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39,200 | 122 IV 25 | 122 IV 25
Sachverhalt ab Seite 26
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. verurteilte J. am 28. April 1994 wegen mehrfachen Steuerbetruges sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; R. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Steuerbetrug und Urkundenfälschung zu 2 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation von J. und R. hin sprach sie das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 19. September 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, J. und R. der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten als Verantwortlicher der X. AG (Beschwerdegegner 1) bzw. als Treuhänder und Inhaber der Kontrollstelle dieser Firma (Beschwerdegegner 2) für die Jahre 1983-1986 falsche Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Buchhaltungen erstellt bzw. erstellen lassen. Sie sollen Vergünstigungen und Ausgaben privater Art für den Beschwerdegegner 1 und Mitglieder seiner Familie in einem Betrag von insgesamt über Fr. 600'000.-- zu Unrecht als geschäftsbedingten Aufwand verbucht haben.
a) Die Vorinstanz legt dar, der verbuchte Aufwand könne als Lohnbestandteil für die in leitenden Funktionen tätigen Mitglieder der Familie J. vereinbart worden sein. Es könne sich aber auch um verdeckte Gewinnausschüttungen gehandelt haben. Falls es sich um Lohnbestandteile handeln sollte, würde das Geschäftsergebnis nicht beeinflusst, wenn eine Ausgabe statt als Personalaufwand als Unkosten verbucht werde. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Buchhaltung, insbesondere Erfolgsrechnungen und Bilanzen, handelsrechtlich und nicht bloss steuerrechtlich falsch seien.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei in objektiver Hinsicht nicht nachgewiesen.
Ausserdem falle ein Urkundendelikt, das ausschliesslich zum Zwecke der ungerechtfertigten Herabsetzung der Steuerschuld begangen werde, nicht unter Art. 251 StGB. Es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegner mit der Buchhaltung andere als steuerliche Vorteile zu erreichen beabsichtigten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie annehme, eine Buchhaltung und eine Bilanz, welche Gewinnausschüttungen oder Lohnbestandteile für in leitender Funktion tätige Mitglieder der Inhaberfamilie einer Aktiengesellschaft als Sachaufwand aufführe, sei nicht unrichtig im Sinne von Art. 251 StGB. Wenn in einem Zeitraum von vier Jahren persönliche Leistungen an die wirtschaftlichen Inhaber einer Aktiengesellschaft im Umfang von Fr. 600'000.-- zu Unrecht als Geschäftsaufwand ausgewiesen würden, sei die entsprechende Bilanz falsch, ungeachtet der Frage, ob es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen oder verdeckte Lohnzahlungen handle.
Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung komme das gemeine Urkundenstrafrecht bereits dann zur Anwendung, wenn eine Verwendung der Urkunde im nicht-steuerlichen Bereich vom Eventualvorsatz erfasst sei. Es sei offensichtlich, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner eine Verwendung der falschen Bilanzen auch gegenüber den Hausbanken umfasst habe.
2. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt und ist Art. 251 Ziff. 1 StGB, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 121 IV 131 E. 2c mit Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
b) Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen sowie dem Schutz der Gläubiger (KARL KÄFER, Berner Kommentar, vor Art. 957 OR N. 6.3, 6.8 ff. und 6.11 ff.; PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 166 N. 3; vgl. auch BGE 101 IV 53 E. 1c). Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, anderseits den Gläubigern und schliesslich bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 794 ff.; vgl. auch FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 688). Es kommt ihr in diesem Sinne Garantiefunktion zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) denn auch im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 108 IV 25 mit Hinweisen). Eine falsche Buchung erfüllt dann den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
Nach Art. 957 Abs. 1 OR sollen mit der Buchführung die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können. Dasselbe bestimmt Art. 662a Abs. 1 OR für die Jahresrechnung bei der Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art. 663 Abs. 3 OR sieht vor, dass unter Aufwand Material- und Warenaufwand, Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Aufwand für Abschreibungen gesondert ausgewiesen werden müssen. Zwar waren diese Bestimmungen des neuen Aktienrechtes zum Zeitpunkt der den Beschwerdegegnern angelasteten Taten noch nicht in Kraft. Diese kaufmännischen Prinzipien waren jedoch schon früher allgemein anerkannt. Insbesondere ist es sowohl nach altem wie neuem Recht unzulässig, Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen zu verbuchen.
In dem nicht veröffentlichten Urteil vom 24. November 1994 in Sachen G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern nahm der Kassationshof an, dass die Verbuchung von Lohnzahlungen an Schwarzarbeiter auf einem sachfremden Aufwandkonto den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB erfüllt. Lohnzahlungen stellen in der Buchführung einer Unternehmung einen wichtigen Posten dar, da sie nicht beliebig veränderbar und mit nicht unerheblichen Folgekosten, namentlich Sozialabgaben, verknüpft sind. Ihre korrekte Verbuchung ist daher für die Unternehmung selbst, aber auch für ihre Gläubiger von besonderer Bedeutung. Die Falschbuchung von Lohnzahlungen als Sachaufwand beeinträchtigt die Funktion der Rechnungslegung schon als Führungsinstrument für den Verwaltungsrat. Weiss der Verwaltungsrat um die unrichtige Verbuchung, fällt dieser Gesichtspunkt zwar nicht ins Gewicht. Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage des Geschäftes für Dritte jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Ob Lohnzahlungen als Sachaufwand oder als Lohnkosten verbucht werden, spielt für Dritte eine Rolle und kann die Beurteilung der Entwicklung, der wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer Unternehmung beeinflussen.
c) Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art zu Unrecht als geschäftsbedingt verbucht, erfüllt demnach den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht. Deshalb ist es unerheblich, ob die privaten Vergünstigungen und Ausgaben einen Lohnbestandteil für den Beschwerdegegner 1 und die Mitglieder seiner Familie darstellten. Waren sie Lohnbestandteil, so wären sie als solcher zu verbuchen gewesen.
d) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Vorinstanz sei aus tatsächlichen Gründen zum Schluss gekommen, der Tatbestand sei in objektiver Hinsicht nicht zur vollen Überzeugung des Gerichtes nachgewiesen. Der Einwand ist unzutreffend. Der Sache nach verneint die Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 251 StGB mit der Begründung, es spiele handelsrechtlich keine Rolle, ob eine Ausgabe als Personalaufwand oder als Sachaufwand verbucht werde. Nach dem Gesagten hält diese Begründung vor Bundesrecht nicht stand.
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 E. 1a mit Hinweisen). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
b) aa) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde in der früheren Praxis durch eine Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. Nach BGE 101 IV 53 musste dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der Buchhaltung der Fall ist, auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf die Motive des Täters (E. 1b, vgl. auch BGE 103 IV 36 E. 4, 176 E. 2b; BGE 91 IV 188 E. 5, BGE 84 IV 163 E. 2). Daraus ergab sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise, vgl. BGE 81 IV 166), kamen danach nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Ging es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 53 E. 1, BGE 91 IV 188 E. 5; wie Grundstückkaufvertrag, vgl. BGE 84 IV 163 E. 2), war demgegenüber Art. 251 StGB anzuwenden.
bb) In der Folge wurde die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, eingeschränkt: Die objektive Verwendungsmöglichkeit reichte danach für die Anwendung von Art. 251 StGB nicht mehr aus, vielmehr wurde verlangt, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit nach den Umständen nicht ausschliessen konnte (BGE 106 IV 38 E. 1b). Dieser Gedanke wurde in einem Grundsatzentscheid aufgenommen (BGE 108 IV 27): Danach ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen, wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet (BGE 108 IV 27 E. 3b in fine). Im konkreten Fall wurde deshalb angenommen, dass zwei Steuerpflichtige, die die Buchhaltung ihres in einfacher Gesellschaft geführten Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) führten, um weniger Steuern zahlen zu müssen, ausschliesslich nach Steuerstrafrecht zu beurteilen seien (E. 4).
Seither folgt die Rechtsprechung diesen Entscheidungskriterien (Zusammenfassung in BGE 117 IV 170 E. 2a).
c) Daran ist festzuhalten. Klarzustellen ist im Hinblick auf die hier gegebene Konstellation jedoch folgendes: Die Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (vgl. oben E. 2b). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, ist sich daher in aller Regel bewusst, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden von Bedeutung sein kann. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich deshalb regelmässig in Kauf. Das genügt, wie dargelegt, für die Anwendung von Art. 251 StGB.
Art. 251 StGB wäre dann nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet wird. Ein derartiger Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4. Die Vorinstanz hat danach die Anwendbarkeit von Art. 251 StGB mit einer bundesrechtswidrigen Begründung verneint. Hinzuzufügen ist folgendes: Wenn die Buchhaltung wie hier inhaltlich falsch ist, besteht für die Gesellschaft das Risiko, dass - wenn die Sache entdeckt wird - Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen. Ebenso besteht bei nicht korrekt verbuchten Lohnzahlungen die Gefahr, dass nachträglich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Wer also private Aufwendungen in einem Ausmass wie hier bei den Geschäftsunkosten aufführt, müsste nach den Grundsätzen der Bilanzwahrheit und -vorsicht auch Rückstellungen für zu erwartende Nach- und Strafsteuern sowie gegebenenfalls zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge einsetzen. Wer das nicht tut, verletzt die Grundsätze der kaufmännischen Buchführung deshalb nicht nur, weil er private Aufwendungen als geschäftsbedingt verbucht, sondern auch, weil er die sich daraus ergebenden unter Umständen erheblichen finanziellen Belastungen, die bei Entdeckung der Sache eintreten können, nicht ausweist.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 n. 1 CP, art. 957 segg. e 662a segg. CO; falsità ideologica, bilancio e conto economico inesatti di una SA, accettazione dell'eventualità di un loro impiego in ambito non fiscale. Chi contabilizza vantaggi e spese di natura privata come uscite legate agli affari, adempie la fattispecie di falsità ideologica in documenti. Commette una falsità ideologica anche chi conteggia salari in un conto spese inappropriato (consid. 2).
Il reato di falsità ideologica è suscettibile di essere applicato parallelamente alle norme di diritto penale fiscale qualora l'agente abbia l'intenzione o accetti di utilizzare i documenti inesatti in ambito non fiscale (conferma della giurisprudenza). Chi redige in modo inesatto il bilancio di una società anonima, prende di norma in considerazione il suo impiego in ambito non fiscale (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,201 | 122 IV 250 | 122 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
Am 29. August 1995 erhoben der Migros-Genossenschaftsbund und drei mit diesem verbundene Kläger gegen K. beim Friedensrichteramt Lommis/TG Klage wegen Ehrverletzung. Nachdem sie bereits am 23. Dezember 1994 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung eingereicht hatte, reichte die McDonald's Restaurants (Suisse) SA ebenfalls beim Friedensrichteramt Lommis/TG am 9. Februar 1996 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung ein.
Die Bezirksanwaltschaft Bülach/ZH führt seit Januar 1995 gegen K. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens, angeblich begangen in Lufingen/ZH (Art. 129 StGB).
Nachdem aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwischen der McDonald's Restaurants (Suisse) SA und K. gescheitert waren und das am 30. Mai 1995 sistierte Verfahren durch die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG auf Begehren der Kläger am 7. Februar 1996 wiederaufgenommen worden war, verlangte K. am 15./bzw. 21. April 1996 gestützt auf Art. 350 Ziff. 1 StGB, die Akten der gegen ihn geführten Verfahren betreffend Ehrverletzung der Bezirksanwaltschaft Bülach zu überweisen. Die McDonald's Restaurant (Suisse) SA beantragte am 22. April 1996, von einer Prozessüberweisung Abstand zu nehmen.
Am 7. Mai 1996 lehnte die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG die Anträge von K. auf Überweisung der in Frage stehenden Ehrverletzungsprozesse ab und bejahte die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen für die Beurteilung derselben.
Mit Gesuch vom 23. Mai 1996 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Thurgau als unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt keinen Antrag, da sie in Ehrverletzungssachen (sofern sich diese nicht gegen Behörden und Beamte richten) nicht Partei sei; das ganze Verfahren werde in solchen Fällen nach der kantonalen Zivilprozessordnung abgewickelt; Gegenpartei seien daher die Kläger.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weist in ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 1996 darauf hin, dass ihr Kanton grundsätzlich auch für die Verfolgung der K. im Kanton Thurgau zur Last gelegten Ehrverletzungen zuständig sein dürfte; im Interesse der Verletzten sollte indessen den Geschädigten, aber auch dem Bezirksgericht Bülach Gelegenheit eingeräumt werden, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Dem Gesuchsteller werden in den gegen ihn bei der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen hängigen Verfahren verschiedene Ehrverletzungen vorgeworfen. Die entsprechenden Strafanträge wurden durch die Verletzten einzig bei den dafür nach kantonalem Recht zuständigen Behörden im Kanton Thurgau gestellt, der diese Antragsdelikte im "Privatstrafverfahren" (§ 19 Abs. 2 StPO/TG) verfolgt, in welchem der Strafanspruch allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht wird (§ 171 Abs. 2 StPO/TG).
b) Der in diesen Ehrverletzungsprozessen Beschuldigte beantragt mit dem vorliegenden Gesuch, die Behörden des gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB nicht zuständigen Kantons Thurgau wegen Verletzung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen als unzuständig zu erklären. Dieses Begehren beinhaltet sinngemäss den Antrag auf Aufhebung der ihn betreffenden Zuständigkeitsentscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen vom 7. Mai 1996. Sinngemäss verlangt der Gesuchsteller darüber hinaus - wie bereits gegenüber der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen -, für die gegen ihn geführten Ehrverletzungsprozesse die Behörden des gesetzlichen Gerichtsstandes, d.h. des Kantons Zürich, als zuständig zu erklären.
c) In Fällen, in denen - wie hier - die in Frage stehende strafbare Handlung nur auf Antrag verfolgt wird, tritt die Anklagekammer nach feststehender Praxis auf das Gerichtsstandsgesuch eines Kantons nicht ein, wenn der Verletzte im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, nicht einen dem dort geltenden Prozessrecht entsprechenden Strafantrag gestellt hat. Hingegen tritt sie stets auf Gesuche des Beschuldigten ein, mit welchen sich dieser gegen die Verfolgung in einem nach den bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen nicht zuständigen Kanton wehrt; dies mit der Begründung, es wäre stossend, wenn sich der Beschuldigte gegen die Verfolgung durch einen unzuständigen Kanton nicht zur Wehr setzen könnte, bloss weil der Verletzte es unterlassen hat, auch im zuständigen Kanton Strafantrag zu stellen. In diesem Fall beschränkt sich aber die Anklagekammer darauf, den Kanton, dessen Gerichtsbarkeit der Beschuldigte bestreitet, gegebenenfalls unzuständig zu erklären. Diese Rechtsprechung wird in beiden Fällen damit begründet, dass die Beantragung der Strafverfolgung im einen Kanton von Bundesrechts wegen nicht genüge, um auch den anderen Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (BGE 89 IV 178 E. 2 mit Hinweis auf BGE 73 IV 205 und BGE 89 IV 175; bestätigt in BGE 116 IV 83 E. 4a; vgl. auch BGE 87 IV 110). ERHARD SCHWERI (Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987) fügt dem vorbehaltlosen Hinweis auf BGE 89 IV 175 bei, es stehe der Anklagekammer nicht zu, den Gerichtsstand für den hypothetischen Fall zu bestimmen, dass die Klage im zuständigen Kanton (ZH) nachträglich beim Friedensrichter noch angehoben werde (N. 498; siehe auch STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 8 zu Art. 351 StGB). Kennt der Kanton, dessen Zuständigkeit behauptet wird, indessen kein besonderes Privatstrafklageverfahren, so bezeichnet die Anklagekammer gegebenenfalls diesen Kanton ohne weiteres als zuständig (BGE 74 IV 185 E. 1).
Die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen hat in ihren Entscheiden vom 7. Mai 1996 sinngemäss anerkannt, dass sich der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungsdelikte aufgrund von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Zürich befindet. Ihre in ausdrücklicher Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 350 Ziff. 1 StGB erfolgte Weigerung, die Ehrverletzungsprozesse der Bezirksanwaltschaft Zürich zu überweisen, bzw. die Bejahung ihrer eigenen Zuständigkeit hat sie damit begründet, dass Ehrverletzungsdelikte im Kanton Zürich auf dem Weg der Privatstrafklage zu betreiben seien, weshalb eine Vereinigung des Ehrverletzungsverfahrens mit einer anderen Strafsache nicht stattfinde, da dies im Untersuchungsstadium nicht möglich und im gerichtlichen Verfahren nicht tunlich sei. Sie verweist dazu auf NIKLAUS SCHMID (Strafprozessrecht, 2. Aufl., N 884), welcher unter Verweis auf die oben erwähnten BGE 89 IV 175 und 178 ausführt, der Kanton Zürich sei im Blick auf Art. 350 StGB grundsätzlich auch nicht gehalten, ausserkantonale Ehrverletzungen zur Mitverfolgung zu übernehmen.
d) Einzutreten ist nach der oben dargelegten Rechtsprechung zunächst ohne weiteres auf den Antrag des Gesuchstellers, die Behörden des Kantons Thurgau seien unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen. Es ist in diesem Zusammenhang zuerst zu prüfen, in welchem Kanton der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung dieser Delikte liegt. Ergibt diese Prüfung, dass eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften vorliegt, so sind jedenfalls die fraglichen Entscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen aufzuheben.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig.
b) Das dem Gesuchsteller im Zusammenhang mit den gegen ihn durch die Behörden des Kantons Thurgau geführten Ehrverletzungsprozessen als mit der schwersten Strafe bedrohte in Frage kommende Delikt ist die Verleumdung (Art. 174 StGB), welche, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft wird.
Bereits seit Januar 1995 führen die Behörden des Kantons Zürich gegen den Gesuchsteller eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Da diese mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Kanton Zürich. Davon geht auch die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen in den in Frage stehenden Entscheiden aus.
3. a) Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls aufgrund der oben erwähnten, von der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich angerufenen Rechtsprechung im Interesse der Verletzten ein triftiger Grund besteht, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
b) Der Gerichtsstand für alle im schweizerischen Strafgesetzbuch geregelten strafbaren Handlungen, die gemäss Art. 3 ff. StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegen, bestimmt sich nach den Art. 346 ff. StGB (vgl. BGE 108 IV 145 E. 2; vgl. auch BGE 119 IV 113 E. 3a). Eine Ausnahme sieht das Strafgesetzbuch nicht vor; die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten daher ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren Ehrverletzungen (Art. 173-178 StGB). Dass in einzelnen Kantonen die Verfolgung und Beurteilung von Ehrverletzungen in einem besonderen Verfahren - meist Privatstrafklageverfahren - erfolgt, ändert nichts daran, denn die bundesrechtlichen Vorschriften über die interkantonale Zuständigkeit gehen den kantonalen Zuständigkeitsvorschriften vor (Art. 2 ÜbBest. BV; vgl. BGE 95 IV 32 E. 1).
c) Bei Antragsdelikten genügt der Verletzte in jedem Fall Art. 29 StGB, wenn er den Strafantrag am Ausführungsort bei der dort zuständigen Behörde frist- und formgerecht (bspw. mittels Privatstrafklage) stellt; denn er hat sich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b).
d) Wer am falschen Ort Strafantrag stellt, riskiert, dass seiner Klage nicht Folge gegeben wird, wenn der zuständige Kanton den andernorts zwar rechtzeitig gestellten Antrag nicht anerkennt und inzwischen die Frist abgelaufen ist. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Rechts ist zu bestimmen, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 116 IV 83 E. 4a mit Hinweis). Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, wie es sich verhält, wenn - wie hier - ein Strafantrag an sich frist- und formgerecht am richtigen Ort gestellt wurde, dieser Gerichtsstand aber nachträglich aus Gründen in einen andern Kanton verschoben wird, die der Verletzte nicht zu verantworten hat, inzwischen aber die Antragsfrist abgelaufen ist und der zuständige Kanton den andernorts gestellten Antrag nicht gelten lässt, wie dies zumindest in der Vergangenheit im Kanton Zürich der Fall war (vgl. BGE 89 IV 175). Bereits MAX WAIBLINGER hat auf die unhaltbare Situation hingewiesen, die sich bei nachträglichem Verschieben des Gerichtsstandes ergeben kann, und unter Bezugnahme auf BGE 73 IV 205 bemerkt, dass bei Antragsdelikten die Einhaltung der Frist jedenfalls dann bejaht werden müsste, wenn der Strafantragsteller richtigerweise am Ort der Ausführung des Antragsdeliktes frist- und formgerecht Strafantrag gestellt habe, die Verfolgungspflicht aber wegen eines andern vom nämlichen Täter begangenen schwereren Vergehens oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB einem andern Kanton obliege. Es könne vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er wegen dieser Eventualität fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetzen genügenden Strafantrag stelle (ZBJV 85 [1949], S. 424 f.). Schon früher hatte der gleiche Autor zum Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Prozessrechtes sei, allfällige formelle Erfordernisse eines Strafantrages festzusetzen, kritisch vermerkt, dass bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten ein nach dem Prozessrecht des einen Kantons frist- und formgerecht gestellter Strafantrag nicht nachträglich, wenn durch interkantonale Vereinbarung oder Entscheid der Anklagekammer die Behörden eines anderen Kanton zuständig erklärt würden, wegen Formmangels als ungültig betrachtet werden sollte; da die Festsetzung des Gerichtsstandes - namentlich im Falle der Konkurrenz (Art. 350 StGB) - von anderen Momenten als vom Begehungsort der auf Antrag strafbaren Handlung abhänge, würde dies für den Strafantragsteller eine Rechtsverweigerung bedeuten (ZBJV 80 [1944], S. 164 Fn. 1). Denselben Standpunkt nahmen in der Folge auch zahlreiche andere Autoren - meist unter Verweis auf WAIBLINGER - ein, so VITAL SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich, Nachdruck 1965, Nr. 420a Ziff. 4), TRECHSEL (a.a.O., N. 12 zu Art. 29 StGB), WALTER HUBER (Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1967, S. 50), JÖRG REHBERG (Der Strafantrag, in: ZStrR 85 [1969], S. 271 Fn 100) und HANS SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, Bern 1982, S. 240 f.).
e) Der vom Kassationshof des Bundesgerichts bereits vor längerer Zeit aufgenommenen (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b) Kritik WAIBLINGERS ist vorbehaltlos zuzustimmen. Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das kantonale Verfahrensrecht der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht im Wege stehen darf (BGE 69 IV 156, S. 158). Wird einer Strafklage nicht stattgegeben, weil der Verletzte am falschen Ort Strafantrag gestellt hat und der an sich zuständige Kanton sich weigert, den andernorts zwar frist- und formgerecht gestellten, aber erst nach Fristablauf weitergeleiteten Antrag zu übernehmen, so ist dies nicht nur Folge des kantonalen Verfahrensrechts, sondern in erster Linie auf fehlerhafte Prozessführung des Antragstellers zurückzuführen. Wird aber ein form- und fristgerecht am grundsätzlich richtigen Ort gestellter Strafantrag nach kantonalem Verfahrensrecht nicht anerkannt, weil sich der Gerichtsstand von Bundesrechts wegen aus Gründen, für die der Antragsteller nichts vermag, in einen andern Kanton verschiebt, so ist dies mit dem Grundsatz der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts bzw. der Unterordnung des formellen Strafrechts unter das materielle (vgl. SCHULTZ, a.a.O.) nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig. Die bisherige Praxis ist daher insoweit zu ändern, als in Fällen, da der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge Zusammentreffens mehrerer Handlungen (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bzw. Prävention (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) oder eines Entscheides der Anklagekammer (Art. 263 f. BStP) in einen andern Kanton verschoben wird, dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag anerkennen und den Fall im aktuellen Stadium übernehmen muss. Vorbehalten bleibt die nachträgliche Erfüllung prozessualer Formerfordernisse, wie sie sich bei Privatstrafklageverfahren ergeben.
f) Bei dieser Änderung der Rechtsprechung sind die Interessen der Verletzen hinreichend gewahrt, weshalb es an einem triftigen Grund fehlt, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
Andere triftige Gründe, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
g) Die beiden Entscheide der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen vom 7. Mai 1996, mit welchen diese die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen bezüglich der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungen allein aufgrund der nun aufgegebenen Rechtsprechung bejaht hat, werden somit aufgehoben (vgl. BGE 74 IV 185 E. 3). In Gutheissung des Gesuches ist darüber hinaus der Gerichtsstand im gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB zuständigen Kanton Zürich zu bestimmen, da der Weiterführung des im Kanton Thurgau angehobenen Ehrverletzungsverfahrens im Kanton Zürich von Bundesrechts wegen keine Verfahrenshindernisse mehr entgegenstehen können. | de | Art. 350 Ziff. 1 StGB; Art. 263 BStP. Gerichtsstand bei Antragsdelikten, Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und Privatstrafklageverfahren. Entscheidungsbefugnis der Anklagekammer bei Gesuch des Beschuldigten (E. 1 und 3g).
Die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren und in einem Privatstrafklageverfahren zu verfolgenden (Ehrverletzungs-)Delikte (E. 3b).
Wird der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge Zusammentreffens mehrerer Handlungen bzw. Prävention oder eines Entscheides der Anklagekammer in einen anderen Kanton verschoben, hat dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag grundsätzlich anzuerkennen und den Fall im aktuellen Stadium zu übernehmen (Änderung der Rechtsprechung; E. 3e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,202 | 122 IV 250 | 122 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
Am 29. August 1995 erhoben der Migros-Genossenschaftsbund und drei mit diesem verbundene Kläger gegen K. beim Friedensrichteramt Lommis/TG Klage wegen Ehrverletzung. Nachdem sie bereits am 23. Dezember 1994 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung eingereicht hatte, reichte die McDonald's Restaurants (Suisse) SA ebenfalls beim Friedensrichteramt Lommis/TG am 9. Februar 1996 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung ein.
Die Bezirksanwaltschaft Bülach/ZH führt seit Januar 1995 gegen K. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens, angeblich begangen in Lufingen/ZH (Art. 129 StGB).
Nachdem aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwischen der McDonald's Restaurants (Suisse) SA und K. gescheitert waren und das am 30. Mai 1995 sistierte Verfahren durch die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG auf Begehren der Kläger am 7. Februar 1996 wiederaufgenommen worden war, verlangte K. am 15./bzw. 21. April 1996 gestützt auf Art. 350 Ziff. 1 StGB, die Akten der gegen ihn geführten Verfahren betreffend Ehrverletzung der Bezirksanwaltschaft Bülach zu überweisen. Die McDonald's Restaurant (Suisse) SA beantragte am 22. April 1996, von einer Prozessüberweisung Abstand zu nehmen.
Am 7. Mai 1996 lehnte die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG die Anträge von K. auf Überweisung der in Frage stehenden Ehrverletzungsprozesse ab und bejahte die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen für die Beurteilung derselben.
Mit Gesuch vom 23. Mai 1996 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Thurgau als unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt keinen Antrag, da sie in Ehrverletzungssachen (sofern sich diese nicht gegen Behörden und Beamte richten) nicht Partei sei; das ganze Verfahren werde in solchen Fällen nach der kantonalen Zivilprozessordnung abgewickelt; Gegenpartei seien daher die Kläger.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weist in ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 1996 darauf hin, dass ihr Kanton grundsätzlich auch für die Verfolgung der K. im Kanton Thurgau zur Last gelegten Ehrverletzungen zuständig sein dürfte; im Interesse der Verletzten sollte indessen den Geschädigten, aber auch dem Bezirksgericht Bülach Gelegenheit eingeräumt werden, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Dem Gesuchsteller werden in den gegen ihn bei der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen hängigen Verfahren verschiedene Ehrverletzungen vorgeworfen. Die entsprechenden Strafanträge wurden durch die Verletzten einzig bei den dafür nach kantonalem Recht zuständigen Behörden im Kanton Thurgau gestellt, der diese Antragsdelikte im "Privatstrafverfahren" (§ 19 Abs. 2 StPO/TG) verfolgt, in welchem der Strafanspruch allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht wird (§ 171 Abs. 2 StPO/TG).
b) Der in diesen Ehrverletzungsprozessen Beschuldigte beantragt mit dem vorliegenden Gesuch, die Behörden des gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB nicht zuständigen Kantons Thurgau wegen Verletzung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen als unzuständig zu erklären. Dieses Begehren beinhaltet sinngemäss den Antrag auf Aufhebung der ihn betreffenden Zuständigkeitsentscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen vom 7. Mai 1996. Sinngemäss verlangt der Gesuchsteller darüber hinaus - wie bereits gegenüber der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen -, für die gegen ihn geführten Ehrverletzungsprozesse die Behörden des gesetzlichen Gerichtsstandes, d.h. des Kantons Zürich, als zuständig zu erklären.
c) In Fällen, in denen - wie hier - die in Frage stehende strafbare Handlung nur auf Antrag verfolgt wird, tritt die Anklagekammer nach feststehender Praxis auf das Gerichtsstandsgesuch eines Kantons nicht ein, wenn der Verletzte im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, nicht einen dem dort geltenden Prozessrecht entsprechenden Strafantrag gestellt hat. Hingegen tritt sie stets auf Gesuche des Beschuldigten ein, mit welchen sich dieser gegen die Verfolgung in einem nach den bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen nicht zuständigen Kanton wehrt; dies mit der Begründung, es wäre stossend, wenn sich der Beschuldigte gegen die Verfolgung durch einen unzuständigen Kanton nicht zur Wehr setzen könnte, bloss weil der Verletzte es unterlassen hat, auch im zuständigen Kanton Strafantrag zu stellen. In diesem Fall beschränkt sich aber die Anklagekammer darauf, den Kanton, dessen Gerichtsbarkeit der Beschuldigte bestreitet, gegebenenfalls unzuständig zu erklären. Diese Rechtsprechung wird in beiden Fällen damit begründet, dass die Beantragung der Strafverfolgung im einen Kanton von Bundesrechts wegen nicht genüge, um auch den anderen Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (BGE 89 IV 178 E. 2 mit Hinweis auf BGE 73 IV 205 und BGE 89 IV 175; bestätigt in BGE 116 IV 83 E. 4a; vgl. auch BGE 87 IV 110). ERHARD SCHWERI (Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987) fügt dem vorbehaltlosen Hinweis auf BGE 89 IV 175 bei, es stehe der Anklagekammer nicht zu, den Gerichtsstand für den hypothetischen Fall zu bestimmen, dass die Klage im zuständigen Kanton (ZH) nachträglich beim Friedensrichter noch angehoben werde (N. 498; siehe auch STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 8 zu Art. 351 StGB). Kennt der Kanton, dessen Zuständigkeit behauptet wird, indessen kein besonderes Privatstrafklageverfahren, so bezeichnet die Anklagekammer gegebenenfalls diesen Kanton ohne weiteres als zuständig (BGE 74 IV 185 E. 1).
Die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen hat in ihren Entscheiden vom 7. Mai 1996 sinngemäss anerkannt, dass sich der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungsdelikte aufgrund von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Zürich befindet. Ihre in ausdrücklicher Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 350 Ziff. 1 StGB erfolgte Weigerung, die Ehrverletzungsprozesse der Bezirksanwaltschaft Zürich zu überweisen, bzw. die Bejahung ihrer eigenen Zuständigkeit hat sie damit begründet, dass Ehrverletzungsdelikte im Kanton Zürich auf dem Weg der Privatstrafklage zu betreiben seien, weshalb eine Vereinigung des Ehrverletzungsverfahrens mit einer anderen Strafsache nicht stattfinde, da dies im Untersuchungsstadium nicht möglich und im gerichtlichen Verfahren nicht tunlich sei. Sie verweist dazu auf NIKLAUS SCHMID (Strafprozessrecht, 2. Aufl., N 884), welcher unter Verweis auf die oben erwähnten BGE 89 IV 175 und 178 ausführt, der Kanton Zürich sei im Blick auf Art. 350 StGB grundsätzlich auch nicht gehalten, ausserkantonale Ehrverletzungen zur Mitverfolgung zu übernehmen.
d) Einzutreten ist nach der oben dargelegten Rechtsprechung zunächst ohne weiteres auf den Antrag des Gesuchstellers, die Behörden des Kantons Thurgau seien unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen. Es ist in diesem Zusammenhang zuerst zu prüfen, in welchem Kanton der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung dieser Delikte liegt. Ergibt diese Prüfung, dass eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften vorliegt, so sind jedenfalls die fraglichen Entscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen aufzuheben.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig.
b) Das dem Gesuchsteller im Zusammenhang mit den gegen ihn durch die Behörden des Kantons Thurgau geführten Ehrverletzungsprozessen als mit der schwersten Strafe bedrohte in Frage kommende Delikt ist die Verleumdung (Art. 174 StGB), welche, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft wird.
Bereits seit Januar 1995 führen die Behörden des Kantons Zürich gegen den Gesuchsteller eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Da diese mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Kanton Zürich. Davon geht auch die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen in den in Frage stehenden Entscheiden aus.
3. a) Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls aufgrund der oben erwähnten, von der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich angerufenen Rechtsprechung im Interesse der Verletzten ein triftiger Grund besteht, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
b) Der Gerichtsstand für alle im schweizerischen Strafgesetzbuch geregelten strafbaren Handlungen, die gemäss Art. 3 ff. StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegen, bestimmt sich nach den Art. 346 ff. StGB (vgl. BGE 108 IV 145 E. 2; vgl. auch BGE 119 IV 113 E. 3a). Eine Ausnahme sieht das Strafgesetzbuch nicht vor; die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten daher ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren Ehrverletzungen (Art. 173-178 StGB). Dass in einzelnen Kantonen die Verfolgung und Beurteilung von Ehrverletzungen in einem besonderen Verfahren - meist Privatstrafklageverfahren - erfolgt, ändert nichts daran, denn die bundesrechtlichen Vorschriften über die interkantonale Zuständigkeit gehen den kantonalen Zuständigkeitsvorschriften vor (Art. 2 ÜbBest. BV; vgl. BGE 95 IV 32 E. 1).
c) Bei Antragsdelikten genügt der Verletzte in jedem Fall Art. 29 StGB, wenn er den Strafantrag am Ausführungsort bei der dort zuständigen Behörde frist- und formgerecht (bspw. mittels Privatstrafklage) stellt; denn er hat sich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b).
d) Wer am falschen Ort Strafantrag stellt, riskiert, dass seiner Klage nicht Folge gegeben wird, wenn der zuständige Kanton den andernorts zwar rechtzeitig gestellten Antrag nicht anerkennt und inzwischen die Frist abgelaufen ist. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Rechts ist zu bestimmen, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 116 IV 83 E. 4a mit Hinweis). Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, wie es sich verhält, wenn - wie hier - ein Strafantrag an sich frist- und formgerecht am richtigen Ort gestellt wurde, dieser Gerichtsstand aber nachträglich aus Gründen in einen andern Kanton verschoben wird, die der Verletzte nicht zu verantworten hat, inzwischen aber die Antragsfrist abgelaufen ist und der zuständige Kanton den andernorts gestellten Antrag nicht gelten lässt, wie dies zumindest in der Vergangenheit im Kanton Zürich der Fall war (vgl. BGE 89 IV 175). Bereits MAX WAIBLINGER hat auf die unhaltbare Situation hingewiesen, die sich bei nachträglichem Verschieben des Gerichtsstandes ergeben kann, und unter Bezugnahme auf BGE 73 IV 205 bemerkt, dass bei Antragsdelikten die Einhaltung der Frist jedenfalls dann bejaht werden müsste, wenn der Strafantragsteller richtigerweise am Ort der Ausführung des Antragsdeliktes frist- und formgerecht Strafantrag gestellt habe, die Verfolgungspflicht aber wegen eines andern vom nämlichen Täter begangenen schwereren Vergehens oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB einem andern Kanton obliege. Es könne vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er wegen dieser Eventualität fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetzen genügenden Strafantrag stelle (ZBJV 85 [1949], S. 424 f.). Schon früher hatte der gleiche Autor zum Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Prozessrechtes sei, allfällige formelle Erfordernisse eines Strafantrages festzusetzen, kritisch vermerkt, dass bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten ein nach dem Prozessrecht des einen Kantons frist- und formgerecht gestellter Strafantrag nicht nachträglich, wenn durch interkantonale Vereinbarung oder Entscheid der Anklagekammer die Behörden eines anderen Kanton zuständig erklärt würden, wegen Formmangels als ungültig betrachtet werden sollte; da die Festsetzung des Gerichtsstandes - namentlich im Falle der Konkurrenz (Art. 350 StGB) - von anderen Momenten als vom Begehungsort der auf Antrag strafbaren Handlung abhänge, würde dies für den Strafantragsteller eine Rechtsverweigerung bedeuten (ZBJV 80 [1944], S. 164 Fn. 1). Denselben Standpunkt nahmen in der Folge auch zahlreiche andere Autoren - meist unter Verweis auf WAIBLINGER - ein, so VITAL SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich, Nachdruck 1965, Nr. 420a Ziff. 4), TRECHSEL (a.a.O., N. 12 zu Art. 29 StGB), WALTER HUBER (Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1967, S. 50), JÖRG REHBERG (Der Strafantrag, in: ZStrR 85 [1969], S. 271 Fn 100) und HANS SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, Bern 1982, S. 240 f.).
e) Der vom Kassationshof des Bundesgerichts bereits vor längerer Zeit aufgenommenen (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b) Kritik WAIBLINGERS ist vorbehaltlos zuzustimmen. Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das kantonale Verfahrensrecht der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht im Wege stehen darf (BGE 69 IV 156, S. 158). Wird einer Strafklage nicht stattgegeben, weil der Verletzte am falschen Ort Strafantrag gestellt hat und der an sich zuständige Kanton sich weigert, den andernorts zwar frist- und formgerecht gestellten, aber erst nach Fristablauf weitergeleiteten Antrag zu übernehmen, so ist dies nicht nur Folge des kantonalen Verfahrensrechts, sondern in erster Linie auf fehlerhafte Prozessführung des Antragstellers zurückzuführen. Wird aber ein form- und fristgerecht am grundsätzlich richtigen Ort gestellter Strafantrag nach kantonalem Verfahrensrecht nicht anerkannt, weil sich der Gerichtsstand von Bundesrechts wegen aus Gründen, für die der Antragsteller nichts vermag, in einen andern Kanton verschiebt, so ist dies mit dem Grundsatz der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts bzw. der Unterordnung des formellen Strafrechts unter das materielle (vgl. SCHULTZ, a.a.O.) nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig. Die bisherige Praxis ist daher insoweit zu ändern, als in Fällen, da der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge Zusammentreffens mehrerer Handlungen (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bzw. Prävention (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) oder eines Entscheides der Anklagekammer (Art. 263 f. BStP) in einen andern Kanton verschoben wird, dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag anerkennen und den Fall im aktuellen Stadium übernehmen muss. Vorbehalten bleibt die nachträgliche Erfüllung prozessualer Formerfordernisse, wie sie sich bei Privatstrafklageverfahren ergeben.
f) Bei dieser Änderung der Rechtsprechung sind die Interessen der Verletzen hinreichend gewahrt, weshalb es an einem triftigen Grund fehlt, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
Andere triftige Gründe, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
g) Die beiden Entscheide der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen vom 7. Mai 1996, mit welchen diese die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen bezüglich der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungen allein aufgrund der nun aufgegebenen Rechtsprechung bejaht hat, werden somit aufgehoben (vgl. BGE 74 IV 185 E. 3). In Gutheissung des Gesuches ist darüber hinaus der Gerichtsstand im gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB zuständigen Kanton Zürich zu bestimmen, da der Weiterführung des im Kanton Thurgau angehobenen Ehrverletzungsverfahrens im Kanton Zürich von Bundesrechts wegen keine Verfahrenshindernisse mehr entgegenstehen können. | de | Art. 350 ch. 1 CP; art. 263 PPF. For en cas d'infractions poursuivies sur plainte, concours de plusieurs actes délictueux et procédures avec accusateur privé. Compétence de la Chambre d'accusation saisie par l'inculpé (consid. 1 et 3g).
Les dispositions du droit fédéral en matière de for s'appliquent, sans exception, également aux infractions (contre l'honneur) poursuivies exclusivement sur plainte et qui font l'objet d'une procédure conduite par un accusateur privé (consid. 3b).
Si, en raison d'un concours d'infractions ou d'une décision de la Chambre d'accusation, la compétence est transférée du canton normalement compétent pour poursuivre et juger une infraction poursuivable sur plainte à un autre canton, celui-ci doit en principe reconnaître la plainte qui avait été déposée, dans les formes et le délai prescrits, auprès de l'autorité normalement compétente et reprendre le cas au stade où il se trouve (changement de jurisprudence; consid. 3e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,203 | 122 IV 250 | 122 IV 250
Sachverhalt ab Seite 251
Am 29. August 1995 erhoben der Migros-Genossenschaftsbund und drei mit diesem verbundene Kläger gegen K. beim Friedensrichteramt Lommis/TG Klage wegen Ehrverletzung. Nachdem sie bereits am 23. Dezember 1994 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung eingereicht hatte, reichte die McDonald's Restaurants (Suisse) SA ebenfalls beim Friedensrichteramt Lommis/TG am 9. Februar 1996 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung ein.
Die Bezirksanwaltschaft Bülach/ZH führt seit Januar 1995 gegen K. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens, angeblich begangen in Lufingen/ZH (Art. 129 StGB).
Nachdem aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwischen der McDonald's Restaurants (Suisse) SA und K. gescheitert waren und das am 30. Mai 1995 sistierte Verfahren durch die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG auf Begehren der Kläger am 7. Februar 1996 wiederaufgenommen worden war, verlangte K. am 15./bzw. 21. April 1996 gestützt auf Art. 350 Ziff. 1 StGB, die Akten der gegen ihn geführten Verfahren betreffend Ehrverletzung der Bezirksanwaltschaft Bülach zu überweisen. Die McDonald's Restaurant (Suisse) SA beantragte am 22. April 1996, von einer Prozessüberweisung Abstand zu nehmen.
Am 7. Mai 1996 lehnte die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG die Anträge von K. auf Überweisung der in Frage stehenden Ehrverletzungsprozesse ab und bejahte die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen für die Beurteilung derselben.
