäss BG vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992). Obschon die eidgenössischen Schätzungskommissionen "richterliche Behörden" im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG sind, überprüft das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes frei, da die Spezialvorschriften des Enteignungsgesetzes über das Verwaltungsgerichtsverfahren der Bestimmung des OG vorgehen (E. 1).
Enteignung eines mit einem Überleitungsservitut belasteten Landstreifens für den Bau von Schallschutzwänden und -wällen; Methode der Entschädigungsbemessung; Art. 19 Abs. 1 lit. a und Art. 21 EntG.
1. Bewertung von mit Überleitungsdienstbarkeiten belasteten Grundstücken (E. 4a und b).
2. Die von der eidgenössischen Schätzungskommission angewandte Methode, die darin besteht, den seinerzeit für die Überleitungsdienstbarkeit bezahlten Betrag, an die seither eingetretene Teuerung angepasst, von der heutigen Enteignungsentschädigung für den Boden abzuziehen, führt im konkreten Fall zu einem Ergebnis, das sich mit Art. 19 lit. a und Art. 21 Abs. 1 EntG vereinbaren lässt (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,175 | 119 Ib 447 | 119 Ib 447
Sachverhalt ab Seite 448
La costruzione della strada nazionale N2 tra Chiasso e Lugano rese a suo tempo necessario lo spostamento dell'elettrodotto di 50 kV Gemmo-Chiasso di proprietà della Città di Lugano (Aziende industriali - AIL). Nel Comune di Melano, il nuovo tracciato della linea fu condotto parallelamente all'autostrada. Agendo a favore del Comune di Lugano, lo Stato del Cantone Ticino procedette all'acquisto dei diritti necessari per il nuovo impianto mediante una serie di contratti espropriativi (v. sulla nozione: DTF 114 Ib 147 seg. consid. 3b) stipulati con i proprietari dei fondi siti lungo la strada nazionale. Per i terreni inclusi nella zona edilizia di Melano, tali convenzioni hanno creato, accanto agli oneri abituali per simili condotte (di attraversamento, limitazione delle piantagioni, accesso per esercizio e manutenzione, superficie per l'impianto dei pali), anche divieti di costruzione gravanti la fascia di terreno sottostante alla condotta.
Dai contratti - conclusi nel novembre 1975 e nel dicembre 1978 - risulta che le indennità globali corrisposte dallo Stato ai proprietari per l'acquisto di tali diritti furono determinate tenendo conto unicamente delle superficie gravate dalla servitù di non costruire che si trovano all'esterno degli allineamenti della strada nazionale, e che nessuna indennità fu corrisposta in un caso in cui erano già state pagate, in virtù di una transazione stipulata davanti al Tribunale federale nel 1967 nel quadro della pregressa procedura espropriativa per l'acquisto del terreno della strada nazionale, indennità di svalutazione della porzione residua.
Nel 1987 il Cantone Ticino, d'intesa con l'autorità federale, ha fatto elaborare un progetto esecutivo complementare per la costruzione di un'opera di protezione fonica nel Comune di Melano. Previa pubblicazione degli atti ed evasione delle opposizioni da parte del Consiglio di Stato, il progetto è stato approvato ai sensi dell'art. 28 LSN (RS 725.11) dal Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE) il 4 dicembre 1987.
Su istanza del Cantone Ticino, il presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 ha dichiarato aperta la procedura ordinaria di espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari all'esecuzione dell'opera con decreto del 2 gennaio 1988: piani e tabelle di espropriazione sono stati pubblicati e sono stati notificati gli avvisi personali.
Accanto a espropriazioni temporanee per l'esecuzione dei lavori, che qui non interessano, il progetto prevede l'espropriazione definitiva, lungo l'attuale fondo dell'autostrada, di una striscia di terreno destinata alla formazione di un vallo e alla posa di pannelli di protezione. Nei confronti dei proprietari, parti nella presente causa, l'espropriazione colpisce una serie di fondi tutti inseriti nella zona edificabile del Comune, e precisamente nella zona artigianale A3-06 nel caso di P, rispettivamente nella zona residenziale R3-06 nel caso degli altri espropriati. Il terreno da espropriare include anche le porzioni dei fondi sulle quali è situato l'elettrodotto della Città di Lugano, che sono gravate degli oneri descritti precedentemente in virtù delle menzionate convenzioni.
Nelle loro notifiche, gli espropriati formularono per i terreni definitivamente espropriati pretese di indennità varianti fra i 150.-- e i 250.-- fr./m2. Alle udienze di conciliazione, tenute i 19 e 20 aprile e il 3 maggio 1989, lo Stato offrì per le porzioni già gravate dalla servitù di non costruire a favore delle AIL un'indennità di 10.-- fr./m2, e indennità varianti tra i 50.-- e i 130.-- fr./m2 per le superficie libere da detto onere. La conciliazione fallì, ma tutti gli espropriati accordarono l'anticipata immissione in possesso.
La CFS si è pronunciata con decisione del 4 dicembre 1992. Nel dispositivo, essa ha stabilito gli importi dovuti per le espropriazioni definitive - parziali o totali - delle particelle, come pure le indennità annue per l'occupazione temporanea.
Nella motivazione, suddivisa in una parte generale e in singoli capitoli per ognuno degli espropriati, la CFS ha esposto i criteri estimatori cui si è ispirata, fondandosi sulle risultanze dei sopralluoghi, le contrattazioni rilevate e su dati desunti da altre espropriazioni del diritto cantonale nel Comune di Melano. Essa è giunta alla conclusione che, alla data determinante dell'udienza di conciliazione (aprile 1989), al fondo di P, sito nella zona artigianale, andava attribuito un valore venale pieno di 200.-- fr./m2, superiore a quello degli altri terreni espropriati posti nella zona residenziale R3-06, che fu stabilito in 180.-- fr./m2.
La CFS ha constatato che l'elettrodotto, posto lungo il confine verso l'autostrada, non intralcia concretamente lo sfruttamento edilizio, e che neppure il divieto di costruzione costituito a favore del Comune di Lugano impedisce giuridicamente o di fatto l'integrale utilizzazione degli indici di sfruttamento previsti dalle norme di attuazione (NAPR) del piano regolatore (PR) di Melano, il quale inserisce nella rispettiva zona le particelle per la totalità della loro superficie.
Ciò posto, la CFS ha considerato che dagli importi calcolati in base alla superficie espropriata definitivamente e ai due menzionati prezzi unitari dovessero dedursi le indennità forfettarie che lo Stato aveva versato ai proprietari nel 1975 e nel 1978, e ciò previo adattamento dei rispettivi importi all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo intervenuta tra novembre 1975 (punti 165,2), risp. dicembre 1978 (punti 170,3) e la data determinante dell'aprile 1989 (punti 241,4). Per ragioni inerenti alla clausola di adeguamento delle indennità ai risultati della misurazione definitiva, la CFS ha suddiviso gli importi in capitale dovuti per le singole espropriazioni parziali in due poste distinte: l'una relativa alla superficie soggetta al divieto di costruzione, sulla quale sono stati imputati i versamenti precedenti, l'altra relativa alla residua superficie espropriata, libera da tale onere, per la quale sono stati applicati i menzionati prezzi unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2.
L'espropriante ha impugnato la decisione della CFS con distinti ricorsi di diritto amministrativo, limitatamente alle indennità accordate per l'espropriazione definitiva, concludendo a che queste siano ridotte.
Le postulate riduzioni risultano dall'applicazione di un'indennità unitaria di 10.-- fr./m2 alle superficie gravate dalla servitù di non costruire, corretta dal riconoscimento per tali aree di indennizzi supplementari per piante o manufatti, da un lato, e dall'applicazione alle residue superficie espropriate, libere da tale onere, dei valori unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2 stabiliti dalla CFS, dall'altro.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è rimedio ammissibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 77 cpv. 1 LEspr, 115 cpv. 1 OG). Parte principale al procedimento, l'espropriante è legittimato a ricorrere (art. 78 cpv. 1 LEspr). Le ulteriori condizioni poste dagli art. 106 e 108 OG sono adempiute, ed il gravame è quindi ricevibile.
b) Con il ricorso si possono censurare la violazione del diritto federale, comprensiva dell'eccesso e dell'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e l'inadeguatezza della decisione (art. 104 lett. c n. 1 OG), poiché la CFS decide sull'indennità espropriativa in prima istanza. Vigente il testo originale dell'art. 105 cpv. 2 OG, anche l'accertamento inesatto o incompleto di fatti rilevanti poteva esser censurato senza restrizioni (art. 104 lett. b OG), poiché la limitazione prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG per le commissioni di ricorso non si applicava alle commissioni federali di stima, che sono commissioni di arbitrato secondo l'art. 98 lett. e OG (DTF 116 Ib 254 consid. 2c, DTF 112 Ib 420 consid. 2b; RDAT 1991-II, pag. 185 consid. 1b). Secondo il nuovo testo dell'art. 105 cpv. 2 OG, entrato in vigore il 15 febbraio 1992 in seguito alla novellazione introdotta con la LF del 4 ottobre 1991 (RU 1992, 288; RS 173.110.0; FF 1991 II 413), l'accertamento dei fatti vincola - salvo eccezioni - il Tribunale federale "se l'istanza inferiore è un'autorità giudiziaria" (e non più, come precedentemente, "se l'istanza inferiore è un tribunale cantonale o una commissione di ricorso"). Le Commissioni federali di stima sono dei Tribunali amministrativi speciali (DTF 116 Ib 254 consid. 2c; DTF 112 Ib 125, 177 seg.; 111 Ib 233), cui la qualifica di "autorità giudiziaria" deve indubbiamente esser riconosciuta. In base al testo della nuova disposizione, si potrebbe ritenere che dopo la riforma il Tribunale federale sia vincolato al loro accertamento dei fatti, a meno che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti o stabiliti in violazione di norme essenziali di procedura. Tale conclusione, dedotta unicamente dal tenore letterale della norma, sarebbe però affrettata. In realtà, essa non può esser ritenuta, perché contrasta con altre disposizioni e non corrisponde alla volontà del legislatore.
Intanto ci si può chiedere, in via di principio, se il Tribunale federale - quando è munito, come in casu, della facoltà di rivedere l'adeguatezza della decisione dell'istanza inferiore (art. 104 lett. c n. 1 OG) - possa sdebitarsi di tale compito, ove non disponga congiuntamente anche della facoltà di controllare liberamente il fatto: il controllo dell'adeguatezza implica infatti la possibilità per l'istanza superiore di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza precedente, scegliendo la soluzione che a suo avviso meglio risponde alle concrete circostanze del caso, e mal si comprende quale portata effettiva possa avere questa facoltà, se i fatti non possono esser riveduti. Questa delicata questione di principio può tuttavia esser lasciata aperta, poiché il problema non dev'esser risolto genericamente per riguardo ad ogni istanza inferiore prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG, ma soltanto per quanto concerne il caso specifico delle Commissioni federali di stima.
Giusta l'art. 115 cpv. 1 e 2 OG, nel testo della riforma del titolo quinto dell'organizzazione giudiziaria introdotta dalla LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969 (RU 1969 784 805; FF 1965 II 1029), la procedura di ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è regolata dagli art. 104 a 109 della stessa legge, per il resto dagli art. 77 a 87 e 116 LEspr (RS 711). Successivamente alla cennata riforma dell'organizzazione giudiziaria, la LEspr è però a sua volta stata riveduta con la LF del 18 marzo 1971, in vigore dal 1o agosto 1972 (RU 1972 1076 1086; FF 1970 I 774). Questa riforma non ha soltanto abrogato gli art. da 83 a 85 e l'art. 87 LEspr, cui l'art. 115 cpv. 2 OG, rimasto invariato, tuttora rinvia, ma ha anche modificato l'art. 77 LEspr. Nel suo tenore attuale, il capoverso secondo di tale disposizione prevede che la procedura di ricorso di diritto amministrativo, per quanto concerne le Commissioni federali di stima, è disciplinata dall'OG "in quanto la presente legge non stabilisce altrimenti". Questa disposizione, speciale e posteriore all'art. 115 OG, fa sì che le regole procedurali della legge d'espropriazione prevalgano sull'OG. Nell'art. 82 cpv. 1 e 2 LEspr, è previsto che, nei casi di ricorso, il Giudice delegato del Tribunale federale designa da uno a tre membri della Commissione superiore di stima per funzionare da periti o, eccezionalmente, anche altri periti, di cui dirige le deliberazioni. Ora, questa istituzionalizzazione del ricorso a periti non avrebbe praticamente senso, se gli esperti - e con loro il Tribunale federale - non dovessero potere esaminare liberamente i fatti. Inoltre, l'art. 77 cpv. 3 LEspr dichiara ammissibili, nella procedura di ricorso contro decisioni sulla determinazione dell'indennità, anche nuove conclusioni, a condizione ch'esse non potessero essere presentate già davanti alla CFS: ora, chi ha la facoltà di formulare nuove conclusioni, ha anche quella di addurre a loro appoggio fatti nuovi, atti a sovvertire o modificare le constatazioni precedenti: il che implica pure libero esame per l'istanza di ricorso. Deriva dal senso e dallo scopo di questo assetto procedurale istituito dal legislatore che, adito con ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale deve poter esaminare liberamente i fatti, e che pertanto la limitazione istituita dal nuovo art. 105 cpv. 2 OG non si applica alle Commissioni federali di stima, così come non si applicava loro la disposizione precedente. Tale risultato è peraltro conforme alle intenzioni del legislatore espresse nei lavori legislativi. Il messaggio del Consiglio federale del 18 marzo 1991 (FF 1991 II 473) adduce infatti che con la modificazione proposta dall'art. 105 cpv. 2 si intendeva adattarne la terminologia a quella impiegata nel nuovo art. 98 a (FF 1991 II 470): nulla induce a ritenere che la riforma alla legge, intesa a potenziare la tutela giurisdizionale offerta al cittadino, dovesse però in determinate materie ridurla, come in caso di contraria interpretazione accadrebbe per l'espropriazione, dal momento che la Commissione federale, adita su azione ("Klageverfahren"; cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, Berna 1983, pag. 113) statuisce su pretese di diritto pubblico come autorità di prima istanza ed esamina quindi per la prima volta l'oggetto del litigio (in senso identico, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 216, n. 364, e 242, n. 423). Questa soluzione è del resto conforme al sistema dei gradi giurisdizionali adottato dal legislatore federale: contro le decisioni di autorità inferiori è di massima dato ricorso (o opposizione) ad un'autorità cui compete di riesaminare liberamente i fatti (cfr. GYGI, Verwaltungsrechtspflege in Bundesverwaltungssachen, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale, Basilea 1975, pag. 198 e 208).
Se ne deve concludere che la restrizione dell'art. 105 cpv. 2 OG, cui l'art. 104 lett. b OG rinvia, continua a non applicarsi alle decisioni delle Commissioni federali di stima anche dopo la novellazione dell'organizzazione giudiziaria.
2. (Il valore venale di un terreno libero da oneri è di 200.-- fr./m2 in zona artigianale, di 180.-- fr./m2 in zona residenziale.)
3. Secondo l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella stima del valore venale (art. 19 lett. a LEspr) devesi tener conto delle servitù che esistono al momento del deposito del piano di espropriazione, eccettuati gli usufrutti, nonché dei diritti annotati nel registro fondiario derivanti da contratti di pigione e di affitto. Nella misura in cui questi costituiscono un onere, vanno imputati sul valore venale (cfr. DTF 109 Ib 4). Non è necessario che la riduzione sia specificata in cifre nella decisione: basta ch'essa si rifletta nel risultato finale. La riduzione non si identifica né con l'indennità che l'espropriante deve eventualmente versare all'avente diritto per la soppressione della servitù, né col compenso ottenuto a suo tempo dal proprietario quale corrispettivo per la costituzione dell'onere (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commento all'art. 21 n. 2).
4. (Secondo il ricorrente, le porzioni dei fondi espropriati soggette alla servitù di non costruire dovrebbero esser valutate solo fr. 10.-- il m2.)
a) Come giustamente la CFS ha constatato, la fascia inedificabile correva lungo il confine dei fondi verso autostrada, e le parti libere dal divieto conservavano una forma regolare. (Quanto alle loro dimensioni, tali parti libere erano o talmente ragguardevoli da non suscitare problemi per l'edificazione, o sufficienti per un'utilizzazione razionale.)
Ciò premesso sotto il profilo geometrico, è determinante, per la valutazione dei fondi soggetti all'onere, la circostanza che gli indici di sfruttamento, nonostante il parziale divieto di costruzione, avrebbero potuto esser integralmente utilizzati sulla superficie libera, cioè, in altri termini, che la servitù non aedificandi non riduceva il cubo edilizio realizzabile sulle particelle anteriormente alla sua costituzione.
b) Quando queste circostanze sono verificate, la svalutazione di un fondo gravato da servitù di elettrodotto - pari alla differenza fra il valore venale dell'intera particella libera dall'aggravio e il valore venale del fondo gravato (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288 seg. consid. 1,
DTF 106 Ib 245 consid. 3) - dipende non tanto dalla servitù di non costruire che si abbina con quella di semplice attraversamento, eliminando per il proprietario la possibilità di richiedere lo spostamento della linea (cfr. DTF 115 Ib 17 seg. consid. 2 e rinvii), quanto dal fattore negativo costituito dalla semplice presenza dell'impianto, che può influire sull'attrattività del fondo per la cerchia dei potenziali acquirenti (DTF 109 Ib 300 seg. consid. 4a, DTF 102 Ib 350 consid. 3, DTF 100 Ib 194). Questo fattore negativo è praticamente nullo - sempre nelle descritte circostanze - per chi è alla ricerca di un terreno a sfruttamento industriale o artigianale; esso può essere invece più significativo per la scelta di chi vuol edificare a scopo abitativo, segnatamente costruire una casa monofamigliare. Nei casi in rassegna, quindi, si può ritenere che tale elemento negativo non fosse di nessun peso per la zona artigianale. Esso aveva invece rilievo per quella residenziale, anche se l'elettrodotto in questione è di soli 50 kV e, nella zona che qui interessa, i conduttori sono sostenuti da semplici pali in cemento e non da tralicci notoriamente di maggior disturbo.
5. La CFS ha ritenuto che, per misurare la svalutazione derivante ai terreni espropriati dalla presenza dell'elettrodotto e dalle servitù relative, fosse d'uopo, nel caso concreto, prender come riferimento le indennità concordate a suo tempo fra lo stesso espropriante e i proprietari di allora dei fondi che dovevano esser gravati, o addirittura le indennità accordate nella anteriore espropriazione degli anni sessanta, attualizzandole alla data determinante sulla base del rincaro intervenuto tra il 1975/78 e il 1989, e sottrarre gli importi così ottenuti dall'indennità calcolata sul valore pieno delle superficie gravate dall'onere.
a) Come si è visto, la prestazione che il proprietario ha a suo tempo ottenuto quale contropartita per la costituzione della servitù non equivale senz'altro alla svalutazione attualmente patita dal fondo per l'esistenza dell'onere. La Commissione non ha però semplicemente dedotto quelle indennità, ma le ha previamente adattate al rincaro intervenuto nel frattempo: con ciò essa ha implicitamente considerato che gli importi portati in deduzione corrispondono alle indennità che l'espropriante avrebbe pagato ai proprietari, se si fosse trattato di indennizzare al giorno dell'udienza di conciliazione - data determinante - le servitù dell'elettrodotto.
(Obiezioni al calcolo della CFS tratte dal fatto che le originarie indennità concordate fra espropriante e espropriati potrebbero aver costituito disuguaglianze di trattamento e che esse risultano esser state stabilite con metodi empirici non necessariamente conformi alla giurisprudenza (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288), onde l'adattamento al rincaro non sanerebbe tali vizi di principio.)
Queste questioni possono tuttavia, per le ragioni che ancora si vedranno, esser lasciate aperte.
b) Una riflessione pratica può far propendere, nel caso concreto, per un ricorso al metodo adottato dalla CFS. Essa consiste nel considerare che l'attuale espropriazione per l'acquisto del terreno necessario per le opere di protezione contro il rumore costituisce, di fatto se non in diritto, un ampliamento della pregressa espropriazione degli anni settanta, volta all'acquisto di diritti reali limitati necessari per la costruzione dell'elettrodotto. È infatti palese che, se già a quell'epoca avesse avvertito la necessità di costruire i pannelli e le colline di protezione fonica, lo Stato avrebbe sin dall'inizio richiesto l'espropriazione definitiva della striscia, che avrebbe utilizzato per entrambi gli scopi: quale indennità, avrebbe dovuto corrispondere, data l'incontestata assenza di svalutazione delle parti residue, unicamente l'intero valore venale delle porzioni di fondo espropriate (art. 19 lett. a LEspr). A nessuna speciale indennità lo Stato avrebbe dovuto invece corrispondere per l'elettrodotto, poiché l'utilità che l'espropriante ricava dall'uso del fondo espropriato non entra in considerazione per stabilire il valore venale (DTF 111 Ib 100 consid. 2d; 109 Ib 35, 274 consid. 3b; DTF 101 Ib 168 consid. 1c).
Ora, l'acquisto definitivo intervenuto nel 1989, da questo punto di vista, assorbe il pregresso acquisto dei diritti reali limitati. Dal punto di vista giuridico e de lege ferenda, l'operazione potrebbe definirsi come la combinazione di un procedimento espropriativo con una procedura atipica di retrocessione (cfr. art. 102 segg., segnatamente l'art. 103 LEspr relativo alla retrocessione di servitù prediali).
Questo tipo di procedura non è tuttavia previsto dalla legge di espropriazione: il Tribunale federale può solo verificare se l'originale sistema di calcolo adottato dalla CFS conduce nella specie ad un risultato compatibile con gli art. 19 lett. a e 21 cpv. 1 LEspr, cioè se la svalutazione dei fondi, determinata dall'elettrodotto e dalle sue servitù, è stata con tale calcolo adeguatamente tenuta in considerazione, come impone l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella fissazione del valore venale del terreno espropriato.
Nella fattispecie gli espropriati hanno accettato la deduzione effettuata per tale titolo dalla CFS: vincolato alle conclusioni delle parti, il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se detta imputazione debba considerarsi sufficiente, e il ricorso dell'espropriante può prosperare solo se a tale quesito debba darsi risposta negativa.
c) Manifestamente, ciò non è il caso per una serie di considerazioni.
aa) Anche se sono state calcolate con un metodo empirico, le indennità corrisposte o conteggiate ai proprietari d'allora costituivano la contropartita della svalutazione subita dall'intero fondo in conseguenza della costruzione dell'elettrodotto e della costituzione delle servitù che l'accompagnano. Esigerne, dopo aver aggiornato gli importi, l'integrale restituzione in occasione dell'odierna espropriazione di porzioni relativamente esigue per rapporto alla superficie totale, è procedimento che favorisce l'espropriante.
bb) Esigere la restituzione integrale degli importi aggiornati è pure procedimento che favorisce l'espropriante, atteso che l'attuale espropriazione, se toglie agli espropriati la parte gravata dalla servitù di non costruire, non elimina l'elettrodotto e quindi non fa scomparire completamente la svalutazione dovuta alla sua semplice presenza.
cc) Anche un controllo più particolareggiato, che consiste nel raffrontare la deduzione ordinata dalla Commissione al valore pieno dell'intero fondo (1), poi al valore della sola parte espropriata (2) ed in fine al valore della sola parte colpita dall'onere di non edificare (3), non evidenzia nessun elemento che permetta di concludere che l'imputazione effettuata sia inferiore a quanto esige l'art. 21 cpv. 1 LEspr.
(Seguono i calcoli per i singoli casi, che dimostrano come le deduzioni effettuate per tener conto della svalutazione indotta dall'onere non possono esser considerate troppo esigue.)
Ne viene che i ricorsi debbono essere respinti. | it | Recours de droit administratif contre les décisions des commissions fédérales d'estimation; art. 105 al. 2 OJ (nouvelle teneur selon la LF du 4 octobre 1991, en vigueur depuis le 15 février 1992). Bien que les commissions fédérales d'estimation soient des "autorités judiciaires" au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral revoit librement leurs constatations de fait, puisque les dispositions spéciales de la loi sur l'expropriation relatives au recours de droit administratif dérogent à cette disposition de l'OJ (consid. 1).
Expropriation; méthode de calcul de l'indemnité due pour une bande de terrain, d'abord grevée d'une servitude de conduite électrique, puis expropriée pour la réalisation de parois et de buttes antibruit; art. 19 al. 1 let. a et art. 21 LEx.
1. Méthode et principes applicables au calcul d'une indemnité pour la constitution d'une servitude (consid. 4a et b).
2. La méthode suivie par la Commission fédérale d'estimation a consisté à déduire de l'indemnité pour l'expropriation définitive de la bande de terrain les montants versés à l'époque au propriétaire pour la constitution de la servitude de conduite électrique - montants adaptés au renchérissement intervenu depuis lors; l'application de cette méthode aboutit en l'espèce à un résultat compatible avec les exigences des art. 19 let. a et art. 21 al. 1 LEx (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,176 | 119 Ib 447 | 119 Ib 447
Sachverhalt ab Seite 448
La costruzione della strada nazionale N2 tra Chiasso e Lugano rese a suo tempo necessario lo spostamento dell'elettrodotto di 50 kV Gemmo-Chiasso di proprietà della Città di Lugano (Aziende industriali - AIL). Nel Comune di Melano, il nuovo tracciato della linea fu condotto parallelamente all'autostrada. Agendo a favore del Comune di Lugano, lo Stato del Cantone Ticino procedette all'acquisto dei diritti necessari per il nuovo impianto mediante una serie di contratti espropriativi (v. sulla nozione: DTF 114 Ib 147 seg. consid. 3b) stipulati con i proprietari dei fondi siti lungo la strada nazionale. Per i terreni inclusi nella zona edilizia di Melano, tali convenzioni hanno creato, accanto agli oneri abituali per simili condotte (di attraversamento, limitazione delle piantagioni, accesso per esercizio e manutenzione, superficie per l'impianto dei pali), anche divieti di costruzione gravanti la fascia di terreno sottostante alla condotta.
Dai contratti - conclusi nel novembre 1975 e nel dicembre 1978 - risulta che le indennità globali corrisposte dallo Stato ai proprietari per l'acquisto di tali diritti furono determinate tenendo conto unicamente delle superficie gravate dalla servitù di non costruire che si trovano all'esterno degli allineamenti della strada nazionale, e che nessuna indennità fu corrisposta in un caso in cui erano già state pagate, in virtù di una transazione stipulata davanti al Tribunale federale nel 1967 nel quadro della pregressa procedura espropriativa per l'acquisto del terreno della strada nazionale, indennità di svalutazione della porzione residua.
Nel 1987 il Cantone Ticino, d'intesa con l'autorità federale, ha fatto elaborare un progetto esecutivo complementare per la costruzione di un'opera di protezione fonica nel Comune di Melano. Previa pubblicazione degli atti ed evasione delle opposizioni da parte del Consiglio di Stato, il progetto è stato approvato ai sensi dell'art. 28 LSN (RS 725.11) dal Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE) il 4 dicembre 1987.
Su istanza del Cantone Ticino, il presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 ha dichiarato aperta la procedura ordinaria di espropriazione per l'acquisto dei diritti necessari all'esecuzione dell'opera con decreto del 2 gennaio 1988: piani e tabelle di espropriazione sono stati pubblicati e sono stati notificati gli avvisi personali.
Accanto a espropriazioni temporanee per l'esecuzione dei lavori, che qui non interessano, il progetto prevede l'espropriazione definitiva, lungo l'attuale fondo dell'autostrada, di una striscia di terreno destinata alla formazione di un vallo e alla posa di pannelli di protezione. Nei confronti dei proprietari, parti nella presente causa, l'espropriazione colpisce una serie di fondi tutti inseriti nella zona edificabile del Comune, e precisamente nella zona artigianale A3-06 nel caso di P, rispettivamente nella zona residenziale R3-06 nel caso degli altri espropriati. Il terreno da espropriare include anche le porzioni dei fondi sulle quali è situato l'elettrodotto della Città di Lugano, che sono gravate degli oneri descritti precedentemente in virtù delle menzionate convenzioni.
Nelle loro notifiche, gli espropriati formularono per i terreni definitivamente espropriati pretese di indennità varianti fra i 150.-- e i 250.-- fr./m2. Alle udienze di conciliazione, tenute i 19 e 20 aprile e il 3 maggio 1989, lo Stato offrì per le porzioni già gravate dalla servitù di non costruire a favore delle AIL un'indennità di 10.-- fr./m2, e indennità varianti tra i 50.-- e i 130.-- fr./m2 per le superficie libere da detto onere. La conciliazione fallì, ma tutti gli espropriati accordarono l'anticipata immissione in possesso.
La CFS si è pronunciata con decisione del 4 dicembre 1992. Nel dispositivo, essa ha stabilito gli importi dovuti per le espropriazioni definitive - parziali o totali - delle particelle, come pure le indennità annue per l'occupazione temporanea.
Nella motivazione, suddivisa in una parte generale e in singoli capitoli per ognuno degli espropriati, la CFS ha esposto i criteri estimatori cui si è ispirata, fondandosi sulle risultanze dei sopralluoghi, le contrattazioni rilevate e su dati desunti da altre espropriazioni del diritto cantonale nel Comune di Melano. Essa è giunta alla conclusione che, alla data determinante dell'udienza di conciliazione (aprile 1989), al fondo di P, sito nella zona artigianale, andava attribuito un valore venale pieno di 200.-- fr./m2, superiore a quello degli altri terreni espropriati posti nella zona residenziale R3-06, che fu stabilito in 180.-- fr./m2.
La CFS ha constatato che l'elettrodotto, posto lungo il confine verso l'autostrada, non intralcia concretamente lo sfruttamento edilizio, e che neppure il divieto di costruzione costituito a favore del Comune di Lugano impedisce giuridicamente o di fatto l'integrale utilizzazione degli indici di sfruttamento previsti dalle norme di attuazione (NAPR) del piano regolatore (PR) di Melano, il quale inserisce nella rispettiva zona le particelle per la totalità della loro superficie.
Ciò posto, la CFS ha considerato che dagli importi calcolati in base alla superficie espropriata definitivamente e ai due menzionati prezzi unitari dovessero dedursi le indennità forfettarie che lo Stato aveva versato ai proprietari nel 1975 e nel 1978, e ciò previo adattamento dei rispettivi importi all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo intervenuta tra novembre 1975 (punti 165,2), risp. dicembre 1978 (punti 170,3) e la data determinante dell'aprile 1989 (punti 241,4). Per ragioni inerenti alla clausola di adeguamento delle indennità ai risultati della misurazione definitiva, la CFS ha suddiviso gli importi in capitale dovuti per le singole espropriazioni parziali in due poste distinte: l'una relativa alla superficie soggetta al divieto di costruzione, sulla quale sono stati imputati i versamenti precedenti, l'altra relativa alla residua superficie espropriata, libera da tale onere, per la quale sono stati applicati i menzionati prezzi unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2.
L'espropriante ha impugnato la decisione della CFS con distinti ricorsi di diritto amministrativo, limitatamente alle indennità accordate per l'espropriazione definitiva, concludendo a che queste siano ridotte.
Le postulate riduzioni risultano dall'applicazione di un'indennità unitaria di 10.-- fr./m2 alle superficie gravate dalla servitù di non costruire, corretta dal riconoscimento per tali aree di indennizzi supplementari per piante o manufatti, da un lato, e dall'applicazione alle residue superficie espropriate, libere da tale onere, dei valori unitari di 200.--, risp. 180.-- fr./m2 stabiliti dalla CFS, dall'altro.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è rimedio ammissibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 77 cpv. 1 LEspr, 115 cpv. 1 OG). Parte principale al procedimento, l'espropriante è legittimato a ricorrere (art. 78 cpv. 1 LEspr). Le ulteriori condizioni poste dagli art. 106 e 108 OG sono adempiute, ed il gravame è quindi ricevibile.
b) Con il ricorso si possono censurare la violazione del diritto federale, comprensiva dell'eccesso e dell'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e l'inadeguatezza della decisione (art. 104 lett. c n. 1 OG), poiché la CFS decide sull'indennità espropriativa in prima istanza. Vigente il testo originale dell'art. 105 cpv. 2 OG, anche l'accertamento inesatto o incompleto di fatti rilevanti poteva esser censurato senza restrizioni (art. 104 lett. b OG), poiché la limitazione prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG per le commissioni di ricorso non si applicava alle commissioni federali di stima, che sono commissioni di arbitrato secondo l'art. 98 lett. e OG (DTF 116 Ib 254 consid. 2c, DTF 112 Ib 420 consid. 2b; RDAT 1991-II, pag. 185 consid. 1b). Secondo il nuovo testo dell'art. 105 cpv. 2 OG, entrato in vigore il 15 febbraio 1992 in seguito alla novellazione introdotta con la LF del 4 ottobre 1991 (RU 1992, 288; RS 173.110.0; FF 1991 II 413), l'accertamento dei fatti vincola - salvo eccezioni - il Tribunale federale "se l'istanza inferiore è un'autorità giudiziaria" (e non più, come precedentemente, "se l'istanza inferiore è un tribunale cantonale o una commissione di ricorso"). Le Commissioni federali di stima sono dei Tribunali amministrativi speciali (DTF 116 Ib 254 consid. 2c; DTF 112 Ib 125, 177 seg.; 111 Ib 233), cui la qualifica di "autorità giudiziaria" deve indubbiamente esser riconosciuta. In base al testo della nuova disposizione, si potrebbe ritenere che dopo la riforma il Tribunale federale sia vincolato al loro accertamento dei fatti, a meno che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti o stabiliti in violazione di norme essenziali di procedura. Tale conclusione, dedotta unicamente dal tenore letterale della norma, sarebbe però affrettata. In realtà, essa non può esser ritenuta, perché contrasta con altre disposizioni e non corrisponde alla volontà del legislatore.
Intanto ci si può chiedere, in via di principio, se il Tribunale federale - quando è munito, come in casu, della facoltà di rivedere l'adeguatezza della decisione dell'istanza inferiore (art. 104 lett. c n. 1 OG) - possa sdebitarsi di tale compito, ove non disponga congiuntamente anche della facoltà di controllare liberamente il fatto: il controllo dell'adeguatezza implica infatti la possibilità per l'istanza superiore di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza precedente, scegliendo la soluzione che a suo avviso meglio risponde alle concrete circostanze del caso, e mal si comprende quale portata effettiva possa avere questa facoltà, se i fatti non possono esser riveduti. Questa delicata questione di principio può tuttavia esser lasciata aperta, poiché il problema non dev'esser risolto genericamente per riguardo ad ogni istanza inferiore prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG, ma soltanto per quanto concerne il caso specifico delle Commissioni federali di stima.
Giusta l'art. 115 cpv. 1 e 2 OG, nel testo della riforma del titolo quinto dell'organizzazione giudiziaria introdotta dalla LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969 (RU 1969 784 805; FF 1965 II 1029), la procedura di ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è regolata dagli art. 104 a 109 della stessa legge, per il resto dagli art. 77 a 87 e 116 LEspr (RS 711). Successivamente alla cennata riforma dell'organizzazione giudiziaria, la LEspr è però a sua volta stata riveduta con la LF del 18 marzo 1971, in vigore dal 1o agosto 1972 (RU 1972 1076 1086; FF 1970 I 774). Questa riforma non ha soltanto abrogato gli art. da 83 a 85 e l'art. 87 LEspr, cui l'art. 115 cpv. 2 OG, rimasto invariato, tuttora rinvia, ma ha anche modificato l'art. 77 LEspr. Nel suo tenore attuale, il capoverso secondo di tale disposizione prevede che la procedura di ricorso di diritto amministrativo, per quanto concerne le Commissioni federali di stima, è disciplinata dall'OG "in quanto la presente legge non stabilisce altrimenti". Questa disposizione, speciale e posteriore all'art. 115 OG, fa sì che le regole procedurali della legge d'espropriazione prevalgano sull'OG. Nell'art. 82 cpv. 1 e 2 LEspr, è previsto che, nei casi di ricorso, il Giudice delegato del Tribunale federale designa da uno a tre membri della Commissione superiore di stima per funzionare da periti o, eccezionalmente, anche altri periti, di cui dirige le deliberazioni. Ora, questa istituzionalizzazione del ricorso a periti non avrebbe praticamente senso, se gli esperti - e con loro il Tribunale federale - non dovessero potere esaminare liberamente i fatti. Inoltre, l'art. 77 cpv. 3 LEspr dichiara ammissibili, nella procedura di ricorso contro decisioni sulla determinazione dell'indennità, anche nuove conclusioni, a condizione ch'esse non potessero essere presentate già davanti alla CFS: ora, chi ha la facoltà di formulare nuove conclusioni, ha anche quella di addurre a loro appoggio fatti nuovi, atti a sovvertire o modificare le constatazioni precedenti: il che implica pure libero esame per l'istanza di ricorso. Deriva dal senso e dallo scopo di questo assetto procedurale istituito dal legislatore che, adito con ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale deve poter esaminare liberamente i fatti, e che pertanto la limitazione istituita dal nuovo art. 105 cpv. 2 OG non si applica alle Commissioni federali di stima, così come non si applicava loro la disposizione precedente. Tale risultato è peraltro conforme alle intenzioni del legislatore espresse nei lavori legislativi. Il messaggio del Consiglio federale del 18 marzo 1991 (FF 1991 II 473) adduce infatti che con la modificazione proposta dall'art. 105 cpv. 2 si intendeva adattarne la terminologia a quella impiegata nel nuovo art. 98 a (FF 1991 II 470): nulla induce a ritenere che la riforma alla legge, intesa a potenziare la tutela giurisdizionale offerta al cittadino, dovesse però in determinate materie ridurla, come in caso di contraria interpretazione accadrebbe per l'espropriazione, dal momento che la Commissione federale, adita su azione ("Klageverfahren"; cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, Berna 1983, pag. 113) statuisce su pretese di diritto pubblico come autorità di prima istanza ed esamina quindi per la prima volta l'oggetto del litigio (in senso identico, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, pag. 216, n. 364, e 242, n. 423). Questa soluzione è del resto conforme al sistema dei gradi giurisdizionali adottato dal legislatore federale: contro le decisioni di autorità inferiori è di massima dato ricorso (o opposizione) ad un'autorità cui compete di riesaminare liberamente i fatti (cfr. GYGI, Verwaltungsrechtspflege in Bundesverwaltungssachen, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale, Basilea 1975, pag. 198 e 208).
Se ne deve concludere che la restrizione dell'art. 105 cpv. 2 OG, cui l'art. 104 lett. b OG rinvia, continua a non applicarsi alle decisioni delle Commissioni federali di stima anche dopo la novellazione dell'organizzazione giudiziaria.
2. (Il valore venale di un terreno libero da oneri è di 200.-- fr./m2 in zona artigianale, di 180.-- fr./m2 in zona residenziale.)
3. Secondo l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella stima del valore venale (art. 19 lett. a LEspr) devesi tener conto delle servitù che esistono al momento del deposito del piano di espropriazione, eccettuati gli usufrutti, nonché dei diritti annotati nel registro fondiario derivanti da contratti di pigione e di affitto. Nella misura in cui questi costituiscono un onere, vanno imputati sul valore venale (cfr. DTF 109 Ib 4). Non è necessario che la riduzione sia specificata in cifre nella decisione: basta ch'essa si rifletta nel risultato finale. La riduzione non si identifica né con l'indennità che l'espropriante deve eventualmente versare all'avente diritto per la soppressione della servitù, né col compenso ottenuto a suo tempo dal proprietario quale corrispettivo per la costituzione dell'onere (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commento all'art. 21 n. 2).
4. (Secondo il ricorrente, le porzioni dei fondi espropriati soggette alla servitù di non costruire dovrebbero esser valutate solo fr. 10.-- il m2.)
a) Come giustamente la CFS ha constatato, la fascia inedificabile correva lungo il confine dei fondi verso autostrada, e le parti libere dal divieto conservavano una forma regolare. (Quanto alle loro dimensioni, tali parti libere erano o talmente ragguardevoli da non suscitare problemi per l'edificazione, o sufficienti per un'utilizzazione razionale.)
Ciò premesso sotto il profilo geometrico, è determinante, per la valutazione dei fondi soggetti all'onere, la circostanza che gli indici di sfruttamento, nonostante il parziale divieto di costruzione, avrebbero potuto esser integralmente utilizzati sulla superficie libera, cioè, in altri termini, che la servitù non aedificandi non riduceva il cubo edilizio realizzabile sulle particelle anteriormente alla sua costituzione.
b) Quando queste circostanze sono verificate, la svalutazione di un fondo gravato da servitù di elettrodotto - pari alla differenza fra il valore venale dell'intera particella libera dall'aggravio e il valore venale del fondo gravato (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288 seg. consid. 1,
DTF 106 Ib 245 consid. 3) - dipende non tanto dalla servitù di non costruire che si abbina con quella di semplice attraversamento, eliminando per il proprietario la possibilità di richiedere lo spostamento della linea (cfr. DTF 115 Ib 17 seg. consid. 2 e rinvii), quanto dal fattore negativo costituito dalla semplice presenza dell'impianto, che può influire sull'attrattività del fondo per la cerchia dei potenziali acquirenti (DTF 109 Ib 300 seg. consid. 4a, DTF 102 Ib 350 consid. 3, DTF 100 Ib 194). Questo fattore negativo è praticamente nullo - sempre nelle descritte circostanze - per chi è alla ricerca di un terreno a sfruttamento industriale o artigianale; esso può essere invece più significativo per la scelta di chi vuol edificare a scopo abitativo, segnatamente costruire una casa monofamigliare. Nei casi in rassegna, quindi, si può ritenere che tale elemento negativo non fosse di nessun peso per la zona artigianale. Esso aveva invece rilievo per quella residenziale, anche se l'elettrodotto in questione è di soli 50 kV e, nella zona che qui interessa, i conduttori sono sostenuti da semplici pali in cemento e non da tralicci notoriamente di maggior disturbo.
5. La CFS ha ritenuto che, per misurare la svalutazione derivante ai terreni espropriati dalla presenza dell'elettrodotto e dalle servitù relative, fosse d'uopo, nel caso concreto, prender come riferimento le indennità concordate a suo tempo fra lo stesso espropriante e i proprietari di allora dei fondi che dovevano esser gravati, o addirittura le indennità accordate nella anteriore espropriazione degli anni sessanta, attualizzandole alla data determinante sulla base del rincaro intervenuto tra il 1975/78 e il 1989, e sottrarre gli importi così ottenuti dall'indennità calcolata sul valore pieno delle superficie gravate dall'onere.
a) Come si è visto, la prestazione che il proprietario ha a suo tempo ottenuto quale contropartita per la costituzione della servitù non equivale senz'altro alla svalutazione attualmente patita dal fondo per l'esistenza dell'onere. La Commissione non ha però semplicemente dedotto quelle indennità, ma le ha previamente adattate al rincaro intervenuto nel frattempo: con ciò essa ha implicitamente considerato che gli importi portati in deduzione corrispondono alle indennità che l'espropriante avrebbe pagato ai proprietari, se si fosse trattato di indennizzare al giorno dell'udienza di conciliazione - data determinante - le servitù dell'elettrodotto.
(Obiezioni al calcolo della CFS tratte dal fatto che le originarie indennità concordate fra espropriante e espropriati potrebbero aver costituito disuguaglianze di trattamento e che esse risultano esser state stabilite con metodi empirici non necessariamente conformi alla giurisprudenza (DTF 114 Ib 324, DTF 111 Ib 288), onde l'adattamento al rincaro non sanerebbe tali vizi di principio.)
Queste questioni possono tuttavia, per le ragioni che ancora si vedranno, esser lasciate aperte.
b) Una riflessione pratica può far propendere, nel caso concreto, per un ricorso al metodo adottato dalla CFS. Essa consiste nel considerare che l'attuale espropriazione per l'acquisto del terreno necessario per le opere di protezione contro il rumore costituisce, di fatto se non in diritto, un ampliamento della pregressa espropriazione degli anni settanta, volta all'acquisto di diritti reali limitati necessari per la costruzione dell'elettrodotto. È infatti palese che, se già a quell'epoca avesse avvertito la necessità di costruire i pannelli e le colline di protezione fonica, lo Stato avrebbe sin dall'inizio richiesto l'espropriazione definitiva della striscia, che avrebbe utilizzato per entrambi gli scopi: quale indennità, avrebbe dovuto corrispondere, data l'incontestata assenza di svalutazione delle parti residue, unicamente l'intero valore venale delle porzioni di fondo espropriate (art. 19 lett. a LEspr). A nessuna speciale indennità lo Stato avrebbe dovuto invece corrispondere per l'elettrodotto, poiché l'utilità che l'espropriante ricava dall'uso del fondo espropriato non entra in considerazione per stabilire il valore venale (DTF 111 Ib 100 consid. 2d; 109 Ib 35, 274 consid. 3b; DTF 101 Ib 168 consid. 1c).
Ora, l'acquisto definitivo intervenuto nel 1989, da questo punto di vista, assorbe il pregresso acquisto dei diritti reali limitati. Dal punto di vista giuridico e de lege ferenda, l'operazione potrebbe definirsi come la combinazione di un procedimento espropriativo con una procedura atipica di retrocessione (cfr. art. 102 segg., segnatamente l'art. 103 LEspr relativo alla retrocessione di servitù prediali).
Questo tipo di procedura non è tuttavia previsto dalla legge di espropriazione: il Tribunale federale può solo verificare se l'originale sistema di calcolo adottato dalla CFS conduce nella specie ad un risultato compatibile con gli art. 19 lett. a e 21 cpv. 1 LEspr, cioè se la svalutazione dei fondi, determinata dall'elettrodotto e dalle sue servitù, è stata con tale calcolo adeguatamente tenuta in considerazione, come impone l'art. 21 cpv. 1 LEspr, nella fissazione del valore venale del terreno espropriato.
Nella fattispecie gli espropriati hanno accettato la deduzione effettuata per tale titolo dalla CFS: vincolato alle conclusioni delle parti, il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se detta imputazione debba considerarsi sufficiente, e il ricorso dell'espropriante può prosperare solo se a tale quesito debba darsi risposta negativa.
c) Manifestamente, ciò non è il caso per una serie di considerazioni.
aa) Anche se sono state calcolate con un metodo empirico, le indennità corrisposte o conteggiate ai proprietari d'allora costituivano la contropartita della svalutazione subita dall'intero fondo in conseguenza della costruzione dell'elettrodotto e della costituzione delle servitù che l'accompagnano. Esigerne, dopo aver aggiornato gli importi, l'integrale restituzione in occasione dell'odierna espropriazione di porzioni relativamente esigue per rapporto alla superficie totale, è procedimento che favorisce l'espropriante.
bb) Esigere la restituzione integrale degli importi aggiornati è pure procedimento che favorisce l'espropriante, atteso che l'attuale espropriazione, se toglie agli espropriati la parte gravata dalla servitù di non costruire, non elimina l'elettrodotto e quindi non fa scomparire completamente la svalutazione dovuta alla sua semplice presenza.
cc) Anche un controllo più particolareggiato, che consiste nel raffrontare la deduzione ordinata dalla Commissione al valore pieno dell'intero fondo (1), poi al valore della sola parte espropriata (2) ed in fine al valore della sola parte colpita dall'onere di non edificare (3), non evidenzia nessun elemento che permetta di concludere che l'imputazione effettuata sia inferiore a quanto esige l'art. 21 cpv. 1 LEspr.
(Seguono i calcoli per i singoli casi, che dimostrano come le deduzioni effettuate per tener conto della svalutazione indotta dall'onere non possono esser considerate troppo esigue.)
Ne viene che i ricorsi debbono essere respinti. | it | Ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni delle commissioni federali di stima; art. 105 cpv. 2 OG (nuovo testo introdotto dalla LF del 4 ottobre 1991, in vigore dal 15 febbraio 1992). Nonostante che le Commissioni federali di stima siano "autorità giudiziarie" ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale rivede liberamente gli accertamenti di fatto, poiché le disposizioni speciali della legge d'espropriazione relative al ricorso di diritto amministrativo derogano a questa disposizione dell'OG (consid. 1).
Espropriazione; metodo di calcolo dell'indennità per una striscia di terreno, gravata dapprima da una servitù di elettrodotto, e poi espropriata per la realizzazione di pannelli e colline di protezione fonica; art. 19 cpv. 1 lett. a e art. 21 LEspr.
1. Metodo e principi applicabili al calcolo di un'indennità per la costituzione di una servitù (consid. 4a e b).
2. In concreto, il metodo adottato dalla Commissione federale di stima, consistente nel dedurre dall'indennità per l'espropriazione definitiva della striscia di terreno gli importi - previamente adattati al rincaro intervenuto - versati a suo tempo ai proprietari per la servitù di elettrodotto, conduce ad un risultato compatibile con gli art. 19 lett. a e art. 21 cpv. 1 LEspr (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,177 | 119 Ib 458 | 119 Ib 458
Sachverhalt ab Seite 459
Mit Beschluss vom 2. Februar 1992 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt das Ausführungsprojekt N2 Nordtangente, Abschnitt 4, Horburg, und entschied gleichzeitig über die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen. Gegen diesen Entscheid haben verschiedene Anwohner und Organisationen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die durch die Stadt Basel führende Nordtangente in einen durchgehenden, den Rhein unterquerenden Tunnel gelegt werde und zusätzliche Abklärungen über den zu erwartenden Neuverkehr getroffen würden. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung erwähnt, ist entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer mit dem Netzbeschluss der Bundesversammlung vom 21. Juni 1960 (AS 1960 S. 872, SR 725.113.11) nicht nur über Anfangs- und Endpunkt des fraglichen Autobahnabschnitts, sondern auch darüber entschieden worden, dass dieser zwischen dem Anschluss an die französische Autobahn und dem Anschluss Hagnau als Expressstrasse erster Klasse erstellt werden soll. Eine Änderung dieser Klassierung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 des Netzbeschlusses ist nicht erfolgt. Die städtischen Expressstrassen oder Stadtautobahnen dienen aber nicht nur dem Durchgangsverkehr, sondern haben auch die Funktion von Zubringerstrassen ins Stadtinnere zu erfüllen (vgl. Botschaften des Bundesrates über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 5. Februar 1960 und betreffend die Überprüfung von Nationalstrassenstrecken vom 17. Dezember 1984, BBl 1960 I S. 617, 628 f., 1985 I S. 534, 546 ff.). Diese Autobahnart setzt demnach zwingend Anschlüsse im Einzugsbereich der Stadt voraus. Mit dem Netzbeschluss ist somit bereits endgültig darüber entschieden worden, dass eine mit dem Lokalstrassennetz verbundene Stadtautobahn erstellt werden muss. An diesen Entscheid der Bundesversammlung sind sowohl die kantonalen Instanzen wie auch - aufgrund von Art. 11 NSG (SR 725.11) in Verbindung mit Art. 114bis BV - das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof gebunden. Der Regierungsrat hätte deshalb ein Ausführungsprojekt, das eine durchgehende Verbindung zwischen der Landesgrenze und der Einfahrt in die Osttangente ohne Anschlüsse an das städtische Strassennetz vorsehen würde, ohne vorgängige Änderung der Nationalstrassen-Klassierung durch die Bundesversammlung oder den Bundesrat gar nicht genehmigen dürfen. Und dem Bundesgericht ist im vorliegenden Einspracheverfahren ein Eintreten auf alle Rügen verwehrt, die sich entweder gegen die Klassierung des umstrittenen Strassenabschnitts selbst richten oder mit denen geltend gemacht wird, das angefochtene Ausführungsprojekt verhindere die weitaus bessere Lösung einer durchgehenden Tunnelverbindung.
8. d) Gegen die angeordneten flankierenden Massnahmen wenden die Beschwerdeführer ein, diese seien ungenügend und müssten durch konkrete Verkehrsflächenreduktionen ergänzt werden. Überdies müsse die Thematik der Induzierung von Neuverkehr und dessen Auswirkungen einer weiteren Untersuchung, möglichst durch einen unabhängigen Experten, unterzogen werden.
Was die Kritik an der Verkehrsprognose des Umweltverträglichkeitsberichts betrifft, so kann nach bundesgerichtlicher Praxis angesichts der Rechtslage auf eine solche nicht oder nur beschränkt eingegangen werden (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436). Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Die Umweltschutzfachstellen des Kantons Basel-Stadt haben in ihrer Stellungnahme zum Umweltverträglichkeitsbericht selbst eingeräumt, es sei ernüchternd, festzustellen, dass die Frage, inwieweit eine Autobahn vorhandenen Verkehr kanalisiere und inwieweit sie Neuverkehr anziehe, nach heutigem Wissensstand blosse Spekulation bleiben müsse. Damit habe man sich bei der Beurteilung der Umweltauswirkungen von Autobahnen abzufinden. Die von der Bauherrschaft verfochtene These, wonach der induzierte Neuverkehr in den Prognosen voll berücksichtigt werde, könne ebensowenig bewiesen werden wie das Gegenteil. In dieser "Pattsituation" bleibe nur die Forderung nach Erfolgskontrolle sowie nach weiteren Lenkungsmassnahmen für den Fall, dass die reale Verkehrsentwicklung mit der prognostizierten nicht übereinstimme. Dieser Einschätzung der baselstädtischen Fachstelle ist vom BUWAL nicht widersprochen worden; das Bundesamt hat vielmehr einen Antrag auf nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs als nicht zweckmässig bezeichnet. Wenn der Regierungsrat unter dem Eindruck dieser Ausführungen schliesslich zur Auffassung gelangt ist, eine Expertise über die Frage der Induktion von Neuverkehr durch die Nordtangente könne wohl keine weitere Klärung bringen, hat er damit jedenfalls kein Bundesrecht verletzt.
Soweit in den Beschwerden vorgebracht wird, dass gezielte und konkrete Verkehrsflächenreduktionen verfügt werden müssten, verlangen die Beschwerdeführer offensichtlich zu viel. Dass die Verkehrsflächen als Folge des Baus der städtischen Expressstrasse zwingend andernorts verringert werden müssten, lässt sich weder aus dem Umweltschutzrecht noch aus der für den Kanton Basel-Stadt geltenden Massnahmenplanung ableiten. Der Regierungsrat ist mit den verfügten Auflagen betreffend Luftreinhaltung und flankierende Massnahmen schon ausserordentlich weit gegangen. Mehr kann nicht gefordert werden.
10. Der VCS und der Schweizer Heimatschutz machen weiter geltend, gemäss § 47 des Umweltschutzgesetzes Basel-Stadt (USG BS) vom 13. März 1991 hätten die Umweltschutzfachstellen des Kantons im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung auch darüber zu befinden, ob die geplante Anlage den kantonalen Vorschriften über den Umweltschutz entspreche. Eine solche Prüfung habe nicht stattgefunden. Ausserdem habe sich der Kanton nach § 13 USG BS dafür einzusetzen, dass die Verkehrsemissionen insgesamt stabilisiert und vermindert würden. Diesem Auftrag seien die kantonalen Behörden ebenfalls nicht nachgekommen.
Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen aus dem Umweltschutzrecht des Kantons Basel-Stadt stellen Ausführungsvorschriften zum eidgenössischen Umweltschutzgesetz dar. Sie führen namentlich die Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) näher aus und sind als kantonale Emissionsbegrenzungsvorschriften zu verstehen, welche die Kantone gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG erlassen dürfen. Wegen des engen Zusammenhanges zum Umweltschutzgesetz des Bundes ist ihre Einhaltung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweisen).
Was zunächst die Bestimmung von § 47 USG BS über den Inhalt der Umweltverträglichkeitsprüfung betrifft, so ergibt sich dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits aus Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) (BGE 116 Ib 50 E. 4d S. 60). Danach hat die Prüfung, ob das Vorhaben den Vorschriften über den Umweltschutz entspreche (Art. 18 Abs. 1 UVPV), umfassend zu sein und muss vor allem auch den Anliegen der Raumplanung und anderen Interessen Rechnung tragen, die zum Teil im kantonalen Recht umschrieben werden. Im vorliegenden Einsprache- und Genehmigungsverfahren wurden diese Anforderungen des kantonalen Rechts durchaus beachtet und sind die entsprechenden Ergebnisse in die angefochtenen Entscheide eingeflossen. Das gilt etwa für die Auflagen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Baulärm. Auch die gemäss Luftreinhalteplan beider Basel angeordneten Massnahmen stützen sich teilweise auf kantonales Recht. Weiter wurden die kantonalrechtlichen Vorschriften über den Gewässerschutz beigezogen. Die Rüge, der Regierungsrat habe das kantonale Umweltschutzrecht nicht berücksichtigt, geht daher fehl. Sie ist übrigens derart pauschal erhoben worden, dass mit gutem Grund auch nicht hätte darauf eingetreten werden können.
Zur Bestimmung von § 13 USG BS ist festzuhalten, dass diese gegenüber den kraft Bundesrechts geltenden Umweltschutzvorschriften nichts materiell Weitergehendes enthält. Sie stellt eine auf Emissionsbeschränkung ausgerichtete Zielvorschrift dar, welcher der Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden, soweit im Lichte der gemäss Art. 5 NSG vorzunehmenden Interessenabwägung möglich, nachgekommen ist. Der Vorwurf der Verletzung kantonalen Rechts ist daher zurückzuweisen.
15. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind somit in vollem Umfang abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Trotz dieses Verfahrensausgangs sind die bundesgerichtlichen Kosten der Regel von Art. 116 des Bundesgesetzes über die Enteignung (SR 711) entsprechend dem Kanton Basel-Stadt zu belasten. Allerdings ist mit Rücksicht auf das vollständige Unterliegen der Beschwerdeführer von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen. Von Bedeutung ist hiebei, dass es den meisten der Beschwerdeführer schon an der Legitimation mangelt und dass eine Vielzahl von Argumenten und Rügen vorgebracht worden ist, die das Bundesgericht namentlich im Urteil vom 11. Juni 1991 betreffend das Ausführungsprojekt N2, Nordtangente, Schlachthofverbindung (BGE 117 Ib 285), bereits eingehend geprüft und behandelt hat. Sollten in späteren die Nordtangente betreffenden Verfahren erneut dieselben Fragen aufgeworfen werden, müsste sogar in Betracht gezogen werden, den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten zu überbinden. Soweit hier Private als Beschwerdeführer auftreten und als beschwerdebefugt gelten können, ist im übrigen zu berücksichtigen, dass sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind. | de | Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Umweltverträglichkeitsprüfung. Bindung der kantonalen Einsprachebehörde und des Bundesgerichts an den Netzbeschluss der Bundesversammlung (E. 6a).
Verkehrsprognose und flankierende Massnahmen (E. 8d).
Berücksichtigung des kantonalen Umweltschutzrechtes im Einspracheverfahren (E. 10).
Kostenrisiko im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 15). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,178 | 119 Ib 458 | 119 Ib 458
Sachverhalt ab Seite 459
Mit Beschluss vom 2. Februar 1992 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt das Ausführungsprojekt N2 Nordtangente, Abschnitt 4, Horburg, und entschied gleichzeitig über die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen. Gegen diesen Entscheid haben verschiedene Anwohner und Organisationen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die durch die Stadt Basel führende Nordtangente in einen durchgehenden, den Rhein unterquerenden Tunnel gelegt werde und zusätzliche Abklärungen über den zu erwartenden Neuverkehr getroffen würden. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung erwähnt, ist entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer mit dem Netzbeschluss der Bundesversammlung vom 21. Juni 1960 (AS 1960 S. 872, SR 725.113.11) nicht nur über Anfangs- und Endpunkt des fraglichen Autobahnabschnitts, sondern auch darüber entschieden worden, dass dieser zwischen dem Anschluss an die französische Autobahn und dem Anschluss Hagnau als Expressstrasse erster Klasse erstellt werden soll. Eine Änderung dieser Klassierung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 des Netzbeschlusses ist nicht erfolgt. Die städtischen Expressstrassen oder Stadtautobahnen dienen aber nicht nur dem Durchgangsverkehr, sondern haben auch die Funktion von Zubringerstrassen ins Stadtinnere zu erfüllen (vgl. Botschaften des Bundesrates über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 5. Februar 1960 und betreffend die Überprüfung von Nationalstrassenstrecken vom 17. Dezember 1984, BBl 1960 I S. 617, 628 f., 1985 I S. 534, 546 ff.). Diese Autobahnart setzt demnach zwingend Anschlüsse im Einzugsbereich der Stadt voraus. Mit dem Netzbeschluss ist somit bereits endgültig darüber entschieden worden, dass eine mit dem Lokalstrassennetz verbundene Stadtautobahn erstellt werden muss. An diesen Entscheid der Bundesversammlung sind sowohl die kantonalen Instanzen wie auch - aufgrund von Art. 11 NSG (SR 725.11) in Verbindung mit Art. 114bis BV - das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof gebunden. Der Regierungsrat hätte deshalb ein Ausführungsprojekt, das eine durchgehende Verbindung zwischen der Landesgrenze und der Einfahrt in die Osttangente ohne Anschlüsse an das städtische Strassennetz vorsehen würde, ohne vorgängige Änderung der Nationalstrassen-Klassierung durch die Bundesversammlung oder den Bundesrat gar nicht genehmigen dürfen. Und dem Bundesgericht ist im vorliegenden Einspracheverfahren ein Eintreten auf alle Rügen verwehrt, die sich entweder gegen die Klassierung des umstrittenen Strassenabschnitts selbst richten oder mit denen geltend gemacht wird, das angefochtene Ausführungsprojekt verhindere die weitaus bessere Lösung einer durchgehenden Tunnelverbindung.
8. d) Gegen die angeordneten flankierenden Massnahmen wenden die Beschwerdeführer ein, diese seien ungenügend und müssten durch konkrete Verkehrsflächenreduktionen ergänzt werden. Überdies müsse die Thematik der Induzierung von Neuverkehr und dessen Auswirkungen einer weiteren Untersuchung, möglichst durch einen unabhängigen Experten, unterzogen werden.
Was die Kritik an der Verkehrsprognose des Umweltverträglichkeitsberichts betrifft, so kann nach bundesgerichtlicher Praxis angesichts der Rechtslage auf eine solche nicht oder nur beschränkt eingegangen werden (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436). Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Die Umweltschutzfachstellen des Kantons Basel-Stadt haben in ihrer Stellungnahme zum Umweltverträglichkeitsbericht selbst eingeräumt, es sei ernüchternd, festzustellen, dass die Frage, inwieweit eine Autobahn vorhandenen Verkehr kanalisiere und inwieweit sie Neuverkehr anziehe, nach heutigem Wissensstand blosse Spekulation bleiben müsse. Damit habe man sich bei der Beurteilung der Umweltauswirkungen von Autobahnen abzufinden. Die von der Bauherrschaft verfochtene These, wonach der induzierte Neuverkehr in den Prognosen voll berücksichtigt werde, könne ebensowenig bewiesen werden wie das Gegenteil. In dieser "Pattsituation" bleibe nur die Forderung nach Erfolgskontrolle sowie nach weiteren Lenkungsmassnahmen für den Fall, dass die reale Verkehrsentwicklung mit der prognostizierten nicht übereinstimme. Dieser Einschätzung der baselstädtischen Fachstelle ist vom BUWAL nicht widersprochen worden; das Bundesamt hat vielmehr einen Antrag auf nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs als nicht zweckmässig bezeichnet. Wenn der Regierungsrat unter dem Eindruck dieser Ausführungen schliesslich zur Auffassung gelangt ist, eine Expertise über die Frage der Induktion von Neuverkehr durch die Nordtangente könne wohl keine weitere Klärung bringen, hat er damit jedenfalls kein Bundesrecht verletzt.
Soweit in den Beschwerden vorgebracht wird, dass gezielte und konkrete Verkehrsflächenreduktionen verfügt werden müssten, verlangen die Beschwerdeführer offensichtlich zu viel. Dass die Verkehrsflächen als Folge des Baus der städtischen Expressstrasse zwingend andernorts verringert werden müssten, lässt sich weder aus dem Umweltschutzrecht noch aus der für den Kanton Basel-Stadt geltenden Massnahmenplanung ableiten. Der Regierungsrat ist mit den verfügten Auflagen betreffend Luftreinhaltung und flankierende Massnahmen schon ausserordentlich weit gegangen. Mehr kann nicht gefordert werden.
10. Der VCS und der Schweizer Heimatschutz machen weiter geltend, gemäss § 47 des Umweltschutzgesetzes Basel-Stadt (USG BS) vom 13. März 1991 hätten die Umweltschutzfachstellen des Kantons im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung auch darüber zu befinden, ob die geplante Anlage den kantonalen Vorschriften über den Umweltschutz entspreche. Eine solche Prüfung habe nicht stattgefunden. Ausserdem habe sich der Kanton nach § 13 USG BS dafür einzusetzen, dass die Verkehrsemissionen insgesamt stabilisiert und vermindert würden. Diesem Auftrag seien die kantonalen Behörden ebenfalls nicht nachgekommen.
Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen aus dem Umweltschutzrecht des Kantons Basel-Stadt stellen Ausführungsvorschriften zum eidgenössischen Umweltschutzgesetz dar. Sie führen namentlich die Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) näher aus und sind als kantonale Emissionsbegrenzungsvorschriften zu verstehen, welche die Kantone gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG erlassen dürfen. Wegen des engen Zusammenhanges zum Umweltschutzgesetz des Bundes ist ihre Einhaltung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweisen).
Was zunächst die Bestimmung von § 47 USG BS über den Inhalt der Umweltverträglichkeitsprüfung betrifft, so ergibt sich dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits aus Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) (BGE 116 Ib 50 E. 4d S. 60). Danach hat die Prüfung, ob das Vorhaben den Vorschriften über den Umweltschutz entspreche (Art. 18 Abs. 1 UVPV), umfassend zu sein und muss vor allem auch den Anliegen der Raumplanung und anderen Interessen Rechnung tragen, die zum Teil im kantonalen Recht umschrieben werden. Im vorliegenden Einsprache- und Genehmigungsverfahren wurden diese Anforderungen des kantonalen Rechts durchaus beachtet und sind die entsprechenden Ergebnisse in die angefochtenen Entscheide eingeflossen. Das gilt etwa für die Auflagen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Baulärm. Auch die gemäss Luftreinhalteplan beider Basel angeordneten Massnahmen stützen sich teilweise auf kantonales Recht. Weiter wurden die kantonalrechtlichen Vorschriften über den Gewässerschutz beigezogen. Die Rüge, der Regierungsrat habe das kantonale Umweltschutzrecht nicht berücksichtigt, geht daher fehl. Sie ist übrigens derart pauschal erhoben worden, dass mit gutem Grund auch nicht hätte darauf eingetreten werden können.
Zur Bestimmung von § 13 USG BS ist festzuhalten, dass diese gegenüber den kraft Bundesrechts geltenden Umweltschutzvorschriften nichts materiell Weitergehendes enthält. Sie stellt eine auf Emissionsbeschränkung ausgerichtete Zielvorschrift dar, welcher der Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden, soweit im Lichte der gemäss Art. 5 NSG vorzunehmenden Interessenabwägung möglich, nachgekommen ist. Der Vorwurf der Verletzung kantonalen Rechts ist daher zurückzuweisen.
15. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind somit in vollem Umfang abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Trotz dieses Verfahrensausgangs sind die bundesgerichtlichen Kosten der Regel von Art. 116 des Bundesgesetzes über die Enteignung (SR 711) entsprechend dem Kanton Basel-Stadt zu belasten. Allerdings ist mit Rücksicht auf das vollständige Unterliegen der Beschwerdeführer von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen. Von Bedeutung ist hiebei, dass es den meisten der Beschwerdeführer schon an der Legitimation mangelt und dass eine Vielzahl von Argumenten und Rügen vorgebracht worden ist, die das Bundesgericht namentlich im Urteil vom 11. Juni 1991 betreffend das Ausführungsprojekt N2, Nordtangente, Schlachthofverbindung (BGE 117 Ib 285), bereits eingehend geprüft und behandelt hat. Sollten in späteren die Nordtangente betreffenden Verfahren erneut dieselben Fragen aufgeworfen werden, müsste sogar in Betracht gezogen werden, den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten zu überbinden. Soweit hier Private als Beschwerdeführer auftreten und als beschwerdebefugt gelten können, ist im übrigen zu berücksichtigen, dass sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind. | de | Opposition au projet définitif d'une route nationale; étude de l'impact sur l'environnement. Les autorités cantonales et le Tribunal fédéral sont liés par l'arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales (consid. 6a).
Estimation du trafic; mesures accessoires à la réalisation de l'ouvrage (consid. 8d).
Application du droit cantonal sur la protection de l'environnement dans la procédure d'opposition (consid. 10).
Risque d'encourir des frais dans la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 15). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,179 | 119 Ib 458 | 119 Ib 458
Sachverhalt ab Seite 459
Mit Beschluss vom 2. Februar 1992 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt das Ausführungsprojekt N2 Nordtangente, Abschnitt 4, Horburg, und entschied gleichzeitig über die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen. Gegen diesen Entscheid haben verschiedene Anwohner und Organisationen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die durch die Stadt Basel führende Nordtangente in einen durchgehenden, den Rhein unterquerenden Tunnel gelegt werde und zusätzliche Abklärungen über den zu erwartenden Neuverkehr getroffen würden. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung erwähnt, ist entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer mit dem Netzbeschluss der Bundesversammlung vom 21. Juni 1960 (AS 1960 S. 872, SR 725.113.11) nicht nur über Anfangs- und Endpunkt des fraglichen Autobahnabschnitts, sondern auch darüber entschieden worden, dass dieser zwischen dem Anschluss an die französische Autobahn und dem Anschluss Hagnau als Expressstrasse erster Klasse erstellt werden soll. Eine Änderung dieser Klassierung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 des Netzbeschlusses ist nicht erfolgt. Die städtischen Expressstrassen oder Stadtautobahnen dienen aber nicht nur dem Durchgangsverkehr, sondern haben auch die Funktion von Zubringerstrassen ins Stadtinnere zu erfüllen (vgl. Botschaften des Bundesrates über die Festlegung des Nationalstrassennetzes vom 5. Februar 1960 und betreffend die Überprüfung von Nationalstrassenstrecken vom 17. Dezember 1984, BBl 1960 I S. 617, 628 f., 1985 I S. 534, 546 ff.). Diese Autobahnart setzt demnach zwingend Anschlüsse im Einzugsbereich der Stadt voraus. Mit dem Netzbeschluss ist somit bereits endgültig darüber entschieden worden, dass eine mit dem Lokalstrassennetz verbundene Stadtautobahn erstellt werden muss. An diesen Entscheid der Bundesversammlung sind sowohl die kantonalen Instanzen wie auch - aufgrund von Art. 11 NSG (SR 725.11) in Verbindung mit Art. 114bis BV - das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof gebunden. Der Regierungsrat hätte deshalb ein Ausführungsprojekt, das eine durchgehende Verbindung zwischen der Landesgrenze und der Einfahrt in die Osttangente ohne Anschlüsse an das städtische Strassennetz vorsehen würde, ohne vorgängige Änderung der Nationalstrassen-Klassierung durch die Bundesversammlung oder den Bundesrat gar nicht genehmigen dürfen. Und dem Bundesgericht ist im vorliegenden Einspracheverfahren ein Eintreten auf alle Rügen verwehrt, die sich entweder gegen die Klassierung des umstrittenen Strassenabschnitts selbst richten oder mit denen geltend gemacht wird, das angefochtene Ausführungsprojekt verhindere die weitaus bessere Lösung einer durchgehenden Tunnelverbindung.
8. d) Gegen die angeordneten flankierenden Massnahmen wenden die Beschwerdeführer ein, diese seien ungenügend und müssten durch konkrete Verkehrsflächenreduktionen ergänzt werden. Überdies müsse die Thematik der Induzierung von Neuverkehr und dessen Auswirkungen einer weiteren Untersuchung, möglichst durch einen unabhängigen Experten, unterzogen werden.