Mit Gesuch vom 23. Mai 1996 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Thurgau als unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt keinen Antrag, da sie in Ehrverletzungssachen (sofern sich diese nicht gegen Behörden und Beamte richten) nicht Partei sei; das ganze Verfahren werde in solchen Fällen nach der kantonalen Zivilprozessordnung abgewickelt; Gegenpartei seien daher die Kläger.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weist in ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 1996 darauf hin, dass ihr Kanton grundsätzlich auch für die Verfolgung der K. im Kanton Thurgau zur Last gelegten Ehrverletzungen zuständig sein dürfte; im Interesse der Verletzten sollte indessen den Geschädigten, aber auch dem Bezirksgericht Bülach Gelegenheit eingeräumt werden, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Dem Gesuchsteller werden in den gegen ihn bei der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen hängigen Verfahren verschiedene Ehrverletzungen vorgeworfen. Die entsprechenden Strafanträge wurden durch die Verletzten einzig bei den dafür nach kantonalem Recht zuständigen Behörden im Kanton Thurgau gestellt, der diese Antragsdelikte im "Privatstrafverfahren" (§ 19 Abs. 2 StPO/TG) verfolgt, in welchem der Strafanspruch allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht wird (§ 171 Abs. 2 StPO/TG).
b) Der in diesen Ehrverletzungsprozessen Beschuldigte beantragt mit dem vorliegenden Gesuch, die Behörden des gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB nicht zuständigen Kantons Thurgau wegen Verletzung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen als unzuständig zu erklären. Dieses Begehren beinhaltet sinngemäss den Antrag auf Aufhebung der ihn betreffenden Zuständigkeitsentscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen vom 7. Mai 1996. Sinngemäss verlangt der Gesuchsteller darüber hinaus - wie bereits gegenüber der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen -, für die gegen ihn geführten Ehrverletzungsprozesse die Behörden des gesetzlichen Gerichtsstandes, d.h. des Kantons Zürich, als zuständig zu erklären.
c) In Fällen, in denen - wie hier - die in Frage stehende strafbare Handlung nur auf Antrag verfolgt wird, tritt die Anklagekammer nach feststehender Praxis auf das Gerichtsstandsgesuch eines Kantons nicht ein, wenn der Verletzte im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, nicht einen dem dort geltenden Prozessrecht entsprechenden Strafantrag gestellt hat. Hingegen tritt sie stets auf Gesuche des Beschuldigten ein, mit welchen sich dieser gegen die Verfolgung in einem nach den bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen nicht zuständigen Kanton wehrt; dies mit der Begründung, es wäre stossend, wenn sich der Beschuldigte gegen die Verfolgung durch einen unzuständigen Kanton nicht zur Wehr setzen könnte, bloss weil der Verletzte es unterlassen hat, auch im zuständigen Kanton Strafantrag zu stellen. In diesem Fall beschränkt sich aber die Anklagekammer darauf, den Kanton, dessen Gerichtsbarkeit der Beschuldigte bestreitet, gegebenenfalls unzuständig zu erklären. Diese Rechtsprechung wird in beiden Fällen damit begründet, dass die Beantragung der Strafverfolgung im einen Kanton von Bundesrechts wegen nicht genüge, um auch den anderen Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (BGE 89 IV 178 E. 2 mit Hinweis auf BGE 73 IV 205 und BGE 89 IV 175; bestätigt in BGE 116 IV 83 E. 4a; vgl. auch BGE 87 IV 110). ERHARD SCHWERI (Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987) fügt dem vorbehaltlosen Hinweis auf BGE 89 IV 175 bei, es stehe der Anklagekammer nicht zu, den Gerichtsstand für den hypothetischen Fall zu bestimmen, dass die Klage im zuständigen Kanton (ZH) nachträglich beim Friedensrichter noch angehoben werde (N. 498; siehe auch STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 8 zu Art. 351 StGB). Kennt der Kanton, dessen Zuständigkeit behauptet wird, indessen kein besonderes Privatstrafklageverfahren, so bezeichnet die Anklagekammer gegebenenfalls diesen Kanton ohne weiteres als zuständig (BGE 74 IV 185 E. 1).
Die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen hat in ihren Entscheiden vom 7. Mai 1996 sinngemäss anerkannt, dass sich der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungsdelikte aufgrund von Art. 350 Ziff. 1 StGB im Kanton Zürich befindet. Ihre in ausdrücklicher Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 350 Ziff. 1 StGB erfolgte Weigerung, die Ehrverletzungsprozesse der Bezirksanwaltschaft Zürich zu überweisen, bzw. die Bejahung ihrer eigenen Zuständigkeit hat sie damit begründet, dass Ehrverletzungsdelikte im Kanton Zürich auf dem Weg der Privatstrafklage zu betreiben seien, weshalb eine Vereinigung des Ehrverletzungsverfahrens mit einer anderen Strafsache nicht stattfinde, da dies im Untersuchungsstadium nicht möglich und im gerichtlichen Verfahren nicht tunlich sei. Sie verweist dazu auf NIKLAUS SCHMID (Strafprozessrecht, 2. Aufl., N 884), welcher unter Verweis auf die oben erwähnten BGE 89 IV 175 und 178 ausführt, der Kanton Zürich sei im Blick auf Art. 350 StGB grundsätzlich auch nicht gehalten, ausserkantonale Ehrverletzungen zur Mitverfolgung zu übernehmen.
d) Einzutreten ist nach der oben dargelegten Rechtsprechung zunächst ohne weiteres auf den Antrag des Gesuchstellers, die Behörden des Kantons Thurgau seien unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen. Es ist in diesem Zusammenhang zuerst zu prüfen, in welchem Kanton der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung dieser Delikte liegt. Ergibt diese Prüfung, dass eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften vorliegt, so sind jedenfalls die fraglichen Entscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen aufzuheben.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig.
b) Das dem Gesuchsteller im Zusammenhang mit den gegen ihn durch die Behörden des Kantons Thurgau geführten Ehrverletzungsprozessen als mit der schwersten Strafe bedrohte in Frage kommende Delikt ist die Verleumdung (Art. 174 StGB), welche, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft wird.
Bereits seit Januar 1995 führen die Behörden des Kantons Zürich gegen den Gesuchsteller eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB). Da diese mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Kanton Zürich. Davon geht auch die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen in den in Frage stehenden Entscheiden aus.
3. a) Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls aufgrund der oben erwähnten, von der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich angerufenen Rechtsprechung im Interesse der Verletzten ein triftiger Grund besteht, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
b) Der Gerichtsstand für alle im schweizerischen Strafgesetzbuch geregelten strafbaren Handlungen, die gemäss Art. 3 ff. StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegen, bestimmt sich nach den Art. 346 ff. StGB (vgl. BGE 108 IV 145 E. 2; vgl. auch BGE 119 IV 113 E. 3a). Eine Ausnahme sieht das Strafgesetzbuch nicht vor; die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten daher ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren Ehrverletzungen (Art. 173-178 StGB). Dass in einzelnen Kantonen die Verfolgung und Beurteilung von Ehrverletzungen in einem besonderen Verfahren - meist Privatstrafklageverfahren - erfolgt, ändert nichts daran, denn die bundesrechtlichen Vorschriften über die interkantonale Zuständigkeit gehen den kantonalen Zuständigkeitsvorschriften vor (Art. 2 ÜbBest. BV; vgl. BGE 95 IV 32 E. 1).
c) Bei Antragsdelikten genügt der Verletzte in jedem Fall Art. 29 StGB, wenn er den Strafantrag am Ausführungsort bei der dort zuständigen Behörde frist- und formgerecht (bspw. mittels Privatstrafklage) stellt; denn er hat sich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b).
d) Wer am falschen Ort Strafantrag stellt, riskiert, dass seiner Klage nicht Folge gegeben wird, wenn der zuständige Kanton den andernorts zwar rechtzeitig gestellten Antrag nicht anerkennt und inzwischen die Frist abgelaufen ist. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Rechts ist zu bestimmen, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (BGE 116 IV 83 E. 4a mit Hinweis). Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, wie es sich verhält, wenn - wie hier - ein Strafantrag an sich frist- und formgerecht am richtigen Ort gestellt wurde, dieser Gerichtsstand aber nachträglich aus Gründen in einen andern Kanton verschoben wird, die der Verletzte nicht zu verantworten hat, inzwischen aber die Antragsfrist abgelaufen ist und der zuständige Kanton den andernorts gestellten Antrag nicht gelten lässt, wie dies zumindest in der Vergangenheit im Kanton Zürich der Fall war (vgl. BGE 89 IV 175). Bereits MAX WAIBLINGER hat auf die unhaltbare Situation hingewiesen, die sich bei nachträglichem Verschieben des Gerichtsstandes ergeben kann, und unter Bezugnahme auf BGE 73 IV 205 bemerkt, dass bei Antragsdelikten die Einhaltung der Frist jedenfalls dann bejaht werden müsste, wenn der Strafantragsteller richtigerweise am Ort der Ausführung des Antragsdeliktes frist- und formgerecht Strafantrag gestellt habe, die Verfolgungspflicht aber wegen eines andern vom nämlichen Täter begangenen schwereren Vergehens oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB einem andern Kanton obliege. Es könne vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er wegen dieser Eventualität fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetzen genügenden Strafantrag stelle (ZBJV 85 [1949], S. 424 f.). Schon früher hatte der gleiche Autor zum Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Prozessrechtes sei, allfällige formelle Erfordernisse eines Strafantrages festzusetzen, kritisch vermerkt, dass bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten ein nach dem Prozessrecht des einen Kantons frist- und formgerecht gestellter Strafantrag nicht nachträglich, wenn durch interkantonale Vereinbarung oder Entscheid der Anklagekammer die Behörden eines anderen Kanton zuständig erklärt würden, wegen Formmangels als ungültig betrachtet werden sollte; da die Festsetzung des Gerichtsstandes - namentlich im Falle der Konkurrenz (Art. 350 StGB) - von anderen Momenten als vom Begehungsort der auf Antrag strafbaren Handlung abhänge, würde dies für den Strafantragsteller eine Rechtsverweigerung bedeuten (ZBJV 80 [1944], S. 164 Fn. 1). Denselben Standpunkt nahmen in der Folge auch zahlreiche andere Autoren - meist unter Verweis auf WAIBLINGER - ein, so VITAL SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich, Nachdruck 1965, Nr. 420a Ziff. 4), TRECHSEL (a.a.O., N. 12 zu Art. 29 StGB), WALTER HUBER (Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1967, S. 50), JÖRG REHBERG (Der Strafantrag, in: ZStrR 85 [1969], S. 271 Fn 100) und HANS SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, Bern 1982, S. 240 f.).
e) Der vom Kassationshof des Bundesgerichts bereits vor längerer Zeit aufgenommenen (vgl. BGE 108 IV 170 E. 2b) Kritik WAIBLINGERS ist vorbehaltlos zuzustimmen. Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das kantonale Verfahrensrecht der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht im Wege stehen darf (BGE 69 IV 156, S. 158). Wird einer Strafklage nicht stattgegeben, weil der Verletzte am falschen Ort Strafantrag gestellt hat und der an sich zuständige Kanton sich weigert, den andernorts zwar frist- und formgerecht gestellten, aber erst nach Fristablauf weitergeleiteten Antrag zu übernehmen, so ist dies nicht nur Folge des kantonalen Verfahrensrechts, sondern in erster Linie auf fehlerhafte Prozessführung des Antragstellers zurückzuführen. Wird aber ein form- und fristgerecht am grundsätzlich richtigen Ort gestellter Strafantrag nach kantonalem Verfahrensrecht nicht anerkannt, weil sich der Gerichtsstand von Bundesrechts wegen aus Gründen, für die der Antragsteller nichts vermag, in einen andern Kanton verschiebt, so ist dies mit dem Grundsatz der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts bzw. der Unterordnung des formellen Strafrechts unter das materielle (vgl. SCHULTZ, a.a.O.) nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig. Die bisherige Praxis ist daher insoweit zu ändern, als in Fällen, da der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge Zusammentreffens mehrerer Handlungen (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bzw. Prävention (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) oder eines Entscheides der Anklagekammer (Art. 263 f. BStP) in einen andern Kanton verschoben wird, dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag anerkennen und den Fall im aktuellen Stadium übernehmen muss. Vorbehalten bleibt die nachträgliche Erfüllung prozessualer Formerfordernisse, wie sie sich bei Privatstrafklageverfahren ergeben.
f) Bei dieser Änderung der Rechtsprechung sind die Interessen der Verletzen hinreichend gewahrt, weshalb es an einem triftigen Grund fehlt, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
Andere triftige Gründe, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
g) Die beiden Entscheide der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen vom 7. Mai 1996, mit welchen diese die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen bezüglich der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungen allein aufgrund der nun aufgegebenen Rechtsprechung bejaht hat, werden somit aufgehoben (vgl. BGE 74 IV 185 E. 3). In Gutheissung des Gesuches ist darüber hinaus der Gerichtsstand im gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB zuständigen Kanton Zürich zu bestimmen, da der Weiterführung des im Kanton Thurgau angehobenen Ehrverletzungsverfahrens im Kanton Zürich von Bundesrechts wegen keine Verfahrenshindernisse mehr entgegenstehen können. | de | Art. 350 n. 1 CP; art. 263 PP. Foro in caso di reati punibili a querela di parte, concorso di più reati e procedure con accusatore privato. Competenza della camera d'accusa adita dall'imputato (consid. 1 e 3g).
Le norme di diritto federale concernenti la designazione del foro si applicano pure, senza eccezioni, alle infrazioni (contro l'onore) punibili esclusivamente a querela di parte e perseguite nell'ambito di una procedura condotta da un accusatore privato (consid. 3b).
Qualora, in ragione di un concorso di reati o di una decisione della Camera d'accusa, il foro sia trasferito da un cantone di per sé competente a perseguire un'infrazione punibile a querela di parte ad un altro cantone, quest'ultimo è di principio tenuto, da un lato, a riconoscere la querela presentata correttamente e tempestivamente nel primo cantone, dall'altro, ad assumere il perseguimento del caso nello stadio in cui quest'ultimo si trova (cambiamento della giurisprudenza; consid. 3e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,204 | 122 IV 258 | 122 IV 258
Sachverhalt ab Seite 259
A.- Mitte August 1993 erschienen die beiden in Süddeutschland (Kreis Ravensburg) wohnhaften deutschen Staatsangehörigen B. und K. in der Waffenhandlung "T.". Sie interessierten sich für zwei Survival-Kipplauf-Bockbüchsflinten, Springfield, Mod. M6 Scout. Da T. die gewünschten Waffen nicht am Lager hatte, wurde vereinbart, dass er sie bestelle und dann auf dem Postweg direkt an die Adresse von K. in Deutschland schicke. K. leistete eine Anzahlung von 50% auf den Kaufpreis.
Am 3. September 1993 sandte T. die beiden Flinten in einem Postpaket mit aufgeklebter Zolldeklaration an die Adresse von K. in Süddeutschland.
Die Waffen kamen aber nicht bei K. an, da sie von der Zollfahndung Stuttgart sichergestellt worden waren. Die Staatsanwaltschaft Ravensburg zog die Flinten ein, weil es sich dabei um schnell zerlegbare und daher nach dem deutschen Waffengesetz verbotene Schusswaffen handelte. Die deutschen Behörden leiteten die Akten an die Berner Kantonspolizei weiter.
B.- Der Gerichtspräsident von Niedersimmental sprach T. am 28. September 1995 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige frei.
Dagegen erklärte der stellvertretende Prokurator 3 die Appellation, welche der Generalprokurator vollumfänglich aufrechterhielt.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach T. am 15. Februar 1996 der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige schuldig, vorsätzlich begangen im August/September 1993, und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 2 lit. b, c und d, 5 und 11 Abs. 1 der Verordnung zu einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- T. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet; ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 3 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, Schusswaffen in der Schweiz oder von der Schweiz aus zu erwerben (Abs. 1), und ist es verboten, jugoslawischen Staatsangehörigen Schusswaffen zu verkaufen oder sonstwie zu überlassen (Abs. 2). Die Verordnung beschränkt auch den Erwerb von Schusswaffen durch andere Ausländer, nämlich alle Ausländer, die keine Niederlassungsbewilligung (Bewilligung C) besitzen, sowie die Veräusserung von Schusswaffen an solche Ausländer. Gemäss Art. 5 der Verordnung ("Schusswaffenerwerbsschein") müssen Ausländer dem Veräusserer vorgängig zum Erwerb einer Schusswaffe in der Schweiz einen Schusswaffenerwerbsschein aushändigen (Abs. 1). Der Schusswaffenerwerbsschein kann nach Abs. 2 einem Ausländer nur ausgestellt werden, wenn der Gesuchsteller vorgängig eine offizielle Bestätigung des Staates vorlegt, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, wonach er zum Erwerb einer Schusswaffe berechtigt ist (lit. a), und wenn die im Konkordat vom 27. März 1969 über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind (lit. b). Der Schusswaffenerwerbsschein wird durch die nach Art. 3 des Konkordats über den Handel mit Waffen und Munition zuständige Behörde des Wohnsitzkantons ausgestellt. Hat der Gesuchsteller keinen Wohnsitz in der Schweiz, so wird der Schusswaffenerwerbsschein vom Kanton ausgestellt, in dem die Übergabe der Schusswaffe stattfinden soll (Abs. 3). Gemäss Art. 6 ("Schusswaffenausfuhrbewilligung") müssen Ausländer ohne Wohnsitz in der Schweiz zusätzlich vorgängig der Abgabe des Schusswaffenerwerbsscheins (Art. 5) für der Bundesgesetzgebung über das Kriegsmaterial unterstellte Waffen eine Ausfuhrbewilligung einholen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung wird unter anderen bestraft, wer als Ausländer eine Waffe erwirbt, ohne im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 zu sein (al. 4), und wer einem Ausländer, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er nicht im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 ist, eine Schusswaffe verkauft oder sonstwie überlässt (al. 5). Die Strafe ist bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken, in schweren Fällen Gefängnis nicht unter sechs Monaten oder Busse bis zu 500'000 Franken; handelt der Täter fahrlässig, ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe den beiden in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen zwei - nicht unter das Kriegsmaterialgesetz fallende - Schusswaffen verkauft, obschon er gewusst habe bzw. habe annehmen müssen, dass die beiden Männer den gemäss Art. 5 der Verordnung erforderlichen Schusswaffenerwerbsschein nicht besessen hätten. Dadurch habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung (eventual)vorsätzlich erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verordnung sei durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV nicht gedeckt und daher verfassungswidrig, soweit sie Fälle der hier zu beurteilenden Art erfasse. Zudem sei die Strafbestimmung mangels einer Grundlage in einem formellen Gesetz unbeachtlich, soweit darin Freiheitsstrafe angedroht werde. Schliesslich habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung nicht erfüllt, da in der Schweiz keine physische Übergabe der beiden Waffen an die deutschen Staatsangehörigen erfolgt sei und diese daher keine Bewilligung im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung benötigt hätten.
2. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8-10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war im Jahre 1991 ein Verbot des Handels mit Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen (siehe Art. 1 lit. a der Verordnung) notwendig und zeitlich dringlich. Auch das allgemeine Verbot der Veräusserung bzw. Überlassung von Schusswaffen an jugoslawische Staatsangehörige (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung) mag angesichts des Risikos eines Transports der Schusswaffen in die Konfliktgebiete oder eines Einsatzes im Rahmen von Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung) gerechtfertigt gewesen sein. Es ist indessen nicht ersichtlich, weshalb es notwendig, zeitlich dringlich und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sein soll, wegen der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien oder aus andern gewichtigen Gründen die Veräusserung von Schusswaffen an sämtliche Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung (siehe Art. 2 lit. b der Verordnung) auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung durch das Erfordernis von Bewilligungen (im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung) zu beschränken. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern die Beschränkung solcher Transaktionen den in Art. 1 der Verordnung umschriebenen Zwecken dient. Die Veräusserung einer Schusswaffe an einen Ausländer gefährdet die Erreichung der in Art. 1 der Verordnung verfassungskonform festgelegten Ziele nicht schon dann und deshalb, wenn und weil der Ausländer in der Schweiz keine Niederlassungsbewilligung oder keinen Wohnsitz hat. Das Risiko, dass eine Schusswaffe ins ehemalige Jugoslawien transportiert oder an einen jugoslawischen Staatsangehörigen weitergegeben werden könnte, ist im Falle der Veräusserung an einen in der Schweiz wohnhaften Deutschen ohne Niederlassungsbewilligung oder an einen in Deutschland wohnhaften Deutschen nicht wesentlich grösser als im Falle der Veräusserung an einen Schweizer oder an einen in der Schweiz niedergelassenen Deutschen.
Wohl mag die schweizerische Waffengesetzgebung in verschiedener Hinsicht und gerade auch in bezug auf die Veräusserung von Schusswaffen an Ausländer mangelhaft sein. Es kann beispielsweise unbefriedigend sein, dass ein in Deutschland wohnhafter Deutscher in der Schweiz ohne Bewilligung bestimmte Waffen erwerben kann, die er nach dem deutschen Recht, etwa weil sie rasch zerlegbar sind, nicht erwerben und nicht besitzen darf. Dieser allfällige Missstand hat indessen mit den Konflikten im ehemaligen Jugoslawien nichts zu tun und kann daher nicht gewissermassen aus Anlass dieser Konflikte, auf die auch Art. 1 der Verordnung Bezug nimmt, auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung behoben werden. Die allenfalls erforderlichen Vorschriften sind vielmehr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu schaffen (siehe nun die Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 1996 I 1053 ff., insbes. S. 1061 ff. zu Art. 8 ff. des bundesrätlichen Entwurfs; vgl. auch die Verhandlungen des Ständerates in der Sommersession 1996, Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517 ff.).
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügt demnach den vorstehend (E. 2a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates nicht, soweit sie auch die Veräusserung von Schusswaffen an in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige erfasst. Sie ist deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Das angefochtene Urteil wird in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV; Art. 1, 2 lit. b, Art. 5, 6, 11 Abs. 1 al. 4 und 5 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige. Die Verordnung genügt den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates nicht, soweit sie die Veräusserung von Schusswaffen an ausnahmslos alle Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung beschränkt. Weder wegen der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien noch aus anderen wichtigen Gründen war und ist es zeitlich dringlich, notwendig und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt, den Erwerb einer Schusswaffe beispielsweise durch einen in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen auf diesem Wege einer Bewilligungspflicht zu unterstellen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 259
A.- Mitte August 1993 erschienen die beiden in Süddeutschland (Kreis Ravensburg) wohnhaften deutschen Staatsangehörigen B. und K. in der Waffenhandlung "T.". Sie interessierten sich für zwei Survival-Kipplauf-Bockbüchsflinten, Springfield, Mod. M6 Scout. Da T. die gewünschten Waffen nicht am Lager hatte, wurde vereinbart, dass er sie bestelle und dann auf dem Postweg direkt an die Adresse von K. in Deutschland schicke. K. leistete eine Anzahlung von 50% auf den Kaufpreis.
Am 3. September 1993 sandte T. die beiden Flinten in einem Postpaket mit aufgeklebter Zolldeklaration an die Adresse von K. in Süddeutschland.
Die Waffen kamen aber nicht bei K. an, da sie von der Zollfahndung Stuttgart sichergestellt worden waren. Die Staatsanwaltschaft Ravensburg zog die Flinten ein, weil es sich dabei um schnell zerlegbare und daher nach dem deutschen Waffengesetz verbotene Schusswaffen handelte. Die deutschen Behörden leiteten die Akten an die Berner Kantonspolizei weiter.
B.- Der Gerichtspräsident von Niedersimmental sprach T. am 28. September 1995 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige frei.
Dagegen erklärte der stellvertretende Prokurator 3 die Appellation, welche der Generalprokurator vollumfänglich aufrechterhielt.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach T. am 15. Februar 1996 der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige schuldig, vorsätzlich begangen im August/September 1993, und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 2 lit. b, c und d, 5 und 11 Abs. 1 der Verordnung zu einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- T. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet; ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 3 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, Schusswaffen in der Schweiz oder von der Schweiz aus zu erwerben (Abs. 1), und ist es verboten, jugoslawischen Staatsangehörigen Schusswaffen zu verkaufen oder sonstwie zu überlassen (Abs. 2). Die Verordnung beschränkt auch den Erwerb von Schusswaffen durch andere Ausländer, nämlich alle Ausländer, die keine Niederlassungsbewilligung (Bewilligung C) besitzen, sowie die Veräusserung von Schusswaffen an solche Ausländer. Gemäss Art. 5 der Verordnung ("Schusswaffenerwerbsschein") müssen Ausländer dem Veräusserer vorgängig zum Erwerb einer Schusswaffe in der Schweiz einen Schusswaffenerwerbsschein aushändigen (Abs. 1). Der Schusswaffenerwerbsschein kann nach Abs. 2 einem Ausländer nur ausgestellt werden, wenn der Gesuchsteller vorgängig eine offizielle Bestätigung des Staates vorlegt, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, wonach er zum Erwerb einer Schusswaffe berechtigt ist (lit. a), und wenn die im Konkordat vom 27. März 1969 über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind (lit. b). Der Schusswaffenerwerbsschein wird durch die nach Art. 3 des Konkordats über den Handel mit Waffen und Munition zuständige Behörde des Wohnsitzkantons ausgestellt. Hat der Gesuchsteller keinen Wohnsitz in der Schweiz, so wird der Schusswaffenerwerbsschein vom Kanton ausgestellt, in dem die Übergabe der Schusswaffe stattfinden soll (Abs. 3). Gemäss Art. 6 ("Schusswaffenausfuhrbewilligung") müssen Ausländer ohne Wohnsitz in der Schweiz zusätzlich vorgängig der Abgabe des Schusswaffenerwerbsscheins (Art. 5) für der Bundesgesetzgebung über das Kriegsmaterial unterstellte Waffen eine Ausfuhrbewilligung einholen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung wird unter anderen bestraft, wer als Ausländer eine Waffe erwirbt, ohne im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 zu sein (al. 4), und wer einem Ausländer, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er nicht im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 ist, eine Schusswaffe verkauft oder sonstwie überlässt (al. 5). Die Strafe ist bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken, in schweren Fällen Gefängnis nicht unter sechs Monaten oder Busse bis zu 500'000 Franken; handelt der Täter fahrlässig, ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe den beiden in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen zwei - nicht unter das Kriegsmaterialgesetz fallende - Schusswaffen verkauft, obschon er gewusst habe bzw. habe annehmen müssen, dass die beiden Männer den gemäss Art. 5 der Verordnung erforderlichen Schusswaffenerwerbsschein nicht besessen hätten. Dadurch habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung (eventual)vorsätzlich erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verordnung sei durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV nicht gedeckt und daher verfassungswidrig, soweit sie Fälle der hier zu beurteilenden Art erfasse. Zudem sei die Strafbestimmung mangels einer Grundlage in einem formellen Gesetz unbeachtlich, soweit darin Freiheitsstrafe angedroht werde. Schliesslich habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung nicht erfüllt, da in der Schweiz keine physische Übergabe der beiden Waffen an die deutschen Staatsangehörigen erfolgt sei und diese daher keine Bewilligung im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung benötigt hätten.
2. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8-10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war im Jahre 1991 ein Verbot des Handels mit Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen (siehe Art. 1 lit. a der Verordnung) notwendig und zeitlich dringlich. Auch das allgemeine Verbot der Veräusserung bzw. Überlassung von Schusswaffen an jugoslawische Staatsangehörige (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung) mag angesichts des Risikos eines Transports der Schusswaffen in die Konfliktgebiete oder eines Einsatzes im Rahmen von Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung) gerechtfertigt gewesen sein. Es ist indessen nicht ersichtlich, weshalb es notwendig, zeitlich dringlich und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sein soll, wegen der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien oder aus andern gewichtigen Gründen die Veräusserung von Schusswaffen an sämtliche Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung (siehe Art. 2 lit. b der Verordnung) auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung durch das Erfordernis von Bewilligungen (im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung) zu beschränken. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern die Beschränkung solcher Transaktionen den in Art. 1 der Verordnung umschriebenen Zwecken dient. Die Veräusserung einer Schusswaffe an einen Ausländer gefährdet die Erreichung der in Art. 1 der Verordnung verfassungskonform festgelegten Ziele nicht schon dann und deshalb, wenn und weil der Ausländer in der Schweiz keine Niederlassungsbewilligung oder keinen Wohnsitz hat. Das Risiko, dass eine Schusswaffe ins ehemalige Jugoslawien transportiert oder an einen jugoslawischen Staatsangehörigen weitergegeben werden könnte, ist im Falle der Veräusserung an einen in der Schweiz wohnhaften Deutschen ohne Niederlassungsbewilligung oder an einen in Deutschland wohnhaften Deutschen nicht wesentlich grösser als im Falle der Veräusserung an einen Schweizer oder an einen in der Schweiz niedergelassenen Deutschen.
Wohl mag die schweizerische Waffengesetzgebung in verschiedener Hinsicht und gerade auch in bezug auf die Veräusserung von Schusswaffen an Ausländer mangelhaft sein. Es kann beispielsweise unbefriedigend sein, dass ein in Deutschland wohnhafter Deutscher in der Schweiz ohne Bewilligung bestimmte Waffen erwerben kann, die er nach dem deutschen Recht, etwa weil sie rasch zerlegbar sind, nicht erwerben und nicht besitzen darf. Dieser allfällige Missstand hat indessen mit den Konflikten im ehemaligen Jugoslawien nichts zu tun und kann daher nicht gewissermassen aus Anlass dieser Konflikte, auf die auch Art. 1 der Verordnung Bezug nimmt, auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung behoben werden. Die allenfalls erforderlichen Vorschriften sind vielmehr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu schaffen (siehe nun die Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 1996 I 1053 ff., insbes. S. 1061 ff. zu Art. 8 ff. des bundesrätlichen Entwurfs; vgl. auch die Verhandlungen des Ständerates in der Sommersession 1996, Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517 ff.).
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügt demnach den vorstehend (E. 2a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates nicht, soweit sie auch die Veräusserung von Schusswaffen an in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige erfasst. Sie ist deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Das angefochtene Urteil wird in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 102 ch. 8 et 10 Cst.; art. 1, 2 let. b, art. 5, 6, 11 par. 1 al. 4 et 5 de l'ordonnance sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves. L'ordonnance ne satisfait pas aux exigences que doit remplir une ordonnance de police du Conseil fédéral directement fondée sur la Constitution, dans la mesure où elle vise sans restriction la remise d'armes à tous les étrangers sans permis d'établissement. Ni le conflit qui se déroule dans l'ancienne Yougoslavie, ni aucune autre raison déterminante ne justifiait, ni ne justifie par exemple de soumettre l'acquisition d'une arme à feu par un ressortissant allemand domicilié en Allemagne à une autorisation pour des raisons d'urgence, de nécessité et d'intérêts publics prépondérants (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,206 | 122 IV 258 | 122 IV 258
Sachverhalt ab Seite 259
A.- Mitte August 1993 erschienen die beiden in Süddeutschland (Kreis Ravensburg) wohnhaften deutschen Staatsangehörigen B. und K. in der Waffenhandlung "T.". Sie interessierten sich für zwei Survival-Kipplauf-Bockbüchsflinten, Springfield, Mod. M6 Scout. Da T. die gewünschten Waffen nicht am Lager hatte, wurde vereinbart, dass er sie bestelle und dann auf dem Postweg direkt an die Adresse von K. in Deutschland schicke. K. leistete eine Anzahlung von 50% auf den Kaufpreis.
Am 3. September 1993 sandte T. die beiden Flinten in einem Postpaket mit aufgeklebter Zolldeklaration an die Adresse von K. in Süddeutschland.
Die Waffen kamen aber nicht bei K. an, da sie von der Zollfahndung Stuttgart sichergestellt worden waren. Die Staatsanwaltschaft Ravensburg zog die Flinten ein, weil es sich dabei um schnell zerlegbare und daher nach dem deutschen Waffengesetz verbotene Schusswaffen handelte. Die deutschen Behörden leiteten die Akten an die Berner Kantonspolizei weiter.
B.- Der Gerichtspräsident von Niedersimmental sprach T. am 28. September 1995 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige frei.
Dagegen erklärte der stellvertretende Prokurator 3 die Appellation, welche der Generalprokurator vollumfänglich aufrechterhielt.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach T. am 15. Februar 1996 der Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige schuldig, vorsätzlich begangen im August/September 1993, und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 2 lit. b, c und d, 5 und 11 Abs. 1 der Verordnung zu einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- T. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet; ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 3 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, Schusswaffen in der Schweiz oder von der Schweiz aus zu erwerben (Abs. 1), und ist es verboten, jugoslawischen Staatsangehörigen Schusswaffen zu verkaufen oder sonstwie zu überlassen (Abs. 2). Die Verordnung beschränkt auch den Erwerb von Schusswaffen durch andere Ausländer, nämlich alle Ausländer, die keine Niederlassungsbewilligung (Bewilligung C) besitzen, sowie die Veräusserung von Schusswaffen an solche Ausländer. Gemäss Art. 5 der Verordnung ("Schusswaffenerwerbsschein") müssen Ausländer dem Veräusserer vorgängig zum Erwerb einer Schusswaffe in der Schweiz einen Schusswaffenerwerbsschein aushändigen (Abs. 1). Der Schusswaffenerwerbsschein kann nach Abs. 2 einem Ausländer nur ausgestellt werden, wenn der Gesuchsteller vorgängig eine offizielle Bestätigung des Staates vorlegt, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, wonach er zum Erwerb einer Schusswaffe berechtigt ist (lit. a), und wenn die im Konkordat vom 27. März 1969 über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind (lit. b). Der Schusswaffenerwerbsschein wird durch die nach Art. 3 des Konkordats über den Handel mit Waffen und Munition zuständige Behörde des Wohnsitzkantons ausgestellt. Hat der Gesuchsteller keinen Wohnsitz in der Schweiz, so wird der Schusswaffenerwerbsschein vom Kanton ausgestellt, in dem die Übergabe der Schusswaffe stattfinden soll (Abs. 3). Gemäss Art. 6 ("Schusswaffenausfuhrbewilligung") müssen Ausländer ohne Wohnsitz in der Schweiz zusätzlich vorgängig der Abgabe des Schusswaffenerwerbsscheins (Art. 5) für der Bundesgesetzgebung über das Kriegsmaterial unterstellte Waffen eine Ausfuhrbewilligung einholen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung wird unter anderen bestraft, wer als Ausländer eine Waffe erwirbt, ohne im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 zu sein (al. 4), und wer einem Ausländer, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er nicht im Besitz der Bewilligungen nach den Artikeln 5 und 6 ist, eine Schusswaffe verkauft oder sonstwie überlässt (al. 5). Die Strafe ist bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken, in schweren Fällen Gefängnis nicht unter sechs Monaten oder Busse bis zu 500'000 Franken; handelt der Täter fahrlässig, ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe den beiden in Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen zwei - nicht unter das Kriegsmaterialgesetz fallende - Schusswaffen verkauft, obschon er gewusst habe bzw. habe annehmen müssen, dass die beiden Männer den gemäss Art. 5 der Verordnung erforderlichen Schusswaffenerwerbsschein nicht besessen hätten. Dadurch habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung (eventual)vorsätzlich erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verordnung sei durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV nicht gedeckt und daher verfassungswidrig, soweit sie Fälle der hier zu beurteilenden Art erfasse. Zudem sei die Strafbestimmung mangels einer Grundlage in einem formellen Gesetz unbeachtlich, soweit darin Freiheitsstrafe angedroht werde. Schliesslich habe er den Tatbestand von Art. 11 Abs. 1 al. 5 der Verordnung nicht erfüllt, da in der Schweiz keine physische Übergabe der beiden Waffen an die deutschen Staatsangehörigen erfolgt sei und diese daher keine Bewilligung im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung benötigt hätten.
2. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8-10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war im Jahre 1991 ein Verbot des Handels mit Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen (siehe Art. 1 lit. a der Verordnung) notwendig und zeitlich dringlich. Auch das allgemeine Verbot der Veräusserung bzw. Überlassung von Schusswaffen an jugoslawische Staatsangehörige (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung) mag angesichts des Risikos eines Transports der Schusswaffen in die Konfliktgebiete oder eines Einsatzes im Rahmen von Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung) gerechtfertigt gewesen sein. Es ist indessen nicht ersichtlich, weshalb es notwendig, zeitlich dringlich und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sein soll, wegen der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien oder aus andern gewichtigen Gründen die Veräusserung von Schusswaffen an sämtliche Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung (siehe Art. 2 lit. b der Verordnung) auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung durch das Erfordernis von Bewilligungen (im Sinne von Art. 5 und 6 der Verordnung) zu beschränken. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern die Beschränkung solcher Transaktionen den in Art. 1 der Verordnung umschriebenen Zwecken dient. Die Veräusserung einer Schusswaffe an einen Ausländer gefährdet die Erreichung der in Art. 1 der Verordnung verfassungskonform festgelegten Ziele nicht schon dann und deshalb, wenn und weil der Ausländer in der Schweiz keine Niederlassungsbewilligung oder keinen Wohnsitz hat. Das Risiko, dass eine Schusswaffe ins ehemalige Jugoslawien transportiert oder an einen jugoslawischen Staatsangehörigen weitergegeben werden könnte, ist im Falle der Veräusserung an einen in der Schweiz wohnhaften Deutschen ohne Niederlassungsbewilligung oder an einen in Deutschland wohnhaften Deutschen nicht wesentlich grösser als im Falle der Veräusserung an einen Schweizer oder an einen in der Schweiz niedergelassenen Deutschen.
Wohl mag die schweizerische Waffengesetzgebung in verschiedener Hinsicht und gerade auch in bezug auf die Veräusserung von Schusswaffen an Ausländer mangelhaft sein. Es kann beispielsweise unbefriedigend sein, dass ein in Deutschland wohnhafter Deutscher in der Schweiz ohne Bewilligung bestimmte Waffen erwerben kann, die er nach dem deutschen Recht, etwa weil sie rasch zerlegbar sind, nicht erwerben und nicht besitzen darf. Dieser allfällige Missstand hat indessen mit den Konflikten im ehemaligen Jugoslawien nichts zu tun und kann daher nicht gewissermassen aus Anlass dieser Konflikte, auf die auch Art. 1 der Verordnung Bezug nimmt, auf dem Wege einer verfassungsunmittelbaren Polizeiverordnung behoben werden. Die allenfalls erforderlichen Vorschriften sind vielmehr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu schaffen (siehe nun die Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 1996 I 1053 ff., insbes. S. 1061 ff. zu Art. 8 ff. des bundesrätlichen Entwurfs; vgl. auch die Verhandlungen des Ständerates in der Sommersession 1996, Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517 ff.).
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügt demnach den vorstehend (E. 2a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates nicht, soweit sie auch die Veräusserung von Schusswaffen an in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige erfasst. Sie ist deshalb im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Das angefochtene Urteil wird in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 102 n. 8 e 10 Cost.; art. 1, 2 lett. b, art. 5, 6, 11 cpv. 1 al. 4 e 5 dell'ordinanza concernente l'acquisto e il porto di armi da fuoco da parte di cittadini jugoslavi. Nella misura in cui tende a limitare la vendita di armi da fuoco indistintamente a tutti gli stranieri non domiciliati, l'ordinanza in esame non soddisfa le esigenze che deve adempiere un'ordinanza di polizia del Consiglio federale fondata direttamente sulla Costituzione. Né il conflitto in corso nell'ex-Jugoslavia né altri motivi determinanti facevano e fanno apparire urgente, necessaria nonché giustificata da preponderanti interessi pubblici la circostanza di sottoporre ad autorizzazione l'acquisto di un'arma da fuoco da parte, ad esempio, di un cittadino tedesco residente in Germania (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,207 | 122 IV 265 | 122 IV 265
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Statuant le 6 novembre 1995 sur recours des condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, réformant un jugement rendu le 24 mai 1995 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, a condamné:
- M., pour lésions corporelles graves, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété, infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 4 ans et demi de réclusion, prononçant son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans (avec sursis pendant 5 ans) et
- Z., pour infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans; la Cour de cassation pénale a par ailleurs statué sur l'imputation de la détention préventive et sur les frais de la procédure, confirmant le jugement attaqué pour le surplus.
Le jugement de première instance avait retenu "la circonstance aggravante de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup", considérant que les accusés avaient agi en bande dans le trafic de stupéfiants, parce que tant M. que son épouse avaient la volonté de s'associer et qu'ils s'étaient entraidés, même si le mari dirigeait les opérations.
Dans son arrêt, la cour cantonale a rappelé la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande; elle a cependant relevé que cette question était controversée en doctrine et qu'elle avait été laissée indécise dans la jurisprudence la plus récente. Se référant à l' ATF 120 IV 330, elle conclut qu'il suffit qu'il y ait une seule circonstance aggravante pour que le cas soit grave. Or, la cour cantonale a admis qu'elle se trouvait, pour chacun des accusés, en présence de l'hypothèse visée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le trafic de M. ayant porté sur 114,6 g environ d'héroïne pure et celui de Z. sur 88,95 g environ d'héroïne pure. Dans les deux cas, la cour cantonale a déclaré qu'elle se référait aux éléments à charge et à décharge que les premiers juges ont pris en considération. S'agissant de Z., la cour cantonale a ajouté: "la cour de céans retiendra toutefois, dans le cadre de l'application de l'art. 63 CP, que Z. n'a pas agi comme affiliée à une bande". Les raisons de cette conclusion sont inconnues.
B.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup, il fait valoir que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée; il soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup et que cette circonstance aggravante supplémentaire devrait conduire à une peine supérieure. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reproche exclusivement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (RS 812.121), faisant valoir qu'il en serait résulté, par voie de conséquence, des peines plus élevées.
L'art. 19 ch. 2 let. b LStup prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants".
b) Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par acte concluant la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs (plus de deux) infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (ATF 100 IV 219 consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur sache et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (ATF 105 IV 181 consid. 4b).
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a constaté que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer, tandis que d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande; elle a cependant constaté, dans le cas d'espèce qui lui était soumis, que la question pouvait demeurer indécise (ATF 120 IV 317 consid. 2a). Dans une affaire de stupéfiants, la question a été de nouveau laissée ouverte, parce que le cas était grave de toute manière pour un autre motif et qu'il n'était donc pas nécessaire de trancher (ATF 120 IV 330 consid. 1c/bb p. 333).
Il est donc exact de dire, comme le fait le Ministère public, que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée.
c) Il ressort cependant aussi bien de l'arrêt attaqué que du mémoire de recours que les autorités cantonales ont une conception de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup qui n'est pas satisfaisante.
En effet, la question n'est pas vraiment de savoir s'il faut appliquer ou ne pas appliquer l'art. 19 ch. 2 let. b LStup. Cette disposition ne prévoit pas une infraction spéciale qui s'intitulerait "trafic en bande"; il ne s'agit pas non plus d'une circonstance aggravante indépendante qui devrait être appliquée pour elle-même; l'art. 19 ch. 2 let. b LStup se borne à citer l'une des hypothèses permettant de conclure à l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup.
L'art. 19 ch. 1 LStup décrit les comportements pénalement réprimés et prévoit, s'ils ont été adoptés intentionnellement, qu'ils sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende. De cette infraction de base, le législateur a tiré et distingué deux infractions moins sévèrement réprimées et une infraction plus sévèrement punie. Ainsi, sur la base d'un comportement décrit à l'art. 19 ch. 1 LStup, l'auteur sera moins sévèrement puni s'il a agi par négligence (art. 19 ch. 3 LStup) ou s'il a agi certes intentionnellement, mais dans le seul but d'assurer sa propre consommation (art. 19a LStup), étant encore rappelé que les art. 19b et 19c LStup répriment de manière spéciale certains actes liés à la consommation. D'un autre côté, il est prévu une infraction plus sévèrement réprimée: si l'auteur a agi intentionnellement et que le cas est grave, il est passible des peines prévues par l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Pour expliciter la notion de cas grave, l'art. 19 ch. 2 LStup cite trois hypothèses dans lesquelles cette qualification doit être retenue, mais la liste n'est pas exhaustive (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa; ATF 117 IV 314 consid. 2h p. 324; ATF 114 IV 164 consid. 2b). L'art. 19 ch. 2 let. b LStup n'est donc rien d'autre qu'un exemple de cas grave.