Was die Kritik an der Verkehrsprognose des Umweltverträglichkeitsberichts betrifft, so kann nach bundesgerichtlicher Praxis angesichts der Rechtslage auf eine solche nicht oder nur beschränkt eingegangen werden (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436). Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Die Umweltschutzfachstellen des Kantons Basel-Stadt haben in ihrer Stellungnahme zum Umweltverträglichkeitsbericht selbst eingeräumt, es sei ernüchternd, festzustellen, dass die Frage, inwieweit eine Autobahn vorhandenen Verkehr kanalisiere und inwieweit sie Neuverkehr anziehe, nach heutigem Wissensstand blosse Spekulation bleiben müsse. Damit habe man sich bei der Beurteilung der Umweltauswirkungen von Autobahnen abzufinden. Die von der Bauherrschaft verfochtene These, wonach der induzierte Neuverkehr in den Prognosen voll berücksichtigt werde, könne ebensowenig bewiesen werden wie das Gegenteil. In dieser "Pattsituation" bleibe nur die Forderung nach Erfolgskontrolle sowie nach weiteren Lenkungsmassnahmen für den Fall, dass die reale Verkehrsentwicklung mit der prognostizierten nicht übereinstimme. Dieser Einschätzung der baselstädtischen Fachstelle ist vom BUWAL nicht widersprochen worden; das Bundesamt hat vielmehr einen Antrag auf nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs als nicht zweckmässig bezeichnet. Wenn der Regierungsrat unter dem Eindruck dieser Ausführungen schliesslich zur Auffassung gelangt ist, eine Expertise über die Frage der Induktion von Neuverkehr durch die Nordtangente könne wohl keine weitere Klärung bringen, hat er damit jedenfalls kein Bundesrecht verletzt.
Soweit in den Beschwerden vorgebracht wird, dass gezielte und konkrete Verkehrsflächenreduktionen verfügt werden müssten, verlangen die Beschwerdeführer offensichtlich zu viel. Dass die Verkehrsflächen als Folge des Baus der städtischen Expressstrasse zwingend andernorts verringert werden müssten, lässt sich weder aus dem Umweltschutzrecht noch aus der für den Kanton Basel-Stadt geltenden Massnahmenplanung ableiten. Der Regierungsrat ist mit den verfügten Auflagen betreffend Luftreinhaltung und flankierende Massnahmen schon ausserordentlich weit gegangen. Mehr kann nicht gefordert werden.
10. Der VCS und der Schweizer Heimatschutz machen weiter geltend, gemäss § 47 des Umweltschutzgesetzes Basel-Stadt (USG BS) vom 13. März 1991 hätten die Umweltschutzfachstellen des Kantons im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung auch darüber zu befinden, ob die geplante Anlage den kantonalen Vorschriften über den Umweltschutz entspreche. Eine solche Prüfung habe nicht stattgefunden. Ausserdem habe sich der Kanton nach § 13 USG BS dafür einzusetzen, dass die Verkehrsemissionen insgesamt stabilisiert und vermindert würden. Diesem Auftrag seien die kantonalen Behörden ebenfalls nicht nachgekommen.
Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen aus dem Umweltschutzrecht des Kantons Basel-Stadt stellen Ausführungsvorschriften zum eidgenössischen Umweltschutzgesetz dar. Sie führen namentlich die Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) näher aus und sind als kantonale Emissionsbegrenzungsvorschriften zu verstehen, welche die Kantone gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG erlassen dürfen. Wegen des engen Zusammenhanges zum Umweltschutzgesetz des Bundes ist ihre Einhaltung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweisen).
Was zunächst die Bestimmung von § 47 USG BS über den Inhalt der Umweltverträglichkeitsprüfung betrifft, so ergibt sich dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits aus Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) (BGE 116 Ib 50 E. 4d S. 60). Danach hat die Prüfung, ob das Vorhaben den Vorschriften über den Umweltschutz entspreche (Art. 18 Abs. 1 UVPV), umfassend zu sein und muss vor allem auch den Anliegen der Raumplanung und anderen Interessen Rechnung tragen, die zum Teil im kantonalen Recht umschrieben werden. Im vorliegenden Einsprache- und Genehmigungsverfahren wurden diese Anforderungen des kantonalen Rechts durchaus beachtet und sind die entsprechenden Ergebnisse in die angefochtenen Entscheide eingeflossen. Das gilt etwa für die Auflagen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Baulärm. Auch die gemäss Luftreinhalteplan beider Basel angeordneten Massnahmen stützen sich teilweise auf kantonales Recht. Weiter wurden die kantonalrechtlichen Vorschriften über den Gewässerschutz beigezogen. Die Rüge, der Regierungsrat habe das kantonale Umweltschutzrecht nicht berücksichtigt, geht daher fehl. Sie ist übrigens derart pauschal erhoben worden, dass mit gutem Grund auch nicht hätte darauf eingetreten werden können.
Zur Bestimmung von § 13 USG BS ist festzuhalten, dass diese gegenüber den kraft Bundesrechts geltenden Umweltschutzvorschriften nichts materiell Weitergehendes enthält. Sie stellt eine auf Emissionsbeschränkung ausgerichtete Zielvorschrift dar, welcher der Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden, soweit im Lichte der gemäss Art. 5 NSG vorzunehmenden Interessenabwägung möglich, nachgekommen ist. Der Vorwurf der Verletzung kantonalen Rechts ist daher zurückzuweisen.
15. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind somit in vollem Umfang abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Trotz dieses Verfahrensausgangs sind die bundesgerichtlichen Kosten der Regel von Art. 116 des Bundesgesetzes über die Enteignung (SR 711) entsprechend dem Kanton Basel-Stadt zu belasten. Allerdings ist mit Rücksicht auf das vollständige Unterliegen der Beschwerdeführer von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen. Von Bedeutung ist hiebei, dass es den meisten der Beschwerdeführer schon an der Legitimation mangelt und dass eine Vielzahl von Argumenten und Rügen vorgebracht worden ist, die das Bundesgericht namentlich im Urteil vom 11. Juni 1991 betreffend das Ausführungsprojekt N2, Nordtangente, Schlachthofverbindung (BGE 117 Ib 285), bereits eingehend geprüft und behandelt hat. Sollten in späteren die Nordtangente betreffenden Verfahren erneut dieselben Fragen aufgeworfen werden, müsste sogar in Betracht gezogen werden, den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten zu überbinden. Soweit hier Private als Beschwerdeführer auftreten und als beschwerdebefugt gelten können, ist im übrigen zu berücksichtigen, dass sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind. | de | Opposizione al progetto definitivo di una strada nazionale; esame dell'impatto sull'ambiente. Le autorità cantonali e il Tribunale federale sono vincolati dal decreto federale concernente la rete delle strade nazionali (consid. 6a).
Stima del traffico e misure accessorie per la realizzazione dell'opera (consid. 8d).
Applicazione del diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente nella procedura di opposizione (consid. 10).
Rischio di esporsi a spese nella procedura davanti al Tribunale federale (consid. 15). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,180 | 119 Ib 46 | 119 Ib 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Diasan AG, welche 1954 als Stifterfirma die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG gründete, war ein Unternehmen, welches Heilmittel an selbstdispensierende Ärzte vertrieb. Aufgrund der Vorschriften über die Heilmittelkontrolle musste die Diasan AG mit einer Verrechnungsapotheke zusammenarbeiten. Das war während langer Zeit die Wyberg-Apotheke. Als 1977 der Gründer und Inhaber der Diasan AG, Dr. Forrer, verstarb, übernahm der Inhaber der Wyberg-Apotheke, Günther Sägesser, die Funktion des Geschäftsführers der Diasan AG. Günther Sägesser versuchte im Verlaufe des Jahres 1979 die Aktienmehrheit der Diasan AG zu erwerben. Indessen scheiterten die Verhandlungen mit den Erben von Dr. Forrer. Am 1. November 1979 teilte Günther Sägesser dem Verwaltungsrat der Diasan AG seinen Verzicht auf den Aktienkauf mit. Gleichzeitig kündigte er seinen Anstellungsvertrag auf den 1. Januar 1980 und den Zusammenarbeitsvertrag auf den 29. Februar 1980. Er baute in der Folge in seiner Wyberg-Apotheke einen Konkurrenzbetrieb zur Diasan AG auf.
16 Mitarbeiter, die heutigen Beschwerdeführer, kündigten daraufhin in der Zeit vom Dezember 1979 bis Ende Januar 1980 das Arbeitsverhältnis mit der Diasan AG und traten in das Konkurrenzunternehmen von Günther Sägesser über. Die Diasan AG ihrerseits suchte eine neue Verrechnungsapotheke, welche sie in der Jura-Apotheke Stotzer AG, Bern, fand. Die letztere errichtete mit Erlaubnis der Diasan AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung "Diasan AG", welche das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und zu einem kleinen Teil die Arbeitnehmer der bisherigen Diasan AG übernahm. Nicht übernommen wurden dagegen die Aktiven und Passiven. Die alte Diasan AG wurde in "Diasan-Finanz AG" umbenannt, eine Gesellschaft, welche sich auf Vermögensverwaltung beschränkte. Die neue Diasan AG (seit 1983 Stotzer AG Zürich) übernahm auf den 1. Mai 1980 fünf frühere Arbeitnehmer der alten Diasan AG, wobei einer dieser Mitarbeiter aber erst am 1. April 1980 eingetreten war und ein weiterer bereits Ende Mai 1980 die Stelle wieder wechselte.
Per 31. Dezember 1979 verfügte die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG über ein freies Stiftungskapital von 1,881 Mio. Franken. Am 12. September 1980 beschloss der Stiftungsrat, dass von den 29 Destinatären, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren, diejenigen, die nicht von sich aus gekündigt hatten und zur Konkurrenzfirma von Günther Sägesser übergetreten waren, die volle Freizügigkeitsleistung und zusätzlich einen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zur Erhöhung ihres Deckungskapitals erhalten sollten. Diese Regelung betraf insgesamt 13 Destinatäre (9 davon waren entlassen worden, einer ist einen Monat nach der Übernahme durch die Stotzer AG ausgetreten). Demgegenüber sollte den 16 Mitarbeitern, die selbst gekündigt hatten, nur die reglementarische Freizügigkeitsleistung zukommen, die ihnen bereits anlässlich ihres Austritts ausbezahlt worden war.
Damit waren diese nicht einverstanden. Sie wurden aber vom Bezirksrat Zürich, Abteilung Stiftungsaufsicht, an den Zivilrichter verwiesen. Im Sinne eines Pilotprozesses erhob einer der heutigen Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Personalfürsorgestiftung, um auf diesem Wege die volle Freizügigkeitsleistung zu erhalten. Die Klage wurde mit Urteil vom 8. Juli 1983 abgewiesen, während eine hiegegen beim Obergericht eingereichte Berufung teilweise (im Betrag von Fr. 57'207.70) zurückgezogen wurde; dagegen anerkannte die Personalfürsorgestiftung eine Forderung in Höhe von Fr. 2'156.15.
Am 1. März 1984 genehmigte der Bezirksrat Zürich die vom Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung Diasan AG beschlossene Namensänderung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich". Auf einen Rekurs der Destinatäre, welche die Diasan AG durch eigene Kündigung verlassen hatten, trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht ein. Dagegen wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Beschwerde am 11. April 1985 gut, soweit darauf einzutreten war, und wies die Sache zu neuem Entscheid an das seit 1. Januar 1985 zuständige Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich zurück (veröffentlicht in SZS 30/1986, S. 151 ff.).
Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich erliess am 3. Januar 1989 eine Verfügung, in der es gleichzeitig die Frage der Namensänderung und die von den vorzeitig ausgetretenen Destinatären am 27. Juli 1984 beantragte Liquidation der Personalfürsorgestiftung mit Verteilungsplan nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Destinatäre beurteilte. Das Amt für berufliche Vorsorge erachtete das Vorgehen der Personalfürsorgestiftung bei der Teilliquidation und die damit verbundene Nichtberücksichtigung der vorzeitig ausgetretenen Destinatäre für Rechtens und wies deren Begehren ab. Hinsichtlich der Namensänderung wurde festgestellt, dass diese zu Recht erfolgt sei.
Eine von den 16 vorzeitig ausgetretenen Destinatären gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist von der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 31. Januar 1992 von den unterlegenen Beschwerdeführern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin wird beantragt, die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom 3. Januar 1989 sei aufzuheben. Es sei die Liquidation zu Ende zu führen und ein Verteilungsplan zu erstellen, der sämtliche 29 Destinatäre gleichermassen berücksichtige. Der Stiftung sei nicht zu gestatten, ihren Namen in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG" und entsprechend ihren Zweck zu ändern. Im übrigen habe die Stiftung detailliert Aufschluss über Vermögensstand und Auszahlungen seit 1979 zu geben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil einer eidgenössischen Rekurskommission (Art. 98 lit. e OG). Zugrunde liegt eine Verfügung im Rahmen der Stiftungsaufsicht. Auch wenn das Verhältnis Stiftung-Aufsichtsbehörde vom Zivilgesetzbuch geregelt wird (Art. 84 ff. ZGB), ist es öffentlichrechtlicher Natur (BGE 107 II 388 E. 2; BGE 103 Ib 163 E. 1; je mit Hinweisen), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; ebenso ausdrücklich Art. 74 Abs. 4 BVG).
b) Die Vorinstanz war ihrerseits zur Beurteilung der gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde zuständig (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Nach Art. 61 Abs. 1 BVG besteht in jedem Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen beaufsichtigt und bei Stiftungen auch die Aufgaben nach Art. 84 Abs. 2, 85 und 86 ZGB erfüllt (Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte (d.h. nicht der Durchführung des BVG dienende) Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Sie sind damit auch für den vorliegenden Fall massgebend.
c) Die Genehmigung von Verteilungsplänen im Rahmen von Liquidation oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung wie auch der Entscheid darüber, dass diesbezüglich keine Anordnungen zu treffen seien, liegt in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 479), weshalb der Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG, nicht die Klage nach Art. 73 BVG an das kantonale Versicherungsgericht gegeben ist. Zur Erhebung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde und auch zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 103 lit. a OG) sind die Beschwerdeführer als Betroffene, die nach Meinung von Stiftung und Aufsichtsbehörde im Verteilungsplan nicht berücksichtigt werden sollen, legitimiert (vgl. BGE 107 II 385).
d) Das Bundesgericht prüft das angefochtene Urteil auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). Da eine Rekurskommission entschieden hat, ist es aber an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser von der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdeführer verlangen die Liquidation der Stiftung und die gleiche Behandlung der 29 Destinatäre, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren. Die Stiftung hat schon am 12. September 1980 dem damals zuständigen Bezirksrat einen Verteilungsplan vorgelegt, auf dessen Grundlage die bei der Diasan AG verbliebenen und später entlassenen oder zur Stotzer AG übergetretenen Destinatäre Leistungen aus dem freien Stiftungsvermögen erhalten sollten. Der Bezirksrat hat den Verteilungsplan an der Sitzung vom 2. Juli 1981 genehmigt und dies der Stiftung am 9. Juli 1981 eröffnet. Aber auch der damalige Anwalt der Beschwerdeführer ist über diese Genehmigung orientiert worden. Das geht daraus hervor, dass er am 16. Juli 1981 beim Bezirksrat eine "Beschwerde wegen Begünstigung von Destinatären durch Zuweisungen aus dem freien Stiftungsvermögen" eingereicht hat, und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht betreffend die Namensänderung vom 31. Oktober 1984 bestätigen die Beschwerdeführer, mit Schreiben des Bezirksrates vom 9. Juli 1981 Kenntnis über den sie nicht berücksichtigenden Verteilungsplan erhalten zu haben. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist der Bezirksrat mit Beschluss vom 8. Oktober 1981 nicht eingetreten, wobei die Beschwerdeführer auf den Zivilweg verwiesen worden sind. Dieser Beschluss ist unangefochten geblieben und damit rechtskräftig geworden. Das bedeutet, dass im Aufsichtsverfahren nicht mehr auf die Zuweisungen an die begünstigten Destinatäre zurückgekommen werden kann.
3. a) Es kann damit nur um die Frage gehen, ob das noch nicht verteilte Stiftungsvermögen den Beschwerdeführern zukommen soll. Das wäre einmal dann in Betracht zu ziehen, wenn eine Totalliquidation vorzunehmen wäre, oder wenn - ohne Durchführung einer solchen - jedenfalls das bis Anfang 1980 geäufnete Vermögen vollumfänglich den damaligen Destinatären vorbehalten bleiben muss und damit eine Verteilung unter Berücksichtigung der Beschwerdeführer möglich wäre.
b) Nach Art. 88 Abs. 1 ZGB erfolgt die Aufhebung einer Stiftung, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist. Das kann sich bei Personalfürsorgestiftungen aus Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ergeben, etwa dann, wenn diese ihre Tätigkeit einstellt und in der Folge keine Destinatäre mehr vorhanden sind. Die Liquidation der Stifterfirma hat aber nicht zwingend die Liquidation der Personalfürsorgestiftung zur Folge. Die Stiftung kann unter Umständen noch längere Zeit ihren Zweck erfüllen, etwa zugunsten bereits anspruchsberechtigter Destinatäre oder zugunsten solcher, die bei einer anderen Firma eine Anstellung gefunden haben (RIEMER, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 88/89 ZGB). Möglich ist aber auch eine Änderung des Zwecks der Stiftung (Art. 86 ZGB). Die Aufhebung der Stiftung wegen Unerreichbarkeit ist zur Zweckänderung subsidiär (RIEMER, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 85/86 ZGB). Das gilt auch für Personalfürsorgestiftungen, so dass stets zu prüfen ist, ob bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma die Stiftung durch Änderung des Zwecks erhalten werden kann (RIEMER, a.a.O., N. 14 zu Art. 88/89 ZGB).
Die Stiftungsurkunde selbst sieht vor, dass bei Übergang des Unternehmens auf einen Rechtsnachfolger die Stiftung dem Unternehmen folgt, es sei denn der Stiftungsrat löse sie auf oder beschliesse, dass sie zu Gunsten der Destinatäre, die in jenem Zeitpunkt Leistungen der Stiftung empfangen oder Anspruch auf solche haben, weiter bestehen solle. Für den Fall der Liquidation des Unternehmens ist bestimmt, dass die Stiftung ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrats weiterbesteht, solange Destinatäre leben.
c) Die damalige Diasan AG stellte 1980 ihre Geschäftstätigkeit ein und beschränkte sich in der Folge unter Umbenennung in Diasan-Finanz AG auf Vermögensverwaltung. Gleichzeitig wurde von der Stotzer AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung Diasan AG gegründet. Von der alten Diasan AG wurden das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und fünf Arbeitnehmer übernommen. Der grössere Teil der bisher Beschäftigten, soweit sie nicht - wie die Beschwerdeführer - schon früher ausgeschieden waren, konnten nicht weiterbeschäftigt werden. Nicht übernommen wurden von der neuen Diasan AG die Aktiven und Passiven der alten Diasan AG. Die reglementarische Vorsorge der zur neuen Diasan AG übergetretenen Arbeitnehmer wurde während längerer Zeit über einen anderen Rechtsträger abgewickelt. Erst seit 1986 fungiert die Personalfürsorgestiftung wieder als Trägerin der reglementarischen Vorsorge für die inzwischen in Stotzer AG umbenannte neue Diasan AG. In den Berichterstattungsformularen der Jahre 1983 bis 1985 erwähnte der Stiftungsrat keine Destinatäre mehr, was die Stiftung allerdings als Irrtum bezeichnet; die zur neuen Diasan AG bzw. Stotzer AG übergetretenen Arbeitnehmer seien weiterhin Destinatäre gewesen. Immerhin beschloss der Stiftungsrat im Jahre 1983, nachdem sich die neue Diasan AG in Stotzer AG umbenannt hatte, auch den Namen der Personalfürsorgestiftung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich" umzubenennen und den Zweck dahin abzuändern, dass die Stiftung für das Personal der Stotzer AG zu sorgen habe. Die Genehmigung der Namens- und Zweckänderung ist noch nicht rechtskräftig geworden und ist ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
d) Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben regelmässig zur Folge, dass der Zweck der Personalfürsorgestiftung in der bisherigen Form unmöglich wird. Nach dem Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 E. 4; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985 S. 200; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, in SZS 26/1982 S. 3 ff.), muss auch die Personalfürsorgestiftung den veränderten Umständen Rechnung tragen. Das heisst aber keineswegs, die Stiftung müsse aufgehoben und liquidiert werden. Vielmehr kann der genannte Grundsatz auch anderweitig (beispielsweise durch Teilliquidation) gewahrt und die Stiftung durch Änderung des Zwecks vor der Aufhebung bewahrt werden.
Vorliegend ist ein Teil des Personals durch die neue Diasan AG (später Stotzer AG) übernommen worden, wobei die Geschäftstätigkeit der alten Diasan AG fortgesetzt wurde. Auf die neue Diasan AG wurden die Aktiven und Passiven zwar nicht übertragen. Eine gewisse Kontinuität ist aber schon darin zu sehen, dass die neue Firma mit einem Teil des bisherigen Personals im gleichen Geschäftsbereich tätig geworden ist. Daran ändert nichts, dass Aktiven und Passiven nicht übertragen wurden. Das letztere ist denn auch nicht Voraussetzung dafür, dass die Stiftung mit geändertem Zweck weitergeführt werden kann (vgl. BGE 51 II 465, wo von den Angestellten einer konkursiten Gesellschaft das Geschäft weitergeführt und der Zweck der Personalfürsorgestiftung entsprechend angepasst wurde). Bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ist dafür zu sorgen, dass das Vermögen den bisherigen Destinatären erhalten bleibt. Entscheidend ist, wie das Vermögen aufgeteilt wird. Wenn dabei für einen Teil des bisherigen Personals die Stiftung unter Änderung des Zwecks (und des Namens) aufrechterhalten wird, so steht das mit dem Gesetz, für das die Aufhebung der Stiftung subsidiär ist, in Einklang. Insoweit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
4. a) Es bleibt damit die Frage, ob nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Beschwerdeführer bei der Teilliquidation am Stiftungsvermögen hätten beteiligt werden müssen und deshalb der damalige Verteilungsplan zu ergänzen ist. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, wonach die Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis freiwillig und aus eigenem Antrieb aufgelöst haben und diese Kündigungswelle massgeblich die wirtschaftlichen Probleme der alten Diasan AG verursacht hat.
b) Scheidet ein Arbeitnehmer unter normalen Umständen aus den Diensten des Arbeitgebers und der Personalfürsorgestiftung aus, so stehen ihm die gesetzlich und statutarisch vorgesehenen Leistungen zu. Er kann aber nicht Anspruch auf einen Teil des reglementarisch nicht gebundenen freien Stiftungsvermögens erheben. Diesbezüglich bestehen seitens der Destinatäre nur "Anwartschaften minderer Verbindlichkeit" (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 6), die auf Erwartungen der Destinatäre auf künftige Ermessensleistungen beruhen (FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, in BJM 1988, S. 177), das aber nur für den Fall, dass sie dannzumal noch zum Destinatärskreis gehören. Bei Ausscheiden aus der Stifterfirma gehen regelmässig auch diese Erwartungen auf Ermessensleistungen unter. Vom Weggang eines einzelnen Arbeitnehmers profitieren die verbliebenen nur unwesentlich, und der Ausscheidende seinerseits wird bei einer Fürsorgestiftung eines neuen Arbeitgebers - sofern vorhanden - problemlos Anschluss finden, weil er die Anwartschaften der dortigen Destinatäre kaum beeinträchtigt (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 7, Anm. 10).
c) Ist eine Personalfürsorgestiftung zu liquidieren, so gelangt das Stiftungsvermögen zur vorzeitigen Verwendung. Es liegt insoweit nahe, das freie Stiftungsvermögen denjenigen Personen zukommen zu lassen, für welche die Stiftung geschaffen wurde. Damit kann ihnen Ersatz für das Entfallen künftiger Unterstützungsberechtigung geboten werden (THOMAS HOHL, Die Rechtsstellung der Destinatäre in der Personalvorsorgestiftung mit Bezug auf die Verwendung von versicherungstechnischen Reserven (freie Stiftungsmittel) einerseits und die Tragung von versicherungstechnischen Defiziten andererseits, Diss. Basel 1984, S. 125 f.). Nicht anders verhält es sich dann, wenn Veränderungen auf seiten des Arbeitgebers grössere Personalabgänge zur Folge haben. Es würden berechtigte Erwartungen auf künftige Ermessensleistungen enttäuscht, wenn in solchen Fällen das freie Stiftungsvermögen einer verbleibenden Destinatärsgruppe allein vorbehalten bliebe. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet daher, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, und das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet, einzelne Destinatärsgruppen zulasten anderer aus solchen Vorgängen Nutzen ziehen zu lassen (BGE 110 II 442 E. 4 und 5; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200). Dem kann mit einer den Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens Rechnung getragen werden.
d) Es lässt sich nicht übersehen, dass die dargestellte Problematik bisher in Literatur und Rechtsprechung allein unter dem Gesichtspunkt von Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse und Bedürfnisse auf seiten des Arbeitgebers diskutiert wurde (BGE 110 II 436; Urteil vom 10. Dezember 1984, in SZS 29/1985, S. 194 ff.; RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 3 ff.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, in SJZ 73/1977, S. 78; MARTIN B. DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge 1990, S. 113 ff.; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 125 ff.). Hier war es demgegenüber der freiwillig erfolgte Austritt einer grösseren Gruppe von Arbeitnehmern, die Anlass zur Umstrukturierung seitens der Stifterfirma und im Gefolge davon der Stiftung selbst war. Verlässt ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so fehlt es vorerst daran, dass er in seinem Vertrauen auf allfällige künftige Leistungen der Personalfürsorgestiftung enttäuscht wird. Es sind dann nicht Umstände, für die er nichts vermag, die die Verbindung zur Stiftung durchtrennen und Erwartungen enttäuschen. Die koordinierte Kündigung eines erheblichen Teils der Belegschaft kann daher nicht Anlass sein, eine Teilliquidation zugunsten dieser Arbeitnehmer anzuordnen.
Eine Teilliquidation ist hier allerdings kurze Zeit später deshalb erforderlich geworden, weil in der Folge die Umstrukturierung der Arbeitgeberfirma nötig wurde und ein grosser Teil des verbliebenen Personals entlassen werden musste. In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass im Falle einer Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht nur die in jenem Moment bei der Stifterfirma beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan einzubeziehen sind, sondern auch jene, die - bei umfassender Betrachtungsweise - aufgrund derselben Veränderungen schon zuvor ihren Arbeitsplatz verloren haben (Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 155 f.; HOHL, a.a.O., S. 127 f.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, a.a.O., S. 78; DETTWILER, a.a.O., S. 115, 117; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 103). Insoweit kann sich zwar die Frage stellen, ob nicht auch die Beschwerdeführer, die einige Monate früher ausgeschieden waren, im Verteilungsplan zu berücksichtigen wären. Es lässt sich aber nicht sagen, es lägen dem Personalabgang der Beschwerdeführer dieselben Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünstigung der verbliebenen Destinatäre geführt haben. Ist es bei den letzteren der wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so ist es bei den Beschwerdeführern deren freier Entschluss, zusammen mit dem bisherigen Geschäftsführer die Diasan AG zu verlassen und in dessen Konkurrenzunternehmen einzutreten. Erscheinen aber die Beschwerdeführer geradezu als Verursacher der Krise bei der Diasan AG, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer dastehen, so liegt in dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung ein zureichender Grund für die getroffene Differenzierung zwischen den bis zum Schluss bei der Diasan AG verbliebenen Arbeitnehmern und den zuvor Ausgeschiedenen. Das Gleichbehandlungsgebot ist daher nicht verletzt. | de | Liquidation/Teilliquidation einer Personalfürsorgestiftung. 1. Zuständigkeit für die Genehmigung von Verteilungsplänen; Rechtsweg (E. 1).
2. Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben nicht zwingend die Totalliquidation der Personalfürsorgestiftung und deren Aufhebung zur Folge; der Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, kann auch mit einer Teilliquidation gewahrt werden unter Fortführung der bisherigen Stiftung für einen Teil des Personals (E. 3).
3. Es ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, Arbeitnehmer im Verteilungsplan unberücksichtigt zu lassen, wenn diese durch ihren Austritt aus der Stifterfirma deren Niedergang veranlasst haben (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,181 | 119 Ib 46 | 119 Ib 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Diasan AG, welche 1954 als Stifterfirma die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG gründete, war ein Unternehmen, welches Heilmittel an selbstdispensierende Ärzte vertrieb. Aufgrund der Vorschriften über die Heilmittelkontrolle musste die Diasan AG mit einer Verrechnungsapotheke zusammenarbeiten. Das war während langer Zeit die Wyberg-Apotheke. Als 1977 der Gründer und Inhaber der Diasan AG, Dr. Forrer, verstarb, übernahm der Inhaber der Wyberg-Apotheke, Günther Sägesser, die Funktion des Geschäftsführers der Diasan AG. Günther Sägesser versuchte im Verlaufe des Jahres 1979 die Aktienmehrheit der Diasan AG zu erwerben. Indessen scheiterten die Verhandlungen mit den Erben von Dr. Forrer. Am 1. November 1979 teilte Günther Sägesser dem Verwaltungsrat der Diasan AG seinen Verzicht auf den Aktienkauf mit. Gleichzeitig kündigte er seinen Anstellungsvertrag auf den 1. Januar 1980 und den Zusammenarbeitsvertrag auf den 29. Februar 1980. Er baute in der Folge in seiner Wyberg-Apotheke einen Konkurrenzbetrieb zur Diasan AG auf.
16 Mitarbeiter, die heutigen Beschwerdeführer, kündigten daraufhin in der Zeit vom Dezember 1979 bis Ende Januar 1980 das Arbeitsverhältnis mit der Diasan AG und traten in das Konkurrenzunternehmen von Günther Sägesser über. Die Diasan AG ihrerseits suchte eine neue Verrechnungsapotheke, welche sie in der Jura-Apotheke Stotzer AG, Bern, fand. Die letztere errichtete mit Erlaubnis der Diasan AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung "Diasan AG", welche das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und zu einem kleinen Teil die Arbeitnehmer der bisherigen Diasan AG übernahm. Nicht übernommen wurden dagegen die Aktiven und Passiven. Die alte Diasan AG wurde in "Diasan-Finanz AG" umbenannt, eine Gesellschaft, welche sich auf Vermögensverwaltung beschränkte. Die neue Diasan AG (seit 1983 Stotzer AG Zürich) übernahm auf den 1. Mai 1980 fünf frühere Arbeitnehmer der alten Diasan AG, wobei einer dieser Mitarbeiter aber erst am 1. April 1980 eingetreten war und ein weiterer bereits Ende Mai 1980 die Stelle wieder wechselte.
Per 31. Dezember 1979 verfügte die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG über ein freies Stiftungskapital von 1,881 Mio. Franken. Am 12. September 1980 beschloss der Stiftungsrat, dass von den 29 Destinatären, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren, diejenigen, die nicht von sich aus gekündigt hatten und zur Konkurrenzfirma von Günther Sägesser übergetreten waren, die volle Freizügigkeitsleistung und zusätzlich einen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zur Erhöhung ihres Deckungskapitals erhalten sollten. Diese Regelung betraf insgesamt 13 Destinatäre (9 davon waren entlassen worden, einer ist einen Monat nach der Übernahme durch die Stotzer AG ausgetreten). Demgegenüber sollte den 16 Mitarbeitern, die selbst gekündigt hatten, nur die reglementarische Freizügigkeitsleistung zukommen, die ihnen bereits anlässlich ihres Austritts ausbezahlt worden war.
Damit waren diese nicht einverstanden. Sie wurden aber vom Bezirksrat Zürich, Abteilung Stiftungsaufsicht, an den Zivilrichter verwiesen. Im Sinne eines Pilotprozesses erhob einer der heutigen Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Personalfürsorgestiftung, um auf diesem Wege die volle Freizügigkeitsleistung zu erhalten. Die Klage wurde mit Urteil vom 8. Juli 1983 abgewiesen, während eine hiegegen beim Obergericht eingereichte Berufung teilweise (im Betrag von Fr. 57'207.70) zurückgezogen wurde; dagegen anerkannte die Personalfürsorgestiftung eine Forderung in Höhe von Fr. 2'156.15.
Am 1. März 1984 genehmigte der Bezirksrat Zürich die vom Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung Diasan AG beschlossene Namensänderung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich". Auf einen Rekurs der Destinatäre, welche die Diasan AG durch eigene Kündigung verlassen hatten, trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht ein. Dagegen wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Beschwerde am 11. April 1985 gut, soweit darauf einzutreten war, und wies die Sache zu neuem Entscheid an das seit 1. Januar 1985 zuständige Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich zurück (veröffentlicht in SZS 30/1986, S. 151 ff.).
Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich erliess am 3. Januar 1989 eine Verfügung, in der es gleichzeitig die Frage der Namensänderung und die von den vorzeitig ausgetretenen Destinatären am 27. Juli 1984 beantragte Liquidation der Personalfürsorgestiftung mit Verteilungsplan nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Destinatäre beurteilte. Das Amt für berufliche Vorsorge erachtete das Vorgehen der Personalfürsorgestiftung bei der Teilliquidation und die damit verbundene Nichtberücksichtigung der vorzeitig ausgetretenen Destinatäre für Rechtens und wies deren Begehren ab. Hinsichtlich der Namensänderung wurde festgestellt, dass diese zu Recht erfolgt sei.
Eine von den 16 vorzeitig ausgetretenen Destinatären gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist von der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 31. Januar 1992 von den unterlegenen Beschwerdeführern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin wird beantragt, die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom 3. Januar 1989 sei aufzuheben. Es sei die Liquidation zu Ende zu führen und ein Verteilungsplan zu erstellen, der sämtliche 29 Destinatäre gleichermassen berücksichtige. Der Stiftung sei nicht zu gestatten, ihren Namen in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG" und entsprechend ihren Zweck zu ändern. Im übrigen habe die Stiftung detailliert Aufschluss über Vermögensstand und Auszahlungen seit 1979 zu geben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil einer eidgenössischen Rekurskommission (Art. 98 lit. e OG). Zugrunde liegt eine Verfügung im Rahmen der Stiftungsaufsicht. Auch wenn das Verhältnis Stiftung-Aufsichtsbehörde vom Zivilgesetzbuch geregelt wird (Art. 84 ff. ZGB), ist es öffentlichrechtlicher Natur (BGE 107 II 388 E. 2; BGE 103 Ib 163 E. 1; je mit Hinweisen), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; ebenso ausdrücklich Art. 74 Abs. 4 BVG).
b) Die Vorinstanz war ihrerseits zur Beurteilung der gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde zuständig (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Nach Art. 61 Abs. 1 BVG besteht in jedem Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen beaufsichtigt und bei Stiftungen auch die Aufgaben nach Art. 84 Abs. 2, 85 und 86 ZGB erfüllt (Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte (d.h. nicht der Durchführung des BVG dienende) Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Sie sind damit auch für den vorliegenden Fall massgebend.
c) Die Genehmigung von Verteilungsplänen im Rahmen von Liquidation oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung wie auch der Entscheid darüber, dass diesbezüglich keine Anordnungen zu treffen seien, liegt in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 479), weshalb der Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG, nicht die Klage nach Art. 73 BVG an das kantonale Versicherungsgericht gegeben ist. Zur Erhebung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde und auch zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 103 lit. a OG) sind die Beschwerdeführer als Betroffene, die nach Meinung von Stiftung und Aufsichtsbehörde im Verteilungsplan nicht berücksichtigt werden sollen, legitimiert (vgl. BGE 107 II 385).
d) Das Bundesgericht prüft das angefochtene Urteil auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). Da eine Rekurskommission entschieden hat, ist es aber an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser von der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdeführer verlangen die Liquidation der Stiftung und die gleiche Behandlung der 29 Destinatäre, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren. Die Stiftung hat schon am 12. September 1980 dem damals zuständigen Bezirksrat einen Verteilungsplan vorgelegt, auf dessen Grundlage die bei der Diasan AG verbliebenen und später entlassenen oder zur Stotzer AG übergetretenen Destinatäre Leistungen aus dem freien Stiftungsvermögen erhalten sollten. Der Bezirksrat hat den Verteilungsplan an der Sitzung vom 2. Juli 1981 genehmigt und dies der Stiftung am 9. Juli 1981 eröffnet. Aber auch der damalige Anwalt der Beschwerdeführer ist über diese Genehmigung orientiert worden. Das geht daraus hervor, dass er am 16. Juli 1981 beim Bezirksrat eine "Beschwerde wegen Begünstigung von Destinatären durch Zuweisungen aus dem freien Stiftungsvermögen" eingereicht hat, und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht betreffend die Namensänderung vom 31. Oktober 1984 bestätigen die Beschwerdeführer, mit Schreiben des Bezirksrates vom 9. Juli 1981 Kenntnis über den sie nicht berücksichtigenden Verteilungsplan erhalten zu haben. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist der Bezirksrat mit Beschluss vom 8. Oktober 1981 nicht eingetreten, wobei die Beschwerdeführer auf den Zivilweg verwiesen worden sind. Dieser Beschluss ist unangefochten geblieben und damit rechtskräftig geworden. Das bedeutet, dass im Aufsichtsverfahren nicht mehr auf die Zuweisungen an die begünstigten Destinatäre zurückgekommen werden kann.
3. a) Es kann damit nur um die Frage gehen, ob das noch nicht verteilte Stiftungsvermögen den Beschwerdeführern zukommen soll. Das wäre einmal dann in Betracht zu ziehen, wenn eine Totalliquidation vorzunehmen wäre, oder wenn - ohne Durchführung einer solchen - jedenfalls das bis Anfang 1980 geäufnete Vermögen vollumfänglich den damaligen Destinatären vorbehalten bleiben muss und damit eine Verteilung unter Berücksichtigung der Beschwerdeführer möglich wäre.
b) Nach Art. 88 Abs. 1 ZGB erfolgt die Aufhebung einer Stiftung, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist. Das kann sich bei Personalfürsorgestiftungen aus Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ergeben, etwa dann, wenn diese ihre Tätigkeit einstellt und in der Folge keine Destinatäre mehr vorhanden sind. Die Liquidation der Stifterfirma hat aber nicht zwingend die Liquidation der Personalfürsorgestiftung zur Folge. Die Stiftung kann unter Umständen noch längere Zeit ihren Zweck erfüllen, etwa zugunsten bereits anspruchsberechtigter Destinatäre oder zugunsten solcher, die bei einer anderen Firma eine Anstellung gefunden haben (RIEMER, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 88/89 ZGB). Möglich ist aber auch eine Änderung des Zwecks der Stiftung (Art. 86 ZGB). Die Aufhebung der Stiftung wegen Unerreichbarkeit ist zur Zweckänderung subsidiär (RIEMER, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 85/86 ZGB). Das gilt auch für Personalfürsorgestiftungen, so dass stets zu prüfen ist, ob bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma die Stiftung durch Änderung des Zwecks erhalten werden kann (RIEMER, a.a.O., N. 14 zu Art. 88/89 ZGB).
Die Stiftungsurkunde selbst sieht vor, dass bei Übergang des Unternehmens auf einen Rechtsnachfolger die Stiftung dem Unternehmen folgt, es sei denn der Stiftungsrat löse sie auf oder beschliesse, dass sie zu Gunsten der Destinatäre, die in jenem Zeitpunkt Leistungen der Stiftung empfangen oder Anspruch auf solche haben, weiter bestehen solle. Für den Fall der Liquidation des Unternehmens ist bestimmt, dass die Stiftung ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrats weiterbesteht, solange Destinatäre leben.
c) Die damalige Diasan AG stellte 1980 ihre Geschäftstätigkeit ein und beschränkte sich in der Folge unter Umbenennung in Diasan-Finanz AG auf Vermögensverwaltung. Gleichzeitig wurde von der Stotzer AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung Diasan AG gegründet. Von der alten Diasan AG wurden das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und fünf Arbeitnehmer übernommen. Der grössere Teil der bisher Beschäftigten, soweit sie nicht - wie die Beschwerdeführer - schon früher ausgeschieden waren, konnten nicht weiterbeschäftigt werden. Nicht übernommen wurden von der neuen Diasan AG die Aktiven und Passiven der alten Diasan AG. Die reglementarische Vorsorge der zur neuen Diasan AG übergetretenen Arbeitnehmer wurde während längerer Zeit über einen anderen Rechtsträger abgewickelt. Erst seit 1986 fungiert die Personalfürsorgestiftung wieder als Trägerin der reglementarischen Vorsorge für die inzwischen in Stotzer AG umbenannte neue Diasan AG. In den Berichterstattungsformularen der Jahre 1983 bis 1985 erwähnte der Stiftungsrat keine Destinatäre mehr, was die Stiftung allerdings als Irrtum bezeichnet; die zur neuen Diasan AG bzw. Stotzer AG übergetretenen Arbeitnehmer seien weiterhin Destinatäre gewesen. Immerhin beschloss der Stiftungsrat im Jahre 1983, nachdem sich die neue Diasan AG in Stotzer AG umbenannt hatte, auch den Namen der Personalfürsorgestiftung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich" umzubenennen und den Zweck dahin abzuändern, dass die Stiftung für das Personal der Stotzer AG zu sorgen habe. Die Genehmigung der Namens- und Zweckänderung ist noch nicht rechtskräftig geworden und ist ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
d) Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben regelmässig zur Folge, dass der Zweck der Personalfürsorgestiftung in der bisherigen Form unmöglich wird. Nach dem Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 E. 4; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985 S. 200; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, in SZS 26/1982 S. 3 ff.), muss auch die Personalfürsorgestiftung den veränderten Umständen Rechnung tragen. Das heisst aber keineswegs, die Stiftung müsse aufgehoben und liquidiert werden. Vielmehr kann der genannte Grundsatz auch anderweitig (beispielsweise durch Teilliquidation) gewahrt und die Stiftung durch Änderung des Zwecks vor der Aufhebung bewahrt werden.
Vorliegend ist ein Teil des Personals durch die neue Diasan AG (später Stotzer AG) übernommen worden, wobei die Geschäftstätigkeit der alten Diasan AG fortgesetzt wurde. Auf die neue Diasan AG wurden die Aktiven und Passiven zwar nicht übertragen. Eine gewisse Kontinuität ist aber schon darin zu sehen, dass die neue Firma mit einem Teil des bisherigen Personals im gleichen Geschäftsbereich tätig geworden ist. Daran ändert nichts, dass Aktiven und Passiven nicht übertragen wurden. Das letztere ist denn auch nicht Voraussetzung dafür, dass die Stiftung mit geändertem Zweck weitergeführt werden kann (vgl. BGE 51 II 465, wo von den Angestellten einer konkursiten Gesellschaft das Geschäft weitergeführt und der Zweck der Personalfürsorgestiftung entsprechend angepasst wurde). Bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ist dafür zu sorgen, dass das Vermögen den bisherigen Destinatären erhalten bleibt. Entscheidend ist, wie das Vermögen aufgeteilt wird. Wenn dabei für einen Teil des bisherigen Personals die Stiftung unter Änderung des Zwecks (und des Namens) aufrechterhalten wird, so steht das mit dem Gesetz, für das die Aufhebung der Stiftung subsidiär ist, in Einklang. Insoweit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
4. a) Es bleibt damit die Frage, ob nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Beschwerdeführer bei der Teilliquidation am Stiftungsvermögen hätten beteiligt werden müssen und deshalb der damalige Verteilungsplan zu ergänzen ist. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, wonach die Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis freiwillig und aus eigenem Antrieb aufgelöst haben und diese Kündigungswelle massgeblich die wirtschaftlichen Probleme der alten Diasan AG verursacht hat.
b) Scheidet ein Arbeitnehmer unter normalen Umständen aus den Diensten des Arbeitgebers und der Personalfürsorgestiftung aus, so stehen ihm die gesetzlich und statutarisch vorgesehenen Leistungen zu. Er kann aber nicht Anspruch auf einen Teil des reglementarisch nicht gebundenen freien Stiftungsvermögens erheben. Diesbezüglich bestehen seitens der Destinatäre nur "Anwartschaften minderer Verbindlichkeit" (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 6), die auf Erwartungen der Destinatäre auf künftige Ermessensleistungen beruhen (FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, in BJM 1988, S. 177), das aber nur für den Fall, dass sie dannzumal noch zum Destinatärskreis gehören. Bei Ausscheiden aus der Stifterfirma gehen regelmässig auch diese Erwartungen auf Ermessensleistungen unter. Vom Weggang eines einzelnen Arbeitnehmers profitieren die verbliebenen nur unwesentlich, und der Ausscheidende seinerseits wird bei einer Fürsorgestiftung eines neuen Arbeitgebers - sofern vorhanden - problemlos Anschluss finden, weil er die Anwartschaften der dortigen Destinatäre kaum beeinträchtigt (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 7, Anm. 10).
c) Ist eine Personalfürsorgestiftung zu liquidieren, so gelangt das Stiftungsvermögen zur vorzeitigen Verwendung. Es liegt insoweit nahe, das freie Stiftungsvermögen denjenigen Personen zukommen zu lassen, für welche die Stiftung geschaffen wurde. Damit kann ihnen Ersatz für das Entfallen künftiger Unterstützungsberechtigung geboten werden (THOMAS HOHL, Die Rechtsstellung der Destinatäre in der Personalvorsorgestiftung mit Bezug auf die Verwendung von versicherungstechnischen Reserven (freie Stiftungsmittel) einerseits und die Tragung von versicherungstechnischen Defiziten andererseits, Diss. Basel 1984, S. 125 f.). Nicht anders verhält es sich dann, wenn Veränderungen auf seiten des Arbeitgebers grössere Personalabgänge zur Folge haben. Es würden berechtigte Erwartungen auf künftige Ermessensleistungen enttäuscht, wenn in solchen Fällen das freie Stiftungsvermögen einer verbleibenden Destinatärsgruppe allein vorbehalten bliebe. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet daher, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, und das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet, einzelne Destinatärsgruppen zulasten anderer aus solchen Vorgängen Nutzen ziehen zu lassen (BGE 110 II 442 E. 4 und 5; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200). Dem kann mit einer den Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens Rechnung getragen werden.
d) Es lässt sich nicht übersehen, dass die dargestellte Problematik bisher in Literatur und Rechtsprechung allein unter dem Gesichtspunkt von Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse und Bedürfnisse auf seiten des Arbeitgebers diskutiert wurde (BGE 110 II 436; Urteil vom 10. Dezember 1984, in SZS 29/1985, S. 194 ff.; RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 3 ff.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, in SJZ 73/1977, S. 78; MARTIN B. DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge 1990, S. 113 ff.; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 125 ff.). Hier war es demgegenüber der freiwillig erfolgte Austritt einer grösseren Gruppe von Arbeitnehmern, die Anlass zur Umstrukturierung seitens der Stifterfirma und im Gefolge davon der Stiftung selbst war. Verlässt ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so fehlt es vorerst daran, dass er in seinem Vertrauen auf allfällige künftige Leistungen der Personalfürsorgestiftung enttäuscht wird. Es sind dann nicht Umstände, für die er nichts vermag, die die Verbindung zur Stiftung durchtrennen und Erwartungen enttäuschen. Die koordinierte Kündigung eines erheblichen Teils der Belegschaft kann daher nicht Anlass sein, eine Teilliquidation zugunsten dieser Arbeitnehmer anzuordnen.
Eine Teilliquidation ist hier allerdings kurze Zeit später deshalb erforderlich geworden, weil in der Folge die Umstrukturierung der Arbeitgeberfirma nötig wurde und ein grosser Teil des verbliebenen Personals entlassen werden musste. In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass im Falle einer Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht nur die in jenem Moment bei der Stifterfirma beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan einzubeziehen sind, sondern auch jene, die - bei umfassender Betrachtungsweise - aufgrund derselben Veränderungen schon zuvor ihren Arbeitsplatz verloren haben (Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 155 f.; HOHL, a.a.O., S. 127 f.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, a.a.O., S. 78; DETTWILER, a.a.O., S. 115, 117; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 103). Insoweit kann sich zwar die Frage stellen, ob nicht auch die Beschwerdeführer, die einige Monate früher ausgeschieden waren, im Verteilungsplan zu berücksichtigen wären. Es lässt sich aber nicht sagen, es lägen dem Personalabgang der Beschwerdeführer dieselben Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünstigung der verbliebenen Destinatäre geführt haben. Ist es bei den letzteren der wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so ist es bei den Beschwerdeführern deren freier Entschluss, zusammen mit dem bisherigen Geschäftsführer die Diasan AG zu verlassen und in dessen Konkurrenzunternehmen einzutreten. Erscheinen aber die Beschwerdeführer geradezu als Verursacher der Krise bei der Diasan AG, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer dastehen, so liegt in dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung ein zureichender Grund für die getroffene Differenzierung zwischen den bis zum Schluss bei der Diasan AG verbliebenen Arbeitnehmern und den zuvor Ausgeschiedenen. Das Gleichbehandlungsgebot ist daher nicht verletzt. | de | Liquidation/liquidation partielle d'une fondation de prévoyance professionnelle en faveur du personnel. 1. Compétence pour approuver des plans de répartition; voie de droit (consid. 1).
2. Des transformations essentielles de l'entreprise fondatrice n'entraînent pas obligatoirement la liquidation totale de la fondation de prévoyance en faveur du personnel; le principe selon lequel la fortune du fonds de prévoyance professionnelle suit le personnel peut aussi être respecté en cas de liquidation partielle si l'institution de prévoyance professionnelle antérieure est maintenue pour une partie du personnel (consid. 3).
3. Est compatible avec le principe de l'égalité de traitement un plan de répartition prévoyant que les travailleurs qui ont provoqué par leur défection la disparition de l'institution de prévoyance ne soient pas pris en considération (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,182 | 119 Ib 46 | 119 Ib 46
Sachverhalt ab Seite 47
Die Diasan AG, welche 1954 als Stifterfirma die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG gründete, war ein Unternehmen, welches Heilmittel an selbstdispensierende Ärzte vertrieb. Aufgrund der Vorschriften über die Heilmittelkontrolle musste die Diasan AG mit einer Verrechnungsapotheke zusammenarbeiten. Das war während langer Zeit die Wyberg-Apotheke. Als 1977 der Gründer und Inhaber der Diasan AG, Dr. Forrer, verstarb, übernahm der Inhaber der Wyberg-Apotheke, Günther Sägesser, die Funktion des Geschäftsführers der Diasan AG. Günther Sägesser versuchte im Verlaufe des Jahres 1979 die Aktienmehrheit der Diasan AG zu erwerben. Indessen scheiterten die Verhandlungen mit den Erben von Dr. Forrer. Am 1. November 1979 teilte Günther Sägesser dem Verwaltungsrat der Diasan AG seinen Verzicht auf den Aktienkauf mit. Gleichzeitig kündigte er seinen Anstellungsvertrag auf den 1. Januar 1980 und den Zusammenarbeitsvertrag auf den 29. Februar 1980. Er baute in der Folge in seiner Wyberg-Apotheke einen Konkurrenzbetrieb zur Diasan AG auf.
16 Mitarbeiter, die heutigen Beschwerdeführer, kündigten daraufhin in der Zeit vom Dezember 1979 bis Ende Januar 1980 das Arbeitsverhältnis mit der Diasan AG und traten in das Konkurrenzunternehmen von Günther Sägesser über. Die Diasan AG ihrerseits suchte eine neue Verrechnungsapotheke, welche sie in der Jura-Apotheke Stotzer AG, Bern, fand. Die letztere errichtete mit Erlaubnis der Diasan AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung "Diasan AG", welche das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und zu einem kleinen Teil die Arbeitnehmer der bisherigen Diasan AG übernahm. Nicht übernommen wurden dagegen die Aktiven und Passiven. Die alte Diasan AG wurde in "Diasan-Finanz AG" umbenannt, eine Gesellschaft, welche sich auf Vermögensverwaltung beschränkte. Die neue Diasan AG (seit 1983 Stotzer AG Zürich) übernahm auf den 1. Mai 1980 fünf frühere Arbeitnehmer der alten Diasan AG, wobei einer dieser Mitarbeiter aber erst am 1. April 1980 eingetreten war und ein weiterer bereits Ende Mai 1980 die Stelle wieder wechselte.
Per 31. Dezember 1979 verfügte die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG über ein freies Stiftungskapital von 1,881 Mio. Franken. Am 12. September 1980 beschloss der Stiftungsrat, dass von den 29 Destinatären, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren, diejenigen, die nicht von sich aus gekündigt hatten und zur Konkurrenzfirma von Günther Sägesser übergetreten waren, die volle Freizügigkeitsleistung und zusätzlich einen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zur Erhöhung ihres Deckungskapitals erhalten sollten. Diese Regelung betraf insgesamt 13 Destinatäre (9 davon waren entlassen worden, einer ist einen Monat nach der Übernahme durch die Stotzer AG ausgetreten). Demgegenüber sollte den 16 Mitarbeitern, die selbst gekündigt hatten, nur die reglementarische Freizügigkeitsleistung zukommen, die ihnen bereits anlässlich ihres Austritts ausbezahlt worden war.
Damit waren diese nicht einverstanden. Sie wurden aber vom Bezirksrat Zürich, Abteilung Stiftungsaufsicht, an den Zivilrichter verwiesen. Im Sinne eines Pilotprozesses erhob einer der heutigen Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Personalfürsorgestiftung, um auf diesem Wege die volle Freizügigkeitsleistung zu erhalten. Die Klage wurde mit Urteil vom 8. Juli 1983 abgewiesen, während eine hiegegen beim Obergericht eingereichte Berufung teilweise (im Betrag von Fr. 57'207.70) zurückgezogen wurde; dagegen anerkannte die Personalfürsorgestiftung eine Forderung in Höhe von Fr. 2'156.15.
Am 1. März 1984 genehmigte der Bezirksrat Zürich die vom Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung Diasan AG beschlossene Namensänderung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich". Auf einen Rekurs der Destinatäre, welche die Diasan AG durch eigene Kündigung verlassen hatten, trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht ein. Dagegen wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Beschwerde am 11. April 1985 gut, soweit darauf einzutreten war, und wies die Sache zu neuem Entscheid an das seit 1. Januar 1985 zuständige Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich zurück (veröffentlicht in SZS 30/1986, S. 151 ff.).
Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich erliess am 3. Januar 1989 eine Verfügung, in der es gleichzeitig die Frage der Namensänderung und die von den vorzeitig ausgetretenen Destinatären am 27. Juli 1984 beantragte Liquidation der Personalfürsorgestiftung mit Verteilungsplan nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Destinatäre beurteilte. Das Amt für berufliche Vorsorge erachtete das Vorgehen der Personalfürsorgestiftung bei der Teilliquidation und die damit verbundene Nichtberücksichtigung der vorzeitig ausgetretenen Destinatäre für Rechtens und wies deren Begehren ab. Hinsichtlich der Namensänderung wurde festgestellt, dass diese zu Recht erfolgt sei.
Eine von den 16 vorzeitig ausgetretenen Destinatären gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist von der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 31. Januar 1992 von den unterlegenen Beschwerdeführern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin wird beantragt, die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom 3. Januar 1989 sei aufzuheben. Es sei die Liquidation zu Ende zu führen und ein Verteilungsplan zu erstellen, der sämtliche 29 Destinatäre gleichermassen berücksichtige. Der Stiftung sei nicht zu gestatten, ihren Namen in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG" und entsprechend ihren Zweck zu ändern. Im übrigen habe die Stiftung detailliert Aufschluss über Vermögensstand und Auszahlungen seit 1979 zu geben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil einer eidgenössischen Rekurskommission (Art. 98 lit. e OG). Zugrunde liegt eine Verfügung im Rahmen der Stiftungsaufsicht. Auch wenn das Verhältnis Stiftung-Aufsichtsbehörde vom Zivilgesetzbuch geregelt wird (Art. 84 ff. ZGB), ist es öffentlichrechtlicher Natur (BGE 107 II 388 E. 2; BGE 103 Ib 163 E. 1; je mit Hinweisen), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; ebenso ausdrücklich Art. 74 Abs. 4 BVG).
b) Die Vorinstanz war ihrerseits zur Beurteilung der gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde zuständig (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Nach Art. 61 Abs. 1 BVG besteht in jedem Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen beaufsichtigt und bei Stiftungen auch die Aufgaben nach Art. 84 Abs. 2, 85 und 86 ZGB erfüllt (Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte (d.h. nicht der Durchführung des BVG dienende) Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Sie sind damit auch für den vorliegenden Fall massgebend.
c) Die Genehmigung von Verteilungsplänen im Rahmen von Liquidation oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung wie auch der Entscheid darüber, dass diesbezüglich keine Anordnungen zu treffen seien, liegt in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 479), weshalb der Verwaltungsrechtsweg nach Art. 74 BVG, nicht die Klage nach Art. 73 BVG an das kantonale Versicherungsgericht gegeben ist. Zur Erhebung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde und auch zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 103 lit. a OG) sind die Beschwerdeführer als Betroffene, die nach Meinung von Stiftung und Aufsichtsbehörde im Verteilungsplan nicht berücksichtigt werden sollen, legitimiert (vgl. BGE 107 II 385).
d) Das Bundesgericht prüft das angefochtene Urteil auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). Da eine Rekurskommission entschieden hat, ist es aber an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser von der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Die Beschwerdeführer verlangen die Liquidation der Stiftung und die gleiche Behandlung der 29 Destinatäre, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren. Die Stiftung hat schon am 12. September 1980 dem damals zuständigen Bezirksrat einen Verteilungsplan vorgelegt, auf dessen Grundlage die bei der Diasan AG verbliebenen und später entlassenen oder zur Stotzer AG übergetretenen Destinatäre Leistungen aus dem freien Stiftungsvermögen erhalten sollten. Der Bezirksrat hat den Verteilungsplan an der Sitzung vom 2. Juli 1981 genehmigt und dies der Stiftung am 9. Juli 1981 eröffnet. Aber auch der damalige Anwalt der Beschwerdeführer ist über diese Genehmigung orientiert worden. Das geht daraus hervor, dass er am 16. Juli 1981 beim Bezirksrat eine "Beschwerde wegen Begünstigung von Destinatären durch Zuweisungen aus dem freien Stiftungsvermögen" eingereicht hat, und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht betreffend die Namensänderung vom 31. Oktober 1984 bestätigen die Beschwerdeführer, mit Schreiben des Bezirksrates vom 9. Juli 1981 Kenntnis über den sie nicht berücksichtigenden Verteilungsplan erhalten zu haben. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist der Bezirksrat mit Beschluss vom 8. Oktober 1981 nicht eingetreten, wobei die Beschwerdeführer auf den Zivilweg verwiesen worden sind. Dieser Beschluss ist unangefochten geblieben und damit rechtskräftig geworden. Das bedeutet, dass im Aufsichtsverfahren nicht mehr auf die Zuweisungen an die begünstigten Destinatäre zurückgekommen werden kann.
3. a) Es kann damit nur um die Frage gehen, ob das noch nicht verteilte Stiftungsvermögen den Beschwerdeführern zukommen soll. Das wäre einmal dann in Betracht zu ziehen, wenn eine Totalliquidation vorzunehmen wäre, oder wenn - ohne Durchführung einer solchen - jedenfalls das bis Anfang 1980 geäufnete Vermögen vollumfänglich den damaligen Destinatären vorbehalten bleiben muss und damit eine Verteilung unter Berücksichtigung der Beschwerdeführer möglich wäre.
b) Nach Art. 88 Abs. 1 ZGB erfolgt die Aufhebung einer Stiftung, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist. Das kann sich bei Personalfürsorgestiftungen aus Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ergeben, etwa dann, wenn diese ihre Tätigkeit einstellt und in der Folge keine Destinatäre mehr vorhanden sind. Die Liquidation der Stifterfirma hat aber nicht zwingend die Liquidation der Personalfürsorgestiftung zur Folge. Die Stiftung kann unter Umständen noch längere Zeit ihren Zweck erfüllen, etwa zugunsten bereits anspruchsberechtigter Destinatäre oder zugunsten solcher, die bei einer anderen Firma eine Anstellung gefunden haben (RIEMER, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 88/89 ZGB). Möglich ist aber auch eine Änderung des Zwecks der Stiftung (Art. 86 ZGB). Die Aufhebung der Stiftung wegen Unerreichbarkeit ist zur Zweckänderung subsidiär (RIEMER, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 85/86 ZGB). Das gilt auch für Personalfürsorgestiftungen, so dass stets zu prüfen ist, ob bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma die Stiftung durch Änderung des Zwecks erhalten werden kann (RIEMER, a.a.O., N. 14 zu Art. 88/89 ZGB).
Die Stiftungsurkunde selbst sieht vor, dass bei Übergang des Unternehmens auf einen Rechtsnachfolger die Stiftung dem Unternehmen folgt, es sei denn der Stiftungsrat löse sie auf oder beschliesse, dass sie zu Gunsten der Destinatäre, die in jenem Zeitpunkt Leistungen der Stiftung empfangen oder Anspruch auf solche haben, weiter bestehen solle. Für den Fall der Liquidation des Unternehmens ist bestimmt, dass die Stiftung ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrats weiterbesteht, solange Destinatäre leben.
c) Die damalige Diasan AG stellte 1980 ihre Geschäftstätigkeit ein und beschränkte sich in der Folge unter Umbenennung in Diasan-Finanz AG auf Vermögensverwaltung. Gleichzeitig wurde von der Stotzer AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung Diasan AG gegründet. Von der alten Diasan AG wurden das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und fünf Arbeitnehmer übernommen. Der grössere Teil der bisher Beschäftigten, soweit sie nicht - wie die Beschwerdeführer - schon früher ausgeschieden waren, konnten nicht weiterbeschäftigt werden. Nicht übernommen wurden von der neuen Diasan AG die Aktiven und Passiven der alten Diasan AG. Die reglementarische Vorsorge der zur neuen Diasan AG übergetretenen Arbeitnehmer wurde während längerer Zeit über einen anderen Rechtsträger abgewickelt. Erst seit 1986 fungiert die Personalfürsorgestiftung wieder als Trägerin der reglementarischen Vorsorge für die inzwischen in Stotzer AG umbenannte neue Diasan AG. In den Berichterstattungsformularen der Jahre 1983 bis 1985 erwähnte der Stiftungsrat keine Destinatäre mehr, was die Stiftung allerdings als Irrtum bezeichnet; die zur neuen Diasan AG bzw. Stotzer AG übergetretenen Arbeitnehmer seien weiterhin Destinatäre gewesen. Immerhin beschloss der Stiftungsrat im Jahre 1983, nachdem sich die neue Diasan AG in Stotzer AG umbenannt hatte, auch den Namen der Personalfürsorgestiftung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich" umzubenennen und den Zweck dahin abzuändern, dass die Stiftung für das Personal der Stotzer AG zu sorgen habe. Die Genehmigung der Namens- und Zweckänderung ist noch nicht rechtskräftig geworden und ist ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
d) Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben regelmässig zur Folge, dass der Zweck der Personalfürsorgestiftung in der bisherigen Form unmöglich wird. Nach dem Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 E. 4; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985 S. 200; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, in SZS 26/1982 S. 3 ff.), muss auch die Personalfürsorgestiftung den veränderten Umständen Rechnung tragen. Das heisst aber keineswegs, die Stiftung müsse aufgehoben und liquidiert werden. Vielmehr kann der genannte Grundsatz auch anderweitig (beispielsweise durch Teilliquidation) gewahrt und die Stiftung durch Änderung des Zwecks vor der Aufhebung bewahrt werden.
Vorliegend ist ein Teil des Personals durch die neue Diasan AG (später Stotzer AG) übernommen worden, wobei die Geschäftstätigkeit der alten Diasan AG fortgesetzt wurde. Auf die neue Diasan AG wurden die Aktiven und Passiven zwar nicht übertragen. Eine gewisse Kontinuität ist aber schon darin zu sehen, dass die neue Firma mit einem Teil des bisherigen Personals im gleichen Geschäftsbereich tätig geworden ist. Daran ändert nichts, dass Aktiven und Passiven nicht übertragen wurden. Das letztere ist denn auch nicht Voraussetzung dafür, dass die Stiftung mit geändertem Zweck weitergeführt werden kann (vgl. BGE 51 II 465, wo von den Angestellten einer konkursiten Gesellschaft das Geschäft weitergeführt und der Zweck der Personalfürsorgestiftung entsprechend angepasst wurde). Bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ist dafür zu sorgen, dass das Vermögen den bisherigen Destinatären erhalten bleibt. Entscheidend ist, wie das Vermögen aufgeteilt wird. Wenn dabei für einen Teil des bisherigen Personals die Stiftung unter Änderung des Zwecks (und des Namens) aufrechterhalten wird, so steht das mit dem Gesetz, für das die Aufhebung der Stiftung subsidiär ist, in Einklang. Insoweit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
4. a) Es bleibt damit die Frage, ob nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Beschwerdeführer bei der Teilliquidation am Stiftungsvermögen hätten beteiligt werden müssen und deshalb der damalige Verteilungsplan zu ergänzen ist. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, wonach die Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis freiwillig und aus eigenem Antrieb aufgelöst haben und diese Kündigungswelle massgeblich die wirtschaftlichen Probleme der alten Diasan AG verursacht hat.
b) Scheidet ein Arbeitnehmer unter normalen Umständen aus den Diensten des Arbeitgebers und der Personalfürsorgestiftung aus, so stehen ihm die gesetzlich und statutarisch vorgesehenen Leistungen zu. Er kann aber nicht Anspruch auf einen Teil des reglementarisch nicht gebundenen freien Stiftungsvermögens erheben. Diesbezüglich bestehen seitens der Destinatäre nur "Anwartschaften minderer Verbindlichkeit" (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 6), die auf Erwartungen der Destinatäre auf künftige Ermessensleistungen beruhen (FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, in BJM 1988, S. 177), das aber nur für den Fall, dass sie dannzumal noch zum Destinatärskreis gehören. Bei Ausscheiden aus der Stifterfirma gehen regelmässig auch diese Erwartungen auf Ermessensleistungen unter. Vom Weggang eines einzelnen Arbeitnehmers profitieren die verbliebenen nur unwesentlich, und der Ausscheidende seinerseits wird bei einer Fürsorgestiftung eines neuen Arbeitgebers - sofern vorhanden - problemlos Anschluss finden, weil er die Anwartschaften der dortigen Destinatäre kaum beeinträchtigt (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 7, Anm. 10).
c) Ist eine Personalfürsorgestiftung zu liquidieren, so gelangt das Stiftungsvermögen zur vorzeitigen Verwendung. Es liegt insoweit nahe, das freie Stiftungsvermögen denjenigen Personen zukommen zu lassen, für welche die Stiftung geschaffen wurde. Damit kann ihnen Ersatz für das Entfallen künftiger Unterstützungsberechtigung geboten werden (THOMAS HOHL, Die Rechtsstellung der Destinatäre in der Personalvorsorgestiftung mit Bezug auf die Verwendung von versicherungstechnischen Reserven (freie Stiftungsmittel) einerseits und die Tragung von versicherungstechnischen Defiziten andererseits, Diss. Basel 1984, S. 125 f.). Nicht anders verhält es sich dann, wenn Veränderungen auf seiten des Arbeitgebers grössere Personalabgänge zur Folge haben. Es würden berechtigte Erwartungen auf künftige Ermessensleistungen enttäuscht, wenn in solchen Fällen das freie Stiftungsvermögen einer verbleibenden Destinatärsgruppe allein vorbehalten bliebe. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet daher, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, und das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet, einzelne Destinatärsgruppen zulasten anderer aus solchen Vorgängen Nutzen ziehen zu lassen (BGE 110 II 442 E. 4 und 5; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200). Dem kann mit einer den Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens Rechnung getragen werden.
d) Es lässt sich nicht übersehen, dass die dargestellte Problematik bisher in Literatur und Rechtsprechung allein unter dem Gesichtspunkt von Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse und Bedürfnisse auf seiten des Arbeitgebers diskutiert wurde (BGE 110 II 436; Urteil vom 10. Dezember 1984, in SZS 29/1985, S. 194 ff.; RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 3 ff.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, in SJZ 73/1977, S. 78; MARTIN B. DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge 1990, S. 113 ff.; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 125 ff.). Hier war es demgegenüber der freiwillig erfolgte Austritt einer grösseren Gruppe von Arbeitnehmern, die Anlass zur Umstrukturierung seitens der Stifterfirma und im Gefolge davon der Stiftung selbst war. Verlässt ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so fehlt es vorerst daran, dass er in seinem Vertrauen auf allfällige künftige Leistungen der Personalfürsorgestiftung enttäuscht wird. Es sind dann nicht Umstände, für die er nichts vermag, die die Verbindung zur Stiftung durchtrennen und Erwartungen enttäuschen. Die koordinierte Kündigung eines erheblichen Teils der Belegschaft kann daher nicht Anlass sein, eine Teilliquidation zugunsten dieser Arbeitnehmer anzuordnen.
Eine Teilliquidation ist hier allerdings kurze Zeit später deshalb erforderlich geworden, weil in der Folge die Umstrukturierung der Arbeitgeberfirma nötig wurde und ein grosser Teil des verbliebenen Personals entlassen werden musste. In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass im Falle einer Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht nur die in jenem Moment bei der Stifterfirma beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan einzubeziehen sind, sondern auch jene, die - bei umfassender Betrachtungsweise - aufgrund derselben Veränderungen schon zuvor ihren Arbeitsplatz verloren haben (Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 155 f.; HOHL, a.a.O., S. 127 f.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, a.a.O., S. 78; DETTWILER, a.a.O., S. 115, 117; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 103). Insoweit kann sich zwar die Frage stellen, ob nicht auch die Beschwerdeführer, die einige Monate früher ausgeschieden waren, im Verteilungsplan zu berücksichtigen wären. Es lässt sich aber nicht sagen, es lägen dem Personalabgang der Beschwerdeführer dieselben Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünstigung der verbliebenen Destinatäre geführt haben. Ist es bei den letzteren der wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so ist es bei den Beschwerdeführern deren freier Entschluss, zusammen mit dem bisherigen Geschäftsführer die Diasan AG zu verlassen und in dessen Konkurrenzunternehmen einzutreten. Erscheinen aber die Beschwerdeführer geradezu als Verursacher der Krise bei der Diasan AG, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer dastehen, so liegt in dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung ein zureichender Grund für die getroffene Differenzierung zwischen den bis zum Schluss bei der Diasan AG verbliebenen Arbeitnehmern und den zuvor Ausgeschiedenen. Das Gleichbehandlungsgebot ist daher nicht verletzt. | de | Liquidazione/liquidazione parziale di un istituto di previdenza a favore del personale. 1. Competenza per ratificare piani di ripartizione; rimedi giuridici (consid. 1).
2. Ristrutturazioni essenziali presso l'impresa fondatrice non implicano obbligatoriamente la liquidazione totale dell'istituto di previdenza a favore del personale e la sua soppressione; il principio secondo cui il patrimonio dell'istituto di previdenza segue il personale può essere rispettato con una liquidazione parziale, se la fondazione è mantenuta per una parte del personale (consid. 3).
3. È compatibile con il principio della parità di trattamento il fatto di non considerare in un piano di ripartizione i lavoratori, i quali presentando le loro dimissioni all'impresa fondatrice, ne hanno provocato lo scioglimento (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,183 | 119 Ib 463 | 119 Ib 463
Sachverhalt ab Seite 464
Die Schiessanlage der Gemeinde Risch gibt wegen des Lärms Anlass zu Klagen der Anwohner; die Immissionsgrenzwerte werden zum Teil erheblich überschritten. Die Gemeinde Risch entschloss sich deshalb, eine elektronische Trefferanzeigeanlage zu installieren, bauliche Massnahmen am Schützenhaus zu treffen und Lägerblenden zu bauen. Einem entsprechenden Kredit von Fr. 390'000.-- stimmte die Gemeindeversammlung im Juni 1989 zu. Im gleichen Jahr gewährte der Regierungsrat des Kantons Zug Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) unter Auflagen und Bedingungen. Die Trefferanzeigeanlage wurde im Winter 1989/90 installiert.
Im Januar 1990 reichte die Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung von Schallschutzwänden und Lägerblenden ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben H. und Mitbeteiligte Einsprache. Da die im Jahre 1989 gewährten Sanierungserleichterungen ohne ausdrücklich verfügte Sanierung der Anlage zugestanden worden waren und für die nachgesuchten Bauarbeiten eine Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erforderlich war, wies der Regierungsrat die Baudirektion des Kantons Zug an, ein Sanierungsverfahren einzuleiten. Mit Entscheid vom 2. November 1990 traf die Baudirektion in Anwendung von Art. 24 RPG sowie gestützt auf Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung folgende Verfügung:
"1. (Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen).
2. Die Schiessanlage Risch ist zu sanieren durch
- den Einbau einer elektronischen Trefferanzeige;
- Lägerblenden;
- Schallschutzwände am Schützenhaus.
3. (Zustimmung zum Bau der Schallschutzwände).
4. Es werden Erleichterungen unter folgenden Auflagen und Bedingungen gewährt:
1. Die baulichen Massnahmen am Schützenhaus und die zu erstellenden Lägerblenden sind fachmännisch und nach dem heutigen Stand der Technik auszuführen.
2. Nach dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige sind die Schiesszeiten (insbesondere Sonntags-Schiessen) soweit zu reduzieren, dass eine künftige Pegelkorrektur von mindestens K = -18,6 erreicht wird.
3. Die Sanierungsmassnahmen sind bis zum Beginn der Schiess-Saison 1991 zu realisieren.
4. Die Wirksamkeit der Massnahmen ist nach Abschluss der Arbeiten von der Gemeinde mittels Kontrollmessungen zu überprüfen. Die Messdaten sind anschliessend im kantonalen Schiesslärmkataster einzutragen.
5. Die Einhaltung der Schiesszeiten gemäss jeweiligem Schiessprogramm obliegt der Schützengesellschaft Risch.
6. (...)."
Diese Verfügung fochten H. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, doch wurde die Beschwerde abgewiesen. Dagegen führen H. und Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Die Schiessanlage der Gemeinde Risch genügt den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht und muss daher saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Die Anlage muss grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 LSV). Die vom Kanton bewilligten Sanierungsmassnahmen - Installation einer elektronischen Trefferanzeigeanlage, Bau von Lägerblenden und Schallschutzwänden, Reduktion des Schiessbetriebes bis zu einer Pegelkorrektur von K = -18,6 - erlauben die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht. Dem Lärmgutachten der Planteam GHS AG vom 11. November 1988 ist zu entnehmen, dass auch nach der Realisierung der genannten Massnahmen rund 35 Personen mit Immissionen von bis zu 10 dB(A) über dem Immissionsgrenzwert belastet werden. Es stellt sich daher als erstes die Frage, ob alle technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen für eine Verminderung der Lärmbelastung ergriffen wurden.
b) Nach dem genannten Gutachten könnte die Lärmbelastung mit verschiedenen weiteren baulichen Massnahmen erheblich reduziert werden. In Frage kommen die Erstellung von Lärmschutzhügeln im Bereiche des Schützenhauses und des Scheibenstandes, eventuell entlang der gesamten Schusslinie, sowie das Absenken der Schussbahn. In diesen Fällen würden die Immissionsgrenzwerte grundsätzlich eingehalten. Die zusätzlichen Sanierungsmassnahmen wären an sich technisch ohne weiteres möglich. Die Planteam GHS AG schätzt aber die finanziellen Aufwendungen je nach Variante bei einem Preisstand von 1988 vorsichtig auf mindestens ca. 1,1-1,5 Mio. Franken, worin ein allenfalls notwendiger Landerwerb nicht eingeschlossen ist. Wird beachtet, dass es um die Sanierung einer kleinen Schiessanlage mit nur zwölf Scheiben geht, so sind derart hohe Kosten ohne Bundesrechtsverletzung als wirtschaftlich untragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV). Überdies liegt das Areal der Schiessanlage nach dem Richtplan des Kantons Zug im Landschaftsschutzgebiet und bildet Bestandteil des BLN-Objektes "Zugersee" (Ziff. 1308 des Anhanges zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11)). Dementsprechend verdient das Gebiet in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451; BGE 115 Ib 472 E. 2e, dd S. 490 ff.). Auch in Beachtung dieses Gebots konnte auf die Aufschüttung von Lärmschutzwällen oder andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild verzichtet werden.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich noch nicht, dass die Lärmsituation hinzunehmen wäre, nur weil eine weitergehendere Sanierung mit baulichen Massnahmen unzumutbare Kosten nach sich zöge und weil ihr überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Auch die kantonalen Behörden sind nicht zu diesem Schluss gekommen. Sie haben vielmehr richtigerweise Betriebseinschränkungen angeordnet (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Diese genügen allerdings noch nicht, um die Immissionsgrenzwerte einzuhalten. Doch erachten die Vorinstanzen eine weitergehende Einschränkung des Schliessbetriebs als unverhältnismässig, weshalb sie die gewährten Sanierungserleichterungen als zulässig bezeichnen.
5. a) Die Vollzugsbehörde gewährt im Einzelfall Erleichterungen, soweit eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen, zu denen die Anliegen der Gesamtverteidigung zählen, entgegenstehen (Art. 5 und 17 USG, Art. 14 LSV). In beiden Fällen darf jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG; 14 Abs. 2 LSV). Eine spezielle Verordnung über Ausnahmen für die Gesamtverteidigung, wie sie in Art. 5 USG vorgesehen ist, hat der Bundesrat bis heute nicht erlassen, doch schliesst dies die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung bei der Interessenabwägung, welche bei der Gewährung von Sanierungserleichterungen vorzunehmen ist, nicht aus. Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass zwischen dem Schutz der Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies BV) und den weiteren Staatsaufgaben ein Ausgleich zu finden sei (BGE 118 Ib 206 E. 8a S. 213; BGE 117 Ib 178 E. 4 S. 188 ff.; BGE 112 Ib 280 E. 10-12 S. 298 ff.).
b) Weil der Betrieb von Schiessanlagen mit den Anliegen des Lärmschutzes in Konflikt geraten kann, müssen nötigenfalls dem Schiessbetrieb Grenzen gesetzt werden. Die Landesverteidigung ist nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 1 zu Art. 5). Doch ist ihren Anliegen, wozu die Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst zählt, das gebührend hohe Gewicht beizumessen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen, E. 4e). Die Erfüllung der Schiesspflicht gehört zur Wehrpflicht (Art. 9 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO; SR 510.10)). Sie bezweckt, die Schiessfertigkeit des Wehrmannes im Interesse der Landesverteidigung zu erhalten und zu fördern. Das Schiesswesen ausser Dienst umfasst gemäss Art. 124 MO die obligatorischen sowie die freiwilligen Übungen (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)). Die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes darf das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 USG). Soweit diese Folge nicht eintritt, ist jedoch dem Auftrag der Verfassung und des Gesetzes, den Lärm zu bekämpfen, die gebührende Nachachtung zu verschaffen (Art. 24septies Abs. 1 BV, Art. 11 ff. USG).
c) Der bisherigen Rechtsprechung können für die Abwägung der massgebenden Interessen im Rahmen der Gewährung von Sanierungserleichterungen die nachstehenden Folgerungen entnommen werden:
ca) Im nicht publizierten Urteil vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen war die Zulässigkeit einer formellen Enteignung für eine Gemeindeschiessanlage zu beurteilen, deren Betrieb gegenüber mehreren angrenzenden und mit Wohnhäusern überbauten Liegenschaften zu einer Überschreitung des Alarmwertes führte. Da die Dauer des Enteignungsrechtes für das Überschiessrecht abgelaufen war, ging das Bundesgericht davon aus, für die Neuerteilung des Enteignungsrechts müssten grundsätzlich die für neue Anlagen geltenden Vorschriften berücksichtigt werden. Der weitere Betrieb der Anlage wäre dadurch verunmöglicht worden. In Beachtung ihres bisherigen Bestandes und des Gewichts, das der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht beizumessen war, gewährte das Bundesgericht das Enteignungsrecht für eine bis Ende 1993 befristete Weiterführung des Schiessbetriebes.
cb) In BGE 117 Ib 20 (Gemeinde Marbach) waren Sanierungserleichterungen für die Durchführung von Schiessübungen an 8 1/2 Schiesshalbtagen zu beurteilen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ging davon aus, dass die angeordnete Betriebsbeschränkung die Erfüllung der Bundesübungen (obligatorisches Schiessen, Feldschiessen), der besonderen Schiesskurse (Jungschützenkurs) sowie der Schützenmeisterkurse mit Einschluss von 3 Halbtagen für Trainingsschiessen erlaube. Die Gewährung von Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe wie die Schützenkilbi erachtete er hingegen als unzulässig.
Das Bundesgericht bezeichnete diese Folgerung nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn es die Frage offenliess, ob zwischen einem öffentlichen und einem privaten Teil der Schiessanlage zu unterscheiden sei. Wesentlich sei, dass bei einer Anlage, bei welcher selbst nach der Sanierung in erheblichem Masse die Immissionsgrenzwerte überschritten würden, Erleichterungen gewährt werden dürften, damit die genannten vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden könnten. Nur insoweit könne von einer Berücksichtigung der Interessen der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
cc) Im nicht publizierten Entscheid vom 4. Juli 1991 i.S. Commune de Broc hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Gewährung von Sanierungserleichterungen mit der Begründung gut, dass diese nur für die vom Bund unterstützten Schiessen gemäss Art. 124 MO gewährt werden dürften, nicht jedoch für "tirs sportifs ordinaires". Die vom Staatsrat des Kantons Freiburg angeordnete Reduktion der Schiesshalbtage von 27 auf 25 genügte nicht, um den Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers einzuhalten; hiefür wäre eine Herabsetzung auf 16 Schiesshalbtage nötig gewesen.
cd) In BGE 117 Ib 101 (Commune d'Echarlens) war eine von der Schützengesellschaft verlangte Erweiterung der in einem geschützten Moorgebiet gelegenen Schiessanlage umstritten, deren Betrieb zu einer erheblichen Überschreitung des Immissionsgrenzwertes bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers führte. Das Bundesgericht hiess dessen Beschwerde wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung gut. Den Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen betrachtete das Gericht als Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV darstellen würden. Diese Folgerung drängte sich umso mehr auf, als offenbar im Schutzgebiet ohne Bewilligung ein Parkplatz für die Anlagebenützer angelegt worden war, dessen nachträgliche Genehmigung ebenfalls zu prüfen war.
Zufolge der geplanten wesentlichen Änderungen - so das Bundesgericht weiter - müssten die Lärmemissionen der Anlage so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten würden. Mit Hinweis auf BGE 117 Ib 20 wurde überdies festgehalten, es sei darauf zu achten, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürften, wenn auf der Anlage sportliche Wettkampfschiessen durchgeführt werden sollten.
ce) Der in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1992 S. 624 ff. publizierte Entscheid vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach knüpft an diese Rechtsprechung an. Zu beurteilen war eine im Hinblick auf die Durchführung des kantonalen Schützenfestes beschlossene Änderung einer sanierungsbedürftigen Schiessanlage, deren Betrieb bei nahe gelegenen Wohnliegenschaften zu einer Überschreitung der Alarmwerte führte. Das Bundesgericht bezeichnete den beabsichtigten Einbau einer elektronischen Trefferanzeige als wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV und stellte ausserdem fest, dass wohl auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. In Gutheissung der Beschwerde wurde die Sache an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen.
d) Es ergibt sich aus der dargestellten Praxis, dass das Bundesgericht in Anerkennung des gewichtigen Interesses am ausserdienstlichen Schiesswesen im Regelfall Sanierungserleichterungen gewährt. Doch lässt es eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte oder allenfalls sogar der Alarmwerte nur zu, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann und die weiteren zu den Bundesübungen gemäss Art. 3 SchO zählenden Schiessen einschliesslich der besonderen Schiesskurse (Art. 10-12 SchO) sowie die Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können. Insoweit werden Erleichterungen mit Rücksicht auf das Interesse der Gesamtverteidigung als zulässig bezeichnet. Private sportliche Schiessanlässe hingegen dürfen grundsätzlich nur auf Anlagen durchgeführt werden, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, auch wenn sie - wie an der Instruktionsverhandlung klargestellt wurde - durch Abgabe verbilligter Munition ebenfalls vom Bund unterstützt werden.
Die bisherigen Entscheide sprechen sich nicht zum Verhältnis des Art. 8 Abs. 2 LSV über die wesentlichen Änderungen einer ortsfesten Anlage zu den Vorschriften über die Sanierungen nach den Art. 17 USG und Art. 13 ff. LSV aus (dazu die nachstehende Erw. 7a). Im Urteil vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach wurde der Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage als wesentliche Änderung bezeichnet. In diesem Falle müssen gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV die Lärmemissionen so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Den Sachverhalten, die zu beurteilen waren, ist zu entnehmen, dass nur die Fälle Marbach und Broc als reine Sanierungsfälle zu betrachten sind. Bei den Fällen Echarlens und Reinach ging es auch darum, die Leistungsfähigkeit der Anlage vorübergehend oder bleibend zu erhöhen, weshalb zu erwarten war, dass wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 8 Abs. 3 LSV). Im Falle Risch hingegen wird mit dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige keine Mehrbeanspruchung ermöglicht, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist und der Augenschein bestätigt hat; es liegt vielmehr eine reine Sanierung vor. Dementsprechend können Erleichterungen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV gewährt werden.
6. a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zunächst, dass die kantonalen Behörden gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV im Interesse der Gesamtverteidigung für die Durchführung der Bundesübungen sowie des Jungschützenkurses Sanierungserleichterungen gewähren durften (Art. 104, 124 und 125 MO; Art. 1-3, 9, 10-12 SchO). Diese Schiessen beanspruchen gemäss den Schiessprogrammen der Jahre 1991-1993 9 1/2 bis 10 1/2 Schiesshalbtage, im Durchschnitt weniger als 10 Schiesshalbtage. In dieser Zahl sind auch Trainingsschiessen von 1 1/2 bis zu 3 Schiesshalbtagen eingeschlossen. Es handelt sich dabei teilweise um Trainings, die in der zweiten Jahreshälfte - nach Abschluss des obligatorischen Bundesprogramms - durchgeführt werden.
b) Auf der Anlage Risch werden zusätzlich mehrere Wettkampfschiessen durchgeführt. Nach den Jahresprogrammen 1991-1993 handelt es sich um folgende Schiessen: Zuger Sturmgewehrschiessen (jährlich 4 Schiesshalbtage), Zugersee-Schiessen (alle drei Jahre mit 2 Schiesshalbtagen), Zug-Luzern-Freundschaftsschiessen (alle vier Jahre mit durchschnittlich je 1 1/2 Schiesshalbtagen). In den früheren Jahren wurden weitere Wettkampfschiessen durchgeführt.
Die Anlage Risch gilt grundsätzlich als öffentliche Anlage (Art. 14 Abs. 2 LSV, Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 LSV), da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird.
Hieraus und aus dem Umstand, dass keine Alarmwerte gelten (vgl. Art. 14 Abs. 2 LSV), folgt indessen nach der dargelegten Rechtsprechung nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach einer Sanierung zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, ohne weiteres mit Berufung auf die Interessen der Gesamtverteidigung Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden dürfen. Nach der Meinung des EMD wird diese Praxis der Aufgabe, welche die Schützenvereine erfüllen, nicht gerecht. Das EMD möchte aus der Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung auch die Zulässigkeit von Erleichterungen für die Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen herleiten.
c) Die Gebote des Umweltschutzes sind jedenfalls in Friedenszeiten grundsätzlich auch bei der Erfüllung der militärischen Dienstpflicht und bei Massnahmen, die der Förderung der Schiessfertigkeit sowie der Diensttauglichkeit im allgemeinen dienen, zu respektieren, wobei freilich die Anliegen der Gesamtverteidigung zu berücksichtigen sind. Die Vorschriften der Militärgesetzgebung sind in dieser Beziehung eindeutig. Gemäss Art. 32 Abs. 3 MO sind für Lage, Bau und Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen. Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512) hält ausdrücklich fest, die Verordnung trage dazu bei, dass "die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden kann". Schiessanlagen müssen sich in die bestehende Raumplanung einfügen und den Vorschriften über den Umweltschutz entsprechen (Art. 5 SchAV). Die Eidgenössischen Schiessoffiziere haben hierauf speziell zu achten und Massnahmen, die dem Lärmschutz ausserhalb des Schützenhauses dienen, festzulegen (Art. 14 Abs. 3 SchAV). Bei der Projektierung einer Anlage ist die Eignung möglicher Standorte unter Berücksichtigung privater und öffentlicher Interessen abzuklären, die Schiesslärmbelastung in der Umgebung der Anlage ist zu ermitteln und zu beurteilen (Art. 16 lit. a und k SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 5b und 6).
Diese Vorschriften gelten in erster Linie für Neuanlagen, doch sind sie auch für die Sanierung bestehender Anlagen zu beachten. Gemäss Art. 32 Abs. 1 SchAV müssen nach bisherigem Recht genehmigte Schiessanlagen spätestens bis Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung erfüllen. Nur kleine Schiessanlagen sind hievon befreit; als solche gelten Schiessanlagen, deren Scheibenstand höchstens sechs Scheiben umfasst und bei denen die durchschnittliche Schusszahl der letzten drei Jahre kleiner ist als 6000. Bei einem Um- oder Erneuerungsbau, der gesamthaft mehr als Fr. 100'000.-- kostet, sind alle Anforderungen der Verordnung zu erfüllen. Hieraus ergibt sich, dass für die Schiessanlage Risch, welche ohne Erleichterungen den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht entspricht, die Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung zu beachten sind. Es handelt sich nicht um eine kleine Anlage im Sinne der angeführten Bestimmung (Art. 32 Abs. 2 SchO).
Dass die angefochtene Sanierungsverfügung vor Inkrafttreten der Schiessanlagen-Verordnung am 1. Mai 1991 erging, ändert an der Anwendbarkeit dieser Verordnung nichts. Bei den Anforderungen der Sicherheit und des Umweltschutzes handelt es sich um Anliegen von derart erheblichem öffentlichen Interesse, dass entsprechende Vorschriften sofort anzuwenden sind (in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 2c; BGE 117 Ia 147 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Es liegt dies auch im Interesse der Gemeinden und Schützenvereine, wäre es doch unzumutbar, Sanierungsaufwendungen von über Fr. 100'000.-- zu tätigen, wenn die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllt werden könnten; es hätte alsdann spätestens bis Ende 2000 eine weitere Sanierung zu erfolgen.
d) Das Raumplanungsgesetz verlangt sowohl die Gewährleistung der Gesamtverteidigung als auch die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und e RPG). Zu achten ist namentlich darauf, dass Wohngebiete vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wie Lärm möglichst verschont werden. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen wie Schiessanlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen; insbesondere sollen nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). In Berücksichtigung dieser Ziele und Grundsätze sind die raumwirksamen Aufgaben aufeinander abzustimmen (Art. 2 RPG). Zu den raumwirksamen Tätigkeiten zählt auch die Änderung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1)). Dementsprechend sind alle berührten Interessen zu ermitteln, umfassend zu berücksichtigen und abzuwägen (Art. 3 RPV), und zwar auch bei der Sanierung bestehender Anlagen, denen Bestandesgarantie gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG zukommt, wie dies für die Anlage Risch zutrifft.
e) In Erfüllung des Verfassungsauftrages, wonach der Bund prioritär insbesondere den Lärm zu bekämpfen hat (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV; THOMAS FLEINER, in Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 63), ordnet das Umweltschutzgesetz an, dass der Lärm durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen ist, unter anderem durch Betriebsvorschriften (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Die Lärmeinwirkungen auf die Betroffenen sollen nicht schädlich oder lästig sein. Um dies zu beurteilen, legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 ff. USG). Sie sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Gemäss diesen Anordnungen des Gesetzgebers hat der Bundesrat für Schiessanlagen im Anhang 7 LSV Belastungsgrenzwerte festgesetzt. Im Falle Risch beträgt in der Wohnzone (Empfindlichkeitsstufe II) der Immissionsgrenzwert 60 dB(A), in der Landwirtschaftszone (Empfindlichkeitsstufe III) 65 dB(A). Es ist durch das gemäss den Vorschriften des Bundes einwandfrei erstellte Gutachten der Planteam GHS AG belegt und unbestritten, dass diese Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden. Die Anlage Risch untersteht daher grundsätzlich dem Sanierungsgebot (Art. 16 ff. USG, 13 ff. LSV).
f) In Beachtung der übereinstimmenden Zielsetzung des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts, wonach der Schiesslärm wenn immer möglich auf dasjenige Mass zu begrenzen ist, welches ausschliesst, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird, kann nicht gesagt werden, die bisherige Rechtsprechung habe für Sanierungen eine zu enge Schranke für die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung gezogen. Der eidgenössische Schiessanlagenexperte befürchtet die Stillegung von gesamtschweizerisch über 1000 Schiessanlagen, wenn den Schützenvereinen nicht zugestanden werde, auch bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte sportliche Wettkampfschiessen durchzuführen. Diese Einwendung ist ernst zu nehmen. Doch müssen in jedem Einzelfall alle Umstände sorgfältig geprüft werden (Art. 17 USG, Erleichterungen "im Einzelfall"). Führt ein Schiessbetrieb zur Überschreitung der Alarmwerte, ist ein strenger Massstab angebracht. Sind Wettkampfschiessen auf einer dritten Anlage, deren Betrieb zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, möglich und zumutbar, so ist nicht einzusehen, warum ein Schützenverein kein Interesse mehr hätte, bloss die Bundesübungen auf der ihm bisher zugewiesenen, den Umweltvorschriften aber nicht entsprechenden Anlage durchzuführen. Aus der im einzelnen nicht belegten Befürchtung des Schiessanlagenexperten kann daher nicht gefolgert werden, die Stillegung von über 1000 Schiessständen sei unvermeidlich.
g) Zu beachten ist sodann, dass Art. 5 USG von "Ausnahmen für die Gesamtverteidigung" spricht und dass der Bundesrat eine besondere Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift bis heute nicht erlassen hat. RAUSCH vertritt die Auffassung, eine solche Verordnung wäre nötig, wenn Ausnahmen von den Vorschriften des Gesetzes selbst erforderlich wären; die Ausnahmen von auf das USG gestützten Verordnungsbestimmungen würden nach seiner Meinung zweckmässigerweise als Einschränkung des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung formuliert (a.a.O., N. 5 zu Art. 5). Wird hievon ausgegangen, so dürfte jedenfalls der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Überschreitung der Alarmwerte. Es ist daher nicht zu entscheiden, ob Art. 14 Abs. 2 LSV, welcher die Schranke des Alarmwertes nur für private, nicht konzessionierte Anlagen anordnet, mit der Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 USG vereinbar ist. Hingegen ist festzustellen, dass "Ausnahmen", die für über 1000 Anlagen gewährt werden müssten, nicht mehr im Sinne des Gesetzes als "Erleichterungen im Einzelfall" gelten könnten. Verhält es sich in der Tat so, dass gesamtschweizerisch über 1000 Anlagen stillgelegt werden müssten, weil die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, so müsste der Gesetzgeber oder jedenfalls der Bundesrat auf dem Verordnungswege generell eine entsprechende Abweichung vom Gebot der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anordnen, falls dies in Berücksichtigung der angeführten Bestimmungen des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts wirklich in Betracht gezogen werden sollte.
Bezüglich der Anlage Risch ergibt sich hieraus, dass unter dem Titel der Ausnahme im Interesse der Gesamtverteidigung lediglich 10 Schiesshalbtage für die vorstehend (Erw. 6a) genannten Schiessübungen bewilligt werden können. Wie sich aus dem Bericht der Planteam GHS AG vom 29. Oktober 1993 ergibt, sind auch in diesem Falle bei neun Liegenschaften Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte um 0,6 bis 9,6 db(A) in Kauf zu nehmen.
7. Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nicht zur Frage auszusprechen, ob und in welchem Umfange das Interesse der Schützenvereine an der Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen zu rechtfertigen vermag, um "unverhältnismässige Betriebseinschränkungen" zu vermeiden, allenfalls in Berücksichtigung weiterer überwiegender Interessen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und b LSV).
a) Art. 17 USG lässt allgemein Sanierungserleichterung zur Vermeidung unverhältnismässiger Beschränkungen zu, doch dürfen jedenfalls die Alarmwerte für Lärmimmissionen nicht überschritten werden; auch beim Betrieb öffentlicher Anlagen ist diese Schranke grundsätzlich zu respektieren (BGE 117 Ib 20 E. 5 S. 26). Zu beachten ist sodann Art. 18 USG. Bei einem Umbau oder einer Erweiterung sanierungsbedürftiger Anlagen können Erleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden. Es ergibt sich hieraus die Regel, dass grundsätzlich die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anzustreben ist. Diese dienen dazu, erhebliche Störungen der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden auszuschliessen (Art. 15 USG).
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich eine Klärung des Verhältnisses der Art. 7 ff. LSV über neue und geänderte ortsfeste Anlagen zu den Sanierungen nach Art. 13 ff. LSV (vgl. die vorstehende Erw. 5d). Führt eine Sanierung zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV oder erfolgt nach durchgeführter Sanierung eine solche Änderung, so müssen grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, wie dies die bisherige Rechtsprechung verlangt. Im vorliegenden Fall geht es, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine reine Sanierung, auch wenn eine elektronische Trefferanzeigeanlage eingebaut werden soll bzw. bereits eingebaut wurde. Im Fall Reinach wurde die Installation einer solchen Anlage namentlich deshalb als wesentliche Änderung gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV bezeichnet, weil mit der Trefferanzeigeanlage eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schiessanlage bezweckt wurde. Es war daher im Sinne von Art. 8 Abs. 3 LSV zu erwarten, dass die Schiessanlage "wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen" werde (so auch BUWAL, Erläuterungen zur Lärmschutz-Verordnung, Bern 1992, S. 21). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Reinach; mit dem Einbau der Trefferanzeigeanlage wird nicht bezweckt, die Schusszahl zu erhöhen. Es sollen vielmehr mit ihrer Hilfe und bei im wesentlichen gleicher Schusszahl die Schiesszeiten reduziert werden.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV in Verbindung mit Art. 17 USG können daher Erleichterungen gewährt werden, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen verursacht und keine überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG entgegenstehen. Diese Erleichterungen sollen im Einzelfall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen ausschliessen, ohne dass das Ziel des Umweltschutzrechts, die Bevölkerung vor erheblichen Störungen im Wohlbefinden zu schützen (Art. 15 USG), ausser acht gelassen wird. Sanierungserleichterungen müssen in Risch ohnehin für die Bundesübungen und den Jungschützenkurs in Anspruch genommen werden (vorstehende Erw. 6a), wobei selbst mit der durch die elektronische Trefferanzeige ermöglichten Reduktion der Schiesszeiten die Immissionsgrenzwerte nicht voll eingehalten werden. Ist es der Schützengesellschaft Risch möglich und zumutbar, die in ihren Schiessprogrammen enthaltenen Wettkampfschiessen auf andern Anlagen im Kanton Zug durchzuführen, so könnte jedoch von einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a RPG nicht die Rede sein.
c) Die Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die Lärmsituation der 300-m-Schiessanlagen im Kanton Zug zur Zeit prekär ist. Nur zwei Anlagen (Cham/Niederwil und Unterägeri/Boden) geben zu keinen Bedenken Anlass. Bei vier weiteren Anlagen liegen vereinzelte Grenzwertüberschreitungen vor. Vier Anlagen, darunter die Anlage Risch, weisen einen dringenden und grossen Sanierungsbedarf auf. Hievon ausgehend ist der Auffassung des Kantons zuzustimmen, dass eine Benützung der benachbarten Gemeindeanlagen oder gar einzelner ausserkantonaler Anlagen in der Region Sins/Gisikon nicht zuletzt mit Blick auf den unerwünschten "Lärmexport" nicht in Frage kommen kann (vgl. auch in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cc). In Berücksichtigung der geographischen Verhältnisse könnte für die Durchführung von Wettkampfschiessen einzig die Anlage Cham/Niederwil in Betracht gezogen werden. Diese weist jedoch, wie die weiteren Abklärungen ergeben haben, keine ins Gewicht fallenden Reserven auf. Für die Durchführung der Wettkampfschiessen müssten etwa 4 1/2 Schiesshalbtage beansprucht werden können; diese stehen nicht zur Verfügung. Hiefür kann in zumutbarer Weise auch nicht eine teilweise Inanspruchnahme der Anlagen Hünenberg/Wart oder Zug/Kollermühle in Betracht kommen. Bei der kleinen Anlage Hünenberg/Wart liegt eine erhebliche Immissionsgrenzwert-Überschreitung beim Restaurant Wartstein vor. Die Anlage Zug/Kollermühle ist ausgelastet; bei zwei Wohnhäusern ist der Immissionsgrenzwert überschritten.
Bei dieser Sachlage ist der Schützengesellschaft Risch vorerst die Durchführung von Wettkampfschiessen im Rahmen ihres reduzierten Schiessprogrammes weiterhin zu ermöglichen, damit im Rahmen der Sanierung der Anlagen im Kanton innert der bundesrechtlichen Fristen für diese Schiessanlässe eine Lösung gefunden werden kann. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton Zug die geplanten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können daher grundsätzlich Erleichterungen zugestanden werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung im Sinne der Art. 17 Abs. 1 USG und Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV zu vermeiden.
d) Dass die geprüften weitergehenden Sanierungsmassnahmen - Aufschüttung eines Dammes und Strassenverlegung - unverhältnismässige Kosten verursachen würden, wurde bereits festgestellt (vorstehende Erw. 4b). Unter den gegebenen Umständen kann auch nicht gesagt werden, dass wichtige Anliegen der Raumplanung den Sanierungserleichterungen entgegenstehen. Art. 24 Abs. 2 RPG lässt die Erneuerung bestehender Anlagen ausdrücklich zu. Der Standort der Anlage ist zwar nicht als günstig zu bezeichnen, doch wäre dies bei einer Neuanlage und bei einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV zu beachten. Die Bestandesgarantie, welche bestehenden Anlagen zukommt, hat zur Folge, dass die nachteiligen Auswirkungen der Lärmbelastung nach der hiefür massgebenden Umweltschutzgesetzgebung zu beurteilen sind. Soweit diese Erleichterungen für reine Sanierungen, wie sie hier vorliegen, zulässt, sind sie der Schützengesellschaft grundsätzlich zu gewähren.
e) Hingegen bleiben die Sanierungsgebote zu beachten. Die Schiessanlagen-Verordnung verlangt, dass die nach bisherigem Recht genehmigten Schiessanlagen bis spätestens Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Verordnung erfüllen müssen (vorstehende Erw. 6c). Die Lärmschutzverordnung sieht vor, dass die Sanierungen spätestens bis zum 1. April 2002 durchgeführt sein müssen (Art. 17 Abs. 3 LSV). In Berücksichtigung der prekären Lage der Schiessanlagen im Kanton Zug wird der Kanton nicht darum herumkommen, ein Sanierungsprogramm auszuarbeiten. Dabei wird namentlich das Gebot, im Interesse besserer Lösungen Gemeinschaftsanlagen anzustreben, zu beachten sein (Art. 3 SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cb und 11a).
Auch wenn es das Umweltschutzrecht nicht ausschliesst, dass bei reinen Sanierungen Erleichterungen unbefristet gewährt werden können und erst im Zeitpunkt eines Umbaues oder einer Erweiterung allenfalls einzuschränken oder aufzuheben sind (Art. 18 USG), drängt sich im vorliegenden Falle in Beachtung aller Umstände und in Respektierung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine Befristung der Bewilligung bis zu dem in der Schiessanlagen-Verordnung genannten Zeitpunkt (Ende Dezember 2000) auf. Vor Ablauf dieses Zeitpunktes wird zu prüfen sein, ob im Blick auf die vom Kanton in Verbindung mit den Gemeinden in Aussicht zu nehmenden Sanierungsmassnahmen für die Durchführung der Wettkampfschiessen zumutbare bessere Lösungen gefunden werden können. Eine weitere Verlängerung ist nicht von vorneherein auszuschliessen. In Berücksichtigung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung des Auftrages, den Lärm zu bekämpfen, muss vor Ende Dezember 2000 die Frage der Lärmbelastung gesamthaft entsprechend dem Stand der Lärmbekämpfung im Kanton Zug überprüft werden, und es sind die sich hieraus aufdrängenden Anordnungen für den weiteren Betrieb der Schiessanlage Risch zu treffen.
8. a) Die Beschwerde ist mithin teilweise gutzuheissen. Die Schiesszeiten sind auf das in den Schiessprogrammen 1991-1993 festgelegte Mass zu begrenzen. Auf Sonntagsschiessen ist vollständig zu verzichten. Doch dürfen auf der Anlage nicht nur die obligatorischen und freiwilligen Schiessen im Sinne der Art. 3 und 10-12 SchO durchgeführt werden, sondern auch sportliche Wettkampfschiessen, soweit hiefür insgesamt 14 1/2 Schiesshalbtage an Werktagen bei einer Pegelkorrektur K = -19,0 ausreichen. Die Bewilligung ist sodann bis Ende Dezember 2000 in dem Sinne zu befristen, dass vor Ablauf dieser Frist die Lärmbelastung in Berücksichtigung der dannzumaligen Verhältnisse im Kanton Zug zu überprüfen ist und allfällige weitergehende Einschränkungen in Verbindung mit einer massvollen Verlängerung der Bewilligung anzuordnen sind.
Abzulehnen ist hingegen die von den Beschwerdeführern verlangte Verteilung der Schiesshalbtage auch auf das Herbst- und Winterhalbjahr. Die Schiessanlage ist für einen längeren Betrieb in den kälteren Jahreszeiten nicht ausgerüstet. Es ist sodann zu beachten, dass die Bundesübungen und die Jungschützenkurse im Regelfall bis spätestens am 31. August jeden Jahres beendet sein müssen (Art. 22 Abs. 1 SchO). | de | Umweltschutz; Sanierung einer Schiessanlage. 1. Sanierungspflicht; Beurteilung der getroffenen baulichen Massnahmen und Betriebseinschränkungen im Lichte der Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 und 14 LSV (E. 4 und 7d).
2. Verhältnis der Vorschriften über wesentliche Änderungen einer ortsfesten Anlage (Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV), zu den Bestimmungen über die Sanierung (Art. 17 und 18 USG, Art. 13 ff. LSV); im vorliegenden Fall liegt eine Sanierung vor (E. 5d und 7a).
Schiessübungen, für deren Durchführung im Interesse der Gesamtverteidigung (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV) Sanierungserleichterungen gewährt werden können. Die geltenden Vorschriften des Militärrechts, des Raumplanungsgesetzes und des Umweltschutzrechtes rechtfertigen es nicht, für private Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen im Interesse der Gesamtverteidigung zuzugestehen (E. 5 und 6).
3. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton die privaten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können in Beachtung der Sanierungsgebote grundsätzlich Erleichterungen gewährt werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung zu vermeiden (Art. 17 Abs. 1 USG, Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV). Befristung der Erleichterungen; Massnahmen des Kantons, welche vor Ablauf der Sanierungsfrist zu treffen sind (E. 7 und 8a). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,184 | 119 Ib 463 | 119 Ib 463
Sachverhalt ab Seite 464
Die Schiessanlage der Gemeinde Risch gibt wegen des Lärms Anlass zu Klagen der Anwohner; die Immissionsgrenzwerte werden zum Teil erheblich überschritten. Die Gemeinde Risch entschloss sich deshalb, eine elektronische Trefferanzeigeanlage zu installieren, bauliche Massnahmen am Schützenhaus zu treffen und Lägerblenden zu bauen. Einem entsprechenden Kredit von Fr. 390'000.-- stimmte die Gemeindeversammlung im Juni 1989 zu. Im gleichen Jahr gewährte der Regierungsrat des Kantons Zug Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) unter Auflagen und Bedingungen. Die Trefferanzeigeanlage wurde im Winter 1989/90 installiert.
Im Januar 1990 reichte die Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung von Schallschutzwänden und Lägerblenden ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben H. und Mitbeteiligte Einsprache. Da die im Jahre 1989 gewährten Sanierungserleichterungen ohne ausdrücklich verfügte Sanierung der Anlage zugestanden worden waren und für die nachgesuchten Bauarbeiten eine Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erforderlich war, wies der Regierungsrat die Baudirektion des Kantons Zug an, ein Sanierungsverfahren einzuleiten. Mit Entscheid vom 2. November 1990 traf die Baudirektion in Anwendung von Art. 24 RPG sowie gestützt auf Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung folgende Verfügung:
"1. (Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen).
2. Die Schiessanlage Risch ist zu sanieren durch
- den Einbau einer elektronischen Trefferanzeige;
- Lägerblenden;
- Schallschutzwände am Schützenhaus.
3. (Zustimmung zum Bau der Schallschutzwände).
4. Es werden Erleichterungen unter folgenden Auflagen und Bedingungen gewährt:
1. Die baulichen Massnahmen am Schützenhaus und die zu erstellenden Lägerblenden sind fachmännisch und nach dem heutigen Stand der Technik auszuführen.
2. Nach dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige sind die Schiesszeiten (insbesondere Sonntags-Schiessen) soweit zu reduzieren, dass eine künftige Pegelkorrektur von mindestens K = -18,6 erreicht wird.
3. Die Sanierungsmassnahmen sind bis zum Beginn der Schiess-Saison 1991 zu realisieren.
4. Die Wirksamkeit der Massnahmen ist nach Abschluss der Arbeiten von der Gemeinde mittels Kontrollmessungen zu überprüfen. Die Messdaten sind anschliessend im kantonalen Schiesslärmkataster einzutragen.
5. Die Einhaltung der Schiesszeiten gemäss jeweiligem Schiessprogramm obliegt der Schützengesellschaft Risch.
6. (...)."
Diese Verfügung fochten H. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, doch wurde die Beschwerde abgewiesen. Dagegen führen H. und Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Die Schiessanlage der Gemeinde Risch genügt den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht und muss daher saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Die Anlage muss grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 LSV). Die vom Kanton bewilligten Sanierungsmassnahmen - Installation einer elektronischen Trefferanzeigeanlage, Bau von Lägerblenden und Schallschutzwänden, Reduktion des Schiessbetriebes bis zu einer Pegelkorrektur von K = -18,6 - erlauben die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht. Dem Lärmgutachten der Planteam GHS AG vom 11. November 1988 ist zu entnehmen, dass auch nach der Realisierung der genannten Massnahmen rund 35 Personen mit Immissionen von bis zu 10 dB(A) über dem Immissionsgrenzwert belastet werden. Es stellt sich daher als erstes die Frage, ob alle technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen für eine Verminderung der Lärmbelastung ergriffen wurden.
b) Nach dem genannten Gutachten könnte die Lärmbelastung mit verschiedenen weiteren baulichen Massnahmen erheblich reduziert werden. In Frage kommen die Erstellung von Lärmschutzhügeln im Bereiche des Schützenhauses und des Scheibenstandes, eventuell entlang der gesamten Schusslinie, sowie das Absenken der Schussbahn. In diesen Fällen würden die Immissionsgrenzwerte grundsätzlich eingehalten. Die zusätzlichen Sanierungsmassnahmen wären an sich technisch ohne weiteres möglich. Die Planteam GHS AG schätzt aber die finanziellen Aufwendungen je nach Variante bei einem Preisstand von 1988 vorsichtig auf mindestens ca. 1,1-1,5 Mio. Franken, worin ein allenfalls notwendiger Landerwerb nicht eingeschlossen ist. Wird beachtet, dass es um die Sanierung einer kleinen Schiessanlage mit nur zwölf Scheiben geht, so sind derart hohe Kosten ohne Bundesrechtsverletzung als wirtschaftlich untragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV). Überdies liegt das Areal der Schiessanlage nach dem Richtplan des Kantons Zug im Landschaftsschutzgebiet und bildet Bestandteil des BLN-Objektes "Zugersee" (Ziff. 1308 des Anhanges zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11)). Dementsprechend verdient das Gebiet in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451; BGE 115 Ib 472 E. 2e, dd S. 490 ff.). Auch in Beachtung dieses Gebots konnte auf die Aufschüttung von Lärmschutzwällen oder andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild verzichtet werden.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich noch nicht, dass die Lärmsituation hinzunehmen wäre, nur weil eine weitergehendere Sanierung mit baulichen Massnahmen unzumutbare Kosten nach sich zöge und weil ihr überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Auch die kantonalen Behörden sind nicht zu diesem Schluss gekommen. Sie haben vielmehr richtigerweise Betriebseinschränkungen angeordnet (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Diese genügen allerdings noch nicht, um die Immissionsgrenzwerte einzuhalten. Doch erachten die Vorinstanzen eine weitergehende Einschränkung des Schliessbetriebs als unverhältnismässig, weshalb sie die gewährten Sanierungserleichterungen als zulässig bezeichnen.
5. a) Die Vollzugsbehörde gewährt im Einzelfall Erleichterungen, soweit eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen, zu denen die Anliegen der Gesamtverteidigung zählen, entgegenstehen (Art. 5 und 17 USG, Art. 14 LSV). In beiden Fällen darf jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG; 14 Abs. 2 LSV). Eine spezielle Verordnung über Ausnahmen für die Gesamtverteidigung, wie sie in Art. 5 USG vorgesehen ist, hat der Bundesrat bis heute nicht erlassen, doch schliesst dies die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung bei der Interessenabwägung, welche bei der Gewährung von Sanierungserleichterungen vorzunehmen ist, nicht aus. Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass zwischen dem Schutz der Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies BV) und den weiteren Staatsaufgaben ein Ausgleich zu finden sei (BGE 118 Ib 206 E. 8a S. 213; BGE 117 Ib 178 E. 4 S. 188 ff.; BGE 112 Ib 280 E. 10-12 S. 298 ff.).
b) Weil der Betrieb von Schiessanlagen mit den Anliegen des Lärmschutzes in Konflikt geraten kann, müssen nötigenfalls dem Schiessbetrieb Grenzen gesetzt werden. Die Landesverteidigung ist nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 1 zu Art. 5). Doch ist ihren Anliegen, wozu die Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst zählt, das gebührend hohe Gewicht beizumessen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen, E. 4e). Die Erfüllung der Schiesspflicht gehört zur Wehrpflicht (Art. 9 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO; SR 510.10)). Sie bezweckt, die Schiessfertigkeit des Wehrmannes im Interesse der Landesverteidigung zu erhalten und zu fördern. Das Schiesswesen ausser Dienst umfasst gemäss Art. 124 MO die obligatorischen sowie die freiwilligen Übungen (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)). Die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes darf das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 USG). Soweit diese Folge nicht eintritt, ist jedoch dem Auftrag der Verfassung und des Gesetzes, den Lärm zu bekämpfen, die gebührende Nachachtung zu verschaffen (Art. 24septies Abs. 1 BV, Art. 11 ff. USG).
c) Der bisherigen Rechtsprechung können für die Abwägung der massgebenden Interessen im Rahmen der Gewährung von Sanierungserleichterungen die nachstehenden Folgerungen entnommen werden:
ca) Im nicht publizierten Urteil vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen war die Zulässigkeit einer formellen Enteignung für eine Gemeindeschiessanlage zu beurteilen, deren Betrieb gegenüber mehreren angrenzenden und mit Wohnhäusern überbauten Liegenschaften zu einer Überschreitung des Alarmwertes führte. Da die Dauer des Enteignungsrechtes für das Überschiessrecht abgelaufen war, ging das Bundesgericht davon aus, für die Neuerteilung des Enteignungsrechts müssten grundsätzlich die für neue Anlagen geltenden Vorschriften berücksichtigt werden. Der weitere Betrieb der Anlage wäre dadurch verunmöglicht worden. In Beachtung ihres bisherigen Bestandes und des Gewichts, das der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht beizumessen war, gewährte das Bundesgericht das Enteignungsrecht für eine bis Ende 1993 befristete Weiterführung des Schiessbetriebes.
cb) In BGE 117 Ib 20 (Gemeinde Marbach) waren Sanierungserleichterungen für die Durchführung von Schiessübungen an 8 1/2 Schiesshalbtagen zu beurteilen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ging davon aus, dass die angeordnete Betriebsbeschränkung die Erfüllung der Bundesübungen (obligatorisches Schiessen, Feldschiessen), der besonderen Schiesskurse (Jungschützenkurs) sowie der Schützenmeisterkurse mit Einschluss von 3 Halbtagen für Trainingsschiessen erlaube. Die Gewährung von Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe wie die Schützenkilbi erachtete er hingegen als unzulässig.
Das Bundesgericht bezeichnete diese Folgerung nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn es die Frage offenliess, ob zwischen einem öffentlichen und einem privaten Teil der Schiessanlage zu unterscheiden sei. Wesentlich sei, dass bei einer Anlage, bei welcher selbst nach der Sanierung in erheblichem Masse die Immissionsgrenzwerte überschritten würden, Erleichterungen gewährt werden dürften, damit die genannten vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden könnten. Nur insoweit könne von einer Berücksichtigung der Interessen der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
cc) Im nicht publizierten Entscheid vom 4. Juli 1991 i.S. Commune de Broc hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Gewährung von Sanierungserleichterungen mit der Begründung gut, dass diese nur für die vom Bund unterstützten Schiessen gemäss Art. 124 MO gewährt werden dürften, nicht jedoch für "tirs sportifs ordinaires". Die vom Staatsrat des Kantons Freiburg angeordnete Reduktion der Schiesshalbtage von 27 auf 25 genügte nicht, um den Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers einzuhalten; hiefür wäre eine Herabsetzung auf 16 Schiesshalbtage nötig gewesen.
cd) In BGE 117 Ib 101 (Commune d'Echarlens) war eine von der Schützengesellschaft verlangte Erweiterung der in einem geschützten Moorgebiet gelegenen Schiessanlage umstritten, deren Betrieb zu einer erheblichen Überschreitung des Immissionsgrenzwertes bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers führte. Das Bundesgericht hiess dessen Beschwerde wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung gut. Den Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen betrachtete das Gericht als Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV darstellen würden. Diese Folgerung drängte sich umso mehr auf, als offenbar im Schutzgebiet ohne Bewilligung ein Parkplatz für die Anlagebenützer angelegt worden war, dessen nachträgliche Genehmigung ebenfalls zu prüfen war.
Zufolge der geplanten wesentlichen Änderungen - so das Bundesgericht weiter - müssten die Lärmemissionen der Anlage so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten würden. Mit Hinweis auf BGE 117 Ib 20 wurde überdies festgehalten, es sei darauf zu achten, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürften, wenn auf der Anlage sportliche Wettkampfschiessen durchgeführt werden sollten.
ce) Der in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1992 S. 624 ff. publizierte Entscheid vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach knüpft an diese Rechtsprechung an. Zu beurteilen war eine im Hinblick auf die Durchführung des kantonalen Schützenfestes beschlossene Änderung einer sanierungsbedürftigen Schiessanlage, deren Betrieb bei nahe gelegenen Wohnliegenschaften zu einer Überschreitung der Alarmwerte führte. Das Bundesgericht bezeichnete den beabsichtigten Einbau einer elektronischen Trefferanzeige als wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV und stellte ausserdem fest, dass wohl auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. In Gutheissung der Beschwerde wurde die Sache an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen.
d) Es ergibt sich aus der dargestellten Praxis, dass das Bundesgericht in Anerkennung des gewichtigen Interesses am ausserdienstlichen Schiesswesen im Regelfall Sanierungserleichterungen gewährt. Doch lässt es eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte oder allenfalls sogar der Alarmwerte nur zu, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann und die weiteren zu den Bundesübungen gemäss Art. 3 SchO zählenden Schiessen einschliesslich der besonderen Schiesskurse (Art. 10-12 SchO) sowie die Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können. Insoweit werden Erleichterungen mit Rücksicht auf das Interesse der Gesamtverteidigung als zulässig bezeichnet. Private sportliche Schiessanlässe hingegen dürfen grundsätzlich nur auf Anlagen durchgeführt werden, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, auch wenn sie - wie an der Instruktionsverhandlung klargestellt wurde - durch Abgabe verbilligter Munition ebenfalls vom Bund unterstützt werden.
Die bisherigen Entscheide sprechen sich nicht zum Verhältnis des Art. 8 Abs. 2 LSV über die wesentlichen Änderungen einer ortsfesten Anlage zu den Vorschriften über die Sanierungen nach den Art. 17 USG und Art. 13 ff. LSV aus (dazu die nachstehende Erw. 7a). Im Urteil vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach wurde der Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage als wesentliche Änderung bezeichnet. In diesem Falle müssen gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV die Lärmemissionen so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Den Sachverhalten, die zu beurteilen waren, ist zu entnehmen, dass nur die Fälle Marbach und Broc als reine Sanierungsfälle zu betrachten sind. Bei den Fällen Echarlens und Reinach ging es auch darum, die Leistungsfähigkeit der Anlage vorübergehend oder bleibend zu erhöhen, weshalb zu erwarten war, dass wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 8 Abs. 3 LSV). Im Falle Risch hingegen wird mit dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige keine Mehrbeanspruchung ermöglicht, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist und der Augenschein bestätigt hat; es liegt vielmehr eine reine Sanierung vor. Dementsprechend können Erleichterungen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV gewährt werden.
6. a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zunächst, dass die kantonalen Behörden gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV im Interesse der Gesamtverteidigung für die Durchführung der Bundesübungen sowie des Jungschützenkurses Sanierungserleichterungen gewähren durften (Art. 104, 124 und 125 MO; Art. 1-3, 9, 10-12 SchO). Diese Schiessen beanspruchen gemäss den Schiessprogrammen der Jahre 1991-1993 9 1/2 bis 10 1/2 Schiesshalbtage, im Durchschnitt weniger als 10 Schiesshalbtage. In dieser Zahl sind auch Trainingsschiessen von 1 1/2 bis zu 3 Schiesshalbtagen eingeschlossen. Es handelt sich dabei teilweise um Trainings, die in der zweiten Jahreshälfte - nach Abschluss des obligatorischen Bundesprogramms - durchgeführt werden.
b) Auf der Anlage Risch werden zusätzlich mehrere Wettkampfschiessen durchgeführt. Nach den Jahresprogrammen 1991-1993 handelt es sich um folgende Schiessen: Zuger Sturmgewehrschiessen (jährlich 4 Schiesshalbtage), Zugersee-Schiessen (alle drei Jahre mit 2 Schiesshalbtagen), Zug-Luzern-Freundschaftsschiessen (alle vier Jahre mit durchschnittlich je 1 1/2 Schiesshalbtagen). In den früheren Jahren wurden weitere Wettkampfschiessen durchgeführt.
Die Anlage Risch gilt grundsätzlich als öffentliche Anlage (Art. 14 Abs. 2 LSV, Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 LSV), da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird.
Hieraus und aus dem Umstand, dass keine Alarmwerte gelten (vgl. Art. 14 Abs. 2 LSV), folgt indessen nach der dargelegten Rechtsprechung nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach einer Sanierung zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, ohne weiteres mit Berufung auf die Interessen der Gesamtverteidigung Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden dürfen. Nach der Meinung des EMD wird diese Praxis der Aufgabe, welche die Schützenvereine erfüllen, nicht gerecht. Das EMD möchte aus der Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung auch die Zulässigkeit von Erleichterungen für die Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen herleiten.
c) Die Gebote des Umweltschutzes sind jedenfalls in Friedenszeiten grundsätzlich auch bei der Erfüllung der militärischen Dienstpflicht und bei Massnahmen, die der Förderung der Schiessfertigkeit sowie der Diensttauglichkeit im allgemeinen dienen, zu respektieren, wobei freilich die Anliegen der Gesamtverteidigung zu berücksichtigen sind. Die Vorschriften der Militärgesetzgebung sind in dieser Beziehung eindeutig. Gemäss Art. 32 Abs. 3 MO sind für Lage, Bau und Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen. Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512) hält ausdrücklich fest, die Verordnung trage dazu bei, dass "die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden kann". Schiessanlagen müssen sich in die bestehende Raumplanung einfügen und den Vorschriften über den Umweltschutz entsprechen (Art. 5 SchAV). Die Eidgenössischen Schiessoffiziere haben hierauf speziell zu achten und Massnahmen, die dem Lärmschutz ausserhalb des Schützenhauses dienen, festzulegen (Art. 14 Abs. 3 SchAV). Bei der Projektierung einer Anlage ist die Eignung möglicher Standorte unter Berücksichtigung privater und öffentlicher Interessen abzuklären, die Schiesslärmbelastung in der Umgebung der Anlage ist zu ermitteln und zu beurteilen (Art. 16 lit. a und k SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 5b und 6).
Diese Vorschriften gelten in erster Linie für Neuanlagen, doch sind sie auch für die Sanierung bestehender Anlagen zu beachten. Gemäss Art. 32 Abs. 1 SchAV müssen nach bisherigem Recht genehmigte Schiessanlagen spätestens bis Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung erfüllen. Nur kleine Schiessanlagen sind hievon befreit; als solche gelten Schiessanlagen, deren Scheibenstand höchstens sechs Scheiben umfasst und bei denen die durchschnittliche Schusszahl der letzten drei Jahre kleiner ist als 6000. Bei einem Um- oder Erneuerungsbau, der gesamthaft mehr als Fr. 100'000.-- kostet, sind alle Anforderungen der Verordnung zu erfüllen. Hieraus ergibt sich, dass für die Schiessanlage Risch, welche ohne Erleichterungen den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht entspricht, die Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung zu beachten sind. Es handelt sich nicht um eine kleine Anlage im Sinne der angeführten Bestimmung (Art. 32 Abs. 2 SchO).
Dass die angefochtene Sanierungsverfügung vor Inkrafttreten der Schiessanlagen-Verordnung am 1. Mai 1991 erging, ändert an der Anwendbarkeit dieser Verordnung nichts. Bei den Anforderungen der Sicherheit und des Umweltschutzes handelt es sich um Anliegen von derart erheblichem öffentlichen Interesse, dass entsprechende Vorschriften sofort anzuwenden sind (in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 2c; BGE 117 Ia 147 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Es liegt dies auch im Interesse der Gemeinden und Schützenvereine, wäre es doch unzumutbar, Sanierungsaufwendungen von über Fr. 100'000.-- zu tätigen, wenn die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllt werden könnten; es hätte alsdann spätestens bis Ende 2000 eine weitere Sanierung zu erfolgen.
d) Das Raumplanungsgesetz verlangt sowohl die Gewährleistung der Gesamtverteidigung als auch die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und e RPG). Zu achten ist namentlich darauf, dass Wohngebiete vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wie Lärm möglichst verschont werden. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen wie Schiessanlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen; insbesondere sollen nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). In Berücksichtigung dieser Ziele und Grundsätze sind die raumwirksamen Aufgaben aufeinander abzustimmen (Art. 2 RPG). Zu den raumwirksamen Tätigkeiten zählt auch die Änderung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1)). Dementsprechend sind alle berührten Interessen zu ermitteln, umfassend zu berücksichtigen und abzuwägen (Art. 3 RPV), und zwar auch bei der Sanierung bestehender Anlagen, denen Bestandesgarantie gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG zukommt, wie dies für die Anlage Risch zutrifft.
e) In Erfüllung des Verfassungsauftrages, wonach der Bund prioritär insbesondere den Lärm zu bekämpfen hat (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV; THOMAS FLEINER, in Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 63), ordnet das Umweltschutzgesetz an, dass der Lärm durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen ist, unter anderem durch Betriebsvorschriften (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Die Lärmeinwirkungen auf die Betroffenen sollen nicht schädlich oder lästig sein. Um dies zu beurteilen, legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 ff. USG). Sie sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Gemäss diesen Anordnungen des Gesetzgebers hat der Bundesrat für Schiessanlagen im Anhang 7 LSV Belastungsgrenzwerte festgesetzt. Im Falle Risch beträgt in der Wohnzone (Empfindlichkeitsstufe II) der Immissionsgrenzwert 60 dB(A), in der Landwirtschaftszone (Empfindlichkeitsstufe III) 65 dB(A). Es ist durch das gemäss den Vorschriften des Bundes einwandfrei erstellte Gutachten der Planteam GHS AG belegt und unbestritten, dass diese Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden. Die Anlage Risch untersteht daher grundsätzlich dem Sanierungsgebot (Art. 16 ff. USG, 13 ff. LSV).
f) In Beachtung der übereinstimmenden Zielsetzung des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts, wonach der Schiesslärm wenn immer möglich auf dasjenige Mass zu begrenzen ist, welches ausschliesst, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird, kann nicht gesagt werden, die bisherige Rechtsprechung habe für Sanierungen eine zu enge Schranke für die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung gezogen. Der eidgenössische Schiessanlagenexperte befürchtet die Stillegung von gesamtschweizerisch über 1000 Schiessanlagen, wenn den Schützenvereinen nicht zugestanden werde, auch bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte sportliche Wettkampfschiessen durchzuführen. Diese Einwendung ist ernst zu nehmen. Doch müssen in jedem Einzelfall alle Umstände sorgfältig geprüft werden (Art. 17 USG, Erleichterungen "im Einzelfall"). Führt ein Schiessbetrieb zur Überschreitung der Alarmwerte, ist ein strenger Massstab angebracht. Sind Wettkampfschiessen auf einer dritten Anlage, deren Betrieb zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, möglich und zumutbar, so ist nicht einzusehen, warum ein Schützenverein kein Interesse mehr hätte, bloss die Bundesübungen auf der ihm bisher zugewiesenen, den Umweltvorschriften aber nicht entsprechenden Anlage durchzuführen. Aus der im einzelnen nicht belegten Befürchtung des Schiessanlagenexperten kann daher nicht gefolgert werden, die Stillegung von über 1000 Schiessständen sei unvermeidlich.
g) Zu beachten ist sodann, dass Art. 5 USG von "Ausnahmen für die Gesamtverteidigung" spricht und dass der Bundesrat eine besondere Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift bis heute nicht erlassen hat. RAUSCH vertritt die Auffassung, eine solche Verordnung wäre nötig, wenn Ausnahmen von den Vorschriften des Gesetzes selbst erforderlich wären; die Ausnahmen von auf das USG gestützten Verordnungsbestimmungen würden nach seiner Meinung zweckmässigerweise als Einschränkung des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung formuliert (a.a.O., N. 5 zu Art. 5). Wird hievon ausgegangen, so dürfte jedenfalls der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Überschreitung der Alarmwerte. Es ist daher nicht zu entscheiden, ob Art. 14 Abs. 2 LSV, welcher die Schranke des Alarmwertes nur für private, nicht konzessionierte Anlagen anordnet, mit der Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 USG vereinbar ist. Hingegen ist festzustellen, dass "Ausnahmen", die für über 1000 Anlagen gewährt werden müssten, nicht mehr im Sinne des Gesetzes als "Erleichterungen im Einzelfall" gelten könnten. Verhält es sich in der Tat so, dass gesamtschweizerisch über 1000 Anlagen stillgelegt werden müssten, weil die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, so müsste der Gesetzgeber oder jedenfalls der Bundesrat auf dem Verordnungswege generell eine entsprechende Abweichung vom Gebot der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anordnen, falls dies in Berücksichtigung der angeführten Bestimmungen des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts wirklich in Betracht gezogen werden sollte.
Bezüglich der Anlage Risch ergibt sich hieraus, dass unter dem Titel der Ausnahme im Interesse der Gesamtverteidigung lediglich 10 Schiesshalbtage für die vorstehend (Erw. 6a) genannten Schiessübungen bewilligt werden können. Wie sich aus dem Bericht der Planteam GHS AG vom 29. Oktober 1993 ergibt, sind auch in diesem Falle bei neun Liegenschaften Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte um 0,6 bis 9,6 db(A) in Kauf zu nehmen.
7. Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nicht zur Frage auszusprechen, ob und in welchem Umfange das Interesse der Schützenvereine an der Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen zu rechtfertigen vermag, um "unverhältnismässige Betriebseinschränkungen" zu vermeiden, allenfalls in Berücksichtigung weiterer überwiegender Interessen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und b LSV).
a) Art. 17 USG lässt allgemein Sanierungserleichterung zur Vermeidung unverhältnismässiger Beschränkungen zu, doch dürfen jedenfalls die Alarmwerte für Lärmimmissionen nicht überschritten werden; auch beim Betrieb öffentlicher Anlagen ist diese Schranke grundsätzlich zu respektieren (BGE 117 Ib 20 E. 5 S. 26). Zu beachten ist sodann Art. 18 USG. Bei einem Umbau oder einer Erweiterung sanierungsbedürftiger Anlagen können Erleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden. Es ergibt sich hieraus die Regel, dass grundsätzlich die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anzustreben ist. Diese dienen dazu, erhebliche Störungen der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden auszuschliessen (Art. 15 USG).
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich eine Klärung des Verhältnisses der Art. 7 ff. LSV über neue und geänderte ortsfeste Anlagen zu den Sanierungen nach Art. 13 ff. LSV (vgl. die vorstehende Erw. 5d). Führt eine Sanierung zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV oder erfolgt nach durchgeführter Sanierung eine solche Änderung, so müssen grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, wie dies die bisherige Rechtsprechung verlangt. Im vorliegenden Fall geht es, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine reine Sanierung, auch wenn eine elektronische Trefferanzeigeanlage eingebaut werden soll bzw. bereits eingebaut wurde. Im Fall Reinach wurde die Installation einer solchen Anlage namentlich deshalb als wesentliche Änderung gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV bezeichnet, weil mit der Trefferanzeigeanlage eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schiessanlage bezweckt wurde. Es war daher im Sinne von Art. 8 Abs. 3 LSV zu erwarten, dass die Schiessanlage "wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen" werde (so auch BUWAL, Erläuterungen zur Lärmschutz-Verordnung, Bern 1992, S. 21). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Reinach; mit dem Einbau der Trefferanzeigeanlage wird nicht bezweckt, die Schusszahl zu erhöhen. Es sollen vielmehr mit ihrer Hilfe und bei im wesentlichen gleicher Schusszahl die Schiesszeiten reduziert werden.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV in Verbindung mit Art. 17 USG können daher Erleichterungen gewährt werden, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen verursacht und keine überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG entgegenstehen. Diese Erleichterungen sollen im Einzelfall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen ausschliessen, ohne dass das Ziel des Umweltschutzrechts, die Bevölkerung vor erheblichen Störungen im Wohlbefinden zu schützen (Art. 15 USG), ausser acht gelassen wird. Sanierungserleichterungen müssen in Risch ohnehin für die Bundesübungen und den Jungschützenkurs in Anspruch genommen werden (vorstehende Erw. 6a), wobei selbst mit der durch die elektronische Trefferanzeige ermöglichten Reduktion der Schiesszeiten die Immissionsgrenzwerte nicht voll eingehalten werden. Ist es der Schützengesellschaft Risch möglich und zumutbar, die in ihren Schiessprogrammen enthaltenen Wettkampfschiessen auf andern Anlagen im Kanton Zug durchzuführen, so könnte jedoch von einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a RPG nicht die Rede sein.
c) Die Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die Lärmsituation der 300-m-Schiessanlagen im Kanton Zug zur Zeit prekär ist. Nur zwei Anlagen (Cham/Niederwil und Unterägeri/Boden) geben zu keinen Bedenken Anlass. Bei vier weiteren Anlagen liegen vereinzelte Grenzwertüberschreitungen vor. Vier Anlagen, darunter die Anlage Risch, weisen einen dringenden und grossen Sanierungsbedarf auf. Hievon ausgehend ist der Auffassung des Kantons zuzustimmen, dass eine Benützung der benachbarten Gemeindeanlagen oder gar einzelner ausserkantonaler Anlagen in der Region Sins/Gisikon nicht zuletzt mit Blick auf den unerwünschten "Lärmexport" nicht in Frage kommen kann (vgl. auch in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cc). In Berücksichtigung der geographischen Verhältnisse könnte für die Durchführung von Wettkampfschiessen einzig die Anlage Cham/Niederwil in Betracht gezogen werden. Diese weist jedoch, wie die weiteren Abklärungen ergeben haben, keine ins Gewicht fallenden Reserven auf. Für die Durchführung der Wettkampfschiessen müssten etwa 4 1/2 Schiesshalbtage beansprucht werden können; diese stehen nicht zur Verfügung. Hiefür kann in zumutbarer Weise auch nicht eine teilweise Inanspruchnahme der Anlagen Hünenberg/Wart oder Zug/Kollermühle in Betracht kommen. Bei der kleinen Anlage Hünenberg/Wart liegt eine erhebliche Immissionsgrenzwert-Überschreitung beim Restaurant Wartstein vor. Die Anlage Zug/Kollermühle ist ausgelastet; bei zwei Wohnhäusern ist der Immissionsgrenzwert überschritten.
Bei dieser Sachlage ist der Schützengesellschaft Risch vorerst die Durchführung von Wettkampfschiessen im Rahmen ihres reduzierten Schiessprogrammes weiterhin zu ermöglichen, damit im Rahmen der Sanierung der Anlagen im Kanton innert der bundesrechtlichen Fristen für diese Schiessanlässe eine Lösung gefunden werden kann. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton Zug die geplanten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können daher grundsätzlich Erleichterungen zugestanden werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung im Sinne der Art. 17 Abs. 1 USG und Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV zu vermeiden.
d) Dass die geprüften weitergehenden Sanierungsmassnahmen - Aufschüttung eines Dammes und Strassenverlegung - unverhältnismässige Kosten verursachen würden, wurde bereits festgestellt (vorstehende Erw. 4b). Unter den gegebenen Umständen kann auch nicht gesagt werden, dass wichtige Anliegen der Raumplanung den Sanierungserleichterungen entgegenstehen. Art. 24 Abs. 2 RPG lässt die Erneuerung bestehender Anlagen ausdrücklich zu. Der Standort der Anlage ist zwar nicht als günstig zu bezeichnen, doch wäre dies bei einer Neuanlage und bei einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV zu beachten. Die Bestandesgarantie, welche bestehenden Anlagen zukommt, hat zur Folge, dass die nachteiligen Auswirkungen der Lärmbelastung nach der hiefür massgebenden Umweltschutzgesetzgebung zu beurteilen sind. Soweit diese Erleichterungen für reine Sanierungen, wie sie hier vorliegen, zulässt, sind sie der Schützengesellschaft grundsätzlich zu gewähren.
e) Hingegen bleiben die Sanierungsgebote zu beachten. Die Schiessanlagen-Verordnung verlangt, dass die nach bisherigem Recht genehmigten Schiessanlagen bis spätestens Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Verordnung erfüllen müssen (vorstehende Erw. 6c). Die Lärmschutzverordnung sieht vor, dass die Sanierungen spätestens bis zum 1. April 2002 durchgeführt sein müssen (Art. 17 Abs. 3 LSV). In Berücksichtigung der prekären Lage der Schiessanlagen im Kanton Zug wird der Kanton nicht darum herumkommen, ein Sanierungsprogramm auszuarbeiten. Dabei wird namentlich das Gebot, im Interesse besserer Lösungen Gemeinschaftsanlagen anzustreben, zu beachten sein (Art. 3 SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cb und 11a).
Auch wenn es das Umweltschutzrecht nicht ausschliesst, dass bei reinen Sanierungen Erleichterungen unbefristet gewährt werden können und erst im Zeitpunkt eines Umbaues oder einer Erweiterung allenfalls einzuschränken oder aufzuheben sind (Art. 18 USG), drängt sich im vorliegenden Falle in Beachtung aller Umstände und in Respektierung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine Befristung der Bewilligung bis zu dem in der Schiessanlagen-Verordnung genannten Zeitpunkt (Ende Dezember 2000) auf. Vor Ablauf dieses Zeitpunktes wird zu prüfen sein, ob im Blick auf die vom Kanton in Verbindung mit den Gemeinden in Aussicht zu nehmenden Sanierungsmassnahmen für die Durchführung der Wettkampfschiessen zumutbare bessere Lösungen gefunden werden können. Eine weitere Verlängerung ist nicht von vorneherein auszuschliessen. In Berücksichtigung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung des Auftrages, den Lärm zu bekämpfen, muss vor Ende Dezember 2000 die Frage der Lärmbelastung gesamthaft entsprechend dem Stand der Lärmbekämpfung im Kanton Zug überprüft werden, und es sind die sich hieraus aufdrängenden Anordnungen für den weiteren Betrieb der Schiessanlage Risch zu treffen.
8. a) Die Beschwerde ist mithin teilweise gutzuheissen. Die Schiesszeiten sind auf das in den Schiessprogrammen 1991-1993 festgelegte Mass zu begrenzen. Auf Sonntagsschiessen ist vollständig zu verzichten. Doch dürfen auf der Anlage nicht nur die obligatorischen und freiwilligen Schiessen im Sinne der Art. 3 und 10-12 SchO durchgeführt werden, sondern auch sportliche Wettkampfschiessen, soweit hiefür insgesamt 14 1/2 Schiesshalbtage an Werktagen bei einer Pegelkorrektur K = -19,0 ausreichen. Die Bewilligung ist sodann bis Ende Dezember 2000 in dem Sinne zu befristen, dass vor Ablauf dieser Frist die Lärmbelastung in Berücksichtigung der dannzumaligen Verhältnisse im Kanton Zug zu überprüfen ist und allfällige weitergehende Einschränkungen in Verbindung mit einer massvollen Verlängerung der Bewilligung anzuordnen sind.
Abzulehnen ist hingegen die von den Beschwerdeführern verlangte Verteilung der Schiesshalbtage auch auf das Herbst- und Winterhalbjahr. Die Schiessanlage ist für einen längeren Betrieb in den kälteren Jahreszeiten nicht ausgerüstet. Es ist sodann zu beachten, dass die Bundesübungen und die Jungschützenkurse im Regelfall bis spätestens am 31. August jeden Jahres beendet sein müssen (Art. 22 Abs. 1 SchO). | de | Protection de l'environnement; assainissement d'un stand de tir. 1. Obligation d'assainir; examen au regard des art. 11 al. 2 LPE, art. 13 et 14 OPB des mesures de construction et des restrictions de l'exploitation qui ont été ordonnées (consid. 4 et 7d).
2. Rapport entre les dispositions sur la modification notable d'installations fixes (art. 8 al. 2 et 3 OPB) et celles sur l'assainissement (art. 17 et 18 LPE, art. 13 ss OPB); il s'agit en l'espèce d'un assainissement (consid. 5d et 7a).
Exercices de tir pour lesquels des allégements à l'obligation d'assainir peuvent être accordés dans l'intérêt de la défense générale (art. 14 al. 1 let. b OPB). Les dispositions actuelles du droit militaire, de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement ne permettent pas d'accorder des allégements pour des championnats de tir privés (consid. 5 et 6).