Comme il n'est pas contesté en l'espèce que le cas doit déjà être qualifié de grave parce qu'il correspond à l'hypothèse citée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, il est superflu de se demander s'il pourrait également recevoir cette qualification pour un autre motif, notamment en raison de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa p. 333). Sur la base de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, c'est manifestement à juste titre que la cour cantonale a qualifié l'infraction de cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Savoir si l'hypothèse de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup est ou non réalisée ne pourrait pas modifier la qualification de l'infraction, ni le cadre légal de la peine. La question litigieuse n'est donc pas de nature à modifier le dispositif de la décision attaquée dans la mesure où celui-ci constate qu'il s'agit d'un cas grave d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants. Au stade de la qualification de l'infraction, aucune autre précision n'est requise.
d) Il reste la question de la fixation de la peine, laquelle doit être mesurée en fonction de la gravité de la faute (art. 63 CP; ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143 s.). Il semble qu'il y ait eu ici une divergence d'appréciation entre la cour cantonale et le juge de première instance. Selon le passage déjà cité de la page 41 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale n'attache pas d'importance, au stade de la fixation de la peine, au fait que les époux se sont associés et entraidés. Les raisons de cette divergence d'appréciation, dans l'application de l'art. 63 CP, sont obscures et l'on pourrait songer à faire application de l'art. 277 PPF. On ne doit cependant pas oublier que l'on se trouve en présence d'accusés mariés l'un à l'autre, de sorte qu'il est plus ou moins naturel qu'ils soient ensemble; on ne discerne pas - et le recourant ne tente pas de le démontrer - qu'ils auraient développé in concreto une association qui rendrait plus lourde la faute de l'un ou de l'autre, voire des deux. Il faut rappeler ici que le juge ne doit citer que les éléments essentiels, à charge ou à décharge, qui dictent sa décision quant à la quotité de la peine (ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 118 IV 14 consid. 2 p. 16, 18 consid. 1c/aa, 119 consid. 2b, 337 consid. 2a; ATF 117 IV 112 consid. 1, 139 consid. 4a p. 151); il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure (ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 115, 139 consid. 4a p. 151; ATF 116 IV 289 consid. 2c p. 291). En considérant que l'élément associatif n'était pas tel en l'espèce qu'il doive être retenu à la charge des accusés, on ne voit pas - sur la base des constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la cour cantonale ait abusé de son pouvoir d'appréciation. On ne discerne pas - et le recourant ne le soutient pas non plus - que les peines infligées violeraient pour une autre raison le droit fédéral, en particulier qu'elles seraient exagérément clémentes. En conséquence, les peines ont été fixées sans violer le droit fédéral.
L'argumentation du recourant ne pourrait donc pas conduire à modifier le dispositif de la décision attaquée, mais seulement sa motivation. Comme un pourvoi ne peut pas être admis seulement pour améliorer la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2; ATF 121 IV 94 consid. 1b; ATF 119 IV 44 consid. 1a, 145 consid. 2c p. 152; ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239), il n'y a pas lieu d'en discuter plus avant.
Partant, le pourvoi doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19 Ziff. 2 berme; Art. 63 StGB; schwerer Fall der Widerhandlung gegen das BetmG; Strafzumessung. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Bedeutung des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens zweier Ehegatten für die Strafzumessung (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,208 | 122 IV 265 | 122 IV 265
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Statuant le 6 novembre 1995 sur recours des condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, réformant un jugement rendu le 24 mai 1995 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, a condamné:
- M., pour lésions corporelles graves, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété, infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 4 ans et demi de réclusion, prononçant son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans (avec sursis pendant 5 ans) et
- Z., pour infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans; la Cour de cassation pénale a par ailleurs statué sur l'imputation de la détention préventive et sur les frais de la procédure, confirmant le jugement attaqué pour le surplus.
Le jugement de première instance avait retenu "la circonstance aggravante de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup", considérant que les accusés avaient agi en bande dans le trafic de stupéfiants, parce que tant M. que son épouse avaient la volonté de s'associer et qu'ils s'étaient entraidés, même si le mari dirigeait les opérations.
Dans son arrêt, la cour cantonale a rappelé la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande; elle a cependant relevé que cette question était controversée en doctrine et qu'elle avait été laissée indécise dans la jurisprudence la plus récente. Se référant à l' ATF 120 IV 330, elle conclut qu'il suffit qu'il y ait une seule circonstance aggravante pour que le cas soit grave. Or, la cour cantonale a admis qu'elle se trouvait, pour chacun des accusés, en présence de l'hypothèse visée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le trafic de M. ayant porté sur 114,6 g environ d'héroïne pure et celui de Z. sur 88,95 g environ d'héroïne pure. Dans les deux cas, la cour cantonale a déclaré qu'elle se référait aux éléments à charge et à décharge que les premiers juges ont pris en considération. S'agissant de Z., la cour cantonale a ajouté: "la cour de céans retiendra toutefois, dans le cadre de l'application de l'art. 63 CP, que Z. n'a pas agi comme affiliée à une bande". Les raisons de cette conclusion sont inconnues.
B.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup, il fait valoir que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée; il soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup et que cette circonstance aggravante supplémentaire devrait conduire à une peine supérieure. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reproche exclusivement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (RS 812.121), faisant valoir qu'il en serait résulté, par voie de conséquence, des peines plus élevées.
L'art. 19 ch. 2 let. b LStup prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants".
b) Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par acte concluant la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs (plus de deux) infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (ATF 100 IV 219 consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur sache et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (ATF 105 IV 181 consid. 4b).
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a constaté que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer, tandis que d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande; elle a cependant constaté, dans le cas d'espèce qui lui était soumis, que la question pouvait demeurer indécise (ATF 120 IV 317 consid. 2a). Dans une affaire de stupéfiants, la question a été de nouveau laissée ouverte, parce que le cas était grave de toute manière pour un autre motif et qu'il n'était donc pas nécessaire de trancher (ATF 120 IV 330 consid. 1c/bb p. 333).
Il est donc exact de dire, comme le fait le Ministère public, que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée.
c) Il ressort cependant aussi bien de l'arrêt attaqué que du mémoire de recours que les autorités cantonales ont une conception de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup qui n'est pas satisfaisante.
En effet, la question n'est pas vraiment de savoir s'il faut appliquer ou ne pas appliquer l'art. 19 ch. 2 let. b LStup. Cette disposition ne prévoit pas une infraction spéciale qui s'intitulerait "trafic en bande"; il ne s'agit pas non plus d'une circonstance aggravante indépendante qui devrait être appliquée pour elle-même; l'art. 19 ch. 2 let. b LStup se borne à citer l'une des hypothèses permettant de conclure à l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup.
L'art. 19 ch. 1 LStup décrit les comportements pénalement réprimés et prévoit, s'ils ont été adoptés intentionnellement, qu'ils sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende. De cette infraction de base, le législateur a tiré et distingué deux infractions moins sévèrement réprimées et une infraction plus sévèrement punie. Ainsi, sur la base d'un comportement décrit à l'art. 19 ch. 1 LStup, l'auteur sera moins sévèrement puni s'il a agi par négligence (art. 19 ch. 3 LStup) ou s'il a agi certes intentionnellement, mais dans le seul but d'assurer sa propre consommation (art. 19a LStup), étant encore rappelé que les art. 19b et 19c LStup répriment de manière spéciale certains actes liés à la consommation. D'un autre côté, il est prévu une infraction plus sévèrement réprimée: si l'auteur a agi intentionnellement et que le cas est grave, il est passible des peines prévues par l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Pour expliciter la notion de cas grave, l'art. 19 ch. 2 LStup cite trois hypothèses dans lesquelles cette qualification doit être retenue, mais la liste n'est pas exhaustive (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa; ATF 117 IV 314 consid. 2h p. 324; ATF 114 IV 164 consid. 2b). L'art. 19 ch. 2 let. b LStup n'est donc rien d'autre qu'un exemple de cas grave.
Comme il n'est pas contesté en l'espèce que le cas doit déjà être qualifié de grave parce qu'il correspond à l'hypothèse citée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, il est superflu de se demander s'il pourrait également recevoir cette qualification pour un autre motif, notamment en raison de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa p. 333). Sur la base de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, c'est manifestement à juste titre que la cour cantonale a qualifié l'infraction de cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Savoir si l'hypothèse de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup est ou non réalisée ne pourrait pas modifier la qualification de l'infraction, ni le cadre légal de la peine. La question litigieuse n'est donc pas de nature à modifier le dispositif de la décision attaquée dans la mesure où celui-ci constate qu'il s'agit d'un cas grave d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants. Au stade de la qualification de l'infraction, aucune autre précision n'est requise.
d) Il reste la question de la fixation de la peine, laquelle doit être mesurée en fonction de la gravité de la faute (art. 63 CP; ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143 s.). Il semble qu'il y ait eu ici une divergence d'appréciation entre la cour cantonale et le juge de première instance. Selon le passage déjà cité de la page 41 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale n'attache pas d'importance, au stade de la fixation de la peine, au fait que les époux se sont associés et entraidés. Les raisons de cette divergence d'appréciation, dans l'application de l'art. 63 CP, sont obscures et l'on pourrait songer à faire application de l'art. 277 PPF. On ne doit cependant pas oublier que l'on se trouve en présence d'accusés mariés l'un à l'autre, de sorte qu'il est plus ou moins naturel qu'ils soient ensemble; on ne discerne pas - et le recourant ne tente pas de le démontrer - qu'ils auraient développé in concreto une association qui rendrait plus lourde la faute de l'un ou de l'autre, voire des deux. Il faut rappeler ici que le juge ne doit citer que les éléments essentiels, à charge ou à décharge, qui dictent sa décision quant à la quotité de la peine (ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 118 IV 14 consid. 2 p. 16, 18 consid. 1c/aa, 119 consid. 2b, 337 consid. 2a; ATF 117 IV 112 consid. 1, 139 consid. 4a p. 151); il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure (ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 115, 139 consid. 4a p. 151; ATF 116 IV 289 consid. 2c p. 291). En considérant que l'élément associatif n'était pas tel en l'espèce qu'il doive être retenu à la charge des accusés, on ne voit pas - sur la base des constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la cour cantonale ait abusé de son pouvoir d'appréciation. On ne discerne pas - et le recourant ne le soutient pas non plus - que les peines infligées violeraient pour une autre raison le droit fédéral, en particulier qu'elles seraient exagérément clémentes. En conséquence, les peines ont été fixées sans violer le droit fédéral.
L'argumentation du recourant ne pourrait donc pas conduire à modifier le dispositif de la décision attaquée, mais seulement sa motivation. Comme un pourvoi ne peut pas être admis seulement pour améliorer la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2; ATF 121 IV 94 consid. 1b; ATF 119 IV 44 consid. 1a, 145 consid. 2c p. 152; ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239), il n'y a pas lieu d'en discuter plus avant.
Partant, le pourvoi doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19 ch. 2 LStup; art. 63 CP; infraction grave à la LStup, fixation de la peine. Lorsqu'une circonstance aggravante est réalisée, il est superflu de se demander si l'infraction ne pourrait pas également être qualifiée de grave pour un autre motif (consid. 2c; confirmation de jurisprudence).
Conséquence sur la fixation de la peine de l'association de deux accusés mariés l'un à l'autre (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,209 | 122 IV 265 | 122 IV 265
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Statuant le 6 novembre 1995 sur recours des condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, réformant un jugement rendu le 24 mai 1995 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, a condamné:
- M., pour lésions corporelles graves, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété, infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 4 ans et demi de réclusion, prononçant son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans (avec sursis pendant 5 ans) et
- Z., pour infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans; la Cour de cassation pénale a par ailleurs statué sur l'imputation de la détention préventive et sur les frais de la procédure, confirmant le jugement attaqué pour le surplus.
Le jugement de première instance avait retenu "la circonstance aggravante de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup", considérant que les accusés avaient agi en bande dans le trafic de stupéfiants, parce que tant M. que son épouse avaient la volonté de s'associer et qu'ils s'étaient entraidés, même si le mari dirigeait les opérations.
Dans son arrêt, la cour cantonale a rappelé la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande; elle a cependant relevé que cette question était controversée en doctrine et qu'elle avait été laissée indécise dans la jurisprudence la plus récente. Se référant à l' ATF 120 IV 330, elle conclut qu'il suffit qu'il y ait une seule circonstance aggravante pour que le cas soit grave. Or, la cour cantonale a admis qu'elle se trouvait, pour chacun des accusés, en présence de l'hypothèse visée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le trafic de M. ayant porté sur 114,6 g environ d'héroïne pure et celui de Z. sur 88,95 g environ d'héroïne pure. Dans les deux cas, la cour cantonale a déclaré qu'elle se référait aux éléments à charge et à décharge que les premiers juges ont pris en considération. S'agissant de Z., la cour cantonale a ajouté: "la cour de céans retiendra toutefois, dans le cadre de l'application de l'art. 63 CP, que Z. n'a pas agi comme affiliée à une bande". Les raisons de cette conclusion sont inconnues.
B.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup, il fait valoir que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée; il soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup et que cette circonstance aggravante supplémentaire devrait conduire à une peine supérieure. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reproche exclusivement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (RS 812.121), faisant valoir qu'il en serait résulté, par voie de conséquence, des peines plus élevées.
L'art. 19 ch. 2 let. b LStup prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants".
b) Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par acte concluant la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs (plus de deux) infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (ATF 100 IV 219 consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur sache et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (ATF 105 IV 181 consid. 4b).
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a constaté que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer, tandis que d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande; elle a cependant constaté, dans le cas d'espèce qui lui était soumis, que la question pouvait demeurer indécise (ATF 120 IV 317 consid. 2a). Dans une affaire de stupéfiants, la question a été de nouveau laissée ouverte, parce que le cas était grave de toute manière pour un autre motif et qu'il n'était donc pas nécessaire de trancher (ATF 120 IV 330 consid. 1c/bb p. 333).
Il est donc exact de dire, comme le fait le Ministère public, que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée.
c) Il ressort cependant aussi bien de l'arrêt attaqué que du mémoire de recours que les autorités cantonales ont une conception de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup qui n'est pas satisfaisante.
En effet, la question n'est pas vraiment de savoir s'il faut appliquer ou ne pas appliquer l'art. 19 ch. 2 let. b LStup. Cette disposition ne prévoit pas une infraction spéciale qui s'intitulerait "trafic en bande"; il ne s'agit pas non plus d'une circonstance aggravante indépendante qui devrait être appliquée pour elle-même; l'art. 19 ch. 2 let. b LStup se borne à citer l'une des hypothèses permettant de conclure à l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup.
L'art. 19 ch. 1 LStup décrit les comportements pénalement réprimés et prévoit, s'ils ont été adoptés intentionnellement, qu'ils sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende. De cette infraction de base, le législateur a tiré et distingué deux infractions moins sévèrement réprimées et une infraction plus sévèrement punie. Ainsi, sur la base d'un comportement décrit à l'art. 19 ch. 1 LStup, l'auteur sera moins sévèrement puni s'il a agi par négligence (art. 19 ch. 3 LStup) ou s'il a agi certes intentionnellement, mais dans le seul but d'assurer sa propre consommation (art. 19a LStup), étant encore rappelé que les art. 19b et 19c LStup répriment de manière spéciale certains actes liés à la consommation. D'un autre côté, il est prévu une infraction plus sévèrement réprimée: si l'auteur a agi intentionnellement et que le cas est grave, il est passible des peines prévues par l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Pour expliciter la notion de cas grave, l'art. 19 ch. 2 LStup cite trois hypothèses dans lesquelles cette qualification doit être retenue, mais la liste n'est pas exhaustive (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa; ATF 117 IV 314 consid. 2h p. 324; ATF 114 IV 164 consid. 2b). L'art. 19 ch. 2 let. b LStup n'est donc rien d'autre qu'un exemple de cas grave.
Comme il n'est pas contesté en l'espèce que le cas doit déjà être qualifié de grave parce qu'il correspond à l'hypothèse citée par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, il est superflu de se demander s'il pourrait également recevoir cette qualification pour un autre motif, notamment en raison de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup (ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa p. 333). Sur la base de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, c'est manifestement à juste titre que la cour cantonale a qualifié l'infraction de cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Savoir si l'hypothèse de l'art. 19 ch. 2 let. b LStup est ou non réalisée ne pourrait pas modifier la qualification de l'infraction, ni le cadre légal de la peine. La question litigieuse n'est donc pas de nature à modifier le dispositif de la décision attaquée dans la mesure où celui-ci constate qu'il s'agit d'un cas grave d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants. Au stade de la qualification de l'infraction, aucune autre précision n'est requise.
d) Il reste la question de la fixation de la peine, laquelle doit être mesurée en fonction de la gravité de la faute (art. 63 CP; ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143 s.). Il semble qu'il y ait eu ici une divergence d'appréciation entre la cour cantonale et le juge de première instance. Selon le passage déjà cité de la page 41 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale n'attache pas d'importance, au stade de la fixation de la peine, au fait que les époux se sont associés et entraidés. Les raisons de cette divergence d'appréciation, dans l'application de l'art. 63 CP, sont obscures et l'on pourrait songer à faire application de l'art. 277 PPF. On ne doit cependant pas oublier que l'on se trouve en présence d'accusés mariés l'un à l'autre, de sorte qu'il est plus ou moins naturel qu'ils soient ensemble; on ne discerne pas - et le recourant ne tente pas de le démontrer - qu'ils auraient développé in concreto une association qui rendrait plus lourde la faute de l'un ou de l'autre, voire des deux. Il faut rappeler ici que le juge ne doit citer que les éléments essentiels, à charge ou à décharge, qui dictent sa décision quant à la quotité de la peine (ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 118 IV 14 consid. 2 p. 16, 18 consid. 1c/aa, 119 consid. 2b, 337 consid. 2a; ATF 117 IV 112 consid. 1, 139 consid. 4a p. 151); il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure (ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 115, 139 consid. 4a p. 151; ATF 116 IV 289 consid. 2c p. 291). En considérant que l'élément associatif n'était pas tel en l'espèce qu'il doive être retenu à la charge des accusés, on ne voit pas - sur la base des constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la cour cantonale ait abusé de son pouvoir d'appréciation. On ne discerne pas - et le recourant ne le soutient pas non plus - que les peines infligées violeraient pour une autre raison le droit fédéral, en particulier qu'elles seraient exagérément clémentes. En conséquence, les peines ont été fixées sans violer le droit fédéral.
L'argumentation du recourant ne pourrait donc pas conduire à modifier le dispositif de la décision attaquée, mais seulement sa motivation. Comme un pourvoi ne peut pas être admis seulement pour améliorer la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2; ATF 121 IV 94 consid. 1b; ATF 119 IV 44 consid. 1a, 145 consid. 2c p. 152; ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239), il n'y a pas lieu d'en discuter plus avant.
Partant, le pourvoi doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19 n. 1 LStup; art. 63 CP; caso grave di infrazione alla LStup, commisurazione della pena. Qualora sussista una circostanza aggravante, non va esaminato se l'infrazione debba essere ritenuta grave anche per altri motivi (consid. 2c; conferma della giurisprudenza).
Portata della collaborazione di due coniugi per la commisurazione della pena (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,210 | 122 IV 270 | 122 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 25. August 1993 B. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10), IVG, EOG, AVIG und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) sowie wegen Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung und Betrug zu 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es sprach ihn von der Anklage der Verfügung über gepfändete Sachen frei. Es erklärte eine vom Strafgericht Basel-Stadt am 18. Juli 1985 auf 4 Jahre Probezeit ausgesprochene und vom Bezirksgericht Aarau am 7. März 1990 um zwei Jahre Probezeit verlängerte achtzehnmonatige Gefängnisstrafe vollziehbar.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach ihn am 29. März 1995 von der Anklage der Gläubigerbevorzugung und des Betrugs frei, verurteilte ihn wegen Verfügung über gepfändete Sachen, bestätigte im übrigen das Urteil des Strafgerichts und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis bedingt.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts (wegen Verletzung von Art. 76 Abs. 3 BVG) aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.- Das Appellationsgericht verzichtete auf Gegenbemerkungen und beantragte Abweisung soweit Eintreten. Die Staatsanwaltschaft reichte keine Vernehmlassung ein.
D.- Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts erteilte keine aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Angefochten ist die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdeführer war Verwaltungsrat einer am 31. August 1988 gegründeten Aktiengesellschaft (AG), die sich am 20. Februar 1990 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1989 einer BVG-Sammelstiftung anschloss und die Beiträge jährlich vorschüssig auf den 1. Januar zu entrichten hatte. Die AG beschäftigte in den Jahren 1989, 1990 und 1991 versicherungspflichtige Arbeiter und zog seit Januar 1989 bis Dezember 1991 von den ausbezahlten Löhnen rund 12'000 Franken BVG-Arbeitnehmerbeiträge ab, ohne aber der Vorsorgeeinrichtung die jährlichen Beiträge zu entrichten. Der Rückstand betrug bis September 1992 Fr. 18'069.70 (davon Fr. 9'034.85 Arbeitnehmerbeiträge). Die Vorsorgeeinrichtung mahnte nach mehreren Zahlungsaufforderungen am 9. Dezember 1991 den Gesamtbetrag förmlich und setzte Frist bis zum 28. Februar 1992 unter Androhung der Auflösung des Anschlussvertrags; sie trat per 1. März 1992 vom Vertrag zurück und betrieb die AG, die Rechtsvorschlag erhob. Die Vorsorgeeinrichtung klagte am 12. März 1993 auf Zahlung der ausstehenden Prämien und Aufhebung des Rechtsvorschlags. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte am 9. Juli 1993 fest, die Beklagte habe sich offensichtlich "um die Durchführung der beruflichen Vorsorge in ihrem Betrieb vollkommen foutiert"; es verpflichtete sie zur Zahlung der eingeklagten Fr. 20'718.60 (nebst Zins) an die Klägerin, wies eine Mehrzinsforderung ab und erklärte den Rechtsvorschlag in diesem Umfang für beseitigt. Der Beschwerdeführer nahm ein persönliches Darlehen auf und zahlte am 9. August 1993 die Schuld.
b) In der Anklageschrift vom 3. November 1992 wurde dem Beschwerdeführer aufgrund dieses Sachverhalts vorgeworfen, er habe (gemeinsam mit einem Mitangeklagten) seit Versicherungsbeginn Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 9'034.85 abgezogen und trotz Mahnungen nicht an die Vorsorgeeinrichtung weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verwendet.
c) Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch damit, die AG sei zur jährlichen Zahlung verpflichtet gewesen; die Zahlungsverweigerung bis zum rechtskräftigen Urteil des Versicherungsgerichts habe die Leistungspflicht nicht aufschieben können. Im August 1993 habe die AG nicht im letztmöglichen Zeitpunkt geleistet, sondern nachträglich den Schaden wiedergutgemacht. Davon abgesehen sei der Beschwerdeführer der Substraterhaltungspflicht für die pflichtige AG nicht nachgekommen. Die Mittel seien ursprünglich vorhanden gewesen, dann aber hätten andere Gläubiger die AG erfolglos betrieben. Erst das persönliche Darlehen habe die Zahlung ermöglicht. Selbst wenn die unter Druck des Strafverfahrens erfolgte Zahlung als rechtzeitig angesehen würde, habe die pflichtige AG im massgeblichen Zeitpunkt nicht über die nötige Geldsumme verfügt und die BVG-Arbeitnehmerbeiträge zweckentfremdet. Daher könne offenbleiben, ob die Rechtsprechung zu Art. 87 AHVG auf Art. 76 BVG Anwendung finde.
d) Der Beschwerdeführer nimmt an, Art. 87 AHVG und Art. 76 BVG wiesen die gleiche Zielsetzung auf, und es sei davon auszugehen, dass die Erwägungen von BGE 117 IV 78 auch für das BVG gelten. Nicht selten fielen Fälligkeit und Zahlung auseinander; das habe nur in genau definierten Fällen strafrechtliche Folgen. Die AG habe die Beiträge vor dem letztmöglichen Zeitpunkt gezahlt, nämlich vor dem Urteil des Strafgerichts und vor der Eröffnung des Konkurses über die AG. Es sei unerheblich, dass er das Geld über ein persönliches Darlehen aufgebracht habe; entscheidend sei, dass die AG damit in der Lage gewesen sei zu zahlen.
e) Zusammenfassend klagte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen Beitragshinterziehung und Zweckentfremdung an, mithin im Sinne von Art. 76 Abs. 3 BVG und Art. 87 Abs. 3 AHVG. Die Vorinstanz folgt dieser Argumentation und geht in der Hauptbegründung davon aus, der Beschwerdeführer habe trotz Fälligkeit und Mahnung nicht und schliesslich verspätet geleistet; sie nimmt sinngemäss eine Ablieferungspflicht bei Fälligkeit an (so ausdrücklich das Strafgericht). In ihrer Nebenbegründung bejaht sie eine Verletzung der Substraterhaltungspflicht und eine Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge. Der Beschwerdeführer bestreitet den Verzug nicht, wendet aber ein, er habe letztlich gezahlt; dass er nicht bei Fälligkeit gezahlt habe, könne nicht schon strafbar sein.
2. Gemäss Art. 76 Abs. 3 BVG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist. Die gleiche Strafe droht Art. 87 Abs. 3 AHVG demjenigen an, der als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet.
a) Die Rechtsprechung liess zunächst offen, ob Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 3 BVG gleich auszulegen sind (BGE 117 IV 78 E. 2c/bb), und bejahte die Frage dann in BGE 119 IV 187 E. 6. Darauf ist im grundsätzlichen nicht zurückzukommen. Schwierigkeiten ergeben sich aber aus der unterschiedlichen Konzeption der beiden Erlasse und dem Fehlen gesetzlicher Bestimmungen über den massgeblichen Überweisungszeitpunkt im BVG, besonders unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots.
b) Die AHV-Beiträge werden nach Ablauf einer Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen (Art. 14 AHVG; Art. 34 Abs. 1 und 4 AHVV [SR 831.101]); dem Säumigen ist im Mahnverfahren eine Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen so anzusetzen, dass sie spätestens zwei Monate nach dem Ende der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Werden innert dieser Nachfrist die Beiträge nicht gezahlt oder die für die Abrechnung erforderlichen Angaben nicht gemacht, setzt die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge nötigenfalls durch Veranlagungsverfügung fest (Art. 38 AHVV); sie kann dem sich in finanzieller Bedrängnis befindenden Säumigen unter gewissen Umständen Zahlungsaufschub gewähren (Art. 38bis AHVV). Bezahlt der Säumige auf Mahnung hin nicht, wird die Beitragsforderung auf dem Betreibungsweg vollstreckt (Art. 15 AHVG). Die Bestrafung setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens voraus (BGE 80 IV 184 E. 1c).
Nach der früheren Rechtsprechung machte sich nach Art. 87 Abs. 3 AHVG strafbar, wer die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist überwies, und zwar unabhängig davon, dass dem Arbeitgeber die erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden. Der Arbeitgeber musste aber nicht jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügend Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereithalten (BGE 107 IV 205 E. 2a und b). Die neuere Rechtsprechung geht davon aus, dass es dem Arbeitgeber auch möglich sein muss, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b, mit Hinweis auf SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des BGer im Jahre 1981, ZBJV 118/1982 S. 560).
c) Der Tatbestand setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte (BGE 117 IV 78 E. 2d/aa).
Als Zweckentfremdung gilt nicht schon eine blosse Nichtzahlung oder nicht rechtzeitige Zahlung an die Ausgleichskasse, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten (a.a.O., E. 2d/bb). Er muss aber so wirtschaften, dass er bei objektiver Betrachtungsweise im letztmöglichen Zeitpunkt zahlen kann (a.a.O., E. 2d/cc). Das Substrat gilt als vorhanden, wenn er zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung die nötigen Kredite für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte; eine Zweckentfremdung kann in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen (a.a.O., E. 2d/dd). Es ist daher auch unerheblich, aus welchen Mitteln er leistet, um das gesetzlich verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen (BGE 80 IV 184 E. 1b). Als letztmöglicher Überweisungszeitpunkt gilt derjenige Zeitpunkt, an dem die von der Ausgleichskasse im Mahnverfahren angesetzte Nachfrist endet (Art. 14 Abs. 4 AHVG; Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge in diesem letztmöglichen Zeitpunkt, stellt sich die Frage einer Verletzung der Substraterhaltungspflicht nicht (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1a, b und c).
Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt nicht, erfüllt er den Tatbestand der Zweckentfremdung nur dann, wenn er die Substraterhaltungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG verletzt hat. Das strafrechtliche Schuldprinzip sowie die allgemeinen Regeln des Unterlassungsdelikts setzen nämlich voraus, dass es ihm überhaupt möglich ist, im letztmöglichen Zeitpunkt zu zahlen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b) bzw. dass ihn an der unterlassenen Zahlung ein Verschulden trifft. Die Pflicht zur Erhaltung des Substrats entspricht einer allgemeinen unternehmerischen Sorgfaltspflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit des Pflichtigen begründet. Im besondern kommt hinzu, dass der Arbeitgeber Lohnbestandteile abzieht und verwaltet, die den Arbeitnehmern zustehen, worüber diese aber nicht verfügen können. Die Lohnbestandteile sind ihm aber nicht von den Arbeitnehmern anvertraut. Den Arbeitgeber trifft eine Abzugs- und Überweisungspflicht aus öffentlichem Recht. Daher verletzt er seine Pflicht zur Substraterhaltung, wenn er die erforderlichen Mittel oder das Substrat in einer Weise für andere Zwecke verwendet, die eine Zahlung im letztmöglichen Zeitpunkt objektiv nicht möglich erscheinen lässt (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d und 2d). Darunter fallen etwa Handlungen und Unterlassungen, die das Substrat einem unvernünftigen oder unüblichen Risiko aussetzen, ein die betriebliche Substanz und Bonität aushöhlendes Geschäftsgebaren sowie Strategien, die ein gewissenhafter Arbeitgeber unterlassen würde. Diese Fragen muss der Sachrichter aufgrund der konkreten Umstände beurteilen.
3. Nach dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 3 BVG könnte die blosse Unterlassung der Überweisung bereits den Tatbestand erfüllen. Eine solche Auslegung stünde aber im Widerspruch zur neueren Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 AHVG. Art. 76 Abs. 3 BVG ist wie Art. 87 Abs. 3 AHVG auszulegen (BGE 119 IV 187 E. 6).
a) Das BVG sieht eine "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers" vor (Titel vor Art. 11 BVG; BGE 115 Ib 37 E. 3a). Dieser sorgt für die geeignete und gesetzlich bestimmte Vorsorgemöglichkeit seiner Arbeitnehmer und haftet für die Beitragsleistungen selbst vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 10, 11 und 12 BVG). Er ist Beitragsschuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 BVG) und zieht den in den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab (Art. 66 Abs. 3 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung (Art. 65 Abs. 2 BVG) und legen die Höhe der Beiträge in den reglementarischen Bestimmungen fest (Art. 66 Abs. 1 BVG). Art. 76 Abs. 3 BVG erfasst die Unterlassung der Überweisung der gemäss Art. 66 BVG (im Obligatorium) abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge.
b) Die Erfüllung des Tatbestands von Art. 76 Abs. 3 BVG setzt nach dem Gesagten die Unterlassung einer Überweisung fälliger Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt und eine Verletzung der Pflicht, das Substrat zu erhalten, voraus. Hinsichtlich der Substraterhaltungspflicht stellen sich keine besonderen Fragen (oben E. 2c).
c) Das BVG bestimmt den letztmöglichen Überweisungszeitpunkt nicht. Es beschränkt sich als Rahmengesetz auf Mindestvorschriften und schreibt den (privatwirtschaftlichen) Vorsorgeeinrichtungen lediglich vor, das Beitragssystem und die Finanzierung zu regeln und die Beitragshöhe in ihren reglementarischen Bestimmungen festzulegen. Strafrechtlich kann nicht auf blosse reglementarische Regelungen von Vorsorgeeinrichtungen abgestellt werden, deren Bundesrechtskonformität im Verfahren nach Art. 73 BVG nur eingeschränkt und im übrigen nur im aufsichtsrechtlichen Verfahren nach Art. 62 und 74 BVG geprüft werden kann (BGE 119 V 195 E. 3b). Dem auch im Nebenstrafrecht geltenden strafrechtlichen Legalitätsprinzip und Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB; BGE 105 Ia 63 E. 2; BGE 119 IV 242 E. 1c) genügt diese unterschiedliche und teils ungewisse Rechtslage nicht. Hinzu kommt, dass Vorsorgeeinrichtungen Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern nicht durch Verfügung erledigen können (mit Ausnahme von Anschlussverfügungen der Auffangeinrichtung; Art. 11 Abs. 5 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG; BGE 115 V 375); das gilt auch für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Entsprechend können Vorsorgeeinrichtungen ausstehende Forderungen nicht durch Verwaltungsverfügungen und mithin einen definitiven Rechtsöffnungstitel erheben (Art. 40 VwVG i.V.m. Art. 80 SchKG), sondern müssen im Klageverfahren nach Art. 73 BVG vorgehen (BGE 115 V 375 E. 3b und 5c; BGE 112 Ia 180 E. 2a) und den Betreibungsweg beschreiten (aus der kantonalen Praxis beispielsweise die in der Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung veröffentlichten Entscheidungen des Kantonalen Versicherungsgerichts, ZWR/RVJ 1996 S. 114 und 117). Dies gilt für die Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG (BGE 118 III 13 E. 3; BGE 115 III 89 E. 2) und um so mehr für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen.
Die Strafnorm dient dem Schutz des Arbeitnehmers und sollte eine Lücke im System schliessen (Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 337, Nr. 546a Ziff. 5). Sie bezweckt, dass die Arbeitnehmerbeiträge den Arbeitnehmern gesetzmässig zugute kommen, schützt jedoch nicht Fälligkeitsordnungen von Vorsorgeeinrichtungen. Wie ausgeführt, gilt auch beim Tatbestand von Art. 87 Abs. 3 AHVG nicht der gesetzliche Fälligkeitstermin als letztmöglicher Zeitpunkt. Um so weniger kann im Rahmen des BVG mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen für die Strafbarkeit auf eine reglementarische Fälligkeitsordnung abgestellt werden. Es besteht hier keine Gesetzeslücke, da der Gesetzgeber diese Frage ausdrücklich einer reglementarischen Regelung zuwies. Solche Fälligkeitsordnungen sind unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als Vereinbarungen unter Privatrechtssubjekten zu beurteilen (vgl. BGE 113 Ib 188 E. 2; BGE 116 V 112; BGE 118 III 13 E. 3; BGE 118 V 248 E. 1b). Entsprechend gerät der Säumige in Verzug und kann betrieben werden; wird Rechtsvorschlag erhoben, schliesst sich das Rechtsöffnungsverfahren an, und gegebenenfalls muss ein materieller Entscheid Bestand und Umfang der geforderten Beitragssumme feststellen und einen Rechtsvorschlag beseitigen. Bis zum Zeitpunkt der definitiv und betragsmässig feststehenden Leistungspflicht des Säumigen kann der objektive Tatbestand von Art. 76 Abs. 3 BVG nicht erfüllt sein. Mutwillige oder trölerische Prozessführungen unterstehen verfahrensrechtlichen Sanktionsnormen (BGE 118 V 316 E. 3, 229 E. 8b). Gerät demnach in der hier zu beurteilenden Konstellation ein Arbeitgeber in Verzug, ist als letztmöglich jener Zeitpunkt anzunehmen, in dem ein die Leistungspflicht und Beitragshöhe definitiv festlegender Entscheid in Rechtskraft erwächst, so dass die Fortsetzung der Betreibung verlangt werden kann (vgl. BGE 107 III 60), zuzüglich einer Zahlungsfrist.
4. Wird als Schutzzweck von Art. 76 Abs. 3 BVG angenommen, dass die zuständige Vorsorgeeinrichtung letztlich die Beiträge zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer überwiesen erhält, ist es wie im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 AHVG (BGE 80 IV 184 E. 1b) unerheblich, mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfüllt. Kann der Arbeitgeber nämlich die notwendigen Beträge aufbringen, besteht in objektiver Hinsicht für die Anwendung des Strafrechts als ultima ratio kein Bedürfnis. Der Beschwerdeführer durfte somit auch einen persönlichen Kredit aufnehmen, um der Leistungspflicht der AG nachzukommen. Er überwies die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zwar erst infolge einer Betreibung und aufgrund des anschliessenden Leistungsurteils des Versicherungsgerichts. Aber damit kam die pflichtige AG ihrer Überweisungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nach, als das Leistungsurteil, welches das durch den Schuldnerverzug ausgelöste Betreibungsverfahren durch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abschloss, in Rechtskraft erwuchs. Damit stellt sich die Frage der Substraterhaltungspflicht nicht mehr. Eine Erfüllung des objektiven Tatbestands ist daher zu verneinen und die Frage des subjektiven Tatbestands nicht mehr zu prüfen (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d).
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Widerhandlung gegen Art. 76 Abs. 3 BVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 87 Abs. 3 AHVG; Art. 76 Abs. 3 BVG; Zweckentfremdung bzw. Nichtüberweisung von Arbeitnehmerbeiträgen; letztmöglicher Überweisungszeitpunkt, Substraterhaltungspflicht. Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 3 BVG sind gleich auszulegen (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Letztmöglicher Überweisungszeitpunkt und Substraterhaltungspflicht im Rahmen von AHVG (E. 2c) und BVG (E. 3b und c).
Strafbar im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Arbeitgeber, der es unterlässt, fällige Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt zu überweisen, obwohl ihm das möglich gewesen wäre bzw. weil sich eine ihm vorwerfbare Verletzung der Substraterhaltungspflicht als für die Unterlassung kausal erweist (E. 2 und 3).
Der Verantwortliche, der die Schuld der pflichtigen Aktiengesellschaft mit Hilfe einer persönlichen Kreditaufnahme im letztmöglichen Zeitpunkt bezahlt, ist nicht strafbar (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,211 | 122 IV 270 | 122 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 25. August 1993 B. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10), IVG, EOG, AVIG und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) sowie wegen Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung und Betrug zu 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es sprach ihn von der Anklage der Verfügung über gepfändete Sachen frei. Es erklärte eine vom Strafgericht Basel-Stadt am 18. Juli 1985 auf 4 Jahre Probezeit ausgesprochene und vom Bezirksgericht Aarau am 7. März 1990 um zwei Jahre Probezeit verlängerte achtzehnmonatige Gefängnisstrafe vollziehbar.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach ihn am 29. März 1995 von der Anklage der Gläubigerbevorzugung und des Betrugs frei, verurteilte ihn wegen Verfügung über gepfändete Sachen, bestätigte im übrigen das Urteil des Strafgerichts und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis bedingt.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts (wegen Verletzung von Art. 76 Abs. 3 BVG) aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.- Das Appellationsgericht verzichtete auf Gegenbemerkungen und beantragte Abweisung soweit Eintreten. Die Staatsanwaltschaft reichte keine Vernehmlassung ein.
D.- Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts erteilte keine aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Angefochten ist die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdeführer war Verwaltungsrat einer am 31. August 1988 gegründeten Aktiengesellschaft (AG), die sich am 20. Februar 1990 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1989 einer BVG-Sammelstiftung anschloss und die Beiträge jährlich vorschüssig auf den 1. Januar zu entrichten hatte. Die AG beschäftigte in den Jahren 1989, 1990 und 1991 versicherungspflichtige Arbeiter und zog seit Januar 1989 bis Dezember 1991 von den ausbezahlten Löhnen rund 12'000 Franken BVG-Arbeitnehmerbeiträge ab, ohne aber der Vorsorgeeinrichtung die jährlichen Beiträge zu entrichten. Der Rückstand betrug bis September 1992 Fr. 18'069.70 (davon Fr. 9'034.85 Arbeitnehmerbeiträge). Die Vorsorgeeinrichtung mahnte nach mehreren Zahlungsaufforderungen am 9. Dezember 1991 den Gesamtbetrag förmlich und setzte Frist bis zum 28. Februar 1992 unter Androhung der Auflösung des Anschlussvertrags; sie trat per 1. März 1992 vom Vertrag zurück und betrieb die AG, die Rechtsvorschlag erhob. Die Vorsorgeeinrichtung klagte am 12. März 1993 auf Zahlung der ausstehenden Prämien und Aufhebung des Rechtsvorschlags. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte am 9. Juli 1993 fest, die Beklagte habe sich offensichtlich "um die Durchführung der beruflichen Vorsorge in ihrem Betrieb vollkommen foutiert"; es verpflichtete sie zur Zahlung der eingeklagten Fr. 20'718.60 (nebst Zins) an die Klägerin, wies eine Mehrzinsforderung ab und erklärte den Rechtsvorschlag in diesem Umfang für beseitigt. Der Beschwerdeführer nahm ein persönliches Darlehen auf und zahlte am 9. August 1993 die Schuld.
b) In der Anklageschrift vom 3. November 1992 wurde dem Beschwerdeführer aufgrund dieses Sachverhalts vorgeworfen, er habe (gemeinsam mit einem Mitangeklagten) seit Versicherungsbeginn Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 9'034.85 abgezogen und trotz Mahnungen nicht an die Vorsorgeeinrichtung weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verwendet.
c) Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch damit, die AG sei zur jährlichen Zahlung verpflichtet gewesen; die Zahlungsverweigerung bis zum rechtskräftigen Urteil des Versicherungsgerichts habe die Leistungspflicht nicht aufschieben können. Im August 1993 habe die AG nicht im letztmöglichen Zeitpunkt geleistet, sondern nachträglich den Schaden wiedergutgemacht. Davon abgesehen sei der Beschwerdeführer der Substraterhaltungspflicht für die pflichtige AG nicht nachgekommen. Die Mittel seien ursprünglich vorhanden gewesen, dann aber hätten andere Gläubiger die AG erfolglos betrieben. Erst das persönliche Darlehen habe die Zahlung ermöglicht. Selbst wenn die unter Druck des Strafverfahrens erfolgte Zahlung als rechtzeitig angesehen würde, habe die pflichtige AG im massgeblichen Zeitpunkt nicht über die nötige Geldsumme verfügt und die BVG-Arbeitnehmerbeiträge zweckentfremdet. Daher könne offenbleiben, ob die Rechtsprechung zu Art. 87 AHVG auf Art. 76 BVG Anwendung finde.
d) Der Beschwerdeführer nimmt an, Art. 87 AHVG und Art. 76 BVG wiesen die gleiche Zielsetzung auf, und es sei davon auszugehen, dass die Erwägungen von BGE 117 IV 78 auch für das BVG gelten. Nicht selten fielen Fälligkeit und Zahlung auseinander; das habe nur in genau definierten Fällen strafrechtliche Folgen. Die AG habe die Beiträge vor dem letztmöglichen Zeitpunkt gezahlt, nämlich vor dem Urteil des Strafgerichts und vor der Eröffnung des Konkurses über die AG. Es sei unerheblich, dass er das Geld über ein persönliches Darlehen aufgebracht habe; entscheidend sei, dass die AG damit in der Lage gewesen sei zu zahlen.
e) Zusammenfassend klagte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen Beitragshinterziehung und Zweckentfremdung an, mithin im Sinne von Art. 76 Abs. 3 BVG und Art. 87 Abs. 3 AHVG. Die Vorinstanz folgt dieser Argumentation und geht in der Hauptbegründung davon aus, der Beschwerdeführer habe trotz Fälligkeit und Mahnung nicht und schliesslich verspätet geleistet; sie nimmt sinngemäss eine Ablieferungspflicht bei Fälligkeit an (so ausdrücklich das Strafgericht). In ihrer Nebenbegründung bejaht sie eine Verletzung der Substraterhaltungspflicht und eine Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge. Der Beschwerdeführer bestreitet den Verzug nicht, wendet aber ein, er habe letztlich gezahlt; dass er nicht bei Fälligkeit gezahlt habe, könne nicht schon strafbar sein.