3. Il est impossible d'organiser des championnats privés de tir dans le canton en raison du niveau déjà élevé du bruit émis par les stands disponibles. Compte tenu de cette situation, des allégements à l'obligation d'assainir peuvent être accordès pour éviter que l'exploitation ne soit entravée de façon disproportionnée (art. 17 al. 1 LPE, art. 14 al. 1 let. a OPB). Durée des allégements; mesures à adopter par le canton avant l'expiration du délai d'assainissement (consid. 7 et 8a). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,185 | 119 Ib 463 | 119 Ib 463
Sachverhalt ab Seite 464
Die Schiessanlage der Gemeinde Risch gibt wegen des Lärms Anlass zu Klagen der Anwohner; die Immissionsgrenzwerte werden zum Teil erheblich überschritten. Die Gemeinde Risch entschloss sich deshalb, eine elektronische Trefferanzeigeanlage zu installieren, bauliche Massnahmen am Schützenhaus zu treffen und Lägerblenden zu bauen. Einem entsprechenden Kredit von Fr. 390'000.-- stimmte die Gemeindeversammlung im Juni 1989 zu. Im gleichen Jahr gewährte der Regierungsrat des Kantons Zug Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) unter Auflagen und Bedingungen. Die Trefferanzeigeanlage wurde im Winter 1989/90 installiert.
Im Januar 1990 reichte die Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung von Schallschutzwänden und Lägerblenden ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben H. und Mitbeteiligte Einsprache. Da die im Jahre 1989 gewährten Sanierungserleichterungen ohne ausdrücklich verfügte Sanierung der Anlage zugestanden worden waren und für die nachgesuchten Bauarbeiten eine Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erforderlich war, wies der Regierungsrat die Baudirektion des Kantons Zug an, ein Sanierungsverfahren einzuleiten. Mit Entscheid vom 2. November 1990 traf die Baudirektion in Anwendung von Art. 24 RPG sowie gestützt auf Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung folgende Verfügung:
"1. (Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen).
2. Die Schiessanlage Risch ist zu sanieren durch
- den Einbau einer elektronischen Trefferanzeige;
- Lägerblenden;
- Schallschutzwände am Schützenhaus.
3. (Zustimmung zum Bau der Schallschutzwände).
4. Es werden Erleichterungen unter folgenden Auflagen und Bedingungen gewährt:
1. Die baulichen Massnahmen am Schützenhaus und die zu erstellenden Lägerblenden sind fachmännisch und nach dem heutigen Stand der Technik auszuführen.
2. Nach dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige sind die Schiesszeiten (insbesondere Sonntags-Schiessen) soweit zu reduzieren, dass eine künftige Pegelkorrektur von mindestens K = -18,6 erreicht wird.
3. Die Sanierungsmassnahmen sind bis zum Beginn der Schiess-Saison 1991 zu realisieren.
4. Die Wirksamkeit der Massnahmen ist nach Abschluss der Arbeiten von der Gemeinde mittels Kontrollmessungen zu überprüfen. Die Messdaten sind anschliessend im kantonalen Schiesslärmkataster einzutragen.
5. Die Einhaltung der Schiesszeiten gemäss jeweiligem Schiessprogramm obliegt der Schützengesellschaft Risch.
6. (...)."
Diese Verfügung fochten H. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, doch wurde die Beschwerde abgewiesen. Dagegen führen H. und Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Die Schiessanlage der Gemeinde Risch genügt den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht und muss daher saniert werden (Art. 16 Abs. 1 USG, Art. 13 Abs. 1 LSV). Die Anlage muss grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 LSV). Die vom Kanton bewilligten Sanierungsmassnahmen - Installation einer elektronischen Trefferanzeigeanlage, Bau von Lägerblenden und Schallschutzwänden, Reduktion des Schiessbetriebes bis zu einer Pegelkorrektur von K = -18,6 - erlauben die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht. Dem Lärmgutachten der Planteam GHS AG vom 11. November 1988 ist zu entnehmen, dass auch nach der Realisierung der genannten Massnahmen rund 35 Personen mit Immissionen von bis zu 10 dB(A) über dem Immissionsgrenzwert belastet werden. Es stellt sich daher als erstes die Frage, ob alle technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen für eine Verminderung der Lärmbelastung ergriffen wurden.
b) Nach dem genannten Gutachten könnte die Lärmbelastung mit verschiedenen weiteren baulichen Massnahmen erheblich reduziert werden. In Frage kommen die Erstellung von Lärmschutzhügeln im Bereiche des Schützenhauses und des Scheibenstandes, eventuell entlang der gesamten Schusslinie, sowie das Absenken der Schussbahn. In diesen Fällen würden die Immissionsgrenzwerte grundsätzlich eingehalten. Die zusätzlichen Sanierungsmassnahmen wären an sich technisch ohne weiteres möglich. Die Planteam GHS AG schätzt aber die finanziellen Aufwendungen je nach Variante bei einem Preisstand von 1988 vorsichtig auf mindestens ca. 1,1-1,5 Mio. Franken, worin ein allenfalls notwendiger Landerwerb nicht eingeschlossen ist. Wird beachtet, dass es um die Sanierung einer kleinen Schiessanlage mit nur zwölf Scheiben geht, so sind derart hohe Kosten ohne Bundesrechtsverletzung als wirtschaftlich untragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV). Überdies liegt das Areal der Schiessanlage nach dem Richtplan des Kantons Zug im Landschaftsschutzgebiet und bildet Bestandteil des BLN-Objektes "Zugersee" (Ziff. 1308 des Anhanges zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11)). Dementsprechend verdient das Gebiet in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451; BGE 115 Ib 472 E. 2e, dd S. 490 ff.). Auch in Beachtung dieses Gebots konnte auf die Aufschüttung von Lärmschutzwällen oder andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild verzichtet werden.
c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich noch nicht, dass die Lärmsituation hinzunehmen wäre, nur weil eine weitergehendere Sanierung mit baulichen Massnahmen unzumutbare Kosten nach sich zöge und weil ihr überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Auch die kantonalen Behörden sind nicht zu diesem Schluss gekommen. Sie haben vielmehr richtigerweise Betriebseinschränkungen angeordnet (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Diese genügen allerdings noch nicht, um die Immissionsgrenzwerte einzuhalten. Doch erachten die Vorinstanzen eine weitergehende Einschränkung des Schliessbetriebs als unverhältnismässig, weshalb sie die gewährten Sanierungserleichterungen als zulässig bezeichnen.
5. a) Die Vollzugsbehörde gewährt im Einzelfall Erleichterungen, soweit eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen, zu denen die Anliegen der Gesamtverteidigung zählen, entgegenstehen (Art. 5 und 17 USG, Art. 14 LSV). In beiden Fällen darf jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG; 14 Abs. 2 LSV). Eine spezielle Verordnung über Ausnahmen für die Gesamtverteidigung, wie sie in Art. 5 USG vorgesehen ist, hat der Bundesrat bis heute nicht erlassen, doch schliesst dies die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung bei der Interessenabwägung, welche bei der Gewährung von Sanierungserleichterungen vorzunehmen ist, nicht aus. Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass zwischen dem Schutz der Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies BV) und den weiteren Staatsaufgaben ein Ausgleich zu finden sei (BGE 118 Ib 206 E. 8a S. 213; BGE 117 Ib 178 E. 4 S. 188 ff.; BGE 112 Ib 280 E. 10-12 S. 298 ff.).
b) Weil der Betrieb von Schiessanlagen mit den Anliegen des Lärmschutzes in Konflikt geraten kann, müssen nötigenfalls dem Schiessbetrieb Grenzen gesetzt werden. Die Landesverteidigung ist nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 1 zu Art. 5). Doch ist ihren Anliegen, wozu die Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst zählt, das gebührend hohe Gewicht beizumessen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen, E. 4e). Die Erfüllung der Schiesspflicht gehört zur Wehrpflicht (Art. 9 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO; SR 510.10)). Sie bezweckt, die Schiessfertigkeit des Wehrmannes im Interesse der Landesverteidigung zu erhalten und zu fördern. Das Schiesswesen ausser Dienst umfasst gemäss Art. 124 MO die obligatorischen sowie die freiwilligen Übungen (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)). Die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes darf das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 USG). Soweit diese Folge nicht eintritt, ist jedoch dem Auftrag der Verfassung und des Gesetzes, den Lärm zu bekämpfen, die gebührende Nachachtung zu verschaffen (Art. 24septies Abs. 1 BV, Art. 11 ff. USG).
c) Der bisherigen Rechtsprechung können für die Abwägung der massgebenden Interessen im Rahmen der Gewährung von Sanierungserleichterungen die nachstehenden Folgerungen entnommen werden:
ca) Im nicht publizierten Urteil vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen war die Zulässigkeit einer formellen Enteignung für eine Gemeindeschiessanlage zu beurteilen, deren Betrieb gegenüber mehreren angrenzenden und mit Wohnhäusern überbauten Liegenschaften zu einer Überschreitung des Alarmwertes führte. Da die Dauer des Enteignungsrechtes für das Überschiessrecht abgelaufen war, ging das Bundesgericht davon aus, für die Neuerteilung des Enteignungsrechts müssten grundsätzlich die für neue Anlagen geltenden Vorschriften berücksichtigt werden. Der weitere Betrieb der Anlage wäre dadurch verunmöglicht worden. In Beachtung ihres bisherigen Bestandes und des Gewichts, das der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht beizumessen war, gewährte das Bundesgericht das Enteignungsrecht für eine bis Ende 1993 befristete Weiterführung des Schiessbetriebes.
cb) In BGE 117 Ib 20 (Gemeinde Marbach) waren Sanierungserleichterungen für die Durchführung von Schiessübungen an 8 1/2 Schiesshalbtagen zu beurteilen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ging davon aus, dass die angeordnete Betriebsbeschränkung die Erfüllung der Bundesübungen (obligatorisches Schiessen, Feldschiessen), der besonderen Schiesskurse (Jungschützenkurs) sowie der Schützenmeisterkurse mit Einschluss von 3 Halbtagen für Trainingsschiessen erlaube. Die Gewährung von Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe wie die Schützenkilbi erachtete er hingegen als unzulässig.
Das Bundesgericht bezeichnete diese Folgerung nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn es die Frage offenliess, ob zwischen einem öffentlichen und einem privaten Teil der Schiessanlage zu unterscheiden sei. Wesentlich sei, dass bei einer Anlage, bei welcher selbst nach der Sanierung in erheblichem Masse die Immissionsgrenzwerte überschritten würden, Erleichterungen gewährt werden dürften, damit die genannten vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden könnten. Nur insoweit könne von einer Berücksichtigung der Interessen der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden.
cc) Im nicht publizierten Entscheid vom 4. Juli 1991 i.S. Commune de Broc hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Gewährung von Sanierungserleichterungen mit der Begründung gut, dass diese nur für die vom Bund unterstützten Schiessen gemäss Art. 124 MO gewährt werden dürften, nicht jedoch für "tirs sportifs ordinaires". Die vom Staatsrat des Kantons Freiburg angeordnete Reduktion der Schiesshalbtage von 27 auf 25 genügte nicht, um den Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers einzuhalten; hiefür wäre eine Herabsetzung auf 16 Schiesshalbtage nötig gewesen.
cd) In BGE 117 Ib 101 (Commune d'Echarlens) war eine von der Schützengesellschaft verlangte Erweiterung der in einem geschützten Moorgebiet gelegenen Schiessanlage umstritten, deren Betrieb zu einer erheblichen Überschreitung des Immissionsgrenzwertes bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers führte. Das Bundesgericht hiess dessen Beschwerde wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung gut. Den Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen betrachtete das Gericht als Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV darstellen würden. Diese Folgerung drängte sich umso mehr auf, als offenbar im Schutzgebiet ohne Bewilligung ein Parkplatz für die Anlagebenützer angelegt worden war, dessen nachträgliche Genehmigung ebenfalls zu prüfen war.
Zufolge der geplanten wesentlichen Änderungen - so das Bundesgericht weiter - müssten die Lärmemissionen der Anlage so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten würden. Mit Hinweis auf BGE 117 Ib 20 wurde überdies festgehalten, es sei darauf zu achten, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürften, wenn auf der Anlage sportliche Wettkampfschiessen durchgeführt werden sollten.
ce) Der in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1992 S. 624 ff. publizierte Entscheid vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach knüpft an diese Rechtsprechung an. Zu beurteilen war eine im Hinblick auf die Durchführung des kantonalen Schützenfestes beschlossene Änderung einer sanierungsbedürftigen Schiessanlage, deren Betrieb bei nahe gelegenen Wohnliegenschaften zu einer Überschreitung der Alarmwerte führte. Das Bundesgericht bezeichnete den beabsichtigten Einbau einer elektronischen Trefferanzeige als wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV und stellte ausserdem fest, dass wohl auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. In Gutheissung der Beschwerde wurde die Sache an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen.
d) Es ergibt sich aus der dargestellten Praxis, dass das Bundesgericht in Anerkennung des gewichtigen Interesses am ausserdienstlichen Schiesswesen im Regelfall Sanierungserleichterungen gewährt. Doch lässt es eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte oder allenfalls sogar der Alarmwerte nur zu, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann und die weiteren zu den Bundesübungen gemäss Art. 3 SchO zählenden Schiessen einschliesslich der besonderen Schiesskurse (Art. 10-12 SchO) sowie die Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können. Insoweit werden Erleichterungen mit Rücksicht auf das Interesse der Gesamtverteidigung als zulässig bezeichnet. Private sportliche Schiessanlässe hingegen dürfen grundsätzlich nur auf Anlagen durchgeführt werden, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, auch wenn sie - wie an der Instruktionsverhandlung klargestellt wurde - durch Abgabe verbilligter Munition ebenfalls vom Bund unterstützt werden.
Die bisherigen Entscheide sprechen sich nicht zum Verhältnis des Art. 8 Abs. 2 LSV über die wesentlichen Änderungen einer ortsfesten Anlage zu den Vorschriften über die Sanierungen nach den Art. 17 USG und Art. 13 ff. LSV aus (dazu die nachstehende Erw. 7a). Im Urteil vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach wurde der Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage als wesentliche Änderung bezeichnet. In diesem Falle müssen gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV die Lärmemissionen so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Den Sachverhalten, die zu beurteilen waren, ist zu entnehmen, dass nur die Fälle Marbach und Broc als reine Sanierungsfälle zu betrachten sind. Bei den Fällen Echarlens und Reinach ging es auch darum, die Leistungsfähigkeit der Anlage vorübergehend oder bleibend zu erhöhen, weshalb zu erwarten war, dass wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 8 Abs. 3 LSV). Im Falle Risch hingegen wird mit dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige keine Mehrbeanspruchung ermöglicht, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist und der Augenschein bestätigt hat; es liegt vielmehr eine reine Sanierung vor. Dementsprechend können Erleichterungen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV gewährt werden.
6. a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zunächst, dass die kantonalen Behörden gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV im Interesse der Gesamtverteidigung für die Durchführung der Bundesübungen sowie des Jungschützenkurses Sanierungserleichterungen gewähren durften (Art. 104, 124 und 125 MO; Art. 1-3, 9, 10-12 SchO). Diese Schiessen beanspruchen gemäss den Schiessprogrammen der Jahre 1991-1993 9 1/2 bis 10 1/2 Schiesshalbtage, im Durchschnitt weniger als 10 Schiesshalbtage. In dieser Zahl sind auch Trainingsschiessen von 1 1/2 bis zu 3 Schiesshalbtagen eingeschlossen. Es handelt sich dabei teilweise um Trainings, die in der zweiten Jahreshälfte - nach Abschluss des obligatorischen Bundesprogramms - durchgeführt werden.
b) Auf der Anlage Risch werden zusätzlich mehrere Wettkampfschiessen durchgeführt. Nach den Jahresprogrammen 1991-1993 handelt es sich um folgende Schiessen: Zuger Sturmgewehrschiessen (jährlich 4 Schiesshalbtage), Zugersee-Schiessen (alle drei Jahre mit 2 Schiesshalbtagen), Zug-Luzern-Freundschaftsschiessen (alle vier Jahre mit durchschnittlich je 1 1/2 Schiesshalbtagen). In den früheren Jahren wurden weitere Wettkampfschiessen durchgeführt.
Die Anlage Risch gilt grundsätzlich als öffentliche Anlage (Art. 14 Abs. 2 LSV, Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 LSV), da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird.
Hieraus und aus dem Umstand, dass keine Alarmwerte gelten (vgl. Art. 14 Abs. 2 LSV), folgt indessen nach der dargelegten Rechtsprechung nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach einer Sanierung zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, ohne weiteres mit Berufung auf die Interessen der Gesamtverteidigung Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden dürfen. Nach der Meinung des EMD wird diese Praxis der Aufgabe, welche die Schützenvereine erfüllen, nicht gerecht. Das EMD möchte aus der Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung auch die Zulässigkeit von Erleichterungen für die Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen herleiten.
c) Die Gebote des Umweltschutzes sind jedenfalls in Friedenszeiten grundsätzlich auch bei der Erfüllung der militärischen Dienstpflicht und bei Massnahmen, die der Förderung der Schiessfertigkeit sowie der Diensttauglichkeit im allgemeinen dienen, zu respektieren, wobei freilich die Anliegen der Gesamtverteidigung zu berücksichtigen sind. Die Vorschriften der Militärgesetzgebung sind in dieser Beziehung eindeutig. Gemäss Art. 32 Abs. 3 MO sind für Lage, Bau und Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen. Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512) hält ausdrücklich fest, die Verordnung trage dazu bei, dass "die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden kann". Schiessanlagen müssen sich in die bestehende Raumplanung einfügen und den Vorschriften über den Umweltschutz entsprechen (Art. 5 SchAV). Die Eidgenössischen Schiessoffiziere haben hierauf speziell zu achten und Massnahmen, die dem Lärmschutz ausserhalb des Schützenhauses dienen, festzulegen (Art. 14 Abs. 3 SchAV). Bei der Projektierung einer Anlage ist die Eignung möglicher Standorte unter Berücksichtigung privater und öffentlicher Interessen abzuklären, die Schiesslärmbelastung in der Umgebung der Anlage ist zu ermitteln und zu beurteilen (Art. 16 lit. a und k SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 5b und 6).
Diese Vorschriften gelten in erster Linie für Neuanlagen, doch sind sie auch für die Sanierung bestehender Anlagen zu beachten. Gemäss Art. 32 Abs. 1 SchAV müssen nach bisherigem Recht genehmigte Schiessanlagen spätestens bis Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung erfüllen. Nur kleine Schiessanlagen sind hievon befreit; als solche gelten Schiessanlagen, deren Scheibenstand höchstens sechs Scheiben umfasst und bei denen die durchschnittliche Schusszahl der letzten drei Jahre kleiner ist als 6000. Bei einem Um- oder Erneuerungsbau, der gesamthaft mehr als Fr. 100'000.-- kostet, sind alle Anforderungen der Verordnung zu erfüllen. Hieraus ergibt sich, dass für die Schiessanlage Risch, welche ohne Erleichterungen den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht entspricht, die Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung zu beachten sind. Es handelt sich nicht um eine kleine Anlage im Sinne der angeführten Bestimmung (Art. 32 Abs. 2 SchO).
Dass die angefochtene Sanierungsverfügung vor Inkrafttreten der Schiessanlagen-Verordnung am 1. Mai 1991 erging, ändert an der Anwendbarkeit dieser Verordnung nichts. Bei den Anforderungen der Sicherheit und des Umweltschutzes handelt es sich um Anliegen von derart erheblichem öffentlichen Interesse, dass entsprechende Vorschriften sofort anzuwenden sind (in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 2c; BGE 117 Ia 147 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Es liegt dies auch im Interesse der Gemeinden und Schützenvereine, wäre es doch unzumutbar, Sanierungsaufwendungen von über Fr. 100'000.-- zu tätigen, wenn die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllt werden könnten; es hätte alsdann spätestens bis Ende 2000 eine weitere Sanierung zu erfolgen.
d) Das Raumplanungsgesetz verlangt sowohl die Gewährleistung der Gesamtverteidigung als auch die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und e RPG). Zu achten ist namentlich darauf, dass Wohngebiete vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wie Lärm möglichst verschont werden. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen wie Schiessanlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen; insbesondere sollen nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). In Berücksichtigung dieser Ziele und Grundsätze sind die raumwirksamen Aufgaben aufeinander abzustimmen (Art. 2 RPG). Zu den raumwirksamen Tätigkeiten zählt auch die Änderung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1)). Dementsprechend sind alle berührten Interessen zu ermitteln, umfassend zu berücksichtigen und abzuwägen (Art. 3 RPV), und zwar auch bei der Sanierung bestehender Anlagen, denen Bestandesgarantie gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG zukommt, wie dies für die Anlage Risch zutrifft.
e) In Erfüllung des Verfassungsauftrages, wonach der Bund prioritär insbesondere den Lärm zu bekämpfen hat (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV; THOMAS FLEINER, in Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 63), ordnet das Umweltschutzgesetz an, dass der Lärm durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen ist, unter anderem durch Betriebsvorschriften (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Die Lärmeinwirkungen auf die Betroffenen sollen nicht schädlich oder lästig sein. Um dies zu beurteilen, legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 ff. USG). Sie sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 15 USG). Gemäss diesen Anordnungen des Gesetzgebers hat der Bundesrat für Schiessanlagen im Anhang 7 LSV Belastungsgrenzwerte festgesetzt. Im Falle Risch beträgt in der Wohnzone (Empfindlichkeitsstufe II) der Immissionsgrenzwert 60 dB(A), in der Landwirtschaftszone (Empfindlichkeitsstufe III) 65 dB(A). Es ist durch das gemäss den Vorschriften des Bundes einwandfrei erstellte Gutachten der Planteam GHS AG belegt und unbestritten, dass diese Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden. Die Anlage Risch untersteht daher grundsätzlich dem Sanierungsgebot (Art. 16 ff. USG, 13 ff. LSV).
f) In Beachtung der übereinstimmenden Zielsetzung des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts, wonach der Schiesslärm wenn immer möglich auf dasjenige Mass zu begrenzen ist, welches ausschliesst, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird, kann nicht gesagt werden, die bisherige Rechtsprechung habe für Sanierungen eine zu enge Schranke für die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung gezogen. Der eidgenössische Schiessanlagenexperte befürchtet die Stillegung von gesamtschweizerisch über 1000 Schiessanlagen, wenn den Schützenvereinen nicht zugestanden werde, auch bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte sportliche Wettkampfschiessen durchzuführen. Diese Einwendung ist ernst zu nehmen. Doch müssen in jedem Einzelfall alle Umstände sorgfältig geprüft werden (Art. 17 USG, Erleichterungen "im Einzelfall"). Führt ein Schiessbetrieb zur Überschreitung der Alarmwerte, ist ein strenger Massstab angebracht. Sind Wettkampfschiessen auf einer dritten Anlage, deren Betrieb zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, möglich und zumutbar, so ist nicht einzusehen, warum ein Schützenverein kein Interesse mehr hätte, bloss die Bundesübungen auf der ihm bisher zugewiesenen, den Umweltvorschriften aber nicht entsprechenden Anlage durchzuführen. Aus der im einzelnen nicht belegten Befürchtung des Schiessanlagenexperten kann daher nicht gefolgert werden, die Stillegung von über 1000 Schiessständen sei unvermeidlich.
g) Zu beachten ist sodann, dass Art. 5 USG von "Ausnahmen für die Gesamtverteidigung" spricht und dass der Bundesrat eine besondere Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift bis heute nicht erlassen hat. RAUSCH vertritt die Auffassung, eine solche Verordnung wäre nötig, wenn Ausnahmen von den Vorschriften des Gesetzes selbst erforderlich wären; die Ausnahmen von auf das USG gestützten Verordnungsbestimmungen würden nach seiner Meinung zweckmässigerweise als Einschränkung des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung formuliert (a.a.O., N. 5 zu Art. 5). Wird hievon ausgegangen, so dürfte jedenfalls der Alarmwert nicht überschritten werden (Art. 17 Abs. 2 USG).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Überschreitung der Alarmwerte. Es ist daher nicht zu entscheiden, ob Art. 14 Abs. 2 LSV, welcher die Schranke des Alarmwertes nur für private, nicht konzessionierte Anlagen anordnet, mit der Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 USG vereinbar ist. Hingegen ist festzustellen, dass "Ausnahmen", die für über 1000 Anlagen gewährt werden müssten, nicht mehr im Sinne des Gesetzes als "Erleichterungen im Einzelfall" gelten könnten. Verhält es sich in der Tat so, dass gesamtschweizerisch über 1000 Anlagen stillgelegt werden müssten, weil die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, so müsste der Gesetzgeber oder jedenfalls der Bundesrat auf dem Verordnungswege generell eine entsprechende Abweichung vom Gebot der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anordnen, falls dies in Berücksichtigung der angeführten Bestimmungen des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts wirklich in Betracht gezogen werden sollte.
Bezüglich der Anlage Risch ergibt sich hieraus, dass unter dem Titel der Ausnahme im Interesse der Gesamtverteidigung lediglich 10 Schiesshalbtage für die vorstehend (Erw. 6a) genannten Schiessübungen bewilligt werden können. Wie sich aus dem Bericht der Planteam GHS AG vom 29. Oktober 1993 ergibt, sind auch in diesem Falle bei neun Liegenschaften Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte um 0,6 bis 9,6 db(A) in Kauf zu nehmen.
7. Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nicht zur Frage auszusprechen, ob und in welchem Umfange das Interesse der Schützenvereine an der Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen zu rechtfertigen vermag, um "unverhältnismässige Betriebseinschränkungen" zu vermeiden, allenfalls in Berücksichtigung weiterer überwiegender Interessen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und b LSV).
a) Art. 17 USG lässt allgemein Sanierungserleichterung zur Vermeidung unverhältnismässiger Beschränkungen zu, doch dürfen jedenfalls die Alarmwerte für Lärmimmissionen nicht überschritten werden; auch beim Betrieb öffentlicher Anlagen ist diese Schranke grundsätzlich zu respektieren (BGE 117 Ib 20 E. 5 S. 26). Zu beachten ist sodann Art. 18 USG. Bei einem Umbau oder einer Erweiterung sanierungsbedürftiger Anlagen können Erleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden. Es ergibt sich hieraus die Regel, dass grundsätzlich die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anzustreben ist. Diese dienen dazu, erhebliche Störungen der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden auszuschliessen (Art. 15 USG).
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich eine Klärung des Verhältnisses der Art. 7 ff. LSV über neue und geänderte ortsfeste Anlagen zu den Sanierungen nach Art. 13 ff. LSV (vgl. die vorstehende Erw. 5d). Führt eine Sanierung zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV oder erfolgt nach durchgeführter Sanierung eine solche Änderung, so müssen grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, wie dies die bisherige Rechtsprechung verlangt. Im vorliegenden Fall geht es, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine reine Sanierung, auch wenn eine elektronische Trefferanzeigeanlage eingebaut werden soll bzw. bereits eingebaut wurde. Im Fall Reinach wurde die Installation einer solchen Anlage namentlich deshalb als wesentliche Änderung gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV bezeichnet, weil mit der Trefferanzeigeanlage eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schiessanlage bezweckt wurde. Es war daher im Sinne von Art. 8 Abs. 3 LSV zu erwarten, dass die Schiessanlage "wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen" werde (so auch BUWAL, Erläuterungen zur Lärmschutz-Verordnung, Bern 1992, S. 21). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Reinach; mit dem Einbau der Trefferanzeigeanlage wird nicht bezweckt, die Schusszahl zu erhöhen. Es sollen vielmehr mit ihrer Hilfe und bei im wesentlichen gleicher Schusszahl die Schiesszeiten reduziert werden.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV in Verbindung mit Art. 17 USG können daher Erleichterungen gewährt werden, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen verursacht und keine überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG entgegenstehen. Diese Erleichterungen sollen im Einzelfall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen ausschliessen, ohne dass das Ziel des Umweltschutzrechts, die Bevölkerung vor erheblichen Störungen im Wohlbefinden zu schützen (Art. 15 USG), ausser acht gelassen wird. Sanierungserleichterungen müssen in Risch ohnehin für die Bundesübungen und den Jungschützenkurs in Anspruch genommen werden (vorstehende Erw. 6a), wobei selbst mit der durch die elektronische Trefferanzeige ermöglichten Reduktion der Schiesszeiten die Immissionsgrenzwerte nicht voll eingehalten werden. Ist es der Schützengesellschaft Risch möglich und zumutbar, die in ihren Schiessprogrammen enthaltenen Wettkampfschiessen auf andern Anlagen im Kanton Zug durchzuführen, so könnte jedoch von einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a RPG nicht die Rede sein.
c) Die Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die Lärmsituation der 300-m-Schiessanlagen im Kanton Zug zur Zeit prekär ist. Nur zwei Anlagen (Cham/Niederwil und Unterägeri/Boden) geben zu keinen Bedenken Anlass. Bei vier weiteren Anlagen liegen vereinzelte Grenzwertüberschreitungen vor. Vier Anlagen, darunter die Anlage Risch, weisen einen dringenden und grossen Sanierungsbedarf auf. Hievon ausgehend ist der Auffassung des Kantons zuzustimmen, dass eine Benützung der benachbarten Gemeindeanlagen oder gar einzelner ausserkantonaler Anlagen in der Region Sins/Gisikon nicht zuletzt mit Blick auf den unerwünschten "Lärmexport" nicht in Frage kommen kann (vgl. auch in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cc). In Berücksichtigung der geographischen Verhältnisse könnte für die Durchführung von Wettkampfschiessen einzig die Anlage Cham/Niederwil in Betracht gezogen werden. Diese weist jedoch, wie die weiteren Abklärungen ergeben haben, keine ins Gewicht fallenden Reserven auf. Für die Durchführung der Wettkampfschiessen müssten etwa 4 1/2 Schiesshalbtage beansprucht werden können; diese stehen nicht zur Verfügung. Hiefür kann in zumutbarer Weise auch nicht eine teilweise Inanspruchnahme der Anlagen Hünenberg/Wart oder Zug/Kollermühle in Betracht kommen. Bei der kleinen Anlage Hünenberg/Wart liegt eine erhebliche Immissionsgrenzwert-Überschreitung beim Restaurant Wartstein vor. Die Anlage Zug/Kollermühle ist ausgelastet; bei zwei Wohnhäusern ist der Immissionsgrenzwert überschritten.
Bei dieser Sachlage ist der Schützengesellschaft Risch vorerst die Durchführung von Wettkampfschiessen im Rahmen ihres reduzierten Schiessprogrammes weiterhin zu ermöglichen, damit im Rahmen der Sanierung der Anlagen im Kanton innert der bundesrechtlichen Fristen für diese Schiessanlässe eine Lösung gefunden werden kann. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton Zug die geplanten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können daher grundsätzlich Erleichterungen zugestanden werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung im Sinne der Art. 17 Abs. 1 USG und Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV zu vermeiden.
d) Dass die geprüften weitergehenden Sanierungsmassnahmen - Aufschüttung eines Dammes und Strassenverlegung - unverhältnismässige Kosten verursachen würden, wurde bereits festgestellt (vorstehende Erw. 4b). Unter den gegebenen Umständen kann auch nicht gesagt werden, dass wichtige Anliegen der Raumplanung den Sanierungserleichterungen entgegenstehen. Art. 24 Abs. 2 RPG lässt die Erneuerung bestehender Anlagen ausdrücklich zu. Der Standort der Anlage ist zwar nicht als günstig zu bezeichnen, doch wäre dies bei einer Neuanlage und bei einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV zu beachten. Die Bestandesgarantie, welche bestehenden Anlagen zukommt, hat zur Folge, dass die nachteiligen Auswirkungen der Lärmbelastung nach der hiefür massgebenden Umweltschutzgesetzgebung zu beurteilen sind. Soweit diese Erleichterungen für reine Sanierungen, wie sie hier vorliegen, zulässt, sind sie der Schützengesellschaft grundsätzlich zu gewähren.
e) Hingegen bleiben die Sanierungsgebote zu beachten. Die Schiessanlagen-Verordnung verlangt, dass die nach bisherigem Recht genehmigten Schiessanlagen bis spätestens Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Verordnung erfüllen müssen (vorstehende Erw. 6c). Die Lärmschutzverordnung sieht vor, dass die Sanierungen spätestens bis zum 1. April 2002 durchgeführt sein müssen (Art. 17 Abs. 3 LSV). In Berücksichtigung der prekären Lage der Schiessanlagen im Kanton Zug wird der Kanton nicht darum herumkommen, ein Sanierungsprogramm auszuarbeiten. Dabei wird namentlich das Gebot, im Interesse besserer Lösungen Gemeinschaftsanlagen anzustreben, zu beachten sein (Art. 3 SchAV; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cb und 11a).
Auch wenn es das Umweltschutzrecht nicht ausschliesst, dass bei reinen Sanierungen Erleichterungen unbefristet gewährt werden können und erst im Zeitpunkt eines Umbaues oder einer Erweiterung allenfalls einzuschränken oder aufzuheben sind (Art. 18 USG), drängt sich im vorliegenden Falle in Beachtung aller Umstände und in Respektierung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine Befristung der Bewilligung bis zu dem in der Schiessanlagen-Verordnung genannten Zeitpunkt (Ende Dezember 2000) auf. Vor Ablauf dieses Zeitpunktes wird zu prüfen sein, ob im Blick auf die vom Kanton in Verbindung mit den Gemeinden in Aussicht zu nehmenden Sanierungsmassnahmen für die Durchführung der Wettkampfschiessen zumutbare bessere Lösungen gefunden werden können. Eine weitere Verlängerung ist nicht von vorneherein auszuschliessen. In Berücksichtigung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung des Auftrages, den Lärm zu bekämpfen, muss vor Ende Dezember 2000 die Frage der Lärmbelastung gesamthaft entsprechend dem Stand der Lärmbekämpfung im Kanton Zug überprüft werden, und es sind die sich hieraus aufdrängenden Anordnungen für den weiteren Betrieb der Schiessanlage Risch zu treffen.
8. a) Die Beschwerde ist mithin teilweise gutzuheissen. Die Schiesszeiten sind auf das in den Schiessprogrammen 1991-1993 festgelegte Mass zu begrenzen. Auf Sonntagsschiessen ist vollständig zu verzichten. Doch dürfen auf der Anlage nicht nur die obligatorischen und freiwilligen Schiessen im Sinne der Art. 3 und 10-12 SchO durchgeführt werden, sondern auch sportliche Wettkampfschiessen, soweit hiefür insgesamt 14 1/2 Schiesshalbtage an Werktagen bei einer Pegelkorrektur K = -19,0 ausreichen. Die Bewilligung ist sodann bis Ende Dezember 2000 in dem Sinne zu befristen, dass vor Ablauf dieser Frist die Lärmbelastung in Berücksichtigung der dannzumaligen Verhältnisse im Kanton Zug zu überprüfen ist und allfällige weitergehende Einschränkungen in Verbindung mit einer massvollen Verlängerung der Bewilligung anzuordnen sind.
Abzulehnen ist hingegen die von den Beschwerdeführern verlangte Verteilung der Schiesshalbtage auch auf das Herbst- und Winterhalbjahr. Die Schiessanlage ist für einen längeren Betrieb in den kälteren Jahreszeiten nicht ausgerüstet. Es ist sodann zu beachten, dass die Bundesübungen und die Jungschützenkurse im Regelfall bis spätestens am 31. August jeden Jahres beendet sein müssen (Art. 22 Abs. 1 SchO). | de | Protezione dell'ambiente; risanamento di una piazza di tiro. 1. Obbligo di risanamento; esame dal profilo degli art. 11 cpv. 2 LPA, art. 13 e 14 OIF delle misure di costruzione e delle restrizioni di esercizio che sono state ordinate (consid. 4 e 7d).
2. Rapporto fra le disposizioni sulla modificazione sostanziale di impianti fissi (art. 8 cpv. 2 e 3 OIF) e quelle sul risanamento (art. 17 e 18 LPA, art. 13 segg. OIF); nel caso concreto si tratta di un risanamento (consid. 5d e 7a).
Esercizi di tiro per i quali possono essere accordati facilitazioni nell'interesse della difesa (art. 14 cpv. 1 lett. b OIF). Le attuali disposizioni di diritto militare, di pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente non consentono di accordare facilitazioni per campionati di tiro privati (consid. 5 e 6).
3. Non è possibile organizzare campionati privati di tiro nel cantone in ragione del livello già elevato di rumori emessi dalle piazze di tiro disponibili. Considerate queste circostanze, possono essere accordate facilitazioni al risanamento, onde evitare che l'esercizio sia impedito in maniera sproporzionata (art. 17 cpv. 1 LPA, art. 14 cpv. 1 lett. a OIF). Durata delle facilitazioni; misura che il cantone deve adottare prima che scada il termine di risanamento (consid. 7 e 8a). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,186 | 119 Ib 480 | 119 Ib 480
Sachverhalt ab Seite 481
Die L. AG beabsichtigt, auf einer zur Zeit noch mit zwei Fabrikgebäuden überbauten Parzelle in Schwerzenbach ein Bürogebäude zu erstellen. Dieses soll in vier Obergeschossen Büro- und Ausstellungsräume sowie eine Cafeteria enthalten. In den drei geplanten Untergeschossen sind 203 Autoabstellplätze und zahlreiche Lagerräume vorgesehen. Die Bruttogeschossfläche des Bauvorhabens beträgt insgesamt knapp 19'000 m2. Das Baugrundstück befindet sich in der Industriezone auf der dem Bahnhof Schwerzenbach gegenüberliegenden Seite. Es grenzt an die Zielacker- und die Schulstrasse sowie an die Bahngeleise.
Der Gemeinderat Schwerzenbach erteilte der L. AG am 18. Juni 1990 die Baubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen. Statt der nachgesuchten 203 bewilligte er lediglich 137 Autoabstellplätze. Die Baubewilligung wurde sowohl von der L. AG als auch von B. und 17 weiteren Nachbarn bzw. Anwohnern von Zufahrtsstrassen zur Bauparzelle bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich angefochten. Diese wies am 21. August 1991 das Rechtsmittel der L. AG ab und hiess jenes der Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen gut. Zugleich hob sie die Baubewilligung vom 18. Juni 1990 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an den Gemeinderat Schwerzenbach zurück. Die L. AG und die Gemeinde Schwerzenbach erhoben gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 3. April 1992 die Beschwerde der Bauherrin vollständig und jene der Gemeinde teilweise gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission III auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
B. und 13 weitere, am Verfahren beteiligte Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für das eingereichte Baugesuch der L. AG. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde verlangen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht. In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht die Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Luftreinhaltung vor. Sie machen ferner geltend, es sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Gebiet, in dem die Beschwerdegegnerin das umstrittene Bürohaus errichten will, weist eine übermässige Belastung der Luft mit Schadstoffen auf. Wie praktisch in der ganzen Agglomeration Zürich und in fast allen städtischen Gebieten der Schweiz sind hier die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 Mikrogramm/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 Mikrogramm/m3 (1/2-Stunden-Mittelwert bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der LRV zur Zeit überschritten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, hrsg. von der Direktion für öffentliche Bauten, 1992, S. 132 f.; vgl. ferner zur Situation in der Schweiz gesamthaft die Schrift "Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung", hrsg. BUWAL, 1992, S. 28 ff.). Der vom Kanton Zürich in Anwendung von Art. 31 LRV (SR 814.318.142.1) erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung, das sog. Luft-Programm vom 25. April 1990, trägt zwar dazu bei, in Zukunft die Situation zu verbessern. Er genügt aber unbestrittenermassen nicht, um die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte innerhalb der vom Bund gesetzten Frist - d.h. bis am 1. März 1994 (Art. 31 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 LRV) - zu gewährleisten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, S. 141).
Die Verwirklichung des Bauvorhabens der Beschwerdegegnerin verursacht eine zusätzliche Belastung der Luft im umliegenden Gebiet. In Betracht fallen vor allem die Emissionen während der Bauzeit, die Abgase des zu erwartenden motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Luftbelastung durch die Heizung des Gebäudes. Aus der Vernehmlassung des BUWAL geht hervor, dass diese Einwirkungen für sich allein genommen unter den Werten liegen, die gemäss Anhang 1 der LRV im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung einzuhalten sind. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin hält somit für sich allein betrachtet die Bestimmungen der Umweltschutzgesetzgebung ein. Überdies ist davon auszugehen, dass es im Einklang mit den Vorschriften der Industriezone steht, in der es gelegen ist.
Streitgegenstand bildet die Frage, welche Konsequenzen sich aus der Lage der Bauparzelle in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung für die Beurteilung des Bauprojekts der Beschwerdegegnerin ergeben. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben überhaupt bewilligt werden kann (nachstehend E. 5 und 6), ob zusätzliche Massnahmen zur verschärften Emissionsbegrenzung getroffen werden müssen (nachstehend E. 7) und ob weitere Sachverhaltsabklärungen (Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV) erforderlich sind (nachstehend E. 8).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bauprojekt der Beschwerdegegnerin sei wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV im Gebiet der Bauparzelle jedenfalls zur Zeit - d.h. bis zur Wirksamkeit allfälliger verschärfter Emissionsbegrenzungen - nicht bewilligungsfähig. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die im Jahre 1986 für die Bauparzelle festgesetzte Industriezone müsse im Blick auf die übermässige Luftbelastung im Baubewilligungsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden und könne im vorliegenden Fall unter Umständen keinen Bestand mehr haben.
a) Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngsten Rechtsprechung verschiedentlich mit Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) befasst, welche für sich allein oder mit anderen Anlagen zusammen eine übermässige Luftbelastung verursachen (BGE 118 Ib 206 E. 11 S. 222 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5 S. 32 ff.; BGE 117 Ib 425 E. 5 S. 428 ff.; BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 177 ff. E. 5c betr. ein Parkhaus in der Stadt Freiburg und in URP 1993 442 ff. E. 3 betr. die Umfahrungsstrasse von Bramois). Nach der in diesen Entscheiden befolgten Praxis muss eine neue Anlage zunächst die allgemeinen Emissionsbegrenzungen einhalten, und es sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Steht eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 der LRV fest oder ist eine solche zu erwarten, so sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Art. 12 USG enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden können. Andere Instrumente stehen nicht zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Lärmimmissionen (vgl. Art. 22 und 25 USG sowie dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 446 ff. E. 3c) enthält das USG für den Bereich der Luftverunreinigungen keine besonderen Bestimmungen über Baubeschränkungen bei Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte bzw. über allfällige Ausnahmen.
Die bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV anzuordnenden verschärften Massnahmen zur Emissionsbegrenzung müssen koordiniert werden, wenn wie im vorliegenden Fall die übermässige Luftbelastung von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht wird. Es sind in diesem Fall weniger isolierte Einzelmassnahmen, sondern viel eher ganze, aufeinander abgestimmte Massnahmenbündel vorzusehen. Aus diesem Grund schreibt Art. 31 Abs. 1 LRV für Gebiete, in denen eine übermässige Luftbelastung auftritt, die Erstellung eines sog. Massnahmenplans vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen (Art. 31 Abs. 2 LRV). Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er es insbesondere, alle Emittenten rechtsgleich zu behandeln und zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; 117 Ib 425 E. 5c S. 430).
b) Die Bestimmung des Anteils der Emissionsbeschränkung, den eine neue Anlage zur Verbesserung der Luftqualität zu erbringen hat, stösst auf die Schwierigkeit, dass zwischen jeder neuen Emissionsquelle und der schon bestehenden Umweltbelastung eine Wechselwirkung besteht: Je höhere Emissionen bei einer neuen Anlage zugelassen werden, desto stärkere Einschränkungen müssen den übrigen Emittenten im fraglichen Gebiet auferlegt werden. Die bei einem neuen Projekt anzuordnende verschärfte Emissionsbegrenzung kann nicht allein durch eine arithmetische Operation aus der vorbestehenden Luftbelastung ermittelt werden. Dazu ist vielmehr die Abstimmung mit anderen umweltrechtlich relevanten Entscheidungen erforderlich. Sie hat im Rahmen des Massnahmenplans zu erfolgen. Er gibt an, wie die umweltschutzrechtlichen Ziele erreicht werden sollen. Die dafür nötigen Massnahmen sind auf dem Weg der bestehenden Vorschriften von den zuständigen Instanzen anzuordnen (vgl. Art. 33 und 34 LRV; BGE 118 Ib 26 E. 5d und e S. 34 ff.; Entscheid des Bundesrates vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 362 f.).
Die Grundsätze der Koordination und Lastengleichheit zeigen, dass die verschärfte Emissionsbegrenzung im Einzelfall stets im Blick darauf festgelegt werden muss, dass auch die übrigen Emittenten ihren anteilmässigen Beitrag zur Verbesserung der bestehenden Gesamtbelastung leisten. Es ist jedenfalls gegenüber zonenkonformen Neuanlagen, von denen bloss durchschnittliche Einwirkungen ausgehen, unzulässig, Verschärfungen der Emissionsbegrenzung anzuordnen, bestehende Anlagen aber davon auszunehmen.
c) Soweit zur Reduktion der Luftbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit als nötig erscheint, ist die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entsprechend anzupassen. Nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) ist eine Revision der Nutzungspläne zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich verändert haben. Der Erlass eines Massnahmenplans bzw. die Überarbeitung eines ungenügenden Massnahmenplans zur Reduktion einer übermässigen Luftbelastung kann eine Planänderung gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG rechtfertigen, wenn sie zur Emissionsbegrenzung als zweckmässig erscheint (vgl. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP 1991 94 f.).
Demgegenüber hat die übermässige Luftbelastung in einem Gebiet grundsätzlich nicht zur Folge, dass die dortige Zonenplanung nachträglich im Baubewilligungsverfahren in Frage gestellt werden könnte. Nach der Rechtsprechung ist die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 116 Ia 207 E. 3b S. 211; 111 Ia 129 E. 3d S. 131; 106 Ia 383 E. 3c S. 387). Die Auswirkungen einer einzelnen Zonenplanfestsetzung - etwa der Zuweisung eines Grundstücks in die Industriezone - sind bezüglich der Schadstoffemissionen regelmässig bereits bei der Planfestsetzung in den wesentlichen Zügen bekannt und rechtfertigen eine nachträgliche akzessorische Planüberprüfung grundsätzlich nicht. Anderseits ist das Auftreten einer übermässigen Luftbelastung in einem ganzen, eine Vielzahl von Grundstücken umfassenden Gebiet nicht allein auf die Festlegungen der Nutzungsplanung zurückzuführen und bildet daher ebenfalls keinen Grund für eine akzessorische Planüberprüfung. Die Nutzungspläne vermögen die ihnen vom Gesetzgeber zugedachte Funktion (vgl. Art. 14 und 21 RPG) nur zu erfüllen, wenn ihnen Verbindlichkeit und Beständigkeit zukommt und sie nur bei Vorliegen besonderer Umstände bzw. erheblich veränderter Verhältnisse in Frage gestellt bzw. revidiert werden können (BGE 114 Ia 32 E. 6 S. 33; 113 Ia 444 E. 5b S. 455; 109 Ia 113 E. 3 S. 114 f.).
Im vorliegenden Fall war die Bauparzelle im Zeitpunkt des Erlasses des neuen Zonenplans der Gemeinde Schwerzenbach im Jahre 1986 bereits mit Fabrikgebäuden überbaut. Dass mit der Festsetzung einer Industriezone gewisse Luftbelastungen verbunden sind, musste den Beschwerdeführern schon damals bekannt sein. Im übrigen trägt die Zuweisung der Bauparzelle zur Industriezone zur Überlastungssituation - wie noch darzustellen sein wird (E. 5e) - nur geringfügig bei. Ein Anlass zu einer akzessorischen Überprüfung der Zonenplanfestsetzung aus dem Jahre 1986 besteht daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht.
d) Aus der Feststellung, dass eine zur Reduktion der Luftbelastung allenfalls erforderliche Einschränkung des Baugebiets auf dem Weg der Zonenplanrevision zu geschehen hat, folgt gleichzeitig, dass vor dieser Planänderung zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden können. Um in Betracht zu ziehende Änderungen der Zonenpläne zu sichern, steht das Instrument der Planungszone (Art. 27 RPG) bzw. einer Bausperre nach kantonalem Recht zur Verfügung (vgl. für den Kanton Zürich § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG); für den Kanton Bern Art. 37 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985).
e) Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV eine vorhandene, aber unzureichende Massnahmenplanung zu ergänzen und die hiefür nötigen Schritte einzuleiten. Sind von einer einzelnen Anlage allerdings so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, so lassen sich die Koordination und die Lastengleichheit bei der Reduktion einer übermässigen Gesamtbelastung in der Regel nur sicherstellen, wenn bei der Erteilung der Baubewilligung für die neue Anlage die bestehenden Belastungen und die vorgesehenen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung bekannt sind. Das gilt vor allem dann, wenn von einer einzelnen geplanten Anlage allein schon übermässige Immissionen ausgehen werden. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass beim Bau eines Nationalstrassenstücks bzw. eines grossen Parkhauses der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheids vorliegen müsse (BGE 118 Ib 206 E. 11f S. 225 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178; vgl. auch 118 Ib 26 E. 5f S. 37 f.).
Für das Bürohaus der Beschwerdegegnerin hat der Gemeinderat Schwerzenbach 137 Parkplätze bewilligt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt auf seine Kenntnisse aus Umweltverträglichkeitsberichten für grössere Bauvorhaben ausgeführt, dass sich bei einem Dienstleistungsgebäude mit 150 bis 200 Parkplätzen die NO2-Belastung im strassennahen Bereich der Umgebung um weniger als 1 Mikrogramm/m3, meistens sogar um weniger als 0,5 Mikrogramm/m3 erhöhe. Diese Zahlen stehen in Übereinstimmung mit den dem Bundesgericht aus anderen Verfahren bekannten Werten (vgl. Urteil vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178 E. 5c/bb). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die erwähnte Annahme des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG offensichtlich unrichtig sein sollte. Auch das BUWAL hat sie in seiner Vernehmlassung nicht in Zweifel gezogen. Im Vergleich zum Immissionsgrenzwert von 30 Mikrogramm/m3 erscheint die durch das Bauprojekt voraussichtlich bewirkte Zunahme von in der Regel weit weniger als 1 Mikrogramm/m3 als geringfügig. Auch aus den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Berichten des Amtes für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich geht nichts anderes hervor. Das Verwaltungsgericht konnte auf die vorstehend genannten, allgemein bekannten Werte abstellen, ohne die Beschwerdeführer dazu vorher noch ausdrücklich anhören zu müssen.
Im Gegensatz zur soeben erwähnten NO2-Belastung ist zur Zeit nicht erwiesen, dass die zeitweise ebenfalls übermässige Ozonbelastung im fraglichen Baugebiet sich durch einen Verzicht auf das Bauprojekt überhaupt reduzieren liesse. Der Bundesrat hält in einem neueren Entscheid fest, dass einzelne punktuelle Massnahmen - etwa eine örtliche Einschränkung des Fahrzeugverkehrs - untauglich seien, um die Ozonbelastung zu senken (Entscheid vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 364 f.).
Das Projekt der Beschwerdegegnerin trägt im Blick auf die im Baugebiet bestehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte für NO2 und Ozon wenn überhaupt, so jedenfalls nur geringfügig zur Verstärkung der Luftbelastung bei. Auf jeden Fall ist die dadurch bewirkte Mehrbelastung nicht derart gross, dass im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung eine Präjudizierung der künftigen zürcherischen Massnahmenplanung anzunehmen wäre.
f) Bei dieser Sachlage kann dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin die Bewilligungsfähigkeit nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Luftbelastung im Baugebiet übermässig ist.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bauprojekt könne auch deshalb nicht bewilligt werden, weil ihm die "umweltrechtliche Baureife" fehle, da auf den zur Erschliessung benötigten Strassen der Immissionsgrenzwert für NO2 überschritten sei.
a) Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid, auf den sich die Beschwerdeführer beziehen, erklärt, die Erschliessung eines Baugrundstücks sei ungenügend, wenn im Bereich der dazu benötigten Strasse die Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung verletzt würden. Könne man zu unüberbauten Parzellen in einem Industriegebiet nur über eine Strasse gelangen, in deren Bereich im fraglichen Zeitpunkt der Planungswert bezüglich Lärmimmissionen bereits erreicht sei, so fehle es diesen an der erforderlichen Erschliessung, bis eine andere Erschliessungsstrasse zur Verfügung stehe (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166 f.).
b) Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid darlegt, bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Immissionsgrenzwerte für NO2 bereits infolge des Verkehrs allein auf den zur Erschliessung der Bauparzelle benötigten Strassen überschritten würden. Wie schon erwähnt wurde (E. 4), ist die NO2-Belastung in den städtischen Gebieten der Schweiz grossflächig und nicht allein an einzelnen Punkten überschritten. Die von den Beschwerdeführern genannten Überschreitungen auf einzelnen Strassen Schwerzenbachs sind deshalb nicht schlüssig, weil sie die gesamte Belastungssituation widerspiegeln und sie nicht allein auf die auf diesen Strassen verkehrenden Fahrzeuge zurückzuführen sind. Die von den Beschwerdeführern gerügte Gesamtbelastung ist wie erwähnt (vgl. E. 5a und b) mit dem Mittel der Massnahmenplanung anzugehen. Dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin kann deshalb eine genügende strassenmässige Erschliessung aus Gründen der Luftreinhaltung nicht abgesprochen werden.
7. Nach Auffassung der Beschwerdeführer darf für den Fall, dass nicht ein Bauverbot ausgesprochen wird, eine Baubewilligung für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin nur nach der vorangehenden Anordnung von flankierenden Massnahmen gegen das Unterlaufen der in der Baubewilligung festgesetzten Reduktion der Parkplätze erteilt werden. Im übrigen müsse in der Baubewilligung als weitere emissionsbegrenzende Massnahme eine Nutzungsbeschränkung bzw. Nutzungsdurchmischung angeordnet werden.
a) Zusätzliche Auflagen bezüglich der Erschliessung und Nutzung von Grundstücken, wie sie die Beschwerdeführer zur Reduktion der Luftbelastung verlangen, sind - ebenso wie allfällige erforderliche Bauverbote (vgl. E. 5e) - grundsätzlich mit den Mitteln der Nutzungsplanung und des Baurechts festzulegen. Die Koordination und Gewährleistung der Lastengleichheit bedürfen eines ganzheitlichen Ansatzes, wie ihn nur die von Art. 31 ff. LRV zu diesem Zweck vorgesehene Massnahmenplanung bieten kann. Es wäre nicht sinnvoll, neben allfälligen Anpassungen der Nutzungsplanung und des Baurechts gewisse zur allgemeinen Emissionsbegrenzung an sich geeignete Vorkehren aus der Massnahmenplanung herauszulösen und in unkoordinierter Weise punktuell im Baubewilligungsverfahren festzusetzen. Das liefe nicht nur der die Massnahmenplanung charakterisierenden Gesamtsicht, sondern auch der damit angestrebten Lastengleichheit zuwider. Ferner bestünde die Gefahr, dass einzelfallweise Emissionsbegrenzungen teilweise im Ergebnis auf eine Änderung der Nutzungsplanung hinausliefen, ohne dass dabei der vom Raumplanungsgesetz vorgezeichnete Weg eingehalten würde.
Solange allerdings die Massnahmenplanung anerkannterweise unzureichend ist, sind die für den Vollzug des Umweltschutzgesetzes zuständigen Behörden grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, in ihrem Zuständigkeitsbereich gegenüber emittierenden Anlagen verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen. Sie haben sich dabei für Anordnungen in einem konkreten Bewilligungsfall an die Vorschriften von Art. 12 USG zu halten. Generell abstrakte oder planerische Massnahmen durch Gemeinden erfordern eine entsprechende Regelungskompetenz. Durchwegs gilt, dass auch verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden können, die der Massnahmenplan nicht vorsieht.
Wie weit grundsätzlich für verschärfte Emissionsbegrenzungen, die einzelfallweise in einem Baubewilligungsverfahren direkt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG abgestützt werden, Raum bleibt, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Aus den nachstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern verlangten Anordnungen bezüglich der Erschliessung und Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zum vornherein nicht in Betracht fallen.
b) Der zürcherische Massnahmenplan fordert die Gemeinden auf, zur Reduktion der Luftbelastung durch den Fahrzeugverkehr Parkplatzbeschränkungen vorzusehen. Die Gemeinde Schwerzenbach hat in Ausführung dieses Auftrags am 30. November 1990 gestützt auf § 242 PBG die Verordnung über Fahrzeugabstellplätze erlassen. In Anwendung dieser Verordnung bewilligte der Gemeinderat Schwerzenbach der Beschwerdegegnerin lediglich 137 statt der von ihr vorgesehenen 203 Parkplätze. Eine noch weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl erscheint auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht sinnvoll. Sie verlangen hingegen die Anordnung flankierender Massnahmen, damit der Zweck des reduzierten Parkplatzangebots nicht durch die Benützung öffentlicher Abstellplätze unterlaufen werden könne.
Um die Wirksamkeit der Parkplatzbeschränkungen zu gewährleisten, sieht der zürcherische Massnahmenplan Vorkehrungen gegen illegales Parkieren sowie die Einführung der Anwohnerbevorzugung beim Parkieren auf öffentlichem Grund unter gleichzeitiger Aufhebung von öffentlichen Parkplätzen vor. Die zuständigen Behörden haben bisher keine Vorschriften zur Ausführung dieser Massnahmen erlassen. Sie werden jedoch in Zukunft auch dazu schreiten müssen, solange die Luftbelastung im fraglichen Gebiet übermässig ist und die Luftqualität dadurch voraussichtlich verbessert werden kann. Eine Anordnung im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens direkt gestützt auf Art. 12 lit. c USG kommt dagegen vorliegend nicht in Betracht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, können dem Bauwilligen nicht Emissionsbegrenzungen auferlegt werden, die gar nicht sein Verhalten, sondern die Aufgaben der Behörden zum Gegenstand haben, und denen er nicht in eigenen Rechten nachkommen kann (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1987, Art. 12, N. 25).
c) Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind im vorliegenden Fall im Interesse der Emissionsbegrenzung ferner direkt gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. c USG Nutzungsbeschränkungen anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin sei in der Baubewilligung auf ein bestimmtes Nutzungskonzept zu verpflichten, indem die Nutzung des Gebäudes nur sog. back-office-Betrieben gestattet würde. In den Mietverträgen habe die Beschwerdegegnerin den Unternehmen sodann die Pflicht aufzuerlegen, von den Mitarbeitern für die Benützung der Autoabstellplätze eine Gebühr zu verlangen bzw. ihren Mitarbeitern die Kosten für öffentliche Verkehrsmittel ganz oder teilweise zu ersetzen.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG sieht zur Emissionsbegrenzung unter anderem Betriebsvorschriften vor. Darunter fallen etwa zeitliche Betriebseinschränkungen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 597; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.), Anordnungen über den Betriebsablauf oder über den Ort von Fahrzeugabstell- und Lagerplätzen (BGE 113 Ib 393 E. 6b S. 402). Die von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten Massnahmen (Beschränkung auf sog. back-office-Betriebe, Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr und Kostenbeteiligung des Unternehmens bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel durch die Mitarbeiter) zielen nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs. Sie können daher nicht als Betriebsvorschriften gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c USG angesehen werden. Ebensowenig kommt ihre Qualifikation als Bauvorschriften im Sinne von Art. 12 lit. b USG in Betracht, da darunter lediglich konstruktive bzw. in engem Zusammenhang mit der technischen Beschaffenheit stehende Anforderungen, nicht aber Nutzungsvorschriften zu verstehen sind (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 18 ff.). Die Wirkung der von den Beschwerdeführern verlangten Massnahmen wäre zudem nicht leicht zu beurteilen, und sie bedürften möglicherweise der Ergänzung durch weitere geeignete Vorkehrungen. Die vorgeschlagenen Massnahmen stehen schliesslich nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem "Betrieb" der fraglichen Baute und können demzufolge nicht als Emissionsbegrenzung "bei der Quelle" gelten, wie dies in Art. 11 Abs. 1 USG vorausgesetzt wird (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 30).
d) Aus diesen Erwägungen steht der Verzicht, in die Baubewilligung weitere Auflagen zur Emissionsbegrenzung aufzunehmen, nicht im Widerspruch zu den Vorschriften des Umweltschutzrechts des Bundes.
8. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, für eine Beurteilung der zu erwartenden Umweltbelastungen sei im vorliegenden Fall eine Emissionserklärung der Baugesuchstellerin sowie eine Immissionsprognose erforderlich, wovon die kantonalen Instanzen zu Unrecht abgesehen hätten. Auch diese Rüge ist unbegründet. Aus den vorliegenden Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass vom Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin selber nur geringfügige Emissionen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführer verlangen verschärfte Emissionsbegrenzungen in erster Linie wegen der im Baugebiet bestehenden übermässigen Vorbelastung der Luft. Die sich im Blick darauf ergebenden Rechtsfragen können wie gezeigt (vgl. E. 4-7) ohne weitere Sachverhaltsabklärungen beurteilt werden. Zur Anordnung einer Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und einer Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV besteht unter diesen Umständen kein Anlass (vgl. auch BGE 118 Ib 26 E. 5g S. 38; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 445 f.). | de | Verhältnis von Nutzungsplanung und Massnahmen zur Luftreinhaltung; Art. 11 und 12 USG; Art. 12, 28 und 31 ff. LRV; Art. 21 Abs. 2 RPG. Beurteilung eines Baugesuchs für ein zonenkonformes Bürogebäude in einem Gebiet, in dem die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon auch innerhalb der vom Bund dazu gesetzten Frist (bis 1. März 1994) nicht eingehalten werden (E. 4).
Erforderlichkeit einer Änderung des Nutzungsplans, wenn zur Reduktion der Luftbelastung die Bautätigkeit eingeschränkt werden muss (E. 5a-c). Zulässigkeit zonenkonformer Bauten in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, soweit von ihnen allein bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen (E. 5d und e).
Erfordernis einer der Umweltschutzgesetzgebung genügenden Erschliessung ("umweltrechtliche Baureife"; E. 6).
Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG. Voraussetzungen hiefür unter den gegebenen Umständen verneint (E. 7).
Pflicht zur Abgabe einer Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV bzw. zur Erstellung einer Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,187 | 119 Ib 480 | 119 Ib 480
Sachverhalt ab Seite 481
Die L. AG beabsichtigt, auf einer zur Zeit noch mit zwei Fabrikgebäuden überbauten Parzelle in Schwerzenbach ein Bürogebäude zu erstellen. Dieses soll in vier Obergeschossen Büro- und Ausstellungsräume sowie eine Cafeteria enthalten. In den drei geplanten Untergeschossen sind 203 Autoabstellplätze und zahlreiche Lagerräume vorgesehen. Die Bruttogeschossfläche des Bauvorhabens beträgt insgesamt knapp 19'000 m2. Das Baugrundstück befindet sich in der Industriezone auf der dem Bahnhof Schwerzenbach gegenüberliegenden Seite. Es grenzt an die Zielacker- und die Schulstrasse sowie an die Bahngeleise.
Der Gemeinderat Schwerzenbach erteilte der L. AG am 18. Juni 1990 die Baubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen. Statt der nachgesuchten 203 bewilligte er lediglich 137 Autoabstellplätze. Die Baubewilligung wurde sowohl von der L. AG als auch von B. und 17 weiteren Nachbarn bzw. Anwohnern von Zufahrtsstrassen zur Bauparzelle bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich angefochten. Diese wies am 21. August 1991 das Rechtsmittel der L. AG ab und hiess jenes der Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen gut. Zugleich hob sie die Baubewilligung vom 18. Juni 1990 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an den Gemeinderat Schwerzenbach zurück. Die L. AG und die Gemeinde Schwerzenbach erhoben gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 3. April 1992 die Beschwerde der Bauherrin vollständig und jene der Gemeinde teilweise gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission III auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
B. und 13 weitere, am Verfahren beteiligte Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für das eingereichte Baugesuch der L. AG. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde verlangen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht. In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht die Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Luftreinhaltung vor. Sie machen ferner geltend, es sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Gebiet, in dem die Beschwerdegegnerin das umstrittene Bürohaus errichten will, weist eine übermässige Belastung der Luft mit Schadstoffen auf. Wie praktisch in der ganzen Agglomeration Zürich und in fast allen städtischen Gebieten der Schweiz sind hier die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 Mikrogramm/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 Mikrogramm/m3 (1/2-Stunden-Mittelwert bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der LRV zur Zeit überschritten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, hrsg. von der Direktion für öffentliche Bauten, 1992, S. 132 f.; vgl. ferner zur Situation in der Schweiz gesamthaft die Schrift "Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung", hrsg. BUWAL, 1992, S. 28 ff.). Der vom Kanton Zürich in Anwendung von Art. 31 LRV (SR 814.318.142.1) erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung, das sog. Luft-Programm vom 25. April 1990, trägt zwar dazu bei, in Zukunft die Situation zu verbessern. Er genügt aber unbestrittenermassen nicht, um die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte innerhalb der vom Bund gesetzten Frist - d.h. bis am 1. März 1994 (Art. 31 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 LRV) - zu gewährleisten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, S. 141).
Die Verwirklichung des Bauvorhabens der Beschwerdegegnerin verursacht eine zusätzliche Belastung der Luft im umliegenden Gebiet. In Betracht fallen vor allem die Emissionen während der Bauzeit, die Abgase des zu erwartenden motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Luftbelastung durch die Heizung des Gebäudes. Aus der Vernehmlassung des BUWAL geht hervor, dass diese Einwirkungen für sich allein genommen unter den Werten liegen, die gemäss Anhang 1 der LRV im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung einzuhalten sind. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin hält somit für sich allein betrachtet die Bestimmungen der Umweltschutzgesetzgebung ein. Überdies ist davon auszugehen, dass es im Einklang mit den Vorschriften der Industriezone steht, in der es gelegen ist.
Streitgegenstand bildet die Frage, welche Konsequenzen sich aus der Lage der Bauparzelle in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung für die Beurteilung des Bauprojekts der Beschwerdegegnerin ergeben. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben überhaupt bewilligt werden kann (nachstehend E. 5 und 6), ob zusätzliche Massnahmen zur verschärften Emissionsbegrenzung getroffen werden müssen (nachstehend E. 7) und ob weitere Sachverhaltsabklärungen (Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV) erforderlich sind (nachstehend E. 8).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bauprojekt der Beschwerdegegnerin sei wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV im Gebiet der Bauparzelle jedenfalls zur Zeit - d.h. bis zur Wirksamkeit allfälliger verschärfter Emissionsbegrenzungen - nicht bewilligungsfähig. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die im Jahre 1986 für die Bauparzelle festgesetzte Industriezone müsse im Blick auf die übermässige Luftbelastung im Baubewilligungsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden und könne im vorliegenden Fall unter Umständen keinen Bestand mehr haben.
a) Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngsten Rechtsprechung verschiedentlich mit Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) befasst, welche für sich allein oder mit anderen Anlagen zusammen eine übermässige Luftbelastung verursachen (BGE 118 Ib 206 E. 11 S. 222 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5 S. 32 ff.; BGE 117 Ib 425 E. 5 S. 428 ff.; BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 177 ff. E. 5c betr. ein Parkhaus in der Stadt Freiburg und in URP 1993 442 ff. E. 3 betr. die Umfahrungsstrasse von Bramois). Nach der in diesen Entscheiden befolgten Praxis muss eine neue Anlage zunächst die allgemeinen Emissionsbegrenzungen einhalten, und es sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Steht eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 der LRV fest oder ist eine solche zu erwarten, so sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Art. 12 USG enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden können. Andere Instrumente stehen nicht zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Lärmimmissionen (vgl. Art. 22 und 25 USG sowie dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 446 ff. E. 3c) enthält das USG für den Bereich der Luftverunreinigungen keine besonderen Bestimmungen über Baubeschränkungen bei Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte bzw. über allfällige Ausnahmen.
Die bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV anzuordnenden verschärften Massnahmen zur Emissionsbegrenzung müssen koordiniert werden, wenn wie im vorliegenden Fall die übermässige Luftbelastung von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht wird. Es sind in diesem Fall weniger isolierte Einzelmassnahmen, sondern viel eher ganze, aufeinander abgestimmte Massnahmenbündel vorzusehen. Aus diesem Grund schreibt Art. 31 Abs. 1 LRV für Gebiete, in denen eine übermässige Luftbelastung auftritt, die Erstellung eines sog. Massnahmenplans vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen (Art. 31 Abs. 2 LRV). Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er es insbesondere, alle Emittenten rechtsgleich zu behandeln und zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; 117 Ib 425 E. 5c S. 430).
b) Die Bestimmung des Anteils der Emissionsbeschränkung, den eine neue Anlage zur Verbesserung der Luftqualität zu erbringen hat, stösst auf die Schwierigkeit, dass zwischen jeder neuen Emissionsquelle und der schon bestehenden Umweltbelastung eine Wechselwirkung besteht: Je höhere Emissionen bei einer neuen Anlage zugelassen werden, desto stärkere Einschränkungen müssen den übrigen Emittenten im fraglichen Gebiet auferlegt werden. Die bei einem neuen Projekt anzuordnende verschärfte Emissionsbegrenzung kann nicht allein durch eine arithmetische Operation aus der vorbestehenden Luftbelastung ermittelt werden. Dazu ist vielmehr die Abstimmung mit anderen umweltrechtlich relevanten Entscheidungen erforderlich. Sie hat im Rahmen des Massnahmenplans zu erfolgen. Er gibt an, wie die umweltschutzrechtlichen Ziele erreicht werden sollen. Die dafür nötigen Massnahmen sind auf dem Weg der bestehenden Vorschriften von den zuständigen Instanzen anzuordnen (vgl. Art. 33 und 34 LRV; BGE 118 Ib 26 E. 5d und e S. 34 ff.; Entscheid des Bundesrates vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 362 f.).
Die Grundsätze der Koordination und Lastengleichheit zeigen, dass die verschärfte Emissionsbegrenzung im Einzelfall stets im Blick darauf festgelegt werden muss, dass auch die übrigen Emittenten ihren anteilmässigen Beitrag zur Verbesserung der bestehenden Gesamtbelastung leisten. Es ist jedenfalls gegenüber zonenkonformen Neuanlagen, von denen bloss durchschnittliche Einwirkungen ausgehen, unzulässig, Verschärfungen der Emissionsbegrenzung anzuordnen, bestehende Anlagen aber davon auszunehmen.
c) Soweit zur Reduktion der Luftbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit als nötig erscheint, ist die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entsprechend anzupassen. Nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) ist eine Revision der Nutzungspläne zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich verändert haben. Der Erlass eines Massnahmenplans bzw. die Überarbeitung eines ungenügenden Massnahmenplans zur Reduktion einer übermässigen Luftbelastung kann eine Planänderung gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG rechtfertigen, wenn sie zur Emissionsbegrenzung als zweckmässig erscheint (vgl. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP 1991 94 f.).
Demgegenüber hat die übermässige Luftbelastung in einem Gebiet grundsätzlich nicht zur Folge, dass die dortige Zonenplanung nachträglich im Baubewilligungsverfahren in Frage gestellt werden könnte. Nach der Rechtsprechung ist die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 116 Ia 207 E. 3b S. 211; 111 Ia 129 E. 3d S. 131; 106 Ia 383 E. 3c S. 387). Die Auswirkungen einer einzelnen Zonenplanfestsetzung - etwa der Zuweisung eines Grundstücks in die Industriezone - sind bezüglich der Schadstoffemissionen regelmässig bereits bei der Planfestsetzung in den wesentlichen Zügen bekannt und rechtfertigen eine nachträgliche akzessorische Planüberprüfung grundsätzlich nicht. Anderseits ist das Auftreten einer übermässigen Luftbelastung in einem ganzen, eine Vielzahl von Grundstücken umfassenden Gebiet nicht allein auf die Festlegungen der Nutzungsplanung zurückzuführen und bildet daher ebenfalls keinen Grund für eine akzessorische Planüberprüfung. Die Nutzungspläne vermögen die ihnen vom Gesetzgeber zugedachte Funktion (vgl. Art. 14 und 21 RPG) nur zu erfüllen, wenn ihnen Verbindlichkeit und Beständigkeit zukommt und sie nur bei Vorliegen besonderer Umstände bzw. erheblich veränderter Verhältnisse in Frage gestellt bzw. revidiert werden können (BGE 114 Ia 32 E. 6 S. 33; 113 Ia 444 E. 5b S. 455; 109 Ia 113 E. 3 S. 114 f.).
Im vorliegenden Fall war die Bauparzelle im Zeitpunkt des Erlasses des neuen Zonenplans der Gemeinde Schwerzenbach im Jahre 1986 bereits mit Fabrikgebäuden überbaut. Dass mit der Festsetzung einer Industriezone gewisse Luftbelastungen verbunden sind, musste den Beschwerdeführern schon damals bekannt sein. Im übrigen trägt die Zuweisung der Bauparzelle zur Industriezone zur Überlastungssituation - wie noch darzustellen sein wird (E. 5e) - nur geringfügig bei. Ein Anlass zu einer akzessorischen Überprüfung der Zonenplanfestsetzung aus dem Jahre 1986 besteht daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht.
d) Aus der Feststellung, dass eine zur Reduktion der Luftbelastung allenfalls erforderliche Einschränkung des Baugebiets auf dem Weg der Zonenplanrevision zu geschehen hat, folgt gleichzeitig, dass vor dieser Planänderung zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden können. Um in Betracht zu ziehende Änderungen der Zonenpläne zu sichern, steht das Instrument der Planungszone (Art. 27 RPG) bzw. einer Bausperre nach kantonalem Recht zur Verfügung (vgl. für den Kanton Zürich § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG); für den Kanton Bern Art. 37 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985).
e) Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV eine vorhandene, aber unzureichende Massnahmenplanung zu ergänzen und die hiefür nötigen Schritte einzuleiten. Sind von einer einzelnen Anlage allerdings so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, so lassen sich die Koordination und die Lastengleichheit bei der Reduktion einer übermässigen Gesamtbelastung in der Regel nur sicherstellen, wenn bei der Erteilung der Baubewilligung für die neue Anlage die bestehenden Belastungen und die vorgesehenen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung bekannt sind. Das gilt vor allem dann, wenn von einer einzelnen geplanten Anlage allein schon übermässige Immissionen ausgehen werden. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass beim Bau eines Nationalstrassenstücks bzw. eines grossen Parkhauses der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheids vorliegen müsse (BGE 118 Ib 206 E. 11f S. 225 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178; vgl. auch 118 Ib 26 E. 5f S. 37 f.).
Für das Bürohaus der Beschwerdegegnerin hat der Gemeinderat Schwerzenbach 137 Parkplätze bewilligt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt auf seine Kenntnisse aus Umweltverträglichkeitsberichten für grössere Bauvorhaben ausgeführt, dass sich bei einem Dienstleistungsgebäude mit 150 bis 200 Parkplätzen die NO2-Belastung im strassennahen Bereich der Umgebung um weniger als 1 Mikrogramm/m3, meistens sogar um weniger als 0,5 Mikrogramm/m3 erhöhe. Diese Zahlen stehen in Übereinstimmung mit den dem Bundesgericht aus anderen Verfahren bekannten Werten (vgl. Urteil vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178 E. 5c/bb). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die erwähnte Annahme des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG offensichtlich unrichtig sein sollte. Auch das BUWAL hat sie in seiner Vernehmlassung nicht in Zweifel gezogen. Im Vergleich zum Immissionsgrenzwert von 30 Mikrogramm/m3 erscheint die durch das Bauprojekt voraussichtlich bewirkte Zunahme von in der Regel weit weniger als 1 Mikrogramm/m3 als geringfügig. Auch aus den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Berichten des Amtes für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich geht nichts anderes hervor. Das Verwaltungsgericht konnte auf die vorstehend genannten, allgemein bekannten Werte abstellen, ohne die Beschwerdeführer dazu vorher noch ausdrücklich anhören zu müssen.
Im Gegensatz zur soeben erwähnten NO2-Belastung ist zur Zeit nicht erwiesen, dass die zeitweise ebenfalls übermässige Ozonbelastung im fraglichen Baugebiet sich durch einen Verzicht auf das Bauprojekt überhaupt reduzieren liesse. Der Bundesrat hält in einem neueren Entscheid fest, dass einzelne punktuelle Massnahmen - etwa eine örtliche Einschränkung des Fahrzeugverkehrs - untauglich seien, um die Ozonbelastung zu senken (Entscheid vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 364 f.).
Das Projekt der Beschwerdegegnerin trägt im Blick auf die im Baugebiet bestehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte für NO2 und Ozon wenn überhaupt, so jedenfalls nur geringfügig zur Verstärkung der Luftbelastung bei. Auf jeden Fall ist die dadurch bewirkte Mehrbelastung nicht derart gross, dass im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung eine Präjudizierung der künftigen zürcherischen Massnahmenplanung anzunehmen wäre.
f) Bei dieser Sachlage kann dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin die Bewilligungsfähigkeit nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Luftbelastung im Baugebiet übermässig ist.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bauprojekt könne auch deshalb nicht bewilligt werden, weil ihm die "umweltrechtliche Baureife" fehle, da auf den zur Erschliessung benötigten Strassen der Immissionsgrenzwert für NO2 überschritten sei.
a) Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid, auf den sich die Beschwerdeführer beziehen, erklärt, die Erschliessung eines Baugrundstücks sei ungenügend, wenn im Bereich der dazu benötigten Strasse die Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung verletzt würden. Könne man zu unüberbauten Parzellen in einem Industriegebiet nur über eine Strasse gelangen, in deren Bereich im fraglichen Zeitpunkt der Planungswert bezüglich Lärmimmissionen bereits erreicht sei, so fehle es diesen an der erforderlichen Erschliessung, bis eine andere Erschliessungsstrasse zur Verfügung stehe (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166 f.).
b) Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid darlegt, bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Immissionsgrenzwerte für NO2 bereits infolge des Verkehrs allein auf den zur Erschliessung der Bauparzelle benötigten Strassen überschritten würden. Wie schon erwähnt wurde (E. 4), ist die NO2-Belastung in den städtischen Gebieten der Schweiz grossflächig und nicht allein an einzelnen Punkten überschritten. Die von den Beschwerdeführern genannten Überschreitungen auf einzelnen Strassen Schwerzenbachs sind deshalb nicht schlüssig, weil sie die gesamte Belastungssituation widerspiegeln und sie nicht allein auf die auf diesen Strassen verkehrenden Fahrzeuge zurückzuführen sind. Die von den Beschwerdeführern gerügte Gesamtbelastung ist wie erwähnt (vgl. E. 5a und b) mit dem Mittel der Massnahmenplanung anzugehen. Dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin kann deshalb eine genügende strassenmässige Erschliessung aus Gründen der Luftreinhaltung nicht abgesprochen werden.
7. Nach Auffassung der Beschwerdeführer darf für den Fall, dass nicht ein Bauverbot ausgesprochen wird, eine Baubewilligung für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin nur nach der vorangehenden Anordnung von flankierenden Massnahmen gegen das Unterlaufen der in der Baubewilligung festgesetzten Reduktion der Parkplätze erteilt werden. Im übrigen müsse in der Baubewilligung als weitere emissionsbegrenzende Massnahme eine Nutzungsbeschränkung bzw. Nutzungsdurchmischung angeordnet werden.
a) Zusätzliche Auflagen bezüglich der Erschliessung und Nutzung von Grundstücken, wie sie die Beschwerdeführer zur Reduktion der Luftbelastung verlangen, sind - ebenso wie allfällige erforderliche Bauverbote (vgl. E. 5e) - grundsätzlich mit den Mitteln der Nutzungsplanung und des Baurechts festzulegen. Die Koordination und Gewährleistung der Lastengleichheit bedürfen eines ganzheitlichen Ansatzes, wie ihn nur die von Art. 31 ff. LRV zu diesem Zweck vorgesehene Massnahmenplanung bieten kann. Es wäre nicht sinnvoll, neben allfälligen Anpassungen der Nutzungsplanung und des Baurechts gewisse zur allgemeinen Emissionsbegrenzung an sich geeignete Vorkehren aus der Massnahmenplanung herauszulösen und in unkoordinierter Weise punktuell im Baubewilligungsverfahren festzusetzen. Das liefe nicht nur der die Massnahmenplanung charakterisierenden Gesamtsicht, sondern auch der damit angestrebten Lastengleichheit zuwider. Ferner bestünde die Gefahr, dass einzelfallweise Emissionsbegrenzungen teilweise im Ergebnis auf eine Änderung der Nutzungsplanung hinausliefen, ohne dass dabei der vom Raumplanungsgesetz vorgezeichnete Weg eingehalten würde.
Solange allerdings die Massnahmenplanung anerkannterweise unzureichend ist, sind die für den Vollzug des Umweltschutzgesetzes zuständigen Behörden grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, in ihrem Zuständigkeitsbereich gegenüber emittierenden Anlagen verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen. Sie haben sich dabei für Anordnungen in einem konkreten Bewilligungsfall an die Vorschriften von Art. 12 USG zu halten. Generell abstrakte oder planerische Massnahmen durch Gemeinden erfordern eine entsprechende Regelungskompetenz. Durchwegs gilt, dass auch verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden können, die der Massnahmenplan nicht vorsieht.
Wie weit grundsätzlich für verschärfte Emissionsbegrenzungen, die einzelfallweise in einem Baubewilligungsverfahren direkt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG abgestützt werden, Raum bleibt, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Aus den nachstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern verlangten Anordnungen bezüglich der Erschliessung und Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zum vornherein nicht in Betracht fallen.
b) Der zürcherische Massnahmenplan fordert die Gemeinden auf, zur Reduktion der Luftbelastung durch den Fahrzeugverkehr Parkplatzbeschränkungen vorzusehen. Die Gemeinde Schwerzenbach hat in Ausführung dieses Auftrags am 30. November 1990 gestützt auf § 242 PBG die Verordnung über Fahrzeugabstellplätze erlassen. In Anwendung dieser Verordnung bewilligte der Gemeinderat Schwerzenbach der Beschwerdegegnerin lediglich 137 statt der von ihr vorgesehenen 203 Parkplätze. Eine noch weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl erscheint auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht sinnvoll. Sie verlangen hingegen die Anordnung flankierender Massnahmen, damit der Zweck des reduzierten Parkplatzangebots nicht durch die Benützung öffentlicher Abstellplätze unterlaufen werden könne.
Um die Wirksamkeit der Parkplatzbeschränkungen zu gewährleisten, sieht der zürcherische Massnahmenplan Vorkehrungen gegen illegales Parkieren sowie die Einführung der Anwohnerbevorzugung beim Parkieren auf öffentlichem Grund unter gleichzeitiger Aufhebung von öffentlichen Parkplätzen vor. Die zuständigen Behörden haben bisher keine Vorschriften zur Ausführung dieser Massnahmen erlassen. Sie werden jedoch in Zukunft auch dazu schreiten müssen, solange die Luftbelastung im fraglichen Gebiet übermässig ist und die Luftqualität dadurch voraussichtlich verbessert werden kann. Eine Anordnung im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens direkt gestützt auf Art. 12 lit. c USG kommt dagegen vorliegend nicht in Betracht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, können dem Bauwilligen nicht Emissionsbegrenzungen auferlegt werden, die gar nicht sein Verhalten, sondern die Aufgaben der Behörden zum Gegenstand haben, und denen er nicht in eigenen Rechten nachkommen kann (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1987, Art. 12, N. 25).
c) Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind im vorliegenden Fall im Interesse der Emissionsbegrenzung ferner direkt gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. c USG Nutzungsbeschränkungen anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin sei in der Baubewilligung auf ein bestimmtes Nutzungskonzept zu verpflichten, indem die Nutzung des Gebäudes nur sog. back-office-Betrieben gestattet würde. In den Mietverträgen habe die Beschwerdegegnerin den Unternehmen sodann die Pflicht aufzuerlegen, von den Mitarbeitern für die Benützung der Autoabstellplätze eine Gebühr zu verlangen bzw. ihren Mitarbeitern die Kosten für öffentliche Verkehrsmittel ganz oder teilweise zu ersetzen.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG sieht zur Emissionsbegrenzung unter anderem Betriebsvorschriften vor. Darunter fallen etwa zeitliche Betriebseinschränkungen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 597; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.), Anordnungen über den Betriebsablauf oder über den Ort von Fahrzeugabstell- und Lagerplätzen (BGE 113 Ib 393 E. 6b S. 402). Die von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten Massnahmen (Beschränkung auf sog. back-office-Betriebe, Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr und Kostenbeteiligung des Unternehmens bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel durch die Mitarbeiter) zielen nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs. Sie können daher nicht als Betriebsvorschriften gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c USG angesehen werden. Ebensowenig kommt ihre Qualifikation als Bauvorschriften im Sinne von Art. 12 lit. b USG in Betracht, da darunter lediglich konstruktive bzw. in engem Zusammenhang mit der technischen Beschaffenheit stehende Anforderungen, nicht aber Nutzungsvorschriften zu verstehen sind (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 18 ff.). Die Wirkung der von den Beschwerdeführern verlangten Massnahmen wäre zudem nicht leicht zu beurteilen, und sie bedürften möglicherweise der Ergänzung durch weitere geeignete Vorkehrungen. Die vorgeschlagenen Massnahmen stehen schliesslich nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem "Betrieb" der fraglichen Baute und können demzufolge nicht als Emissionsbegrenzung "bei der Quelle" gelten, wie dies in Art. 11 Abs. 1 USG vorausgesetzt wird (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 30).
d) Aus diesen Erwägungen steht der Verzicht, in die Baubewilligung weitere Auflagen zur Emissionsbegrenzung aufzunehmen, nicht im Widerspruch zu den Vorschriften des Umweltschutzrechts des Bundes.
8. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, für eine Beurteilung der zu erwartenden Umweltbelastungen sei im vorliegenden Fall eine Emissionserklärung der Baugesuchstellerin sowie eine Immissionsprognose erforderlich, wovon die kantonalen Instanzen zu Unrecht abgesehen hätten. Auch diese Rüge ist unbegründet. Aus den vorliegenden Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass vom Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin selber nur geringfügige Emissionen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführer verlangen verschärfte Emissionsbegrenzungen in erster Linie wegen der im Baugebiet bestehenden übermässigen Vorbelastung der Luft. Die sich im Blick darauf ergebenden Rechtsfragen können wie gezeigt (vgl. E. 4-7) ohne weitere Sachverhaltsabklärungen beurteilt werden. Zur Anordnung einer Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und einer Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV besteht unter diesen Umständen kein Anlass (vgl. auch BGE 118 Ib 26 E. 5g S. 38; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 445 f.). | de | Relation entre plan d'affectation et mesures de protection de l'air; art. 11 et 12 LPE; art. 12, 28 et 31 ss OPair; art. 21 al. 2 LAT. Comment apprécier une demande de permis de construire un immeuble de bureaux, conforme à l'affectation de la zone, dans une région où les valeurs limites d'immissions de dioxyde d'azote et d'ozone ne pourront être respectées dans le délai au 1er mars 1994 fixé par la Confédération (consid. 4)?
II y a lieu de modifier le plan d'affectation, lorsque l'activité du bâtiment doit être limitée pour parvenir à une réduction de la pollution atmosphérique (consid. 5a-c). Des immeubles conformes à l'affectation de la zone peuvent être construits dans une région où la pollution globale de l'air est excessive si les émissions en provenance de ces bâtiments sont conformes à la moyenne (consid. 5d et e).
L'équipement doit être suffisant au regard de la législation protégeant l'environnement (viabilité du point de vue de la protection de l'environnement; consid. 6).
Y a-t-il lieu de limiter plus sévèrement les émissions sur la base des art. 11 al. 3 et 12 al. 1 let. b et c LPE? Les conditions n'en sont pas réunies en l'occurrence (consid. 7).
Dans le cas d'espèce, il n'y a pas lieu d'exiger une déclaration des émissions (art. 12 OPair) ou des prévisions sur les immissions (art. 28 OPair) (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,188 | 119 Ib 480 | 119 Ib 480
Sachverhalt ab Seite 481
Die L. AG beabsichtigt, auf einer zur Zeit noch mit zwei Fabrikgebäuden überbauten Parzelle in Schwerzenbach ein Bürogebäude zu erstellen. Dieses soll in vier Obergeschossen Büro- und Ausstellungsräume sowie eine Cafeteria enthalten. In den drei geplanten Untergeschossen sind 203 Autoabstellplätze und zahlreiche Lagerräume vorgesehen. Die Bruttogeschossfläche des Bauvorhabens beträgt insgesamt knapp 19'000 m2. Das Baugrundstück befindet sich in der Industriezone auf der dem Bahnhof Schwerzenbach gegenüberliegenden Seite. Es grenzt an die Zielacker- und die Schulstrasse sowie an die Bahngeleise.
Der Gemeinderat Schwerzenbach erteilte der L. AG am 18. Juni 1990 die Baubewilligung unter zahlreichen Auflagen und Bedingungen. Statt der nachgesuchten 203 bewilligte er lediglich 137 Autoabstellplätze. Die Baubewilligung wurde sowohl von der L. AG als auch von B. und 17 weiteren Nachbarn bzw. Anwohnern von Zufahrtsstrassen zur Bauparzelle bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich angefochten. Diese wies am 21. August 1991 das Rechtsmittel der L. AG ab und hiess jenes der Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen gut. Zugleich hob sie die Baubewilligung vom 18. Juni 1990 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an den Gemeinderat Schwerzenbach zurück. Die L. AG und die Gemeinde Schwerzenbach erhoben gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 3. April 1992 die Beschwerde der Bauherrin vollständig und jene der Gemeinde teilweise gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission III auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
B. und 13 weitere, am Verfahren beteiligte Nachbarn bzw. Anwohner von Zufahrtsstrassen haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für das eingereichte Baugesuch der L. AG. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde verlangen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht. In der Sache werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht die Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Luftreinhaltung vor. Sie machen ferner geltend, es sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Gebiet, in dem die Beschwerdegegnerin das umstrittene Bürohaus errichten will, weist eine übermässige Belastung der Luft mit Schadstoffen auf. Wie praktisch in der ganzen Agglomeration Zürich und in fast allen städtischen Gebieten der Schweiz sind hier die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 Mikrogramm/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 Mikrogramm/m3 (1/2-Stunden-Mittelwert bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der LRV zur Zeit überschritten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, hrsg. von der Direktion für öffentliche Bauten, 1992, S. 132 f.; vgl. ferner zur Situation in der Schweiz gesamthaft die Schrift "Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung", hrsg. BUWAL, 1992, S. 28 ff.). Der vom Kanton Zürich in Anwendung von Art. 31 LRV (SR 814.318.142.1) erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung, das sog. Luft-Programm vom 25. April 1990, trägt zwar dazu bei, in Zukunft die Situation zu verbessern. Er genügt aber unbestrittenermassen nicht, um die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte innerhalb der vom Bund gesetzten Frist - d.h. bis am 1. März 1994 (Art. 31 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 LRV) - zu gewährleisten (vgl. Umweltbericht für den Kanton Zürich, S. 141).
Die Verwirklichung des Bauvorhabens der Beschwerdegegnerin verursacht eine zusätzliche Belastung der Luft im umliegenden Gebiet. In Betracht fallen vor allem die Emissionen während der Bauzeit, die Abgase des zu erwartenden motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Luftbelastung durch die Heizung des Gebäudes. Aus der Vernehmlassung des BUWAL geht hervor, dass diese Einwirkungen für sich allein genommen unter den Werten liegen, die gemäss Anhang 1 der LRV im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung einzuhalten sind. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin hält somit für sich allein betrachtet die Bestimmungen der Umweltschutzgesetzgebung ein. Überdies ist davon auszugehen, dass es im Einklang mit den Vorschriften der Industriezone steht, in der es gelegen ist.
Streitgegenstand bildet die Frage, welche Konsequenzen sich aus der Lage der Bauparzelle in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung für die Beurteilung des Bauprojekts der Beschwerdegegnerin ergeben. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben überhaupt bewilligt werden kann (nachstehend E. 5 und 6), ob zusätzliche Massnahmen zur verschärften Emissionsbegrenzung getroffen werden müssen (nachstehend E. 7) und ob weitere Sachverhaltsabklärungen (Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV) erforderlich sind (nachstehend E. 8).
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bauprojekt der Beschwerdegegnerin sei wegen der Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV im Gebiet der Bauparzelle jedenfalls zur Zeit - d.h. bis zur Wirksamkeit allfälliger verschärfter Emissionsbegrenzungen - nicht bewilligungsfähig. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die im Jahre 1986 für die Bauparzelle festgesetzte Industriezone müsse im Blick auf die übermässige Luftbelastung im Baubewilligungsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden und könne im vorliegenden Fall unter Umständen keinen Bestand mehr haben.
a) Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngsten Rechtsprechung verschiedentlich mit Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG (SR 814.01) befasst, welche für sich allein oder mit anderen Anlagen zusammen eine übermässige Luftbelastung verursachen (BGE 118 Ib 206 E. 11 S. 222 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5 S. 32 ff.; BGE 117 Ib 425 E. 5 S. 428 ff.; BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 177 ff. E. 5c betr. ein Parkhaus in der Stadt Freiburg und in URP 1993 442 ff. E. 3 betr. die Umfahrungsstrasse von Bramois). Nach der in diesen Entscheiden befolgten Praxis muss eine neue Anlage zunächst die allgemeinen Emissionsbegrenzungen einhalten, und es sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Steht eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 der LRV fest oder ist eine solche zu erwarten, so sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Art. 12 USG enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden können. Andere Instrumente stehen nicht zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Lärmimmissionen (vgl. Art. 22 und 25 USG sowie dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 446 ff. E. 3c) enthält das USG für den Bereich der Luftverunreinigungen keine besonderen Bestimmungen über Baubeschränkungen bei Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte bzw. über allfällige Ausnahmen.
Die bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV anzuordnenden verschärften Massnahmen zur Emissionsbegrenzung müssen koordiniert werden, wenn wie im vorliegenden Fall die übermässige Luftbelastung von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht wird. Es sind in diesem Fall weniger isolierte Einzelmassnahmen, sondern viel eher ganze, aufeinander abgestimmte Massnahmenbündel vorzusehen. Aus diesem Grund schreibt Art. 31 Abs. 1 LRV für Gebiete, in denen eine übermässige Luftbelastung auftritt, die Erstellung eines sog. Massnahmenplans vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen (Art. 31 Abs. 2 LRV). Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er es insbesondere, alle Emittenten rechtsgleich zu behandeln und zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34; 117 Ib 425 E. 5c S. 430).
b) Die Bestimmung des Anteils der Emissionsbeschränkung, den eine neue Anlage zur Verbesserung der Luftqualität zu erbringen hat, stösst auf die Schwierigkeit, dass zwischen jeder neuen Emissionsquelle und der schon bestehenden Umweltbelastung eine Wechselwirkung besteht: Je höhere Emissionen bei einer neuen Anlage zugelassen werden, desto stärkere Einschränkungen müssen den übrigen Emittenten im fraglichen Gebiet auferlegt werden. Die bei einem neuen Projekt anzuordnende verschärfte Emissionsbegrenzung kann nicht allein durch eine arithmetische Operation aus der vorbestehenden Luftbelastung ermittelt werden. Dazu ist vielmehr die Abstimmung mit anderen umweltrechtlich relevanten Entscheidungen erforderlich. Sie hat im Rahmen des Massnahmenplans zu erfolgen. Er gibt an, wie die umweltschutzrechtlichen Ziele erreicht werden sollen. Die dafür nötigen Massnahmen sind auf dem Weg der bestehenden Vorschriften von den zuständigen Instanzen anzuordnen (vgl. Art. 33 und 34 LRV; BGE 118 Ib 26 E. 5d und e S. 34 ff.; Entscheid des Bundesrates vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 362 f.).
Die Grundsätze der Koordination und Lastengleichheit zeigen, dass die verschärfte Emissionsbegrenzung im Einzelfall stets im Blick darauf festgelegt werden muss, dass auch die übrigen Emittenten ihren anteilmässigen Beitrag zur Verbesserung der bestehenden Gesamtbelastung leisten. Es ist jedenfalls gegenüber zonenkonformen Neuanlagen, von denen bloss durchschnittliche Einwirkungen ausgehen, unzulässig, Verschärfungen der Emissionsbegrenzung anzuordnen, bestehende Anlagen aber davon auszunehmen.
c) Soweit zur Reduktion der Luftbelastung eine Einschränkung der Bautätigkeit als nötig erscheint, ist die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entsprechend anzupassen. Nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) ist eine Revision der Nutzungspläne zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich verändert haben. Der Erlass eines Massnahmenplans bzw. die Überarbeitung eines ungenügenden Massnahmenplans zur Reduktion einer übermässigen Luftbelastung kann eine Planänderung gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG rechtfertigen, wenn sie zur Emissionsbegrenzung als zweckmässig erscheint (vgl. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP 1991 94 f.).
Demgegenüber hat die übermässige Luftbelastung in einem Gebiet grundsätzlich nicht zur Folge, dass die dortige Zonenplanung nachträglich im Baubewilligungsverfahren in Frage gestellt werden könnte. Nach der Rechtsprechung ist die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen (BGE 116 Ia 207 E. 3b S. 211; 111 Ia 129 E. 3d S. 131; 106 Ia 383 E. 3c S. 387). Die Auswirkungen einer einzelnen Zonenplanfestsetzung - etwa der Zuweisung eines Grundstücks in die Industriezone - sind bezüglich der Schadstoffemissionen regelmässig bereits bei der Planfestsetzung in den wesentlichen Zügen bekannt und rechtfertigen eine nachträgliche akzessorische Planüberprüfung grundsätzlich nicht. Anderseits ist das Auftreten einer übermässigen Luftbelastung in einem ganzen, eine Vielzahl von Grundstücken umfassenden Gebiet nicht allein auf die Festlegungen der Nutzungsplanung zurückzuführen und bildet daher ebenfalls keinen Grund für eine akzessorische Planüberprüfung. Die Nutzungspläne vermögen die ihnen vom Gesetzgeber zugedachte Funktion (vgl. Art. 14 und 21 RPG) nur zu erfüllen, wenn ihnen Verbindlichkeit und Beständigkeit zukommt und sie nur bei Vorliegen besonderer Umstände bzw. erheblich veränderter Verhältnisse in Frage gestellt bzw. revidiert werden können (BGE 114 Ia 32 E. 6 S. 33; 113 Ia 444 E. 5b S. 455; 109 Ia 113 E. 3 S. 114 f.).
Im vorliegenden Fall war die Bauparzelle im Zeitpunkt des Erlasses des neuen Zonenplans der Gemeinde Schwerzenbach im Jahre 1986 bereits mit Fabrikgebäuden überbaut. Dass mit der Festsetzung einer Industriezone gewisse Luftbelastungen verbunden sind, musste den Beschwerdeführern schon damals bekannt sein. Im übrigen trägt die Zuweisung der Bauparzelle zur Industriezone zur Überlastungssituation - wie noch darzustellen sein wird (E. 5e) - nur geringfügig bei. Ein Anlass zu einer akzessorischen Überprüfung der Zonenplanfestsetzung aus dem Jahre 1986 besteht daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht.
d) Aus der Feststellung, dass eine zur Reduktion der Luftbelastung allenfalls erforderliche Einschränkung des Baugebiets auf dem Weg der Zonenplanrevision zu geschehen hat, folgt gleichzeitig, dass vor dieser Planänderung zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden können. Um in Betracht zu ziehende Änderungen der Zonenpläne zu sichern, steht das Instrument der Planungszone (Art. 27 RPG) bzw. einer Bausperre nach kantonalem Recht zur Verfügung (vgl. für den Kanton Zürich § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG); für den Kanton Bern Art. 37 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985).
e) Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte der LRV eine vorhandene, aber unzureichende Massnahmenplanung zu ergänzen und die hiefür nötigen Schritte einzuleiten. Sind von einer einzelnen Anlage allerdings so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, so lassen sich die Koordination und die Lastengleichheit bei der Reduktion einer übermässigen Gesamtbelastung in der Regel nur sicherstellen, wenn bei der Erteilung der Baubewilligung für die neue Anlage die bestehenden Belastungen und die vorgesehenen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung bekannt sind. Das gilt vor allem dann, wenn von einer einzelnen geplanten Anlage allein schon übermässige Immissionen ausgehen werden. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass beim Bau eines Nationalstrassenstücks bzw. eines grossen Parkhauses der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheids vorliegen müsse (BGE 118 Ib 206 E. 11f S. 225 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178; vgl. auch 118 Ib 26 E. 5f S. 37 f.).
Für das Bürohaus der Beschwerdegegnerin hat der Gemeinderat Schwerzenbach 137 Parkplätze bewilligt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt auf seine Kenntnisse aus Umweltverträglichkeitsberichten für grössere Bauvorhaben ausgeführt, dass sich bei einem Dienstleistungsgebäude mit 150 bis 200 Parkplätzen die NO2-Belastung im strassennahen Bereich der Umgebung um weniger als 1 Mikrogramm/m3, meistens sogar um weniger als 0,5 Mikrogramm/m3 erhöhe. Diese Zahlen stehen in Übereinstimmung mit den dem Bundesgericht aus anderen Verfahren bekannten Werten (vgl. Urteil vom 20. Januar 1993 in URP 1993 178 E. 5c/bb). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die erwähnte Annahme des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG offensichtlich unrichtig sein sollte. Auch das BUWAL hat sie in seiner Vernehmlassung nicht in Zweifel gezogen. Im Vergleich zum Immissionsgrenzwert von 30 Mikrogramm/m3 erscheint die durch das Bauprojekt voraussichtlich bewirkte Zunahme von in der Regel weit weniger als 1 Mikrogramm/m3 als geringfügig. Auch aus den von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Berichten des Amtes für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich geht nichts anderes hervor. Das Verwaltungsgericht konnte auf die vorstehend genannten, allgemein bekannten Werte abstellen, ohne die Beschwerdeführer dazu vorher noch ausdrücklich anhören zu müssen.
Im Gegensatz zur soeben erwähnten NO2-Belastung ist zur Zeit nicht erwiesen, dass die zeitweise ebenfalls übermässige Ozonbelastung im fraglichen Baugebiet sich durch einen Verzicht auf das Bauprojekt überhaupt reduzieren liesse. Der Bundesrat hält in einem neueren Entscheid fest, dass einzelne punktuelle Massnahmen - etwa eine örtliche Einschränkung des Fahrzeugverkehrs - untauglich seien, um die Ozonbelastung zu senken (Entscheid vom 16. September 1992 in VPB 57/1993 Nr. 44 S. 364 f.).
Das Projekt der Beschwerdegegnerin trägt im Blick auf die im Baugebiet bestehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte für NO2 und Ozon wenn überhaupt, so jedenfalls nur geringfügig zur Verstärkung der Luftbelastung bei. Auf jeden Fall ist die dadurch bewirkte Mehrbelastung nicht derart gross, dass im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung eine Präjudizierung der künftigen zürcherischen Massnahmenplanung anzunehmen wäre.
f) Bei dieser Sachlage kann dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin die Bewilligungsfähigkeit nicht deshalb abgesprochen werden, weil die Luftbelastung im Baugebiet übermässig ist.
6. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Bauprojekt könne auch deshalb nicht bewilligt werden, weil ihm die "umweltrechtliche Baureife" fehle, da auf den zur Erschliessung benötigten Strassen der Immissionsgrenzwert für NO2 überschritten sei.
a) Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid, auf den sich die Beschwerdeführer beziehen, erklärt, die Erschliessung eines Baugrundstücks sei ungenügend, wenn im Bereich der dazu benötigten Strasse die Vorschriften der Umweltschutzgesetzgebung verletzt würden. Könne man zu unüberbauten Parzellen in einem Industriegebiet nur über eine Strasse gelangen, in deren Bereich im fraglichen Zeitpunkt der Planungswert bezüglich Lärmimmissionen bereits erreicht sei, so fehle es diesen an der erforderlichen Erschliessung, bis eine andere Erschliessungsstrasse zur Verfügung stehe (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 166 f.).
b) Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid darlegt, bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Immissionsgrenzwerte für NO2 bereits infolge des Verkehrs allein auf den zur Erschliessung der Bauparzelle benötigten Strassen überschritten würden. Wie schon erwähnt wurde (E. 4), ist die NO2-Belastung in den städtischen Gebieten der Schweiz grossflächig und nicht allein an einzelnen Punkten überschritten. Die von den Beschwerdeführern genannten Überschreitungen auf einzelnen Strassen Schwerzenbachs sind deshalb nicht schlüssig, weil sie die gesamte Belastungssituation widerspiegeln und sie nicht allein auf die auf diesen Strassen verkehrenden Fahrzeuge zurückzuführen sind. Die von den Beschwerdeführern gerügte Gesamtbelastung ist wie erwähnt (vgl. E. 5a und b) mit dem Mittel der Massnahmenplanung anzugehen. Dem Bauprojekt der Beschwerdegegnerin kann deshalb eine genügende strassenmässige Erschliessung aus Gründen der Luftreinhaltung nicht abgesprochen werden.
7. Nach Auffassung der Beschwerdeführer darf für den Fall, dass nicht ein Bauverbot ausgesprochen wird, eine Baubewilligung für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin nur nach der vorangehenden Anordnung von flankierenden Massnahmen gegen das Unterlaufen der in der Baubewilligung festgesetzten Reduktion der Parkplätze erteilt werden. Im übrigen müsse in der Baubewilligung als weitere emissionsbegrenzende Massnahme eine Nutzungsbeschränkung bzw. Nutzungsdurchmischung angeordnet werden.
a) Zusätzliche Auflagen bezüglich der Erschliessung und Nutzung von Grundstücken, wie sie die Beschwerdeführer zur Reduktion der Luftbelastung verlangen, sind - ebenso wie allfällige erforderliche Bauverbote (vgl. E. 5e) - grundsätzlich mit den Mitteln der Nutzungsplanung und des Baurechts festzulegen. Die Koordination und Gewährleistung der Lastengleichheit bedürfen eines ganzheitlichen Ansatzes, wie ihn nur die von Art. 31 ff. LRV zu diesem Zweck vorgesehene Massnahmenplanung bieten kann. Es wäre nicht sinnvoll, neben allfälligen Anpassungen der Nutzungsplanung und des Baurechts gewisse zur allgemeinen Emissionsbegrenzung an sich geeignete Vorkehren aus der Massnahmenplanung herauszulösen und in unkoordinierter Weise punktuell im Baubewilligungsverfahren festzusetzen. Das liefe nicht nur der die Massnahmenplanung charakterisierenden Gesamtsicht, sondern auch der damit angestrebten Lastengleichheit zuwider. Ferner bestünde die Gefahr, dass einzelfallweise Emissionsbegrenzungen teilweise im Ergebnis auf eine Änderung der Nutzungsplanung hinausliefen, ohne dass dabei der vom Raumplanungsgesetz vorgezeichnete Weg eingehalten würde.
Solange allerdings die Massnahmenplanung anerkannterweise unzureichend ist, sind die für den Vollzug des Umweltschutzgesetzes zuständigen Behörden grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, in ihrem Zuständigkeitsbereich gegenüber emittierenden Anlagen verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen. Sie haben sich dabei für Anordnungen in einem konkreten Bewilligungsfall an die Vorschriften von Art. 12 USG zu halten. Generell abstrakte oder planerische Massnahmen durch Gemeinden erfordern eine entsprechende Regelungskompetenz. Durchwegs gilt, dass auch verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden können, die der Massnahmenplan nicht vorsieht.
Wie weit grundsätzlich für verschärfte Emissionsbegrenzungen, die einzelfallweise in einem Baubewilligungsverfahren direkt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG abgestützt werden, Raum bleibt, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. Aus den nachstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern verlangten Anordnungen bezüglich der Erschliessung und Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zum vornherein nicht in Betracht fallen.
b) Der zürcherische Massnahmenplan fordert die Gemeinden auf, zur Reduktion der Luftbelastung durch den Fahrzeugverkehr Parkplatzbeschränkungen vorzusehen. Die Gemeinde Schwerzenbach hat in Ausführung dieses Auftrags am 30. November 1990 gestützt auf § 242 PBG die Verordnung über Fahrzeugabstellplätze erlassen. In Anwendung dieser Verordnung bewilligte der Gemeinderat Schwerzenbach der Beschwerdegegnerin lediglich 137 statt der von ihr vorgesehenen 203 Parkplätze. Eine noch weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl erscheint auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht sinnvoll. Sie verlangen hingegen die Anordnung flankierender Massnahmen, damit der Zweck des reduzierten Parkplatzangebots nicht durch die Benützung öffentlicher Abstellplätze unterlaufen werden könne.
Um die Wirksamkeit der Parkplatzbeschränkungen zu gewährleisten, sieht der zürcherische Massnahmenplan Vorkehrungen gegen illegales Parkieren sowie die Einführung der Anwohnerbevorzugung beim Parkieren auf öffentlichem Grund unter gleichzeitiger Aufhebung von öffentlichen Parkplätzen vor. Die zuständigen Behörden haben bisher keine Vorschriften zur Ausführung dieser Massnahmen erlassen. Sie werden jedoch in Zukunft auch dazu schreiten müssen, solange die Luftbelastung im fraglichen Gebiet übermässig ist und die Luftqualität dadurch voraussichtlich verbessert werden kann. Eine Anordnung im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens direkt gestützt auf Art. 12 lit. c USG kommt dagegen vorliegend nicht in Betracht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, können dem Bauwilligen nicht Emissionsbegrenzungen auferlegt werden, die gar nicht sein Verhalten, sondern die Aufgaben der Behörden zum Gegenstand haben, und denen er nicht in eigenen Rechten nachkommen kann (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1987, Art. 12, N. 25).
c) Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind im vorliegenden Fall im Interesse der Emissionsbegrenzung ferner direkt gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. c USG Nutzungsbeschränkungen anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin sei in der Baubewilligung auf ein bestimmtes Nutzungskonzept zu verpflichten, indem die Nutzung des Gebäudes nur sog. back-office-Betrieben gestattet würde. In den Mietverträgen habe die Beschwerdegegnerin den Unternehmen sodann die Pflicht aufzuerlegen, von den Mitarbeitern für die Benützung der Autoabstellplätze eine Gebühr zu verlangen bzw. ihren Mitarbeitern die Kosten für öffentliche Verkehrsmittel ganz oder teilweise zu ersetzen.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG sieht zur Emissionsbegrenzung unter anderem Betriebsvorschriften vor. Darunter fallen etwa zeitliche Betriebseinschränkungen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 597; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.), Anordnungen über den Betriebsablauf oder über den Ort von Fahrzeugabstell- und Lagerplätzen (BGE 113 Ib 393 E. 6b S. 402). Die von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten Massnahmen (Beschränkung auf sog. back-office-Betriebe, Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr und Kostenbeteiligung des Unternehmens bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel durch die Mitarbeiter) zielen nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs. Sie können daher nicht als Betriebsvorschriften gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c USG angesehen werden. Ebensowenig kommt ihre Qualifikation als Bauvorschriften im Sinne von Art. 12 lit. b USG in Betracht, da darunter lediglich konstruktive bzw. in engem Zusammenhang mit der technischen Beschaffenheit stehende Anforderungen, nicht aber Nutzungsvorschriften zu verstehen sind (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 18 ff.). Die Wirkung der von den Beschwerdeführern verlangten Massnahmen wäre zudem nicht leicht zu beurteilen, und sie bedürften möglicherweise der Ergänzung durch weitere geeignete Vorkehrungen. Die vorgeschlagenen Massnahmen stehen schliesslich nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem "Betrieb" der fraglichen Baute und können demzufolge nicht als Emissionsbegrenzung "bei der Quelle" gelten, wie dies in Art. 11 Abs. 1 USG vorausgesetzt wird (SCHRADE, a.a.O., Art. 12, N. 30).
d) Aus diesen Erwägungen steht der Verzicht, in die Baubewilligung weitere Auflagen zur Emissionsbegrenzung aufzunehmen, nicht im Widerspruch zu den Vorschriften des Umweltschutzrechts des Bundes.
8. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, für eine Beurteilung der zu erwartenden Umweltbelastungen sei im vorliegenden Fall eine Emissionserklärung der Baugesuchstellerin sowie eine Immissionsprognose erforderlich, wovon die kantonalen Instanzen zu Unrecht abgesehen hätten. Auch diese Rüge ist unbegründet. Aus den vorliegenden Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass vom Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin selber nur geringfügige Emissionen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführer verlangen verschärfte Emissionsbegrenzungen in erster Linie wegen der im Baugebiet bestehenden übermässigen Vorbelastung der Luft. Die sich im Blick darauf ergebenden Rechtsfragen können wie gezeigt (vgl. E. 4-7) ohne weitere Sachverhaltsabklärungen beurteilt werden. Zur Anordnung einer Emissionserklärung gemäss Art. 12 LRV und einer Immissionsprognose gemäss Art. 28 LRV besteht unter diesen Umständen kein Anlass (vgl. auch BGE 118 Ib 26 E. 5g S. 38; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993 in URP 1993 445 f.). | de | Rapporto tra la pianificazione dell'utilizzazione e provvedimenti per la protezione dell'atmosfera; art. 11 e 12 LPA; art. 12, 28 e 31 segg. OIAt; art. 21 cpv. 2 LPT. Esame di una domanda di costruzione per un immobile per uffici, conforme alla destinazione della zona, in un settore dove i valori limite d'immissioni di diossido d'azoto e di ozono non sono rispettati neppure entro il termine fissato a tale scopo dalla Confederazione (fino al 1o marzo 1994) (consid. 4).
Necessità di modificare il piano di utilizzazione quando per ridurre l'inquinamento atmosferico dev'essere limitata l'attività edilizia (consid. 5a-c). Immobili conformi alla destinazione della zona possono essere costruiti in un settore dove l'inquinamento atmosferico è eccessivo se le emissioni provenienti da questi edifici sono conformi alla media (consid. 5d e e).
È necessaria un'urbanizzazione sufficiente riguardo alla legislazione sulla protezione dell'ambiente (viabilità sotto il profilo della legislazione sulla protezione dell'ambiente; consid. 6).
Imposizione di limitazioni delle emissioni più severe sulla base dell'art. 11 cpv. 3 e dell'art. 12 cpv. 1 lett. b e c LPA. In concreto, non sono dati tali presupposti (consid. 7).
Obbligo di rilasciare una dichiarazione delle emissioni conformemente all'art. 12 OIAt rispettivamente di allestire una previsione delle immissioni secondo l'art. 28 OIAt (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,189 | 119 Ib 492 | 119 Ib 492
Sachverhalt ab Seite 494
La société anonyme LO Immeubles S.A. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Lausanne, d'une parcelle sur laquelle se trouvent plusieurs bâtiments affectés notamment à l'exploitation d'un café-restaurant - "Le Boccalino" - et d'un hôtel-restaurant - l'hôtel "Aulac". Le patrimoine immobilier de LO Immeubles S.A. est géré par la société anonyme LO Gestion S.A. Cette dernière société loue par ailleurs des locaux commerciaux dans un bâtiment sis sur une parcelle adjacente, propriété d'une autre société; un tiers, sous-locataire de LO Gestion S.A., exploite dans ces locaux une cuisine industrielle, le "Marmiton".
En automne 1988, une demande de permis de construire a été déposée pour un projet de transformation des locaux du restaurant "Le Boccalino". Selon les indications figurant sur la formule transmise à l'autorité communale, le propriétaire LO Immeubles S.A., également maître de l'ouvrage, avait chargé la société anonyme DEM S.A. d'établir les plans et de diriger les travaux. Un "questionnaire particulier pour approbation des plans de locaux industriels, artisanaux et commerciaux" a été joint le 3 janvier 1989 au dossier de la demande de permis de construire; cette formule était signée par un représentant de LO Gestion S.A. - pour LO Immeubles S.A. -, par un représentant de DEM S.A. et par un responsable de l'exploitation du "Boccalino". Par lettre du 31 janvier 1989, le Service des eaux et de la protection de l'environnement du Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud a demandé à la société DEM S.A. d'ajouter au dossier un "plan des canalisations sur lequel figureront les différents réseaux (eaux ménagères, industrielles, de surface) et installations de prétraitement (séparateurs de graisses)". Le 28 février 1989, le directeur de DEM S.A. a confirmé par écrit au service cantonal des eaux que "les travaux relatifs au séparateur de graisses ser[aient] effectués d'ici au 30 juin 1989". En se référant à cet engagement, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a, le 9 mars 1989, fait savoir au Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires qu'il ne s'opposait pas à la délivrance du permis de construire requis. Le 14 mars 1989, ce dernier département a notifié à DEM S.A. l'autorisation spéciale qu'il était chargé de délivrer en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson, cette autorisation étant nécessaire pour des travaux dans un établissement public tel qu'un café-restaurant; il réservait les conditions formulées par d'autres autorités cantonales, en particulier celles communiquées le 9 mars 1989 par le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports, dont une copie était jointe à la décision. La décision cantonale indiquait en outre qu'un permis de construire devrait encore être délivré par l'autorité communale et qu'à ce stade, la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat du canton de Vaud était ouverte. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 29 mai 1989, DEM S.A. a écrit au Service des eaux et de la protection de l'environnement pour l'informer qu'il était envisagé de traiter de façon conjointe, avant le 31 octobre 1989, le problème des eaux usées provenant des cuisines des établissements "Le Boccalino", "Aulac" et "Marmiton", ces locaux donnant sur une même cour intérieure qui se trouve sur la parcelle de LO Immeubles S.A. Le 5 juin 1989, ce service a pris acte de cette intention, en demandant que le projet lui soit soumis pour approbation avant sa réalisation. Le 10 octobre 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a écrit à LO Gestion S.A. en indiquant qu'il "maintenait sa décision d'exiger le prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements précités" et en fixant un délai au 31 août 1990 pour la réalisation des travaux. LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. se sont pourvues contre cette décision devant le Conseil d'Etat en demandant principalement à être dispensées de l'obligation de créer l'installation de prétraitement des eaux. Statuant le 16 octobre 1991, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon ce prononcé, les deux sociétés recourantes avaient l'obligation de principe de réaliser un séparateur de graisses en vertu de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP) et de l'art. 15 de l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées.
Contre cette décision du Conseil d'Etat, les sociétés LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'obligation de créer une installation de prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements litigieux. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a aussi déclaré irrecevable le recours de droit administratif en tant qu'il concernait l'établissement "Le Boccalino". Pour le reste, il a rejeté les griefs des recourantes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent que les conditions d'application de l'art. 18 al. 2 LPEP, disposition sur laquelle la décision attaquée est fondée, ne seraient pas remplies en l'espèce.
a) La loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP; RO 1972 p. 958 ss) était applicable à la date de la décision attaquée. Elle a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er novembre 1992, de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20 - cf. art. 74 LEaux).
La validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme procède toutefois d'un intérêt public essentiel; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 174 consid. 3, concernant la nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux; ATF 112 Ib 39 consid. 1c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 113 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution).
b) aa) Aux termes de l'art. 18 al. 1 LPEP, toutes les eaux usées du périmètre d'un réseau d'égouts doivent en principe être déversées dans les canalisations publiques ou dans les canalisations privées et d'intérêt public. L'art. 18 al. 2 LPEP a la teneur suivante:
"Les exploitants de telles canalisations sont tenus de recevoir les eaux usées et de les conduire jusqu'à la station centrale d'épuration. Celui qui produit des eaux usées exerçant des effets nocifs sur les installations d'évacuation et d'épuration devra leur faire subir un traitement préliminaire avant de les déverser dans les canalisations."
Le Conseil fédéral a édicté des prescriptions complémentaires dans ce domaine (cf. art. 22 et 23 LPEP), en particulier l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées (RS 814.225.21). L'art. 7 de cette ordonnance dispose ce qui suit:
"Des autorisations de raccordement à des canalisations publiques ou d'intérêt public selon l'art. 18 de la loi sur la protection des eaux [en note: actuellement selon l'art. 11 de la LF du 24 janvier 1991] ne seront accordées pour les eaux usées artisanales, industrielles et de nature semblable que si ces eaux ne portent atteinte ni aux installations d'évacuation et d'épuration ni à leur fonctionnement; au surplus, ces eaux doivent satisfaire aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe. Les articles 4 et 10 à 15 sont réservés."
L'art. 15 de cette ordonnance, qui s'applique aux "résidus liquides", prévoit notamment que les graisses et les huiles végétales et animales ne doivent pas être éliminées par déversement dans une canalisation publique. Quant aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe à cette ordonnance - "exigences pour le déversement dans une canalisation publique" -, elles indiquent en particulier que "les exploitations travaillant les huiles et les graisses devront installer au besoin des séparateurs d'huiles et de graisses" (ch. 47, relatif aux "graisses et huiles saponifiables").
bb) La disposition correspondant à l'art. 18 al. 2 LPEP dans la nouvelle loi sur la protection des eaux est l'art. 12 al. 1 LEaux, libellé comme il suit:
"Celui qui détient des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts doit soumettre celles-ci à un prétraitement. Celui-ci est réglementé par les cantons."
L'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection des eaux n'a pas entraîné l'abrogation de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; l'art. 9 LEaux constitue désormais la base légale pour ces prescriptions déjà applicables (cf. Message concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II 1134). Le principe de l'obligation de soumettre certaines eaux usées à un prétraitement - en particulier des eaux comportant une certaine proportion de graisses et huiles végétales ou animales - résulte aussi bien de l'art. 18 al. 2 LPEP que de l'art. 12 al. 1 LEaux, en relation avec les dispositions de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. A ce stade, il n'y a pas lieu d'examiner précisément qui peut être débiteur de cette obligation et dans quelle mesure la nouvelle loi sur la protection des eaux a, le cas échéant, modifié la situation juridique à cet égard (cf. infra, consid. 4).
c) aa) Dans le canton de Vaud, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports (ci-après: le département cantonal) est l'autorité chargée de l'application de la législation en matière de protection des eaux (cf. art. 3 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution - LVdPEP); il lui appartient notamment d'imposer les mesures spéciales de prévention aux entreprises présentant des risques particuliers (art. 11 LVdPEP) et de déterminer le mode de traitement et d'évacuation des eaux usées (art. 16 LVdPEP). Il est donc compétent pour rendre les décisions nécessaires à la mise en oeuvre des art. 18 al. 2 LPEP ou 12 al. 1 LEaux.
En l'espèce, le département cantonal a ordonné le prétraitement des eaux de cuisine de l'établissement "Le Boccalino", par l'installation d'un séparateur de graisses, dans une décision notifiée le 14 mars 1989 à la société DEM S.A. Cette mesure a été imposée sous la forme d'une charge dont le permis de construire, accordé pour des travaux de transformation, était assorti (cf., au sujet de telles clauses accessoires: BENOÎT BOVAY, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd. Lausanne 1988, p. 182/183). La décision sur ce point a été notifiée avec les autorisations cantonales spéciales, au sens de l'art. 120 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), qui étaient requises pour ce projet, notamment en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson; il appartient du reste aux autorités cantonales compétentes, à cette phase de la procédure, d'imposer, "s'il y a lieu, les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité ainsi qu'à préserver l'environnement" (art. 123 al. 2 LATC).
Les décisions des autorités cantonales ont été notifiées directement à une société qui apparaissait clairement, sur les formules de demande d'autorisation - le questionnaire général et le questionnaire particulier relatif au traitement des eaux usées, signé notamment par un organe de la société propriétaire de l'immeuble - comme un représentant autorisé du maître de l'ouvrage pour cette procédure, chargé en particulier de la direction des travaux. La notification n'était donc pas irrégulière quant au choix du destinataire. Les décisions cantonales spéciales n'ont été contestées par la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat ni dans le délai courant dès leur notification, ni immédiatement après l'octroi du permis de construire, lequel est entré en force.
bb) Conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution de décisions; cette disposition s'applique notamment lorsque la décision attaquée est fondée sur une décision rendue précédemment et entrée en force, et qu'elle ne modifie pas la situation juridique de l'administré (ATF 118 IV 221 consid. 1b, ATF 97 I 604 consid. 1).
La décision prise le 10 octobre 1989 par le département cantonal, en tant qu'elle exige le prétraitement des eaux des cuisines de l'établissement "Le Boccalino", est une mesure d'exécution, au sens de l'art. 101 let. c OJ, de la décision notifiée le 14 mars 1989; elle a en effet pour objet d'imposer un délai pour la réalisation des travaux nécessaires, ou plus précisément de repousser du 30 juin 1989 au 31 août 1990 le terme fixé dans la décision de base. Le recours de droit administratif est en conséquence irrecevable à cet égard.
cc) Le recours de droit public, en l'espèce, est également dirigé contre cette décision. Les recourants ne critiquent pas les mesures d'exécution en tant que telles, en l'occurrence le délai fixé pour assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Le Boccalino" conformément à une décision déjà entrée en force. Dans ces conditions, un recours au Conseil fédéral n'entrerait manifestement pas en considération (cf. art. 72 let. d, art. 73 al. 1 let. c et art. 74 let. a PA [RS 172.021]) et il ne se justifie pas de transmettre le dossier à cette autorité (cf. art. 96 al. 1 OJ). Seule la voie extraordinaire du recours de droit public pourrait encore, le cas échéant, être ouverte (art. 84 al. 2 OJ). Or, selon la jurisprudence, un recours de droit public dirigé contre un acte d'exécution - ou contre une décision cantonale de dernière instance portant sur un acte d'exécution - ne permet en principe pas de contester à titre préjudiciel la validité de la décision de base inexécutée; un tel recours serait tardif (cf. art. 89 al. 1 OJ; ATF 116 Ia 207 consid. 3b, ATF 107 Ia 331 consid. 1a, ATF 105 Ia 15 consid. 3, ATF 104 Ia 172 consid. 2b et les arrêts cités). La jurisprudence a admis certaines exceptions à ce principe lorsque l'acte d'exécution met en cause des droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles ou lorsque la décision inexécutée est frappée de nullité absolue; ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Le recours de droit public est donc également irrecevable sur ce point.
d) En revanche, la décision du 10 octobre 1989 ne peut être qualifiée de mesure d'exécution en tant qu'elle vise les établissements "Aulac" et "Marmiton", le prétraitement des eaux usées de leurs cuisines n'ayant pas été ordonné auparavant. La clause d'exclusion du recours de droit administratif énoncée à l'art. 99 let. e OJ ("Le recours n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations de construire ou de mettre en service des installations techniques ou des véhicules") ne s'applique pas en l'espèce, la décision attaquée ne concernant pas les aspects techniques du fonctionnement du séparateur de graisses à réaliser, mais au contraire le principe du prétraitement des eaux usées des établissements visés (cf. ATF 118 Ib 66 consid. 1c/cb et les arrêts cités). Pour le reste, les conditions formelles des art. 103 ss OJ sont manifestement remplies et le recours de droit administratif est recevable à cet égard.
4. a) Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, l'obligation de prétraitement des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts n'incombe plus à celui qui produit ces eaux (cf. art. 18 al. 2 LPEP), mais à celui qui les détient (cf. art. 12 al. 1 LEaux). Cette modification résulte clairement du texte français de la nouvelle loi. Toutefois, selon le texte allemand de cette dernière disposition tel qu'il figure au RS 814.20 (ainsi que selon le texte publié après l'adoption de la loi par les Chambres fédérales - cf. BBl 1991 I 253), le prétraitement doit être effectué par celui qui veut introduire des eaux usées dans les égouts ("wer Abwasser einleiten will..."). On peut dès lors se demander si cette notion correspond à celle du "détenteur" employée dans le texte français.
Aux termes du projet du Conseil fédéral, l'obligation de prétraitement incombait au détenteur des eaux usées ("wer Abwässer hat"; cf. BBl 1987 II 1185). Pour des raisons de style, la commission du Conseil des Etats avait proposé l'usage du singulier ("Abwasser" plutôt que "Abwässer"), tout en conservant le verbe employé dans le projet du Conseil fédéral (BOCE 1988 p. 635). Le Conseil des Etats a adopté l'art. 12 al. 1 LEaux dans cette teneur (ibid.), de même que le Conseil national (BOCN 1989 p. 955). La modification terminologique dans la définition du débiteur de l'obligation, opérée dans le seul texte allemand, est intervenue ultérieurement; le Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale ne fournit aucune explication à ce propos. Quant au texte italien de l'art. 12 al. 1 LEaux, il met l'obligation de prétraitement à la charge du détenteur des eaux, ou plus précisément de celui qui a des eaux à évacuer ("chi ha acque di scarico...").
Cette disposition n'a pas fait l'objet d'autres discussions devant les Chambres fédérales. Dans ces conditions, en ce qui concerne le débiteur de l'obligation fixée à l'art. 12 al. 1 LEaux, on doit admettre que la divergence entre les textes français et italien, d'une part, et allemand, d'autre part, n'a aucune portée décisive. C'est la notion française de "détenteur", dans l'acception déterminante en l'espèce (cf. infra, consid. 4b), qui doit être retenue.
b) aa) Les motifs du choix, à cet égard, de la personne du "détenteur" plutôt que de celle du "producteur" des eaux usées utilisée par l'ancienne loi (selon le texte allemand de l'art. 18 al. 2 LPEP, l'obligation de prétraitement incombait au "Verursacher", et selon le texte italien, à "chi le [= les eaux usées] ha prodotte"), ne résultent pas clairement des travaux préparatoires. Le Message du Conseil fédéral retient cependant que la protection des eaux fait partie intégrante de la protection de l'environnement au sens large et que la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) a servi de "fil conducteur" à diverses dispositions de la nouvelle loi sur la protection des eaux; ainsi, notamment, la terminologie de cette première loi a été adoptée dans toute la mesure du possible (FF 1987 II 1104/1105).
La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver la fertilité du sol (art. 1er al. 1 LPE). Les atteintes, au sens de cette loi, sont les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol (art. 7 al. 1 LPE). Les atteintes nuisibles aux eaux - notamment par l'introduction dans les eaux usées de produits qui pourraient être qualifiés de "déchets" - ne sont pas visées par la loi fédérale sur la protection de l'environnement; elles relèvent de la législation sur la protection des eaux (cf. intitulé du titre deuxième de la LEaux: "Prévention et réparation des atteintes nuisibles aux eaux"; cf. ANDREAS TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], art. 30, Zurich 1991, n. 21).
bb) Cela étant, la notion de "détenteur" (dans le texte allemand: "Inhaber") est employée à plusieurs reprises dans la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Il en est ainsi en particulier aux art. 10 al. 3 et 16 al. 3 LPE ("détenteur d'une installation"). On peut mentionner, à titre d'exemple, que la procédure d'assainissement d'une installation (selon l'art. 7 al. 7 LPE, on entend par "installations" les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain) ne satisfaisant pas aux prescriptions légales, est dirigée contre son détenteur (cf. art. 16 LPE, art. 13 et 16 OPB, art. 8 OPair; cf. ANDRÉ SCHRADE, KUSG, Vorbemerkungen zu Art. 16 - 18, Zurich 1987, n. 1). Au sens de ces dispositions, le détenteur est la personne (physique ou morale) qui, en fait, est responsable de l'exploitation de l'installation; la situation du détenteur au regard du droit privé - propriétaire, possesseur, etc. - n'est pas déterminante à ce propos (cf. SCHRADE, KUSG, art. 11, Zurich 1987, n. 10; TRÖSCH, KUSG, art. 10, Zurich 1992, n. 66). Au demeurant, la nouvelle loi sur la protection des eaux connaît aussi la notion de "détenteur d'une entreprise ou d'une installation" dans sa disposition relative à la responsabilité civile (art. 69 al. 1 LEaux); il s'agit de la personne qui exerce la maîtrise effective sur l'entreprise ou l'installation et qui est en mesure de prendre les précautions nécessaires pour parer au danger que représente, pour les eaux, l'activité en question (cf. CHRISTOPH BERTISCH, Die zivilrechtliche Haftungsbestimmung der Gewässerschutzgesetzgebung, thèse Bâle 1991, p. 18 ss; cet auteur se réfère notamment à d'autres normes du droit suisse qui fondent la responsabilité civile d'un "détenteur").
cc) Quant à l'art. 30 al. 1 LPE, il charge le "détenteur de déchets" de les traiter, à savoir de "les recycler, les neutraliser ou les éliminer selon les prescriptions de la Confédération et des cantons". Il s'agit là de la personne qui a, en fait, la maîtrise ou un pouvoir de disposition sur les déchets; ce n'est pas nécessairement celle qui est à l'origine de leur production. Dans cette mesure, le régime légal peut avoir pour résultat de mettre l'obligation de traitement non pas directement à la charge du "pollueur" (cf. art. 2 LPE et le principe général "pollueur-payeur" ou, en allemand, "Verursacherprinzip"), mais à la charge d'un tiers qui n'est que détenteur (ATF 118 Ib 407 consid. 3c; cf. TRÖSCH, KUSG, art. 30, n. 10). La nature particulière des risques liés aux déchets ainsi que les conditions de leur production expliquent la solution légale adoptée dans ce domaine (cf. ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Le principe pollueur-payeur en relation avec la responsabilité du pollueur, RDS 108/1989 II, p. 463).
dd) L'art. 12 al. 1 LEaux s'adresse au détenteur d'eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts, principalement parce qu'elles pourraient porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration ou à leur fonctionnement (cf. art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées). Lorsque, comme en l'espèce, les eaux usées des installations en cause sont de toute manière évacuées dans une canalisation publique et traitées dans une station centrale d'épuration, il ne s'agit pas directement, par l'application de l'art. 12 al. 1 LEaux, d'éviter une pollution des eaux superficielles ou des eaux souterraines. Dans une telle situation, l'autorité n'est en principe pas non plus amenée à prendre des mesures "pour prévenir un danger imminent pour les eaux, pour établir un constat et pour réparer les dommages", au sens de l'art. 54 LEaux - qui correspond à l'ancien art. 8 LPEP (cf. Message relatif à la LEaux, FF 1987 II 1172; cf. aussi art. 59 LPE); il n'existe en l'espèce, a priori, aucun risque de déversement ou d'infiltration d'eaux polluées dans des eaux protégées. Il convient néanmoins de rappeler que dans sa jurisprudence relative à l'art. 8 LPEP, le Tribunal fédéral a retenu que les coûts résultant des mesures de prévention et de réparation des dommages (ou "mesures de sécurité", selon la note marginale de l'art. 8 LPEP) prises par l'autorité, pouvaient être mis à la charge du "perturbateur par comportement" ou du "perturbateur par situation"; le perturbateur par comportement est une personne dont les actes ou les omissions, ou ceux des tiers qui dépendent d'elle, ont provoqué l'atteinte, tandis que le perturbateur par situation est une personne à qui il incombe de remettre une chose dans un état conforme à l'ordre public, en raison de ses liens avec cette chose, généralement parce qu'elle en dispose ou en jouit comme propriétaire ou possesseur (ATF 118 Ib 407 consid. 4b - c, ATF 114 Ib 44 consid. 2a et les arrêts cités; cf. CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 598). Dans ces conditions, la notion du "perturbateur" est proche de celle du "détenteur".
ee) La situation du détenteur d'eaux usées, au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux, peut en revanche être comparée à celle du détenteur de déchets à traiter, au sens de l'art. 30 al. 1 LPE. On peut du reste constater certaines analogies entre l'obligation de prétraitement des eaux et diverses exigences de la législation sur la protection de l'environnement, qui prescrit par exemple, à l'intention de leur détenteur, le tri des déchets de chantier ou la valorisation de certains déchets industriels ou artisanaux (cf. art. 9 et 12 de l'ordonnance sur le traitement des déchets [OTD - RS 814.015] en relation avec l'art. 32 al. 4 LPE; cf. ATF 118 Ib 407).
En l'espèce, il est inutile d'examiner si les tenanciers ou exploitants des établissements "Aulac" et "Marmiton" pouvaient seuls être considérés comme les personnes "produisant" des eaux usées, au sens de l'art. 18 al. 2 LPEP. L'acception large de la notion de "détenteur" employée à l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, en particulier consid. 4b/cc) n'exclut pas que l'obligation de prétraitement incombe non pas au seul producteur des eaux usées, mais à un tiers qui, par la situation qu'il occupe, maîtrise en fait leur déversement dans les égouts. En élargissant le cercle des débiteurs de cette obligation, l'art. 12 al. 1 LEaux contribue à renforcer la protection des eaux: cette disposition doit donc être appliquée dans la présente procédure de recours de droit administratif (cf. supra, consid. 3a).
5. En vertu de l'art. 12 al. 1 LEaux, le prétraitement d'eaux usées peut être imposé lorsque celles-ci ne répondent pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts. Les recourantes soutiennent que cette condition ne serait pas remplie en l'espèce ou, à tout le moins, que l'autorité cantonale ne pouvait les contraindre à installer un séparateur de graisses sans ordonner auparavant une expertise sur l'état des eaux usées des établissements visés et sur l'utilité de l'équipement préconisé.
a) Aux termes d'une norme SN 592000 établie par l'Association suisse des professionnels de l'épuration des eaux (ASPEE) - qui a été produite par le Département fédéral de l'intérieur -, un séparateur de graisses a pour but d'éliminer des eaux usées les graisses animales et les huiles végétales susceptibles de se figer à l'intérieur des conduites; des procédés spéciaux ou combinés - flottation, etc. - sont indispensables pour éliminer les graisses et les huiles en émulsion ou "émulsifiées" (devant le Conseil d'Etat, le département cantonal s'était également référé à la norme de l'ASPEE). Cette norme présente une coupe schématique d'une telle installation (ch. 10.6.1): l'eau évacuée passe dans un premier récipient, le décanteur, puis à travers un second, le séparateur de graisses stricto sensu. La décision attaquée retient qu'il existe, pour la réalisation d'un tel équipement, des solutions plus ou moins lourdes. Le projet établi le 6 septembre 1989 par la recourante LO Gestion S.A. prévoit la création d'une fosse dans une cour à l'arrière des bâtiments, les travaux de creusement et de maçonnerie nécessaires à cet effet étant devisés à 110'000 fr. Devant le Conseil d'Etat, le département cantonal a indiqué qu'il existait aussi des séparateurs de graisses en polyéthylène ou en acier, qui pouvaient le cas échéant trouver place dans un local ad hoc sans qu'il soit nécessaire de creuser une fosse. La décision attaquée retient au demeurant que ces dernières solutions sont moins onéreuses que celle prévue par les recourantes.
Pour certaines substances, la colonne III de l'annexe à l'ordonnance sur le déversement des eaux usées, à laquelle renvoie l'art. 7 de cette ordonnance (cf. supra, consid. 3b/aa), fixe des valeurs limites. En ce qui concerne en revanche les graisses et les huiles employées dans une cuisine, il est prescrit que des séparateurs seront installés "au besoin", aucune limite quantitative n'étant posée. La norme SN 592000 propose à cet égard divers "critères de décision", en précisant que la grandeur des cuisines de restaurants n'est pas seule déterminante (ch. 10.6.2). Ces critères sont notamment les suivants: nombre de repas par jour (en général, un séparateur de graisses n'est pas requis pour moins de 300 repas par jour); système de collecteurs et conduites enterrés caractéristiques spécifiques de l'égout là où débouche la conduite d'évacuation du bien-fonds; caractéristiques générales de l'égout (tracé, pente, diamètre, température); considérations économiques relatives au curage de l'égout et à la vidange du séparateur de graisses.
b) aa) La décision attaquée retient que les tuyaux d'écoulement des eaux usées des cuisines des établissements visés doivent faire l'objet de nettoyages périodiques en raison des dépôts graisseux qui s'y forment et qui pourraient entraîner leur obstruction; il en va de même du collecteur communal auquel ces tuyaux sont raccordés. Le service cantonal spécialisé a précisé, dans ses observations au Conseil d'Etat qui s'y est référé sur ce point, que même si certaines graisses se déposent dans les canalisations publiques, une grande partie d'entre elles parviennent à la station d'épuration et en perturbent le bon fonctionnement. Ces faits ne sont pas contestés par les recourantes. Celles-ci prétendent néanmoins que les rejets ne seraient pas "nocifs". Les autorités cantonales n'ont toutefois pas ordonné un assainissement au motif que les eaux évacuées contiendraient d'autres substances polluantes dans des concentrations prohibées par l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Or la seule présence d'huiles et de graisses peut porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration, au sens de l'art. 7 de cette ordonnance; cela peut justifier, à certaines conditions, un prétraitement selon l'art. 12 al. 1 LEaux.
Il n'est pas non plus contesté que les établissements visés sont importants du point de vue de la quantité des repas qu'ils servent; les recourantes ne prétendent du reste pas que le seuil de 300 repas par jour, qui figure dans la norme SN 592000 précitée, ne serait pas dépassé.
bb) Les recourantes soutiennent que le Conseil d'Etat aurait dû mettre en oeuvre une expertise aux fins d'évaluer l'état des eaux évacuées par les cuisines des établissements concernés. Elles se plaignent à ce propos d'une violation du droit d'être entendu.
Le droit d'être entendu au sens large comprend le droit de faire administrer des preuves; sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal. Les recourantes n'invoquant aucune disposition de droit cantonal, leur grief doit être examiné au regard de la garantie minimale accordée par l'art. 4 Cst. Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 117 Ia 262 consid. 4b, ATF 115 Ia 97 consid. 5b; arrêt du 18 avril 1991 en la cause A., consid. 2b, reproduit in: RDAF 1992 p. 198).
En l'espèce, les recourantes font valoir que les résidus de graisses et huiles récupérés dans les cuisines litigieuses ne sont en principe pas éliminés par déversement dans les canalisations, mais sont traités conformément aux prescriptions applicables à ce type de déchets; ce faisant, les détenteurs de ces résidus observent la règle énoncée à l'art. 15 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Il n'en demeure pas moins que lorsque, comme en l'espèce, des centaines de repas sont servis quotidiennement, les eaux de lavage des installations et ustensiles de préparation et de cuisson ainsi que des pièces de vaisselle, contiennent encore des quantités relativement importantes d'huile et de graisse. En l'occurrence, la nécessité de procéder périodiquement au nettoyage des conduites privées ou publiques, en raison des dépôts graisseux qui s'y forment, en est une preuve manifestement suffisante. Une expertise sur ce point aurait été sans pertinence et le grief de violation de l'art. 4 Cst. est mal fondé.
cc) La décision attaquée retient que les établissements visés sont situés dans une partie de la ville de Lausanne qui se trouve pratiquement à l'altitude du lac Léman et que par conséquent la pente du collecteur d'eaux usées n'est pas très forte à cet endroit. La pente de l'égout est un des critères que propose la norme SN 592000 précitée pour juger de l'utilité d'un séparateur de graisses, une pente faible ralentissant l'écoulement et favorisant les dépôts dans la canalisation. Cet élément de fait n'est pas non plus contesté.
Dans ces conditions, le Tribunal fédéral - qui s'impose une certaine retenue dans l'examen de questions techniques (ATF 117 Ib 114 consid. 4b, ATF 112 Ib 424 consid. 3 et les arrêts cités) - n'a aucun motif de s'écarter de la décision attaquée, fondée notamment sur l'avis du service cantonal spécialisé en la matière, quant à la nécessité d'assurer le prétraitement des eaux usées des cuisines concernées avant qu'elles ne soient déversées dans les canalisations publiques.
c) Les recourantes prétendent qu'un séparateur de graisses ne serait pas suffisamment efficace en l'espèce, en raison de l'état des canalisations existantes à la sortie des cuisines et des caractéristiques des eaux de lavage, provenant principalement de lave-vaisselles automatiques.