2. Gemäss Art. 76 Abs. 3 BVG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist. Die gleiche Strafe droht Art. 87 Abs. 3 AHVG demjenigen an, der als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet.
a) Die Rechtsprechung liess zunächst offen, ob Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 3 BVG gleich auszulegen sind (BGE 117 IV 78 E. 2c/bb), und bejahte die Frage dann in BGE 119 IV 187 E. 6. Darauf ist im grundsätzlichen nicht zurückzukommen. Schwierigkeiten ergeben sich aber aus der unterschiedlichen Konzeption der beiden Erlasse und dem Fehlen gesetzlicher Bestimmungen über den massgeblichen Überweisungszeitpunkt im BVG, besonders unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots.
b) Die AHV-Beiträge werden nach Ablauf einer Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen (Art. 14 AHVG; Art. 34 Abs. 1 und 4 AHVV [SR 831.101]); dem Säumigen ist im Mahnverfahren eine Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen so anzusetzen, dass sie spätestens zwei Monate nach dem Ende der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Werden innert dieser Nachfrist die Beiträge nicht gezahlt oder die für die Abrechnung erforderlichen Angaben nicht gemacht, setzt die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge nötigenfalls durch Veranlagungsverfügung fest (Art. 38 AHVV); sie kann dem sich in finanzieller Bedrängnis befindenden Säumigen unter gewissen Umständen Zahlungsaufschub gewähren (Art. 38bis AHVV). Bezahlt der Säumige auf Mahnung hin nicht, wird die Beitragsforderung auf dem Betreibungsweg vollstreckt (Art. 15 AHVG). Die Bestrafung setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens voraus (BGE 80 IV 184 E. 1c).
Nach der früheren Rechtsprechung machte sich nach Art. 87 Abs. 3 AHVG strafbar, wer die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist überwies, und zwar unabhängig davon, dass dem Arbeitgeber die erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden. Der Arbeitgeber musste aber nicht jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügend Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereithalten (BGE 107 IV 205 E. 2a und b). Die neuere Rechtsprechung geht davon aus, dass es dem Arbeitgeber auch möglich sein muss, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b, mit Hinweis auf SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des BGer im Jahre 1981, ZBJV 118/1982 S. 560).
c) Der Tatbestand setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte (BGE 117 IV 78 E. 2d/aa).
Als Zweckentfremdung gilt nicht schon eine blosse Nichtzahlung oder nicht rechtzeitige Zahlung an die Ausgleichskasse, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten (a.a.O., E. 2d/bb). Er muss aber so wirtschaften, dass er bei objektiver Betrachtungsweise im letztmöglichen Zeitpunkt zahlen kann (a.a.O., E. 2d/cc). Das Substrat gilt als vorhanden, wenn er zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung die nötigen Kredite für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte; eine Zweckentfremdung kann in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen (a.a.O., E. 2d/dd). Es ist daher auch unerheblich, aus welchen Mitteln er leistet, um das gesetzlich verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen (BGE 80 IV 184 E. 1b). Als letztmöglicher Überweisungszeitpunkt gilt derjenige Zeitpunkt, an dem die von der Ausgleichskasse im Mahnverfahren angesetzte Nachfrist endet (Art. 14 Abs. 4 AHVG; Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge in diesem letztmöglichen Zeitpunkt, stellt sich die Frage einer Verletzung der Substraterhaltungspflicht nicht (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1a, b und c).
Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt nicht, erfüllt er den Tatbestand der Zweckentfremdung nur dann, wenn er die Substraterhaltungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG verletzt hat. Das strafrechtliche Schuldprinzip sowie die allgemeinen Regeln des Unterlassungsdelikts setzen nämlich voraus, dass es ihm überhaupt möglich ist, im letztmöglichen Zeitpunkt zu zahlen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b) bzw. dass ihn an der unterlassenen Zahlung ein Verschulden trifft. Die Pflicht zur Erhaltung des Substrats entspricht einer allgemeinen unternehmerischen Sorgfaltspflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit des Pflichtigen begründet. Im besondern kommt hinzu, dass der Arbeitgeber Lohnbestandteile abzieht und verwaltet, die den Arbeitnehmern zustehen, worüber diese aber nicht verfügen können. Die Lohnbestandteile sind ihm aber nicht von den Arbeitnehmern anvertraut. Den Arbeitgeber trifft eine Abzugs- und Überweisungspflicht aus öffentlichem Recht. Daher verletzt er seine Pflicht zur Substraterhaltung, wenn er die erforderlichen Mittel oder das Substrat in einer Weise für andere Zwecke verwendet, die eine Zahlung im letztmöglichen Zeitpunkt objektiv nicht möglich erscheinen lässt (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d und 2d). Darunter fallen etwa Handlungen und Unterlassungen, die das Substrat einem unvernünftigen oder unüblichen Risiko aussetzen, ein die betriebliche Substanz und Bonität aushöhlendes Geschäftsgebaren sowie Strategien, die ein gewissenhafter Arbeitgeber unterlassen würde. Diese Fragen muss der Sachrichter aufgrund der konkreten Umstände beurteilen.
3. Nach dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 3 BVG könnte die blosse Unterlassung der Überweisung bereits den Tatbestand erfüllen. Eine solche Auslegung stünde aber im Widerspruch zur neueren Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 AHVG. Art. 76 Abs. 3 BVG ist wie Art. 87 Abs. 3 AHVG auszulegen (BGE 119 IV 187 E. 6).
a) Das BVG sieht eine "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers" vor (Titel vor Art. 11 BVG; BGE 115 Ib 37 E. 3a). Dieser sorgt für die geeignete und gesetzlich bestimmte Vorsorgemöglichkeit seiner Arbeitnehmer und haftet für die Beitragsleistungen selbst vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 10, 11 und 12 BVG). Er ist Beitragsschuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 BVG) und zieht den in den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab (Art. 66 Abs. 3 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung (Art. 65 Abs. 2 BVG) und legen die Höhe der Beiträge in den reglementarischen Bestimmungen fest (Art. 66 Abs. 1 BVG). Art. 76 Abs. 3 BVG erfasst die Unterlassung der Überweisung der gemäss Art. 66 BVG (im Obligatorium) abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge.
b) Die Erfüllung des Tatbestands von Art. 76 Abs. 3 BVG setzt nach dem Gesagten die Unterlassung einer Überweisung fälliger Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt und eine Verletzung der Pflicht, das Substrat zu erhalten, voraus. Hinsichtlich der Substraterhaltungspflicht stellen sich keine besonderen Fragen (oben E. 2c).
c) Das BVG bestimmt den letztmöglichen Überweisungszeitpunkt nicht. Es beschränkt sich als Rahmengesetz auf Mindestvorschriften und schreibt den (privatwirtschaftlichen) Vorsorgeeinrichtungen lediglich vor, das Beitragssystem und die Finanzierung zu regeln und die Beitragshöhe in ihren reglementarischen Bestimmungen festzulegen. Strafrechtlich kann nicht auf blosse reglementarische Regelungen von Vorsorgeeinrichtungen abgestellt werden, deren Bundesrechtskonformität im Verfahren nach Art. 73 BVG nur eingeschränkt und im übrigen nur im aufsichtsrechtlichen Verfahren nach Art. 62 und 74 BVG geprüft werden kann (BGE 119 V 195 E. 3b). Dem auch im Nebenstrafrecht geltenden strafrechtlichen Legalitätsprinzip und Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB; BGE 105 Ia 63 E. 2; BGE 119 IV 242 E. 1c) genügt diese unterschiedliche und teils ungewisse Rechtslage nicht. Hinzu kommt, dass Vorsorgeeinrichtungen Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern nicht durch Verfügung erledigen können (mit Ausnahme von Anschlussverfügungen der Auffangeinrichtung; Art. 11 Abs. 5 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG; BGE 115 V 375); das gilt auch für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Entsprechend können Vorsorgeeinrichtungen ausstehende Forderungen nicht durch Verwaltungsverfügungen und mithin einen definitiven Rechtsöffnungstitel erheben (Art. 40 VwVG i.V.m. Art. 80 SchKG), sondern müssen im Klageverfahren nach Art. 73 BVG vorgehen (BGE 115 V 375 E. 3b und 5c; BGE 112 Ia 180 E. 2a) und den Betreibungsweg beschreiten (aus der kantonalen Praxis beispielsweise die in der Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung veröffentlichten Entscheidungen des Kantonalen Versicherungsgerichts, ZWR/RVJ 1996 S. 114 und 117). Dies gilt für die Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG (BGE 118 III 13 E. 3; BGE 115 III 89 E. 2) und um so mehr für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen.
Die Strafnorm dient dem Schutz des Arbeitnehmers und sollte eine Lücke im System schliessen (Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 337, Nr. 546a Ziff. 5). Sie bezweckt, dass die Arbeitnehmerbeiträge den Arbeitnehmern gesetzmässig zugute kommen, schützt jedoch nicht Fälligkeitsordnungen von Vorsorgeeinrichtungen. Wie ausgeführt, gilt auch beim Tatbestand von Art. 87 Abs. 3 AHVG nicht der gesetzliche Fälligkeitstermin als letztmöglicher Zeitpunkt. Um so weniger kann im Rahmen des BVG mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen für die Strafbarkeit auf eine reglementarische Fälligkeitsordnung abgestellt werden. Es besteht hier keine Gesetzeslücke, da der Gesetzgeber diese Frage ausdrücklich einer reglementarischen Regelung zuwies. Solche Fälligkeitsordnungen sind unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als Vereinbarungen unter Privatrechtssubjekten zu beurteilen (vgl. BGE 113 Ib 188 E. 2; BGE 116 V 112; BGE 118 III 13 E. 3; BGE 118 V 248 E. 1b). Entsprechend gerät der Säumige in Verzug und kann betrieben werden; wird Rechtsvorschlag erhoben, schliesst sich das Rechtsöffnungsverfahren an, und gegebenenfalls muss ein materieller Entscheid Bestand und Umfang der geforderten Beitragssumme feststellen und einen Rechtsvorschlag beseitigen. Bis zum Zeitpunkt der definitiv und betragsmässig feststehenden Leistungspflicht des Säumigen kann der objektive Tatbestand von Art. 76 Abs. 3 BVG nicht erfüllt sein. Mutwillige oder trölerische Prozessführungen unterstehen verfahrensrechtlichen Sanktionsnormen (BGE 118 V 316 E. 3, 229 E. 8b). Gerät demnach in der hier zu beurteilenden Konstellation ein Arbeitgeber in Verzug, ist als letztmöglich jener Zeitpunkt anzunehmen, in dem ein die Leistungspflicht und Beitragshöhe definitiv festlegender Entscheid in Rechtskraft erwächst, so dass die Fortsetzung der Betreibung verlangt werden kann (vgl. BGE 107 III 60), zuzüglich einer Zahlungsfrist.
4. Wird als Schutzzweck von Art. 76 Abs. 3 BVG angenommen, dass die zuständige Vorsorgeeinrichtung letztlich die Beiträge zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer überwiesen erhält, ist es wie im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 AHVG (BGE 80 IV 184 E. 1b) unerheblich, mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfüllt. Kann der Arbeitgeber nämlich die notwendigen Beträge aufbringen, besteht in objektiver Hinsicht für die Anwendung des Strafrechts als ultima ratio kein Bedürfnis. Der Beschwerdeführer durfte somit auch einen persönlichen Kredit aufnehmen, um der Leistungspflicht der AG nachzukommen. Er überwies die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zwar erst infolge einer Betreibung und aufgrund des anschliessenden Leistungsurteils des Versicherungsgerichts. Aber damit kam die pflichtige AG ihrer Überweisungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nach, als das Leistungsurteil, welches das durch den Schuldnerverzug ausgelöste Betreibungsverfahren durch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abschloss, in Rechtskraft erwuchs. Damit stellt sich die Frage der Substraterhaltungspflicht nicht mehr. Eine Erfüllung des objektiven Tatbestands ist daher zu verneinen und die Frage des subjektiven Tatbestands nicht mehr zu prüfen (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d).
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Widerhandlung gegen Art. 76 Abs. 3 BVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 87 al. 3 LAVS et art. 76 al. 3 LPP; détournement de leur destination, respectivement non transfert des cotisations des employés; dernier délai possible pour effectuer le transfert, devoir de garder les fonds nécessaires à disposition. L'art. 87 al. 3 LAVS et l'art. 76 al. 3 LPP doivent être interprétés de la même manière (consid. 2a; confirmation de la jurisprudence).
Dernier délai pour effectuer le transfert et devoir de garder à disposition les fonds nécessaires dans le cadre de l'AVS (consid. 2c) et de la LPP (consid. 3b et c).
Est punissable au regard de ces dispositions l'employeur qui omet de transférer les cotisations échues des employés à la dernière date possible, bien qu'il en ait eu la faculté ou parce que cela résulte d'une violation fautive du devoir de garder à disposition les fonds nécessaires (consid. 2 et 3).
Le responsable qui, par le moyen d'un emprunt personnel, règle la dette de la SA débitrice à la dernière date possible n'est pas punissable (consid. 4d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,212 | 122 IV 270 | 122 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 25. August 1993 B. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10), IVG, EOG, AVIG und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) sowie wegen Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung und Betrug zu 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es sprach ihn von der Anklage der Verfügung über gepfändete Sachen frei. Es erklärte eine vom Strafgericht Basel-Stadt am 18. Juli 1985 auf 4 Jahre Probezeit ausgesprochene und vom Bezirksgericht Aarau am 7. März 1990 um zwei Jahre Probezeit verlängerte achtzehnmonatige Gefängnisstrafe vollziehbar.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach ihn am 29. März 1995 von der Anklage der Gläubigerbevorzugung und des Betrugs frei, verurteilte ihn wegen Verfügung über gepfändete Sachen, bestätigte im übrigen das Urteil des Strafgerichts und bestrafte ihn mit 8 Monaten Gefängnis bedingt.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts (wegen Verletzung von Art. 76 Abs. 3 BVG) aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.- Das Appellationsgericht verzichtete auf Gegenbemerkungen und beantragte Abweisung soweit Eintreten. Die Staatsanwaltschaft reichte keine Vernehmlassung ein.
D.- Der Präsident des Kassationshofs des Bundesgerichts erteilte keine aufschiebende Wirkung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Angefochten ist die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdeführer war Verwaltungsrat einer am 31. August 1988 gegründeten Aktiengesellschaft (AG), die sich am 20. Februar 1990 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1989 einer BVG-Sammelstiftung anschloss und die Beiträge jährlich vorschüssig auf den 1. Januar zu entrichten hatte. Die AG beschäftigte in den Jahren 1989, 1990 und 1991 versicherungspflichtige Arbeiter und zog seit Januar 1989 bis Dezember 1991 von den ausbezahlten Löhnen rund 12'000 Franken BVG-Arbeitnehmerbeiträge ab, ohne aber der Vorsorgeeinrichtung die jährlichen Beiträge zu entrichten. Der Rückstand betrug bis September 1992 Fr. 18'069.70 (davon Fr. 9'034.85 Arbeitnehmerbeiträge). Die Vorsorgeeinrichtung mahnte nach mehreren Zahlungsaufforderungen am 9. Dezember 1991 den Gesamtbetrag förmlich und setzte Frist bis zum 28. Februar 1992 unter Androhung der Auflösung des Anschlussvertrags; sie trat per 1. März 1992 vom Vertrag zurück und betrieb die AG, die Rechtsvorschlag erhob. Die Vorsorgeeinrichtung klagte am 12. März 1993 auf Zahlung der ausstehenden Prämien und Aufhebung des Rechtsvorschlags. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte am 9. Juli 1993 fest, die Beklagte habe sich offensichtlich "um die Durchführung der beruflichen Vorsorge in ihrem Betrieb vollkommen foutiert"; es verpflichtete sie zur Zahlung der eingeklagten Fr. 20'718.60 (nebst Zins) an die Klägerin, wies eine Mehrzinsforderung ab und erklärte den Rechtsvorschlag in diesem Umfang für beseitigt. Der Beschwerdeführer nahm ein persönliches Darlehen auf und zahlte am 9. August 1993 die Schuld.
b) In der Anklageschrift vom 3. November 1992 wurde dem Beschwerdeführer aufgrund dieses Sachverhalts vorgeworfen, er habe (gemeinsam mit einem Mitangeklagten) seit Versicherungsbeginn Arbeitnehmerbeiträge von Fr. 9'034.85 abgezogen und trotz Mahnungen nicht an die Vorsorgeeinrichtung weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verwendet.
c) Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch damit, die AG sei zur jährlichen Zahlung verpflichtet gewesen; die Zahlungsverweigerung bis zum rechtskräftigen Urteil des Versicherungsgerichts habe die Leistungspflicht nicht aufschieben können. Im August 1993 habe die AG nicht im letztmöglichen Zeitpunkt geleistet, sondern nachträglich den Schaden wiedergutgemacht. Davon abgesehen sei der Beschwerdeführer der Substraterhaltungspflicht für die pflichtige AG nicht nachgekommen. Die Mittel seien ursprünglich vorhanden gewesen, dann aber hätten andere Gläubiger die AG erfolglos betrieben. Erst das persönliche Darlehen habe die Zahlung ermöglicht. Selbst wenn die unter Druck des Strafverfahrens erfolgte Zahlung als rechtzeitig angesehen würde, habe die pflichtige AG im massgeblichen Zeitpunkt nicht über die nötige Geldsumme verfügt und die BVG-Arbeitnehmerbeiträge zweckentfremdet. Daher könne offenbleiben, ob die Rechtsprechung zu Art. 87 AHVG auf Art. 76 BVG Anwendung finde.
d) Der Beschwerdeführer nimmt an, Art. 87 AHVG und Art. 76 BVG wiesen die gleiche Zielsetzung auf, und es sei davon auszugehen, dass die Erwägungen von BGE 117 IV 78 auch für das BVG gelten. Nicht selten fielen Fälligkeit und Zahlung auseinander; das habe nur in genau definierten Fällen strafrechtliche Folgen. Die AG habe die Beiträge vor dem letztmöglichen Zeitpunkt gezahlt, nämlich vor dem Urteil des Strafgerichts und vor der Eröffnung des Konkurses über die AG. Es sei unerheblich, dass er das Geld über ein persönliches Darlehen aufgebracht habe; entscheidend sei, dass die AG damit in der Lage gewesen sei zu zahlen.
e) Zusammenfassend klagte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen Beitragshinterziehung und Zweckentfremdung an, mithin im Sinne von Art. 76 Abs. 3 BVG und Art. 87 Abs. 3 AHVG. Die Vorinstanz folgt dieser Argumentation und geht in der Hauptbegründung davon aus, der Beschwerdeführer habe trotz Fälligkeit und Mahnung nicht und schliesslich verspätet geleistet; sie nimmt sinngemäss eine Ablieferungspflicht bei Fälligkeit an (so ausdrücklich das Strafgericht). In ihrer Nebenbegründung bejaht sie eine Verletzung der Substraterhaltungspflicht und eine Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge. Der Beschwerdeführer bestreitet den Verzug nicht, wendet aber ein, er habe letztlich gezahlt; dass er nicht bei Fälligkeit gezahlt habe, könne nicht schon strafbar sein.
2. Gemäss Art. 76 Abs. 3 BVG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist. Die gleiche Strafe droht Art. 87 Abs. 3 AHVG demjenigen an, der als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet.
a) Die Rechtsprechung liess zunächst offen, ob Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 3 BVG gleich auszulegen sind (BGE 117 IV 78 E. 2c/bb), und bejahte die Frage dann in BGE 119 IV 187 E. 6. Darauf ist im grundsätzlichen nicht zurückzukommen. Schwierigkeiten ergeben sich aber aus der unterschiedlichen Konzeption der beiden Erlasse und dem Fehlen gesetzlicher Bestimmungen über den massgeblichen Überweisungszeitpunkt im BVG, besonders unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots.
b) Die AHV-Beiträge werden nach Ablauf einer Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat fällig und sind innert zehn Tagen zu zahlen (Art. 14 AHVG; Art. 34 Abs. 1 und 4 AHVV [SR 831.101]); dem Säumigen ist im Mahnverfahren eine Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen so anzusetzen, dass sie spätestens zwei Monate nach dem Ende der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Werden innert dieser Nachfrist die Beiträge nicht gezahlt oder die für die Abrechnung erforderlichen Angaben nicht gemacht, setzt die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge nötigenfalls durch Veranlagungsverfügung fest (Art. 38 AHVV); sie kann dem sich in finanzieller Bedrängnis befindenden Säumigen unter gewissen Umständen Zahlungsaufschub gewähren (Art. 38bis AHVV). Bezahlt der Säumige auf Mahnung hin nicht, wird die Beitragsforderung auf dem Betreibungsweg vollstreckt (Art. 15 AHVG). Die Bestrafung setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens voraus (BGE 80 IV 184 E. 1c).
Nach der früheren Rechtsprechung machte sich nach Art. 87 Abs. 3 AHVG strafbar, wer die abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist überwies, und zwar unabhängig davon, dass dem Arbeitgeber die erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden. Der Arbeitgeber musste aber nicht jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügend Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereithalten (BGE 107 IV 205 E. 2a und b). Die neuere Rechtsprechung geht davon aus, dass es dem Arbeitgeber auch möglich sein muss, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b, mit Hinweis auf SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des BGer im Jahre 1981, ZBJV 118/1982 S. 560).
c) Der Tatbestand setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte (BGE 117 IV 78 E. 2d/aa).
Als Zweckentfremdung gilt nicht schon eine blosse Nichtzahlung oder nicht rechtzeitige Zahlung an die Ausgleichskasse, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten (a.a.O., E. 2d/bb). Er muss aber so wirtschaften, dass er bei objektiver Betrachtungsweise im letztmöglichen Zeitpunkt zahlen kann (a.a.O., E. 2d/cc). Das Substrat gilt als vorhanden, wenn er zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung die nötigen Kredite für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte; eine Zweckentfremdung kann in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen (a.a.O., E. 2d/dd). Es ist daher auch unerheblich, aus welchen Mitteln er leistet, um das gesetzlich verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen (BGE 80 IV 184 E. 1b). Als letztmöglicher Überweisungszeitpunkt gilt derjenige Zeitpunkt, an dem die von der Ausgleichskasse im Mahnverfahren angesetzte Nachfrist endet (Art. 14 Abs. 4 AHVG; Art. 37 Abs. 1 und 3 AHVV). Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge in diesem letztmöglichen Zeitpunkt, stellt sich die Frage einer Verletzung der Substraterhaltungspflicht nicht (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1a, b und c).
Überweist der Arbeitgeber die fälligen Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt nicht, erfüllt er den Tatbestand der Zweckentfremdung nur dann, wenn er die Substraterhaltungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG verletzt hat. Das strafrechtliche Schuldprinzip sowie die allgemeinen Regeln des Unterlassungsdelikts setzen nämlich voraus, dass es ihm überhaupt möglich ist, im letztmöglichen Zeitpunkt zu zahlen (BGE 117 IV 78 E. 2a und b) bzw. dass ihn an der unterlassenen Zahlung ein Verschulden trifft. Die Pflicht zur Erhaltung des Substrats entspricht einer allgemeinen unternehmerischen Sorgfaltspflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit des Pflichtigen begründet. Im besondern kommt hinzu, dass der Arbeitgeber Lohnbestandteile abzieht und verwaltet, die den Arbeitnehmern zustehen, worüber diese aber nicht verfügen können. Die Lohnbestandteile sind ihm aber nicht von den Arbeitnehmern anvertraut. Den Arbeitgeber trifft eine Abzugs- und Überweisungspflicht aus öffentlichem Recht. Daher verletzt er seine Pflicht zur Substraterhaltung, wenn er die erforderlichen Mittel oder das Substrat in einer Weise für andere Zwecke verwendet, die eine Zahlung im letztmöglichen Zeitpunkt objektiv nicht möglich erscheinen lässt (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d und 2d). Darunter fallen etwa Handlungen und Unterlassungen, die das Substrat einem unvernünftigen oder unüblichen Risiko aussetzen, ein die betriebliche Substanz und Bonität aushöhlendes Geschäftsgebaren sowie Strategien, die ein gewissenhafter Arbeitgeber unterlassen würde. Diese Fragen muss der Sachrichter aufgrund der konkreten Umstände beurteilen.
3. Nach dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 3 BVG könnte die blosse Unterlassung der Überweisung bereits den Tatbestand erfüllen. Eine solche Auslegung stünde aber im Widerspruch zur neueren Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 AHVG. Art. 76 Abs. 3 BVG ist wie Art. 87 Abs. 3 AHVG auszulegen (BGE 119 IV 187 E. 6).
a) Das BVG sieht eine "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers" vor (Titel vor Art. 11 BVG; BGE 115 Ib 37 E. 3a). Dieser sorgt für die geeignete und gesetzlich bestimmte Vorsorgemöglichkeit seiner Arbeitnehmer und haftet für die Beitragsleistungen selbst vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 10, 11 und 12 BVG). Er ist Beitragsschuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 BVG) und zieht den in den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab (Art. 66 Abs. 3 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung (Art. 65 Abs. 2 BVG) und legen die Höhe der Beiträge in den reglementarischen Bestimmungen fest (Art. 66 Abs. 1 BVG). Art. 76 Abs. 3 BVG erfasst die Unterlassung der Überweisung der gemäss Art. 66 BVG (im Obligatorium) abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge.
b) Die Erfüllung des Tatbestands von Art. 76 Abs. 3 BVG setzt nach dem Gesagten die Unterlassung einer Überweisung fälliger Arbeitnehmerbeiträge im letztmöglichen Zeitpunkt und eine Verletzung der Pflicht, das Substrat zu erhalten, voraus. Hinsichtlich der Substraterhaltungspflicht stellen sich keine besonderen Fragen (oben E. 2c).
c) Das BVG bestimmt den letztmöglichen Überweisungszeitpunkt nicht. Es beschränkt sich als Rahmengesetz auf Mindestvorschriften und schreibt den (privatwirtschaftlichen) Vorsorgeeinrichtungen lediglich vor, das Beitragssystem und die Finanzierung zu regeln und die Beitragshöhe in ihren reglementarischen Bestimmungen festzulegen. Strafrechtlich kann nicht auf blosse reglementarische Regelungen von Vorsorgeeinrichtungen abgestellt werden, deren Bundesrechtskonformität im Verfahren nach Art. 73 BVG nur eingeschränkt und im übrigen nur im aufsichtsrechtlichen Verfahren nach Art. 62 und 74 BVG geprüft werden kann (BGE 119 V 195 E. 3b). Dem auch im Nebenstrafrecht geltenden strafrechtlichen Legalitätsprinzip und Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB; BGE 105 Ia 63 E. 2; BGE 119 IV 242 E. 1c) genügt diese unterschiedliche und teils ungewisse Rechtslage nicht. Hinzu kommt, dass Vorsorgeeinrichtungen Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern nicht durch Verfügung erledigen können (mit Ausnahme von Anschlussverfügungen der Auffangeinrichtung; Art. 11 Abs. 5 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG; BGE 115 V 375); das gilt auch für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Entsprechend können Vorsorgeeinrichtungen ausstehende Forderungen nicht durch Verwaltungsverfügungen und mithin einen definitiven Rechtsöffnungstitel erheben (Art. 40 VwVG i.V.m. Art. 80 SchKG), sondern müssen im Klageverfahren nach Art. 73 BVG vorgehen (BGE 115 V 375 E. 3b und 5c; BGE 112 Ia 180 E. 2a) und den Betreibungsweg beschreiten (aus der kantonalen Praxis beispielsweise die in der Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung veröffentlichten Entscheidungen des Kantonalen Versicherungsgerichts, ZWR/RVJ 1996 S. 114 und 117). Dies gilt für die Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG (BGE 118 III 13 E. 3; BGE 115 III 89 E. 2) und um so mehr für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen.
Die Strafnorm dient dem Schutz des Arbeitnehmers und sollte eine Lücke im System schliessen (Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 337, Nr. 546a Ziff. 5). Sie bezweckt, dass die Arbeitnehmerbeiträge den Arbeitnehmern gesetzmässig zugute kommen, schützt jedoch nicht Fälligkeitsordnungen von Vorsorgeeinrichtungen. Wie ausgeführt, gilt auch beim Tatbestand von Art. 87 Abs. 3 AHVG nicht der gesetzliche Fälligkeitstermin als letztmöglicher Zeitpunkt. Um so weniger kann im Rahmen des BVG mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen für die Strafbarkeit auf eine reglementarische Fälligkeitsordnung abgestellt werden. Es besteht hier keine Gesetzeslücke, da der Gesetzgeber diese Frage ausdrücklich einer reglementarischen Regelung zuwies. Solche Fälligkeitsordnungen sind unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als Vereinbarungen unter Privatrechtssubjekten zu beurteilen (vgl. BGE 113 Ib 188 E. 2; BGE 116 V 112; BGE 118 III 13 E. 3; BGE 118 V 248 E. 1b). Entsprechend gerät der Säumige in Verzug und kann betrieben werden; wird Rechtsvorschlag erhoben, schliesst sich das Rechtsöffnungsverfahren an, und gegebenenfalls muss ein materieller Entscheid Bestand und Umfang der geforderten Beitragssumme feststellen und einen Rechtsvorschlag beseitigen. Bis zum Zeitpunkt der definitiv und betragsmässig feststehenden Leistungspflicht des Säumigen kann der objektive Tatbestand von Art. 76 Abs. 3 BVG nicht erfüllt sein. Mutwillige oder trölerische Prozessführungen unterstehen verfahrensrechtlichen Sanktionsnormen (BGE 118 V 316 E. 3, 229 E. 8b). Gerät demnach in der hier zu beurteilenden Konstellation ein Arbeitgeber in Verzug, ist als letztmöglich jener Zeitpunkt anzunehmen, in dem ein die Leistungspflicht und Beitragshöhe definitiv festlegender Entscheid in Rechtskraft erwächst, so dass die Fortsetzung der Betreibung verlangt werden kann (vgl. BGE 107 III 60), zuzüglich einer Zahlungsfrist.
4. Wird als Schutzzweck von Art. 76 Abs. 3 BVG angenommen, dass die zuständige Vorsorgeeinrichtung letztlich die Beiträge zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer überwiesen erhält, ist es wie im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 AHVG (BGE 80 IV 184 E. 1b) unerheblich, mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfüllt. Kann der Arbeitgeber nämlich die notwendigen Beträge aufbringen, besteht in objektiver Hinsicht für die Anwendung des Strafrechts als ultima ratio kein Bedürfnis. Der Beschwerdeführer durfte somit auch einen persönlichen Kredit aufnehmen, um der Leistungspflicht der AG nachzukommen. Er überwies die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zwar erst infolge einer Betreibung und aufgrund des anschliessenden Leistungsurteils des Versicherungsgerichts. Aber damit kam die pflichtige AG ihrer Überweisungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nach, als das Leistungsurteil, welches das durch den Schuldnerverzug ausgelöste Betreibungsverfahren durch die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abschloss, in Rechtskraft erwuchs. Damit stellt sich die Frage der Substraterhaltungspflicht nicht mehr. Eine Erfüllung des objektiven Tatbestands ist daher zu verneinen und die Frage des subjektiven Tatbestands nicht mehr zu prüfen (vgl. BGE 80 IV 184 E. 1d).
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Widerhandlung gegen Art. 76 Abs. 3 BVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 87 cpv. 3 LAVS; art. 76 cpv. 3 LPP; sottrazione allo scopo cui sono destinati, rispettivamente, mancato versamento dei contributi degli impiegati; ultimo termine possibile per effettuare il versamento, obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari. L'art. 87 cpv. 3 LAVS va interpretato come l'art. 76 cpv. 3 LPP (consid. 2a; conferma della giurisprudenza).
Ultimo termine per effettuare il versamento e obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari nel quadro della LAVS (consid. 2c) e della LPP (consid. 3b e c).
È punibile ai sensi di queste norme il datore di lavoro che omette di versare entro l'ultimo termine possibile i contributi esigibili degli impiegati, malgrado ch'egli ne abbia avuto la possibilità, rispettivamente, poiché egli ha colpevolmente violato l'obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari (consid. 2 e 3).
Non è punibile il responsabile che, mediante l'accensione di un prestito personale, salda all'ultimo momento possibile il debito della SA debitrice (consid. 4d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,213 | 122 IV 279 | 122 IV 279
Sachverhalt ab Seite 280
C. beherrschte eine Gruppe von Firmen, mit deren Aufbau er im Jahr 1979 begonnen hatte. Er war zugleich Vorsitzender des Stiftungsrates von zwei Personalvorsorgestiftungen, welche für die Mitarbeiter der Firmen eingerichtet worden waren. Im März 1991 fiel die Firmengruppe in Konkurs. Die beiden Stiftungen, die den Firmen Darlehen gewährt hatten, gingen im Konkurs leer aus und erlitten einen Verlust von Fr. 1'148'200.--. C. wurde vorgeworfen, als Präsident des Stiftungsrates zwischen anfangs 1989 und März 1991 einzelnen seiner Firmen in Missachtung der gesetzlichen Vorschriften ungesicherte Darlehen von erheblich mehr als 20 Prozent des Stiftungsvermögens gewährt zu haben.
Am 7. Februar 1995 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen ungetreuer Geschäftsführung zu 7 Monaten und 10 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt. Es schob den Vollzug der Strafe auf bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Berufung hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nahm an, anwendbar sei hier der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB. Es bejahte die Geschäftsführereigenschaft des Beschwerdegegners. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürften 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen und seien nur dann zulässig, wenn sie den Sicherheitsanforderungen genügten. Im zu beurteilenden Fall sei der Grenzwert von 20 Prozent unter allen Umständen erheblich überschritten worden. Der Beschwerdegegner habe dies gewusst. Er habe einen Schaden der Vorsorgeeinrichtungen in Kauf genommen. Die Darlehen seien angesichts der schlechten finanziellen Lage der Firmengruppe von vornherein mit einem erheblichen Risiko belastet gewesen.
Die Vorinstanz erachtet den objektiven Tatbestand ebenfalls als gegeben. Sie verneint dagegen den Vorsatz. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Dies könne ihm nicht nachgewiesen werden. Deshalb sei er freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Freispruch verletze Bundesrecht.
2. a) Gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 nStGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Bei der ungetreuen Geschäftsführung handelt es sich um ein Verletzungs-, nicht um ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 121 IV 104 E. 2c mit Hinweisen). Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Festschrift für Jean Gauthier, Bern 1996, S. 79). Vergibt ein Geschäftsführer klar ungenügend gesicherte Kredite, so steht nicht fest, ob daraus tatsächlich ein Schaden resultieren wird. Trotzdem wird das betreffende Darlehen in der Bilanz nicht mehr zum Nennwert eingesetzt (vgl. Art. 669 Abs. 1 OR), sondern der Betrag wird teilweise abgeschrieben. In diesem Sinne bedeutet die erhebliche Unsicherheit betreffend die Einbringlichkeit des gewährten Darlehens nicht nur eine Gefährdung des Vermögens in der Höhe des Darlehensbetrages, sondern gleichzeitig auch einen Schaden in der Höhe eines Teilbetrages desselben (ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996, S. 217 mit Hinweisen).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung setzt Vorsatz voraus. Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter mit dem Schaden rechnet, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit abfindet für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Nach Art. 50 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen und Wirtschaftszweige verteilen (Abs. 3). Nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen. Solche Anlagen sind aber auch in diesem Rahmen nur dann zulässig, wenn sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen genügen (HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 79). Der Stiftungsrat ist dafür verantwortlich, dass ein Darlehensvertrag mit der Arbeitgeberfirma rechtzeitig gekündigt wird, wenn die Sicherheit des Darlehens nicht mehr gegeben ist (TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, Teil 6, Kapitel 2.5, S. 4/5). Gemäss Art. 59 BVV 2 darf die Vorsorgeeinrichtung im Einzelfall von Art. 57 nur abweichen, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und die Erfüllung des Vorsorgezweckes nicht gefährdet ist (Abs. 1). Übersteigen die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber die Grenze nach Art. 57 Abs. 2, so muss die Vorsorgeeinrichtung dem Bericht an die Aufsichtsbehörde einen Bonitätsausweis beilegen (Abs. 3).
Die BVV 2 gilt für die registrierten, d.h. der Durchführung des Obligatoriums dienenden Vorsorgeeinrichtungen. Für die nicht registrierten Personalvorsorgestiftungen, wozu eine der beiden Stiftungen hier gehört, können die Kantone weiterhin Vorschriften erlassen. Nach einem Entscheid des Amts für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich gelten für nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen grundsätzlich ebenfalls die Anlagevorschriften der BVV 2.
c) Nach den Darlegungen des Bezirksgerichts verfügten die vom Beschwerdegegner gegründeten Firmen nur über ein geringes Eigenkapital. Das Fremdkapital bestand hauptsächlich aus Bankkrediten. Der Beschwerdegegner musste um diese Kredite nach eigenen Angaben immer kämpfen, konnte also nicht fest damit rechnen. Die Kredite waren zudem kündbar. Ursache für den Konkurs war denn auch die Kreditkündigung durch die Hausbank Ende Januar 1991. Bereits im Jahr 1990 traten finanzielle Schwierigkeiten in der Firmengruppe auf. Ein enger Mitarbeiter des Beschwerdegegners verfasste im Mai 1990 einen Bericht, in dem er die finanzielle Lage als sehr angespannt bezeichnete. Er schlug eine Wende um 180 Grad, eine Reduktion der ständigen Aufwendungen und die Stillegung einiger Firmen vor, damit die Gruppe überhaupt überleben könne. Dass sich die Firmen in finanziellen Schwierigkeiten befanden, geht auch aus dem Verhalten des Beschwerdegegners hervor. Nachdem er von den Banken aufgefordert worden war, "wieder einmal etwas Eigenes dazuzugeben", veranlasste er im Sommer 1990 seine Lebenspartnerin, eine Liegenschaft zu verkaufen und den Erlös von 1 Million DM in die Firmengruppe - nicht in die Stiftungen - einzubringen. Wären die Firmen finanziell gesund dagestanden, wäre das nicht nötig gewesen. Ausserdem verfasste der Beschwerdegegner im Oktober 1990 ein Papier, in welchem er seine Mitarbeiter darauf hinwies, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation die Unternehmensgruppe zwinge, eine Konsolidierungsphase (Optimierung der Gewinne und Verbesserung der Finanzstruktur) einzuleiten. Im weiteren suchte er vor dem Zusammenbruch der Firmengruppe erfolglos nach einem Geldgeber. Schliesslich überwies er 1990 auf den Jahresabschluss hin erhebliche Beträge von den Firmen- auf die Stiftungskonten, stellte die Beträge den Firmen im Januar 1991 aber sogleich wieder zur Verfügung (sog. "window dressing"). Zu einer tatsächlichen Rückzahlung der Darlehen waren die Firmen offensichtlich nicht in der Lage.
Aufgrund dieser Tatsachen, die von der Vorinstanz als solche nicht in Frage gestellt werden, nimmt das Bezirksgericht zu Recht an, dass die von den Stiftungen gewährten Darlehen von vornherein erheblich gefährdet waren. Damit ist im Lichte der angeführten Rechtsprechung ein Vermögensschaden zu bejahen, und zwar unabhängig von der Nichtbeachtung der Grenze von 20 Prozent. Die Stiftungen waren also nicht erst aufgrund des Konkurses der Firmengruppe geschädigt, sondern bereits aufgrund der Gewährung der in hohem Masse gefährdeten Darlehen.
d) Entsprechend stellt sich die Vorsatzfrage unter einem anderen Blickwinkel. Der Beschwerdegegner kann nicht freigesprochen werden mit der Begründung, es fehle am Nachweis, dass er ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Entscheidend ist, ob er um die erhebliche Gefährdung der Darlehen gewusst oder diese mindestens in Kauf genommen hat. Dazu trifft die Vorinstanz keine klaren Feststellungen. Das angefochtene Urteil wird deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Prüfung der Vorsatzfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte in jedem Fall die Frage der marktüblichen Verzinsung prüfen und gegebenenfalls einen Schaden mangels einer solchen Verzinsung annehmen müssen. Das angefochtene Urteil enthalte dazu keine tatsächlichen Feststellungen, weshalb es insoweit aufzuheben sei (Art. 277 BStP).
Der Einwand ist begründet, falls der Vorwurf der mangelnden Verzinsung Gegenstand der Anklage bildet. Dazu wird die Vorinstanz zunächst Stellung nehmen. Der Sache nach ist zu verweisen auf Art. 57 Abs. 4 BVV 2. Danach sind die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 159 Abs. 1 aStGB; Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 50, Art. 57 Abs. 2 und 4, Art. 59 Abs. 1 und 3 BVV 2; ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil einer Personalvorsorgestiftung, Gewährung erheblich gefährdeter Darlehen an den Arbeitgeber; Vermögensschaden, Vorsatz. Eine Vermögensgefährdung stellt einen Vermögensschaden dar, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (E. 2a). Wer als Vorsitzender einer Personalvorsorgestiftung Arbeitgeberfirmen erheblich gefährdete Darlehen gewährt, schädigt damit die Stiftung am Vermögen (E. 2c). Weiss er um diese Gefährdung oder nimmt er sie zumindest in Kauf, ist er wegen ungetreuer Geschäftsführung strafbar (E. 2d). Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber sind zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen (E. 2e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 280
C. beherrschte eine Gruppe von Firmen, mit deren Aufbau er im Jahr 1979 begonnen hatte. Er war zugleich Vorsitzender des Stiftungsrates von zwei Personalvorsorgestiftungen, welche für die Mitarbeiter der Firmen eingerichtet worden waren. Im März 1991 fiel die Firmengruppe in Konkurs. Die beiden Stiftungen, die den Firmen Darlehen gewährt hatten, gingen im Konkurs leer aus und erlitten einen Verlust von Fr. 1'148'200.--. C. wurde vorgeworfen, als Präsident des Stiftungsrates zwischen anfangs 1989 und März 1991 einzelnen seiner Firmen in Missachtung der gesetzlichen Vorschriften ungesicherte Darlehen von erheblich mehr als 20 Prozent des Stiftungsvermögens gewährt zu haben.
Am 7. Februar 1995 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen ungetreuer Geschäftsführung zu 7 Monaten und 10 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt. Es schob den Vollzug der Strafe auf bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Berufung hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nahm an, anwendbar sei hier der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB. Es bejahte die Geschäftsführereigenschaft des Beschwerdegegners. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürften 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen und seien nur dann zulässig, wenn sie den Sicherheitsanforderungen genügten. Im zu beurteilenden Fall sei der Grenzwert von 20 Prozent unter allen Umständen erheblich überschritten worden. Der Beschwerdegegner habe dies gewusst. Er habe einen Schaden der Vorsorgeeinrichtungen in Kauf genommen. Die Darlehen seien angesichts der schlechten finanziellen Lage der Firmengruppe von vornherein mit einem erheblichen Risiko belastet gewesen.
Die Vorinstanz erachtet den objektiven Tatbestand ebenfalls als gegeben. Sie verneint dagegen den Vorsatz. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Dies könne ihm nicht nachgewiesen werden. Deshalb sei er freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Freispruch verletze Bundesrecht.