Les décisions du département cantonal qui exigent le prétraitement des eaux usées des cuisines du "Boccalino" d'une part, et des établissements "Aulac" et "Marmiton" d'autre part, n'imposent pas la réalisation d'un type précis de séparateur de graisses. Lorsqu'une telle installation prévoit un procédé d'élimination des graisses et huiles en émulsion - conformément à ce que propose la norme SN 592000 précitée -, les eaux provenant de lave-vaisselle peuvent être prétraitées au même titre que d'autres eaux comportant des graisses et des huiles. Par ailleurs, seules les eaux usées des cuisines - et non pas toutes les eaux à évacuer de ces établissements - doivent être amenées dans le séparateur. Après une inspection locale, le Conseil d'Etat a retenu que l'état du réseau de canalisations ne constituait pas un obstacle à cet égard (les conduites aboutissent au sous-sol des bâtiments et sont apparentes). Sur ces points également, il ne se justifie pas de s'écarter de la décision cantonale, les recourantes ne prétendant du reste pas qu'un autre moyen permettrait d'atteindre le but recherché; au demeurant, l'annexe de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées ne prévoit pas d'autres procédés de prétraitement. Dans ces conditions, une expertise sur l'efficacité d'un séparateur de graisses aurait été sans pertinence et le Conseil d'Etat pouvait, sur ce point, refuser de donner suite à la requête des recourantes sans violer leur droit d'être entendues (cf. supra, consid. 5b/bb).
6. Les recourantes font valoir qu'elles ne pouvaient de toute manière pas être tenues d'assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Marmiton".
a) La recourante LO Immeubles S.A. est propriétaire du bâtiment dans lequel se trouvent les cuisines des restaurants "Le Boccalino" et "Aulac"; la recourante LO Gestion S.A. gère cet immeuble. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément les attributions respectives de ces deux sociétés, car on peut considérer qu'ensemble, elles ont la maîtrise de toutes les canalisations par lesquelles les eaux usées des cuisines de ces deux établissements sont évacuées dans le collecteur public; dans cette mesure, elles peuvent disposer des eaux qui y sont déversées et elles en sont les détentrices au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, consid. 4b).
b) L'exploitant du "Marmiton" - cuisine de 81 m2 dans laquelle sont préparés des mets à l'emporter - est locataire de la recourante LO Gestion S.A., qui elle-même dispose de ces locaux en vertu d'un contrat de bail passé avec un tiers. Il est au demeurant constant que la recourante LO Immeubles S.A. n'en est ni propriétaire, ni locataire, ni responsable à un autre titre. La décision attaquée retient par ailleurs que le locataire principal - LO Gestion S.A. - a remis des locaux nus au sous-locataire.
Le prétraitement des eaux usées du "Boccalino" a été ordonné par décision distincte, actuellement en force (cf. supra, consid. 3c). Un séparateur de graisses doit donc être réalisé sur la parcelle de LO Immeubles S.A.; le prononcé attaqué impose en définitive le raccordement des canalisations de deux autres cuisines à cette installation. Le projet présenté au département cantonal, auquel cette autorité se référait implicitement dans sa décision du 10 octobre 1989, prévoit une telle installation commune dans une cour sur laquelle donnent les cuisines des trois établissements concernés. La législation cantonale permet, dans certaines situations, d'imposer des solutions communes pour le traitement d'eaux usées; l'autorité peut en particulier obliger le propriétaire d'une canalisation privée à recevoir les eaux d'autres immeubles (art. 27 al. 3 LVdPEP) ou, lorsque les eaux usées d'un certain secteur ne peuvent ou ne doivent pas être dirigées sur les installations collectives d'épuration, exiger que les eaux de plusieurs immeubles soient épurées dans une même installation particulière (art. 31 al. 2 LVdPEP). Quand bien même ces dernières dispositions ne sont pas directement applicables en l'espèce, un prétraitement en commun s'impose également. Dans ces conditions, ce que l'autorité compétente doit exiger du détenteur des eaux usées du "Marmiton", c'est principalement qu'il prenne les mesures adéquates pour que les canalisations d'évacuation soient raccordées au séparateur de graisses à réaliser sur la parcelle voisine. Dans de telles circonstances, parmi tous les éventuels détenteurs - dans l'acception large de cette notion, selon l'art. 12 al. 1 LEaux -, il se justifie de choisir celui qui sera le mieux à même d'assurer effectivement le prétraitement en commun.
Le sous-locataire n'a de rapports contractuels qu'avec le locataire principal, et non pas avec le bailleur (cf. art. 262 CO; jusqu'au 1er juillet 1990: art. 264 aCO). En l'espèce, les locaux du "Marmiton" ont été aménagés en cuisine par leur exploitant, après la conclusion du contrat de sous-location avec le locataire principal. Celui-ci - en l'occurrence LO Gestion S.A. - est tenu, en vertu de l'art. 256 al. 1 CO, de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Si l'exploitation d'une cuisine préparant de nombreux repas exige, conformément aux prescriptions fédérales sur la protection des eaux, un procédé de prétraitement des eaux usées ou un raccordement à un séparateur de graisses, le locataire principal peut être tenu de pourvoir à la mise en place de ce dispositif, afin de garantir au sous-locataire la faculté de continuer à affecter les locaux à l'activité convenue. Dans sa position de bailleur, le locataire principal a ainsi une maîtrise suffisante sur les équipements de base nécessaires à l'activité du sous-locataire; il en va en particulier ainsi pour le système d'évacuation des eaux usées, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'assurer un raccordement à un séparateur de graisses qui doit être réalisé à proximité directe. Les droits et obligations du bailleur principal en ce qui concerne les travaux d'entretien ou de modification de la chose louée, sont naturellement réservés; cette circonstance ne suffit pas à exclure que, pour l'autorité qui doit ordonner le prétraitement d'eaux usées d'un établissement artisanal ou industriel, le locataire principal soit considéré comme un détenteur au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux. Cette solution se justifie d'autant plus, en l'espèce, que ce locataire principal est "co-détenteur" des autres eaux usées à déverser dans le séparateur de graisses. Les moyens des recourants, sur ce point, sont donc mal fondés. | fr | Art. 12 Abs. 1 GSchG, Art. 7 der VO vom 8. Dezember 1975 über Abwassereinleitungen; Vorbehandlung des Abwassers. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen Massnahmen zum Vollzug einer Entscheidung richtet; die gegen derartige Massnahmen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist ebenfalls unzulässig, wenn damit die zu vollstreckende Entscheidung wieder in Frage gestellt werden soll (E. 3c).
2. Nach Art. 12 Abs. 1 GSchG kann derjenige, der Abwasser in die Kanalisation einleiten will, gehalten sein, es vorzubehandeln; die Bestimmung verpflichtet einen weiteren Personenkreis, als der vom alten Recht verwendete Begriff des "Verursachers" umfasste (Art. 18 Abs. 2 aGSchG). Die Regelung von Art. 12 Abs. 1 GschG, welche zu einer Verstärkung des Gewässerschutzes beitragen soll, ist unmittelbar anwendbar in allen Verfahren, welche beim Inkrafttreten des neuen Gewässerschutzgesetzes hängig waren (E. 3a, 3b und 4).
3. Materielle Voraussetzungen der Verpflichtung, Küchenabwasser vorzubehandeln (E. 5).
4. Die Verpflichtung zur Vorbehandlung des von einem Untermieter verursachten Abwassers kann unter bestimmten Umständen dem Erstmieter auferlegt werden, wenn dieser zugleich derjenige ist, der das Abwasser in die Kanalisation einleiten will (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,190 | 119 Ib 492 | 119 Ib 492
Sachverhalt ab Seite 494
La société anonyme LO Immeubles S.A. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Lausanne, d'une parcelle sur laquelle se trouvent plusieurs bâtiments affectés notamment à l'exploitation d'un café-restaurant - "Le Boccalino" - et d'un hôtel-restaurant - l'hôtel "Aulac". Le patrimoine immobilier de LO Immeubles S.A. est géré par la société anonyme LO Gestion S.A. Cette dernière société loue par ailleurs des locaux commerciaux dans un bâtiment sis sur une parcelle adjacente, propriété d'une autre société; un tiers, sous-locataire de LO Gestion S.A., exploite dans ces locaux une cuisine industrielle, le "Marmiton".
En automne 1988, une demande de permis de construire a été déposée pour un projet de transformation des locaux du restaurant "Le Boccalino". Selon les indications figurant sur la formule transmise à l'autorité communale, le propriétaire LO Immeubles S.A., également maître de l'ouvrage, avait chargé la société anonyme DEM S.A. d'établir les plans et de diriger les travaux. Un "questionnaire particulier pour approbation des plans de locaux industriels, artisanaux et commerciaux" a été joint le 3 janvier 1989 au dossier de la demande de permis de construire; cette formule était signée par un représentant de LO Gestion S.A. - pour LO Immeubles S.A. -, par un représentant de DEM S.A. et par un responsable de l'exploitation du "Boccalino". Par lettre du 31 janvier 1989, le Service des eaux et de la protection de l'environnement du Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud a demandé à la société DEM S.A. d'ajouter au dossier un "plan des canalisations sur lequel figureront les différents réseaux (eaux ménagères, industrielles, de surface) et installations de prétraitement (séparateurs de graisses)". Le 28 février 1989, le directeur de DEM S.A. a confirmé par écrit au service cantonal des eaux que "les travaux relatifs au séparateur de graisses ser[aient] effectués d'ici au 30 juin 1989". En se référant à cet engagement, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a, le 9 mars 1989, fait savoir au Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires qu'il ne s'opposait pas à la délivrance du permis de construire requis. Le 14 mars 1989, ce dernier département a notifié à DEM S.A. l'autorisation spéciale qu'il était chargé de délivrer en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson, cette autorisation étant nécessaire pour des travaux dans un établissement public tel qu'un café-restaurant; il réservait les conditions formulées par d'autres autorités cantonales, en particulier celles communiquées le 9 mars 1989 par le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports, dont une copie était jointe à la décision. La décision cantonale indiquait en outre qu'un permis de construire devrait encore être délivré par l'autorité communale et qu'à ce stade, la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat du canton de Vaud était ouverte. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 29 mai 1989, DEM S.A. a écrit au Service des eaux et de la protection de l'environnement pour l'informer qu'il était envisagé de traiter de façon conjointe, avant le 31 octobre 1989, le problème des eaux usées provenant des cuisines des établissements "Le Boccalino", "Aulac" et "Marmiton", ces locaux donnant sur une même cour intérieure qui se trouve sur la parcelle de LO Immeubles S.A. Le 5 juin 1989, ce service a pris acte de cette intention, en demandant que le projet lui soit soumis pour approbation avant sa réalisation. Le 10 octobre 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a écrit à LO Gestion S.A. en indiquant qu'il "maintenait sa décision d'exiger le prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements précités" et en fixant un délai au 31 août 1990 pour la réalisation des travaux. LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. se sont pourvues contre cette décision devant le Conseil d'Etat en demandant principalement à être dispensées de l'obligation de créer l'installation de prétraitement des eaux. Statuant le 16 octobre 1991, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon ce prononcé, les deux sociétés recourantes avaient l'obligation de principe de réaliser un séparateur de graisses en vertu de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP) et de l'art. 15 de l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées.
Contre cette décision du Conseil d'Etat, les sociétés LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'obligation de créer une installation de prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements litigieux. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a aussi déclaré irrecevable le recours de droit administratif en tant qu'il concernait l'établissement "Le Boccalino". Pour le reste, il a rejeté les griefs des recourantes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent que les conditions d'application de l'art. 18 al. 2 LPEP, disposition sur laquelle la décision attaquée est fondée, ne seraient pas remplies en l'espèce.
a) La loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP; RO 1972 p. 958 ss) était applicable à la date de la décision attaquée. Elle a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er novembre 1992, de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20 - cf. art. 74 LEaux).
La validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme procède toutefois d'un intérêt public essentiel; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 174 consid. 3, concernant la nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux; ATF 112 Ib 39 consid. 1c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 113 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution).
b) aa) Aux termes de l'art. 18 al. 1 LPEP, toutes les eaux usées du périmètre d'un réseau d'égouts doivent en principe être déversées dans les canalisations publiques ou dans les canalisations privées et d'intérêt public. L'art. 18 al. 2 LPEP a la teneur suivante:
"Les exploitants de telles canalisations sont tenus de recevoir les eaux usées et de les conduire jusqu'à la station centrale d'épuration. Celui qui produit des eaux usées exerçant des effets nocifs sur les installations d'évacuation et d'épuration devra leur faire subir un traitement préliminaire avant de les déverser dans les canalisations."
Le Conseil fédéral a édicté des prescriptions complémentaires dans ce domaine (cf. art. 22 et 23 LPEP), en particulier l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées (RS 814.225.21). L'art. 7 de cette ordonnance dispose ce qui suit:
"Des autorisations de raccordement à des canalisations publiques ou d'intérêt public selon l'art. 18 de la loi sur la protection des eaux [en note: actuellement selon l'art. 11 de la LF du 24 janvier 1991] ne seront accordées pour les eaux usées artisanales, industrielles et de nature semblable que si ces eaux ne portent atteinte ni aux installations d'évacuation et d'épuration ni à leur fonctionnement; au surplus, ces eaux doivent satisfaire aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe. Les articles 4 et 10 à 15 sont réservés."
L'art. 15 de cette ordonnance, qui s'applique aux "résidus liquides", prévoit notamment que les graisses et les huiles végétales et animales ne doivent pas être éliminées par déversement dans une canalisation publique. Quant aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe à cette ordonnance - "exigences pour le déversement dans une canalisation publique" -, elles indiquent en particulier que "les exploitations travaillant les huiles et les graisses devront installer au besoin des séparateurs d'huiles et de graisses" (ch. 47, relatif aux "graisses et huiles saponifiables").
bb) La disposition correspondant à l'art. 18 al. 2 LPEP dans la nouvelle loi sur la protection des eaux est l'art. 12 al. 1 LEaux, libellé comme il suit:
"Celui qui détient des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts doit soumettre celles-ci à un prétraitement. Celui-ci est réglementé par les cantons."
L'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection des eaux n'a pas entraîné l'abrogation de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; l'art. 9 LEaux constitue désormais la base légale pour ces prescriptions déjà applicables (cf. Message concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II 1134). Le principe de l'obligation de soumettre certaines eaux usées à un prétraitement - en particulier des eaux comportant une certaine proportion de graisses et huiles végétales ou animales - résulte aussi bien de l'art. 18 al. 2 LPEP que de l'art. 12 al. 1 LEaux, en relation avec les dispositions de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. A ce stade, il n'y a pas lieu d'examiner précisément qui peut être débiteur de cette obligation et dans quelle mesure la nouvelle loi sur la protection des eaux a, le cas échéant, modifié la situation juridique à cet égard (cf. infra, consid. 4).
c) aa) Dans le canton de Vaud, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports (ci-après: le département cantonal) est l'autorité chargée de l'application de la législation en matière de protection des eaux (cf. art. 3 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution - LVdPEP); il lui appartient notamment d'imposer les mesures spéciales de prévention aux entreprises présentant des risques particuliers (art. 11 LVdPEP) et de déterminer le mode de traitement et d'évacuation des eaux usées (art. 16 LVdPEP). Il est donc compétent pour rendre les décisions nécessaires à la mise en oeuvre des art. 18 al. 2 LPEP ou 12 al. 1 LEaux.
En l'espèce, le département cantonal a ordonné le prétraitement des eaux de cuisine de l'établissement "Le Boccalino", par l'installation d'un séparateur de graisses, dans une décision notifiée le 14 mars 1989 à la société DEM S.A. Cette mesure a été imposée sous la forme d'une charge dont le permis de construire, accordé pour des travaux de transformation, était assorti (cf., au sujet de telles clauses accessoires: BENOÎT BOVAY, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd. Lausanne 1988, p. 182/183). La décision sur ce point a été notifiée avec les autorisations cantonales spéciales, au sens de l'art. 120 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), qui étaient requises pour ce projet, notamment en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson; il appartient du reste aux autorités cantonales compétentes, à cette phase de la procédure, d'imposer, "s'il y a lieu, les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité ainsi qu'à préserver l'environnement" (art. 123 al. 2 LATC).
Les décisions des autorités cantonales ont été notifiées directement à une société qui apparaissait clairement, sur les formules de demande d'autorisation - le questionnaire général et le questionnaire particulier relatif au traitement des eaux usées, signé notamment par un organe de la société propriétaire de l'immeuble - comme un représentant autorisé du maître de l'ouvrage pour cette procédure, chargé en particulier de la direction des travaux. La notification n'était donc pas irrégulière quant au choix du destinataire. Les décisions cantonales spéciales n'ont été contestées par la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat ni dans le délai courant dès leur notification, ni immédiatement après l'octroi du permis de construire, lequel est entré en force.
bb) Conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution de décisions; cette disposition s'applique notamment lorsque la décision attaquée est fondée sur une décision rendue précédemment et entrée en force, et qu'elle ne modifie pas la situation juridique de l'administré (ATF 118 IV 221 consid. 1b, ATF 97 I 604 consid. 1).
La décision prise le 10 octobre 1989 par le département cantonal, en tant qu'elle exige le prétraitement des eaux des cuisines de l'établissement "Le Boccalino", est une mesure d'exécution, au sens de l'art. 101 let. c OJ, de la décision notifiée le 14 mars 1989; elle a en effet pour objet d'imposer un délai pour la réalisation des travaux nécessaires, ou plus précisément de repousser du 30 juin 1989 au 31 août 1990 le terme fixé dans la décision de base. Le recours de droit administratif est en conséquence irrecevable à cet égard.
cc) Le recours de droit public, en l'espèce, est également dirigé contre cette décision. Les recourants ne critiquent pas les mesures d'exécution en tant que telles, en l'occurrence le délai fixé pour assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Le Boccalino" conformément à une décision déjà entrée en force. Dans ces conditions, un recours au Conseil fédéral n'entrerait manifestement pas en considération (cf. art. 72 let. d, art. 73 al. 1 let. c et art. 74 let. a PA [RS 172.021]) et il ne se justifie pas de transmettre le dossier à cette autorité (cf. art. 96 al. 1 OJ). Seule la voie extraordinaire du recours de droit public pourrait encore, le cas échéant, être ouverte (art. 84 al. 2 OJ). Or, selon la jurisprudence, un recours de droit public dirigé contre un acte d'exécution - ou contre une décision cantonale de dernière instance portant sur un acte d'exécution - ne permet en principe pas de contester à titre préjudiciel la validité de la décision de base inexécutée; un tel recours serait tardif (cf. art. 89 al. 1 OJ; ATF 116 Ia 207 consid. 3b, ATF 107 Ia 331 consid. 1a, ATF 105 Ia 15 consid. 3, ATF 104 Ia 172 consid. 2b et les arrêts cités). La jurisprudence a admis certaines exceptions à ce principe lorsque l'acte d'exécution met en cause des droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles ou lorsque la décision inexécutée est frappée de nullité absolue; ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Le recours de droit public est donc également irrecevable sur ce point.
d) En revanche, la décision du 10 octobre 1989 ne peut être qualifiée de mesure d'exécution en tant qu'elle vise les établissements "Aulac" et "Marmiton", le prétraitement des eaux usées de leurs cuisines n'ayant pas été ordonné auparavant. La clause d'exclusion du recours de droit administratif énoncée à l'art. 99 let. e OJ ("Le recours n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations de construire ou de mettre en service des installations techniques ou des véhicules") ne s'applique pas en l'espèce, la décision attaquée ne concernant pas les aspects techniques du fonctionnement du séparateur de graisses à réaliser, mais au contraire le principe du prétraitement des eaux usées des établissements visés (cf. ATF 118 Ib 66 consid. 1c/cb et les arrêts cités). Pour le reste, les conditions formelles des art. 103 ss OJ sont manifestement remplies et le recours de droit administratif est recevable à cet égard.
4. a) Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, l'obligation de prétraitement des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts n'incombe plus à celui qui produit ces eaux (cf. art. 18 al. 2 LPEP), mais à celui qui les détient (cf. art. 12 al. 1 LEaux). Cette modification résulte clairement du texte français de la nouvelle loi. Toutefois, selon le texte allemand de cette dernière disposition tel qu'il figure au RS 814.20 (ainsi que selon le texte publié après l'adoption de la loi par les Chambres fédérales - cf. BBl 1991 I 253), le prétraitement doit être effectué par celui qui veut introduire des eaux usées dans les égouts ("wer Abwasser einleiten will..."). On peut dès lors se demander si cette notion correspond à celle du "détenteur" employée dans le texte français.
Aux termes du projet du Conseil fédéral, l'obligation de prétraitement incombait au détenteur des eaux usées ("wer Abwässer hat"; cf. BBl 1987 II 1185). Pour des raisons de style, la commission du Conseil des Etats avait proposé l'usage du singulier ("Abwasser" plutôt que "Abwässer"), tout en conservant le verbe employé dans le projet du Conseil fédéral (BOCE 1988 p. 635). Le Conseil des Etats a adopté l'art. 12 al. 1 LEaux dans cette teneur (ibid.), de même que le Conseil national (BOCN 1989 p. 955). La modification terminologique dans la définition du débiteur de l'obligation, opérée dans le seul texte allemand, est intervenue ultérieurement; le Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale ne fournit aucune explication à ce propos. Quant au texte italien de l'art. 12 al. 1 LEaux, il met l'obligation de prétraitement à la charge du détenteur des eaux, ou plus précisément de celui qui a des eaux à évacuer ("chi ha acque di scarico...").
Cette disposition n'a pas fait l'objet d'autres discussions devant les Chambres fédérales. Dans ces conditions, en ce qui concerne le débiteur de l'obligation fixée à l'art. 12 al. 1 LEaux, on doit admettre que la divergence entre les textes français et italien, d'une part, et allemand, d'autre part, n'a aucune portée décisive. C'est la notion française de "détenteur", dans l'acception déterminante en l'espèce (cf. infra, consid. 4b), qui doit être retenue.
b) aa) Les motifs du choix, à cet égard, de la personne du "détenteur" plutôt que de celle du "producteur" des eaux usées utilisée par l'ancienne loi (selon le texte allemand de l'art. 18 al. 2 LPEP, l'obligation de prétraitement incombait au "Verursacher", et selon le texte italien, à "chi le [= les eaux usées] ha prodotte"), ne résultent pas clairement des travaux préparatoires. Le Message du Conseil fédéral retient cependant que la protection des eaux fait partie intégrante de la protection de l'environnement au sens large et que la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) a servi de "fil conducteur" à diverses dispositions de la nouvelle loi sur la protection des eaux; ainsi, notamment, la terminologie de cette première loi a été adoptée dans toute la mesure du possible (FF 1987 II 1104/1105).
La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver la fertilité du sol (art. 1er al. 1 LPE). Les atteintes, au sens de cette loi, sont les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol (art. 7 al. 1 LPE). Les atteintes nuisibles aux eaux - notamment par l'introduction dans les eaux usées de produits qui pourraient être qualifiés de "déchets" - ne sont pas visées par la loi fédérale sur la protection de l'environnement; elles relèvent de la législation sur la protection des eaux (cf. intitulé du titre deuxième de la LEaux: "Prévention et réparation des atteintes nuisibles aux eaux"; cf. ANDREAS TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], art. 30, Zurich 1991, n. 21).
bb) Cela étant, la notion de "détenteur" (dans le texte allemand: "Inhaber") est employée à plusieurs reprises dans la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Il en est ainsi en particulier aux art. 10 al. 3 et 16 al. 3 LPE ("détenteur d'une installation"). On peut mentionner, à titre d'exemple, que la procédure d'assainissement d'une installation (selon l'art. 7 al. 7 LPE, on entend par "installations" les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain) ne satisfaisant pas aux prescriptions légales, est dirigée contre son détenteur (cf. art. 16 LPE, art. 13 et 16 OPB, art. 8 OPair; cf. ANDRÉ SCHRADE, KUSG, Vorbemerkungen zu Art. 16 - 18, Zurich 1987, n. 1). Au sens de ces dispositions, le détenteur est la personne (physique ou morale) qui, en fait, est responsable de l'exploitation de l'installation; la situation du détenteur au regard du droit privé - propriétaire, possesseur, etc. - n'est pas déterminante à ce propos (cf. SCHRADE, KUSG, art. 11, Zurich 1987, n. 10; TRÖSCH, KUSG, art. 10, Zurich 1992, n. 66). Au demeurant, la nouvelle loi sur la protection des eaux connaît aussi la notion de "détenteur d'une entreprise ou d'une installation" dans sa disposition relative à la responsabilité civile (art. 69 al. 1 LEaux); il s'agit de la personne qui exerce la maîtrise effective sur l'entreprise ou l'installation et qui est en mesure de prendre les précautions nécessaires pour parer au danger que représente, pour les eaux, l'activité en question (cf. CHRISTOPH BERTISCH, Die zivilrechtliche Haftungsbestimmung der Gewässerschutzgesetzgebung, thèse Bâle 1991, p. 18 ss; cet auteur se réfère notamment à d'autres normes du droit suisse qui fondent la responsabilité civile d'un "détenteur").
cc) Quant à l'art. 30 al. 1 LPE, il charge le "détenteur de déchets" de les traiter, à savoir de "les recycler, les neutraliser ou les éliminer selon les prescriptions de la Confédération et des cantons". Il s'agit là de la personne qui a, en fait, la maîtrise ou un pouvoir de disposition sur les déchets; ce n'est pas nécessairement celle qui est à l'origine de leur production. Dans cette mesure, le régime légal peut avoir pour résultat de mettre l'obligation de traitement non pas directement à la charge du "pollueur" (cf. art. 2 LPE et le principe général "pollueur-payeur" ou, en allemand, "Verursacherprinzip"), mais à la charge d'un tiers qui n'est que détenteur (ATF 118 Ib 407 consid. 3c; cf. TRÖSCH, KUSG, art. 30, n. 10). La nature particulière des risques liés aux déchets ainsi que les conditions de leur production expliquent la solution légale adoptée dans ce domaine (cf. ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Le principe pollueur-payeur en relation avec la responsabilité du pollueur, RDS 108/1989 II, p. 463).
dd) L'art. 12 al. 1 LEaux s'adresse au détenteur d'eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts, principalement parce qu'elles pourraient porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration ou à leur fonctionnement (cf. art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées). Lorsque, comme en l'espèce, les eaux usées des installations en cause sont de toute manière évacuées dans une canalisation publique et traitées dans une station centrale d'épuration, il ne s'agit pas directement, par l'application de l'art. 12 al. 1 LEaux, d'éviter une pollution des eaux superficielles ou des eaux souterraines. Dans une telle situation, l'autorité n'est en principe pas non plus amenée à prendre des mesures "pour prévenir un danger imminent pour les eaux, pour établir un constat et pour réparer les dommages", au sens de l'art. 54 LEaux - qui correspond à l'ancien art. 8 LPEP (cf. Message relatif à la LEaux, FF 1987 II 1172; cf. aussi art. 59 LPE); il n'existe en l'espèce, a priori, aucun risque de déversement ou d'infiltration d'eaux polluées dans des eaux protégées. Il convient néanmoins de rappeler que dans sa jurisprudence relative à l'art. 8 LPEP, le Tribunal fédéral a retenu que les coûts résultant des mesures de prévention et de réparation des dommages (ou "mesures de sécurité", selon la note marginale de l'art. 8 LPEP) prises par l'autorité, pouvaient être mis à la charge du "perturbateur par comportement" ou du "perturbateur par situation"; le perturbateur par comportement est une personne dont les actes ou les omissions, ou ceux des tiers qui dépendent d'elle, ont provoqué l'atteinte, tandis que le perturbateur par situation est une personne à qui il incombe de remettre une chose dans un état conforme à l'ordre public, en raison de ses liens avec cette chose, généralement parce qu'elle en dispose ou en jouit comme propriétaire ou possesseur (ATF 118 Ib 407 consid. 4b - c, ATF 114 Ib 44 consid. 2a et les arrêts cités; cf. CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 598). Dans ces conditions, la notion du "perturbateur" est proche de celle du "détenteur".
ee) La situation du détenteur d'eaux usées, au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux, peut en revanche être comparée à celle du détenteur de déchets à traiter, au sens de l'art. 30 al. 1 LPE. On peut du reste constater certaines analogies entre l'obligation de prétraitement des eaux et diverses exigences de la législation sur la protection de l'environnement, qui prescrit par exemple, à l'intention de leur détenteur, le tri des déchets de chantier ou la valorisation de certains déchets industriels ou artisanaux (cf. art. 9 et 12 de l'ordonnance sur le traitement des déchets [OTD - RS 814.015] en relation avec l'art. 32 al. 4 LPE; cf. ATF 118 Ib 407).
En l'espèce, il est inutile d'examiner si les tenanciers ou exploitants des établissements "Aulac" et "Marmiton" pouvaient seuls être considérés comme les personnes "produisant" des eaux usées, au sens de l'art. 18 al. 2 LPEP. L'acception large de la notion de "détenteur" employée à l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, en particulier consid. 4b/cc) n'exclut pas que l'obligation de prétraitement incombe non pas au seul producteur des eaux usées, mais à un tiers qui, par la situation qu'il occupe, maîtrise en fait leur déversement dans les égouts. En élargissant le cercle des débiteurs de cette obligation, l'art. 12 al. 1 LEaux contribue à renforcer la protection des eaux: cette disposition doit donc être appliquée dans la présente procédure de recours de droit administratif (cf. supra, consid. 3a).
5. En vertu de l'art. 12 al. 1 LEaux, le prétraitement d'eaux usées peut être imposé lorsque celles-ci ne répondent pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts. Les recourantes soutiennent que cette condition ne serait pas remplie en l'espèce ou, à tout le moins, que l'autorité cantonale ne pouvait les contraindre à installer un séparateur de graisses sans ordonner auparavant une expertise sur l'état des eaux usées des établissements visés et sur l'utilité de l'équipement préconisé.
a) Aux termes d'une norme SN 592000 établie par l'Association suisse des professionnels de l'épuration des eaux (ASPEE) - qui a été produite par le Département fédéral de l'intérieur -, un séparateur de graisses a pour but d'éliminer des eaux usées les graisses animales et les huiles végétales susceptibles de se figer à l'intérieur des conduites; des procédés spéciaux ou combinés - flottation, etc. - sont indispensables pour éliminer les graisses et les huiles en émulsion ou "émulsifiées" (devant le Conseil d'Etat, le département cantonal s'était également référé à la norme de l'ASPEE). Cette norme présente une coupe schématique d'une telle installation (ch. 10.6.1): l'eau évacuée passe dans un premier récipient, le décanteur, puis à travers un second, le séparateur de graisses stricto sensu. La décision attaquée retient qu'il existe, pour la réalisation d'un tel équipement, des solutions plus ou moins lourdes. Le projet établi le 6 septembre 1989 par la recourante LO Gestion S.A. prévoit la création d'une fosse dans une cour à l'arrière des bâtiments, les travaux de creusement et de maçonnerie nécessaires à cet effet étant devisés à 110'000 fr. Devant le Conseil d'Etat, le département cantonal a indiqué qu'il existait aussi des séparateurs de graisses en polyéthylène ou en acier, qui pouvaient le cas échéant trouver place dans un local ad hoc sans qu'il soit nécessaire de creuser une fosse. La décision attaquée retient au demeurant que ces dernières solutions sont moins onéreuses que celle prévue par les recourantes.
Pour certaines substances, la colonne III de l'annexe à l'ordonnance sur le déversement des eaux usées, à laquelle renvoie l'art. 7 de cette ordonnance (cf. supra, consid. 3b/aa), fixe des valeurs limites. En ce qui concerne en revanche les graisses et les huiles employées dans une cuisine, il est prescrit que des séparateurs seront installés "au besoin", aucune limite quantitative n'étant posée. La norme SN 592000 propose à cet égard divers "critères de décision", en précisant que la grandeur des cuisines de restaurants n'est pas seule déterminante (ch. 10.6.2). Ces critères sont notamment les suivants: nombre de repas par jour (en général, un séparateur de graisses n'est pas requis pour moins de 300 repas par jour); système de collecteurs et conduites enterrés caractéristiques spécifiques de l'égout là où débouche la conduite d'évacuation du bien-fonds; caractéristiques générales de l'égout (tracé, pente, diamètre, température); considérations économiques relatives au curage de l'égout et à la vidange du séparateur de graisses.
b) aa) La décision attaquée retient que les tuyaux d'écoulement des eaux usées des cuisines des établissements visés doivent faire l'objet de nettoyages périodiques en raison des dépôts graisseux qui s'y forment et qui pourraient entraîner leur obstruction; il en va de même du collecteur communal auquel ces tuyaux sont raccordés. Le service cantonal spécialisé a précisé, dans ses observations au Conseil d'Etat qui s'y est référé sur ce point, que même si certaines graisses se déposent dans les canalisations publiques, une grande partie d'entre elles parviennent à la station d'épuration et en perturbent le bon fonctionnement. Ces faits ne sont pas contestés par les recourantes. Celles-ci prétendent néanmoins que les rejets ne seraient pas "nocifs". Les autorités cantonales n'ont toutefois pas ordonné un assainissement au motif que les eaux évacuées contiendraient d'autres substances polluantes dans des concentrations prohibées par l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Or la seule présence d'huiles et de graisses peut porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration, au sens de l'art. 7 de cette ordonnance; cela peut justifier, à certaines conditions, un prétraitement selon l'art. 12 al. 1 LEaux.
Il n'est pas non plus contesté que les établissements visés sont importants du point de vue de la quantité des repas qu'ils servent; les recourantes ne prétendent du reste pas que le seuil de 300 repas par jour, qui figure dans la norme SN 592000 précitée, ne serait pas dépassé.
bb) Les recourantes soutiennent que le Conseil d'Etat aurait dû mettre en oeuvre une expertise aux fins d'évaluer l'état des eaux évacuées par les cuisines des établissements concernés. Elles se plaignent à ce propos d'une violation du droit d'être entendu.
Le droit d'être entendu au sens large comprend le droit de faire administrer des preuves; sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal. Les recourantes n'invoquant aucune disposition de droit cantonal, leur grief doit être examiné au regard de la garantie minimale accordée par l'art. 4 Cst. Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 117 Ia 262 consid. 4b, ATF 115 Ia 97 consid. 5b; arrêt du 18 avril 1991 en la cause A., consid. 2b, reproduit in: RDAF 1992 p. 198).
En l'espèce, les recourantes font valoir que les résidus de graisses et huiles récupérés dans les cuisines litigieuses ne sont en principe pas éliminés par déversement dans les canalisations, mais sont traités conformément aux prescriptions applicables à ce type de déchets; ce faisant, les détenteurs de ces résidus observent la règle énoncée à l'art. 15 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Il n'en demeure pas moins que lorsque, comme en l'espèce, des centaines de repas sont servis quotidiennement, les eaux de lavage des installations et ustensiles de préparation et de cuisson ainsi que des pièces de vaisselle, contiennent encore des quantités relativement importantes d'huile et de graisse. En l'occurrence, la nécessité de procéder périodiquement au nettoyage des conduites privées ou publiques, en raison des dépôts graisseux qui s'y forment, en est une preuve manifestement suffisante. Une expertise sur ce point aurait été sans pertinence et le grief de violation de l'art. 4 Cst. est mal fondé.
cc) La décision attaquée retient que les établissements visés sont situés dans une partie de la ville de Lausanne qui se trouve pratiquement à l'altitude du lac Léman et que par conséquent la pente du collecteur d'eaux usées n'est pas très forte à cet endroit. La pente de l'égout est un des critères que propose la norme SN 592000 précitée pour juger de l'utilité d'un séparateur de graisses, une pente faible ralentissant l'écoulement et favorisant les dépôts dans la canalisation. Cet élément de fait n'est pas non plus contesté.
Dans ces conditions, le Tribunal fédéral - qui s'impose une certaine retenue dans l'examen de questions techniques (ATF 117 Ib 114 consid. 4b, ATF 112 Ib 424 consid. 3 et les arrêts cités) - n'a aucun motif de s'écarter de la décision attaquée, fondée notamment sur l'avis du service cantonal spécialisé en la matière, quant à la nécessité d'assurer le prétraitement des eaux usées des cuisines concernées avant qu'elles ne soient déversées dans les canalisations publiques.
c) Les recourantes prétendent qu'un séparateur de graisses ne serait pas suffisamment efficace en l'espèce, en raison de l'état des canalisations existantes à la sortie des cuisines et des caractéristiques des eaux de lavage, provenant principalement de lave-vaisselles automatiques.
Les décisions du département cantonal qui exigent le prétraitement des eaux usées des cuisines du "Boccalino" d'une part, et des établissements "Aulac" et "Marmiton" d'autre part, n'imposent pas la réalisation d'un type précis de séparateur de graisses. Lorsqu'une telle installation prévoit un procédé d'élimination des graisses et huiles en émulsion - conformément à ce que propose la norme SN 592000 précitée -, les eaux provenant de lave-vaisselle peuvent être prétraitées au même titre que d'autres eaux comportant des graisses et des huiles. Par ailleurs, seules les eaux usées des cuisines - et non pas toutes les eaux à évacuer de ces établissements - doivent être amenées dans le séparateur. Après une inspection locale, le Conseil d'Etat a retenu que l'état du réseau de canalisations ne constituait pas un obstacle à cet égard (les conduites aboutissent au sous-sol des bâtiments et sont apparentes). Sur ces points également, il ne se justifie pas de s'écarter de la décision cantonale, les recourantes ne prétendant du reste pas qu'un autre moyen permettrait d'atteindre le but recherché; au demeurant, l'annexe de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées ne prévoit pas d'autres procédés de prétraitement. Dans ces conditions, une expertise sur l'efficacité d'un séparateur de graisses aurait été sans pertinence et le Conseil d'Etat pouvait, sur ce point, refuser de donner suite à la requête des recourantes sans violer leur droit d'être entendues (cf. supra, consid. 5b/bb).
6. Les recourantes font valoir qu'elles ne pouvaient de toute manière pas être tenues d'assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Marmiton".
a) La recourante LO Immeubles S.A. est propriétaire du bâtiment dans lequel se trouvent les cuisines des restaurants "Le Boccalino" et "Aulac"; la recourante LO Gestion S.A. gère cet immeuble. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément les attributions respectives de ces deux sociétés, car on peut considérer qu'ensemble, elles ont la maîtrise de toutes les canalisations par lesquelles les eaux usées des cuisines de ces deux établissements sont évacuées dans le collecteur public; dans cette mesure, elles peuvent disposer des eaux qui y sont déversées et elles en sont les détentrices au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, consid. 4b).
b) L'exploitant du "Marmiton" - cuisine de 81 m2 dans laquelle sont préparés des mets à l'emporter - est locataire de la recourante LO Gestion S.A., qui elle-même dispose de ces locaux en vertu d'un contrat de bail passé avec un tiers. Il est au demeurant constant que la recourante LO Immeubles S.A. n'en est ni propriétaire, ni locataire, ni responsable à un autre titre. La décision attaquée retient par ailleurs que le locataire principal - LO Gestion S.A. - a remis des locaux nus au sous-locataire.
Le prétraitement des eaux usées du "Boccalino" a été ordonné par décision distincte, actuellement en force (cf. supra, consid. 3c). Un séparateur de graisses doit donc être réalisé sur la parcelle de LO Immeubles S.A.; le prononcé attaqué impose en définitive le raccordement des canalisations de deux autres cuisines à cette installation. Le projet présenté au département cantonal, auquel cette autorité se référait implicitement dans sa décision du 10 octobre 1989, prévoit une telle installation commune dans une cour sur laquelle donnent les cuisines des trois établissements concernés. La législation cantonale permet, dans certaines situations, d'imposer des solutions communes pour le traitement d'eaux usées; l'autorité peut en particulier obliger le propriétaire d'une canalisation privée à recevoir les eaux d'autres immeubles (art. 27 al. 3 LVdPEP) ou, lorsque les eaux usées d'un certain secteur ne peuvent ou ne doivent pas être dirigées sur les installations collectives d'épuration, exiger que les eaux de plusieurs immeubles soient épurées dans une même installation particulière (art. 31 al. 2 LVdPEP). Quand bien même ces dernières dispositions ne sont pas directement applicables en l'espèce, un prétraitement en commun s'impose également. Dans ces conditions, ce que l'autorité compétente doit exiger du détenteur des eaux usées du "Marmiton", c'est principalement qu'il prenne les mesures adéquates pour que les canalisations d'évacuation soient raccordées au séparateur de graisses à réaliser sur la parcelle voisine. Dans de telles circonstances, parmi tous les éventuels détenteurs - dans l'acception large de cette notion, selon l'art. 12 al. 1 LEaux -, il se justifie de choisir celui qui sera le mieux à même d'assurer effectivement le prétraitement en commun.
Le sous-locataire n'a de rapports contractuels qu'avec le locataire principal, et non pas avec le bailleur (cf. art. 262 CO; jusqu'au 1er juillet 1990: art. 264 aCO). En l'espèce, les locaux du "Marmiton" ont été aménagés en cuisine par leur exploitant, après la conclusion du contrat de sous-location avec le locataire principal. Celui-ci - en l'occurrence LO Gestion S.A. - est tenu, en vertu de l'art. 256 al. 1 CO, de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Si l'exploitation d'une cuisine préparant de nombreux repas exige, conformément aux prescriptions fédérales sur la protection des eaux, un procédé de prétraitement des eaux usées ou un raccordement à un séparateur de graisses, le locataire principal peut être tenu de pourvoir à la mise en place de ce dispositif, afin de garantir au sous-locataire la faculté de continuer à affecter les locaux à l'activité convenue. Dans sa position de bailleur, le locataire principal a ainsi une maîtrise suffisante sur les équipements de base nécessaires à l'activité du sous-locataire; il en va en particulier ainsi pour le système d'évacuation des eaux usées, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'assurer un raccordement à un séparateur de graisses qui doit être réalisé à proximité directe. Les droits et obligations du bailleur principal en ce qui concerne les travaux d'entretien ou de modification de la chose louée, sont naturellement réservés; cette circonstance ne suffit pas à exclure que, pour l'autorité qui doit ordonner le prétraitement d'eaux usées d'un établissement artisanal ou industriel, le locataire principal soit considéré comme un détenteur au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux. Cette solution se justifie d'autant plus, en l'espèce, que ce locataire principal est "co-détenteur" des autres eaux usées à déverser dans le séparateur de graisses. Les moyens des recourants, sur ce point, sont donc mal fondés. | fr | Art. 12 al. 1 LEaux, art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; prétraitement des eaux usées. 1. Le recours de droit administratif dirigé contre une mesure relative à l'exécution d'une décision est irrecevable; le recours de droit public dirigé contre un tel acte est également irrecevable lorsqu'il tend à remettre en cause la décision à exécuter (consid. 3c).
2. Selon la nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux (art. 12 al. 1 LEaux), celui qui détient des eaux usées peut être tenu d'assurer leur prétraitement; dans ce domaine, la notion de "détenteur" est plus large que celle de "producteur" des eaux usées, au sens de l'ancienne loi fédérale (art. 18 al. 2 LPEP). Contribuant à renforcer la protection des eaux, l'art. 12 al. 1 LEaux est directement applicable dans toutes les procédures pendantes lors de son entrée en vigueur (consid. 3a, 3b et 4).
3. Conditions matérielles pour exiger le prétraitement d'eaux usées de cuisine (consid. 5).
4. L'obligation d'assurer le prétraitement d'eaux usées produites par un sous-locataire peut, dans certaines circonstances, être imposée au locataire principal, s'il en est aussi le détenteur (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,191 | 119 Ib 492 | 119 Ib 492
Sachverhalt ab Seite 494
La société anonyme LO Immeubles S.A. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Lausanne, d'une parcelle sur laquelle se trouvent plusieurs bâtiments affectés notamment à l'exploitation d'un café-restaurant - "Le Boccalino" - et d'un hôtel-restaurant - l'hôtel "Aulac". Le patrimoine immobilier de LO Immeubles S.A. est géré par la société anonyme LO Gestion S.A. Cette dernière société loue par ailleurs des locaux commerciaux dans un bâtiment sis sur une parcelle adjacente, propriété d'une autre société; un tiers, sous-locataire de LO Gestion S.A., exploite dans ces locaux une cuisine industrielle, le "Marmiton".
En automne 1988, une demande de permis de construire a été déposée pour un projet de transformation des locaux du restaurant "Le Boccalino". Selon les indications figurant sur la formule transmise à l'autorité communale, le propriétaire LO Immeubles S.A., également maître de l'ouvrage, avait chargé la société anonyme DEM S.A. d'établir les plans et de diriger les travaux. Un "questionnaire particulier pour approbation des plans de locaux industriels, artisanaux et commerciaux" a été joint le 3 janvier 1989 au dossier de la demande de permis de construire; cette formule était signée par un représentant de LO Gestion S.A. - pour LO Immeubles S.A. -, par un représentant de DEM S.A. et par un responsable de l'exploitation du "Boccalino". Par lettre du 31 janvier 1989, le Service des eaux et de la protection de l'environnement du Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud a demandé à la société DEM S.A. d'ajouter au dossier un "plan des canalisations sur lequel figureront les différents réseaux (eaux ménagères, industrielles, de surface) et installations de prétraitement (séparateurs de graisses)". Le 28 février 1989, le directeur de DEM S.A. a confirmé par écrit au service cantonal des eaux que "les travaux relatifs au séparateur de graisses ser[aient] effectués d'ici au 30 juin 1989". En se référant à cet engagement, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a, le 9 mars 1989, fait savoir au Département cantonal de la justice, de la police et des affaires militaires qu'il ne s'opposait pas à la délivrance du permis de construire requis. Le 14 mars 1989, ce dernier département a notifié à DEM S.A. l'autorisation spéciale qu'il était chargé de délivrer en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson, cette autorisation étant nécessaire pour des travaux dans un établissement public tel qu'un café-restaurant; il réservait les conditions formulées par d'autres autorités cantonales, en particulier celles communiquées le 9 mars 1989 par le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports, dont une copie était jointe à la décision. La décision cantonale indiquait en outre qu'un permis de construire devrait encore être délivré par l'autorité communale et qu'à ce stade, la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat du canton de Vaud était ouverte. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 29 mai 1989, DEM S.A. a écrit au Service des eaux et de la protection de l'environnement pour l'informer qu'il était envisagé de traiter de façon conjointe, avant le 31 octobre 1989, le problème des eaux usées provenant des cuisines des établissements "Le Boccalino", "Aulac" et "Marmiton", ces locaux donnant sur une même cour intérieure qui se trouve sur la parcelle de LO Immeubles S.A. Le 5 juin 1989, ce service a pris acte de cette intention, en demandant que le projet lui soit soumis pour approbation avant sa réalisation. Le 10 octobre 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports a écrit à LO Gestion S.A. en indiquant qu'il "maintenait sa décision d'exiger le prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements précités" et en fixant un délai au 31 août 1990 pour la réalisation des travaux. LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. se sont pourvues contre cette décision devant le Conseil d'Etat en demandant principalement à être dispensées de l'obligation de créer l'installation de prétraitement des eaux. Statuant le 16 octobre 1991, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon ce prononcé, les deux sociétés recourantes avaient l'obligation de principe de réaliser un séparateur de graisses en vertu de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP) et de l'art. 15 de l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées.
Contre cette décision du Conseil d'Etat, les sociétés LO Immeubles S.A. et LO Gestion S.A. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'obligation de créer une installation de prétraitement des eaux des cuisines des trois établissements litigieux. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a aussi déclaré irrecevable le recours de droit administratif en tant qu'il concernait l'établissement "Le Boccalino". Pour le reste, il a rejeté les griefs des recourantes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent que les conditions d'application de l'art. 18 al. 2 LPEP, disposition sur laquelle la décision attaquée est fondée, ne seraient pas remplies en l'espèce.
a) La loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP; RO 1972 p. 958 ss) était applicable à la date de la décision attaquée. Elle a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er novembre 1992, de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20 - cf. art. 74 LEaux).
La validité d'une décision doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. La protection du milieu vital de l'homme procède toutefois d'un intérêt public essentiel; il importe que les prescriptions nouvelles destinées à renforcer cette protection produisent leurs effets le plus rapidement possible, et qu'elles soient donc appliquées dans toutes les procédures en cours lors de leur entrée en vigueur, y compris dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 174 consid. 3, concernant la nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux; ATF 112 Ib 39 consid. 1c, concernant la loi fédérale sur la protection de l'environnement; ATF 99 Ia 113 consid. 9, concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution).
b) aa) Aux termes de l'art. 18 al. 1 LPEP, toutes les eaux usées du périmètre d'un réseau d'égouts doivent en principe être déversées dans les canalisations publiques ou dans les canalisations privées et d'intérêt public. L'art. 18 al. 2 LPEP a la teneur suivante:
"Les exploitants de telles canalisations sont tenus de recevoir les eaux usées et de les conduire jusqu'à la station centrale d'épuration. Celui qui produit des eaux usées exerçant des effets nocifs sur les installations d'évacuation et d'épuration devra leur faire subir un traitement préliminaire avant de les déverser dans les canalisations."
Le Conseil fédéral a édicté des prescriptions complémentaires dans ce domaine (cf. art. 22 et 23 LPEP), en particulier l'ordonnance du 8 décembre 1975 sur le déversement des eaux usées (RS 814.225.21). L'art. 7 de cette ordonnance dispose ce qui suit:
"Des autorisations de raccordement à des canalisations publiques ou d'intérêt public selon l'art. 18 de la loi sur la protection des eaux [en note: actuellement selon l'art. 11 de la LF du 24 janvier 1991] ne seront accordées pour les eaux usées artisanales, industrielles et de nature semblable que si ces eaux ne portent atteinte ni aux installations d'évacuation et d'épuration ni à leur fonctionnement; au surplus, ces eaux doivent satisfaire aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe. Les articles 4 et 10 à 15 sont réservés."
L'art. 15 de cette ordonnance, qui s'applique aux "résidus liquides", prévoit notamment que les graisses et les huiles végétales et animales ne doivent pas être éliminées par déversement dans une canalisation publique. Quant aux exigences fixées à la colonne III de l'annexe à cette ordonnance - "exigences pour le déversement dans une canalisation publique" -, elles indiquent en particulier que "les exploitations travaillant les huiles et les graisses devront installer au besoin des séparateurs d'huiles et de graisses" (ch. 47, relatif aux "graisses et huiles saponifiables").
bb) La disposition correspondant à l'art. 18 al. 2 LPEP dans la nouvelle loi sur la protection des eaux est l'art. 12 al. 1 LEaux, libellé comme il suit:
"Celui qui détient des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts doit soumettre celles-ci à un prétraitement. Celui-ci est réglementé par les cantons."
L'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection des eaux n'a pas entraîné l'abrogation de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; l'art. 9 LEaux constitue désormais la base légale pour ces prescriptions déjà applicables (cf. Message concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II 1134). Le principe de l'obligation de soumettre certaines eaux usées à un prétraitement - en particulier des eaux comportant une certaine proportion de graisses et huiles végétales ou animales - résulte aussi bien de l'art. 18 al. 2 LPEP que de l'art. 12 al. 1 LEaux, en relation avec les dispositions de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. A ce stade, il n'y a pas lieu d'examiner précisément qui peut être débiteur de cette obligation et dans quelle mesure la nouvelle loi sur la protection des eaux a, le cas échéant, modifié la situation juridique à cet égard (cf. infra, consid. 4).
c) aa) Dans le canton de Vaud, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports (ci-après: le département cantonal) est l'autorité chargée de l'application de la législation en matière de protection des eaux (cf. art. 3 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution - LVdPEP); il lui appartient notamment d'imposer les mesures spéciales de prévention aux entreprises présentant des risques particuliers (art. 11 LVdPEP) et de déterminer le mode de traitement et d'évacuation des eaux usées (art. 16 LVdPEP). Il est donc compétent pour rendre les décisions nécessaires à la mise en oeuvre des art. 18 al. 2 LPEP ou 12 al. 1 LEaux.
En l'espèce, le département cantonal a ordonné le prétraitement des eaux de cuisine de l'établissement "Le Boccalino", par l'installation d'un séparateur de graisses, dans une décision notifiée le 14 mars 1989 à la société DEM S.A. Cette mesure a été imposée sous la forme d'une charge dont le permis de construire, accordé pour des travaux de transformation, était assorti (cf., au sujet de telles clauses accessoires: BENOÎT BOVAY, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd. Lausanne 1988, p. 182/183). La décision sur ce point a été notifiée avec les autorisations cantonales spéciales, au sens de l'art. 120 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), qui étaient requises pour ce projet, notamment en vertu de la loi cantonale sur les auberges et débits de boisson; il appartient du reste aux autorités cantonales compétentes, à cette phase de la procédure, d'imposer, "s'il y a lieu, les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité ainsi qu'à préserver l'environnement" (art. 123 al. 2 LATC).
Les décisions des autorités cantonales ont été notifiées directement à une société qui apparaissait clairement, sur les formules de demande d'autorisation - le questionnaire général et le questionnaire particulier relatif au traitement des eaux usées, signé notamment par un organe de la société propriétaire de l'immeuble - comme un représentant autorisé du maître de l'ouvrage pour cette procédure, chargé en particulier de la direction des travaux. La notification n'était donc pas irrégulière quant au choix du destinataire. Les décisions cantonales spéciales n'ont été contestées par la voie du recours ordinaire au Conseil d'Etat ni dans le délai courant dès leur notification, ni immédiatement après l'octroi du permis de construire, lequel est entré en force.
bb) Conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution de décisions; cette disposition s'applique notamment lorsque la décision attaquée est fondée sur une décision rendue précédemment et entrée en force, et qu'elle ne modifie pas la situation juridique de l'administré (ATF 118 IV 221 consid. 1b, ATF 97 I 604 consid. 1).
La décision prise le 10 octobre 1989 par le département cantonal, en tant qu'elle exige le prétraitement des eaux des cuisines de l'établissement "Le Boccalino", est une mesure d'exécution, au sens de l'art. 101 let. c OJ, de la décision notifiée le 14 mars 1989; elle a en effet pour objet d'imposer un délai pour la réalisation des travaux nécessaires, ou plus précisément de repousser du 30 juin 1989 au 31 août 1990 le terme fixé dans la décision de base. Le recours de droit administratif est en conséquence irrecevable à cet égard.
cc) Le recours de droit public, en l'espèce, est également dirigé contre cette décision. Les recourants ne critiquent pas les mesures d'exécution en tant que telles, en l'occurrence le délai fixé pour assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Le Boccalino" conformément à une décision déjà entrée en force. Dans ces conditions, un recours au Conseil fédéral n'entrerait manifestement pas en considération (cf. art. 72 let. d, art. 73 al. 1 let. c et art. 74 let. a PA [RS 172.021]) et il ne se justifie pas de transmettre le dossier à cette autorité (cf. art. 96 al. 1 OJ). Seule la voie extraordinaire du recours de droit public pourrait encore, le cas échéant, être ouverte (art. 84 al. 2 OJ). Or, selon la jurisprudence, un recours de droit public dirigé contre un acte d'exécution - ou contre une décision cantonale de dernière instance portant sur un acte d'exécution - ne permet en principe pas de contester à titre préjudiciel la validité de la décision de base inexécutée; un tel recours serait tardif (cf. art. 89 al. 1 OJ; ATF 116 Ia 207 consid. 3b, ATF 107 Ia 331 consid. 1a, ATF 105 Ia 15 consid. 3, ATF 104 Ia 172 consid. 2b et les arrêts cités). La jurisprudence a admis certaines exceptions à ce principe lorsque l'acte d'exécution met en cause des droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles ou lorsque la décision inexécutée est frappée de nullité absolue; ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Le recours de droit public est donc également irrecevable sur ce point.
d) En revanche, la décision du 10 octobre 1989 ne peut être qualifiée de mesure d'exécution en tant qu'elle vise les établissements "Aulac" et "Marmiton", le prétraitement des eaux usées de leurs cuisines n'ayant pas été ordonné auparavant. La clause d'exclusion du recours de droit administratif énoncée à l'art. 99 let. e OJ ("Le recours n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations de construire ou de mettre en service des installations techniques ou des véhicules") ne s'applique pas en l'espèce, la décision attaquée ne concernant pas les aspects techniques du fonctionnement du séparateur de graisses à réaliser, mais au contraire le principe du prétraitement des eaux usées des établissements visés (cf. ATF 118 Ib 66 consid. 1c/cb et les arrêts cités). Pour le reste, les conditions formelles des art. 103 ss OJ sont manifestement remplies et le recours de droit administratif est recevable à cet égard.
4. a) Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, l'obligation de prétraitement des eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts n'incombe plus à celui qui produit ces eaux (cf. art. 18 al. 2 LPEP), mais à celui qui les détient (cf. art. 12 al. 1 LEaux). Cette modification résulte clairement du texte français de la nouvelle loi. Toutefois, selon le texte allemand de cette dernière disposition tel qu'il figure au RS 814.20 (ainsi que selon le texte publié après l'adoption de la loi par les Chambres fédérales - cf. BBl 1991 I 253), le prétraitement doit être effectué par celui qui veut introduire des eaux usées dans les égouts ("wer Abwasser einleiten will..."). On peut dès lors se demander si cette notion correspond à celle du "détenteur" employée dans le texte français.
Aux termes du projet du Conseil fédéral, l'obligation de prétraitement incombait au détenteur des eaux usées ("wer Abwässer hat"; cf. BBl 1987 II 1185). Pour des raisons de style, la commission du Conseil des Etats avait proposé l'usage du singulier ("Abwasser" plutôt que "Abwässer"), tout en conservant le verbe employé dans le projet du Conseil fédéral (BOCE 1988 p. 635). Le Conseil des Etats a adopté l'art. 12 al. 1 LEaux dans cette teneur (ibid.), de même que le Conseil national (BOCN 1989 p. 955). La modification terminologique dans la définition du débiteur de l'obligation, opérée dans le seul texte allemand, est intervenue ultérieurement; le Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale ne fournit aucune explication à ce propos. Quant au texte italien de l'art. 12 al. 1 LEaux, il met l'obligation de prétraitement à la charge du détenteur des eaux, ou plus précisément de celui qui a des eaux à évacuer ("chi ha acque di scarico...").
Cette disposition n'a pas fait l'objet d'autres discussions devant les Chambres fédérales. Dans ces conditions, en ce qui concerne le débiteur de l'obligation fixée à l'art. 12 al. 1 LEaux, on doit admettre que la divergence entre les textes français et italien, d'une part, et allemand, d'autre part, n'a aucune portée décisive. C'est la notion française de "détenteur", dans l'acception déterminante en l'espèce (cf. infra, consid. 4b), qui doit être retenue.
b) aa) Les motifs du choix, à cet égard, de la personne du "détenteur" plutôt que de celle du "producteur" des eaux usées utilisée par l'ancienne loi (selon le texte allemand de l'art. 18 al. 2 LPEP, l'obligation de prétraitement incombait au "Verursacher", et selon le texte italien, à "chi le [= les eaux usées] ha prodotte"), ne résultent pas clairement des travaux préparatoires. Le Message du Conseil fédéral retient cependant que la protection des eaux fait partie intégrante de la protection de l'environnement au sens large et que la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) a servi de "fil conducteur" à diverses dispositions de la nouvelle loi sur la protection des eaux; ainsi, notamment, la terminologie de cette première loi a été adoptée dans toute la mesure du possible (FF 1987 II 1104/1105).
La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes des atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver la fertilité du sol (art. 1er al. 1 LPE). Les atteintes, au sens de cette loi, sont les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol (art. 7 al. 1 LPE). Les atteintes nuisibles aux eaux - notamment par l'introduction dans les eaux usées de produits qui pourraient être qualifiés de "déchets" - ne sont pas visées par la loi fédérale sur la protection de l'environnement; elles relèvent de la législation sur la protection des eaux (cf. intitulé du titre deuxième de la LEaux: "Prévention et réparation des atteintes nuisibles aux eaux"; cf. ANDREAS TRÖSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], art. 30, Zurich 1991, n. 21).
bb) Cela étant, la notion de "détenteur" (dans le texte allemand: "Inhaber") est employée à plusieurs reprises dans la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Il en est ainsi en particulier aux art. 10 al. 3 et 16 al. 3 LPE ("détenteur d'une installation"). On peut mentionner, à titre d'exemple, que la procédure d'assainissement d'une installation (selon l'art. 7 al. 7 LPE, on entend par "installations" les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain) ne satisfaisant pas aux prescriptions légales, est dirigée contre son détenteur (cf. art. 16 LPE, art. 13 et 16 OPB, art. 8 OPair; cf. ANDRÉ SCHRADE, KUSG, Vorbemerkungen zu Art. 16 - 18, Zurich 1987, n. 1). Au sens de ces dispositions, le détenteur est la personne (physique ou morale) qui, en fait, est responsable de l'exploitation de l'installation; la situation du détenteur au regard du droit privé - propriétaire, possesseur, etc. - n'est pas déterminante à ce propos (cf. SCHRADE, KUSG, art. 11, Zurich 1987, n. 10; TRÖSCH, KUSG, art. 10, Zurich 1992, n. 66). Au demeurant, la nouvelle loi sur la protection des eaux connaît aussi la notion de "détenteur d'une entreprise ou d'une installation" dans sa disposition relative à la responsabilité civile (art. 69 al. 1 LEaux); il s'agit de la personne qui exerce la maîtrise effective sur l'entreprise ou l'installation et qui est en mesure de prendre les précautions nécessaires pour parer au danger que représente, pour les eaux, l'activité en question (cf. CHRISTOPH BERTISCH, Die zivilrechtliche Haftungsbestimmung der Gewässerschutzgesetzgebung, thèse Bâle 1991, p. 18 ss; cet auteur se réfère notamment à d'autres normes du droit suisse qui fondent la responsabilité civile d'un "détenteur").
cc) Quant à l'art. 30 al. 1 LPE, il charge le "détenteur de déchets" de les traiter, à savoir de "les recycler, les neutraliser ou les éliminer selon les prescriptions de la Confédération et des cantons". Il s'agit là de la personne qui a, en fait, la maîtrise ou un pouvoir de disposition sur les déchets; ce n'est pas nécessairement celle qui est à l'origine de leur production. Dans cette mesure, le régime légal peut avoir pour résultat de mettre l'obligation de traitement non pas directement à la charge du "pollueur" (cf. art. 2 LPE et le principe général "pollueur-payeur" ou, en allemand, "Verursacherprinzip"), mais à la charge d'un tiers qui n'est que détenteur (ATF 118 Ib 407 consid. 3c; cf. TRÖSCH, KUSG, art. 30, n. 10). La nature particulière des risques liés aux déchets ainsi que les conditions de leur production expliquent la solution légale adoptée dans ce domaine (cf. ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Le principe pollueur-payeur en relation avec la responsabilité du pollueur, RDS 108/1989 II, p. 463).
dd) L'art. 12 al. 1 LEaux s'adresse au détenteur d'eaux usées ne répondant pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts, principalement parce qu'elles pourraient porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration ou à leur fonctionnement (cf. art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées). Lorsque, comme en l'espèce, les eaux usées des installations en cause sont de toute manière évacuées dans une canalisation publique et traitées dans une station centrale d'épuration, il ne s'agit pas directement, par l'application de l'art. 12 al. 1 LEaux, d'éviter une pollution des eaux superficielles ou des eaux souterraines. Dans une telle situation, l'autorité n'est en principe pas non plus amenée à prendre des mesures "pour prévenir un danger imminent pour les eaux, pour établir un constat et pour réparer les dommages", au sens de l'art. 54 LEaux - qui correspond à l'ancien art. 8 LPEP (cf. Message relatif à la LEaux, FF 1987 II 1172; cf. aussi art. 59 LPE); il n'existe en l'espèce, a priori, aucun risque de déversement ou d'infiltration d'eaux polluées dans des eaux protégées. Il convient néanmoins de rappeler que dans sa jurisprudence relative à l'art. 8 LPEP, le Tribunal fédéral a retenu que les coûts résultant des mesures de prévention et de réparation des dommages (ou "mesures de sécurité", selon la note marginale de l'art. 8 LPEP) prises par l'autorité, pouvaient être mis à la charge du "perturbateur par comportement" ou du "perturbateur par situation"; le perturbateur par comportement est une personne dont les actes ou les omissions, ou ceux des tiers qui dépendent d'elle, ont provoqué l'atteinte, tandis que le perturbateur par situation est une personne à qui il incombe de remettre une chose dans un état conforme à l'ordre public, en raison de ses liens avec cette chose, généralement parce qu'elle en dispose ou en jouit comme propriétaire ou possesseur (ATF 118 Ib 407 consid. 4b - c, ATF 114 Ib 44 consid. 2a et les arrêts cités; cf. CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 598). Dans ces conditions, la notion du "perturbateur" est proche de celle du "détenteur".
ee) La situation du détenteur d'eaux usées, au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux, peut en revanche être comparée à celle du détenteur de déchets à traiter, au sens de l'art. 30 al. 1 LPE. On peut du reste constater certaines analogies entre l'obligation de prétraitement des eaux et diverses exigences de la législation sur la protection de l'environnement, qui prescrit par exemple, à l'intention de leur détenteur, le tri des déchets de chantier ou la valorisation de certains déchets industriels ou artisanaux (cf. art. 9 et 12 de l'ordonnance sur le traitement des déchets [OTD - RS 814.015] en relation avec l'art. 32 al. 4 LPE; cf. ATF 118 Ib 407).
En l'espèce, il est inutile d'examiner si les tenanciers ou exploitants des établissements "Aulac" et "Marmiton" pouvaient seuls être considérés comme les personnes "produisant" des eaux usées, au sens de l'art. 18 al. 2 LPEP. L'acception large de la notion de "détenteur" employée à l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, en particulier consid. 4b/cc) n'exclut pas que l'obligation de prétraitement incombe non pas au seul producteur des eaux usées, mais à un tiers qui, par la situation qu'il occupe, maîtrise en fait leur déversement dans les égouts. En élargissant le cercle des débiteurs de cette obligation, l'art. 12 al. 1 LEaux contribue à renforcer la protection des eaux: cette disposition doit donc être appliquée dans la présente procédure de recours de droit administratif (cf. supra, consid. 3a).
5. En vertu de l'art. 12 al. 1 LEaux, le prétraitement d'eaux usées peut être imposé lorsque celles-ci ne répondent pas aux exigences fixées pour le déversement dans les égouts. Les recourantes soutiennent que cette condition ne serait pas remplie en l'espèce ou, à tout le moins, que l'autorité cantonale ne pouvait les contraindre à installer un séparateur de graisses sans ordonner auparavant une expertise sur l'état des eaux usées des établissements visés et sur l'utilité de l'équipement préconisé.
a) Aux termes d'une norme SN 592000 établie par l'Association suisse des professionnels de l'épuration des eaux (ASPEE) - qui a été produite par le Département fédéral de l'intérieur -, un séparateur de graisses a pour but d'éliminer des eaux usées les graisses animales et les huiles végétales susceptibles de se figer à l'intérieur des conduites; des procédés spéciaux ou combinés - flottation, etc. - sont indispensables pour éliminer les graisses et les huiles en émulsion ou "émulsifiées" (devant le Conseil d'Etat, le département cantonal s'était également référé à la norme de l'ASPEE). Cette norme présente une coupe schématique d'une telle installation (ch. 10.6.1): l'eau évacuée passe dans un premier récipient, le décanteur, puis à travers un second, le séparateur de graisses stricto sensu. La décision attaquée retient qu'il existe, pour la réalisation d'un tel équipement, des solutions plus ou moins lourdes. Le projet établi le 6 septembre 1989 par la recourante LO Gestion S.A. prévoit la création d'une fosse dans une cour à l'arrière des bâtiments, les travaux de creusement et de maçonnerie nécessaires à cet effet étant devisés à 110'000 fr. Devant le Conseil d'Etat, le département cantonal a indiqué qu'il existait aussi des séparateurs de graisses en polyéthylène ou en acier, qui pouvaient le cas échéant trouver place dans un local ad hoc sans qu'il soit nécessaire de creuser une fosse. La décision attaquée retient au demeurant que ces dernières solutions sont moins onéreuses que celle prévue par les recourantes.
Pour certaines substances, la colonne III de l'annexe à l'ordonnance sur le déversement des eaux usées, à laquelle renvoie l'art. 7 de cette ordonnance (cf. supra, consid. 3b/aa), fixe des valeurs limites. En ce qui concerne en revanche les graisses et les huiles employées dans une cuisine, il est prescrit que des séparateurs seront installés "au besoin", aucune limite quantitative n'étant posée. La norme SN 592000 propose à cet égard divers "critères de décision", en précisant que la grandeur des cuisines de restaurants n'est pas seule déterminante (ch. 10.6.2). Ces critères sont notamment les suivants: nombre de repas par jour (en général, un séparateur de graisses n'est pas requis pour moins de 300 repas par jour); système de collecteurs et conduites enterrés caractéristiques spécifiques de l'égout là où débouche la conduite d'évacuation du bien-fonds; caractéristiques générales de l'égout (tracé, pente, diamètre, température); considérations économiques relatives au curage de l'égout et à la vidange du séparateur de graisses.
b) aa) La décision attaquée retient que les tuyaux d'écoulement des eaux usées des cuisines des établissements visés doivent faire l'objet de nettoyages périodiques en raison des dépôts graisseux qui s'y forment et qui pourraient entraîner leur obstruction; il en va de même du collecteur communal auquel ces tuyaux sont raccordés. Le service cantonal spécialisé a précisé, dans ses observations au Conseil d'Etat qui s'y est référé sur ce point, que même si certaines graisses se déposent dans les canalisations publiques, une grande partie d'entre elles parviennent à la station d'épuration et en perturbent le bon fonctionnement. Ces faits ne sont pas contestés par les recourantes. Celles-ci prétendent néanmoins que les rejets ne seraient pas "nocifs". Les autorités cantonales n'ont toutefois pas ordonné un assainissement au motif que les eaux évacuées contiendraient d'autres substances polluantes dans des concentrations prohibées par l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Or la seule présence d'huiles et de graisses peut porter atteinte aux installations d'évacuation et d'épuration, au sens de l'art. 7 de cette ordonnance; cela peut justifier, à certaines conditions, un prétraitement selon l'art. 12 al. 1 LEaux.
Il n'est pas non plus contesté que les établissements visés sont importants du point de vue de la quantité des repas qu'ils servent; les recourantes ne prétendent du reste pas que le seuil de 300 repas par jour, qui figure dans la norme SN 592000 précitée, ne serait pas dépassé.
bb) Les recourantes soutiennent que le Conseil d'Etat aurait dû mettre en oeuvre une expertise aux fins d'évaluer l'état des eaux évacuées par les cuisines des établissements concernés. Elles se plaignent à ce propos d'une violation du droit d'être entendu.
Le droit d'être entendu au sens large comprend le droit de faire administrer des preuves; sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal. Les recourantes n'invoquant aucune disposition de droit cantonal, leur grief doit être examiné au regard de la garantie minimale accordée par l'art. 4 Cst. Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal. Par ailleurs, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 117 Ia 262 consid. 4b, ATF 115 Ia 97 consid. 5b; arrêt du 18 avril 1991 en la cause A., consid. 2b, reproduit in: RDAF 1992 p. 198).
En l'espèce, les recourantes font valoir que les résidus de graisses et huiles récupérés dans les cuisines litigieuses ne sont en principe pas éliminés par déversement dans les canalisations, mais sont traités conformément aux prescriptions applicables à ce type de déchets; ce faisant, les détenteurs de ces résidus observent la règle énoncée à l'art. 15 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées. Il n'en demeure pas moins que lorsque, comme en l'espèce, des centaines de repas sont servis quotidiennement, les eaux de lavage des installations et ustensiles de préparation et de cuisson ainsi que des pièces de vaisselle, contiennent encore des quantités relativement importantes d'huile et de graisse. En l'occurrence, la nécessité de procéder périodiquement au nettoyage des conduites privées ou publiques, en raison des dépôts graisseux qui s'y forment, en est une preuve manifestement suffisante. Une expertise sur ce point aurait été sans pertinence et le grief de violation de l'art. 4 Cst. est mal fondé.
cc) La décision attaquée retient que les établissements visés sont situés dans une partie de la ville de Lausanne qui se trouve pratiquement à l'altitude du lac Léman et que par conséquent la pente du collecteur d'eaux usées n'est pas très forte à cet endroit. La pente de l'égout est un des critères que propose la norme SN 592000 précitée pour juger de l'utilité d'un séparateur de graisses, une pente faible ralentissant l'écoulement et favorisant les dépôts dans la canalisation. Cet élément de fait n'est pas non plus contesté.
Dans ces conditions, le Tribunal fédéral - qui s'impose une certaine retenue dans l'examen de questions techniques (ATF 117 Ib 114 consid. 4b, ATF 112 Ib 424 consid. 3 et les arrêts cités) - n'a aucun motif de s'écarter de la décision attaquée, fondée notamment sur l'avis du service cantonal spécialisé en la matière, quant à la nécessité d'assurer le prétraitement des eaux usées des cuisines concernées avant qu'elles ne soient déversées dans les canalisations publiques.
c) Les recourantes prétendent qu'un séparateur de graisses ne serait pas suffisamment efficace en l'espèce, en raison de l'état des canalisations existantes à la sortie des cuisines et des caractéristiques des eaux de lavage, provenant principalement de lave-vaisselles automatiques.
Les décisions du département cantonal qui exigent le prétraitement des eaux usées des cuisines du "Boccalino" d'une part, et des établissements "Aulac" et "Marmiton" d'autre part, n'imposent pas la réalisation d'un type précis de séparateur de graisses. Lorsqu'une telle installation prévoit un procédé d'élimination des graisses et huiles en émulsion - conformément à ce que propose la norme SN 592000 précitée -, les eaux provenant de lave-vaisselle peuvent être prétraitées au même titre que d'autres eaux comportant des graisses et des huiles. Par ailleurs, seules les eaux usées des cuisines - et non pas toutes les eaux à évacuer de ces établissements - doivent être amenées dans le séparateur. Après une inspection locale, le Conseil d'Etat a retenu que l'état du réseau de canalisations ne constituait pas un obstacle à cet égard (les conduites aboutissent au sous-sol des bâtiments et sont apparentes). Sur ces points également, il ne se justifie pas de s'écarter de la décision cantonale, les recourantes ne prétendant du reste pas qu'un autre moyen permettrait d'atteindre le but recherché; au demeurant, l'annexe de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées ne prévoit pas d'autres procédés de prétraitement. Dans ces conditions, une expertise sur l'efficacité d'un séparateur de graisses aurait été sans pertinence et le Conseil d'Etat pouvait, sur ce point, refuser de donner suite à la requête des recourantes sans violer leur droit d'être entendues (cf. supra, consid. 5b/bb).
6. Les recourantes font valoir qu'elles ne pouvaient de toute manière pas être tenues d'assurer le prétraitement des eaux usées de l'établissement "Marmiton".
a) La recourante LO Immeubles S.A. est propriétaire du bâtiment dans lequel se trouvent les cuisines des restaurants "Le Boccalino" et "Aulac"; la recourante LO Gestion S.A. gère cet immeuble. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément les attributions respectives de ces deux sociétés, car on peut considérer qu'ensemble, elles ont la maîtrise de toutes les canalisations par lesquelles les eaux usées des cuisines de ces deux établissements sont évacuées dans le collecteur public; dans cette mesure, elles peuvent disposer des eaux qui y sont déversées et elles en sont les détentrices au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux (cf. supra, consid. 4b).
b) L'exploitant du "Marmiton" - cuisine de 81 m2 dans laquelle sont préparés des mets à l'emporter - est locataire de la recourante LO Gestion S.A., qui elle-même dispose de ces locaux en vertu d'un contrat de bail passé avec un tiers. Il est au demeurant constant que la recourante LO Immeubles S.A. n'en est ni propriétaire, ni locataire, ni responsable à un autre titre. La décision attaquée retient par ailleurs que le locataire principal - LO Gestion S.A. - a remis des locaux nus au sous-locataire.
Le prétraitement des eaux usées du "Boccalino" a été ordonné par décision distincte, actuellement en force (cf. supra, consid. 3c). Un séparateur de graisses doit donc être réalisé sur la parcelle de LO Immeubles S.A.; le prononcé attaqué impose en définitive le raccordement des canalisations de deux autres cuisines à cette installation. Le projet présenté au département cantonal, auquel cette autorité se référait implicitement dans sa décision du 10 octobre 1989, prévoit une telle installation commune dans une cour sur laquelle donnent les cuisines des trois établissements concernés. La législation cantonale permet, dans certaines situations, d'imposer des solutions communes pour le traitement d'eaux usées; l'autorité peut en particulier obliger le propriétaire d'une canalisation privée à recevoir les eaux d'autres immeubles (art. 27 al. 3 LVdPEP) ou, lorsque les eaux usées d'un certain secteur ne peuvent ou ne doivent pas être dirigées sur les installations collectives d'épuration, exiger que les eaux de plusieurs immeubles soient épurées dans une même installation particulière (art. 31 al. 2 LVdPEP). Quand bien même ces dernières dispositions ne sont pas directement applicables en l'espèce, un prétraitement en commun s'impose également. Dans ces conditions, ce que l'autorité compétente doit exiger du détenteur des eaux usées du "Marmiton", c'est principalement qu'il prenne les mesures adéquates pour que les canalisations d'évacuation soient raccordées au séparateur de graisses à réaliser sur la parcelle voisine. Dans de telles circonstances, parmi tous les éventuels détenteurs - dans l'acception large de cette notion, selon l'art. 12 al. 1 LEaux -, il se justifie de choisir celui qui sera le mieux à même d'assurer effectivement le prétraitement en commun.
Le sous-locataire n'a de rapports contractuels qu'avec le locataire principal, et non pas avec le bailleur (cf. art. 262 CO; jusqu'au 1er juillet 1990: art. 264 aCO). En l'espèce, les locaux du "Marmiton" ont été aménagés en cuisine par leur exploitant, après la conclusion du contrat de sous-location avec le locataire principal. Celui-ci - en l'occurrence LO Gestion S.A. - est tenu, en vertu de l'art. 256 al. 1 CO, de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Si l'exploitation d'une cuisine préparant de nombreux repas exige, conformément aux prescriptions fédérales sur la protection des eaux, un procédé de prétraitement des eaux usées ou un raccordement à un séparateur de graisses, le locataire principal peut être tenu de pourvoir à la mise en place de ce dispositif, afin de garantir au sous-locataire la faculté de continuer à affecter les locaux à l'activité convenue. Dans sa position de bailleur, le locataire principal a ainsi une maîtrise suffisante sur les équipements de base nécessaires à l'activité du sous-locataire; il en va en particulier ainsi pour le système d'évacuation des eaux usées, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'assurer un raccordement à un séparateur de graisses qui doit être réalisé à proximité directe. Les droits et obligations du bailleur principal en ce qui concerne les travaux d'entretien ou de modification de la chose louée, sont naturellement réservés; cette circonstance ne suffit pas à exclure que, pour l'autorité qui doit ordonner le prétraitement d'eaux usées d'un établissement artisanal ou industriel, le locataire principal soit considéré comme un détenteur au sens de l'art. 12 al. 1 LEaux. Cette solution se justifie d'autant plus, en l'espèce, que ce locataire principal est "co-détenteur" des autres eaux usées à déverser dans le séparateur de graisses. Les moyens des recourants, sur ce point, sont donc mal fondés. | fr | Art. 12 cpv. 1 LPAc, art. 7 dell'ordinanza sull'immissione delle acque di rifiuto; pretrattamento delle acque di rifiuto. 1. Il ricorso di diritto amministrativo diretto contro una misura relativa all'esecuzione di una decisione è inammissibile; è parimenti irricevibile il ricorso di diritto pubblico diretto contro un tale atto, quando tende a rimettere in questione la decisione da eseguire (consid. 3c).
2. Giusta la nuova legge federale sulla protezione delle acque (art. 12 cpv. 1 LPAc), chi ha acque di scarico può essere obbligato ad assicurare il loro pretrattamento; in quest'ambito, la nozione di "detentore" è più estesa di quella di "produttore" di acque di rifiuto ai sensi della vecchia legge federale (art. 18 cpv. 2 LCIA). L'art. 12 cpv. 1 LPAc, che contribuisce a rinforzare la protezione delle acque, è direttamente applicabile a tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (consid. 3a, 3b e 4).
3. Requisiti materiali per esigere il pretrattamento di acque di rifiuto di cucina (consid. 5).
4. L'obbligo di assicurare il pretrattamento di acque di scarico prodotte da un subconduttore può essere imposto, in determinate circostanze, al conduttore principale, quando egli ne è anche il detentore (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,192 | 119 Ib 56 | 119 Ib 56
Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la demande de la République des Philippines et concernant les avoirs en Suisse de l'ex-président Ferdinand Marcos (décédé le 28 septembre 1989), l'Office fédéral de la police (ci-après l'OFP) a, le 23 mai 1991, désigné le canton de Zurich comme canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP, pour toutes les décisions restant à prendre postérieurement à l'arrêt rendu dans cette cause le 21 décembre 1990 par le Tribunal fédéral (ATF 116 Ib 452). L'OFP a considéré que l'exécution de la demande d'entraide nécessitait des investigations dans plusieurs cantons, soit Fribourg, Genève et Zurich, et qu'il convenait de simplifier et d'accélérer la procédure d'entraide.
Par lettre du 30 mai 1991, l'avocat à Genève des hoirs de feu Ferdinand Marcos (soit Imelda Marcos, Ferdinand et Maria Victoria Irène Marcos, ci-après: les hoirs Marcos) a déclaré former opposition contre cette décision.
Le 13 novembre 1992, l'OFP a déclaré l'opposition irrecevable: des procurations suffisantes n'avaient pas été déposées; par ailleurs, les recourants n'avaient, malgré les demandes répétées de l'OFP, pas indiqué en quoi résidait leur intérêt à s'opposer à la décision attaquée; leur refus de collaborer sur ces deux points suffisait à rendre irrecevable l'opposition, en application de l'art. 13 al. 2 PA. Cette solution s'imposait de toute façon, car l'opposition n'était justifiée par aucun intérêt digne de protection. Cette décision mentionne comme voie de droit le recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs Marcos demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et celle du 23 mai 1991. Les hoirs Marcos ont également interjeté un recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 139 consid. 2 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 29 al. 1 OJ, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration jointe au dossier; la procuration peut être exigée en tout temps. Une communauté héréditaire n'ayant pas la personnalité juridique, ses membres doivent en principe agir en commun tant que la succession n'est pas partagée (art. 602 CC). En l'espèce, l'avocat des recourants produit deux procurations; l'une signée à Honolulu le 15 octobre 1989 par Imelda Trinidad Romualdez Marcos et Ferdinand Romualdez Marcos II, agissant au nom des héritiers de feu Ferdinand Marcos; l'autre signée par Maria Victoria Irène Romualdez Marcos Araneta. Comme le relève l'OFP, Imelda Marcos Manotoc, fille du défunt, n'a pas présenté de procuration. Toutefois, selon la jurisprudence, les membres d'une communauté ont qualité, au sens de l'art. 103 OJ, pour recourir séparément lorsque le recours est dirigé contre une mesure imposant des charges ou obligations (ATF 116 Ib 449 -450 consid. 2). La question de savoir si tel est le cas en l'espèce, et si, le cas échéant, les cosignataires de la première procuration disposent de pouvoirs de représentation suffisants, peut en l'état rester indécise, vu le sort du recours. De toute manière, l'absence de procuration ne pourrait conduire à l'irrecevabilité d'un acte que si, préalablement, l'intéressé avait été invité à fournir ce titre dans un certain délai, sous peine d'irrecevabilité (art. 30 al. 2 OJ, par analogie pour la procédure devant l'OFP).
b) Dans sa réponse au recours, l'OFP fait valoir que la mesure prise le 23 mai 1991 ne serait pas une décision au sens de l'art. 5 PA (auquel renvoie l'art. 97 al. 1 OJ), mais une simple mesure d'organisation. Cette opinion ne peut être suivie; conférant une compétence au canton de Zurich, et supprimant dans la même mesure les attributions des cantons de Fribourg et Genève, l'acte attaqué modifie la situation juridique; même s'il ne modifie que la situation de procédure des recourants (en soumettant leur cause à d'autres autorités), l'acte en question revêt un caractère décisionnel indéniable.
c) Dans sa décision, l'OFP a estimé que la désignation d'un canton directeur se situait, par sa nature, entre l'examen préalable au sens de l'art. 14 OEIMP, non attaquable séparément, et la délégation à une autorité fédérale (art. 17 al. 4 EIMP), susceptible d'un recours au Département fédéral de justice et police; il en a déduit que, pour autant qu'un recours soit possible (ce qu'il conteste dans sa réponse au recours), il s'agirait du recours administratif (art. 26 EIMP).
En vertu de l'art. 102 OJ, le recours de droit administratif n'est pas possible lorsqu'est ouverte une des voies de recours mentionnées aux let. a à c, ou tout autre recours ou opposition préalable (let. d). Selon l'art. 25 al. 1 EIMP, le recours de droit administratif est ouvert immédiatement notamment contre les décisions des autorités fédérales de première instance, à moins que la loi n'en dispose autrement.
Cette disposition attribue une compétence générale au Tribunal fédéral, susceptible d'exceptions dans les seuls cas expressément prévus par l'EIMP. La décision attaquée ne constitue pas une telle exception. Les décisions mentionnées à l'art. 17 al. 4 EIMP, pouvant en vertu de l'art. 26 EIMP faire l'objet d'un recours administratif, concernent l'exécution de la demande par une autre autorité fédérale. S'agissant de dérogations à une attribution générale de compétence, on ne saurait interpréter largement cette disposition. Le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre la décision, prise en première instance par l'OFP, concernant la désignation d'un canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP.
d) Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'est, en vertu de la règle spéciale de l'art. 25 al. 6 EIMP, pas lié par les conclusions des parties. Il examine librement les griefs soulevés et peut faire porter son examen sur d'autres points, mais il n'est pas tenu, comme le serait une autorité de surveillance, d'examiner d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble du droit applicable (ATF 118 Ib 73 consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité des décisions entreprises, sauf lorsque l'autorité a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé (art. 104 OJ).
e) Dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours ou d'une opposition déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour recourir ou pour d'autres raisons, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 114 Ib 158 consid. 1c). Par ailleurs, comme on le verra (consid. 2b), la qualité pour recourir sur le fond contre la désignation d'un canton directeur dans la procédure d'entraide doit aussi être reconnue aux recourants.
2. a) Selon l'art. 24 al. 1 EIMP, quiconque est touché par une mesure de l'Office fédéral et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée peut former opposition. Cette disposition a la même teneur que les art. 103 let. a OJ et 48 let. a PA; elle doit être interprétée de la même manière. Selon la jurisprudence, ni l'art. 103 let. a OJ, ni l'art. 48 let. a PA n'exigent du recourant qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé; point n'est besoin qu'il soit affecté dans ses droits ou ses obligations: l'essentiel est qu'il soit concrètement touché par la décision attaquée. Il peut l'être de manière quelconque, matériellement aussi bien que juridiquement (ATF 104 Ib 317 consid. 3b). La qualité pour recourir est donnée, au regard de ces dispositions, au justiciable touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; tel est le cas chaque fois que sa situation, de droit ou de fait, peut être influencée par le sort de la cause (ATF 116 Ib 450 consid. 2b, 110 Ib 400 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours populaire, dans l'intérêt de la loi, ou le recours dans l'intérêt d'un tiers sont en revanche exclus.
b) En l'espèce, l'OFP a nié l'existence d'un intérêt digne de protection: les recourants ne subissaient aucun préjudice; la décision contestée leur conférait une meilleure vue d'ensemble de par la simplification de la procédure, évitait des décisions contradictoires et leur épargnait des frais sans pour autant réduire les possibilités de recours. Ces considérations (que l'autorité pouvait, comme on le verra, retenir au fond) ne suffisent toutefois pas pour dénier l'intérêt des recourants à s'opposer à la mesure critiquée. La qualité au fond des recourants, expressément concernés par la demande d'entraide, n'est pas contestable. Or, s'agissant d'une décision de nature formelle, comme celle par laquelle un canton est chargé de conduire les opérations au sens de l'art. 80 EIMP, l'intérêt des recourants découle naturellement de leur droit de participer à la procédure, et de se déterminer sur son déroulement; il équivaut à celui de tout administré à voir sa cause instruite et jugée par l'autorité compétente, désignée par la loi ou conformément à elle; selon une jurisprudence constante, la protection contre l'interdiction du déni de justice formel, dont c'est un cas d'application, n'exige pas que le justiciable démontre une incidence sur la décision au fond (ATF 117 Ia 10 consid. 1b et les arrêts cités). Ce droit permet aux parties de contester l'opportunité d'une décision à ce sujet, dans son principe et dans ses modalités. En l'occurrence, les recourants peuvent ainsi, par exemple, faire valoir que, l'affaire étant depuis longtemps dans les mains d'une autorité cantonale, il ne serait pas opportun de l'en dessaisir au profit d'une autorité d'un autre canton; ils peuvent aussi critiquer l'attribution de la cause à un canton plutôt qu'à un autre, dans lequel ils seraient déjà représentés. En déclarant l'opposition irrecevable, faute qu'un intérêt digne de protection et, subsidiairement, parce que les recourants n'avaient pas collaboré dans la démonstration d'un tel intérêt, l'OFP a donc violé le droit fédéral.
c) Cette conclusion n'a pas pour conséquence le renvoi de la cause à l'OFP. En effet, à teneur de l'art. 114 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral peut, lorsqu'il annule la décision attaquée, statuer lui-même sur le fond. Il ne saurait en règle générale faire usage de cette possibilité lorsque l'autorité inférieure ne s'est prononcée que sur la recevabilité, sans examiner - même à titre subsidiaire - le fond du litige, notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt du 21 janvier 1987 en la cause X., consid. 1b, non publié à l'ATF 113 Ib 81). En l'espèce, si elles ne suffisent pas, comme on l'a vu, pour dénier aux recourants la qualité pour former opposition, les raisons invoquées par l'OFP pourraient motiver un rejet de l'opposition sur le fond. Il se justifie d'examiner cette motivation subsidiaire, implicite; les recourants se sont largement exprimés sur la question de fond, et l'argumentation de leur recours est, dans sa plus grande partie, dirigée contre la décision du 23 mai 1991 (l'argumentation est identique sur ce point à celle de l'opposition du 4 mars 1992), de sorte que leur droit d'être entendus est respecté. Le recours tend d'ailleurs formellement à ce que le Tribunal fédéral, "statuant à nouveau", annule cette dernière décision.
3. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 80 EIMP, disposition dont la teneur est la suivante:
"Si une demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons, l'Office fédéral peut charger l'autorité compétente de l'un d'entre eux de conduire les opérations. Les articles 352 à 355 du code pénal s'appliquent par analogie."
a) Ils font valoir que les investigations nécessitées par la demande d'entraide ont déjà été exécutées, la seule question encore litigieuse concernant le respect, par l'Etat requérant, des conditions fixées pour la remise des avoirs bloqués en Suisse. Les conditions d'application de l'art. 80 EIMP ne seraient donc pas réalisées.
aa) Contrairement à ce que soutiennent les recourants - et à ce qu'une interprétation strictement littérale de l'art. 80 EIMP pourrait laisser penser -, la possibilité de désigner un canton directeur n'est pas limitée aux seuls cas dans lesquels des investigations proprement dites doivent être menées. Le but poursuivi par le législateur lors de l'adoption de l'art. 80 EIMP n'est pas seulement, comme le soutiennent les recourants, de coordonner les recherches de preuves dans les différents cantons concernés, mais, plus généralement, de simplifier l'ensemble de la procédure d'entraide, en évitant notamment des décisions contradictoires (FF 1976 II 471 ad art. 77 du projet de loi; ATF 117 Ib 82 consid. 3c bb). L'autorité compétente du canton directeur statue donc sur la question de l'entrée en matière au sens de l'art. 79 al. 1 EIMP (ATF 117 Ib 73 consid. 3); elle dirige l'exécution des mesures d'entraide sollicitées (investigations), que les cantons concernés exécutent conformément à leur propre droit de procédure (art. 355 al. 2 CP relatif à l'entraide intercantonale, auquel renvoie l'art. 80 EIMP); elle rend enfin la décision de clôture et, le cas échéant, transmet les documents, renseignements ou avoirs sollicités.
bb) Par arrêt du 21 décembre 1990, le Tribunal fédéral a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires en mains de la Société de Banque Suisse à Fribourg moyennant le respect par cet Etat de certaines conditions (ATF 116 Ib 462). Modifiant une précédente décision du 8 mars 1989, le Juge d'instruction du canton de Genève a, par ordonnance du 28 février 1991, également ordonné la transmission des documents bancaires recueillis à Genève, aux mêmes conditions. S'agissant des avoirs dont le blocage a été ordonné dans le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral en a, dans l'arrêt précité, accordé la remise à l'Etat requérant, leur transfert étant différé jusqu'à décision exécutoire du tribunal compétent pour statuer sur leur confiscation ou leur restitution aux ayants droit, ensuite d'une procédure qui devrait notamment satisfaire aux exigences des art. 4, 58 Cst. et 6 CEDH. Le Juge d'instruction genevois a autorisé la transmission des avoirs détenus à Genève, aux mêmes conditions. Par décision du 6 février 1992, la Bezirksanwaltschaft de Zurich a prolongé le blocage des avoirs dans le canton de Zurich, déclarant cette décision applicable aussi dans les cantons de Genève et Fribourg, pour autant que la décision du 23 mai 1991 soit maintenue. Le 26 février 1992, le Juge d'instruction genevois a rejeté la demande des recourants tendant à la levée du blocage ordonné à Genève; les hoirs Marcos ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève.
cc) On l'a vu, la décision relative à une telle transmission appartient à l'autorité compétente du canton directeur; le fait que toutes les investigations ait été effectuées, et qu'une partie de la requête ait déjà été exécutée, n'empêchait pas l'OFP de désigner un canton directeur à ce stade. L'art. 80 EIMP donnant la possibilité de désigner un canton directeur pour l'ensemble de la procédure d'entraide, rien ne saurait empêcher, a fortiori, qu'il soit fait recours à cette possibilité pour une partie seulement de la procédure lorsqu'une coordination est nécessaire. Quelles que soient en l'espèce les raisons pour lesquelles il n'a pas fait usage plus tôt de la possibilité offerte par l'art. 80 EIMP, l'OFP n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'une seule autorité devait statuer sur la question de savoir si les conditions, uniformément posées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 1990, ont été respectées. Une telle question ne souffre pas en effet de recevoir des réponses divergentes de la part des différentes autorités cantonales. Par ailleurs, comme le relève l'OFP, les recourants ne subissent aucun préjudice; ils sont représentés dans le canton de Zurich; la simplification de la procédure permet une meilleure vue d'ensemble. Elle leur épargne aussi des frais de procédure, sans limiter leur droit de recours. La décision attaquée correspond donc au but de l'art. 80 EIMP.
b) Selon les recourants, elle violerait le principe de la souveraineté cantonale. Les différentes mesures de blocage auraient été ordonnées en vertu du droit cantonal; il appartiendrait donc aux autorités compétentes des cantons concernés de statuer sur leur levée, et la désignation du canton de Zurich pour statuer sur ce point violerait les art. 3 et 64bis al. 2 Cst.
Selon la première de ces dispositions, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 64bis al. 2 Cst. confère aux cantons la compétence en matière d'organisation judiciaire. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi fédérale (EIMP) range le domaine de l'entraide judiciaire internationale dans la compétence de la Confédération, de sorte que, si les mesures prises dans ce cadre par les cantons le sont en général conformément au droit de procédure cantonal, elles apparaissent comme des mesures d'exécution du droit fédéral applicable (art. 16 EIMP). Ce dernier fixe de nombreuses règles de procédure qui s'imposent aux cantons, parmi lesquelles l'art. 80 EIMP, dont les autorités ne peuvent examiner la constitutionnalité (art. 113 al. 3 Cst.). En attribuant au canton de Zurich une compétence qui découle de la loi fédérale, l'OFP n'a donc manifestement pas violé la souveraineté des autres cantons concernés.
c) Les recourants font aussi valoir une violation du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit: en désignant un canton directeur à ce stade de la procédure, l'OFP n'avait d'autre but que d'enlever aux autres cantons leur compétence de statuer sur la remise des avoirs bloqués sur leur territoire. On ne voit toutefois pas en quoi la mesure litigieuse, conforme comme on l'a vu aux conditions et aux buts de l'art. 80 EIMP, et sans préjudice pour les recourants, pourrait constituer un abus de droit ou une violation du principe de la bonne foi.
La décision du 23 mai 1991 doit par conséquent être confirmée. | fr | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 80 IRSG. Verfahren und Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des BAP, mit dem ein "Leitkanton" bestimmt wurde (E. 1).
Art. 24 Abs. 1 IRSG, Legitimation zur Einsprache gegen einen solchen Entscheid (E. 2).
Voraussetzungen der Anwendung von Art. 80 IRSG (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,193 | 119 Ib 56 | 119 Ib 56
Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la demande de la République des Philippines et concernant les avoirs en Suisse de l'ex-président Ferdinand Marcos (décédé le 28 septembre 1989), l'Office fédéral de la police (ci-après l'OFP) a, le 23 mai 1991, désigné le canton de Zurich comme canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP, pour toutes les décisions restant à prendre postérieurement à l'arrêt rendu dans cette cause le 21 décembre 1990 par le Tribunal fédéral (ATF 116 Ib 452). L'OFP a considéré que l'exécution de la demande d'entraide nécessitait des investigations dans plusieurs cantons, soit Fribourg, Genève et Zurich, et qu'il convenait de simplifier et d'accélérer la procédure d'entraide.
Par lettre du 30 mai 1991, l'avocat à Genève des hoirs de feu Ferdinand Marcos (soit Imelda Marcos, Ferdinand et Maria Victoria Irène Marcos, ci-après: les hoirs Marcos) a déclaré former opposition contre cette décision.
Le 13 novembre 1992, l'OFP a déclaré l'opposition irrecevable: des procurations suffisantes n'avaient pas été déposées; par ailleurs, les recourants n'avaient, malgré les demandes répétées de l'OFP, pas indiqué en quoi résidait leur intérêt à s'opposer à la décision attaquée; leur refus de collaborer sur ces deux points suffisait à rendre irrecevable l'opposition, en application de l'art. 13 al. 2 PA. Cette solution s'imposait de toute façon, car l'opposition n'était justifiée par aucun intérêt digne de protection. Cette décision mentionne comme voie de droit le recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs Marcos demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et celle du 23 mai 1991. Les hoirs Marcos ont également interjeté un recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 139 consid. 2 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 29 al. 1 OJ, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration jointe au dossier; la procuration peut être exigée en tout temps. Une communauté héréditaire n'ayant pas la personnalité juridique, ses membres doivent en principe agir en commun tant que la succession n'est pas partagée (art. 602 CC). En l'espèce, l'avocat des recourants produit deux procurations; l'une signée à Honolulu le 15 octobre 1989 par Imelda Trinidad Romualdez Marcos et Ferdinand Romualdez Marcos II, agissant au nom des héritiers de feu Ferdinand Marcos; l'autre signée par Maria Victoria Irène Romualdez Marcos Araneta. Comme le relève l'OFP, Imelda Marcos Manotoc, fille du défunt, n'a pas présenté de procuration. Toutefois, selon la jurisprudence, les membres d'une communauté ont qualité, au sens de l'art. 103 OJ, pour recourir séparément lorsque le recours est dirigé contre une mesure imposant des charges ou obligations (ATF 116 Ib 449 -450 consid. 2). La question de savoir si tel est le cas en l'espèce, et si, le cas échéant, les cosignataires de la première procuration disposent de pouvoirs de représentation suffisants, peut en l'état rester indécise, vu le sort du recours. De toute manière, l'absence de procuration ne pourrait conduire à l'irrecevabilité d'un acte que si, préalablement, l'intéressé avait été invité à fournir ce titre dans un certain délai, sous peine d'irrecevabilité (art. 30 al. 2 OJ, par analogie pour la procédure devant l'OFP).
b) Dans sa réponse au recours, l'OFP fait valoir que la mesure prise le 23 mai 1991 ne serait pas une décision au sens de l'art. 5 PA (auquel renvoie l'art. 97 al. 1 OJ), mais une simple mesure d'organisation. Cette opinion ne peut être suivie; conférant une compétence au canton de Zurich, et supprimant dans la même mesure les attributions des cantons de Fribourg et Genève, l'acte attaqué modifie la situation juridique; même s'il ne modifie que la situation de procédure des recourants (en soumettant leur cause à d'autres autorités), l'acte en question revêt un caractère décisionnel indéniable.
c) Dans sa décision, l'OFP a estimé que la désignation d'un canton directeur se situait, par sa nature, entre l'examen préalable au sens de l'art. 14 OEIMP, non attaquable séparément, et la délégation à une autorité fédérale (art. 17 al. 4 EIMP), susceptible d'un recours au Département fédéral de justice et police; il en a déduit que, pour autant qu'un recours soit possible (ce qu'il conteste dans sa réponse au recours), il s'agirait du recours administratif (art. 26 EIMP).
En vertu de l'art. 102 OJ, le recours de droit administratif n'est pas possible lorsqu'est ouverte une des voies de recours mentionnées aux let. a à c, ou tout autre recours ou opposition préalable (let. d). Selon l'art. 25 al. 1 EIMP, le recours de droit administratif est ouvert immédiatement notamment contre les décisions des autorités fédérales de première instance, à moins que la loi n'en dispose autrement.
Cette disposition attribue une compétence générale au Tribunal fédéral, susceptible d'exceptions dans les seuls cas expressément prévus par l'EIMP. La décision attaquée ne constitue pas une telle exception. Les décisions mentionnées à l'art. 17 al. 4 EIMP, pouvant en vertu de l'art. 26 EIMP faire l'objet d'un recours administratif, concernent l'exécution de la demande par une autre autorité fédérale. S'agissant de dérogations à une attribution générale de compétence, on ne saurait interpréter largement cette disposition. Le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre la décision, prise en première instance par l'OFP, concernant la désignation d'un canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP.
d) Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'est, en vertu de la règle spéciale de l'art. 25 al. 6 EIMP, pas lié par les conclusions des parties. Il examine librement les griefs soulevés et peut faire porter son examen sur d'autres points, mais il n'est pas tenu, comme le serait une autorité de surveillance, d'examiner d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble du droit applicable (ATF 118 Ib 73 consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité des décisions entreprises, sauf lorsque l'autorité a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé (art. 104 OJ).
e) Dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours ou d'une opposition déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour recourir ou pour d'autres raisons, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 114 Ib 158 consid. 1c). Par ailleurs, comme on le verra (consid. 2b), la qualité pour recourir sur le fond contre la désignation d'un canton directeur dans la procédure d'entraide doit aussi être reconnue aux recourants.
2. a) Selon l'art. 24 al. 1 EIMP, quiconque est touché par une mesure de l'Office fédéral et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée peut former opposition. Cette disposition a la même teneur que les art. 103 let. a OJ et 48 let. a PA; elle doit être interprétée de la même manière. Selon la jurisprudence, ni l'art. 103 let. a OJ, ni l'art. 48 let. a PA n'exigent du recourant qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé; point n'est besoin qu'il soit affecté dans ses droits ou ses obligations: l'essentiel est qu'il soit concrètement touché par la décision attaquée. Il peut l'être de manière quelconque, matériellement aussi bien que juridiquement (ATF 104 Ib 317 consid. 3b). La qualité pour recourir est donnée, au regard de ces dispositions, au justiciable touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; tel est le cas chaque fois que sa situation, de droit ou de fait, peut être influencée par le sort de la cause (ATF 116 Ib 450 consid. 2b, 110 Ib 400 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours populaire, dans l'intérêt de la loi, ou le recours dans l'intérêt d'un tiers sont en revanche exclus.
b) En l'espèce, l'OFP a nié l'existence d'un intérêt digne de protection: les recourants ne subissaient aucun préjudice; la décision contestée leur conférait une meilleure vue d'ensemble de par la simplification de la procédure, évitait des décisions contradictoires et leur épargnait des frais sans pour autant réduire les possibilités de recours. Ces considérations (que l'autorité pouvait, comme on le verra, retenir au fond) ne suffisent toutefois pas pour dénier l'intérêt des recourants à s'opposer à la mesure critiquée. La qualité au fond des recourants, expressément concernés par la demande d'entraide, n'est pas contestable. Or, s'agissant d'une décision de nature formelle, comme celle par laquelle un canton est chargé de conduire les opérations au sens de l'art. 80 EIMP, l'intérêt des recourants découle naturellement de leur droit de participer à la procédure, et de se déterminer sur son déroulement; il équivaut à celui de tout administré à voir sa cause instruite et jugée par l'autorité compétente, désignée par la loi ou conformément à elle; selon une jurisprudence constante, la protection contre l'interdiction du déni de justice formel, dont c'est un cas d'application, n'exige pas que le justiciable démontre une incidence sur la décision au fond (ATF 117 Ia 10 consid. 1b et les arrêts cités). Ce droit permet aux parties de contester l'opportunité d'une décision à ce sujet, dans son principe et dans ses modalités. En l'occurrence, les recourants peuvent ainsi, par exemple, faire valoir que, l'affaire étant depuis longtemps dans les mains d'une autorité cantonale, il ne serait pas opportun de l'en dessaisir au profit d'une autorité d'un autre canton; ils peuvent aussi critiquer l'attribution de la cause à un canton plutôt qu'à un autre, dans lequel ils seraient déjà représentés. En déclarant l'opposition irrecevable, faute qu'un intérêt digne de protection et, subsidiairement, parce que les recourants n'avaient pas collaboré dans la démonstration d'un tel intérêt, l'OFP a donc violé le droit fédéral.
c) Cette conclusion n'a pas pour conséquence le renvoi de la cause à l'OFP. En effet, à teneur de l'art. 114 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral peut, lorsqu'il annule la décision attaquée, statuer lui-même sur le fond. Il ne saurait en règle générale faire usage de cette possibilité lorsque l'autorité inférieure ne s'est prononcée que sur la recevabilité, sans examiner - même à titre subsidiaire - le fond du litige, notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt du 21 janvier 1987 en la cause X., consid. 1b, non publié à l'ATF 113 Ib 81). En l'espèce, si elles ne suffisent pas, comme on l'a vu, pour dénier aux recourants la qualité pour former opposition, les raisons invoquées par l'OFP pourraient motiver un rejet de l'opposition sur le fond. Il se justifie d'examiner cette motivation subsidiaire, implicite; les recourants se sont largement exprimés sur la question de fond, et l'argumentation de leur recours est, dans sa plus grande partie, dirigée contre la décision du 23 mai 1991 (l'argumentation est identique sur ce point à celle de l'opposition du 4 mars 1992), de sorte que leur droit d'être entendus est respecté. Le recours tend d'ailleurs formellement à ce que le Tribunal fédéral, "statuant à nouveau", annule cette dernière décision.
3. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 80 EIMP, disposition dont la teneur est la suivante:
"Si une demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons, l'Office fédéral peut charger l'autorité compétente de l'un d'entre eux de conduire les opérations. Les articles 352 à 355 du code pénal s'appliquent par analogie."
a) Ils font valoir que les investigations nécessitées par la demande d'entraide ont déjà été exécutées, la seule question encore litigieuse concernant le respect, par l'Etat requérant, des conditions fixées pour la remise des avoirs bloqués en Suisse. Les conditions d'application de l'art. 80 EIMP ne seraient donc pas réalisées.
aa) Contrairement à ce que soutiennent les recourants - et à ce qu'une interprétation strictement littérale de l'art. 80 EIMP pourrait laisser penser -, la possibilité de désigner un canton directeur n'est pas limitée aux seuls cas dans lesquels des investigations proprement dites doivent être menées. Le but poursuivi par le législateur lors de l'adoption de l'art. 80 EIMP n'est pas seulement, comme le soutiennent les recourants, de coordonner les recherches de preuves dans les différents cantons concernés, mais, plus généralement, de simplifier l'ensemble de la procédure d'entraide, en évitant notamment des décisions contradictoires (FF 1976 II 471 ad art. 77 du projet de loi; ATF 117 Ib 82 consid. 3c bb). L'autorité compétente du canton directeur statue donc sur la question de l'entrée en matière au sens de l'art. 79 al. 1 EIMP (ATF 117 Ib 73 consid. 3); elle dirige l'exécution des mesures d'entraide sollicitées (investigations), que les cantons concernés exécutent conformément à leur propre droit de procédure (art. 355 al. 2 CP relatif à l'entraide intercantonale, auquel renvoie l'art. 80 EIMP); elle rend enfin la décision de clôture et, le cas échéant, transmet les documents, renseignements ou avoirs sollicités.
bb) Par arrêt du 21 décembre 1990, le Tribunal fédéral a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires en mains de la Société de Banque Suisse à Fribourg moyennant le respect par cet Etat de certaines conditions (ATF 116 Ib 462). Modifiant une précédente décision du 8 mars 1989, le Juge d'instruction du canton de Genève a, par ordonnance du 28 février 1991, également ordonné la transmission des documents bancaires recueillis à Genève, aux mêmes conditions. S'agissant des avoirs dont le blocage a été ordonné dans le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral en a, dans l'arrêt précité, accordé la remise à l'Etat requérant, leur transfert étant différé jusqu'à décision exécutoire du tribunal compétent pour statuer sur leur confiscation ou leur restitution aux ayants droit, ensuite d'une procédure qui devrait notamment satisfaire aux exigences des art. 4, 58 Cst. et 6 CEDH. Le Juge d'instruction genevois a autorisé la transmission des avoirs détenus à Genève, aux mêmes conditions. Par décision du 6 février 1992, la Bezirksanwaltschaft de Zurich a prolongé le blocage des avoirs dans le canton de Zurich, déclarant cette décision applicable aussi dans les cantons de Genève et Fribourg, pour autant que la décision du 23 mai 1991 soit maintenue. Le 26 février 1992, le Juge d'instruction genevois a rejeté la demande des recourants tendant à la levée du blocage ordonné à Genève; les hoirs Marcos ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève.
cc) On l'a vu, la décision relative à une telle transmission appartient à l'autorité compétente du canton directeur; le fait que toutes les investigations ait été effectuées, et qu'une partie de la requête ait déjà été exécutée, n'empêchait pas l'OFP de désigner un canton directeur à ce stade. L'art. 80 EIMP donnant la possibilité de désigner un canton directeur pour l'ensemble de la procédure d'entraide, rien ne saurait empêcher, a fortiori, qu'il soit fait recours à cette possibilité pour une partie seulement de la procédure lorsqu'une coordination est nécessaire. Quelles que soient en l'espèce les raisons pour lesquelles il n'a pas fait usage plus tôt de la possibilité offerte par l'art. 80 EIMP, l'OFP n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'une seule autorité devait statuer sur la question de savoir si les conditions, uniformément posées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 1990, ont été respectées. Une telle question ne souffre pas en effet de recevoir des réponses divergentes de la part des différentes autorités cantonales. Par ailleurs, comme le relève l'OFP, les recourants ne subissent aucun préjudice; ils sont représentés dans le canton de Zurich; la simplification de la procédure permet une meilleure vue d'ensemble. Elle leur épargne aussi des frais de procédure, sans limiter leur droit de recours. La décision attaquée correspond donc au but de l'art. 80 EIMP.
b) Selon les recourants, elle violerait le principe de la souveraineté cantonale. Les différentes mesures de blocage auraient été ordonnées en vertu du droit cantonal; il appartiendrait donc aux autorités compétentes des cantons concernés de statuer sur leur levée, et la désignation du canton de Zurich pour statuer sur ce point violerait les art. 3 et 64bis al. 2 Cst.
Selon la première de ces dispositions, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 64bis al. 2 Cst. confère aux cantons la compétence en matière d'organisation judiciaire. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi fédérale (EIMP) range le domaine de l'entraide judiciaire internationale dans la compétence de la Confédération, de sorte que, si les mesures prises dans ce cadre par les cantons le sont en général conformément au droit de procédure cantonal, elles apparaissent comme des mesures d'exécution du droit fédéral applicable (art. 16 EIMP). Ce dernier fixe de nombreuses règles de procédure qui s'imposent aux cantons, parmi lesquelles l'art. 80 EIMP, dont les autorités ne peuvent examiner la constitutionnalité (art. 113 al. 3 Cst.). En attribuant au canton de Zurich une compétence qui découle de la loi fédérale, l'OFP n'a donc manifestement pas violé la souveraineté des autres cantons concernés.
c) Les recourants font aussi valoir une violation du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit: en désignant un canton directeur à ce stade de la procédure, l'OFP n'avait d'autre but que d'enlever aux autres cantons leur compétence de statuer sur la remise des avoirs bloqués sur leur territoire. On ne voit toutefois pas en quoi la mesure litigieuse, conforme comme on l'a vu aux conditions et aux buts de l'art. 80 EIMP, et sans préjudice pour les recourants, pourrait constituer un abus de droit ou une violation du principe de la bonne foi.
La décision du 23 mai 1991 doit par conséquent être confirmée. | fr | Entraide judiciaire internationale en matière pénale; art. 80 EIMP. Procédure, admissibilité du recours de droit administratif contre une décision de l'OFP désignant un canton directeur (consid. 1).
Art. 24 al. 1 EIMP, qualité pour former opposition contre une telle décision (consid. 2).
Conditions d'application de l'art. 80 EIMP (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la demande de la République des Philippines et concernant les avoirs en Suisse de l'ex-président Ferdinand Marcos (décédé le 28 septembre 1989), l'Office fédéral de la police (ci-après l'OFP) a, le 23 mai 1991, désigné le canton de Zurich comme canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP, pour toutes les décisions restant à prendre postérieurement à l'arrêt rendu dans cette cause le 21 décembre 1990 par le Tribunal fédéral (ATF 116 Ib 452). L'OFP a considéré que l'exécution de la demande d'entraide nécessitait des investigations dans plusieurs cantons, soit Fribourg, Genève et Zurich, et qu'il convenait de simplifier et d'accélérer la procédure d'entraide.
Par lettre du 30 mai 1991, l'avocat à Genève des hoirs de feu Ferdinand Marcos (soit Imelda Marcos, Ferdinand et Maria Victoria Irène Marcos, ci-après: les hoirs Marcos) a déclaré former opposition contre cette décision.
Le 13 novembre 1992, l'OFP a déclaré l'opposition irrecevable: des procurations suffisantes n'avaient pas été déposées; par ailleurs, les recourants n'avaient, malgré les demandes répétées de l'OFP, pas indiqué en quoi résidait leur intérêt à s'opposer à la décision attaquée; leur refus de collaborer sur ces deux points suffisait à rendre irrecevable l'opposition, en application de l'art. 13 al. 2 PA. Cette solution s'imposait de toute façon, car l'opposition n'était justifiée par aucun intérêt digne de protection. Cette décision mentionne comme voie de droit le recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs Marcos demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et celle du 23 mai 1991. Les hoirs Marcos ont également interjeté un recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 118 Ib 139 consid. 2 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 29 al. 1 OJ, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration jointe au dossier; la procuration peut être exigée en tout temps. Une communauté héréditaire n'ayant pas la personnalité juridique, ses membres doivent en principe agir en commun tant que la succession n'est pas partagée (art. 602 CC). En l'espèce, l'avocat des recourants produit deux procurations; l'une signée à Honolulu le 15 octobre 1989 par Imelda Trinidad Romualdez Marcos et Ferdinand Romualdez Marcos II, agissant au nom des héritiers de feu Ferdinand Marcos; l'autre signée par Maria Victoria Irène Romualdez Marcos Araneta. Comme le relève l'OFP, Imelda Marcos Manotoc, fille du défunt, n'a pas présenté de procuration. Toutefois, selon la jurisprudence, les membres d'une communauté ont qualité, au sens de l'art. 103 OJ, pour recourir séparément lorsque le recours est dirigé contre une mesure imposant des charges ou obligations (ATF 116 Ib 449 -450 consid. 2). La question de savoir si tel est le cas en l'espèce, et si, le cas échéant, les cosignataires de la première procuration disposent de pouvoirs de représentation suffisants, peut en l'état rester indécise, vu le sort du recours. De toute manière, l'absence de procuration ne pourrait conduire à l'irrecevabilité d'un acte que si, préalablement, l'intéressé avait été invité à fournir ce titre dans un certain délai, sous peine d'irrecevabilité (art. 30 al. 2 OJ, par analogie pour la procédure devant l'OFP).
b) Dans sa réponse au recours, l'OFP fait valoir que la mesure prise le 23 mai 1991 ne serait pas une décision au sens de l'art. 5 PA (auquel renvoie l'art. 97 al. 1 OJ), mais une simple mesure d'organisation. Cette opinion ne peut être suivie; conférant une compétence au canton de Zurich, et supprimant dans la même mesure les attributions des cantons de Fribourg et Genève, l'acte attaqué modifie la situation juridique; même s'il ne modifie que la situation de procédure des recourants (en soumettant leur cause à d'autres autorités), l'acte en question revêt un caractère décisionnel indéniable.
c) Dans sa décision, l'OFP a estimé que la désignation d'un canton directeur se situait, par sa nature, entre l'examen préalable au sens de l'art. 14 OEIMP, non attaquable séparément, et la délégation à une autorité fédérale (art. 17 al. 4 EIMP), susceptible d'un recours au Département fédéral de justice et police; il en a déduit que, pour autant qu'un recours soit possible (ce qu'il conteste dans sa réponse au recours), il s'agirait du recours administratif (art. 26 EIMP).
En vertu de l'art. 102 OJ, le recours de droit administratif n'est pas possible lorsqu'est ouverte une des voies de recours mentionnées aux let. a à c, ou tout autre recours ou opposition préalable (let. d). Selon l'art. 25 al. 1 EIMP, le recours de droit administratif est ouvert immédiatement notamment contre les décisions des autorités fédérales de première instance, à moins que la loi n'en dispose autrement.
Cette disposition attribue une compétence générale au Tribunal fédéral, susceptible d'exceptions dans les seuls cas expressément prévus par l'EIMP. La décision attaquée ne constitue pas une telle exception. Les décisions mentionnées à l'art. 17 al. 4 EIMP, pouvant en vertu de l'art. 26 EIMP faire l'objet d'un recours administratif, concernent l'exécution de la demande par une autre autorité fédérale. S'agissant de dérogations à une attribution générale de compétence, on ne saurait interpréter largement cette disposition. Le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre la décision, prise en première instance par l'OFP, concernant la désignation d'un canton directeur au sens de l'art. 80 EIMP.
d) Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'est, en vertu de la règle spéciale de l'art. 25 al. 6 EIMP, pas lié par les conclusions des parties. Il examine librement les griefs soulevés et peut faire porter son examen sur d'autres points, mais il n'est pas tenu, comme le serait une autorité de surveillance, d'examiner d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble du droit applicable (ATF 118 Ib 73 consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité des décisions entreprises, sauf lorsque l'autorité a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé (art. 104 OJ).
e) Dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours ou d'une opposition déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour recourir ou pour d'autres raisons, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 114 Ib 158 consid. 1c). Par ailleurs, comme on le verra (consid. 2b), la qualité pour recourir sur le fond contre la désignation d'un canton directeur dans la procédure d'entraide doit aussi être reconnue aux recourants.
2. a) Selon l'art. 24 al. 1 EIMP, quiconque est touché par une mesure de l'Office fédéral et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée peut former opposition. Cette disposition a la même teneur que les art. 103 let. a OJ et 48 let. a PA; elle doit être interprétée de la même manière. Selon la jurisprudence, ni l'art. 103 let. a OJ, ni l'art. 48 let. a PA n'exigent du recourant qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé; point n'est besoin qu'il soit affecté dans ses droits ou ses obligations: l'essentiel est qu'il soit concrètement touché par la décision attaquée. Il peut l'être de manière quelconque, matériellement aussi bien que juridiquement (ATF 104 Ib 317 consid. 3b). La qualité pour recourir est donnée, au regard de ces dispositions, au justiciable touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; tel est le cas chaque fois que sa situation, de droit ou de fait, peut être influencée par le sort de la cause (ATF 116 Ib 450 consid. 2b, 110 Ib 400 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours populaire, dans l'intérêt de la loi, ou le recours dans l'intérêt d'un tiers sont en revanche exclus.
b) En l'espèce, l'OFP a nié l'existence d'un intérêt digne de protection: les recourants ne subissaient aucun préjudice; la décision contestée leur conférait une meilleure vue d'ensemble de par la simplification de la procédure, évitait des décisions contradictoires et leur épargnait des frais sans pour autant réduire les possibilités de recours. Ces considérations (que l'autorité pouvait, comme on le verra, retenir au fond) ne suffisent toutefois pas pour dénier l'intérêt des recourants à s'opposer à la mesure critiquée. La qualité au fond des recourants, expressément concernés par la demande d'entraide, n'est pas contestable. Or, s'agissant d'une décision de nature formelle, comme celle par laquelle un canton est chargé de conduire les opérations au sens de l'art. 80 EIMP, l'intérêt des recourants découle naturellement de leur droit de participer à la procédure, et de se déterminer sur son déroulement; il équivaut à celui de tout administré à voir sa cause instruite et jugée par l'autorité compétente, désignée par la loi ou conformément à elle; selon une jurisprudence constante, la protection contre l'interdiction du déni de justice formel, dont c'est un cas d'application, n'exige pas que le justiciable démontre une incidence sur la décision au fond (ATF 117 Ia 10 consid. 1b et les arrêts cités). Ce droit permet aux parties de contester l'opportunité d'une décision à ce sujet, dans son principe et dans ses modalités. En l'occurrence, les recourants peuvent ainsi, par exemple, faire valoir que, l'affaire étant depuis longtemps dans les mains d'une autorité cantonale, il ne serait pas opportun de l'en dessaisir au profit d'une autorité d'un autre canton; ils peuvent aussi critiquer l'attribution de la cause à un canton plutôt qu'à un autre, dans lequel ils seraient déjà représentés. En déclarant l'opposition irrecevable, faute qu'un intérêt digne de protection et, subsidiairement, parce que les recourants n'avaient pas collaboré dans la démonstration d'un tel intérêt, l'OFP a donc violé le droit fédéral.
c) Cette conclusion n'a pas pour conséquence le renvoi de la cause à l'OFP. En effet, à teneur de l'art. 114 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral peut, lorsqu'il annule la décision attaquée, statuer lui-même sur le fond. Il ne saurait en règle générale faire usage de cette possibilité lorsque l'autorité inférieure ne s'est prononcée que sur la recevabilité, sans examiner - même à titre subsidiaire - le fond du litige, notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt du 21 janvier 1987 en la cause X., consid. 1b, non publié à l'ATF 113 Ib 81). En l'espèce, si elles ne suffisent pas, comme on l'a vu, pour dénier aux recourants la qualité pour former opposition, les raisons invoquées par l'OFP pourraient motiver un rejet de l'opposition sur le fond. Il se justifie d'examiner cette motivation subsidiaire, implicite; les recourants se sont largement exprimés sur la question de fond, et l'argumentation de leur recours est, dans sa plus grande partie, dirigée contre la décision du 23 mai 1991 (l'argumentation est identique sur ce point à celle de l'opposition du 4 mars 1992), de sorte que leur droit d'être entendus est respecté. Le recours tend d'ailleurs formellement à ce que le Tribunal fédéral, "statuant à nouveau", annule cette dernière décision.
3. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 80 EIMP, disposition dont la teneur est la suivante:
"Si une demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons, l'Office fédéral peut charger l'autorité compétente de l'un d'entre eux de conduire les opérations. Les articles 352 à 355 du code pénal s'appliquent par analogie."
a) Ils font valoir que les investigations nécessitées par la demande d'entraide ont déjà été exécutées, la seule question encore litigieuse concernant le respect, par l'Etat requérant, des conditions fixées pour la remise des avoirs bloqués en Suisse. Les conditions d'application de l'art. 80 EIMP ne seraient donc pas réalisées.
aa) Contrairement à ce que soutiennent les recourants - et à ce qu'une interprétation strictement littérale de l'art. 80 EIMP pourrait laisser penser -, la possibilité de désigner un canton directeur n'est pas limitée aux seuls cas dans lesquels des investigations proprement dites doivent être menées. Le but poursuivi par le législateur lors de l'adoption de l'art. 80 EIMP n'est pas seulement, comme le soutiennent les recourants, de coordonner les recherches de preuves dans les différents cantons concernés, mais, plus généralement, de simplifier l'ensemble de la procédure d'entraide, en évitant notamment des décisions contradictoires (FF 1976 II 471 ad art. 77 du projet de loi; ATF 117 Ib 82 consid. 3c bb). L'autorité compétente du canton directeur statue donc sur la question de l'entrée en matière au sens de l'art. 79 al. 1 EIMP (ATF 117 Ib 73 consid. 3); elle dirige l'exécution des mesures d'entraide sollicitées (investigations), que les cantons concernés exécutent conformément à leur propre droit de procédure (art. 355 al. 2 CP relatif à l'entraide intercantonale, auquel renvoie l'art. 80 EIMP); elle rend enfin la décision de clôture et, le cas échéant, transmet les documents, renseignements ou avoirs sollicités.
bb) Par arrêt du 21 décembre 1990, le Tribunal fédéral a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires en mains de la Société de Banque Suisse à Fribourg moyennant le respect par cet Etat de certaines conditions (ATF 116 Ib 462). Modifiant une précédente décision du 8 mars 1989, le Juge d'instruction du canton de Genève a, par ordonnance du 28 février 1991, également ordonné la transmission des documents bancaires recueillis à Genève, aux mêmes conditions. S'agissant des avoirs dont le blocage a été ordonné dans le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral en a, dans l'arrêt précité, accordé la remise à l'Etat requérant, leur transfert étant différé jusqu'à décision exécutoire du tribunal compétent pour statuer sur leur confiscation ou leur restitution aux ayants droit, ensuite d'une procédure qui devrait notamment satisfaire aux exigences des art. 4, 58 Cst. et 6 CEDH. Le Juge d'instruction genevois a autorisé la transmission des avoirs détenus à Genève, aux mêmes conditions. Par décision du 6 février 1992, la Bezirksanwaltschaft de Zurich a prolongé le blocage des avoirs dans le canton de Zurich, déclarant cette décision applicable aussi dans les cantons de Genève et Fribourg, pour autant que la décision du 23 mai 1991 soit maintenue. Le 26 février 1992, le Juge d'instruction genevois a rejeté la demande des recourants tendant à la levée du blocage ordonné à Genève; les hoirs Marcos ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève.
cc) On l'a vu, la décision relative à une telle transmission appartient à l'autorité compétente du canton directeur; le fait que toutes les investigations ait été effectuées, et qu'une partie de la requête ait déjà été exécutée, n'empêchait pas l'OFP de désigner un canton directeur à ce stade. L'art. 80 EIMP donnant la possibilité de désigner un canton directeur pour l'ensemble de la procédure d'entraide, rien ne saurait empêcher, a fortiori, qu'il soit fait recours à cette possibilité pour une partie seulement de la procédure lorsqu'une coordination est nécessaire. Quelles que soient en l'espèce les raisons pour lesquelles il n'a pas fait usage plus tôt de la possibilité offerte par l'art. 80 EIMP, l'OFP n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'une seule autorité devait statuer sur la question de savoir si les conditions, uniformément posées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 1990, ont été respectées. Une telle question ne souffre pas en effet de recevoir des réponses divergentes de la part des différentes autorités cantonales. Par ailleurs, comme le relève l'OFP, les recourants ne subissent aucun préjudice; ils sont représentés dans le canton de Zurich; la simplification de la procédure permet une meilleure vue d'ensemble. Elle leur épargne aussi des frais de procédure, sans limiter leur droit de recours. La décision attaquée correspond donc au but de l'art. 80 EIMP.
b) Selon les recourants, elle violerait le principe de la souveraineté cantonale. Les différentes mesures de blocage auraient été ordonnées en vertu du droit cantonal; il appartiendrait donc aux autorités compétentes des cantons concernés de statuer sur leur levée, et la désignation du canton de Zurich pour statuer sur ce point violerait les art. 3 et 64bis al. 2 Cst.
Selon la première de ces dispositions, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 64bis al. 2 Cst. confère aux cantons la compétence en matière d'organisation judiciaire. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi fédérale (EIMP) range le domaine de l'entraide judiciaire internationale dans la compétence de la Confédération, de sorte que, si les mesures prises dans ce cadre par les cantons le sont en général conformément au droit de procédure cantonal, elles apparaissent comme des mesures d'exécution du droit fédéral applicable (art. 16 EIMP). Ce dernier fixe de nombreuses règles de procédure qui s'imposent aux cantons, parmi lesquelles l'art. 80 EIMP, dont les autorités ne peuvent examiner la constitutionnalité (art. 113 al. 3 Cst.). En attribuant au canton de Zurich une compétence qui découle de la loi fédérale, l'OFP n'a donc manifestement pas violé la souveraineté des autres cantons concernés.
c) Les recourants font aussi valoir une violation du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit: en désignant un canton directeur à ce stade de la procédure, l'OFP n'avait d'autre but que d'enlever aux autres cantons leur compétence de statuer sur la remise des avoirs bloqués sur leur territoire. On ne voit toutefois pas en quoi la mesure litigieuse, conforme comme on l'a vu aux conditions et aux buts de l'art. 80 EIMP, et sans préjudice pour les recourants, pourrait constituer un abus de droit ou une violation du principe de la bonne foi.
La décision du 23 mai 1991 doit par conséquent être confirmée. | fr | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; art. 80 AIMP. Procedura, ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione dell'UFP che designa un cantone direttore (consid. 1).
Art. 24 cpv. 1 AIMP, qualità per impugnare mediante opposizione tale decisione (consid. 2).
Condizioni di applicazione dell'art. 80 AIMP (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete am 12. Dezember 1986 im Rahmen der "Irangate"-Affäre ein Rechtshilfebegehren an die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP).
Gemäss der Sachverhaltsdarstellung dieses Ersuchens war Oberstleutnant Oliver North, Mitglied des Nationalen Sicherheitsrates der USA, im Jahre 1985 beauftragt worden, für die USA Verhandlungen über den Verkauf von Waffen im Wert von rund 12 Mio. Dollar an die Islamische Republik Iran zu führen. Dabei sei er durch zwei amerikanische Staatsangehörige, den ehemaligen General der Luftwaffe, Richard V. Secord, und den gebürtigen Iraner Albert Hakim, unterstützt worden, welche eine ihnen gehörende Handelsgesellschaft, Lake Resources, zur Verfügung gestellt hätten. Der Verkauf sei dank Mitwirkung internationaler Geschäftsleute - u.a. des iranischen Staatsangehörigen Ghorbanifar - zustande gekommen, dies im Verlaufe verschiedener Transaktionen im Jahre 1986. Der Verkaufspreis, welcher schliesslich den genannten Betrag samt Lohn der Vermittler erheblich überstiegen habe, sei von der iranischen Regierung auf ein von North bei einer schweizerischen Bank in Genf eröffnetes Nummernkonto überwiesen worden, mit dessen Verwaltung eine dort domizilierte Treuhandgesellschaft betraut worden sei. Vom Geschäftserlös seien 12 Mio. Dollar an die USA weitergeleitet worden. Dagegen hätte North den ebenfalls den USA zustehenden Überschuss verheimlicht und auf illegale Weise mindestens teilweise für die Finanzierung der militärischen Aktivitäten der die Regierung von Nicaragua bekämpfenden Rebellen ("Contras") verwenden lassen. - Mit dem Ersuchen wurde verlangt, dass die Bank und die Treuhandgesellschaft in Genf anzuhalten seien, die einschlägigen Dokumente vorzulegen. Das BAP entsprach dem Ersuchen und überwies es der zuständigen Behörde des Kantons Genf zur Ausführung, wobei es die von Ghorbanifar, Hakim und Secord erhobenen Einsprachen abwies. Die von diesen in der Folge eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Entscheid des Bundesgerichts vom 20. August 1987 abgewiesen (s. BGE 113 Ib 175 ff.).
In der Folge, Ende 1987, wurden die erhobenen Bankunterlagen dem ersuchenden Staat herausgegeben. Im Rahmen des Vollzuges des Rechtshilfebegehrens wurden die eruierten Bankkonten mit den angeblich illegal abgezweigten Geldern gesperrt, dies im Hinblick auf eine allfällige spätere Herausgabe der Vermögenswerte gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS.
B.- Am 16. Februar 1989 übermittelte das OIA den schweizerischen Behörden ein Zusatzbegehren, mit welchem in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS um Herausgabe der gesperrten, den USA angeblich unrechtmässig vorenthaltenen Gelder ersucht wurde. Dieses Ersuchen wurde am 17. Mai, 19. Juli und 8. August 1991 präzisiert.
C.- Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP dem OIA mit, gegen das Zusatzersuchen seien vier Einsprachen erhoben worden. Nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf blockierten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Das BAP setze aber dennoch alles daran, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon u.a. an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt.
Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Februar 1992 (Versand am 4. Februar 1992) teilte das BAP den privaten Einsprechern Albert Hakim, Richard V. Secord sowie C. und N. mit, dem Herausgabebegehren der USA nicht zu entsprechen (die letztgenannten beiden Einsprecher haben einen Teil der beschlagnahmten Summe als Verwaltungs- bzw. Anwaltshonorar beansprucht und betreibungsrechtlich verarrestieren lassen). Um dem ersuchenden Staat trotzdem zu erlauben, seine Rechte auf zivilrechtlicher Ebene geltend zu machen, würden die im Verlaufe des Rechtshilfeverfahrens getroffenen provisorischen Massnahmen (Kontensperre und Beschlagnahme der Vermögenswerte) bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten. Soweit den Einsprachebegehren durch diese begrenzten Massnahmen nicht entsprochen werde, bestehe die Möglichkeit, diesen Entscheid innert dreissig Tagen ab Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Mit Schreiben vom 14. April 1992 teilte das amerikanische Justizdepartement dem BAP mit, mit dem die Herausgabe der Vermögenswerte nicht bewilligenden Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu revidieren. Dementsprechend sei die Sperre der Gelder aufrechtzuerhalten.
Mit Verfügung vom 28. April 1992 erwog das BAP, bei den gegebenen Verhältnissen sei es ihm verwehrt, auf die die Rechtshilfe ablehnende Verfügung vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, da keine neuen Tatsachen vorgebracht würden. Doch ordnete es an, die Sperre für die Dauer des Meinungsaustausches bis zum 30. Juni 1992 zu verlängern, wobei es zuhanden der privaten Einsprecher wiederum eine Rechtsmittelbelehrung beifügte.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1992 orientierte das BAP das OIA über diese letztgenannte Verfügung. Dieses Schreiben wurde dem OIA am selben Tag wiederum mittels Fax und mit eingeschriebener Post mitgeteilt, und eine Kopie wurde dem Anwalt der USA zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit Gesuch vom 19. Mai 1992 beantragten die USA, sie seien im Rechtshilfeverfahren als geschädigte Partei zuzulassen; in der Sache selbst sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die amerikanische Zentralstelle habe von seiten des BAP erstmals am 27. April 1992 mündlich und am 1. Mai 1992 schriftlich davon erfahren, dass in der fraglichen Rechtshilfeangelegenheit offenbar Verfügungen an Dritte erlassen worden seien; nachdem solche Verfügungen ergangen seien, hätten auch die USA als geschädigte Partei ein unmittelbares Interesse am Erlass einer sie betreffenden anfechtbaren Verfügung.
Am 29. Mai 1992 verfügte das BAP, die USA als Partei im Sinne von Art. 6 ff. VwVG zum Rechtshilfeverfahren zuzulassen, und die Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 und vom 28. April 1992 wurden den USA als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zugestellt (versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht innert dreissig Tagen ab Eröffnung).
D.- Mit Eingabe vom 23. Juni 1992 erhoben die USA Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten folgendes:
"1. Ziff. 2 der Verfügung vom 29. Mai 1992 (einschliesslich der Verfügungen vom 3. Februar und 28. April 1992) sei aufzuheben.
2. Das Bundesamt für Polizeiwesen sei anzuweisen, in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b ... (RVUS) die im Verfahren B 68165 (Irangate) in der Schweiz blockierten Vermögenswerte an die Vereinigten Staaten von Amerika herauszugeben.
Mit dem Vollzug dieser Verfügung sei das Bundesamt für Polizeiwesen zu beauftragen.
3. Es sei ausdrücklich festzuhalten, dass die vorsorgliche Kontensperre bezüglich der Vermögenswerte im bisherigen Rahmen während der Dauer des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens aufrechterhalten bleibt.
4. Eventuell: Im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme sei anzuordnen, dass die Sperre der Vermögenswerte für die Dauer von mindestens 60 Tagen nach dem Entscheid über die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufrechterhalten bleibt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Albert Hakim, Richard V. Secord und die weiteren privaten Einsprecher beantragen, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung und wegen fehlender Legitimation der USA nicht einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das BAP beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 118 Ib 198 mit weiteren Hinweisen).
An die Begehren der Parteien ist das Bundesgericht in Rechtshilfesachen nicht gebunden; es kann den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten des Beschwerdeführers ändern (Art. 25 Abs. 6 IRSG; BGE 117 Ib 56 E. 1c und 73 E. 3c, BGE 113 Ib 266 E. 3d und 277 E. 1).
b) Die USA machen geltend, erst Ende April/Anfang Mai 1992, im Zusammenhang mit der vom BAP am 28. April 1992 getroffenen Verfügung, realisiert zu haben, dass gegenüber den Einsprechern formelle Verfügungen ergangen waren; und erst am 29. Mai/1. Juni 1992 seien ihnen die die Einsprecher betreffenden Verfügungen des BAP vom 3. Februar 1992 zugestellt worden. Nachdem sich derart herausgestellt habe, dass in der Rechtshilfeangelegenheit Verfügungen ergangen seien, die aber dem ersuchenden Staat als geschädigte Partei zunächst nicht eröffnet worden seien, habe auch dieser ein unmittelbares Interesse am Erlass einer ihn betreffenden, anfechtbaren Verfügung, um diese dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können. Entsprechend ersuchten die USA am 19. Mai 1992 darum, es sei ihnen im Hinblick auf die Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides Parteistellung einzuräumen, was das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992 denn auch tat; und in der Folge, am 23. Juni 1992, erhoben sie gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie halten dafür, ihre gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe gerichteten Vorkehren fristgerecht getroffen zu haben.
Im Lichte der Verfügung vom 29. Mai 1992, mit der das BAP die USA gemäss deren Gesuch vom 19. Mai 1992 als Partei zum Rechtshilfeverfahren zugelassen hat, ist die von den USA am 23. Juni 1992 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Doch stellt sich die Frage, ob bereits die Vorkehr vom 19. Mai 1992 bei den gegebenen Verhältnissen noch rechtzeitig erfolgte, oder ob das BAP wegen Verspätung einen Nichteintretensentscheid hätte fällen müssen, was bedeuten würde, dass auch die der Sache nach gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als rechtzeitig zu erachten wäre.
Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle mit, nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Es werde aber dennoch alles darangesetzt, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf verlängert, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon an verschiedene diplomatische Stellen und auch an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt. Es ist somit davon auszugehen, dass es der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle und damit den USA wenig später, jedenfalls aber noch in der ersten Februarhälfte 1992 eröffnet wurde. Soweit damit mit ausführlicher Begründung die Gewährung der Rechtshilfe verweigert wurde, handelte es sich - auch wenn die Briefform benutzt wurde (wie dies übrigens auch hinsichtlich der Einspracheentscheide gegenüber den privaten Beschwerdegegnern der Fall war) - der Sache nach um eine Verfügung, deren Tragweite für die USA unmissverständlich war. Diese Verfügung musste allerdings (im Unterschied zu den an die Einsprecher gerichteten Verfügungen) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung (s. Art. 22 IRSG) versehen sein, da dem ersuchenden Staat als solchem im Rechtshilfeverfahren und damit auch im Beschwerde- oder im Vollzugsverfahren in der Regel keine förmliche Parteistellung zukommt (s. BGE 115 Ib 193 und 196, BGE 113 Ib 272; Botschaft des Bundesrates zum BG-RVUS und zum RVUS, BBl 1974 II 641), auch wenn er der Sache nach verfahrensbeteiligt und durch einen Entscheid betroffen ist. Den ersuchenden Staat darauf hinzuweisen, er könnte allenfalls förmlich Parteistellung beantragen bzw. eine diesbezügliche anfechtbare Verfügung verlangen, war das BAP nicht gehalten, dies um so weniger, als die USA bzw. die Spezialisten der sie in Rechtshilfesachen gegenüber der Schweiz vertretenden, staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisierten Zentralstelle (allenfalls nach umgehender Kontaktnahme mit der schweizerischen Zentralstelle) selber in der Lage gewesen wären zu beurteilen, welches für den ersuchenden Staat die geeigneten Massnahmen dafür sein könnten, sich gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr zu setzen. Dabei musste ihnen - die im übrigen schon im Rahmen ihres Zusatzbegehrens als Geschädigte in Erscheinung traten und denn auch vom BAP in der fraglichen Verfügung als Geschädigte behandelt wurden - bekannt sein, dass sie sich im Falle eines von ihnen in der Schweiz anzustrengenden gerichtlichen Verfahrens nach dem schweizerischen innerstaatlichen Recht auszurichten hätten (s. insb. Art. 38 Ziff. 1 RVUS).
Bereits aus dem genannten, an die USA gerichteten Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 ging ebenfalls hervor, dass gegen das fragliche Zusatzersuchen vier Einsprachen erhoben worden waren. Mit der dem ersuchenden Staat erteilten Auskunft wurde somit wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, ebenfalls über die Einsprachen befunden wurde. Wollten die USA sich gegen die vom BAP verfügte Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen, so konnte demnach entgegen ihrer Darstellung nicht entscheidend sein, ob bzw. dass sie selber erst April/Anfang Mai 1992 von den die Einsprecher betreffenden Verfügungen Kenntnis erhielten. War den USA aber bereits in der ersten Hälfte Februar 1992 mitgeteilt worden, die verlangte Rechtshilfe werde nicht gewährt, so vermögen sie sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, erst der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der letztgenannten Verfügungen sei für die Beurteilung der Frage massgebend, ob sie sich mit ihren Vorkehren rechtzeitig gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzten (vgl. BGE 115 Ia 17).
Obwohl die USA demnach (zwar nicht als förmliche Partei, aber doch als betroffene Verfahrensbeteiligte) schon seit der ersten Hälfte Februar 1992 von der vom BAP verfügten Nichtgewährung der Rechtshilfe Kenntnis hatten, teilten sie dem BAP erst mit Schreiben vom 14. April 1992 - also rund zwei Monate später - mit, mit dem Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu "revidieren", d.h. die verlangte Rechtshilfe sei zu leisten. Und nochmals mehr als einen Monat später, am 19. Mai 1992, beantragten sie dem BAP, es sei ihnen mittels anfechtbarer Verfügung Parteistellung zu erteilen, damit sie sich dann gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen könnten. Diesem Gesuch entsprach das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992, woraufhin die USA als geschädigte Partei am 23. Juni 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben haben. Dies ändert aber nichts daran, dass selbst ein Meinungsaustauschverfahren nach Art. 39 RVUS nicht geeignet sein konnte, Vorkehren im Hinblick auf ein Verwaltungsgerichtsverfahren subsidiär und diesbezügliche Fristen unbeachtlich werden zu lassen.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung waren die USA gehalten, sich innert "angemessener" bzw. "vernünftiger" Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheides mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 117 II 510 f., BGE 116 Ia 220 f., BGE 106 V 97). Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167). Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167, s. auch ZBl 81/1980 29; vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 293 oben; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1991, S. 152 ff.; EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen, veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 232 f.). Es geht nicht an, dass der Verfahrensbeteiligte den Zeitpunkt der Anfechtung eines Verwaltungsaktes beliebig festsetzen bzw. hinauszögern kann (s. etwa BGE 115 Ia 17, BGE 111 Ia 282 f., BGE 102 Ib 94). Auch mit den Rechten der verfahrensbeteiligten Einsprecher wäre dies nicht vereinbar.