2. a) Gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 nStGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Bei der ungetreuen Geschäftsführung handelt es sich um ein Verletzungs-, nicht um ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 121 IV 104 E. 2c mit Hinweisen). Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Festschrift für Jean Gauthier, Bern 1996, S. 79). Vergibt ein Geschäftsführer klar ungenügend gesicherte Kredite, so steht nicht fest, ob daraus tatsächlich ein Schaden resultieren wird. Trotzdem wird das betreffende Darlehen in der Bilanz nicht mehr zum Nennwert eingesetzt (vgl. Art. 669 Abs. 1 OR), sondern der Betrag wird teilweise abgeschrieben. In diesem Sinne bedeutet die erhebliche Unsicherheit betreffend die Einbringlichkeit des gewährten Darlehens nicht nur eine Gefährdung des Vermögens in der Höhe des Darlehensbetrages, sondern gleichzeitig auch einen Schaden in der Höhe eines Teilbetrages desselben (ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996, S. 217 mit Hinweisen).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung setzt Vorsatz voraus. Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter mit dem Schaden rechnet, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit abfindet für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Nach Art. 50 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen und Wirtschaftszweige verteilen (Abs. 3). Nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen. Solche Anlagen sind aber auch in diesem Rahmen nur dann zulässig, wenn sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen genügen (HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 79). Der Stiftungsrat ist dafür verantwortlich, dass ein Darlehensvertrag mit der Arbeitgeberfirma rechtzeitig gekündigt wird, wenn die Sicherheit des Darlehens nicht mehr gegeben ist (TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, Teil 6, Kapitel 2.5, S. 4/5). Gemäss Art. 59 BVV 2 darf die Vorsorgeeinrichtung im Einzelfall von Art. 57 nur abweichen, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und die Erfüllung des Vorsorgezweckes nicht gefährdet ist (Abs. 1). Übersteigen die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber die Grenze nach Art. 57 Abs. 2, so muss die Vorsorgeeinrichtung dem Bericht an die Aufsichtsbehörde einen Bonitätsausweis beilegen (Abs. 3).
Die BVV 2 gilt für die registrierten, d.h. der Durchführung des Obligatoriums dienenden Vorsorgeeinrichtungen. Für die nicht registrierten Personalvorsorgestiftungen, wozu eine der beiden Stiftungen hier gehört, können die Kantone weiterhin Vorschriften erlassen. Nach einem Entscheid des Amts für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich gelten für nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen grundsätzlich ebenfalls die Anlagevorschriften der BVV 2.
c) Nach den Darlegungen des Bezirksgerichts verfügten die vom Beschwerdegegner gegründeten Firmen nur über ein geringes Eigenkapital. Das Fremdkapital bestand hauptsächlich aus Bankkrediten. Der Beschwerdegegner musste um diese Kredite nach eigenen Angaben immer kämpfen, konnte also nicht fest damit rechnen. Die Kredite waren zudem kündbar. Ursache für den Konkurs war denn auch die Kreditkündigung durch die Hausbank Ende Januar 1991. Bereits im Jahr 1990 traten finanzielle Schwierigkeiten in der Firmengruppe auf. Ein enger Mitarbeiter des Beschwerdegegners verfasste im Mai 1990 einen Bericht, in dem er die finanzielle Lage als sehr angespannt bezeichnete. Er schlug eine Wende um 180 Grad, eine Reduktion der ständigen Aufwendungen und die Stillegung einiger Firmen vor, damit die Gruppe überhaupt überleben könne. Dass sich die Firmen in finanziellen Schwierigkeiten befanden, geht auch aus dem Verhalten des Beschwerdegegners hervor. Nachdem er von den Banken aufgefordert worden war, "wieder einmal etwas Eigenes dazuzugeben", veranlasste er im Sommer 1990 seine Lebenspartnerin, eine Liegenschaft zu verkaufen und den Erlös von 1 Million DM in die Firmengruppe - nicht in die Stiftungen - einzubringen. Wären die Firmen finanziell gesund dagestanden, wäre das nicht nötig gewesen. Ausserdem verfasste der Beschwerdegegner im Oktober 1990 ein Papier, in welchem er seine Mitarbeiter darauf hinwies, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation die Unternehmensgruppe zwinge, eine Konsolidierungsphase (Optimierung der Gewinne und Verbesserung der Finanzstruktur) einzuleiten. Im weiteren suchte er vor dem Zusammenbruch der Firmengruppe erfolglos nach einem Geldgeber. Schliesslich überwies er 1990 auf den Jahresabschluss hin erhebliche Beträge von den Firmen- auf die Stiftungskonten, stellte die Beträge den Firmen im Januar 1991 aber sogleich wieder zur Verfügung (sog. "window dressing"). Zu einer tatsächlichen Rückzahlung der Darlehen waren die Firmen offensichtlich nicht in der Lage.
Aufgrund dieser Tatsachen, die von der Vorinstanz als solche nicht in Frage gestellt werden, nimmt das Bezirksgericht zu Recht an, dass die von den Stiftungen gewährten Darlehen von vornherein erheblich gefährdet waren. Damit ist im Lichte der angeführten Rechtsprechung ein Vermögensschaden zu bejahen, und zwar unabhängig von der Nichtbeachtung der Grenze von 20 Prozent. Die Stiftungen waren also nicht erst aufgrund des Konkurses der Firmengruppe geschädigt, sondern bereits aufgrund der Gewährung der in hohem Masse gefährdeten Darlehen.
d) Entsprechend stellt sich die Vorsatzfrage unter einem anderen Blickwinkel. Der Beschwerdegegner kann nicht freigesprochen werden mit der Begründung, es fehle am Nachweis, dass er ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Entscheidend ist, ob er um die erhebliche Gefährdung der Darlehen gewusst oder diese mindestens in Kauf genommen hat. Dazu trifft die Vorinstanz keine klaren Feststellungen. Das angefochtene Urteil wird deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Prüfung der Vorsatzfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte in jedem Fall die Frage der marktüblichen Verzinsung prüfen und gegebenenfalls einen Schaden mangels einer solchen Verzinsung annehmen müssen. Das angefochtene Urteil enthalte dazu keine tatsächlichen Feststellungen, weshalb es insoweit aufzuheben sei (Art. 277 BStP).
Der Einwand ist begründet, falls der Vorwurf der mangelnden Verzinsung Gegenstand der Anklage bildet. Dazu wird die Vorinstanz zunächst Stellung nehmen. Der Sache nach ist zu verweisen auf Art. 57 Abs. 4 BVV 2. Danach sind die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 159 al. 1 aCP; art. 71 al. 1 LPP; art. 50, art. 57 al. 2 et 4, art. 59 al. 1 et 3 OPP 2; gestion déloyale au préjudice d'une fondation de prévoyance du personnel, octroi d'un prêt particulièrement périlleux à l'employeur; atteinte aux intérêts pécuniaires, intention. La mise en danger des intérêts pécuniaires constitue une atteinte à ceux-ci, lorsqu'en établissant consciencieusement le bilan il est nécessaire de rectifier la valeur de la créance ou de provisionner une perte (consid. 2a). Celui qui, en tant que président d'une fondation de prévoyance du personnel, accorde un prêt particulièrement hasardeux à l'entreprise employeuse, porte atteinte aux intérêts pécuniaires de la fondation (consid. 2c). S'il connaît ce risque ou tout au moins en accepte l'éventualité, il se rend coupable de gestion déloyale (consid. 2d). Les créances de l'institution de prévoyance contre l'employeur doivent porter intérêt au taux usuel du marché (consid. 2e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 280
C. beherrschte eine Gruppe von Firmen, mit deren Aufbau er im Jahr 1979 begonnen hatte. Er war zugleich Vorsitzender des Stiftungsrates von zwei Personalvorsorgestiftungen, welche für die Mitarbeiter der Firmen eingerichtet worden waren. Im März 1991 fiel die Firmengruppe in Konkurs. Die beiden Stiftungen, die den Firmen Darlehen gewährt hatten, gingen im Konkurs leer aus und erlitten einen Verlust von Fr. 1'148'200.--. C. wurde vorgeworfen, als Präsident des Stiftungsrates zwischen anfangs 1989 und März 1991 einzelnen seiner Firmen in Missachtung der gesetzlichen Vorschriften ungesicherte Darlehen von erheblich mehr als 20 Prozent des Stiftungsvermögens gewährt zu haben.
Am 7. Februar 1995 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen ungetreuer Geschäftsführung zu 7 Monaten und 10 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt. Es schob den Vollzug der Strafe auf bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Berufung hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bezirksgericht nahm an, anwendbar sei hier der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB. Es bejahte die Geschäftsführereigenschaft des Beschwerdegegners. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürften 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen und seien nur dann zulässig, wenn sie den Sicherheitsanforderungen genügten. Im zu beurteilenden Fall sei der Grenzwert von 20 Prozent unter allen Umständen erheblich überschritten worden. Der Beschwerdegegner habe dies gewusst. Er habe einen Schaden der Vorsorgeeinrichtungen in Kauf genommen. Die Darlehen seien angesichts der schlechten finanziellen Lage der Firmengruppe von vornherein mit einem erheblichen Risiko belastet gewesen.
Die Vorinstanz erachtet den objektiven Tatbestand ebenfalls als gegeben. Sie verneint dagegen den Vorsatz. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Dies könne ihm nicht nachgewiesen werden. Deshalb sei er freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Freispruch verletze Bundesrecht.
2. a) Gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 nStGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Bei der ungetreuen Geschäftsführung handelt es sich um ein Verletzungs-, nicht um ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 121 IV 104 E. 2c mit Hinweisen). Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Festschrift für Jean Gauthier, Bern 1996, S. 79). Vergibt ein Geschäftsführer klar ungenügend gesicherte Kredite, so steht nicht fest, ob daraus tatsächlich ein Schaden resultieren wird. Trotzdem wird das betreffende Darlehen in der Bilanz nicht mehr zum Nennwert eingesetzt (vgl. Art. 669 Abs. 1 OR), sondern der Betrag wird teilweise abgeschrieben. In diesem Sinne bedeutet die erhebliche Unsicherheit betreffend die Einbringlichkeit des gewährten Darlehens nicht nur eine Gefährdung des Vermögens in der Höhe des Darlehensbetrages, sondern gleichzeitig auch einen Schaden in der Höhe eines Teilbetrages desselben (ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114/1996, S. 217 mit Hinweisen).
Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung setzt Vorsatz voraus. Eventualvorsatz genügt. Dieser ist gegeben, wenn der Täter mit dem Schaden rechnet, aber gleichwohl handelt, weil er sich damit abfindet für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Nach Art. 50 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen und Wirtschaftszweige verteilen (Abs. 3). Nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber 20 Prozent des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht übersteigen. Solche Anlagen sind aber auch in diesem Rahmen nur dann zulässig, wenn sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen genügen (HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 79). Der Stiftungsrat ist dafür verantwortlich, dass ein Darlehensvertrag mit der Arbeitgeberfirma rechtzeitig gekündigt wird, wenn die Sicherheit des Darlehens nicht mehr gegeben ist (TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, Teil 6, Kapitel 2.5, S. 4/5). Gemäss Art. 59 BVV 2 darf die Vorsorgeeinrichtung im Einzelfall von Art. 57 nur abweichen, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und die Erfüllung des Vorsorgezweckes nicht gefährdet ist (Abs. 1). Übersteigen die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber die Grenze nach Art. 57 Abs. 2, so muss die Vorsorgeeinrichtung dem Bericht an die Aufsichtsbehörde einen Bonitätsausweis beilegen (Abs. 3).
Die BVV 2 gilt für die registrierten, d.h. der Durchführung des Obligatoriums dienenden Vorsorgeeinrichtungen. Für die nicht registrierten Personalvorsorgestiftungen, wozu eine der beiden Stiftungen hier gehört, können die Kantone weiterhin Vorschriften erlassen. Nach einem Entscheid des Amts für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich gelten für nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen grundsätzlich ebenfalls die Anlagevorschriften der BVV 2.
c) Nach den Darlegungen des Bezirksgerichts verfügten die vom Beschwerdegegner gegründeten Firmen nur über ein geringes Eigenkapital. Das Fremdkapital bestand hauptsächlich aus Bankkrediten. Der Beschwerdegegner musste um diese Kredite nach eigenen Angaben immer kämpfen, konnte also nicht fest damit rechnen. Die Kredite waren zudem kündbar. Ursache für den Konkurs war denn auch die Kreditkündigung durch die Hausbank Ende Januar 1991. Bereits im Jahr 1990 traten finanzielle Schwierigkeiten in der Firmengruppe auf. Ein enger Mitarbeiter des Beschwerdegegners verfasste im Mai 1990 einen Bericht, in dem er die finanzielle Lage als sehr angespannt bezeichnete. Er schlug eine Wende um 180 Grad, eine Reduktion der ständigen Aufwendungen und die Stillegung einiger Firmen vor, damit die Gruppe überhaupt überleben könne. Dass sich die Firmen in finanziellen Schwierigkeiten befanden, geht auch aus dem Verhalten des Beschwerdegegners hervor. Nachdem er von den Banken aufgefordert worden war, "wieder einmal etwas Eigenes dazuzugeben", veranlasste er im Sommer 1990 seine Lebenspartnerin, eine Liegenschaft zu verkaufen und den Erlös von 1 Million DM in die Firmengruppe - nicht in die Stiftungen - einzubringen. Wären die Firmen finanziell gesund dagestanden, wäre das nicht nötig gewesen. Ausserdem verfasste der Beschwerdegegner im Oktober 1990 ein Papier, in welchem er seine Mitarbeiter darauf hinwies, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation die Unternehmensgruppe zwinge, eine Konsolidierungsphase (Optimierung der Gewinne und Verbesserung der Finanzstruktur) einzuleiten. Im weiteren suchte er vor dem Zusammenbruch der Firmengruppe erfolglos nach einem Geldgeber. Schliesslich überwies er 1990 auf den Jahresabschluss hin erhebliche Beträge von den Firmen- auf die Stiftungskonten, stellte die Beträge den Firmen im Januar 1991 aber sogleich wieder zur Verfügung (sog. "window dressing"). Zu einer tatsächlichen Rückzahlung der Darlehen waren die Firmen offensichtlich nicht in der Lage.
Aufgrund dieser Tatsachen, die von der Vorinstanz als solche nicht in Frage gestellt werden, nimmt das Bezirksgericht zu Recht an, dass die von den Stiftungen gewährten Darlehen von vornherein erheblich gefährdet waren. Damit ist im Lichte der angeführten Rechtsprechung ein Vermögensschaden zu bejahen, und zwar unabhängig von der Nichtbeachtung der Grenze von 20 Prozent. Die Stiftungen waren also nicht erst aufgrund des Konkurses der Firmengruppe geschädigt, sondern bereits aufgrund der Gewährung der in hohem Masse gefährdeten Darlehen.
d) Entsprechend stellt sich die Vorsatzfrage unter einem anderen Blickwinkel. Der Beschwerdegegner kann nicht freigesprochen werden mit der Begründung, es fehle am Nachweis, dass er ernsthaft mit dem Konkurs der Firmengruppe gerechnet habe. Entscheidend ist, ob er um die erhebliche Gefährdung der Darlehen gewusst oder diese mindestens in Kauf genommen hat. Dazu trifft die Vorinstanz keine klaren Feststellungen. Das angefochtene Urteil wird deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Prüfung der Vorsatzfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte in jedem Fall die Frage der marktüblichen Verzinsung prüfen und gegebenenfalls einen Schaden mangels einer solchen Verzinsung annehmen müssen. Das angefochtene Urteil enthalte dazu keine tatsächlichen Feststellungen, weshalb es insoweit aufzuheben sei (Art. 277 BStP).
Der Einwand ist begründet, falls der Vorwurf der mangelnden Verzinsung Gegenstand der Anklage bildet. Dazu wird die Vorinstanz zunächst Stellung nehmen. Der Sache nach ist zu verweisen auf Art. 57 Abs. 4 BVV 2. Danach sind die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber zu marktüblichen Ansätzen zu verzinsen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 159 cpv. 1 vCP; art. 71 cpv. 1 LPP; art. 50, art. 57 cpv. 2 e 4, art. 59 cpv. 1 e 3 OPP 2; amministrazione infedele a danno di una fondazione di previdenza del personale, concessione al datore di lavoro di un prestito particolarmente rischioso; danno patrimoniale, intenzione. La messa in pericolo del patrimonio costituisce un danno patrimoniale qualora, allestendo diligentemente il bilancio, sia necessario rettificare il valore del credito o prevedere delle riserve (consid. 2a). Chi, in qualità di presidente di una fondazione di previdenza del personale, concede un prestito particolarmente rischioso alla ditta datrice di lavoro, danneggia il patrimonio della fondazione (consid. 2c). Se conosce tale rischio o, perlomeno, lo prende in considerazione, egli è punibile per amministrazione infedele (consid. 2d). I crediti dell'istituto di previdenza nei confronti del datore di lavoro devono essere rimunerati con un interesse conforme a quello di mercato (consid. 2e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,216 | 122 IV 285 | 122 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
A.- Mit Strafbefehl vom 11. Juni 1992 verurteilte die Strafkommission des Kantons Obwalden S. wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall, Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
B.- Am 24. November 1993 sprach ihn das Kantonsgericht des Kantons Obwalden frei.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden S. am 23. März 1995 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 10 Wochen Gefängnis (unbedingt). In bezug auf die Anklage wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) verletzt.
Nach dieser Bestimmung hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Weichen die Resultate wesentlich voneinander ab, so ist die Analyse zu wiederholen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen. Die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden seien in den Akten nicht aufgeführt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, der Beschwerdeführer habe diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben, obwohl der Bericht mit dem Ergebnis der Analyse vorgelegen sei. Es stelle sich deshalb die Frage, ob auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden könne.
c) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt. Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 BStP handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (BGE 120 IV 98 E. 2b mit Hinweisen).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (vgl. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour des cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 96 Fn. 257), also etwa erstmals geltend machen darf, ein Verhalten stelle eine Begünstigung nach Art. 305 StGB dar und nicht nur, wie im kantonalen Verfahren einzig vorgebracht, eine kantonalrechtliche Editionsverweigerung. Die Frage wurde in BGE 120 IV 98 E. 2 offengelassen.
d) Daran, dass Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden können, wenn sie die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht prüfen durfte oder musste, auch wenn sie ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden sind, ist festzuhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob in besonderen Fällen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind.
e) Wenn die Staatsanwaltschaft, wie in BGE 120 IV 98, im kantonalen Verfahren ausschliesslich Bestrafung nach einem kantonalrechtlichen Tatbestand beantragt hat und erstmals im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, der Anklagesachverhalt erfülle überdies einen bundesrechtlichen Straftatbestand, kann man Bedenken haben unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und dem des rechtlichen Gehörs. Wenn die Anklagebehörde davon ausgeht, der Anklagesachverhalt erfülle nebst einem kantonalrechtlichen auch einen eidgenössischen Straftatbestand, darf man von ihr erwarten, dass sie das bereits vor der ersten, spätestens aber vor der zweiten kantonalen Instanz ausdrücklich vorbringt, und zwar so, dass sich der Angeklagte gehörig dagegen verteidigen kann. Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben. In Betracht zu ziehen ist immerhin, dass die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall überzeugende Gründe dafür haben muss, dass sie vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation vorbringt. Denkbar wäre etwa, dass erst aufgrund einer höchstrichterlichen Änderung der Rechtsprechung während des kantonalen Verfahrens deutlich wird, dass der Anklagesachverhalt auch einen bundesrechtlichen Straftatbestand erfüllt.
f) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend, welche sich auf die Art der Beweisführung bezieht. Hätte der Beschwerdeführer den Einwand bereits im kantonalen Verfahren erhoben, hätte die Vorinstanz, soweit nötig, durch eine einfache Abklärung die Berechtigung des Vorbringens überprüfen können. Dem Kassationshof, der grundsätzlich kein Beweisergänzungsverfahren durchführen kann, ist dies verwehrt. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu erheben. Der Grundsatz, wonach mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfragen neu vorgetragen werden können, sofern sie bereits vorinstanzlich hätten geprüft werden können, ist also wie folgt einzuschränken: Betrifft die Frage des Bundesrechts der Sache nach das Beweisrecht und war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben, ist sein Vorbringen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verspätet.
Auf die Beschwerde wird im vorliegenden Punkt deshalb nicht eingetreten. | de | Art. 268, Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis BStP, Art. 141 Abs. 2 VZV; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, neue Vorbringen, Treu und Glauben. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (E. 1c und d; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend macht, die sich auf die Art der Beweisführung bezieht, und er nach Treu und Glauben verpflichtet war, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben (E. 1f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,217 | 122 IV 285 | 122 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
A.- Mit Strafbefehl vom 11. Juni 1992 verurteilte die Strafkommission des Kantons Obwalden S. wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall, Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
B.- Am 24. November 1993 sprach ihn das Kantonsgericht des Kantons Obwalden frei.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden S. am 23. März 1995 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 10 Wochen Gefängnis (unbedingt). In bezug auf die Anklage wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) verletzt.
Nach dieser Bestimmung hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Weichen die Resultate wesentlich voneinander ab, so ist die Analyse zu wiederholen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen. Die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden seien in den Akten nicht aufgeführt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, der Beschwerdeführer habe diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben, obwohl der Bericht mit dem Ergebnis der Analyse vorgelegen sei. Es stelle sich deshalb die Frage, ob auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden könne.
c) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt. Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 BStP handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (BGE 120 IV 98 E. 2b mit Hinweisen).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (vgl. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour des cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 96 Fn. 257), also etwa erstmals geltend machen darf, ein Verhalten stelle eine Begünstigung nach Art. 305 StGB dar und nicht nur, wie im kantonalen Verfahren einzig vorgebracht, eine kantonalrechtliche Editionsverweigerung. Die Frage wurde in BGE 120 IV 98 E. 2 offengelassen.
d) Daran, dass Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden können, wenn sie die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht prüfen durfte oder musste, auch wenn sie ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden sind, ist festzuhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob in besonderen Fällen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind.
e) Wenn die Staatsanwaltschaft, wie in BGE 120 IV 98, im kantonalen Verfahren ausschliesslich Bestrafung nach einem kantonalrechtlichen Tatbestand beantragt hat und erstmals im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, der Anklagesachverhalt erfülle überdies einen bundesrechtlichen Straftatbestand, kann man Bedenken haben unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und dem des rechtlichen Gehörs. Wenn die Anklagebehörde davon ausgeht, der Anklagesachverhalt erfülle nebst einem kantonalrechtlichen auch einen eidgenössischen Straftatbestand, darf man von ihr erwarten, dass sie das bereits vor der ersten, spätestens aber vor der zweiten kantonalen Instanz ausdrücklich vorbringt, und zwar so, dass sich der Angeklagte gehörig dagegen verteidigen kann. Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben. In Betracht zu ziehen ist immerhin, dass die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall überzeugende Gründe dafür haben muss, dass sie vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation vorbringt. Denkbar wäre etwa, dass erst aufgrund einer höchstrichterlichen Änderung der Rechtsprechung während des kantonalen Verfahrens deutlich wird, dass der Anklagesachverhalt auch einen bundesrechtlichen Straftatbestand erfüllt.
f) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend, welche sich auf die Art der Beweisführung bezieht. Hätte der Beschwerdeführer den Einwand bereits im kantonalen Verfahren erhoben, hätte die Vorinstanz, soweit nötig, durch eine einfache Abklärung die Berechtigung des Vorbringens überprüfen können. Dem Kassationshof, der grundsätzlich kein Beweisergänzungsverfahren durchführen kann, ist dies verwehrt. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu erheben. Der Grundsatz, wonach mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfragen neu vorgetragen werden können, sofern sie bereits vorinstanzlich hätten geprüft werden können, ist also wie folgt einzuschränken: Betrifft die Frage des Bundesrechts der Sache nach das Beweisrecht und war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben, ist sein Vorbringen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verspätet.
Auf die Beschwerde wird im vorliegenden Punkt deshalb nicht eingetreten. | de | Art. 268, art. 273 al. 1 let. b et art. 277bis PPF, art. 141 al. 2 OAC, épuisement des instances cantonales, moyens nouveaux, bonne foi. Si l'autorité cantonale avait la possibilité ou le devoir, selon le droit cantonal de procédure, d'examiner aussi des questions de droit qui ne lui étaient pas expressément soumises, ces questions peuvent être soulevées pour la première fois dans le cadre du pourvoi en nullité, même si le recourant ne les a pas fait valoir devant l'autorité cantonale de dernière instance (consid. 1c et d; confirmation de la jurisprudence). Ce principe souffre une exception lorsque le recourant soulève pour la première fois la violation d'une disposition de droit fédéral portant sur la manière d'administrer une preuve et que la bonne foi lui imposait de le faire valoir en instance cantonale déjà (consid. 1f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,218 | 122 IV 285 | 122 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
A.- Mit Strafbefehl vom 11. Juni 1992 verurteilte die Strafkommission des Kantons Obwalden S. wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall, Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
B.- Am 24. November 1993 sprach ihn das Kantonsgericht des Kantons Obwalden frei.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden S. am 23. März 1995 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 10 Wochen Gefängnis (unbedingt). In bezug auf die Anklage wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein.
D.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) verletzt.
Nach dieser Bestimmung hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Weichen die Resultate wesentlich voneinander ab, so ist die Analyse zu wiederholen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen. Die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden seien in den Akten nicht aufgeführt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, der Beschwerdeführer habe diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben, obwohl der Bericht mit dem Ergebnis der Analyse vorgelegen sei. Es stelle sich deshalb die Frage, ob auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden könne.
c) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt. Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 BStP handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (BGE 120 IV 98 E. 2b mit Hinweisen).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (vgl. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour des cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 96 Fn. 257), also etwa erstmals geltend machen darf, ein Verhalten stelle eine Begünstigung nach Art. 305 StGB dar und nicht nur, wie im kantonalen Verfahren einzig vorgebracht, eine kantonalrechtliche Editionsverweigerung. Die Frage wurde in BGE 120 IV 98 E. 2 offengelassen.
d) Daran, dass Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden können, wenn sie die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht prüfen durfte oder musste, auch wenn sie ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden sind, ist festzuhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob in besonderen Fällen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind.
e) Wenn die Staatsanwaltschaft, wie in BGE 120 IV 98, im kantonalen Verfahren ausschliesslich Bestrafung nach einem kantonalrechtlichen Tatbestand beantragt hat und erstmals im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, der Anklagesachverhalt erfülle überdies einen bundesrechtlichen Straftatbestand, kann man Bedenken haben unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und dem des rechtlichen Gehörs. Wenn die Anklagebehörde davon ausgeht, der Anklagesachverhalt erfülle nebst einem kantonalrechtlichen auch einen eidgenössischen Straftatbestand, darf man von ihr erwarten, dass sie das bereits vor der ersten, spätestens aber vor der zweiten kantonalen Instanz ausdrücklich vorbringt, und zwar so, dass sich der Angeklagte gehörig dagegen verteidigen kann. Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben. In Betracht zu ziehen ist immerhin, dass die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall überzeugende Gründe dafür haben muss, dass sie vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation vorbringt. Denkbar wäre etwa, dass erst aufgrund einer höchstrichterlichen Änderung der Rechtsprechung während des kantonalen Verfahrens deutlich wird, dass der Anklagesachverhalt auch einen bundesrechtlichen Straftatbestand erfüllt.
f) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend, welche sich auf die Art der Beweisführung bezieht. Hätte der Beschwerdeführer den Einwand bereits im kantonalen Verfahren erhoben, hätte die Vorinstanz, soweit nötig, durch eine einfache Abklärung die Berechtigung des Vorbringens überprüfen können. Dem Kassationshof, der grundsätzlich kein Beweisergänzungsverfahren durchführen kann, ist dies verwehrt. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu erheben. Der Grundsatz, wonach mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfragen neu vorgetragen werden können, sofern sie bereits vorinstanzlich hätten geprüft werden können, ist also wie folgt einzuschränken: Betrifft die Frage des Bundesrechts der Sache nach das Beweisrecht und war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben, ist sein Vorbringen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verspätet.
Auf die Beschwerde wird im vorliegenden Punkt deshalb nicht eingetreten. | de | Art. 268, art. 273 cpv. 1 lett. b e art. 277bis PP, art. 141 cpv. 2 OAC; esaurimento delle istanze cantonali, allegazioni nuove, buona fede. Qualora l'autorità cantonale poteva o doveva, secondo il diritto processuale cantonale, esaminare anche questioni di diritto che non le erano state sottoposte esplicitamente, tali questioni sono suscettibili di essere sollevate per la prima volta nell'ambito di un ricorso per cassazione, anche se il ricorrente non le ha fatte valere dinanzi all'autorità cantonale di ultima istanza (consid. 1c e 1d; conferma della giurisprudenza). Eccezionalmente, questo principio non vale allorché, nel ricorso per cassazione, il ricorrente censura per la prima volta la violazione di una norma di diritto federale concernente le modalità di amministrare una prova ed egli, secondo la buona fede, era tenuto a proporre simile censura già nel quadro della procedura cantonale (consid. 1f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,219 | 122 IV 289 | 122 IV 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte C. am 24. Juni 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 30. September 1993 stellte C. ein Gesuch um Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer Massnahme für Rauschgiftsüchtige gemäss Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB.
Am 18. März 1996 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks C. wegen Vermögensdelikten und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufgeschoben.
B.- Mit Beschluss vom 16. April 1996 wies das Obergericht des Kantons Bern das Gesuch von C. ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ermögliche lediglich den Aufschub einer rechtskräftigen Strafe zugunsten der Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige, d.h. zugunsten einer stationären Massnahme. Der nachträgliche Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei deshalb nicht möglich. Offen bleibe ein allfällig im Kanton Freiburg einzuleitendes Verfahren nach Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01).
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es gehe um eine grundsätzliche Auslegungsfrage zu Art. 44 Ziff. 6 StGB. Der vorliegende "Konflikt" sei nach Art. 2 und 3 VStGB 1 über die Behörden des Kantons Freiburg zu lösen, wie dies in der Urteilsbegründung dargelegt worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Erweist sich ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB).
Diese Bestimmung wurde durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 mit Wirkung auf den 1. Januar 1992 in das Strafgesetzbuch aufgenommen, und zwar auf Vorschlag von Ständerat Jagmetti hin. Dieser begründete seinen Vorstoss im wesentlichen wie folgt (Amtl.Bull. 1987 S 407):
Bei der Drogendelinquenz liegt ein Problem vor, das sich seit längerer Zeit gestellt hat und das bei dieser Gelegenheit gelöst werden könnte. Es geht um folgendes: Nach Art. 44 StGB kann der Richter bei Drogenabhängigen entscheiden, ob an die Stelle der Strafe eine Massnahme, also eine Behandlung des Drogendelinquenten, treten soll. Diese Entscheidung kann am Anfang getroffen werden. Wird auf Massnahme entschieden, so kann der Richter später den Vollzug der Strafe anordnen. Das ist vorgesehen. Nachher aber nicht mehr möglich ist der umgekehrte Weg von der Strafe zur Massnahme. Nun sind Drogendelinquenten ja häufig selber Drogenabhängige, es werden also Täter bestraft, die ihrerseits drogenabhängig sind. Das zeigt sehr wohl die Bedeutung der Behandlung als Massnahme, die zu einer Besserung der Situation des Betroffenen führen kann. Die Sache hat um so grösseres Gewicht, als es bei den Drogendelikten zum wesentlichen Teil junge Täter sind; die Resozialisierung ist demgemäss von besonderem Gewicht. Der Antrag, dem sich die Kommission anschliessen konnte und der dann durch das Departement freundlicherweise formuliert worden ist, erlaubt nun, in Zukunft auch den umgekehrten Weg zu gehen und dort wieder zu einer Massnahme zu wechseln, wo der Richter ursprünglich die Strafe für richtig gehalten hat. Das ist aus mehreren Gründen sinnvoll. Erstens kann sich die Notwendigkeit der Massnahme erst nachher richtig manifestieren, und zweitens bedingt ja eine Entzugsbehandlung bei den Drogenabhängigen das Einverständnis des Betroffenen, wenn sie echten Erfolg haben soll. Dieses Einverständnis liegt vielleicht am Anfang nicht vor, kann aber durch Einsicht gewonnen werden; dann sollte der Weg nicht versperrt bleiben.
Beide Räte stimmten diesem Antrag diskussionslos zu.
Die Begründung von Ständerat Jagmetti ist zwar so allgemein gehalten, dass man daraus auf die Zulässigkeit der nachträglichen Anordnung auch einer ambulanten Massnahme schliessen könnte. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB kommt jedoch nur die Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige in Betracht. Auch im Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Bern 1993) ist in Art. 69 Abs. 1 nur von der nachträglichen Anordnung einer stationären Behandlung oder Pflege nach Art. 61-64 VE die Rede, nicht aber von der Anordnung einer ambulanten Behandlung nach Art. 67 VE. Ebenso sah der Vorentwurf SCHULTZ in Art. 82 nur die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 208 f. und 309).
Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzuges ist deshalb nicht zulässig.
b) Einzuräumen ist allerdings, dass in einer Konstellation wie hier, wo in einem zweiten Urteil die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, der damit angestrebte Zweck unter Umständen in Frage gestellt würde, wenn die ursprüngliche Strafe von 12 Monaten verbüsst werden müsste, nicht aber die Zusatzstrafe von 20 Monaten. Der Sache nach ist allerdings, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein vernünftiges Ergebnis auch in Anwendung von Art. 2 und Art. 3 VStGB 1 zu erzielen, also auf der Ebene des Vollzuges. Trifft eine Massnahme, wie hier vom Kriminalgericht des Sensebezirks angeordnet, im Vollzug mit einer Freiheitsstrafe, wie hier von der Vorinstanz ausgesprochen, zusammen, so ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben. Ob und wieweit die aufgeschobene Massnahme oder Strafe später noch vollstreckt werden soll, entscheidet der Richter, der auf die zum Vollzug gelangte Massnahme oder Strafe erkannt hat (vgl. Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Es liegt also an der zuständigen Vollzugsbehörde zu entscheiden, ob die ambulante Massnahme, die vom Kriminalgericht des Sensebezirkes angeordnet wurde, vollzugsrechtlich den Vorrang hat. Art. 3 Abs. 5 VStGB 1 präzisiert dazu, dass bei der Konkurrenz von Sanktionen aus verschiedenen Kantonen sich die zuständigen Behörden der Urteilskantone darüber verständigen, welche Sanktion gemäss Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 als erste zu vollziehen ist.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB; nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige. Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs ist unzulässig (E. 1a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,220 | 122 IV 289 | 122 IV 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte C. am 24. Juni 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 30. September 1993 stellte C. ein Gesuch um Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer Massnahme für Rauschgiftsüchtige gemäss Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB.
Am 18. März 1996 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks C. wegen Vermögensdelikten und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufgeschoben.
B.- Mit Beschluss vom 16. April 1996 wies das Obergericht des Kantons Bern das Gesuch von C. ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ermögliche lediglich den Aufschub einer rechtskräftigen Strafe zugunsten der Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige, d.h. zugunsten einer stationären Massnahme. Der nachträgliche Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei deshalb nicht möglich. Offen bleibe ein allfällig im Kanton Freiburg einzuleitendes Verfahren nach Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01).
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es gehe um eine grundsätzliche Auslegungsfrage zu Art. 44 Ziff. 6 StGB. Der vorliegende "Konflikt" sei nach Art. 2 und 3 VStGB 1 über die Behörden des Kantons Freiburg zu lösen, wie dies in der Urteilsbegründung dargelegt worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Erweist sich ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB).
Diese Bestimmung wurde durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 mit Wirkung auf den 1. Januar 1992 in das Strafgesetzbuch aufgenommen, und zwar auf Vorschlag von Ständerat Jagmetti hin. Dieser begründete seinen Vorstoss im wesentlichen wie folgt (Amtl.Bull. 1987 S 407):
Bei der Drogendelinquenz liegt ein Problem vor, das sich seit längerer Zeit gestellt hat und das bei dieser Gelegenheit gelöst werden könnte. Es geht um folgendes: Nach Art. 44 StGB kann der Richter bei Drogenabhängigen entscheiden, ob an die Stelle der Strafe eine Massnahme, also eine Behandlung des Drogendelinquenten, treten soll. Diese Entscheidung kann am Anfang getroffen werden. Wird auf Massnahme entschieden, so kann der Richter später den Vollzug der Strafe anordnen. Das ist vorgesehen. Nachher aber nicht mehr möglich ist der umgekehrte Weg von der Strafe zur Massnahme. Nun sind Drogendelinquenten ja häufig selber Drogenabhängige, es werden also Täter bestraft, die ihrerseits drogenabhängig sind. Das zeigt sehr wohl die Bedeutung der Behandlung als Massnahme, die zu einer Besserung der Situation des Betroffenen führen kann. Die Sache hat um so grösseres Gewicht, als es bei den Drogendelikten zum wesentlichen Teil junge Täter sind; die Resozialisierung ist demgemäss von besonderem Gewicht. Der Antrag, dem sich die Kommission anschliessen konnte und der dann durch das Departement freundlicherweise formuliert worden ist, erlaubt nun, in Zukunft auch den umgekehrten Weg zu gehen und dort wieder zu einer Massnahme zu wechseln, wo der Richter ursprünglich die Strafe für richtig gehalten hat. Das ist aus mehreren Gründen sinnvoll. Erstens kann sich die Notwendigkeit der Massnahme erst nachher richtig manifestieren, und zweitens bedingt ja eine Entzugsbehandlung bei den Drogenabhängigen das Einverständnis des Betroffenen, wenn sie echten Erfolg haben soll. Dieses Einverständnis liegt vielleicht am Anfang nicht vor, kann aber durch Einsicht gewonnen werden; dann sollte der Weg nicht versperrt bleiben.
Beide Räte stimmten diesem Antrag diskussionslos zu.
Die Begründung von Ständerat Jagmetti ist zwar so allgemein gehalten, dass man daraus auf die Zulässigkeit der nachträglichen Anordnung auch einer ambulanten Massnahme schliessen könnte. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB kommt jedoch nur die Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige in Betracht. Auch im Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Bern 1993) ist in Art. 69 Abs. 1 nur von der nachträglichen Anordnung einer stationären Behandlung oder Pflege nach Art. 61-64 VE die Rede, nicht aber von der Anordnung einer ambulanten Behandlung nach Art. 67 VE. Ebenso sah der Vorentwurf SCHULTZ in Art. 82 nur die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 208 f. und 309).
Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzuges ist deshalb nicht zulässig.
b) Einzuräumen ist allerdings, dass in einer Konstellation wie hier, wo in einem zweiten Urteil die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, der damit angestrebte Zweck unter Umständen in Frage gestellt würde, wenn die ursprüngliche Strafe von 12 Monaten verbüsst werden müsste, nicht aber die Zusatzstrafe von 20 Monaten. Der Sache nach ist allerdings, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein vernünftiges Ergebnis auch in Anwendung von Art. 2 und Art. 3 VStGB 1 zu erzielen, also auf der Ebene des Vollzuges. Trifft eine Massnahme, wie hier vom Kriminalgericht des Sensebezirks angeordnet, im Vollzug mit einer Freiheitsstrafe, wie hier von der Vorinstanz ausgesprochen, zusammen, so ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben. Ob und wieweit die aufgeschobene Massnahme oder Strafe später noch vollstreckt werden soll, entscheidet der Richter, der auf die zum Vollzug gelangte Massnahme oder Strafe erkannt hat (vgl. Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Es liegt also an der zuständigen Vollzugsbehörde zu entscheiden, ob die ambulante Massnahme, die vom Kriminalgericht des Sensebezirkes angeordnet wurde, vollzugsrechtlich den Vorrang hat. Art. 3 Abs. 5 VStGB 1 präzisiert dazu, dass bei der Konkurrenz von Sanktionen aus verschiedenen Kantonen sich die zuständigen Behörden der Urteilskantone darüber verständigen, welche Sanktion gemäss Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 als erste zu vollziehen ist.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 ch. 6 al. 2 CP; renvoi postérieur dans un établissement pour toxicomanes. Il n'est pas admissible de suspendre l'exécution de la peine et d'ordonner un traitement ambulatoire postérieurement au jugement (consid. 1a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,221 | 122 IV 289 | 122 IV 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte C. am 24. Juni 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 30. September 1993 stellte C. ein Gesuch um Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer Massnahme für Rauschgiftsüchtige gemäss Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB.
Am 18. März 1996 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks C. wegen Vermögensdelikten und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 20 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufgeschoben.
B.- Mit Beschluss vom 16. April 1996 wies das Obergericht des Kantons Bern das Gesuch von C. ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ermögliche lediglich den Aufschub einer rechtskräftigen Strafe zugunsten der Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige, d.h. zugunsten einer stationären Massnahme. Der nachträgliche Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei deshalb nicht möglich. Offen bleibe ein allfällig im Kanton Freiburg einzuleitendes Verfahren nach Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01).
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es gehe um eine grundsätzliche Auslegungsfrage zu Art. 44 Ziff. 6 StGB. Der vorliegende "Konflikt" sei nach Art. 2 und 3 VStGB 1 über die Behörden des Kantons Freiburg zu lösen, wie dies in der Urteilsbegründung dargelegt worden sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Erweist sich ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB).
Diese Bestimmung wurde durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 mit Wirkung auf den 1. Januar 1992 in das Strafgesetzbuch aufgenommen, und zwar auf Vorschlag von Ständerat Jagmetti hin. Dieser begründete seinen Vorstoss im wesentlichen wie folgt (Amtl.Bull. 1987 S 407):
Bei der Drogendelinquenz liegt ein Problem vor, das sich seit längerer Zeit gestellt hat und das bei dieser Gelegenheit gelöst werden könnte. Es geht um folgendes: Nach Art. 44 StGB kann der Richter bei Drogenabhängigen entscheiden, ob an die Stelle der Strafe eine Massnahme, also eine Behandlung des Drogendelinquenten, treten soll. Diese Entscheidung kann am Anfang getroffen werden. Wird auf Massnahme entschieden, so kann der Richter später den Vollzug der Strafe anordnen. Das ist vorgesehen. Nachher aber nicht mehr möglich ist der umgekehrte Weg von der Strafe zur Massnahme. Nun sind Drogendelinquenten ja häufig selber Drogenabhängige, es werden also Täter bestraft, die ihrerseits drogenabhängig sind. Das zeigt sehr wohl die Bedeutung der Behandlung als Massnahme, die zu einer Besserung der Situation des Betroffenen führen kann. Die Sache hat um so grösseres Gewicht, als es bei den Drogendelikten zum wesentlichen Teil junge Täter sind; die Resozialisierung ist demgemäss von besonderem Gewicht. Der Antrag, dem sich die Kommission anschliessen konnte und der dann durch das Departement freundlicherweise formuliert worden ist, erlaubt nun, in Zukunft auch den umgekehrten Weg zu gehen und dort wieder zu einer Massnahme zu wechseln, wo der Richter ursprünglich die Strafe für richtig gehalten hat. Das ist aus mehreren Gründen sinnvoll. Erstens kann sich die Notwendigkeit der Massnahme erst nachher richtig manifestieren, und zweitens bedingt ja eine Entzugsbehandlung bei den Drogenabhängigen das Einverständnis des Betroffenen, wenn sie echten Erfolg haben soll. Dieses Einverständnis liegt vielleicht am Anfang nicht vor, kann aber durch Einsicht gewonnen werden; dann sollte der Weg nicht versperrt bleiben.
Beide Räte stimmten diesem Antrag diskussionslos zu.
Die Begründung von Ständerat Jagmetti ist zwar so allgemein gehalten, dass man daraus auf die Zulässigkeit der nachträglichen Anordnung auch einer ambulanten Massnahme schliessen könnte. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB kommt jedoch nur die Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige in Betracht. Auch im Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Bern 1993) ist in Art. 69 Abs. 1 nur von der nachträglichen Anordnung einer stationären Behandlung oder Pflege nach Art. 61-64 VE die Rede, nicht aber von der Anordnung einer ambulanten Behandlung nach Art. 67 VE. Ebenso sah der Vorentwurf SCHULTZ in Art. 82 nur die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 208 f. und 309).
Die nachträgliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzuges ist deshalb nicht zulässig.
b) Einzuräumen ist allerdings, dass in einer Konstellation wie hier, wo in einem zweiten Urteil die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, der damit angestrebte Zweck unter Umständen in Frage gestellt würde, wenn die ursprüngliche Strafe von 12 Monaten verbüsst werden müsste, nicht aber die Zusatzstrafe von 20 Monaten. Der Sache nach ist allerdings, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein vernünftiges Ergebnis auch in Anwendung von Art. 2 und Art. 3 VStGB 1 zu erzielen, also auf der Ebene des Vollzuges. Trifft eine Massnahme, wie hier vom Kriminalgericht des Sensebezirks angeordnet, im Vollzug mit einer Freiheitsstrafe, wie hier von der Vorinstanz ausgesprochen, zusammen, so ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben. Ob und wieweit die aufgeschobene Massnahme oder Strafe später noch vollstreckt werden soll, entscheidet der Richter, der auf die zum Vollzug gelangte Massnahme oder Strafe erkannt hat (vgl. Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Es liegt also an der zuständigen Vollzugsbehörde zu entscheiden, ob die ambulante Massnahme, die vom Kriminalgericht des Sensebezirkes angeordnet wurde, vollzugsrechtlich den Vorrang hat. Art. 3 Abs. 5 VStGB 1 präzisiert dazu, dass bei der Konkurrenz von Sanktionen aus verschiedenen Kantonen sich die zuständigen Behörden der Urteilskantone darüber verständigen, welche Sanktion gemäss Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 als erste zu vollziehen ist.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 n. 6 cpv. 2 CP; collocamento posteriore in uno stabilimento per tossicomani. Non è ammissibile sospendere l'esecuzione della pena e ordinare un trattamento ambulatorio posteriormente al giudizio (consid. 1a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,222 | 122 IV 292 | 122 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- Am 30. Juni 1994 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den zweifach, nämlich in den Jahren 1989 und 1991, einschlägig vorbestraften F. (geboren 1966) wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. zu sechs Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 11. April 1995 stellte F. gestützt auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB das Gesuch um nachträgliche Anordnung einer Massnahme für Trunksüchtige unter Aufschub des Strafvollzugs. Das Bezirksgericht Zürich ordnete am 11. Mai 1995 in Gutheissung des Gesuchs die Einweisung von F. in eine Anstalt für Trunksüchtige an und schob den Vollzug der Strafe für die Dauer der Massnahme auf. Es nahm Vormerk vom bereits (nämlich am 10. April 1995) erfolgten Massnahmeantritt von F. in einer Klinik. Zur Begründung seines Entscheides führte es aus, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach der Praxis der Gerichte und der Strafvollzugsbehörden auch auf Trunksüchtige anzuwenden sei und dass die Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung einer Massnahme im übrigen erfüllt seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 11. April 1996 den Beschluss des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 in Gutheissung des von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich dagegen eingelegten Rekurses auf und ordnete den Vollzug der Gefängnisstrafe von sechs Monaten gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts vom 30. Juni 1994 an. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs sei nur auf Rauschgiftsüchtige, nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar.
B.- F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 1996 sei aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des Beschlusses des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. ersucht zudem um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 44 StGB enthält in den Ziffern 1 bis 5 Vorschriften über die Anordnung von Massnahmen gegenüber Trunksüchtigen und den Vollzug aufgeschobener Strafen nach der Entlassung aus der Anstalt. Diese Vorschriften sind nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar.
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB, angefügt durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, lautet:
Erweist sich ein zu einer Freiheitsstrafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz bezieht sich Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Gesetz eindeutig allein auf rauschgiftsüchtige Täter. Auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte sei insoweit ausschliesslich von Rauschgiftsüchtigen die Rede gewesen. Da somit keine Unklarheit bestehe, sei auch kein Bedarf vorhanden, die Bestimmung auszulegen. Hinsichtlich des Heilungsbedarfs gebe es zwischen Trunksüchtigen einerseits und Rauschgiftsüchtigen andererseits einen Unterschied. Während Trunksüchtige von der legalen Droge Alkohol abhängig und allfällige Delikte Sekundärerscheinungen seien, seien Rauschgiftsüchtige von der illegalen Droge Betäubungsmittel abhängig und würden oft bereits wegen ihrer Sucht zwingend straffällig. Da die Abstinenzbehandlung zur Deliktsverhütung bei den Trunksüchtigen demzufolge weniger dringlich sei als bei den Rauschgiftsüchtigen, habe man letzteren eine weitergehende Suchtbehandlung ermöglichen wollen. Auch vor diesem Hintergrund sei anzunehmen, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ausschliesslich auf Rauschgiftsüchtige anwendbar sei. Das Gesetz lasse daher insofern keine Fragen offen, die es zu beantworten gelte; eine echte Lücke liege demnach auch nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die grammatikalische, systematische und historische Auslegungsmethode für die Auffassung der Vorinstanz sprechen. Er macht aber wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, diese Methoden seien lediglich Hilfsmittel, um den eigentlichen Sinn einer Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Massgebend sei die "ratio legis". Nach ihr sei Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB in extensiver Auslegung auch auf Trunksüchtige anwendbar. Allenfalls sei eine echte Lücke anzunehmen, die in freier Rechtsfindung praeter legem durch einen zulässigen Analogieschluss zugunsten des Täters in dem Sinne zu füllen sei, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend Rauschgiftsüchtige auch auf Trunksüchtige angewendet werde. Es gebe keinen sachlichen Grund, die Trunksüchtigen, die im übrigen gleich behandelt werden wie die Rauschgiftsüchtigen (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB), in bezug auf die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme anders zu behandeln als die Rauschgiftsüchtigen.
2. a) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB bezieht sich nach seinem Wortlaut ausschliesslich auf rauschgiftsüchtige Straftäter.
b) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ist bei Gelegenheit der Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie sowie betreffend die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes (siehe dazu die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1098 f.) auf Antrag von Ständerat Jagmetti und Vorschlag der ständerätlichen Kommission von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen worden (siehe Amtl.Bull. StR 1987 S. 359, 361, 363, 407 f., Voten Jagmetti und Bundesrätin Kopp; Amtl.Bull. NR 1990 S. 2263, Votum Bundesrat Koller).
Ständerat Jagmetti begründete seinen Antrag in der Kleinen Kammer ausführlich (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407); (siehe BGE 122 IV 290 E. 1a).
Gemäss den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte damit im Sinne eines zusätzlichen Beitrags zur Lösung des dringenden gesellschaftspolitischen Problems der Drogenkriminalität die Möglichkeit geschaffen werden, auch noch nach der Verurteilung eines betäubungsmittelabhängigen Straftäters zu einer Freiheitsstrafe und selbst nach Beginn des Strafvollzugs unter den in Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB genannten Voraussetzungen eine Massnahme zur Behandlung des Täters anzuordnen, da die oft noch jungen Drogenabhängigen nicht selten erst in dieser späteren Phase die notwendige Einsicht und Bereitschaft bekunden, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen.
aa) Der Gesetzgeber wollte mithin unter dem Eindruck des wichtigen und aktuellen Problems der Betäubungsmittelabhängigkeit und der damit zusammenhängenden Kriminalität möglichst rasch eine ergänzende Regelung schaffen, um die soziale Wiedereingliederung von betäubungsmittelabhängigen Tätern zu erleichtern. Er fand die Gelegenheit, diesen Änderungsvorschlag im Gesetzesentwurf C des genannten Revisionspaketes unterzubringen, der die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes regelte. Ständerat Jagmetti machte darauf aufmerksam, es gehe dabei nicht nur um irgendeine Finesse im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, sondern letztlich um ein soziales Problem (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407). Er wies darauf hin, "dass der ganze Artikel 44, der ursprünglich ausschliesslich für die Alkoholiker gedacht war, etwas kompliziert, unübersichtlich formuliert ist." Wenn nun vorgeschlagen werde, "heute nicht die ganze Arbeit zu tun, sondern das Wesentliche nur noch beizufügen, so deshalb, weil uns später einmal eine Vorlage erwartet, die den ganzen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches betrifft. Für heute geht es einfach um die Lösung dieses an sich wichtigen und aktuellen Problems" (Amtl.Bull. StR 1987 S. 408).
bb) Der Gesetzgeber hat im Bestreben, aus aktuellem Anlass möglichst rasch eine Regelung betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme für rauschgiftsüchtige Täter zu schaffen und diese im Rahmen des genannten grossen Revisionspaketes zu verabschieden, dem Anschein nach nicht ausreichend bedacht, dass sich die gleichen Fragen auch in bezug auf alkoholsüchtige Straftäter stellen, und dass durch die auf rauschgiftsüchtige Täter beschränkte neue Regelung eine bis anhin nicht bestehende Diskrepanz hinsichtlich der Behandlung der Alkoholsüchtigen einerseits und der Rauschgiftsüchtigen andererseits geschaffen wird. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die nachträgliche Anordnung einer Massnahme etwa für alkoholsüchtige Täter aus diesem oder jenem Grunde prinzipiell ablehnte.
Unter diesen Umständen muss eine echte Gesetzeslücke angenommen werden. Sie ist unter Rückgriff auf die "ratio legis" auszufüllen.
c) Es mag zutreffen, dass die Betäubungsmittelabhängigen trotz ihrer im Vergleich zu den Alkoholabhängigen weit geringeren Zahl gerade auch wegen der Illegalität der Betäubungsmittel in kriminalpolitischer Hinsicht vielfältigere Probleme bereiten als die Alkoholsüchtigen. Daher mag insoweit vielen die Lösung des Betäubungsmittelproblems dringlicher erscheinen als die Lösung des dadurch etwas in den Hintergrund gedrängten Alkoholproblems. Dies ist hier indessen unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Frage der nachträglichen Anordnung einer Massnahme in bezug auf einen alkoholabhängigen Täter in genau gleicher Weise stellt wie hinsichtlich eines betäubungsmittelabhängigen Delinquenten. In beiden Fällen kann sich der rechtskräftig zu einer Strafe verurteilte Süchtige unter Umständen erst nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erweisen. In beiden Fällen ist die nachträgliche Anordnung einer Massnahme im Interesse sowohl des Betroffenen als auch der Allgemeinheit in gleicher Weise sinnvoll. Es gibt keinen sachlichen Grund, die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme auf rauschgiftsüchtige Täter zu beschränken. Nach dem Strafgesetzbuch hat die Massnahme ganz allgemein Vorrang vor der Strafe. Der Richter hat unter Aufschub des Strafvollzugs die Einweisung des Verurteilten in eine Anstalt anzuordnen, wenn die im Gesetz hiefür genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Insoweit sind insbesondere die trunksüchtigen und die rauschgiftsüchtigen Täter gleichgestellt; nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sind die Bestimmungen betreffend Trunksüchtige (Art. 44 Ziff. 1-5 StGB) sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar. Dieser Vorrang des Vollzugs der Massnahme vor dem Strafvollzug muss konsequenterweise für beide Täterkategorien auch dann in gleicher Weise gelten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nachträglich erfüllt sind.
d) Der Vorentwurf der Expertenkommission von 1993 zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege sieht in Art. 69 ("Änderung der Sanktion") unter anderem ganz allgemein die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme vor (vgl. dazu HANS WIPRÄCHTIGER, Das Massnahmenrecht der Expertenkommission - Verbesserte Hilfe für die Täter und verbesserter Schutz für die Allgemeinheit, ZStrR 112/1994 S. 405 ff., 425 f.). Dies wird in dem auf der Grundlage der Schlussberichte der Expertenkommission erstellten Bericht des Bundesamtes für Justiz von 1993 damit begründet, dass im Bereich der sozialtherapeutischen Hilfen grösstmögliche Flexibilität ein dringendes praktisches Gebot ist (Bericht S. 89 f.). Art. 69 des Vorentwurfs hat insoweit im Vernehmlassungsverfahren breite Zustimmung gefunden. Auch diese zu erwartende Gesetzesrevision ist zu berücksichtigen, zumal mit ihr nicht das geltende System grundlegend geändert wird, sondern insoweit gerade Lücken des geltenden Rechts unter prinzipieller Beibehaltung der Grundlagen ausgefüllt werden sollen (siehe dazu BGE 110 II 293 E. 2a S. 296; vgl. ferner BGE 117 IV 276 E. 3c S. 279).
e) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme für Rauschgiftsüchtige ist somit analog auch auf stationäre Massnahmen für Trunksüchtige anzuwenden.
Dies ist kein unzulässiger Analogieschluss zu Ungunsten des Täters. Das Gesetz sieht die stationäre Massnahme für Trunksüchtige und ihren Vorrang vor dem Strafvollzug ausdrücklich vor. Diese Massnahme hat im Interesse des Betroffenen und der Allgemeinheit auch dann Vorrang vor der Strafe, wenn sich die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nach der rechtskräftigen Verurteilung des Täters zu einer Strafe und allenfalls erst nach dem Strafantritt als erfüllt erweisen. Daher muss eine stationäre Massnahme für Trunksüchtige, wie dies Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB für stationäre Massnahmen für Rauschgiftsüchtige ausdrücklich vorsieht, vom Richter auch noch nachträglich angeordnet werden können, wenn der Verurteilte darum ersucht.
3. Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die durch den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Mai 1995 in Anwendung von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB unter Aufschub des Strafvollzugs nachträglich angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Anstalt für Trunksüchtige aufhob und den Vollzug der Strafe von sechs Monaten Gefängnis gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 1994 anordnete mit der Begründung, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar sei.
Der angefochtene Beschluss ist in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB; nachträgliche Einweisung in eine Anstalt für Trunksüchtige. Auch die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme für Trunksüchtige ist zulässig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,223 | 122 IV 292 | 122 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- Am 30. Juni 1994 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den zweifach, nämlich in den Jahren 1989 und 1991, einschlägig vorbestraften F. (geboren 1966) wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. zu sechs Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 11. April 1995 stellte F. gestützt auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB das Gesuch um nachträgliche Anordnung einer Massnahme für Trunksüchtige unter Aufschub des Strafvollzugs. Das Bezirksgericht Zürich ordnete am 11. Mai 1995 in Gutheissung des Gesuchs die Einweisung von F. in eine Anstalt für Trunksüchtige an und schob den Vollzug der Strafe für die Dauer der Massnahme auf. Es nahm Vormerk vom bereits (nämlich am 10. April 1995) erfolgten Massnahmeantritt von F. in einer Klinik. Zur Begründung seines Entscheides führte es aus, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach der Praxis der Gerichte und der Strafvollzugsbehörden auch auf Trunksüchtige anzuwenden sei und dass die Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung einer Massnahme im übrigen erfüllt seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 11. April 1996 den Beschluss des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 in Gutheissung des von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich dagegen eingelegten Rekurses auf und ordnete den Vollzug der Gefängnisstrafe von sechs Monaten gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts vom 30. Juni 1994 an. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs sei nur auf Rauschgiftsüchtige, nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar.
B.- F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 1996 sei aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des Beschlusses des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. ersucht zudem um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 44 StGB enthält in den Ziffern 1 bis 5 Vorschriften über die Anordnung von Massnahmen gegenüber Trunksüchtigen und den Vollzug aufgeschobener Strafen nach der Entlassung aus der Anstalt. Diese Vorschriften sind nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar.
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB, angefügt durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, lautet:
Erweist sich ein zu einer Freiheitsstrafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz bezieht sich Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Gesetz eindeutig allein auf rauschgiftsüchtige Täter. Auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte sei insoweit ausschliesslich von Rauschgiftsüchtigen die Rede gewesen. Da somit keine Unklarheit bestehe, sei auch kein Bedarf vorhanden, die Bestimmung auszulegen. Hinsichtlich des Heilungsbedarfs gebe es zwischen Trunksüchtigen einerseits und Rauschgiftsüchtigen andererseits einen Unterschied. Während Trunksüchtige von der legalen Droge Alkohol abhängig und allfällige Delikte Sekundärerscheinungen seien, seien Rauschgiftsüchtige von der illegalen Droge Betäubungsmittel abhängig und würden oft bereits wegen ihrer Sucht zwingend straffällig. Da die Abstinenzbehandlung zur Deliktsverhütung bei den Trunksüchtigen demzufolge weniger dringlich sei als bei den Rauschgiftsüchtigen, habe man letzteren eine weitergehende Suchtbehandlung ermöglichen wollen. Auch vor diesem Hintergrund sei anzunehmen, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ausschliesslich auf Rauschgiftsüchtige anwendbar sei. Das Gesetz lasse daher insofern keine Fragen offen, die es zu beantworten gelte; eine echte Lücke liege demnach auch nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die grammatikalische, systematische und historische Auslegungsmethode für die Auffassung der Vorinstanz sprechen. Er macht aber wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, diese Methoden seien lediglich Hilfsmittel, um den eigentlichen Sinn einer Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Massgebend sei die "ratio legis". Nach ihr sei Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB in extensiver Auslegung auch auf Trunksüchtige anwendbar. Allenfalls sei eine echte Lücke anzunehmen, die in freier Rechtsfindung praeter legem durch einen zulässigen Analogieschluss zugunsten des Täters in dem Sinne zu füllen sei, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend Rauschgiftsüchtige auch auf Trunksüchtige angewendet werde. Es gebe keinen sachlichen Grund, die Trunksüchtigen, die im übrigen gleich behandelt werden wie die Rauschgiftsüchtigen (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB), in bezug auf die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme anders zu behandeln als die Rauschgiftsüchtigen.
2. a) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB bezieht sich nach seinem Wortlaut ausschliesslich auf rauschgiftsüchtige Straftäter.
b) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ist bei Gelegenheit der Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie sowie betreffend die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes (siehe dazu die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1098 f.) auf Antrag von Ständerat Jagmetti und Vorschlag der ständerätlichen Kommission von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen worden (siehe Amtl.Bull. StR 1987 S. 359, 361, 363, 407 f., Voten Jagmetti und Bundesrätin Kopp; Amtl.Bull. NR 1990 S. 2263, Votum Bundesrat Koller).
Ständerat Jagmetti begründete seinen Antrag in der Kleinen Kammer ausführlich (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407); (siehe BGE 122 IV 290 E. 1a).
Gemäss den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte damit im Sinne eines zusätzlichen Beitrags zur Lösung des dringenden gesellschaftspolitischen Problems der Drogenkriminalität die Möglichkeit geschaffen werden, auch noch nach der Verurteilung eines betäubungsmittelabhängigen Straftäters zu einer Freiheitsstrafe und selbst nach Beginn des Strafvollzugs unter den in Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB genannten Voraussetzungen eine Massnahme zur Behandlung des Täters anzuordnen, da die oft noch jungen Drogenabhängigen nicht selten erst in dieser späteren Phase die notwendige Einsicht und Bereitschaft bekunden, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen.
aa) Der Gesetzgeber wollte mithin unter dem Eindruck des wichtigen und aktuellen Problems der Betäubungsmittelabhängigkeit und der damit zusammenhängenden Kriminalität möglichst rasch eine ergänzende Regelung schaffen, um die soziale Wiedereingliederung von betäubungsmittelabhängigen Tätern zu erleichtern. Er fand die Gelegenheit, diesen Änderungsvorschlag im Gesetzesentwurf C des genannten Revisionspaketes unterzubringen, der die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes regelte. Ständerat Jagmetti machte darauf aufmerksam, es gehe dabei nicht nur um irgendeine Finesse im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, sondern letztlich um ein soziales Problem (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407). Er wies darauf hin, "dass der ganze Artikel 44, der ursprünglich ausschliesslich für die Alkoholiker gedacht war, etwas kompliziert, unübersichtlich formuliert ist." Wenn nun vorgeschlagen werde, "heute nicht die ganze Arbeit zu tun, sondern das Wesentliche nur noch beizufügen, so deshalb, weil uns später einmal eine Vorlage erwartet, die den ganzen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches betrifft. Für heute geht es einfach um die Lösung dieses an sich wichtigen und aktuellen Problems" (Amtl.Bull. StR 1987 S. 408).
bb) Der Gesetzgeber hat im Bestreben, aus aktuellem Anlass möglichst rasch eine Regelung betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme für rauschgiftsüchtige Täter zu schaffen und diese im Rahmen des genannten grossen Revisionspaketes zu verabschieden, dem Anschein nach nicht ausreichend bedacht, dass sich die gleichen Fragen auch in bezug auf alkoholsüchtige Straftäter stellen, und dass durch die auf rauschgiftsüchtige Täter beschränkte neue Regelung eine bis anhin nicht bestehende Diskrepanz hinsichtlich der Behandlung der Alkoholsüchtigen einerseits und der Rauschgiftsüchtigen andererseits geschaffen wird. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die nachträgliche Anordnung einer Massnahme etwa für alkoholsüchtige Täter aus diesem oder jenem Grunde prinzipiell ablehnte.
Unter diesen Umständen muss eine echte Gesetzeslücke angenommen werden. Sie ist unter Rückgriff auf die "ratio legis" auszufüllen.
c) Es mag zutreffen, dass die Betäubungsmittelabhängigen trotz ihrer im Vergleich zu den Alkoholabhängigen weit geringeren Zahl gerade auch wegen der Illegalität der Betäubungsmittel in kriminalpolitischer Hinsicht vielfältigere Probleme bereiten als die Alkoholsüchtigen. Daher mag insoweit vielen die Lösung des Betäubungsmittelproblems dringlicher erscheinen als die Lösung des dadurch etwas in den Hintergrund gedrängten Alkoholproblems. Dies ist hier indessen unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Frage der nachträglichen Anordnung einer Massnahme in bezug auf einen alkoholabhängigen Täter in genau gleicher Weise stellt wie hinsichtlich eines betäubungsmittelabhängigen Delinquenten. In beiden Fällen kann sich der rechtskräftig zu einer Strafe verurteilte Süchtige unter Umständen erst nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erweisen. In beiden Fällen ist die nachträgliche Anordnung einer Massnahme im Interesse sowohl des Betroffenen als auch der Allgemeinheit in gleicher Weise sinnvoll. Es gibt keinen sachlichen Grund, die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme auf rauschgiftsüchtige Täter zu beschränken. Nach dem Strafgesetzbuch hat die Massnahme ganz allgemein Vorrang vor der Strafe. Der Richter hat unter Aufschub des Strafvollzugs die Einweisung des Verurteilten in eine Anstalt anzuordnen, wenn die im Gesetz hiefür genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Insoweit sind insbesondere die trunksüchtigen und die rauschgiftsüchtigen Täter gleichgestellt; nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sind die Bestimmungen betreffend Trunksüchtige (Art. 44 Ziff. 1-5 StGB) sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar. Dieser Vorrang des Vollzugs der Massnahme vor dem Strafvollzug muss konsequenterweise für beide Täterkategorien auch dann in gleicher Weise gelten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nachträglich erfüllt sind.
d) Der Vorentwurf der Expertenkommission von 1993 zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege sieht in Art. 69 ("Änderung der Sanktion") unter anderem ganz allgemein die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme vor (vgl. dazu HANS WIPRÄCHTIGER, Das Massnahmenrecht der Expertenkommission - Verbesserte Hilfe für die Täter und verbesserter Schutz für die Allgemeinheit, ZStrR 112/1994 S. 405 ff., 425 f.). Dies wird in dem auf der Grundlage der Schlussberichte der Expertenkommission erstellten Bericht des Bundesamtes für Justiz von 1993 damit begründet, dass im Bereich der sozialtherapeutischen Hilfen grösstmögliche Flexibilität ein dringendes praktisches Gebot ist (Bericht S. 89 f.). Art. 69 des Vorentwurfs hat insoweit im Vernehmlassungsverfahren breite Zustimmung gefunden. Auch diese zu erwartende Gesetzesrevision ist zu berücksichtigen, zumal mit ihr nicht das geltende System grundlegend geändert wird, sondern insoweit gerade Lücken des geltenden Rechts unter prinzipieller Beibehaltung der Grundlagen ausgefüllt werden sollen (siehe dazu BGE 110 II 293 E. 2a S. 296; vgl. ferner BGE 117 IV 276 E. 3c S. 279).
e) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme für Rauschgiftsüchtige ist somit analog auch auf stationäre Massnahmen für Trunksüchtige anzuwenden.
Dies ist kein unzulässiger Analogieschluss zu Ungunsten des Täters. Das Gesetz sieht die stationäre Massnahme für Trunksüchtige und ihren Vorrang vor dem Strafvollzug ausdrücklich vor. Diese Massnahme hat im Interesse des Betroffenen und der Allgemeinheit auch dann Vorrang vor der Strafe, wenn sich die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nach der rechtskräftigen Verurteilung des Täters zu einer Strafe und allenfalls erst nach dem Strafantritt als erfüllt erweisen. Daher muss eine stationäre Massnahme für Trunksüchtige, wie dies Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB für stationäre Massnahmen für Rauschgiftsüchtige ausdrücklich vorsieht, vom Richter auch noch nachträglich angeordnet werden können, wenn der Verurteilte darum ersucht.
3. Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die durch den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Mai 1995 in Anwendung von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB unter Aufschub des Strafvollzugs nachträglich angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Anstalt für Trunksüchtige aufhob und den Vollzug der Strafe von sechs Monaten Gefängnis gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 1994 anordnete mit der Begründung, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar sei.
Der angefochtene Beschluss ist in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 ch. 6 al. 2 CP; renvoi postérieur dans un établissement pour alcooliques. Le renvoi postérieur dans un établissement curatif est également possible pour les alcooliques. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,224 | 122 IV 292 | 122 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- Am 30. Juni 1994 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den zweifach, nämlich in den Jahren 1989 und 1991, einschlägig vorbestraften F. (geboren 1966) wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. zu sechs Monaten Gefängnis (unbedingt). Am 11. April 1995 stellte F. gestützt auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB das Gesuch um nachträgliche Anordnung einer Massnahme für Trunksüchtige unter Aufschub des Strafvollzugs. Das Bezirksgericht Zürich ordnete am 11. Mai 1995 in Gutheissung des Gesuchs die Einweisung von F. in eine Anstalt für Trunksüchtige an und schob den Vollzug der Strafe für die Dauer der Massnahme auf. Es nahm Vormerk vom bereits (nämlich am 10. April 1995) erfolgten Massnahmeantritt von F. in einer Klinik. Zur Begründung seines Entscheides führte es aus, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach der Praxis der Gerichte und der Strafvollzugsbehörden auch auf Trunksüchtige anzuwenden sei und dass die Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung einer Massnahme im übrigen erfüllt seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 11. April 1996 den Beschluss des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 in Gutheissung des von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich dagegen eingelegten Rekurses auf und ordnete den Vollzug der Gefängnisstrafe von sechs Monaten gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts vom 30. Juni 1994 an. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs sei nur auf Rauschgiftsüchtige, nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar.
B.- F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 1996 sei aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des Beschlusses des Bezirksgerichts vom 11. Mai 1995 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. ersucht zudem um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 44 StGB enthält in den Ziffern 1 bis 5 Vorschriften über die Anordnung von Massnahmen gegenüber Trunksüchtigen und den Vollzug aufgeschobener Strafen nach der Entlassung aus der Anstalt. Diese Vorschriften sind nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar.
Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB, angefügt durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, lautet:
Erweist sich ein zu einer Freiheitsstrafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz bezieht sich Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Gesetz eindeutig allein auf rauschgiftsüchtige Täter. Auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte sei insoweit ausschliesslich von Rauschgiftsüchtigen die Rede gewesen. Da somit keine Unklarheit bestehe, sei auch kein Bedarf vorhanden, die Bestimmung auszulegen. Hinsichtlich des Heilungsbedarfs gebe es zwischen Trunksüchtigen einerseits und Rauschgiftsüchtigen andererseits einen Unterschied. Während Trunksüchtige von der legalen Droge Alkohol abhängig und allfällige Delikte Sekundärerscheinungen seien, seien Rauschgiftsüchtige von der illegalen Droge Betäubungsmittel abhängig und würden oft bereits wegen ihrer Sucht zwingend straffällig. Da die Abstinenzbehandlung zur Deliktsverhütung bei den Trunksüchtigen demzufolge weniger dringlich sei als bei den Rauschgiftsüchtigen, habe man letzteren eine weitergehende Suchtbehandlung ermöglichen wollen. Auch vor diesem Hintergrund sei anzunehmen, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ausschliesslich auf Rauschgiftsüchtige anwendbar sei. Das Gesetz lasse daher insofern keine Fragen offen, die es zu beantworten gelte; eine echte Lücke liege demnach auch nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die grammatikalische, systematische und historische Auslegungsmethode für die Auffassung der Vorinstanz sprechen. Er macht aber wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, diese Methoden seien lediglich Hilfsmittel, um den eigentlichen Sinn einer Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Massgebend sei die "ratio legis". Nach ihr sei Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB in extensiver Auslegung auch auf Trunksüchtige anwendbar. Allenfalls sei eine echte Lücke anzunehmen, die in freier Rechtsfindung praeter legem durch einen zulässigen Analogieschluss zugunsten des Täters in dem Sinne zu füllen sei, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend Rauschgiftsüchtige auch auf Trunksüchtige angewendet werde. Es gebe keinen sachlichen Grund, die Trunksüchtigen, die im übrigen gleich behandelt werden wie die Rauschgiftsüchtigen (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB), in bezug auf die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme anders zu behandeln als die Rauschgiftsüchtigen.
2. a) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB bezieht sich nach seinem Wortlaut ausschliesslich auf rauschgiftsüchtige Straftäter.
b) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB ist bei Gelegenheit der Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie sowie betreffend die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes (siehe dazu die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1098 f.) auf Antrag von Ständerat Jagmetti und Vorschlag der ständerätlichen Kommission von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen worden (siehe Amtl.Bull. StR 1987 S. 359, 361, 363, 407 f., Voten Jagmetti und Bundesrätin Kopp; Amtl.Bull. NR 1990 S. 2263, Votum Bundesrat Koller).
Ständerat Jagmetti begründete seinen Antrag in der Kleinen Kammer ausführlich (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407); (siehe BGE 122 IV 290 E. 1a).
Gemäss den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte damit im Sinne eines zusätzlichen Beitrags zur Lösung des dringenden gesellschaftspolitischen Problems der Drogenkriminalität die Möglichkeit geschaffen werden, auch noch nach der Verurteilung eines betäubungsmittelabhängigen Straftäters zu einer Freiheitsstrafe und selbst nach Beginn des Strafvollzugs unter den in Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB genannten Voraussetzungen eine Massnahme zur Behandlung des Täters anzuordnen, da die oft noch jungen Drogenabhängigen nicht selten erst in dieser späteren Phase die notwendige Einsicht und Bereitschaft bekunden, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen.
aa) Der Gesetzgeber wollte mithin unter dem Eindruck des wichtigen und aktuellen Problems der Betäubungsmittelabhängigkeit und der damit zusammenhängenden Kriminalität möglichst rasch eine ergänzende Regelung schaffen, um die soziale Wiedereingliederung von betäubungsmittelabhängigen Tätern zu erleichtern. Er fand die Gelegenheit, diesen Änderungsvorschlag im Gesetzesentwurf C des genannten Revisionspaketes unterzubringen, der die disziplinarische Ahndung des Konsums geringer Mengen von Betäubungsmitteln während des Militärdienstes regelte. Ständerat Jagmetti machte darauf aufmerksam, es gehe dabei nicht nur um irgendeine Finesse im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, sondern letztlich um ein soziales Problem (Amtl.Bull. StR 1987 S. 407). Er wies darauf hin, "dass der ganze Artikel 44, der ursprünglich ausschliesslich für die Alkoholiker gedacht war, etwas kompliziert, unübersichtlich formuliert ist." Wenn nun vorgeschlagen werde, "heute nicht die ganze Arbeit zu tun, sondern das Wesentliche nur noch beizufügen, so deshalb, weil uns später einmal eine Vorlage erwartet, die den ganzen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches betrifft. Für heute geht es einfach um die Lösung dieses an sich wichtigen und aktuellen Problems" (Amtl.Bull. StR 1987 S. 408).
bb) Der Gesetzgeber hat im Bestreben, aus aktuellem Anlass möglichst rasch eine Regelung betreffend die nachträgliche Anordnung einer Massnahme für rauschgiftsüchtige Täter zu schaffen und diese im Rahmen des genannten grossen Revisionspaketes zu verabschieden, dem Anschein nach nicht ausreichend bedacht, dass sich die gleichen Fragen auch in bezug auf alkoholsüchtige Straftäter stellen, und dass durch die auf rauschgiftsüchtige Täter beschränkte neue Regelung eine bis anhin nicht bestehende Diskrepanz hinsichtlich der Behandlung der Alkoholsüchtigen einerseits und der Rauschgiftsüchtigen andererseits geschaffen wird. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die nachträgliche Anordnung einer Massnahme etwa für alkoholsüchtige Täter aus diesem oder jenem Grunde prinzipiell ablehnte.
Unter diesen Umständen muss eine echte Gesetzeslücke angenommen werden. Sie ist unter Rückgriff auf die "ratio legis" auszufüllen.
c) Es mag zutreffen, dass die Betäubungsmittelabhängigen trotz ihrer im Vergleich zu den Alkoholabhängigen weit geringeren Zahl gerade auch wegen der Illegalität der Betäubungsmittel in kriminalpolitischer Hinsicht vielfältigere Probleme bereiten als die Alkoholsüchtigen. Daher mag insoweit vielen die Lösung des Betäubungsmittelproblems dringlicher erscheinen als die Lösung des dadurch etwas in den Hintergrund gedrängten Alkoholproblems. Dies ist hier indessen unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Frage der nachträglichen Anordnung einer Massnahme in bezug auf einen alkoholabhängigen Täter in genau gleicher Weise stellt wie hinsichtlich eines betäubungsmittelabhängigen Delinquenten. In beiden Fällen kann sich der rechtskräftig zu einer Strafe verurteilte Süchtige unter Umständen erst nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erweisen. In beiden Fällen ist die nachträgliche Anordnung einer Massnahme im Interesse sowohl des Betroffenen als auch der Allgemeinheit in gleicher Weise sinnvoll. Es gibt keinen sachlichen Grund, die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer Massnahme auf rauschgiftsüchtige Täter zu beschränken. Nach dem Strafgesetzbuch hat die Massnahme ganz allgemein Vorrang vor der Strafe. Der Richter hat unter Aufschub des Strafvollzugs die Einweisung des Verurteilten in eine Anstalt anzuordnen, wenn die im Gesetz hiefür genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Insoweit sind insbesondere die trunksüchtigen und die rauschgiftsüchtigen Täter gleichgestellt; nach Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB sind die Bestimmungen betreffend Trunksüchtige (Art. 44 Ziff. 1-5 StGB) sinngemäss auf Rauschgiftsüchtige anwendbar. Dieser Vorrang des Vollzugs der Massnahme vor dem Strafvollzug muss konsequenterweise für beide Täterkategorien auch dann in gleicher Weise gelten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nachträglich erfüllt sind.
d) Der Vorentwurf der Expertenkommission von 1993 zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege sieht in Art. 69 ("Änderung der Sanktion") unter anderem ganz allgemein die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme vor (vgl. dazu HANS WIPRÄCHTIGER, Das Massnahmenrecht der Expertenkommission - Verbesserte Hilfe für die Täter und verbesserter Schutz für die Allgemeinheit, ZStrR 112/1994 S. 405 ff., 425 f.). Dies wird in dem auf der Grundlage der Schlussberichte der Expertenkommission erstellten Bericht des Bundesamtes für Justiz von 1993 damit begründet, dass im Bereich der sozialtherapeutischen Hilfen grösstmögliche Flexibilität ein dringendes praktisches Gebot ist (Bericht S. 89 f.). Art. 69 des Vorentwurfs hat insoweit im Vernehmlassungsverfahren breite Zustimmung gefunden. Auch diese zu erwartende Gesetzesrevision ist zu berücksichtigen, zumal mit ihr nicht das geltende System grundlegend geändert wird, sondern insoweit gerade Lücken des geltenden Rechts unter prinzipieller Beibehaltung der Grundlagen ausgefüllt werden sollen (siehe dazu BGE 110 II 293 E. 2a S. 296; vgl. ferner BGE 117 IV 276 E. 3c S. 279).
e) Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB betreffend die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme für Rauschgiftsüchtige ist somit analog auch auf stationäre Massnahmen für Trunksüchtige anzuwenden.
Dies ist kein unzulässiger Analogieschluss zu Ungunsten des Täters. Das Gesetz sieht die stationäre Massnahme für Trunksüchtige und ihren Vorrang vor dem Strafvollzug ausdrücklich vor. Diese Massnahme hat im Interesse des Betroffenen und der Allgemeinheit auch dann Vorrang vor der Strafe, wenn sich die gesetzlichen Voraussetzungen der Massnahme erst nach der rechtskräftigen Verurteilung des Täters zu einer Strafe und allenfalls erst nach dem Strafantritt als erfüllt erweisen. Daher muss eine stationäre Massnahme für Trunksüchtige, wie dies Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB für stationäre Massnahmen für Rauschgiftsüchtige ausdrücklich vorsieht, vom Richter auch noch nachträglich angeordnet werden können, wenn der Verurteilte darum ersucht.
3. Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die durch den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Mai 1995 in Anwendung von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB unter Aufschub des Strafvollzugs nachträglich angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Anstalt für Trunksüchtige aufhob und den Vollzug der Strafe von sechs Monaten Gefängnis gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 1994 anordnete mit der Begründung, dass Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB nicht auch auf Trunksüchtige anwendbar sei.
Der angefochtene Beschluss ist in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 44 n. 6 cpv. 2 CP; collocamento posteriore in uno stabilimento per alcolizzati. Il collocamento posteriore in una casa di cura è possibile anche per gli alcolizzati. | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,225 | 122 IV 299 | 122 IV 299
Sachverhalt ab Seite 299
Am 7. Februar 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn W. zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 1/2 Jahren Zuchthaus und zu 12 Jahren Landesverweisung. Es verpflichtete W., dem Staat Solothurn einen beim Drogenhandel unrechtmässig erworbenen Vermögensvorteil von Fr. 200'000.-- zu bezahlen, abzüglich zwei sichergestellte Beträge von Fr. 1'770.-- und Fr. 1'700.--.
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, ihn milder zu bestrafen und auf eine Ersatzforderung zu verzichten.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 121 IV 193 E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer mit 731 Gramm reinem Kokain und 592 Gramm reinem Heroin Handel getrieben bzw. einen Teil davon unberechtigt besessen. Die Vorinstanz führt aus, zwar werde die grosse Menge schon durch die Qualifizierung als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) erfasst und mit der entsprechenden Strafdrohung versehen. Anderseits habe der Beschwerdeführer den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den schweren Fall gesetzten Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin und 18 Gramm reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Obwohl der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, dürfe und müsse der Richter im Rahmen von Art. 63 StGB eine erhebliche Überschreitung des Grenzwertes innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigen. Da Drogen praktisch nie rein gehandelt würden, sei dabei davon auszugehen, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Gesamtmenge der von ihm in Umlauf gebrachten bzw. besessenen Drogen, also auf eine Menge von 1'828 Gramm Kokain und 1'793 Gramm Heroin, erstreckt habe. Der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, da hiefür die Grösse des Verschuldens massgebend sei. Der Beschwerdeführer habe mit den genannten Mengen die Gesundheit vieler Menschen in hohem Mass aufs Spiel gesetzt. Er habe die Drogen in einem Zeitraum von lediglich sieben Wochen umgesetzt und sei dabei äusserst kaltblütig und skrupellos vorgegangen. Er sei selber nicht drogenabhängig. Trotz 10jähriger Einreisesperre sei er in die Schweiz eingereist, um hier mit Drogenhandel das grosse Geld zu machen. Straferhöhend sei die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1992 (21 Tage Gefängnis bedingt) zu berücksichtigen. Die brutale Verhaltensweise des Beschwerdeführers zeige sich auch im vorzeitigen Strafvollzug. Zu seinen Gunsten seien demgegenüber seine guten Arbeitsleistungen in der Strafanstalt zu gewichten. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zugegeben, mit Drogen gehandelt zu haben. Das lasse auf Einsicht schliessen, was strafmindernd zu berücksichtigen sei. Ebenso spreche die gezeigte Reue zugunsten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz erachtet das Verschulden als ausserordentlich schwer. In Berücksichtigung aller Umstände sei eine Zuchthausstrafe von 5 1/2 Jahren angemessen.
c) Diese Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten und keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen. Zwar ist die Aussage, der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, in dieser allgemeinen Form nicht zutreffend. Wie in BGE 121 IV 193 ausgeführt wurde, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung dann keine Rolle, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte (S. 196 unten). Sonst aber kann der Reinheitsgrad für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer mit besonders reinem oder stark gestrecktem Stoff gehandelt hätte. Der Reinheitsgrad ist im hier zu beurteilenden Fall für die Strafzumessung deshalb belanglos; die Vorinstanz hat im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt.
3. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit dem Drogenhandel einen Gewinn von insgesamt Fr. 210'000.-- erwirtschaftet. Da der Beschwerdeführer keine finanziellen Verpflichtungen habe, sei eine Ersatzforderung von Fr. 200'000.-- angemessen.
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der errechnete Gewinn von Fr. 210'000.-- beruhe lediglich auf einer hypothetischen Hochrechnung, ist er nicht zu hören. Damit stellt er die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid in Frage. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei von Beruf Kellner und habe kein Vermögen. Wegen der Landesverweisung dürfe er in der Schweiz nicht mehr arbeiten. Zudem habe er eine längere Freiheitsstrafe zu verbüssen. Deshalb sei Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verletzt.
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Diese Möglichkeit des ganzen oder teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung entspricht der bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht (Art. 58 Abs. 4 aStGB; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 312). Danach ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus (BGE 119 IV 17 E. 3).
Auf diesen Gesichtspunkt geht die Vorinstanz nicht ein. Das angefochtene Urteil ist insoweit deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 63 StGB; Strafzumessung, Bedeutung des Reinheitsgrades von Drogen. Der Reinheitsgrad von Betäubungsmitteln kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (E. 2c; Klarstellung der Rechtsprechung).
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, Art. 58 Abs. 4 aStGB; ganzes oder teilweises Absehen von einer Ersatzforderung.
Nach dem neuen Einziehungsrecht ist entsprechend der Praxis zum alten Recht zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,226 | 122 IV 299 | 122 IV 299
Sachverhalt ab Seite 299
Am 7. Februar 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn W. zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 1/2 Jahren Zuchthaus und zu 12 Jahren Landesverweisung. Es verpflichtete W., dem Staat Solothurn einen beim Drogenhandel unrechtmässig erworbenen Vermögensvorteil von Fr. 200'000.-- zu bezahlen, abzüglich zwei sichergestellte Beträge von Fr. 1'770.-- und Fr. 1'700.--.