Da der Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, den USA wie ausgeführt in der ersten Hälfte Februar 1992 eröffnet wurde, ist die Frist zur Ergreifung geeigneter Vorkehren gegen diesen Entscheid ab dieser Eröffnung zu bemessen. Zielrichtung dieser Vorkehren war klarerweise einzig die Wahrung der Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Diese ist gemäss gesetzlicher Bestimmung (Art. 106 Abs. 1 OG) innert dreissig Tagen ab Eröffnung des anzufechtenden Verwaltungsaktes zu erheben, wenn wie hier davon auszugehen ist, dass ein Endentscheid und nicht bloss ein Zwischenentscheid in Frage steht. Im vorliegenden Fall gilt es allerdings mitzuberücksichtigen, dass die USA zunächst Parteistellung erlangen mussten, damit sie überhaupt beschwerdebefugt werden konnten. Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze wären sie somit gehalten gewesen, wenigstens ihr Gesuch, es sei ihnen Parteistellung zuzugestehen, innert der genannten Frist zu stellen (sei es separat beim BAP, um dann gestützt auf dessen Verfügung Beschwerde zu erheben, oder allenfalls zusammen mit der Beschwerde direkt bei der Rechtsmittelinstanz). Sie warteten aber - wie ausgeführt - rund zwei Monate zu, bis sie mit Schreiben vom 14. April 1992 auf den Entscheid des BAP hin erstmals reagierten, und das Gesuch, Parteistellung zu erlangen, reichten sie nochmals mehr als einen Monat später am 19. Mai 1992 ein. Unter diesen Umständen ist dieses Gesuch als verspätet zu erachten, was bereits das BAP von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen. Entsprechend ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde verspätet, was zur Folge hat, dass auf die von den USA gestellten Hauptanträge (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) nicht einzutreten ist.
Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das BAP in bezug auf das fragliche Gesuch erst am 29. Mai 1992 eine Verfügung traf und dieser die Rechtsmittelbelehrung beifügte, die USA könnten nun innert dreissig Tagen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Denn mit dieser Verfügung wurde übersehen, dass bereits das sie verursachende Gesuch verspätet gestellt worden war. Diese Verfügung vermochte daher den USA keine zusätzlichen Rechte zu verschaffen, da sie nach dem Gesagten unrichtigerweise erging (vgl. den der Sache nach ähnlich gelagerten Fall gemäss BGE 116 Ib 143 ff.; 118 V 190). Nur dann, wenn eine spätere nochmalige Zustellung einer Verfügung noch innerhalb der für die ursprüngliche Verfügung laufenden Rechtsmittelfrist erfolgt, kann sich aufgrund der Grundsätze des Vertrauensschutzes die Rechtsmittelfrist verlängern, sofern auch alle weiteren notwendigen Bedingungen dazu erfüllt sind (s. BGE 115 Ia 12 ff.; EGLI, a.a.O., S. 232 f.). Wie ausgeführt, trifft dieser Fall aber hier nicht zu, nachdem bereits die Verfügung vom 28. April 1992, mit welcher das BAP sich weigerte, auf seinen Sachentscheid vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, und dann ohnehin auch die Verfügung vom 29. Mai 1992 erst ausserhalb der für die USA massgebenden Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 3. Februar 1992 ergingen. Auch wenn einer späteren nochmaligen Zustellung einer Verfügung eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt wird, wie dies hier der Fall war, so kommt dies im Lichte der aufgezeigten Grundsätze nicht einer Wiedererwägung gleich, die eine neue Rechtsmittelfrist auslösen würde, auch wenn der früheren Zustellung keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war (was dem ersuchenden Staat gegenüber - wie erwähnt - auch nicht erforderlich war).
Inwiefern von seiten des BAP eine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung über die genannte Frist hinaus erteilt worden sein soll oder inwiefern sich diese Möglichkeit aus einer staatsvertraglichen Abmachung ergeben soll, ist nicht ersichtlich, so dass die USA auch insoweit nichts zu ihren Gunsten geltend machen können (vgl. BGE 116 Ib 145). Bei allfälligen Unklarheiten über das weitere Vorgehen wären die USA bzw. die Spezialisten ihrer Zentralstelle, die - wie ausgeführt - staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisiert ist und die in regelmässigem Kontakt zu den schweizerischen Behörden steht, gehalten und ohne weiteres auch in der Lage gewesen, nicht erst am 14. April 1992 zu reagieren, sondern bereits umgehend nach erfolgter Eröffnung des Entscheides vom 3. Februar 1992 bei den schweizerischen Behörden geeignete Vorkehren zur Anfechtung des Entscheides zu besprechen und solche Massnahmen im Sinne der vorstehenden Ausführungen fristgerecht einzuleiten.
Verhält es sich so, dass die Beschwerde der USA verspätet ist, so erübrigt es sich, näher auf die Fragen einzugehen, ob die Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation des ersuchenden Staates zu bejahen und die Voraussetzungen der Herausgabe der von den USA im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beanspruchten, in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte erfüllt sind.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem von den USA gestellten Eventualantrag - dem Gesuch um befristete Aufrechterhaltung der bisherigen vorläufigen Massnahmen - zu entsprechen. Dies hat zur Folge, dass die Sperre der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte für die Dauer von sechzig Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils erhalten bleibt, damit der ersuchende Staat seine Interessen auf zivilrechtlicher Ebene bzw. zivilprozessualem Weg wahrnehmen kann. Dies bedeutet, dass jedenfalls innert diesem Zeitraum auch keine Freigabe der von den privaten Beschwerdegegnern beanspruchten Summen erfolgen kann; die im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens gemäss RVUS erfolgte vorsorgliche Beschlagnahme geht den rein zivilrechtlichen Ansprüchen der privaten Beschwerdegegner vor (vgl. BGE 115 III 4 f. E. 4 mit Hinweis auf BGE 107 III 115 f. und JdT 1988 II 30f.). Strengen die USA beim zuständigen Richter in der Schweiz zur Erlangung der von ihnen beanspruchten Vermögenswerte einen Prozess an, so wird in diesem Zusammenhang auch über die Ansprüche der privaten Beschwerdegegner zu befinden sein. | de | Rechtshilfe in Strafsachen; Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um Rechtshilfe ersuchenden Staates, dessen Ersuchen von der Zentralstelle USA abgewiesen worden ist; Beschwerdefrist, Art. 106 Abs. 1 OG. Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an das Gericht weiterzuziehen. Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Im vorliegenden Fall, in dem der beschwerdeführende Staat mehr als zwei Monate untätig geblieben ist, bis er erste Vorkehren zur Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides getroffen hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als verspätet zu erachten. | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,196 | 119 Ib 64 | 119 Ib 64
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete am 12. Dezember 1986 im Rahmen der "Irangate"-Affäre ein Rechtshilfebegehren an die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP).
Gemäss der Sachverhaltsdarstellung dieses Ersuchens war Oberstleutnant Oliver North, Mitglied des Nationalen Sicherheitsrates der USA, im Jahre 1985 beauftragt worden, für die USA Verhandlungen über den Verkauf von Waffen im Wert von rund 12 Mio. Dollar an die Islamische Republik Iran zu führen. Dabei sei er durch zwei amerikanische Staatsangehörige, den ehemaligen General der Luftwaffe, Richard V. Secord, und den gebürtigen Iraner Albert Hakim, unterstützt worden, welche eine ihnen gehörende Handelsgesellschaft, Lake Resources, zur Verfügung gestellt hätten. Der Verkauf sei dank Mitwirkung internationaler Geschäftsleute - u.a. des iranischen Staatsangehörigen Ghorbanifar - zustande gekommen, dies im Verlaufe verschiedener Transaktionen im Jahre 1986. Der Verkaufspreis, welcher schliesslich den genannten Betrag samt Lohn der Vermittler erheblich überstiegen habe, sei von der iranischen Regierung auf ein von North bei einer schweizerischen Bank in Genf eröffnetes Nummernkonto überwiesen worden, mit dessen Verwaltung eine dort domizilierte Treuhandgesellschaft betraut worden sei. Vom Geschäftserlös seien 12 Mio. Dollar an die USA weitergeleitet worden. Dagegen hätte North den ebenfalls den USA zustehenden Überschuss verheimlicht und auf illegale Weise mindestens teilweise für die Finanzierung der militärischen Aktivitäten der die Regierung von Nicaragua bekämpfenden Rebellen ("Contras") verwenden lassen. - Mit dem Ersuchen wurde verlangt, dass die Bank und die Treuhandgesellschaft in Genf anzuhalten seien, die einschlägigen Dokumente vorzulegen. Das BAP entsprach dem Ersuchen und überwies es der zuständigen Behörde des Kantons Genf zur Ausführung, wobei es die von Ghorbanifar, Hakim und Secord erhobenen Einsprachen abwies. Die von diesen in der Folge eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Entscheid des Bundesgerichts vom 20. August 1987 abgewiesen (s. BGE 113 Ib 175 ff.).
In der Folge, Ende 1987, wurden die erhobenen Bankunterlagen dem ersuchenden Staat herausgegeben. Im Rahmen des Vollzuges des Rechtshilfebegehrens wurden die eruierten Bankkonten mit den angeblich illegal abgezweigten Geldern gesperrt, dies im Hinblick auf eine allfällige spätere Herausgabe der Vermögenswerte gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS.
B.- Am 16. Februar 1989 übermittelte das OIA den schweizerischen Behörden ein Zusatzbegehren, mit welchem in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS um Herausgabe der gesperrten, den USA angeblich unrechtmässig vorenthaltenen Gelder ersucht wurde. Dieses Ersuchen wurde am 17. Mai, 19. Juli und 8. August 1991 präzisiert.
C.- Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP dem OIA mit, gegen das Zusatzersuchen seien vier Einsprachen erhoben worden. Nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf blockierten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Das BAP setze aber dennoch alles daran, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon u.a. an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt.
Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Februar 1992 (Versand am 4. Februar 1992) teilte das BAP den privaten Einsprechern Albert Hakim, Richard V. Secord sowie C. und N. mit, dem Herausgabebegehren der USA nicht zu entsprechen (die letztgenannten beiden Einsprecher haben einen Teil der beschlagnahmten Summe als Verwaltungs- bzw. Anwaltshonorar beansprucht und betreibungsrechtlich verarrestieren lassen). Um dem ersuchenden Staat trotzdem zu erlauben, seine Rechte auf zivilrechtlicher Ebene geltend zu machen, würden die im Verlaufe des Rechtshilfeverfahrens getroffenen provisorischen Massnahmen (Kontensperre und Beschlagnahme der Vermögenswerte) bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten. Soweit den Einsprachebegehren durch diese begrenzten Massnahmen nicht entsprochen werde, bestehe die Möglichkeit, diesen Entscheid innert dreissig Tagen ab Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Mit Schreiben vom 14. April 1992 teilte das amerikanische Justizdepartement dem BAP mit, mit dem die Herausgabe der Vermögenswerte nicht bewilligenden Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu revidieren. Dementsprechend sei die Sperre der Gelder aufrechtzuerhalten.
Mit Verfügung vom 28. April 1992 erwog das BAP, bei den gegebenen Verhältnissen sei es ihm verwehrt, auf die die Rechtshilfe ablehnende Verfügung vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, da keine neuen Tatsachen vorgebracht würden. Doch ordnete es an, die Sperre für die Dauer des Meinungsaustausches bis zum 30. Juni 1992 zu verlängern, wobei es zuhanden der privaten Einsprecher wiederum eine Rechtsmittelbelehrung beifügte.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1992 orientierte das BAP das OIA über diese letztgenannte Verfügung. Dieses Schreiben wurde dem OIA am selben Tag wiederum mittels Fax und mit eingeschriebener Post mitgeteilt, und eine Kopie wurde dem Anwalt der USA zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit Gesuch vom 19. Mai 1992 beantragten die USA, sie seien im Rechtshilfeverfahren als geschädigte Partei zuzulassen; in der Sache selbst sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die amerikanische Zentralstelle habe von seiten des BAP erstmals am 27. April 1992 mündlich und am 1. Mai 1992 schriftlich davon erfahren, dass in der fraglichen Rechtshilfeangelegenheit offenbar Verfügungen an Dritte erlassen worden seien; nachdem solche Verfügungen ergangen seien, hätten auch die USA als geschädigte Partei ein unmittelbares Interesse am Erlass einer sie betreffenden anfechtbaren Verfügung.
Am 29. Mai 1992 verfügte das BAP, die USA als Partei im Sinne von Art. 6 ff. VwVG zum Rechtshilfeverfahren zuzulassen, und die Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 und vom 28. April 1992 wurden den USA als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zugestellt (versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht innert dreissig Tagen ab Eröffnung).
D.- Mit Eingabe vom 23. Juni 1992 erhoben die USA Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten folgendes:
"1. Ziff. 2 der Verfügung vom 29. Mai 1992 (einschliesslich der Verfügungen vom 3. Februar und 28. April 1992) sei aufzuheben.
2. Das Bundesamt für Polizeiwesen sei anzuweisen, in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b ... (RVUS) die im Verfahren B 68165 (Irangate) in der Schweiz blockierten Vermögenswerte an die Vereinigten Staaten von Amerika herauszugeben.
Mit dem Vollzug dieser Verfügung sei das Bundesamt für Polizeiwesen zu beauftragen.
3. Es sei ausdrücklich festzuhalten, dass die vorsorgliche Kontensperre bezüglich der Vermögenswerte im bisherigen Rahmen während der Dauer des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens aufrechterhalten bleibt.
4. Eventuell: Im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme sei anzuordnen, dass die Sperre der Vermögenswerte für die Dauer von mindestens 60 Tagen nach dem Entscheid über die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufrechterhalten bleibt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Albert Hakim, Richard V. Secord und die weiteren privaten Einsprecher beantragen, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung und wegen fehlender Legitimation der USA nicht einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das BAP beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 118 Ib 198 mit weiteren Hinweisen).
An die Begehren der Parteien ist das Bundesgericht in Rechtshilfesachen nicht gebunden; es kann den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten des Beschwerdeführers ändern (Art. 25 Abs. 6 IRSG; BGE 117 Ib 56 E. 1c und 73 E. 3c, BGE 113 Ib 266 E. 3d und 277 E. 1).
b) Die USA machen geltend, erst Ende April/Anfang Mai 1992, im Zusammenhang mit der vom BAP am 28. April 1992 getroffenen Verfügung, realisiert zu haben, dass gegenüber den Einsprechern formelle Verfügungen ergangen waren; und erst am 29. Mai/1. Juni 1992 seien ihnen die die Einsprecher betreffenden Verfügungen des BAP vom 3. Februar 1992 zugestellt worden. Nachdem sich derart herausgestellt habe, dass in der Rechtshilfeangelegenheit Verfügungen ergangen seien, die aber dem ersuchenden Staat als geschädigte Partei zunächst nicht eröffnet worden seien, habe auch dieser ein unmittelbares Interesse am Erlass einer ihn betreffenden, anfechtbaren Verfügung, um diese dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können. Entsprechend ersuchten die USA am 19. Mai 1992 darum, es sei ihnen im Hinblick auf die Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides Parteistellung einzuräumen, was das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992 denn auch tat; und in der Folge, am 23. Juni 1992, erhoben sie gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie halten dafür, ihre gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe gerichteten Vorkehren fristgerecht getroffen zu haben.
Im Lichte der Verfügung vom 29. Mai 1992, mit der das BAP die USA gemäss deren Gesuch vom 19. Mai 1992 als Partei zum Rechtshilfeverfahren zugelassen hat, ist die von den USA am 23. Juni 1992 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Doch stellt sich die Frage, ob bereits die Vorkehr vom 19. Mai 1992 bei den gegebenen Verhältnissen noch rechtzeitig erfolgte, oder ob das BAP wegen Verspätung einen Nichteintretensentscheid hätte fällen müssen, was bedeuten würde, dass auch die der Sache nach gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als rechtzeitig zu erachten wäre.
Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle mit, nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Es werde aber dennoch alles darangesetzt, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf verlängert, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon an verschiedene diplomatische Stellen und auch an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt. Es ist somit davon auszugehen, dass es der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle und damit den USA wenig später, jedenfalls aber noch in der ersten Februarhälfte 1992 eröffnet wurde. Soweit damit mit ausführlicher Begründung die Gewährung der Rechtshilfe verweigert wurde, handelte es sich - auch wenn die Briefform benutzt wurde (wie dies übrigens auch hinsichtlich der Einspracheentscheide gegenüber den privaten Beschwerdegegnern der Fall war) - der Sache nach um eine Verfügung, deren Tragweite für die USA unmissverständlich war. Diese Verfügung musste allerdings (im Unterschied zu den an die Einsprecher gerichteten Verfügungen) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung (s. Art. 22 IRSG) versehen sein, da dem ersuchenden Staat als solchem im Rechtshilfeverfahren und damit auch im Beschwerde- oder im Vollzugsverfahren in der Regel keine förmliche Parteistellung zukommt (s. BGE 115 Ib 193 und 196, BGE 113 Ib 272; Botschaft des Bundesrates zum BG-RVUS und zum RVUS, BBl 1974 II 641), auch wenn er der Sache nach verfahrensbeteiligt und durch einen Entscheid betroffen ist. Den ersuchenden Staat darauf hinzuweisen, er könnte allenfalls förmlich Parteistellung beantragen bzw. eine diesbezügliche anfechtbare Verfügung verlangen, war das BAP nicht gehalten, dies um so weniger, als die USA bzw. die Spezialisten der sie in Rechtshilfesachen gegenüber der Schweiz vertretenden, staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisierten Zentralstelle (allenfalls nach umgehender Kontaktnahme mit der schweizerischen Zentralstelle) selber in der Lage gewesen wären zu beurteilen, welches für den ersuchenden Staat die geeigneten Massnahmen dafür sein könnten, sich gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr zu setzen. Dabei musste ihnen - die im übrigen schon im Rahmen ihres Zusatzbegehrens als Geschädigte in Erscheinung traten und denn auch vom BAP in der fraglichen Verfügung als Geschädigte behandelt wurden - bekannt sein, dass sie sich im Falle eines von ihnen in der Schweiz anzustrengenden gerichtlichen Verfahrens nach dem schweizerischen innerstaatlichen Recht auszurichten hätten (s. insb. Art. 38 Ziff. 1 RVUS).
Bereits aus dem genannten, an die USA gerichteten Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 ging ebenfalls hervor, dass gegen das fragliche Zusatzersuchen vier Einsprachen erhoben worden waren. Mit der dem ersuchenden Staat erteilten Auskunft wurde somit wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, ebenfalls über die Einsprachen befunden wurde. Wollten die USA sich gegen die vom BAP verfügte Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen, so konnte demnach entgegen ihrer Darstellung nicht entscheidend sein, ob bzw. dass sie selber erst April/Anfang Mai 1992 von den die Einsprecher betreffenden Verfügungen Kenntnis erhielten. War den USA aber bereits in der ersten Hälfte Februar 1992 mitgeteilt worden, die verlangte Rechtshilfe werde nicht gewährt, so vermögen sie sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, erst der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der letztgenannten Verfügungen sei für die Beurteilung der Frage massgebend, ob sie sich mit ihren Vorkehren rechtzeitig gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzten (vgl. BGE 115 Ia 17).
Obwohl die USA demnach (zwar nicht als förmliche Partei, aber doch als betroffene Verfahrensbeteiligte) schon seit der ersten Hälfte Februar 1992 von der vom BAP verfügten Nichtgewährung der Rechtshilfe Kenntnis hatten, teilten sie dem BAP erst mit Schreiben vom 14. April 1992 - also rund zwei Monate später - mit, mit dem Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu "revidieren", d.h. die verlangte Rechtshilfe sei zu leisten. Und nochmals mehr als einen Monat später, am 19. Mai 1992, beantragten sie dem BAP, es sei ihnen mittels anfechtbarer Verfügung Parteistellung zu erteilen, damit sie sich dann gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen könnten. Diesem Gesuch entsprach das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992, woraufhin die USA als geschädigte Partei am 23. Juni 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben haben. Dies ändert aber nichts daran, dass selbst ein Meinungsaustauschverfahren nach Art. 39 RVUS nicht geeignet sein konnte, Vorkehren im Hinblick auf ein Verwaltungsgerichtsverfahren subsidiär und diesbezügliche Fristen unbeachtlich werden zu lassen.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung waren die USA gehalten, sich innert "angemessener" bzw. "vernünftiger" Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheides mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 117 II 510 f., BGE 116 Ia 220 f., BGE 106 V 97). Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167). Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167, s. auch ZBl 81/1980 29; vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 293 oben; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1991, S. 152 ff.; EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen, veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 232 f.). Es geht nicht an, dass der Verfahrensbeteiligte den Zeitpunkt der Anfechtung eines Verwaltungsaktes beliebig festsetzen bzw. hinauszögern kann (s. etwa BGE 115 Ia 17, BGE 111 Ia 282 f., BGE 102 Ib 94). Auch mit den Rechten der verfahrensbeteiligten Einsprecher wäre dies nicht vereinbar.
Da der Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, den USA wie ausgeführt in der ersten Hälfte Februar 1992 eröffnet wurde, ist die Frist zur Ergreifung geeigneter Vorkehren gegen diesen Entscheid ab dieser Eröffnung zu bemessen. Zielrichtung dieser Vorkehren war klarerweise einzig die Wahrung der Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Diese ist gemäss gesetzlicher Bestimmung (Art. 106 Abs. 1 OG) innert dreissig Tagen ab Eröffnung des anzufechtenden Verwaltungsaktes zu erheben, wenn wie hier davon auszugehen ist, dass ein Endentscheid und nicht bloss ein Zwischenentscheid in Frage steht. Im vorliegenden Fall gilt es allerdings mitzuberücksichtigen, dass die USA zunächst Parteistellung erlangen mussten, damit sie überhaupt beschwerdebefugt werden konnten. Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze wären sie somit gehalten gewesen, wenigstens ihr Gesuch, es sei ihnen Parteistellung zuzugestehen, innert der genannten Frist zu stellen (sei es separat beim BAP, um dann gestützt auf dessen Verfügung Beschwerde zu erheben, oder allenfalls zusammen mit der Beschwerde direkt bei der Rechtsmittelinstanz). Sie warteten aber - wie ausgeführt - rund zwei Monate zu, bis sie mit Schreiben vom 14. April 1992 auf den Entscheid des BAP hin erstmals reagierten, und das Gesuch, Parteistellung zu erlangen, reichten sie nochmals mehr als einen Monat später am 19. Mai 1992 ein. Unter diesen Umständen ist dieses Gesuch als verspätet zu erachten, was bereits das BAP von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen. Entsprechend ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde verspätet, was zur Folge hat, dass auf die von den USA gestellten Hauptanträge (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) nicht einzutreten ist.
Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das BAP in bezug auf das fragliche Gesuch erst am 29. Mai 1992 eine Verfügung traf und dieser die Rechtsmittelbelehrung beifügte, die USA könnten nun innert dreissig Tagen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Denn mit dieser Verfügung wurde übersehen, dass bereits das sie verursachende Gesuch verspätet gestellt worden war. Diese Verfügung vermochte daher den USA keine zusätzlichen Rechte zu verschaffen, da sie nach dem Gesagten unrichtigerweise erging (vgl. den der Sache nach ähnlich gelagerten Fall gemäss BGE 116 Ib 143 ff.; 118 V 190). Nur dann, wenn eine spätere nochmalige Zustellung einer Verfügung noch innerhalb der für die ursprüngliche Verfügung laufenden Rechtsmittelfrist erfolgt, kann sich aufgrund der Grundsätze des Vertrauensschutzes die Rechtsmittelfrist verlängern, sofern auch alle weiteren notwendigen Bedingungen dazu erfüllt sind (s. BGE 115 Ia 12 ff.; EGLI, a.a.O., S. 232 f.). Wie ausgeführt, trifft dieser Fall aber hier nicht zu, nachdem bereits die Verfügung vom 28. April 1992, mit welcher das BAP sich weigerte, auf seinen Sachentscheid vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, und dann ohnehin auch die Verfügung vom 29. Mai 1992 erst ausserhalb der für die USA massgebenden Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 3. Februar 1992 ergingen. Auch wenn einer späteren nochmaligen Zustellung einer Verfügung eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt wird, wie dies hier der Fall war, so kommt dies im Lichte der aufgezeigten Grundsätze nicht einer Wiedererwägung gleich, die eine neue Rechtsmittelfrist auslösen würde, auch wenn der früheren Zustellung keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war (was dem ersuchenden Staat gegenüber - wie erwähnt - auch nicht erforderlich war).
Inwiefern von seiten des BAP eine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung über die genannte Frist hinaus erteilt worden sein soll oder inwiefern sich diese Möglichkeit aus einer staatsvertraglichen Abmachung ergeben soll, ist nicht ersichtlich, so dass die USA auch insoweit nichts zu ihren Gunsten geltend machen können (vgl. BGE 116 Ib 145). Bei allfälligen Unklarheiten über das weitere Vorgehen wären die USA bzw. die Spezialisten ihrer Zentralstelle, die - wie ausgeführt - staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisiert ist und die in regelmässigem Kontakt zu den schweizerischen Behörden steht, gehalten und ohne weiteres auch in der Lage gewesen, nicht erst am 14. April 1992 zu reagieren, sondern bereits umgehend nach erfolgter Eröffnung des Entscheides vom 3. Februar 1992 bei den schweizerischen Behörden geeignete Vorkehren zur Anfechtung des Entscheides zu besprechen und solche Massnahmen im Sinne der vorstehenden Ausführungen fristgerecht einzuleiten.
Verhält es sich so, dass die Beschwerde der USA verspätet ist, so erübrigt es sich, näher auf die Fragen einzugehen, ob die Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation des ersuchenden Staates zu bejahen und die Voraussetzungen der Herausgabe der von den USA im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beanspruchten, in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte erfüllt sind.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem von den USA gestellten Eventualantrag - dem Gesuch um befristete Aufrechterhaltung der bisherigen vorläufigen Massnahmen - zu entsprechen. Dies hat zur Folge, dass die Sperre der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte für die Dauer von sechzig Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils erhalten bleibt, damit der ersuchende Staat seine Interessen auf zivilrechtlicher Ebene bzw. zivilprozessualem Weg wahrnehmen kann. Dies bedeutet, dass jedenfalls innert diesem Zeitraum auch keine Freigabe der von den privaten Beschwerdegegnern beanspruchten Summen erfolgen kann; die im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens gemäss RVUS erfolgte vorsorgliche Beschlagnahme geht den rein zivilrechtlichen Ansprüchen der privaten Beschwerdegegner vor (vgl. BGE 115 III 4 f. E. 4 mit Hinweis auf BGE 107 III 115 f. und JdT 1988 II 30f.). Strengen die USA beim zuständigen Richter in der Schweiz zur Erlangung der von ihnen beanspruchten Vermögenswerte einen Prozess an, so wird in diesem Zusammenhang auch über die Ansprüche der privaten Beschwerdegegner zu befinden sein. | de | Entraide judiciaire en matière pénale; recours de droit administratif de l'Etat dont la demande a été rejetée par l'office central USA; délai de recours, art. 106 al. 1 OJ. Une partie ne peut demander indéfiniment le renouvellement d'un acte administratif attaquable, afin de le soumettre au juge. Elle doit au contraire agir dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances concrètes, et en respectant les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. Dans le cas d'espèce, l'Etat recourant est resté inactif pendant plus de deux mois avant de prendre les premières dispositions en vue d'attaquer la décision refusant l'entraide judiciaire; le recours de droit administratif est par conséquent tardif. | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,197 | 119 Ib 64 | 119 Ib 64
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete am 12. Dezember 1986 im Rahmen der "Irangate"-Affäre ein Rechtshilfebegehren an die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP).
Gemäss der Sachverhaltsdarstellung dieses Ersuchens war Oberstleutnant Oliver North, Mitglied des Nationalen Sicherheitsrates der USA, im Jahre 1985 beauftragt worden, für die USA Verhandlungen über den Verkauf von Waffen im Wert von rund 12 Mio. Dollar an die Islamische Republik Iran zu führen. Dabei sei er durch zwei amerikanische Staatsangehörige, den ehemaligen General der Luftwaffe, Richard V. Secord, und den gebürtigen Iraner Albert Hakim, unterstützt worden, welche eine ihnen gehörende Handelsgesellschaft, Lake Resources, zur Verfügung gestellt hätten. Der Verkauf sei dank Mitwirkung internationaler Geschäftsleute - u.a. des iranischen Staatsangehörigen Ghorbanifar - zustande gekommen, dies im Verlaufe verschiedener Transaktionen im Jahre 1986. Der Verkaufspreis, welcher schliesslich den genannten Betrag samt Lohn der Vermittler erheblich überstiegen habe, sei von der iranischen Regierung auf ein von North bei einer schweizerischen Bank in Genf eröffnetes Nummernkonto überwiesen worden, mit dessen Verwaltung eine dort domizilierte Treuhandgesellschaft betraut worden sei. Vom Geschäftserlös seien 12 Mio. Dollar an die USA weitergeleitet worden. Dagegen hätte North den ebenfalls den USA zustehenden Überschuss verheimlicht und auf illegale Weise mindestens teilweise für die Finanzierung der militärischen Aktivitäten der die Regierung von Nicaragua bekämpfenden Rebellen ("Contras") verwenden lassen. - Mit dem Ersuchen wurde verlangt, dass die Bank und die Treuhandgesellschaft in Genf anzuhalten seien, die einschlägigen Dokumente vorzulegen. Das BAP entsprach dem Ersuchen und überwies es der zuständigen Behörde des Kantons Genf zur Ausführung, wobei es die von Ghorbanifar, Hakim und Secord erhobenen Einsprachen abwies. Die von diesen in der Folge eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Entscheid des Bundesgerichts vom 20. August 1987 abgewiesen (s. BGE 113 Ib 175 ff.).
In der Folge, Ende 1987, wurden die erhobenen Bankunterlagen dem ersuchenden Staat herausgegeben. Im Rahmen des Vollzuges des Rechtshilfebegehrens wurden die eruierten Bankkonten mit den angeblich illegal abgezweigten Geldern gesperrt, dies im Hinblick auf eine allfällige spätere Herausgabe der Vermögenswerte gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS.
B.- Am 16. Februar 1989 übermittelte das OIA den schweizerischen Behörden ein Zusatzbegehren, mit welchem in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS um Herausgabe der gesperrten, den USA angeblich unrechtmässig vorenthaltenen Gelder ersucht wurde. Dieses Ersuchen wurde am 17. Mai, 19. Juli und 8. August 1991 präzisiert.
C.- Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP dem OIA mit, gegen das Zusatzersuchen seien vier Einsprachen erhoben worden. Nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf blockierten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Das BAP setze aber dennoch alles daran, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon u.a. an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt.
Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Februar 1992 (Versand am 4. Februar 1992) teilte das BAP den privaten Einsprechern Albert Hakim, Richard V. Secord sowie C. und N. mit, dem Herausgabebegehren der USA nicht zu entsprechen (die letztgenannten beiden Einsprecher haben einen Teil der beschlagnahmten Summe als Verwaltungs- bzw. Anwaltshonorar beansprucht und betreibungsrechtlich verarrestieren lassen). Um dem ersuchenden Staat trotzdem zu erlauben, seine Rechte auf zivilrechtlicher Ebene geltend zu machen, würden die im Verlaufe des Rechtshilfeverfahrens getroffenen provisorischen Massnahmen (Kontensperre und Beschlagnahme der Vermögenswerte) bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten. Soweit den Einsprachebegehren durch diese begrenzten Massnahmen nicht entsprochen werde, bestehe die Möglichkeit, diesen Entscheid innert dreissig Tagen ab Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Mit Schreiben vom 14. April 1992 teilte das amerikanische Justizdepartement dem BAP mit, mit dem die Herausgabe der Vermögenswerte nicht bewilligenden Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu revidieren. Dementsprechend sei die Sperre der Gelder aufrechtzuerhalten.
Mit Verfügung vom 28. April 1992 erwog das BAP, bei den gegebenen Verhältnissen sei es ihm verwehrt, auf die die Rechtshilfe ablehnende Verfügung vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, da keine neuen Tatsachen vorgebracht würden. Doch ordnete es an, die Sperre für die Dauer des Meinungsaustausches bis zum 30. Juni 1992 zu verlängern, wobei es zuhanden der privaten Einsprecher wiederum eine Rechtsmittelbelehrung beifügte.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1992 orientierte das BAP das OIA über diese letztgenannte Verfügung. Dieses Schreiben wurde dem OIA am selben Tag wiederum mittels Fax und mit eingeschriebener Post mitgeteilt, und eine Kopie wurde dem Anwalt der USA zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit Gesuch vom 19. Mai 1992 beantragten die USA, sie seien im Rechtshilfeverfahren als geschädigte Partei zuzulassen; in der Sache selbst sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die amerikanische Zentralstelle habe von seiten des BAP erstmals am 27. April 1992 mündlich und am 1. Mai 1992 schriftlich davon erfahren, dass in der fraglichen Rechtshilfeangelegenheit offenbar Verfügungen an Dritte erlassen worden seien; nachdem solche Verfügungen ergangen seien, hätten auch die USA als geschädigte Partei ein unmittelbares Interesse am Erlass einer sie betreffenden anfechtbaren Verfügung.
Am 29. Mai 1992 verfügte das BAP, die USA als Partei im Sinne von Art. 6 ff. VwVG zum Rechtshilfeverfahren zuzulassen, und die Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 und vom 28. April 1992 wurden den USA als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zugestellt (versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht innert dreissig Tagen ab Eröffnung).
D.- Mit Eingabe vom 23. Juni 1992 erhoben die USA Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten folgendes:
"1. Ziff. 2 der Verfügung vom 29. Mai 1992 (einschliesslich der Verfügungen vom 3. Februar und 28. April 1992) sei aufzuheben.
2. Das Bundesamt für Polizeiwesen sei anzuweisen, in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b ... (RVUS) die im Verfahren B 68165 (Irangate) in der Schweiz blockierten Vermögenswerte an die Vereinigten Staaten von Amerika herauszugeben.
Mit dem Vollzug dieser Verfügung sei das Bundesamt für Polizeiwesen zu beauftragen.
3. Es sei ausdrücklich festzuhalten, dass die vorsorgliche Kontensperre bezüglich der Vermögenswerte im bisherigen Rahmen während der Dauer des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens aufrechterhalten bleibt.
4. Eventuell: Im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme sei anzuordnen, dass die Sperre der Vermögenswerte für die Dauer von mindestens 60 Tagen nach dem Entscheid über die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufrechterhalten bleibt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Albert Hakim, Richard V. Secord und die weiteren privaten Einsprecher beantragen, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung und wegen fehlender Legitimation der USA nicht einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das BAP beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 118 Ib 198 mit weiteren Hinweisen).
An die Begehren der Parteien ist das Bundesgericht in Rechtshilfesachen nicht gebunden; es kann den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten des Beschwerdeführers ändern (Art. 25 Abs. 6 IRSG; BGE 117 Ib 56 E. 1c und 73 E. 3c, BGE 113 Ib 266 E. 3d und 277 E. 1).
b) Die USA machen geltend, erst Ende April/Anfang Mai 1992, im Zusammenhang mit der vom BAP am 28. April 1992 getroffenen Verfügung, realisiert zu haben, dass gegenüber den Einsprechern formelle Verfügungen ergangen waren; und erst am 29. Mai/1. Juni 1992 seien ihnen die die Einsprecher betreffenden Verfügungen des BAP vom 3. Februar 1992 zugestellt worden. Nachdem sich derart herausgestellt habe, dass in der Rechtshilfeangelegenheit Verfügungen ergangen seien, die aber dem ersuchenden Staat als geschädigte Partei zunächst nicht eröffnet worden seien, habe auch dieser ein unmittelbares Interesse am Erlass einer ihn betreffenden, anfechtbaren Verfügung, um diese dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können. Entsprechend ersuchten die USA am 19. Mai 1992 darum, es sei ihnen im Hinblick auf die Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides Parteistellung einzuräumen, was das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992 denn auch tat; und in der Folge, am 23. Juni 1992, erhoben sie gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie halten dafür, ihre gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe gerichteten Vorkehren fristgerecht getroffen zu haben.
Im Lichte der Verfügung vom 29. Mai 1992, mit der das BAP die USA gemäss deren Gesuch vom 19. Mai 1992 als Partei zum Rechtshilfeverfahren zugelassen hat, ist die von den USA am 23. Juni 1992 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Doch stellt sich die Frage, ob bereits die Vorkehr vom 19. Mai 1992 bei den gegebenen Verhältnissen noch rechtzeitig erfolgte, oder ob das BAP wegen Verspätung einen Nichteintretensentscheid hätte fällen müssen, was bedeuten würde, dass auch die der Sache nach gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als rechtzeitig zu erachten wäre.
Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle mit, nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangte Herausgabe der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Es werde aber dennoch alles darangesetzt, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf verlängert, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon an verschiedene diplomatische Stellen und auch an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt. Es ist somit davon auszugehen, dass es der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle und damit den USA wenig später, jedenfalls aber noch in der ersten Februarhälfte 1992 eröffnet wurde. Soweit damit mit ausführlicher Begründung die Gewährung der Rechtshilfe verweigert wurde, handelte es sich - auch wenn die Briefform benutzt wurde (wie dies übrigens auch hinsichtlich der Einspracheentscheide gegenüber den privaten Beschwerdegegnern der Fall war) - der Sache nach um eine Verfügung, deren Tragweite für die USA unmissverständlich war. Diese Verfügung musste allerdings (im Unterschied zu den an die Einsprecher gerichteten Verfügungen) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung (s. Art. 22 IRSG) versehen sein, da dem ersuchenden Staat als solchem im Rechtshilfeverfahren und damit auch im Beschwerde- oder im Vollzugsverfahren in der Regel keine förmliche Parteistellung zukommt (s. BGE 115 Ib 193 und 196, BGE 113 Ib 272; Botschaft des Bundesrates zum BG-RVUS und zum RVUS, BBl 1974 II 641), auch wenn er der Sache nach verfahrensbeteiligt und durch einen Entscheid betroffen ist. Den ersuchenden Staat darauf hinzuweisen, er könnte allenfalls förmlich Parteistellung beantragen bzw. eine diesbezügliche anfechtbare Verfügung verlangen, war das BAP nicht gehalten, dies um so weniger, als die USA bzw. die Spezialisten der sie in Rechtshilfesachen gegenüber der Schweiz vertretenden, staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisierten Zentralstelle (allenfalls nach umgehender Kontaktnahme mit der schweizerischen Zentralstelle) selber in der Lage gewesen wären zu beurteilen, welches für den ersuchenden Staat die geeigneten Massnahmen dafür sein könnten, sich gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr zu setzen. Dabei musste ihnen - die im übrigen schon im Rahmen ihres Zusatzbegehrens als Geschädigte in Erscheinung traten und denn auch vom BAP in der fraglichen Verfügung als Geschädigte behandelt wurden - bekannt sein, dass sie sich im Falle eines von ihnen in der Schweiz anzustrengenden gerichtlichen Verfahrens nach dem schweizerischen innerstaatlichen Recht auszurichten hätten (s. insb. Art. 38 Ziff. 1 RVUS).
Bereits aus dem genannten, an die USA gerichteten Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 ging ebenfalls hervor, dass gegen das fragliche Zusatzersuchen vier Einsprachen erhoben worden waren. Mit der dem ersuchenden Staat erteilten Auskunft wurde somit wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, ebenfalls über die Einsprachen befunden wurde. Wollten die USA sich gegen die vom BAP verfügte Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen, so konnte demnach entgegen ihrer Darstellung nicht entscheidend sein, ob bzw. dass sie selber erst April/Anfang Mai 1992 von den die Einsprecher betreffenden Verfügungen Kenntnis erhielten. War den USA aber bereits in der ersten Hälfte Februar 1992 mitgeteilt worden, die verlangte Rechtshilfe werde nicht gewährt, so vermögen sie sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, erst der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der letztgenannten Verfügungen sei für die Beurteilung der Frage massgebend, ob sie sich mit ihren Vorkehren rechtzeitig gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzten (vgl. BGE 115 Ia 17).
Obwohl die USA demnach (zwar nicht als förmliche Partei, aber doch als betroffene Verfahrensbeteiligte) schon seit der ersten Hälfte Februar 1992 von der vom BAP verfügten Nichtgewährung der Rechtshilfe Kenntnis hatten, teilten sie dem BAP erst mit Schreiben vom 14. April 1992 - also rund zwei Monate später - mit, mit dem Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach Art. 39 RVUS durchzuführen, und der Entscheid sei zu "revidieren", d.h. die verlangte Rechtshilfe sei zu leisten. Und nochmals mehr als einen Monat später, am 19. Mai 1992, beantragten sie dem BAP, es sei ihnen mittels anfechtbarer Verfügung Parteistellung zu erteilen, damit sie sich dann gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen könnten. Diesem Gesuch entsprach das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992, woraufhin die USA als geschädigte Partei am 23. Juni 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben haben. Dies ändert aber nichts daran, dass selbst ein Meinungsaustauschverfahren nach Art. 39 RVUS nicht geeignet sein konnte, Vorkehren im Hinblick auf ein Verwaltungsgerichtsverfahren subsidiär und diesbezügliche Fristen unbeachtlich werden zu lassen.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung waren die USA gehalten, sich innert "angemessener" bzw. "vernünftiger" Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheides mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 117 II 510 f., BGE 116 Ia 220 f., BGE 106 V 97). Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167). Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt (BGE 106 V 97, BGE 104 V 167, s. auch ZBl 81/1980 29; vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 293 oben; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1991, S. 152 ff.; EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen, veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 232 f.). Es geht nicht an, dass der Verfahrensbeteiligte den Zeitpunkt der Anfechtung eines Verwaltungsaktes beliebig festsetzen bzw. hinauszögern kann (s. etwa BGE 115 Ia 17, BGE 111 Ia 282 f., BGE 102 Ib 94). Auch mit den Rechten der verfahrensbeteiligten Einsprecher wäre dies nicht vereinbar.
Da der Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, den USA wie ausgeführt in der ersten Hälfte Februar 1992 eröffnet wurde, ist die Frist zur Ergreifung geeigneter Vorkehren gegen diesen Entscheid ab dieser Eröffnung zu bemessen. Zielrichtung dieser Vorkehren war klarerweise einzig die Wahrung der Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Diese ist gemäss gesetzlicher Bestimmung (Art. 106 Abs. 1 OG) innert dreissig Tagen ab Eröffnung des anzufechtenden Verwaltungsaktes zu erheben, wenn wie hier davon auszugehen ist, dass ein Endentscheid und nicht bloss ein Zwischenentscheid in Frage steht. Im vorliegenden Fall gilt es allerdings mitzuberücksichtigen, dass die USA zunächst Parteistellung erlangen mussten, damit sie überhaupt beschwerdebefugt werden konnten. Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze wären sie somit gehalten gewesen, wenigstens ihr Gesuch, es sei ihnen Parteistellung zuzugestehen, innert der genannten Frist zu stellen (sei es separat beim BAP, um dann gestützt auf dessen Verfügung Beschwerde zu erheben, oder allenfalls zusammen mit der Beschwerde direkt bei der Rechtsmittelinstanz). Sie warteten aber - wie ausgeführt - rund zwei Monate zu, bis sie mit Schreiben vom 14. April 1992 auf den Entscheid des BAP hin erstmals reagierten, und das Gesuch, Parteistellung zu erlangen, reichten sie nochmals mehr als einen Monat später am 19. Mai 1992 ein. Unter diesen Umständen ist dieses Gesuch als verspätet zu erachten, was bereits das BAP von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen. Entsprechend ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde verspätet, was zur Folge hat, dass auf die von den USA gestellten Hauptanträge (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) nicht einzutreten ist.
Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das BAP in bezug auf das fragliche Gesuch erst am 29. Mai 1992 eine Verfügung traf und dieser die Rechtsmittelbelehrung beifügte, die USA könnten nun innert dreissig Tagen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Denn mit dieser Verfügung wurde übersehen, dass bereits das sie verursachende Gesuch verspätet gestellt worden war. Diese Verfügung vermochte daher den USA keine zusätzlichen Rechte zu verschaffen, da sie nach dem Gesagten unrichtigerweise erging (vgl. den der Sache nach ähnlich gelagerten Fall gemäss BGE 116 Ib 143 ff.; 118 V 190). Nur dann, wenn eine spätere nochmalige Zustellung einer Verfügung noch innerhalb der für die ursprüngliche Verfügung laufenden Rechtsmittelfrist erfolgt, kann sich aufgrund der Grundsätze des Vertrauensschutzes die Rechtsmittelfrist verlängern, sofern auch alle weiteren notwendigen Bedingungen dazu erfüllt sind (s. BGE 115 Ia 12 ff.; EGLI, a.a.O., S. 232 f.). Wie ausgeführt, trifft dieser Fall aber hier nicht zu, nachdem bereits die Verfügung vom 28. April 1992, mit welcher das BAP sich weigerte, auf seinen Sachentscheid vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, und dann ohnehin auch die Verfügung vom 29. Mai 1992 erst ausserhalb der für die USA massgebenden Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 3. Februar 1992 ergingen. Auch wenn einer späteren nochmaligen Zustellung einer Verfügung eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt wird, wie dies hier der Fall war, so kommt dies im Lichte der aufgezeigten Grundsätze nicht einer Wiedererwägung gleich, die eine neue Rechtsmittelfrist auslösen würde, auch wenn der früheren Zustellung keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war (was dem ersuchenden Staat gegenüber - wie erwähnt - auch nicht erforderlich war).
Inwiefern von seiten des BAP eine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung über die genannte Frist hinaus erteilt worden sein soll oder inwiefern sich diese Möglichkeit aus einer staatsvertraglichen Abmachung ergeben soll, ist nicht ersichtlich, so dass die USA auch insoweit nichts zu ihren Gunsten geltend machen können (vgl. BGE 116 Ib 145). Bei allfälligen Unklarheiten über das weitere Vorgehen wären die USA bzw. die Spezialisten ihrer Zentralstelle, die - wie ausgeführt - staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisiert ist und die in regelmässigem Kontakt zu den schweizerischen Behörden steht, gehalten und ohne weiteres auch in der Lage gewesen, nicht erst am 14. April 1992 zu reagieren, sondern bereits umgehend nach erfolgter Eröffnung des Entscheides vom 3. Februar 1992 bei den schweizerischen Behörden geeignete Vorkehren zur Anfechtung des Entscheides zu besprechen und solche Massnahmen im Sinne der vorstehenden Ausführungen fristgerecht einzuleiten.
Verhält es sich so, dass die Beschwerde der USA verspätet ist, so erübrigt es sich, näher auf die Fragen einzugehen, ob die Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation des ersuchenden Staates zu bejahen und die Voraussetzungen der Herausgabe der von den USA im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beanspruchten, in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte erfüllt sind.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem von den USA gestellten Eventualantrag - dem Gesuch um befristete Aufrechterhaltung der bisherigen vorläufigen Massnahmen - zu entsprechen. Dies hat zur Folge, dass die Sperre der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte für die Dauer von sechzig Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils erhalten bleibt, damit der ersuchende Staat seine Interessen auf zivilrechtlicher Ebene bzw. zivilprozessualem Weg wahrnehmen kann. Dies bedeutet, dass jedenfalls innert diesem Zeitraum auch keine Freigabe der von den privaten Beschwerdegegnern beanspruchten Summen erfolgen kann; die im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens gemäss RVUS erfolgte vorsorgliche Beschlagnahme geht den rein zivilrechtlichen Ansprüchen der privaten Beschwerdegegner vor (vgl. BGE 115 III 4 f. E. 4 mit Hinweis auf BGE 107 III 115 f. und JdT 1988 II 30f.). Strengen die USA beim zuständigen Richter in der Schweiz zur Erlangung der von ihnen beanspruchten Vermögenswerte einen Prozess an, so wird in diesem Zusammenhang auch über die Ansprüche der privaten Beschwerdegegner zu befinden sein. | de | Assistenza giudiziaria in materia penale; ricorso di diritto amministrativo dello Stato richiedente la cui domanda è stata rifiutata dall'Ufficio centrale USA; termine di ricorso, art. 106 cpv. 1 OG. Una parte non può chiedere, in qualsiasi momento, l'emanazione di un ulteriore atto amministrativo impugnabile per sottometterlo al giudice. Essa deve agire, per contro, entro un termine che, tenuto conto delle circostanze concrete, appaia ragionevole, e che rispetti i principi della buona fede e della certezza del diritto. In concreto, lo Stato ricorrente è rimasto inattivo durante più di due mesi prima di adottare i primi provvedimenti in vista d'impugnare la decisione, che negava l'assistenza giudiziaria; il ricorso di diritto amministrativo è quindi tardivo. | it | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,198 | 119 Ib 74 | 119 Ib 74
Erwägungen ab Seite 75
Considerando in diritto:
1. a) Il reclamante si trova attualmente detenuto, oltre che in base all'ordine di arresto a fini di estradizione, che ha dato origine alla sua carcerazione, anche in virtù di un ordine di arresto del Giudice dell'istruzione e dell'arresto per violazione della legge federale concernente il domicilio e la dimora degli stranieri e per truffa, ossia per due reati soggiacenti alla giurisdizione svizzera. In virtù dell'art. 49 cpv. 2 (AIMP), l'ordine di arresto in vista d'estradizione è inefficace fin tanto che la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio. Il reclamante, benché sia stato arrestato originariamente ai fini di estradizione, si trova nella situazione descritta dall'art. 49 cpv. 2 AIMP, che stabilisce la prevalenza della carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera, rispetto a quella in vista di estradizione. La sua situazione attuale è quindi quella di un detenuto in carcere preventivo; la carcerazione ai fini di estradizione diverrà efficace soltanto quando cessi quella dipendente da reati soggetti alla giurisdizione svizzera.
b) In DTF 111 Ib 50, la Camera d'accusa del Tribunale federale ha stabilito che, poiché l'ordine di arresto in vista di estradizione è inefficace fintantoché la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio, l'interessato non può impugnarlo fintantoché perduri tale circostanza. In base a questa giurisprudenza, il reclamo di J. sarebbe inammissibile, perché prematuro: egli non avrebbe un interesse giuridico attuale ad impugnare un ordine di arresto non ancora divenuto efficace (nel caso concreto, attualmente inefficace, dato che all'ordine dell'UFP è stata data esecuzione il 10 febbraio 1993 e che esso è stato seguito dall'ordine di arresto del magistrato ticinese dell'11 febbraio 1993, il quale, in virtù dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, ha fatto venir meno l'efficacia dell'ordine di arresto dell'UFP).
Questa giurisprudenza non può essere mantenuta, almeno nella sua formulazione più generale. Essa si fonda su di un principio di economia procedurale, che è di per se stesso provvisto di pregio: non conviene decidere anticipatamente su di una situazione che può modificarsi fino al momento in cui cessa la carcerazione preventiva o espiatoria e in cui inizia quella ai fini di estradizione; poiché il giudizio sulla legittimità dell'ordine di arresto in vista d'estradizione deve tener conto delle circostanze esistenti al momento in cui esso diviene efficace, sarebbe, secondo la menzionata giurisprudenza, inconferente giudicare in base a una situazione precedente. Senonché, all'applicazione di tale principio si oppongono nella maggioranza dei casi serie ragioni di ordine pratico e procedurale. Va anzitutto rilevato che la procedura di estradizione (di cui l'arresto ai fini di estradizione è cronologicamente ed effettivamente la prima fase, o una delle prime) non è per nulla sospesa in caso di carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera. Tale procedura, che suole generalmente durare un tempo relativamente lungo (possibilità di proroga del termine di base, di successive richieste d'informazione complementari, di assicurazioni previe di vario genere - in materia di procedura nello Stato richiedente, di reciprocità ove non esistano convenzioni ecc.) segue - e deve seguire (v. ad es. art. 16 n. 4 della Convenzione europea di estradizione) - sollecitamente l'arresto provvisorio, anche se questo (per una disposizione del diritto interno svizzero, l'art. 49 cpv. 2 AIMP) diviene efficace solo alla cessazione della detenzione preventiva o espiatoria. Se si volesse essere conseguenti con la giurisprudenza pubblicata in DTF 111 Ib 50, occorrerebbe sospendere l'intera procedura di estradizione fino al termine della detenzione preventiva o espiatoria, ciò che non è manifestamente la prassi seguita e che sarebbe impensabile. In realtà, l'economia procedurale rettamente intesa esige un parallelismo procedurale, sia pure con il rischio di eventuali modifiche della situazione, intervenute nell'iter di ambedue le procedure. Scopo principale dev'essere che, quando cessi la detenzione preventiva o espiatoria (ossia quando sia stato deciso, provvisoriamente o definitivamente, che non si giustifica un rinvio a giudizio dinanzi ad autorità svizzere in stato di arresto, oppure quando la pena detentiva eventualmente pronunciata da autorità svizzere sia stata scontata), il carcerato possa essere estradato senza indugio (se nel frattempo la procedura d'estradizione sollecitamente iniziata abbia potuto, indipendentemente dalla detenzione preventiva o espiatoria dell'estradando, essere portata a termine) allo Stato richiedente, laddove l'estradizione sia accordata, oppure rimesso in libertà, laddove l'estradizione sia rifiutata e non sia stato assunto un procedimento penale sostitutivo da parte delle autorità svizzere. L'art. 49 cpv. 2 AIMP non esige affatto che non possa decidersi in sede di reclamo sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione sino a che esso non sia divenuto efficace. Tale disposizione di legge stabilisce soltanto che l'ordine di arresto non diviene operante fintantoché duri la carcerazione preventiva o espiatoria, e ciò appare evidente, perché tale carcerazione prevalente è solo il corollario del diritto della Svizzera quale Stato richiesto di giudicare previamente l'estradando per i reati commessi in Svizzera (diritto al quale la Svizzera può peraltro di caso in caso rinunciare per ragioni di opportunità, provvisoriamente o definitivamente, imponendo eventualmente allo Stato richiedente di giudicare i fatti punibili commessi in Svizzera o di riconsegnare alla Svizzera l'estradando dopo il giudizio nello Stato richiedente, per esempio, dopo che egli vi abbia scontato la pena colà inflittagli). È vero che, nei casi in cui la carcerazione preventiva o espiatoria di un estradando per reati commessi in Svizzera sia lunga, può avvenire che sia superfluo decidere in sede di reclamo sulla legittimità di un ordine di arresto ai fini di estradizione, notificato durante la carcerazione preventiva o espiatoria, perché nel frattempo le autorità svizzere hanno deciso di accordare o di rifiutare l'estradizione, sicché, in virtù di tale decisione, sarebbe possibile di consegnare senz'altro l'estradando allo Stato richiedente o, in caso di rifiuto, di porlo in libertà al termine della carcerazione preventiva o espiatoria. Coerentemente con DTF DTF 111 Ib 50 occorrerebbe, d'altra parte, se si volesse rispettare rigorosamente il principio stabilito da tale giurisprudenza, emanare, o quanto meno notificare, solo al termine della carcerazione preventiva o espiatoria l'ordine di arresto ai fini di estradizione quando sia allora ancora pendente la procedura estradizionale. Poiché tuttavia l'ordine di arresto ai fini di estradizione continua - e con ragione - ad essere notificato all'estradando non appena l'autorità svizzera riceve la domanda di arresto provvisorio o di estradizione, occorrerebbe, come conseguenza di DTF 111 Ib 50, che tale ordine fosse nuovamente notificato al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, o che l'estradando sia quanto meno in quel momento reso attento che il termine per impugnare dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale l'ordine di arresto ricevuto settimane o mesi addietro comincia a correre. Ciò comporta inconvenienti e complicazioni, specialmente di ordine pratico, evidenti e non corrisponde all'interesse di nessuna delle parti implicate. La Svizzera ha un interesse ad allontanare dal proprio territorio il più presto possibile l'estradando ove la domanda di estradizione sia accolta (o eventualmente di espellerlo in certi casi di rifiuto dell'estradizione); lo Stato richiedente ha un interesse a veder decisa al più presto la domanda di estradizione, sicché una sollecita decisione almeno sulla carcerazione ai fini di estradizione costituisce già una tappa importante; l'estradando stesso ha un eminente interesse proprio - a torto negletto da DTF 111 Ib 50 - a sapere se, al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, deve attendere in carcere o no l'esito della procedura di estradizione, ove questa sia tuttora pendente (da notarsi che, per consolidata giurisprudenza, la carcerazione costituisce durante questo periodo la norma). Tutti questi motivi fanno sì che la decisione su reclamo circa la legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione - che, giova ripeterlo, è notificato subito dopo l'arresto eseguito sulla richiesta provvisoria dello Stato richiedente - deve, almeno di regola, avvenire in base ad un'impugnazione effettuata entro i dieci giorni successivi alla notificazione. Che poi l'ordine di arresto, riconosciuto legittimo, divenga efficace, ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, solo alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria, è una conseguenza, come già si è detto sopra, logica e positiva; essa consente di abbreviare la procedura di estradizione e, se del caso, di consegnare immediatamente l'estradando allo Stato richiedente alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria.
c) Perché sia possibile di tener conto di eventuali modificazioni della situazione tra la decisione sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione ancora inefficace e il momento in cui tale ordine divenga efficace (cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria), è certamente sempre consentito all'interessato di far valere motivi tratti da tali modificazioni, sempreché essi siano idonei a far prescindere da una carcerazione in vista d'estradizione (trattasi, in particolare, delle circostanze contemplate dall'art. 47 cpv. 1 e 2 AIMP) e non fossero noti al momento in cui l'interessato aveva la possibilità d'impugnare per la prima volta l'ordine di arresto ai fini di estradizione (così, se l'interessato fosse divenuto incarcerabile nel frattempo, egli potrebbe far valere tale circostanza anche dopo la scadenza del termine d'impugnazione dell'ordine di arresto, ossia anche dopo i 10 giorni successivi alla notificazione di tale ordine). Va rilevato al proposito, che, in modo generale, qualsiasi persona carcerata per qualsiasi titolo, ha in qualsiasi momento diritto, già in base ai principi generali posti a tutela della libertà personale, di chiedere la propria liberazione all'autorità che ne ha ordinato l'arresto, ove sia in grado di dimostrare che le ragioni della sua detenzione, quali previste dalla legge, sono venute meno (v. ad es., art. 59 cpv. 2 DPA e altresì art. 50 cpv. 3 ultima proposizione AIMP che permette alla persona perseguita di chiedere in ogni tempo d'essere scarcerata; è peraltro dubbio - ma può rimanere indeciso nella fattispecie - se quest'ultima disposizione possa essere applicata in ogni caso anche in costanza di carcerazione preventiva o espiatoria, poiché l'interessato non potrebbe comunque essere posto in libertà prima che sia cessata la sua carcerazione preventiva o espiatoria). Le decisioni pronunciate dall'UFP su nuove domande di revoca di un ordine di arresto ai fini di estradizione sono sempre impugnabili dinanzi al Tribunale federale. È ovvio che sia l'UFP che il Tribunale federale esamineranno allora soltanto motivi nuovi e pertinenti.
Per le ragioni di cui sopra, si giustifica pertanto nella fattispecie concreta di esaminare il merito del reclamo presentato da J., benché esso sia diretto contro un ordine di arresto ai fini di estradizione che, conformemente all'art. 49 cpv. 2 AIMP, non può ancora essere eseguito. | it | Vollzug des Auslieferungshaftbefehls; Art. 49 Abs. 2 IRSG. Auch wenn der Auslieferungshaftbefehl nicht wirksam ist, solange sich der Verfolgte in Untersuchungs- oder Strafhaft befindet, kann dieser den Auslieferungshaftbefehl innert 10 Tagen seit dessen Eröffnung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts anfechten (Änderung der in BGE 111 Ib 50 publizierten Rechtsprechung) (E. 1). | de | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
36,199 | 119 Ib 74 | 119 Ib 74
Erwägungen ab Seite 75
Considerando in diritto:
1. a) Il reclamante si trova attualmente detenuto, oltre che in base all'ordine di arresto a fini di estradizione, che ha dato origine alla sua carcerazione, anche in virtù di un ordine di arresto del Giudice dell'istruzione e dell'arresto per violazione della legge federale concernente il domicilio e la dimora degli stranieri e per truffa, ossia per due reati soggiacenti alla giurisdizione svizzera. In virtù dell'art. 49 cpv. 2 (AIMP), l'ordine di arresto in vista d'estradizione è inefficace fin tanto che la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio. Il reclamante, benché sia stato arrestato originariamente ai fini di estradizione, si trova nella situazione descritta dall'art. 49 cpv. 2 AIMP, che stabilisce la prevalenza della carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera, rispetto a quella in vista di estradizione. La sua situazione attuale è quindi quella di un detenuto in carcere preventivo; la carcerazione ai fini di estradizione diverrà efficace soltanto quando cessi quella dipendente da reati soggetti alla giurisdizione svizzera.
b) In DTF 111 Ib 50, la Camera d'accusa del Tribunale federale ha stabilito che, poiché l'ordine di arresto in vista di estradizione è inefficace fintantoché la persona perseguita si trova in carcere preventivo o espiatorio, l'interessato non può impugnarlo fintantoché perduri tale circostanza. In base a questa giurisprudenza, il reclamo di J. sarebbe inammissibile, perché prematuro: egli non avrebbe un interesse giuridico attuale ad impugnare un ordine di arresto non ancora divenuto efficace (nel caso concreto, attualmente inefficace, dato che all'ordine dell'UFP è stata data esecuzione il 10 febbraio 1993 e che esso è stato seguito dall'ordine di arresto del magistrato ticinese dell'11 febbraio 1993, il quale, in virtù dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, ha fatto venir meno l'efficacia dell'ordine di arresto dell'UFP).
Questa giurisprudenza non può essere mantenuta, almeno nella sua formulazione più generale. Essa si fonda su di un principio di economia procedurale, che è di per se stesso provvisto di pregio: non conviene decidere anticipatamente su di una situazione che può modificarsi fino al momento in cui cessa la carcerazione preventiva o espiatoria e in cui inizia quella ai fini di estradizione; poiché il giudizio sulla legittimità dell'ordine di arresto in vista d'estradizione deve tener conto delle circostanze esistenti al momento in cui esso diviene efficace, sarebbe, secondo la menzionata giurisprudenza, inconferente giudicare in base a una situazione precedente. Senonché, all'applicazione di tale principio si oppongono nella maggioranza dei casi serie ragioni di ordine pratico e procedurale. Va anzitutto rilevato che la procedura di estradizione (di cui l'arresto ai fini di estradizione è cronologicamente ed effettivamente la prima fase, o una delle prime) non è per nulla sospesa in caso di carcerazione preventiva o espiatoria per reati soggetti alla giurisdizione svizzera. Tale procedura, che suole generalmente durare un tempo relativamente lungo (possibilità di proroga del termine di base, di successive richieste d'informazione complementari, di assicurazioni previe di vario genere - in materia di procedura nello Stato richiedente, di reciprocità ove non esistano convenzioni ecc.) segue - e deve seguire (v. ad es. art. 16 n. 4 della Convenzione europea di estradizione) - sollecitamente l'arresto provvisorio, anche se questo (per una disposizione del diritto interno svizzero, l'art. 49 cpv. 2 AIMP) diviene efficace solo alla cessazione della detenzione preventiva o espiatoria. Se si volesse essere conseguenti con la giurisprudenza pubblicata in DTF 111 Ib 50, occorrerebbe sospendere l'intera procedura di estradizione fino al termine della detenzione preventiva o espiatoria, ciò che non è manifestamente la prassi seguita e che sarebbe impensabile. In realtà, l'economia procedurale rettamente intesa esige un parallelismo procedurale, sia pure con il rischio di eventuali modifiche della situazione, intervenute nell'iter di ambedue le procedure. Scopo principale dev'essere che, quando cessi la detenzione preventiva o espiatoria (ossia quando sia stato deciso, provvisoriamente o definitivamente, che non si giustifica un rinvio a giudizio dinanzi ad autorità svizzere in stato di arresto, oppure quando la pena detentiva eventualmente pronunciata da autorità svizzere sia stata scontata), il carcerato possa essere estradato senza indugio (se nel frattempo la procedura d'estradizione sollecitamente iniziata abbia potuto, indipendentemente dalla detenzione preventiva o espiatoria dell'estradando, essere portata a termine) allo Stato richiedente, laddove l'estradizione sia accordata, oppure rimesso in libertà, laddove l'estradizione sia rifiutata e non sia stato assunto un procedimento penale sostitutivo da parte delle autorità svizzere. L'art. 49 cpv. 2 AIMP non esige affatto che non possa decidersi in sede di reclamo sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione sino a che esso non sia divenuto efficace. Tale disposizione di legge stabilisce soltanto che l'ordine di arresto non diviene operante fintantoché duri la carcerazione preventiva o espiatoria, e ciò appare evidente, perché tale carcerazione prevalente è solo il corollario del diritto della Svizzera quale Stato richiesto di giudicare previamente l'estradando per i reati commessi in Svizzera (diritto al quale la Svizzera può peraltro di caso in caso rinunciare per ragioni di opportunità, provvisoriamente o definitivamente, imponendo eventualmente allo Stato richiedente di giudicare i fatti punibili commessi in Svizzera o di riconsegnare alla Svizzera l'estradando dopo il giudizio nello Stato richiedente, per esempio, dopo che egli vi abbia scontato la pena colà inflittagli). È vero che, nei casi in cui la carcerazione preventiva o espiatoria di un estradando per reati commessi in Svizzera sia lunga, può avvenire che sia superfluo decidere in sede di reclamo sulla legittimità di un ordine di arresto ai fini di estradizione, notificato durante la carcerazione preventiva o espiatoria, perché nel frattempo le autorità svizzere hanno deciso di accordare o di rifiutare l'estradizione, sicché, in virtù di tale decisione, sarebbe possibile di consegnare senz'altro l'estradando allo Stato richiedente o, in caso di rifiuto, di porlo in libertà al termine della carcerazione preventiva o espiatoria. Coerentemente con DTF DTF 111 Ib 50 occorrerebbe, d'altra parte, se si volesse rispettare rigorosamente il principio stabilito da tale giurisprudenza, emanare, o quanto meno notificare, solo al termine della carcerazione preventiva o espiatoria l'ordine di arresto ai fini di estradizione quando sia allora ancora pendente la procedura estradizionale. Poiché tuttavia l'ordine di arresto ai fini di estradizione continua - e con ragione - ad essere notificato all'estradando non appena l'autorità svizzera riceve la domanda di arresto provvisorio o di estradizione, occorrerebbe, come conseguenza di DTF 111 Ib 50, che tale ordine fosse nuovamente notificato al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, o che l'estradando sia quanto meno in quel momento reso attento che il termine per impugnare dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale l'ordine di arresto ricevuto settimane o mesi addietro comincia a correre. Ciò comporta inconvenienti e complicazioni, specialmente di ordine pratico, evidenti e non corrisponde all'interesse di nessuna delle parti implicate. La Svizzera ha un interesse ad allontanare dal proprio territorio il più presto possibile l'estradando ove la domanda di estradizione sia accolta (o eventualmente di espellerlo in certi casi di rifiuto dell'estradizione); lo Stato richiedente ha un interesse a veder decisa al più presto la domanda di estradizione, sicché una sollecita decisione almeno sulla carcerazione ai fini di estradizione costituisce già una tappa importante; l'estradando stesso ha un eminente interesse proprio - a torto negletto da DTF 111 Ib 50 - a sapere se, al termine della carcerazione preventiva o espiatoria, deve attendere in carcere o no l'esito della procedura di estradizione, ove questa sia tuttora pendente (da notarsi che, per consolidata giurisprudenza, la carcerazione costituisce durante questo periodo la norma). Tutti questi motivi fanno sì che la decisione su reclamo circa la legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione - che, giova ripeterlo, è notificato subito dopo l'arresto eseguito sulla richiesta provvisoria dello Stato richiedente - deve, almeno di regola, avvenire in base ad un'impugnazione effettuata entro i dieci giorni successivi alla notificazione. Che poi l'ordine di arresto, riconosciuto legittimo, divenga efficace, ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 AIMP, solo alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria, è una conseguenza, come già si è detto sopra, logica e positiva; essa consente di abbreviare la procedura di estradizione e, se del caso, di consegnare immediatamente l'estradando allo Stato richiedente alla cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria.
c) Perché sia possibile di tener conto di eventuali modificazioni della situazione tra la decisione sulla legittimità dell'ordine di arresto ai fini di estradizione ancora inefficace e il momento in cui tale ordine divenga efficace (cessazione della carcerazione preventiva o espiatoria), è certamente sempre consentito all'interessato di far valere motivi tratti da tali modificazioni, sempreché essi siano idonei a far prescindere da una carcerazione in vista d'estradizione (trattasi, in particolare, delle circostanze contemplate dall'art. 47 cpv. 1 e 2 AIMP) e non fossero noti al momento in cui l'interessato aveva la possibilità d'impugnare per la prima volta l'ordine di arresto ai fini di estradizione (così, se l'interessato fosse divenuto incarcerabile nel frattempo, egli potrebbe far valere tale circostanza anche dopo la scadenza del termine d'impugnazione dell'ordine di arresto, ossia anche dopo i 10 giorni successivi alla notificazione di tale ordine). Va rilevato al proposito, che, in modo generale, qualsiasi persona carcerata per qualsiasi titolo, ha in qualsiasi momento diritto, già in base ai principi generali posti a tutela della libertà personale, di chiedere la propria liberazione all'autorità che ne ha ordinato l'arresto, ove sia in grado di dimostrare che le ragioni della sua detenzione, quali previste dalla legge, sono venute meno (v. ad es., art. 59 cpv. 2 DPA e altresì art. 50 cpv. 3 ultima proposizione AIMP che permette alla persona perseguita di chiedere in ogni tempo d'essere scarcerata; è peraltro dubbio - ma può rimanere indeciso nella fattispecie - se quest'ultima disposizione possa essere applicata in ogni caso anche in costanza di carcerazione preventiva o espiatoria, poiché l'interessato non potrebbe comunque essere posto in libertà prima che sia cessata la sua carcerazione preventiva o espiatoria). Le decisioni pronunciate dall'UFP su nuove domande di revoca di un ordine di arresto ai fini di estradizione sono sempre impugnabili dinanzi al Tribunale federale. È ovvio che sia l'UFP che il Tribunale federale esamineranno allora soltanto motivi nuovi e pertinenti.
Per le ragioni di cui sopra, si giustifica pertanto nella fattispecie concreta di esaminare il merito del reclamo presentato da J., benché esso sia diretto contro un ordine di arresto ai fini di estradizione che, conformemente all'art. 49 cpv. 2 AIMP, non può ancora essere eseguito. | it | Exécution du mandat d'arrêt aux fins d'extradition; art. 49 al. 2 EIMP. Bien que le mandat d'arrêt aux fins d'extradition ne produise pas d'effets tant que la personne poursuivie est détenue pour les besoins d'une instruction ou l'exécution d'un jugement, le recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral contre ce mandat peut être formé dans les 10 jours dès sa notification au détenu (changement de la jurisprudence publiée aux ATF 111 Ib 50) (consid. 1). | fr | administrative law and public international law | 1,993 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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