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, ihn milder zu bestrafen und auf eine Ersatzforderung zu verzichten.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 121 IV 193 E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer mit 731 Gramm reinem Kokain und 592 Gramm reinem Heroin Handel getrieben bzw. einen Teil davon unberechtigt besessen. Die Vorinstanz führt aus, zwar werde die grosse Menge schon durch die Qualifizierung als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) erfasst und mit der entsprechenden Strafdrohung versehen. Anderseits habe der Beschwerdeführer den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den schweren Fall gesetzten Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin und 18 Gramm reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Obwohl der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, dürfe und müsse der Richter im Rahmen von Art. 63 StGB eine erhebliche Überschreitung des Grenzwertes innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigen. Da Drogen praktisch nie rein gehandelt würden, sei dabei davon auszugehen, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Gesamtmenge der von ihm in Umlauf gebrachten bzw. besessenen Drogen, also auf eine Menge von 1'828 Gramm Kokain und 1'793 Gramm Heroin, erstreckt habe. Der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, da hiefür die Grösse des Verschuldens massgebend sei. Der Beschwerdeführer habe mit den genannten Mengen die Gesundheit vieler Menschen in hohem Mass aufs Spiel gesetzt. Er habe die Drogen in einem Zeitraum von lediglich sieben Wochen umgesetzt und sei dabei äusserst kaltblütig und skrupellos vorgegangen. Er sei selber nicht drogenabhängig. Trotz 10jähriger Einreisesperre sei er in die Schweiz eingereist, um hier mit Drogenhandel das grosse Geld zu machen. Straferhöhend sei die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1992 (21 Tage Gefängnis bedingt) zu berücksichtigen. Die brutale Verhaltensweise des Beschwerdeführers zeige sich auch im vorzeitigen Strafvollzug. Zu seinen Gunsten seien demgegenüber seine guten Arbeitsleistungen in der Strafanstalt zu gewichten. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zugegeben, mit Drogen gehandelt zu haben. Das lasse auf Einsicht schliessen, was strafmindernd zu berücksichtigen sei. Ebenso spreche die gezeigte Reue zugunsten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz erachtet das Verschulden als ausserordentlich schwer. In Berücksichtigung aller Umstände sei eine Zuchthausstrafe von 5 1/2 Jahren angemessen.
c) Diese Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten und keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen. Zwar ist die Aussage, der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, in dieser allgemeinen Form nicht zutreffend. Wie in BGE 121 IV 193 ausgeführt wurde, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung dann keine Rolle, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte (S. 196 unten). Sonst aber kann der Reinheitsgrad für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer mit besonders reinem oder stark gestrecktem Stoff gehandelt hätte. Der Reinheitsgrad ist im hier zu beurteilenden Fall für die Strafzumessung deshalb belanglos; die Vorinstanz hat im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt.
3. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit dem Drogenhandel einen Gewinn von insgesamt Fr. 210'000.-- erwirtschaftet. Da der Beschwerdeführer keine finanziellen Verpflichtungen habe, sei eine Ersatzforderung von Fr. 200'000.-- angemessen.
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der errechnete Gewinn von Fr. 210'000.-- beruhe lediglich auf einer hypothetischen Hochrechnung, ist er nicht zu hören. Damit stellt er die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid in Frage. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei von Beruf Kellner und habe kein Vermögen. Wegen der Landesverweisung dürfe er in der Schweiz nicht mehr arbeiten. Zudem habe er eine längere Freiheitsstrafe zu verbüssen. Deshalb sei Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verletzt.
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Diese Möglichkeit des ganzen oder teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung entspricht der bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht (Art. 58 Abs. 4 aStGB; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 312). Danach ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus (BGE 119 IV 17 E. 3).
Auf diesen Gesichtspunkt geht die Vorinstanz nicht ein. Das angefochtene Urteil ist insoweit deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 63 CP; mesure de la peine, pertinence du degré de pureté de la drogue. Le degré de pureté d'un stupéfiant peut avoir une incidence sur l'appréciation de la culpabilité. Si l'auteur sait que l'infraction porte sur de la drogue particulièrement pure, sa culpabilité est plus grande; s'il sait que la drogue est étendue plus que normalement, sa culpabilité est moindre (consid. 2c; clarification de la jurisprudence).
Art. 59 ch. 2 al. 2 CP, art. 58 al. 4 aCP; renonciation totale ou partielle à une créance compensatrice.
Pour appliquer les nouvelles dispositions sur la confiscation, c'est selon la jurisprudence relative à l'ancien droit, qu'il convient d'examiner s'il y a lieu de réduire la créance compensatrice ou d'y renoncer totalement pour le motif qu'elle serait de nature à compromettre la réinsertion sociale du condamné (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,227 | 122 IV 299 | 122 IV 299
Sachverhalt ab Seite 299
Am 7. Februar 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn W. zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 1/2 Jahren Zuchthaus und zu 12 Jahren Landesverweisung. Es verpflichtete W., dem Staat Solothurn einen beim Drogenhandel unrechtmässig erworbenen Vermögensvorteil von Fr. 200'000.-- zu bezahlen, abzüglich zwei sichergestellte Beträge von Fr. 1'770.-- und Fr. 1'700.--.
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, ihn milder zu bestrafen und auf eine Ersatzforderung zu verzichten.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 121 IV 193 E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer mit 731 Gramm reinem Kokain und 592 Gramm reinem Heroin Handel getrieben bzw. einen Teil davon unberechtigt besessen. Die Vorinstanz führt aus, zwar werde die grosse Menge schon durch die Qualifizierung als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) erfasst und mit der entsprechenden Strafdrohung versehen. Anderseits habe der Beschwerdeführer den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den schweren Fall gesetzten Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin und 18 Gramm reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Obwohl der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, dürfe und müsse der Richter im Rahmen von Art. 63 StGB eine erhebliche Überschreitung des Grenzwertes innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigen. Da Drogen praktisch nie rein gehandelt würden, sei dabei davon auszugehen, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Gesamtmenge der von ihm in Umlauf gebrachten bzw. besessenen Drogen, also auf eine Menge von 1'828 Gramm Kokain und 1'793 Gramm Heroin, erstreckt habe. Der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, da hiefür die Grösse des Verschuldens massgebend sei. Der Beschwerdeführer habe mit den genannten Mengen die Gesundheit vieler Menschen in hohem Mass aufs Spiel gesetzt. Er habe die Drogen in einem Zeitraum von lediglich sieben Wochen umgesetzt und sei dabei äusserst kaltblütig und skrupellos vorgegangen. Er sei selber nicht drogenabhängig. Trotz 10jähriger Einreisesperre sei er in die Schweiz eingereist, um hier mit Drogenhandel das grosse Geld zu machen. Straferhöhend sei die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1992 (21 Tage Gefängnis bedingt) zu berücksichtigen. Die brutale Verhaltensweise des Beschwerdeführers zeige sich auch im vorzeitigen Strafvollzug. Zu seinen Gunsten seien demgegenüber seine guten Arbeitsleistungen in der Strafanstalt zu gewichten. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zugegeben, mit Drogen gehandelt zu haben. Das lasse auf Einsicht schliessen, was strafmindernd zu berücksichtigen sei. Ebenso spreche die gezeigte Reue zugunsten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz erachtet das Verschulden als ausserordentlich schwer. In Berücksichtigung aller Umstände sei eine Zuchthausstrafe von 5 1/2 Jahren angemessen.
c) Diese Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten und keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen. Zwar ist die Aussage, der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, in dieser allgemeinen Form nicht zutreffend. Wie in BGE 121 IV 193 ausgeführt wurde, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung dann keine Rolle, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte (S. 196 unten). Sonst aber kann der Reinheitsgrad für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer mit besonders reinem oder stark gestrecktem Stoff gehandelt hätte. Der Reinheitsgrad ist im hier zu beurteilenden Fall für die Strafzumessung deshalb belanglos; die Vorinstanz hat im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt.
3. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit dem Drogenhandel einen Gewinn von insgesamt Fr. 210'000.-- erwirtschaftet. Da der Beschwerdeführer keine finanziellen Verpflichtungen habe, sei eine Ersatzforderung von Fr. 200'000.-- angemessen.
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der errechnete Gewinn von Fr. 210'000.-- beruhe lediglich auf einer hypothetischen Hochrechnung, ist er nicht zu hören. Damit stellt er die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid in Frage. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei von Beruf Kellner und habe kein Vermögen. Wegen der Landesverweisung dürfe er in der Schweiz nicht mehr arbeiten. Zudem habe er eine längere Freiheitsstrafe zu verbüssen. Deshalb sei Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verletzt.
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Diese Möglichkeit des ganzen oder teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung entspricht der bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht (Art. 58 Abs. 4 aStGB; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 312). Danach ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus (BGE 119 IV 17 E. 3).
Auf diesen Gesichtspunkt geht die Vorinstanz nicht ein. Das angefochtene Urteil ist insoweit deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 63 CP; commisurazione della pena, rilevanza del grado di purezza della droga. Il grado di purezza di uno stupefacente può essere rilevante per l'apprezzamento della colpevolezza. Se l'agente sa che la droga è particolarmente pura, la sua colpa è più grave; la colpa è minore se, invece, l'agente sa che la droga è fortemente diluita (consid. 2c; chiarimento della giurisprudenza).
Art. 59 n. 2 cpv. 2 CP, art. 58 cpv. 4 vCP; rinuncia totale o parziale al risarcimento compensativo.
Come in base al diritto previgente, anche secondo la nuova normativa in materia di confisca occorre esaminare se si giustifichi di ridurre il risarcimento compensativo, o addirittura di rinunciare al medesimo, in quanto esso sarebbe suscettibile di pregiudicare il reinserimento sociale del condannato (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,228 | 122 IV 303 | 122 IV 303
Sachverhalt ab Seite 303
A.- X. ist Primarlehrer in Wädenswil. Mit seiner sechsten Klasse beabsichtigte er, im Mai 1992 ein Klassenlager in Schwende (Appenzell I.Rh.) durchzuführen. Am 19. Mai, dem ersten Lagertag, fuhren er, seine rund zwanzig Schüler und eine erwachsene Begleitperson mit der Bahn auf den Hohen Kasten. Von dort aus begaben sie sich auf den geologischen Wanderweg und wanderten zur Staubern, wo sie das Mittagessen aus dem Rucksack einnahmen. Danach setzten sie um ca. 13.00 Uhr die Bergtour auf dem Wanderweg in Richtung Furgglen fort. Die Begleitperson ging etwa in der Mitte und X. am Schluss der Schulklasse. Wenige Meter nach dem Restaurant Staubern mussten sie zunächst ein kleineres, dann ein grösseres und schliesslich nochmals ein kleines Schneefeld überqueren. Auf dem dritten Schneefeld rutschte der ungefähr an der siebenten Stelle gehende Schüler V. aus. Er überschlug sich und stürzte weiter unten über eine Felswand. Dabei zog er sich tödliche Verletzungen zu.
B.- Gegen X. wurde eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Nach durchgeführter Untersuchung und Überweisung der Sache an das Gericht entschied das Bezirksgericht Appenzell I.Rh. an seiner Sitzung vom 5. Dezember 1994, X. werde von Schuld und Strafe freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. und die Erben des verunfallten Schülers Berufung.
Am 5. September 1995 bestätigte das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. den Freispruch der ersten Instanz.
C.- Die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und dieses anzuweisen, den Angeschuldigten wegen fahrlässiger Tötung schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz stellte in grundsätzlicher Hinsicht fest, die Pflicht eines Lagerleiters zur Vermeidung von Gefahren müsse auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, wenn die mit dem Lager angestrebte Erziehung der Lagerteilnehmer zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung nicht zum vornherein verunmöglicht werden solle. Der Lagerleiter habe seine Sorgfaltspflicht erfüllt, wenn er die Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Der Beschwerdegegner habe die in Frage stehende Wanderung neun Jahre zuvor bereits einmal mit einer sechsten Klasse aus Wädenswil unternommen und sich dabei vorgängig bei der Bergstation erkundigt, ob der Wanderweg für Sechstklässler geeignet sei. Man habe ihm damals gesagt, mit gutem Schuhwerk sei dies sicher möglich, und seither habe er die Tour in jedem Klassenlager auf dem Programm gehabt. Im Prospekt der Luftseilbahn Brülisau-Hoher Kasten stehe, dass der Bergwanderweg für Schulexkursionen geschaffen worden sei und bei minimalen touristischen Anforderungen ein Maximum an verblüffenden Panoramen anbiete. Aufgrund dieser Angaben habe sich der Beschwerdegegner mit einer erwachsenen Begleitperson für die ca. 20 Schüler begnügen können.
Bei einer Klassenbesprechung seien die Eltern der Schüler über das Wanderlager informiert worden, und der Beschwerdegegner habe durch den Hinweis darauf, es seien Wanderschuhe nötig, auf die Art der Touren hingewiesen. Allenfalls wären die sizilianischen Eltern von V. verpflichtet gewesen, sich insbesondere nach dem Schwierigkeitsgrad der Wanderungen zu erkundigen und darauf hinzuweisen, dass ihr relativ korpulenter Sohn noch nie eine solche Wanderung unternommen hatte und völlig bergungewohnt war. Im übrigen habe auch dieser nie erkennen lassen, dass er nicht schwindelfrei sei. Mit den erwähnten Informationen habe der Beschwerdegegner das Lager im Vorfeld genügend vorbereitet.
Der Beschwerdegegner hat - nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid - "auf der Tour noch nie Schneefelder überqueren müssen" und "darin mit der Klasse keine Erfahrungen" gehabt. Selber habe er diesbezügliche Erfahrungen, und Schwierigkeiten hätten sich dabei nicht ergeben. Er habe vom Lagerhaus aus einen grossen Teil des Höhenwegs überblickt, so dass er sich nicht veranlasst gesehen habe, über den Zustand des Weges und allfällige Schneefelder Erkundigungen einzuholen, zumal der Wanderung eine lange Trockenperiode vorausgegangen sei. Am Morgen vor Beginn der Tour habe er erfahren, dass das Wildkirchli wegen Schnees gesperrt sei, und daraus geschlossen, "dass dies auch für andere gesperrte Wege gelte". Da es auf der Tour keine derartigen Sperren gegeben habe, habe er angenommen, dass alles in Ordnung sei. Gesamthaft gesehen habe er ohne weitere Abklärungen davon ausgehen können, der geologische Wanderweg sei normal begehbar.
Vor dem Abmarsch habe der Beschwerdegegner den Schülern die Weisung erteilt, es müsse immer einer hinter dem anderen gehen, es dürfe keiner überholen und es müsse auf dem Weg geblieben und bei Unsicherheit gewartet werden. Diese einmalige Anweisung am Anfang der Tour habe ausgereicht, da den Schülern das von ihnen geforderte Verhalten schon von anderen gemeinsamen Exkursionen und vom letztjährigen Klassenlager her bekannt gewesen sei. Spezielle Instruktionen über das Verhalten auf Schneefeldern habe der Beschwerdegegner keine gegeben. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, "dass solche Lager nicht zuletzt dazu dienen, Eigenständigkeit und Selbstverantwortung der Schüler zu fördern".
Kurz nach dem Kastensattel habe der Beschwerdegegner bei der Überquerung eines ersten, vorgespurten Schneefeldes gesehen, dass die Schneeverhältnisse gut gewesen seien und der Schnee gehaftet habe und nicht gerutscht sei, und auch bei den weiteren Schneefeldern habe er festgestellt, dass sie nicht gefroren gewesen seien. Damit habe er die Schneeverhältnisse ausreichend geprüft.
Nach der Mittagsrast seien zwei berggewohnte Kinder voraus, der Beschwerdegegner am Schluss und die Begleitperson irgendwo dazwischen, aber nicht unmittelbar bei V. marschiert. Auch diese Marschordnung sei nicht zu beanstanden. Auf die Schüler an der Spitze der Klasse habe der Beschwerdegegner sich verlassen können, und die Schüler seien vor dem Abmarsch auf dem Hohen Kasten dahingehend instruiert worden, dass sie bei Schwierigkeiten halten sollten. Schon im Vorjahr sei V. in einem Klassenlager mit dem Velo sehr oft ausgeschert, habe zu Mutproben geneigt, indem er sich gefährliche Stellen ausgesucht habe, und deshalb vom Beschwerdegegner und den Mitschülern immer wieder angehalten werden müssen, sich an die Regeln zu halten. Zu dieser Frage habe der Beschwerdegegner jedoch festgestellt,
"dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste. Aber auch V. sollte Selbstverantwortung lernen. Der Angeklagte hätte ihn umgekehrt sicher zu sich genommen, wenn V. Zeichen von Unsicherheit gezeigt hätte, wenn er gesagt hätte, er habe Angst, es sei ihm schwindlig".
Die vom Beschwerdegegner erwähnte Erziehung zur Selbstverantwortung gehöre zu den wichtigsten Aufgaben der Schule. Wäre er direkt hinter V. gegangen, hätte er ihn im übrigen höchstens hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, den Sturz selber aber nicht verhindern können.
Gemäss dem Polizeirapport sei das Schneefeld an der Unfallstelle ungefähr 12 bis 15 m breit und unterhalb des Weges ungefähr 15 m lang gewesen. Im griffigen Schnee habe es zunächst gute Fusstritte gehabt. Im steilen Gelände sei der Weg zuerst ansteigend, anschliessend bei der schmalsten und zugleich steilsten Stelle leicht abfallend gewesen, und genau beim Übergang zwischen dem ansteigenden und dem abfallenden Wegstück habe sich der Unfall ereignet. Es stehe fest, "dass der Weg grundsätzlich gespurt war, dass also offensichtlich verschiedene Leute ihn als begehbar einschätzten".
Gesamthaft gesehen sei dem Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen.
b) Die Beschwerdeführerin lastet dem Beschwerdegegner im wesentlichen an, er habe die Gefahren einer nur vermeintlich harmlosen Bergtour im Frühling, insbesondere beim Vorhandensein von abschüssigen Schneefeldern, die den sicheren Weg überdecken, falsch eingeschätzt und deshalb die notwendigen Schutz- und Sicherheitsmassnahmen sowie eine hinreichende Kontrolle und Aufsicht unterlassen. Der dem Überqueren von solchen Schneefeldern innewohnenden Gefährlichkeit müsse mit Sicherungsmassnahmen (z.B. Einzelüberquerung, Pickel, Seil) begegnet werden. Vor einer anspruchsvollen Route sei zudem stets sorgfältig zu prüfen, ob die Teilnehmer über die nötige körperliche Verfassung sowie die erforderlichen geistigen und charakterlichen Qualitäten verfügen, und gegebenenfalls seien die notwendigen Vorkehren (z.B. Spezialaufsicht, Einzelbetreuung) zu treffen. Angesichts tödlicher Gefahren sei ein Hinweis auf die Erziehung zu Eigenständigkeit und Selbstverantwortung verfehlt.
c) Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme demgegenüber die Auffassung, es könne ihm nicht als Verletzung der Sorgfaltspflicht angelastet werden, dass er mit seiner Klasse in jenem Zeitpunkt und mit seiner Ausbildung den Höhenweg gewandert sei. Auch die Unfallstelle habe gar nicht besonders gefährlich ausgesehen, und nur wo eine tödliche Gefahr als solche erkannt werde, müssten Vorsichtsmassnahmen getroffen werden. Da schliesslich der Kausalverlauf - z.B. wegen eines nicht ausgeschlossenen Selbstverschuldens des Verunfallten - nicht klar sei, müsse der Beurteilung zu seinen Gunsten der für ihn günstigste Kausalverlauf zugrunde gelegt werden.
3. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB). Eine fahrlässige Tat liegt vor, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, und pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB; zum Fahrlässigkeitsdelikt allgemein vgl. BGE 122 IV 145 E. 2b; BGE 121 IV 286 E. 3).
Es ist unbestritten, dass der verantwortliche Leiter eines Lagers oder einer Tour grundsätzlich verpflichtet ist, Gefahren möglichst zu vermeiden, oder dann, wenn ein Gefahrenzustand entsteht, alles Zumutbare zu tun, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. In einem Fall wie dem vorliegenden ist zu prüfen, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Angeschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte.
Grundsätzlich ist dabei davon auszugehen, dass Lager- und Tourenleiter, die Kinder in die Berge führen, hohen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten gerecht werden müssen, weil Kinder meist noch nicht in der Lage sind, drohende Gefahren wahrzunehmen (GREGOR BENISOWITSCH, Die strafrechtliche Beurteilung von Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1993, S. 176). Selbst körperlich trainierte und ausdauernde Jugendliche reagieren in den Bergen sehr unterschiedlich, und nicht selten verlieren sie in Notsituationen die Nerven und neigen zu Fehlreaktionen (BENISOWITSCH a.a.O. S. 53). Keinen Ausschlag geben darf angesichts der in den Bergen lauernden Gefahren, ob im Einzelfall die Erziehung des Jugendlichen zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung eingeschränkt wird (BENISOWITSCH a.a.O. S. 194). Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn besondere Gefahren auftauchen.
Pflicht des Führers ist es, vor Antritt der Tour sorgfältig zu prüfen, ob bei den gegebenen Witterungs- und Routenverhältnissen, der körperlichen Eignung und dem technischen Können der Teilnehmer die geplante Bergwanderung überhaupt durchgeführt werden soll. Er wird sich dabei auch vergewissern, ob die Teilnehmer genügend ausgerüstet sind. Während einer Bergtour oder Bergwanderung ist auf die Kondition der Teilnehmer Rücksicht zu nehmen und das Gelände eingehend zu studieren. Treten im Verlaufe der Tour Schwierigkeiten auf, ist in jedem Fall besondere Sorgfalt geboten (vgl. BGE 83 IV 9 E. 1a und b sowie ANDREAS GERBER, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1979, S. 34-44).
Auch vermeintlich harmlose Bergwanderungen bergen erhebliche Gefahren. Gerade im Frühjahr trifft man immer wieder überraschend auf abschüssige Schneefelder, die den sicheren Weg überdecken und auf welchen ein Ausrutscher genügen kann, um über eine solche Schnee- oder Firnfläche zu gleiten, was nicht selten und besonders in felsdurchsetztem Gelände zu schweren Verletzungen oder gar zum Tod führt (BENISOWITSCH a.a.O. S. 24). Gerade Kinder sollten in solchem Gelände stets zu diszipliniertem Gehen ermahnt und an exponierten Stellen sogar an ein Sicherungsseil gebunden werden (BENISOWITSCH a.a.O. S. 38). Gegebenenfalls ist auf das Durchqueren solcher Stellen zu verzichten und der Rückweg anzutreten.
b) Im Lichte dieser Erwägungen und der vorinstanzlichen Feststellungen erweist sich der angefochtene Freispruch als bundesrechtswidrig, zumal insbesondere bei Kindern von vornherein nicht gesagt werden kann, seine Sorgfaltspflicht habe bereits erfüllt, wer eine Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Risiken einer Frühlingsbergtour generell unterschätzt und insbesondere die hohe Gefahr verkannt hat, die entstand, als die Kindergruppe an das abschüssige Schneefeld gelangte, welches den Weg überdeckte. Der Weg wurde an dieser Stelle besonders gefährlich, da er nach den Feststellungen der Vorinstanz zunächst auf dem Schnee anstieg und dann bei der steilsten Stelle wieder abfallend wurde; genau bei diesem aussergewöhnlich gefährlichen Übergang stürzte der Verunfallte denn auch ab. Es lässt sich durchaus die Meinung vertreten, dass ein Lehrer bei den vorliegend zu beurteilenden überaus steilen Verhältnissen mit einer Schulklasse ein solches Schneefeld überhaupt nur queren darf, wenn jedes Kind (z.B. mit einem Seil) gesichert ist. Allenfalls ist sogar eine Umkehr in Betracht zu ziehen.
Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zwar am Anfang der Tour einmal Weisungen über das Hintereinandergehen und das Verhalten bei auftauchenden Unsicherheiten erteilt, es aber unterlassen, spezielle Instruktionen für den Fall zu geben, dass Schneefelder - und insbesondere abschüssige - den Weg überdecken. Diese Unterlassung war verfehlt, da die Gruppe nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid an diesem ersten Lagertag noch über keine Erfahrung mit Schneefeldern verfügte und der Beschwerdegegner sich im übrigen, indem er am Schluss der Kolonne ging, die Möglichkeit nahm, gegebenenfalls selber das Nötige vorzukehren. Unerheblich ist dabei, dass zwei berggewohnte Kinder die Kolonne anführten, denn es kann zwar sein, dass solche Kinder den auftauchenden Gefahren richtig begegnen und - wie im vorliegenden Fall - deshalb nicht verunfallen; es ist aber ausgeschlossen, dass sie die Verantwortung für die nachfolgenden und allenfalls weniger erfahrenen Kinder übernehmen können, und es steht insbesondere nicht fest, ob sie auch in bezug auf die Fähigkeiten der anderen Kinder richtig reagieren. Im vorliegenden Fall haben die beiden Kinder an der Spitze denn auch nicht angehalten, obwohl sie dies beim Auftauchen von Unsicherheiten weisungsgemäss hätten tun sollen.
Dazu kommt, dass der verunfallte Schüler offenbar von vornherein nicht die nötigen körperlichen und charakterlichen Eigenschaften aufwies, die im Gebirge bei auftauchenden Gefahren nötig sind. Er war nach den Ausführungen der Vorinstanz völlig bergungewohnt und überdies etwas korpulent. Er führte sich am Unfalltag sonderbar auf. Schon im Vorjahr musste er vom Beschwerdegegner und den Mitschülern in einem Klassenlager dazu angehalten werden, sich an die Regeln zu halten. Bei diesen charakterlichen Auffälligkeiten und der mangelnden Reife des Verunfallten hätte der Beschwerdegegner der Sache nicht einfach ihren Lauf lassen und den offenbar besonders auffälligen Schüler bei der heute zu beurteilenden Tour irgendwo in der Gruppe mitmarschieren lassen dürfen, ohne ihm ein besonderes Augenmerk zuzuwenden. Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ja selber gewusst, "dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste". Er hätte ihn dann nicht bloss, wie die Vorinstanz anerkennt, hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, sondern überdies die Schwierigkeiten des offensichtlich überforderten Schülers erkennen und entsprechend reagieren können.
c) Was im angefochtenen Entscheid und in der Stellungnahme des Beschwerdegegners zu dessen Gunsten vorgetragen wird, vermag nicht zu überzeugen.
Der Hinweis des Beschwerdegegners darauf, dass allenfalls ein Selbstverschulden des Verunfallten vorgelegen haben könnte, dringt von vornherein nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre eine Durchbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges nur dann anzunehmen, wenn der Verunfallte ein so aussergewöhnliches Verhalten an den Tag gelegt hätte, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung schlichtweg nicht hätte gerechnet werden müssen. Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, behauptet selbst der Beschwerdegegner nicht.
Nach dem Gesagten ist es unerheblich, dass der Prospekt der Luftseilbahn generell festhält, der Wanderweg sei für Schulexkursionen geschaffen worden und stelle nur minimale touristische Anforderungen. Diese Darstellung im Werbematerial mag für einigermassen bergerfahrene Schüler und für eine Tour im Sommer durchaus zutreffen. Sie ändert ebenso wie der Umstand, dass der Weg am Unfalltag nicht gesperrt gewesen ist, jedoch nichts daran, dass es immer auf die konkreten Verhältnisse ankommt.
Schliesslich hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Überquerung anderer Schneefelder gesehen, dass die Schneeverhältnisse - dort! - gut gewesen sind. Daraus ist nichts für ihn herzuleiten, weil auch bei angeblich generell guten Schneeverhältnissen nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einer schwierigen Traverse Eis oder eine andere Gefahrenquelle vorhanden ist. Kein Schneefeld ist identisch mit den anderen, und es kann nicht von der Beschaffenheit des einen ohne weiteres auf diejenige der anderen geschlossen werden.
d) Der Freispruch verletzt Art. 117 StGB, und die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet. Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 Abs. 3 und Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung, Sorgfaltspflicht des Lehrers auf einer Bergwanderung. Pflichten des Primarlehrers einer sechsten Klasse auf einem teilweise schneebedeckten Bergwanderweg in felsdurchsetztem Gelände; besonders im Hinblick auf das Traversieren eines abschüssigen Schneefeldes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 303
A.- X. ist Primarlehrer in Wädenswil. Mit seiner sechsten Klasse beabsichtigte er, im Mai 1992 ein Klassenlager in Schwende (Appenzell I.Rh.) durchzuführen. Am 19. Mai, dem ersten Lagertag, fuhren er, seine rund zwanzig Schüler und eine erwachsene Begleitperson mit der Bahn auf den Hohen Kasten. Von dort aus begaben sie sich auf den geologischen Wanderweg und wanderten zur Staubern, wo sie das Mittagessen aus dem Rucksack einnahmen. Danach setzten sie um ca. 13.00 Uhr die Bergtour auf dem Wanderweg in Richtung Furgglen fort. Die Begleitperson ging etwa in der Mitte und X. am Schluss der Schulklasse. Wenige Meter nach dem Restaurant Staubern mussten sie zunächst ein kleineres, dann ein grösseres und schliesslich nochmals ein kleines Schneefeld überqueren. Auf dem dritten Schneefeld rutschte der ungefähr an der siebenten Stelle gehende Schüler V. aus. Er überschlug sich und stürzte weiter unten über eine Felswand. Dabei zog er sich tödliche Verletzungen zu.
B.- Gegen X. wurde eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Nach durchgeführter Untersuchung und Überweisung der Sache an das Gericht entschied das Bezirksgericht Appenzell I.Rh. an seiner Sitzung vom 5. Dezember 1994, X. werde von Schuld und Strafe freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. und die Erben des verunfallten Schülers Berufung.
Am 5. September 1995 bestätigte das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. den Freispruch der ersten Instanz.
C.- Die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und dieses anzuweisen, den Angeschuldigten wegen fahrlässiger Tötung schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz stellte in grundsätzlicher Hinsicht fest, die Pflicht eines Lagerleiters zur Vermeidung von Gefahren müsse auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, wenn die mit dem Lager angestrebte Erziehung der Lagerteilnehmer zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung nicht zum vornherein verunmöglicht werden solle. Der Lagerleiter habe seine Sorgfaltspflicht erfüllt, wenn er die Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Der Beschwerdegegner habe die in Frage stehende Wanderung neun Jahre zuvor bereits einmal mit einer sechsten Klasse aus Wädenswil unternommen und sich dabei vorgängig bei der Bergstation erkundigt, ob der Wanderweg für Sechstklässler geeignet sei. Man habe ihm damals gesagt, mit gutem Schuhwerk sei dies sicher möglich, und seither habe er die Tour in jedem Klassenlager auf dem Programm gehabt. Im Prospekt der Luftseilbahn Brülisau-Hoher Kasten stehe, dass der Bergwanderweg für Schulexkursionen geschaffen worden sei und bei minimalen touristischen Anforderungen ein Maximum an verblüffenden Panoramen anbiete. Aufgrund dieser Angaben habe sich der Beschwerdegegner mit einer erwachsenen Begleitperson für die ca. 20 Schüler begnügen können.
Bei einer Klassenbesprechung seien die Eltern der Schüler über das Wanderlager informiert worden, und der Beschwerdegegner habe durch den Hinweis darauf, es seien Wanderschuhe nötig, auf die Art der Touren hingewiesen. Allenfalls wären die sizilianischen Eltern von V. verpflichtet gewesen, sich insbesondere nach dem Schwierigkeitsgrad der Wanderungen zu erkundigen und darauf hinzuweisen, dass ihr relativ korpulenter Sohn noch nie eine solche Wanderung unternommen hatte und völlig bergungewohnt war. Im übrigen habe auch dieser nie erkennen lassen, dass er nicht schwindelfrei sei. Mit den erwähnten Informationen habe der Beschwerdegegner das Lager im Vorfeld genügend vorbereitet.
Der Beschwerdegegner hat - nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid - "auf der Tour noch nie Schneefelder überqueren müssen" und "darin mit der Klasse keine Erfahrungen" gehabt. Selber habe er diesbezügliche Erfahrungen, und Schwierigkeiten hätten sich dabei nicht ergeben. Er habe vom Lagerhaus aus einen grossen Teil des Höhenwegs überblickt, so dass er sich nicht veranlasst gesehen habe, über den Zustand des Weges und allfällige Schneefelder Erkundigungen einzuholen, zumal der Wanderung eine lange Trockenperiode vorausgegangen sei. Am Morgen vor Beginn der Tour habe er erfahren, dass das Wildkirchli wegen Schnees gesperrt sei, und daraus geschlossen, "dass dies auch für andere gesperrte Wege gelte". Da es auf der Tour keine derartigen Sperren gegeben habe, habe er angenommen, dass alles in Ordnung sei. Gesamthaft gesehen habe er ohne weitere Abklärungen davon ausgehen können, der geologische Wanderweg sei normal begehbar.
Vor dem Abmarsch habe der Beschwerdegegner den Schülern die Weisung erteilt, es müsse immer einer hinter dem anderen gehen, es dürfe keiner überholen und es müsse auf dem Weg geblieben und bei Unsicherheit gewartet werden. Diese einmalige Anweisung am Anfang der Tour habe ausgereicht, da den Schülern das von ihnen geforderte Verhalten schon von anderen gemeinsamen Exkursionen und vom letztjährigen Klassenlager her bekannt gewesen sei. Spezielle Instruktionen über das Verhalten auf Schneefeldern habe der Beschwerdegegner keine gegeben. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, "dass solche Lager nicht zuletzt dazu dienen, Eigenständigkeit und Selbstverantwortung der Schüler zu fördern".
Kurz nach dem Kastensattel habe der Beschwerdegegner bei der Überquerung eines ersten, vorgespurten Schneefeldes gesehen, dass die Schneeverhältnisse gut gewesen seien und der Schnee gehaftet habe und nicht gerutscht sei, und auch bei den weiteren Schneefeldern habe er festgestellt, dass sie nicht gefroren gewesen seien. Damit habe er die Schneeverhältnisse ausreichend geprüft.
Nach der Mittagsrast seien zwei berggewohnte Kinder voraus, der Beschwerdegegner am Schluss und die Begleitperson irgendwo dazwischen, aber nicht unmittelbar bei V. marschiert. Auch diese Marschordnung sei nicht zu beanstanden. Auf die Schüler an der Spitze der Klasse habe der Beschwerdegegner sich verlassen können, und die Schüler seien vor dem Abmarsch auf dem Hohen Kasten dahingehend instruiert worden, dass sie bei Schwierigkeiten halten sollten. Schon im Vorjahr sei V. in einem Klassenlager mit dem Velo sehr oft ausgeschert, habe zu Mutproben geneigt, indem er sich gefährliche Stellen ausgesucht habe, und deshalb vom Beschwerdegegner und den Mitschülern immer wieder angehalten werden müssen, sich an die Regeln zu halten. Zu dieser Frage habe der Beschwerdegegner jedoch festgestellt,
"dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste. Aber auch V. sollte Selbstverantwortung lernen. Der Angeklagte hätte ihn umgekehrt sicher zu sich genommen, wenn V. Zeichen von Unsicherheit gezeigt hätte, wenn er gesagt hätte, er habe Angst, es sei ihm schwindlig".
Die vom Beschwerdegegner erwähnte Erziehung zur Selbstverantwortung gehöre zu den wichtigsten Aufgaben der Schule. Wäre er direkt hinter V. gegangen, hätte er ihn im übrigen höchstens hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, den Sturz selber aber nicht verhindern können.
Gemäss dem Polizeirapport sei das Schneefeld an der Unfallstelle ungefähr 12 bis 15 m breit und unterhalb des Weges ungefähr 15 m lang gewesen. Im griffigen Schnee habe es zunächst gute Fusstritte gehabt. Im steilen Gelände sei der Weg zuerst ansteigend, anschliessend bei der schmalsten und zugleich steilsten Stelle leicht abfallend gewesen, und genau beim Übergang zwischen dem ansteigenden und dem abfallenden Wegstück habe sich der Unfall ereignet. Es stehe fest, "dass der Weg grundsätzlich gespurt war, dass also offensichtlich verschiedene Leute ihn als begehbar einschätzten".
Gesamthaft gesehen sei dem Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen.
b) Die Beschwerdeführerin lastet dem Beschwerdegegner im wesentlichen an, er habe die Gefahren einer nur vermeintlich harmlosen Bergtour im Frühling, insbesondere beim Vorhandensein von abschüssigen Schneefeldern, die den sicheren Weg überdecken, falsch eingeschätzt und deshalb die notwendigen Schutz- und Sicherheitsmassnahmen sowie eine hinreichende Kontrolle und Aufsicht unterlassen. Der dem Überqueren von solchen Schneefeldern innewohnenden Gefährlichkeit müsse mit Sicherungsmassnahmen (z.B. Einzelüberquerung, Pickel, Seil) begegnet werden. Vor einer anspruchsvollen Route sei zudem stets sorgfältig zu prüfen, ob die Teilnehmer über die nötige körperliche Verfassung sowie die erforderlichen geistigen und charakterlichen Qualitäten verfügen, und gegebenenfalls seien die notwendigen Vorkehren (z.B. Spezialaufsicht, Einzelbetreuung) zu treffen. Angesichts tödlicher Gefahren sei ein Hinweis auf die Erziehung zu Eigenständigkeit und Selbstverantwortung verfehlt.
c) Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme demgegenüber die Auffassung, es könne ihm nicht als Verletzung der Sorgfaltspflicht angelastet werden, dass er mit seiner Klasse in jenem Zeitpunkt und mit seiner Ausbildung den Höhenweg gewandert sei. Auch die Unfallstelle habe gar nicht besonders gefährlich ausgesehen, und nur wo eine tödliche Gefahr als solche erkannt werde, müssten Vorsichtsmassnahmen getroffen werden. Da schliesslich der Kausalverlauf - z.B. wegen eines nicht ausgeschlossenen Selbstverschuldens des Verunfallten - nicht klar sei, müsse der Beurteilung zu seinen Gunsten der für ihn günstigste Kausalverlauf zugrunde gelegt werden.
3. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB). Eine fahrlässige Tat liegt vor, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, und pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB; zum Fahrlässigkeitsdelikt allgemein vgl. BGE 122 IV 145 E. 2b; BGE 121 IV 286 E. 3).
Es ist unbestritten, dass der verantwortliche Leiter eines Lagers oder einer Tour grundsätzlich verpflichtet ist, Gefahren möglichst zu vermeiden, oder dann, wenn ein Gefahrenzustand entsteht, alles Zumutbare zu tun, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. In einem Fall wie dem vorliegenden ist zu prüfen, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Angeschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte.
Grundsätzlich ist dabei davon auszugehen, dass Lager- und Tourenleiter, die Kinder in die Berge führen, hohen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten gerecht werden müssen, weil Kinder meist noch nicht in der Lage sind, drohende Gefahren wahrzunehmen (GREGOR BENISOWITSCH, Die strafrechtliche Beurteilung von Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1993, S. 176). Selbst körperlich trainierte und ausdauernde Jugendliche reagieren in den Bergen sehr unterschiedlich, und nicht selten verlieren sie in Notsituationen die Nerven und neigen zu Fehlreaktionen (BENISOWITSCH a.a.O. S. 53). Keinen Ausschlag geben darf angesichts der in den Bergen lauernden Gefahren, ob im Einzelfall die Erziehung des Jugendlichen zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung eingeschränkt wird (BENISOWITSCH a.a.O. S. 194). Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn besondere Gefahren auftauchen.
Pflicht des Führers ist es, vor Antritt der Tour sorgfältig zu prüfen, ob bei den gegebenen Witterungs- und Routenverhältnissen, der körperlichen Eignung und dem technischen Können der Teilnehmer die geplante Bergwanderung überhaupt durchgeführt werden soll. Er wird sich dabei auch vergewissern, ob die Teilnehmer genügend ausgerüstet sind. Während einer Bergtour oder Bergwanderung ist auf die Kondition der Teilnehmer Rücksicht zu nehmen und das Gelände eingehend zu studieren. Treten im Verlaufe der Tour Schwierigkeiten auf, ist in jedem Fall besondere Sorgfalt geboten (vgl. BGE 83 IV 9 E. 1a und b sowie ANDREAS GERBER, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1979, S. 34-44).
Auch vermeintlich harmlose Bergwanderungen bergen erhebliche Gefahren. Gerade im Frühjahr trifft man immer wieder überraschend auf abschüssige Schneefelder, die den sicheren Weg überdecken und auf welchen ein Ausrutscher genügen kann, um über eine solche Schnee- oder Firnfläche zu gleiten, was nicht selten und besonders in felsdurchsetztem Gelände zu schweren Verletzungen oder gar zum Tod führt (BENISOWITSCH a.a.O. S. 24). Gerade Kinder sollten in solchem Gelände stets zu diszipliniertem Gehen ermahnt und an exponierten Stellen sogar an ein Sicherungsseil gebunden werden (BENISOWITSCH a.a.O. S. 38). Gegebenenfalls ist auf das Durchqueren solcher Stellen zu verzichten und der Rückweg anzutreten.
b) Im Lichte dieser Erwägungen und der vorinstanzlichen Feststellungen erweist sich der angefochtene Freispruch als bundesrechtswidrig, zumal insbesondere bei Kindern von vornherein nicht gesagt werden kann, seine Sorgfaltspflicht habe bereits erfüllt, wer eine Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Risiken einer Frühlingsbergtour generell unterschätzt und insbesondere die hohe Gefahr verkannt hat, die entstand, als die Kindergruppe an das abschüssige Schneefeld gelangte, welches den Weg überdeckte. Der Weg wurde an dieser Stelle besonders gefährlich, da er nach den Feststellungen der Vorinstanz zunächst auf dem Schnee anstieg und dann bei der steilsten Stelle wieder abfallend wurde; genau bei diesem aussergewöhnlich gefährlichen Übergang stürzte der Verunfallte denn auch ab. Es lässt sich durchaus die Meinung vertreten, dass ein Lehrer bei den vorliegend zu beurteilenden überaus steilen Verhältnissen mit einer Schulklasse ein solches Schneefeld überhaupt nur queren darf, wenn jedes Kind (z.B. mit einem Seil) gesichert ist. Allenfalls ist sogar eine Umkehr in Betracht zu ziehen.
Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zwar am Anfang der Tour einmal Weisungen über das Hintereinandergehen und das Verhalten bei auftauchenden Unsicherheiten erteilt, es aber unterlassen, spezielle Instruktionen für den Fall zu geben, dass Schneefelder - und insbesondere abschüssige - den Weg überdecken. Diese Unterlassung war verfehlt, da die Gruppe nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid an diesem ersten Lagertag noch über keine Erfahrung mit Schneefeldern verfügte und der Beschwerdegegner sich im übrigen, indem er am Schluss der Kolonne ging, die Möglichkeit nahm, gegebenenfalls selber das Nötige vorzukehren. Unerheblich ist dabei, dass zwei berggewohnte Kinder die Kolonne anführten, denn es kann zwar sein, dass solche Kinder den auftauchenden Gefahren richtig begegnen und - wie im vorliegenden Fall - deshalb nicht verunfallen; es ist aber ausgeschlossen, dass sie die Verantwortung für die nachfolgenden und allenfalls weniger erfahrenen Kinder übernehmen können, und es steht insbesondere nicht fest, ob sie auch in bezug auf die Fähigkeiten der anderen Kinder richtig reagieren. Im vorliegenden Fall haben die beiden Kinder an der Spitze denn auch nicht angehalten, obwohl sie dies beim Auftauchen von Unsicherheiten weisungsgemäss hätten tun sollen.
Dazu kommt, dass der verunfallte Schüler offenbar von vornherein nicht die nötigen körperlichen und charakterlichen Eigenschaften aufwies, die im Gebirge bei auftauchenden Gefahren nötig sind. Er war nach den Ausführungen der Vorinstanz völlig bergungewohnt und überdies etwas korpulent. Er führte sich am Unfalltag sonderbar auf. Schon im Vorjahr musste er vom Beschwerdegegner und den Mitschülern in einem Klassenlager dazu angehalten werden, sich an die Regeln zu halten. Bei diesen charakterlichen Auffälligkeiten und der mangelnden Reife des Verunfallten hätte der Beschwerdegegner der Sache nicht einfach ihren Lauf lassen und den offenbar besonders auffälligen Schüler bei der heute zu beurteilenden Tour irgendwo in der Gruppe mitmarschieren lassen dürfen, ohne ihm ein besonderes Augenmerk zuzuwenden. Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ja selber gewusst, "dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste". Er hätte ihn dann nicht bloss, wie die Vorinstanz anerkennt, hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, sondern überdies die Schwierigkeiten des offensichtlich überforderten Schülers erkennen und entsprechend reagieren können.
c) Was im angefochtenen Entscheid und in der Stellungnahme des Beschwerdegegners zu dessen Gunsten vorgetragen wird, vermag nicht zu überzeugen.
Der Hinweis des Beschwerdegegners darauf, dass allenfalls ein Selbstverschulden des Verunfallten vorgelegen haben könnte, dringt von vornherein nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre eine Durchbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges nur dann anzunehmen, wenn der Verunfallte ein so aussergewöhnliches Verhalten an den Tag gelegt hätte, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung schlichtweg nicht hätte gerechnet werden müssen. Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, behauptet selbst der Beschwerdegegner nicht.
Nach dem Gesagten ist es unerheblich, dass der Prospekt der Luftseilbahn generell festhält, der Wanderweg sei für Schulexkursionen geschaffen worden und stelle nur minimale touristische Anforderungen. Diese Darstellung im Werbematerial mag für einigermassen bergerfahrene Schüler und für eine Tour im Sommer durchaus zutreffen. Sie ändert ebenso wie der Umstand, dass der Weg am Unfalltag nicht gesperrt gewesen ist, jedoch nichts daran, dass es immer auf die konkreten Verhältnisse ankommt.
Schliesslich hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Überquerung anderer Schneefelder gesehen, dass die Schneeverhältnisse - dort! - gut gewesen sind. Daraus ist nichts für ihn herzuleiten, weil auch bei angeblich generell guten Schneeverhältnissen nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einer schwierigen Traverse Eis oder eine andere Gefahrenquelle vorhanden ist. Kein Schneefeld ist identisch mit den anderen, und es kann nicht von der Beschaffenheit des einen ohne weiteres auf diejenige der anderen geschlossen werden.
d) Der Freispruch verletzt Art. 117 StGB, und die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet. Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 al. 3 et art. 117 CP; homicide par négligence, devoir de prudence de l'instituteur, lors d'une excursion en montagne. Devoirs du maître primaire d'une classe de sixième sur un sentier de montagne partiellement enneigé parcourant un secteur rocheux, particulièrement dans le cas de la traversée d'un champ de neige abrupt. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,230 | 122 IV 303 | 122 IV 303
Sachverhalt ab Seite 303
A.- X. ist Primarlehrer in Wädenswil. Mit seiner sechsten Klasse beabsichtigte er, im Mai 1992 ein Klassenlager in Schwende (Appenzell I.Rh.) durchzuführen. Am 19. Mai, dem ersten Lagertag, fuhren er, seine rund zwanzig Schüler und eine erwachsene Begleitperson mit der Bahn auf den Hohen Kasten. Von dort aus begaben sie sich auf den geologischen Wanderweg und wanderten zur Staubern, wo sie das Mittagessen aus dem Rucksack einnahmen. Danach setzten sie um ca. 13.00 Uhr die Bergtour auf dem Wanderweg in Richtung Furgglen fort. Die Begleitperson ging etwa in der Mitte und X. am Schluss der Schulklasse. Wenige Meter nach dem Restaurant Staubern mussten sie zunächst ein kleineres, dann ein grösseres und schliesslich nochmals ein kleines Schneefeld überqueren. Auf dem dritten Schneefeld rutschte der ungefähr an der siebenten Stelle gehende Schüler V. aus. Er überschlug sich und stürzte weiter unten über eine Felswand. Dabei zog er sich tödliche Verletzungen zu.
B.- Gegen X. wurde eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Nach durchgeführter Untersuchung und Überweisung der Sache an das Gericht entschied das Bezirksgericht Appenzell I.Rh. an seiner Sitzung vom 5. Dezember 1994, X. werde von Schuld und Strafe freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. und die Erben des verunfallten Schülers Berufung.
Am 5. September 1995 bestätigte das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. den Freispruch der ersten Instanz.
C.- Die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und dieses anzuweisen, den Angeschuldigten wegen fahrlässiger Tötung schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz stellte in grundsätzlicher Hinsicht fest, die Pflicht eines Lagerleiters zur Vermeidung von Gefahren müsse auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, wenn die mit dem Lager angestrebte Erziehung der Lagerteilnehmer zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung nicht zum vornherein verunmöglicht werden solle. Der Lagerleiter habe seine Sorgfaltspflicht erfüllt, wenn er die Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Der Beschwerdegegner habe die in Frage stehende Wanderung neun Jahre zuvor bereits einmal mit einer sechsten Klasse aus Wädenswil unternommen und sich dabei vorgängig bei der Bergstation erkundigt, ob der Wanderweg für Sechstklässler geeignet sei. Man habe ihm damals gesagt, mit gutem Schuhwerk sei dies sicher möglich, und seither habe er die Tour in jedem Klassenlager auf dem Programm gehabt. Im Prospekt der Luftseilbahn Brülisau-Hoher Kasten stehe, dass der Bergwanderweg für Schulexkursionen geschaffen worden sei und bei minimalen touristischen Anforderungen ein Maximum an verblüffenden Panoramen anbiete. Aufgrund dieser Angaben habe sich der Beschwerdegegner mit einer erwachsenen Begleitperson für die ca. 20 Schüler begnügen können.
Bei einer Klassenbesprechung seien die Eltern der Schüler über das Wanderlager informiert worden, und der Beschwerdegegner habe durch den Hinweis darauf, es seien Wanderschuhe nötig, auf die Art der Touren hingewiesen. Allenfalls wären die sizilianischen Eltern von V. verpflichtet gewesen, sich insbesondere nach dem Schwierigkeitsgrad der Wanderungen zu erkundigen und darauf hinzuweisen, dass ihr relativ korpulenter Sohn noch nie eine solche Wanderung unternommen hatte und völlig bergungewohnt war. Im übrigen habe auch dieser nie erkennen lassen, dass er nicht schwindelfrei sei. Mit den erwähnten Informationen habe der Beschwerdegegner das Lager im Vorfeld genügend vorbereitet.
Der Beschwerdegegner hat - nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid - "auf der Tour noch nie Schneefelder überqueren müssen" und "darin mit der Klasse keine Erfahrungen" gehabt. Selber habe er diesbezügliche Erfahrungen, und Schwierigkeiten hätten sich dabei nicht ergeben. Er habe vom Lagerhaus aus einen grossen Teil des Höhenwegs überblickt, so dass er sich nicht veranlasst gesehen habe, über den Zustand des Weges und allfällige Schneefelder Erkundigungen einzuholen, zumal der Wanderung eine lange Trockenperiode vorausgegangen sei. Am Morgen vor Beginn der Tour habe er erfahren, dass das Wildkirchli wegen Schnees gesperrt sei, und daraus geschlossen, "dass dies auch für andere gesperrte Wege gelte". Da es auf der Tour keine derartigen Sperren gegeben habe, habe er angenommen, dass alles in Ordnung sei. Gesamthaft gesehen habe er ohne weitere Abklärungen davon ausgehen können, der geologische Wanderweg sei normal begehbar.
Vor dem Abmarsch habe der Beschwerdegegner den Schülern die Weisung erteilt, es müsse immer einer hinter dem anderen gehen, es dürfe keiner überholen und es müsse auf dem Weg geblieben und bei Unsicherheit gewartet werden. Diese einmalige Anweisung am Anfang der Tour habe ausgereicht, da den Schülern das von ihnen geforderte Verhalten schon von anderen gemeinsamen Exkursionen und vom letztjährigen Klassenlager her bekannt gewesen sei. Spezielle Instruktionen über das Verhalten auf Schneefeldern habe der Beschwerdegegner keine gegeben. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, "dass solche Lager nicht zuletzt dazu dienen, Eigenständigkeit und Selbstverantwortung der Schüler zu fördern".
Kurz nach dem Kastensattel habe der Beschwerdegegner bei der Überquerung eines ersten, vorgespurten Schneefeldes gesehen, dass die Schneeverhältnisse gut gewesen seien und der Schnee gehaftet habe und nicht gerutscht sei, und auch bei den weiteren Schneefeldern habe er festgestellt, dass sie nicht gefroren gewesen seien. Damit habe er die Schneeverhältnisse ausreichend geprüft.
Nach der Mittagsrast seien zwei berggewohnte Kinder voraus, der Beschwerdegegner am Schluss und die Begleitperson irgendwo dazwischen, aber nicht unmittelbar bei V. marschiert. Auch diese Marschordnung sei nicht zu beanstanden. Auf die Schüler an der Spitze der Klasse habe der Beschwerdegegner sich verlassen können, und die Schüler seien vor dem Abmarsch auf dem Hohen Kasten dahingehend instruiert worden, dass sie bei Schwierigkeiten halten sollten. Schon im Vorjahr sei V. in einem Klassenlager mit dem Velo sehr oft ausgeschert, habe zu Mutproben geneigt, indem er sich gefährliche Stellen ausgesucht habe, und deshalb vom Beschwerdegegner und den Mitschülern immer wieder angehalten werden müssen, sich an die Regeln zu halten. Zu dieser Frage habe der Beschwerdegegner jedoch festgestellt,
"dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste. Aber auch V. sollte Selbstverantwortung lernen. Der Angeklagte hätte ihn umgekehrt sicher zu sich genommen, wenn V. Zeichen von Unsicherheit gezeigt hätte, wenn er gesagt hätte, er habe Angst, es sei ihm schwindlig".
Die vom Beschwerdegegner erwähnte Erziehung zur Selbstverantwortung gehöre zu den wichtigsten Aufgaben der Schule. Wäre er direkt hinter V. gegangen, hätte er ihn im übrigen höchstens hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, den Sturz selber aber nicht verhindern können.
Gemäss dem Polizeirapport sei das Schneefeld an der Unfallstelle ungefähr 12 bis 15 m breit und unterhalb des Weges ungefähr 15 m lang gewesen. Im griffigen Schnee habe es zunächst gute Fusstritte gehabt. Im steilen Gelände sei der Weg zuerst ansteigend, anschliessend bei der schmalsten und zugleich steilsten Stelle leicht abfallend gewesen, und genau beim Übergang zwischen dem ansteigenden und dem abfallenden Wegstück habe sich der Unfall ereignet. Es stehe fest, "dass der Weg grundsätzlich gespurt war, dass also offensichtlich verschiedene Leute ihn als begehbar einschätzten".
Gesamthaft gesehen sei dem Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen.
b) Die Beschwerdeführerin lastet dem Beschwerdegegner im wesentlichen an, er habe die Gefahren einer nur vermeintlich harmlosen Bergtour im Frühling, insbesondere beim Vorhandensein von abschüssigen Schneefeldern, die den sicheren Weg überdecken, falsch eingeschätzt und deshalb die notwendigen Schutz- und Sicherheitsmassnahmen sowie eine hinreichende Kontrolle und Aufsicht unterlassen. Der dem Überqueren von solchen Schneefeldern innewohnenden Gefährlichkeit müsse mit Sicherungsmassnahmen (z.B. Einzelüberquerung, Pickel, Seil) begegnet werden. Vor einer anspruchsvollen Route sei zudem stets sorgfältig zu prüfen, ob die Teilnehmer über die nötige körperliche Verfassung sowie die erforderlichen geistigen und charakterlichen Qualitäten verfügen, und gegebenenfalls seien die notwendigen Vorkehren (z.B. Spezialaufsicht, Einzelbetreuung) zu treffen. Angesichts tödlicher Gefahren sei ein Hinweis auf die Erziehung zu Eigenständigkeit und Selbstverantwortung verfehlt.
c) Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme demgegenüber die Auffassung, es könne ihm nicht als Verletzung der Sorgfaltspflicht angelastet werden, dass er mit seiner Klasse in jenem Zeitpunkt und mit seiner Ausbildung den Höhenweg gewandert sei. Auch die Unfallstelle habe gar nicht besonders gefährlich ausgesehen, und nur wo eine tödliche Gefahr als solche erkannt werde, müssten Vorsichtsmassnahmen getroffen werden. Da schliesslich der Kausalverlauf - z.B. wegen eines nicht ausgeschlossenen Selbstverschuldens des Verunfallten - nicht klar sei, müsse der Beurteilung zu seinen Gunsten der für ihn günstigste Kausalverlauf zugrunde gelegt werden.
3. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB). Eine fahrlässige Tat liegt vor, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, und pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB; zum Fahrlässigkeitsdelikt allgemein vgl. BGE 122 IV 145 E. 2b; BGE 121 IV 286 E. 3).
Es ist unbestritten, dass der verantwortliche Leiter eines Lagers oder einer Tour grundsätzlich verpflichtet ist, Gefahren möglichst zu vermeiden, oder dann, wenn ein Gefahrenzustand entsteht, alles Zumutbare zu tun, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. In einem Fall wie dem vorliegenden ist zu prüfen, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Angeschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte.
Grundsätzlich ist dabei davon auszugehen, dass Lager- und Tourenleiter, die Kinder in die Berge führen, hohen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten gerecht werden müssen, weil Kinder meist noch nicht in der Lage sind, drohende Gefahren wahrzunehmen (GREGOR BENISOWITSCH, Die strafrechtliche Beurteilung von Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1993, S. 176). Selbst körperlich trainierte und ausdauernde Jugendliche reagieren in den Bergen sehr unterschiedlich, und nicht selten verlieren sie in Notsituationen die Nerven und neigen zu Fehlreaktionen (BENISOWITSCH a.a.O. S. 53). Keinen Ausschlag geben darf angesichts der in den Bergen lauernden Gefahren, ob im Einzelfall die Erziehung des Jugendlichen zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung eingeschränkt wird (BENISOWITSCH a.a.O. S. 194). Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn besondere Gefahren auftauchen.
Pflicht des Führers ist es, vor Antritt der Tour sorgfältig zu prüfen, ob bei den gegebenen Witterungs- und Routenverhältnissen, der körperlichen Eignung und dem technischen Können der Teilnehmer die geplante Bergwanderung überhaupt durchgeführt werden soll. Er wird sich dabei auch vergewissern, ob die Teilnehmer genügend ausgerüstet sind. Während einer Bergtour oder Bergwanderung ist auf die Kondition der Teilnehmer Rücksicht zu nehmen und das Gelände eingehend zu studieren. Treten im Verlaufe der Tour Schwierigkeiten auf, ist in jedem Fall besondere Sorgfalt geboten (vgl. BGE 83 IV 9 E. 1a und b sowie ANDREAS GERBER, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1979, S. 34-44).
Auch vermeintlich harmlose Bergwanderungen bergen erhebliche Gefahren. Gerade im Frühjahr trifft man immer wieder überraschend auf abschüssige Schneefelder, die den sicheren Weg überdecken und auf welchen ein Ausrutscher genügen kann, um über eine solche Schnee- oder Firnfläche zu gleiten, was nicht selten und besonders in felsdurchsetztem Gelände zu schweren Verletzungen oder gar zum Tod führt (BENISOWITSCH a.a.O. S. 24). Gerade Kinder sollten in solchem Gelände stets zu diszipliniertem Gehen ermahnt und an exponierten Stellen sogar an ein Sicherungsseil gebunden werden (BENISOWITSCH a.a.O. S. 38). Gegebenenfalls ist auf das Durchqueren solcher Stellen zu verzichten und der Rückweg anzutreten.
b) Im Lichte dieser Erwägungen und der vorinstanzlichen Feststellungen erweist sich der angefochtene Freispruch als bundesrechtswidrig, zumal insbesondere bei Kindern von vornherein nicht gesagt werden kann, seine Sorgfaltspflicht habe bereits erfüllt, wer eine Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Risiken einer Frühlingsbergtour generell unterschätzt und insbesondere die hohe Gefahr verkannt hat, die entstand, als die Kindergruppe an das abschüssige Schneefeld gelangte, welches den Weg überdeckte. Der Weg wurde an dieser Stelle besonders gefährlich, da er nach den Feststellungen der Vorinstanz zunächst auf dem Schnee anstieg und dann bei der steilsten Stelle wieder abfallend wurde; genau bei diesem aussergewöhnlich gefährlichen Übergang stürzte der Verunfallte denn auch ab. Es lässt sich durchaus die Meinung vertreten, dass ein Lehrer bei den vorliegend zu beurteilenden überaus steilen Verhältnissen mit einer Schulklasse ein solches Schneefeld überhaupt nur queren darf, wenn jedes Kind (z.B. mit einem Seil) gesichert ist. Allenfalls ist sogar eine Umkehr in Betracht zu ziehen.
Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zwar am Anfang der Tour einmal Weisungen über das Hintereinandergehen und das Verhalten bei auftauchenden Unsicherheiten erteilt, es aber unterlassen, spezielle Instruktionen für den Fall zu geben, dass Schneefelder - und insbesondere abschüssige - den Weg überdecken. Diese Unterlassung war verfehlt, da die Gruppe nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid an diesem ersten Lagertag noch über keine Erfahrung mit Schneefeldern verfügte und der Beschwerdegegner sich im übrigen, indem er am Schluss der Kolonne ging, die Möglichkeit nahm, gegebenenfalls selber das Nötige vorzukehren. Unerheblich ist dabei, dass zwei berggewohnte Kinder die Kolonne anführten, denn es kann zwar sein, dass solche Kinder den auftauchenden Gefahren richtig begegnen und - wie im vorliegenden Fall - deshalb nicht verunfallen; es ist aber ausgeschlossen, dass sie die Verantwortung für die nachfolgenden und allenfalls weniger erfahrenen Kinder übernehmen können, und es steht insbesondere nicht fest, ob sie auch in bezug auf die Fähigkeiten der anderen Kinder richtig reagieren. Im vorliegenden Fall haben die beiden Kinder an der Spitze denn auch nicht angehalten, obwohl sie dies beim Auftauchen von Unsicherheiten weisungsgemäss hätten tun sollen.
Dazu kommt, dass der verunfallte Schüler offenbar von vornherein nicht die nötigen körperlichen und charakterlichen Eigenschaften aufwies, die im Gebirge bei auftauchenden Gefahren nötig sind. Er war nach den Ausführungen der Vorinstanz völlig bergungewohnt und überdies etwas korpulent. Er führte sich am Unfalltag sonderbar auf. Schon im Vorjahr musste er vom Beschwerdegegner und den Mitschülern in einem Klassenlager dazu angehalten werden, sich an die Regeln zu halten. Bei diesen charakterlichen Auffälligkeiten und der mangelnden Reife des Verunfallten hätte der Beschwerdegegner der Sache nicht einfach ihren Lauf lassen und den offenbar besonders auffälligen Schüler bei der heute zu beurteilenden Tour irgendwo in der Gruppe mitmarschieren lassen dürfen, ohne ihm ein besonderes Augenmerk zuzuwenden. Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ja selber gewusst, "dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste". Er hätte ihn dann nicht bloss, wie die Vorinstanz anerkennt, hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, sondern überdies die Schwierigkeiten des offensichtlich überforderten Schülers erkennen und entsprechend reagieren können.
c) Was im angefochtenen Entscheid und in der Stellungnahme des Beschwerdegegners zu dessen Gunsten vorgetragen wird, vermag nicht zu überzeugen.
Der Hinweis des Beschwerdegegners darauf, dass allenfalls ein Selbstverschulden des Verunfallten vorgelegen haben könnte, dringt von vornherein nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre eine Durchbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges nur dann anzunehmen, wenn der Verunfallte ein so aussergewöhnliches Verhalten an den Tag gelegt hätte, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung schlichtweg nicht hätte gerechnet werden müssen. Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, behauptet selbst der Beschwerdegegner nicht.
Nach dem Gesagten ist es unerheblich, dass der Prospekt der Luftseilbahn generell festhält, der Wanderweg sei für Schulexkursionen geschaffen worden und stelle nur minimale touristische Anforderungen. Diese Darstellung im Werbematerial mag für einigermassen bergerfahrene Schüler und für eine Tour im Sommer durchaus zutreffen. Sie ändert ebenso wie der Umstand, dass der Weg am Unfalltag nicht gesperrt gewesen ist, jedoch nichts daran, dass es immer auf die konkreten Verhältnisse ankommt.
Schliesslich hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Überquerung anderer Schneefelder gesehen, dass die Schneeverhältnisse - dort! - gut gewesen sind. Daraus ist nichts für ihn herzuleiten, weil auch bei angeblich generell guten Schneeverhältnissen nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einer schwierigen Traverse Eis oder eine andere Gefahrenquelle vorhanden ist. Kein Schneefeld ist identisch mit den anderen, und es kann nicht von der Beschaffenheit des einen ohne weiteres auf diejenige der anderen geschlossen werden.
d) Der Freispruch verletzt Art. 117 StGB, und die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet. Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 cpv. 3 e art. 117 CP; omicidio colposo, dovere di diligenza dell'insegnante in caso di escursione in montagna. Doveri dell'insegnante di scuola elementare (sesta classe) su un sentiero di montagna parzialmente innevato e sito in una zona rocciosa, in particolare in occasione della traversata di un campo nevoso scosceso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,231 | 122 IV 311 | 122 IV 311
Sachverhalt ab Seite 312
A.- In den "St. Galler Nachrichten" vom 22. Oktober 1992 und im "Rheintaler Boten" vom gleichen Tag erschien ein Artikel über S. unter der Überschrift: "Die Publicity des Ausbrecherkönigs". Darin wurde S. in verschiedenen Zusammenhängen als "Schwerverbrecher", "Krimineller", "rücksichtsloser, kalter Egoist" bezeichnet, der selten selbst Gewalt angewendet habe. Unter Bezugnahme auf einen vor über 20 Jahren verübten Raubüberfall, an dem S. teilgenommen hatte, wurde erwähnt, dass dabei eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei, "nicht von S..... allerdings". Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass S. sich immer widerstandslos verhaften lasse, "selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt".
S. erachtete im einzelnen folgende Äusserungen als ehrverletzend:
- (1) Schwerverbrecher
- (2) verbrecherische Handschrift
- (3) Schwerkrimineller
- (4) Seine Charakterzüge zeigen indessen eine verbrecherische Ausrichtung ohne Rücksichtnahme auf ...
- (5) verbrecherische Laufbahn
- (6) Seine Laufbahn lässt einen rücksichtslosen, kalten Egoisten erkennen.
- (7) ... dass S..... selten (selbst) Gewalt angewendet hat. Er ist so intelligent, um selbst nicht zu schiessen. Dass er andere für sich als kriminelle Helfer einsetzt, die auch vor einer Gewaltanwendung nicht zurückschrecken ...
- (8) Dabei wurde eine alte Frau gewürgt ...
- (9) ... selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt ... B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach den für den Artikel verantwortlichen Redaktor der "St. Galler Nachrichten" und des "Rheintaler Boten" am 30. Mai 1995 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Für die Äusserungen 1-7 hielt es den Wahrheitsbeweis und für die Positionen 8 und 9 den Gutglaubensbeweis als erbracht.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Kläger S. wie auch der Beklagte W. (dieser beschränkt auf den Kostenpunkt) Berufung ein.
Am 18. Juli 1996 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung von S. ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner sei zu Unrecht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden. Zur Begründung führt er aus, der Zeitungsartikel enthalte eine Vorverurteilung in einem Indizienprozess und stelle daher eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Schon aus diesem Grunde sei der strafrechtliche Entlastungsbeweis ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass zur Zeit der inkriminierten Äusserungen, am 22. Oktober 1992, seine letzte rechtskräftige Verurteilung rund 20 Jahre zurückgelegen habe. Der Zeitungsartikel enthalte demnach unwahre Behauptungen. Die Verbreitung von falschen Tatsachen liege aber keinesfalls im öffentlichen Interesse; es fehle daher an der begründeten Veranlassung. Das Gesamtbild, welches der Beschwerdegegner angeblich über ihn zu zeichnen versucht habe, bestehe ausschliesslich aus schwersten Anschuldigungen; der Beschwerdegegner habe daher vorwiegend in der Absicht gehandelt, ihm, dem Beschwerdeführer, Übles vorzuwerfen. Damit seien auch die beiden Voraussetzungen, unter denen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB der Beschuldigte nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wird, kumulativ erfüllt. Schliesslich sei der Wahrheitsbeweis in bezug auf eine Vorverurteilung in der Presse auch unter Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte Vorverurteilung durch die Medien unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist (siehe dazu FRANZ RIKLIN, Vorverurteilung durch die Medien, recht 1991, S. 65 ff., 75), muss hier nicht geprüft werden. Thema des Entlastungsbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB sind nicht die die Widerrechtlichkeit (gemäss Art. 28 ZGB) betreffenden Umstände, sondern die Wahrheit der Äusserung (Wahrheitsbeweis) bzw. der begründete gute Glaube des Beschuldigten an deren Wahrheit (Gutglaubensbeweis). Erbringt der Beschuldigte den Entlastungsbeweis, so ist er gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht strafbar.
Er kann daher nicht allein deshalb vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden, weil die ehrverletzende Äusserung selbst im Falle ihrer Wahrheit unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der strafrechtliche Ehrenschutz decken sich nicht; auch der vom Beschwerdeführer genannte Autor vertritt an der zitierten Stelle (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 173 StGB N. 139) nicht eine andere Auffassung. Sodann ist das Thema des Gutglaubensbeweises nicht die Wahrheit der ehrverletzenden Äusserung, sondern der begründete gute Glaube an deren Wahrheit. Der Entlastungsbeweis ist allein dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte um die Unwahrheit seiner ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen gewusst, die Äusserung also wider besseres Wissen getan hat; Art. 174 StGB (Verleumdung) sieht den Entlastungsbeweis nicht vor.
b) Der Beschwerdegegner versuchte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ein Gesamtbild vom Beschwerdeführer zu zeichnen. Hiefür bestand ein öffentliches Interesse, da es sich beim Beschwerdeführer wohl um den bekanntesten Gefangenen der Schweiz handelt und im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Zeitungsartikels Strafprozesse gegen ihn in den Kantonen Jura und Wallis bevorstanden. Der Zeitungsartikel ist eine Reaktion auf die vom Beschwerdeführer selbst gesuchte Publizität durch Hungerstreik und Presseveröffentlichungen, in denen dieser unter anderem seine Isolationshaft anprangern liess. Begründete Veranlassung bestand im Gesamtzusammenhang nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zum Hinweis auf den vom Beschwerdeführer im Jahre 1972 verübten Überfall auf eine Bank in Hinwil, bei dem, allerdings, wie betont wurde, nicht von S., eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei; denn der Beschwerdeführer selbst hat auch in der jüngsten Vergangenheit wiederholt davon in der Presse berichten lassen. Im Zeitungsartikel werden sodann auch Tatsachen erwähnt, derentwegen der Beschwerdeführer in bestimmten Kreisen gewisse Sympathien geniesst, nämlich dass er selten selbst Gewalt angewendet habe; dass er nicht schiesse; dass er sich widerstandslos verhaften lasse, selbst wenn er eine Waffe auf sich trage; dass er infolge der Haft in seiner physischen und psychischen Gesundheit schwer gezeichnet sei; dass er sich beim Ausbruch eines Mithäftlings zuerst um den blutenden Aufseher gekümmert habe, bevor er selber zu flüchten versucht habe; dass er auf der Kanarischen Insel Gomera als hilfsbereiter Mann und intelligenter Bonvivant gelte usw. Unter anderem daraus erhellt auch, dass der Beschwerdegegner die eingeklagten Äusserungen keineswegs vorwiegend in der Absicht getan hat, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen.
c) Die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung berührt nicht die Zulassung zum Entlastungsbeweis, sondern unter Umständen die Frage, mit welchen Mitteln er geführt werden könne bzw. ob er erbracht sei.
Der Beschwerdegegner ist demnach mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden.
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil sind die Äusserungen 1-7 im Zeitungsartikel vom 22. Oktober 1992 durch die danach gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile der Gerichte der Kantone Jura und Wallis sowie des Bundesgerichts als wahr bewiesen. Im Unterschied zum Gutglaubensbeweis könne der Wahrheitsbeweis nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (BGE 106 IV 115 ff.) auch auf Umstände gestützt werden, die dem Täter erst nachträglich bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben, etwa in einem Strafverfahren oder in einer amtlichen Untersuchung. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen der schwersten Form des Raubes (im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 aStGB) sowie einer Vielzahl weiterer Straftaten decke die Ausdrücke wie "Schwerkrimineller", "Schwerverbrecher", "rücksichtsloser, kalter Egoist" und ähnliche ab, zumal das - vom Bundesgericht nach einer ersten Rückweisung bestätigte - Strafmass insgesamt 12 Jahre Zuchthaus übersteige. Dass der Beschwerdeführer diese Urteile beim Gerichtshof in Strassburg angefochten habe, sei insoweit unerheblich.
b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zeitungsartikel wenige Wochen vor der ersten öffentlichen Gerichtsverhandlung erschienen sei. Im Artikel werde es als eine Tatsache hingestellt, dass er ein Schwerverbrecher etc. sei. Damit seien die Öffentlichkeit und die urteilenden Instanzen beeinflusst worden. Diese Vorverurteilung verletze die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 geltend, dass in solchen Fällen unter der gebotenen Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung der Wahrheitsbeweis nicht mit einem erst nach der Äusserung gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne. Andernfalls würde das Verbot der Vorverurteilung in der Presse faktisch aus den Angeln gehoben. Deshalb bleibe der Wahrheitsbeweis für eine mit der Druckerpresse verbreitete Vorverurteilung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der der Ehrverletzung Beschuldigte grundsätzlich zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zuzulassen sei. Der Wahrheitsbeweis könne daher im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit den erst nach den Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteilen der Gerichte der Kantone Wallis und Jura geführt werden. Eine andere Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB würde nach Ansicht des Beschwerdeführers zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je nach der Zeitdauer der verschiedenen Verfahren könnte sich der der Ehrverletzung Beschuldigte durch Führung des Wahrheitsbeweises entlasten oder nicht. Eine solche Konsequenz könne nicht auf einer richtigen Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB beruhen. Der Beschwerdegegner hätte, wie sich aus BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. ergebe, im Zeitungsartikel klarstellen müssen, dass einstweilen bloss ein Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe und die Entscheidung der Gerichte offen sei.
c) In BGE 116 IV 31 ff. musste nicht entschieden werden, ob der Wahrheitsbeweis erbracht worden sei. Immerhin wird in E. 4 (S. 39) angemerkt, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gebe, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden. Das Bundesgericht verweist dabei auf BGE 106 IV 115 ff. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Wahrheitsbeweis im Unterschied zum Gutglaubensbeweis auch auf Umstände gestützt werden kann, die dem Täter erst nach der Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben. BGE 116 IV 31 E. 4 S. 39 scheint diese Rechtsprechung durch den Hinweis auf BGE 106 IV 115 ff. zu bestätigen.
In BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. äussert sich das Bundesgericht zu den Anforderungen an den Gutglaubensbeweis bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren. Insoweit sei bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen (S. 40 unten). Daraus ergebe sich unter anderem, dass eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platz sei (S. 41). Bei der Schilderung der einer bestimmten Person zur Last gelegten, nicht rechtskräftig beurteilten Straftat könne nur eine Formulierung zulässig sein, die deutlich mache, dass es sich einstweilen bloss um einen Verdacht handle und dass eine abweichende Entscheidung der zuständigen Strafgerichte durchaus noch offen sei (S. 42). Andererseits sei einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen sei, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten sei, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt (S. 41). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB sei allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (S. 41). Gemäss dem zitierten Entscheid war der Gutglaubensbeweis in bezug auf den Vorwurf des "Mordverdachtes" erbracht, nicht aber hinsichtlich der Behauptung des "Versicherungsbetruges", da auch insoweit nur ein Verdacht in guten Treuen habe für wahr gehalten werden können (E. 5c S. 43 f.).
d) Aus einzelnen Erwägungen in BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. und dem ihnen zugrunde liegenden Gedanken könnte der Schluss gezogen werden, dass in bezug auf sog. "Vorverurteilungen" in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren der Wahrheitsbeweis entgegen den sonst üblichen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) nicht mit einem erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne, da andernfalls das Verbot von "Vorverurteilungen", das sich aus der grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Unschuldsvermutung ergibt, gewissermassen aus den Angeln gehoben würde. Ob sich aus BGE 116 IV 31 ff. ein solcher Schluss ziehen lasse und ob er richtig wäre, muss hier nicht entschieden werden. Denn der vom Beschwerdegegner verfasste Artikel ist nicht als eine Presseberichterstattung über ein hängiges Strafverfahren in Sachen des Beschwerdeführers im Sinne von BGE 116 IV 31 ff. anzusehen.
e) Der Beschwerdegegner will im Zeitungsartikel unter anderem erklären, "was einen Schwerverbrecher so sympathisch macht". Er erwähnt einige Ereignisse und Stationen im Leben des Beschwerdeführers, der auch ein feines Gespür für Öffentlichkeitsarbeit entwickelt habe. Zwar wird einleitend berichtet, dass der Beschwerdeführer seinen seit Monaten anhaltenden Hungerstreik abbrechen wolle, wenn er sicher sei, dass sein Prozess am kommenden 26. November stattfinden und dass er in den Kanton Jura verbracht werde. Der Leser erfährt aber nicht, worum es im bevorstehenden Prozess geht.
Die in einem solchen Zeitungsartikel geäusserten Behauptungen, jemand habe strafbare Handlungen begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher usw., können entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) auch durch erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteile als wahr bewiesen werden.
Die Äusserungen 1-7 sind durch die nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels vom 22. Oktober 1992 gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Juni 1994 (siehe dazu BGE 120 IV 317) und der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, durch die der Beschwerdeführer wegen besonders gefährlichen Raubes und zahlreicher weiterer Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt 12 1/2 Jahren verurteilt wurde, als wahr bewiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Ehrverletzung durch die Presse, Entlastungsbeweis (Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB); zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB); Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Die Zulassung zum Entlastungsbeweis bestimmt sich allein nach Art. 173 Ziff. 3 StGB (E. 1).
Die in der Presse geäusserte Behauptung, jemand habe eine bestimmte strafbare Handlung begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher, kann grundsätzlich auch durch ein erst nach der Äusserung gefälltes und in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil als wahr bewiesen werden. Offengelassen, wie es sich damit in bezug auf Vorverurteilungen in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren verhält (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,232 | 122 IV 311 | 122 IV 311
Sachverhalt ab Seite 312
A.- In den "St. Galler Nachrichten" vom 22. Oktober 1992 und im "Rheintaler Boten" vom gleichen Tag erschien ein Artikel über S. unter der Überschrift: "Die Publicity des Ausbrecherkönigs". Darin wurde S. in verschiedenen Zusammenhängen als "Schwerverbrecher", "Krimineller", "rücksichtsloser, kalter Egoist" bezeichnet, der selten selbst Gewalt angewendet habe. Unter Bezugnahme auf einen vor über 20 Jahren verübten Raubüberfall, an dem S. teilgenommen hatte, wurde erwähnt, dass dabei eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei, "nicht von S..... allerdings". Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass S. sich immer widerstandslos verhaften lasse, "selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt".
S. erachtete im einzelnen folgende Äusserungen als ehrverletzend:
- (1) Schwerverbrecher
- (2) verbrecherische Handschrift
- (3) Schwerkrimineller
- (4) Seine Charakterzüge zeigen indessen eine verbrecherische Ausrichtung ohne Rücksichtnahme auf ...
- (5) verbrecherische Laufbahn
- (6) Seine Laufbahn lässt einen rücksichtslosen, kalten Egoisten erkennen.
- (7) ... dass S..... selten (selbst) Gewalt angewendet hat. Er ist so intelligent, um selbst nicht zu schiessen. Dass er andere für sich als kriminelle Helfer einsetzt, die auch vor einer Gewaltanwendung nicht zurückschrecken ...
- (8) Dabei wurde eine alte Frau gewürgt ...
- (9) ... selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt ... B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach den für den Artikel verantwortlichen Redaktor der "St. Galler Nachrichten" und des "Rheintaler Boten" am 30. Mai 1995 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Für die Äusserungen 1-7 hielt es den Wahrheitsbeweis und für die Positionen 8 und 9 den Gutglaubensbeweis als erbracht.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Kläger S. wie auch der Beklagte W. (dieser beschränkt auf den Kostenpunkt) Berufung ein.
Am 18. Juli 1996 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung von S. ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner sei zu Unrecht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden. Zur Begründung führt er aus, der Zeitungsartikel enthalte eine Vorverurteilung in einem Indizienprozess und stelle daher eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Schon aus diesem Grunde sei der strafrechtliche Entlastungsbeweis ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass zur Zeit der inkriminierten Äusserungen, am 22. Oktober 1992, seine letzte rechtskräftige Verurteilung rund 20 Jahre zurückgelegen habe. Der Zeitungsartikel enthalte demnach unwahre Behauptungen. Die Verbreitung von falschen Tatsachen liege aber keinesfalls im öffentlichen Interesse; es fehle daher an der begründeten Veranlassung. Das Gesamtbild, welches der Beschwerdegegner angeblich über ihn zu zeichnen versucht habe, bestehe ausschliesslich aus schwersten Anschuldigungen; der Beschwerdegegner habe daher vorwiegend in der Absicht gehandelt, ihm, dem Beschwerdeführer, Übles vorzuwerfen. Damit seien auch die beiden Voraussetzungen, unter denen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB der Beschuldigte nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wird, kumulativ erfüllt. Schliesslich sei der Wahrheitsbeweis in bezug auf eine Vorverurteilung in der Presse auch unter Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte Vorverurteilung durch die Medien unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist (siehe dazu FRANZ RIKLIN, Vorverurteilung durch die Medien, recht 1991, S. 65 ff., 75), muss hier nicht geprüft werden. Thema des Entlastungsbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB sind nicht die die Widerrechtlichkeit (gemäss Art. 28 ZGB) betreffenden Umstände, sondern die Wahrheit der Äusserung (Wahrheitsbeweis) bzw. der begründete gute Glaube des Beschuldigten an deren Wahrheit (Gutglaubensbeweis). Erbringt der Beschuldigte den Entlastungsbeweis, so ist er gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht strafbar.
Er kann daher nicht allein deshalb vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden, weil die ehrverletzende Äusserung selbst im Falle ihrer Wahrheit unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der strafrechtliche Ehrenschutz decken sich nicht; auch der vom Beschwerdeführer genannte Autor vertritt an der zitierten Stelle (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 173 StGB N. 139) nicht eine andere Auffassung. Sodann ist das Thema des Gutglaubensbeweises nicht die Wahrheit der ehrverletzenden Äusserung, sondern der begründete gute Glaube an deren Wahrheit. Der Entlastungsbeweis ist allein dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte um die Unwahrheit seiner ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen gewusst, die Äusserung also wider besseres Wissen getan hat; Art. 174 StGB (Verleumdung) sieht den Entlastungsbeweis nicht vor.
b) Der Beschwerdegegner versuchte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ein Gesamtbild vom Beschwerdeführer zu zeichnen. Hiefür bestand ein öffentliches Interesse, da es sich beim Beschwerdeführer wohl um den bekanntesten Gefangenen der Schweiz handelt und im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Zeitungsartikels Strafprozesse gegen ihn in den Kantonen Jura und Wallis bevorstanden. Der Zeitungsartikel ist eine Reaktion auf die vom Beschwerdeführer selbst gesuchte Publizität durch Hungerstreik und Presseveröffentlichungen, in denen dieser unter anderem seine Isolationshaft anprangern liess. Begründete Veranlassung bestand im Gesamtzusammenhang nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zum Hinweis auf den vom Beschwerdeführer im Jahre 1972 verübten Überfall auf eine Bank in Hinwil, bei dem, allerdings, wie betont wurde, nicht von S., eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei; denn der Beschwerdeführer selbst hat auch in der jüngsten Vergangenheit wiederholt davon in der Presse berichten lassen. Im Zeitungsartikel werden sodann auch Tatsachen erwähnt, derentwegen der Beschwerdeführer in bestimmten Kreisen gewisse Sympathien geniesst, nämlich dass er selten selbst Gewalt angewendet habe; dass er nicht schiesse; dass er sich widerstandslos verhaften lasse, selbst wenn er eine Waffe auf sich trage; dass er infolge der Haft in seiner physischen und psychischen Gesundheit schwer gezeichnet sei; dass er sich beim Ausbruch eines Mithäftlings zuerst um den blutenden Aufseher gekümmert habe, bevor er selber zu flüchten versucht habe; dass er auf der Kanarischen Insel Gomera als hilfsbereiter Mann und intelligenter Bonvivant gelte usw. Unter anderem daraus erhellt auch, dass der Beschwerdegegner die eingeklagten Äusserungen keineswegs vorwiegend in der Absicht getan hat, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen.
c) Die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung berührt nicht die Zulassung zum Entlastungsbeweis, sondern unter Umständen die Frage, mit welchen Mitteln er geführt werden könne bzw. ob er erbracht sei.
Der Beschwerdegegner ist demnach mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden.
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil sind die Äusserungen 1-7 im Zeitungsartikel vom 22. Oktober 1992 durch die danach gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile der Gerichte der Kantone Jura und Wallis sowie des Bundesgerichts als wahr bewiesen. Im Unterschied zum Gutglaubensbeweis könne der Wahrheitsbeweis nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (BGE 106 IV 115 ff.) auch auf Umstände gestützt werden, die dem Täter erst nachträglich bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben, etwa in einem Strafverfahren oder in einer amtlichen Untersuchung. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen der schwersten Form des Raubes (im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 aStGB) sowie einer Vielzahl weiterer Straftaten decke die Ausdrücke wie "Schwerkrimineller", "Schwerverbrecher", "rücksichtsloser, kalter Egoist" und ähnliche ab, zumal das - vom Bundesgericht nach einer ersten Rückweisung bestätigte - Strafmass insgesamt 12 Jahre Zuchthaus übersteige. Dass der Beschwerdeführer diese Urteile beim Gerichtshof in Strassburg angefochten habe, sei insoweit unerheblich.
b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zeitungsartikel wenige Wochen vor der ersten öffentlichen Gerichtsverhandlung erschienen sei. Im Artikel werde es als eine Tatsache hingestellt, dass er ein Schwerverbrecher etc. sei. Damit seien die Öffentlichkeit und die urteilenden Instanzen beeinflusst worden. Diese Vorverurteilung verletze die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 geltend, dass in solchen Fällen unter der gebotenen Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung der Wahrheitsbeweis nicht mit einem erst nach der Äusserung gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne. Andernfalls würde das Verbot der Vorverurteilung in der Presse faktisch aus den Angeln gehoben. Deshalb bleibe der Wahrheitsbeweis für eine mit der Druckerpresse verbreitete Vorverurteilung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der der Ehrverletzung Beschuldigte grundsätzlich zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zuzulassen sei. Der Wahrheitsbeweis könne daher im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit den erst nach den Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteilen der Gerichte der Kantone Wallis und Jura geführt werden. Eine andere Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB würde nach Ansicht des Beschwerdeführers zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je nach der Zeitdauer der verschiedenen Verfahren könnte sich der der Ehrverletzung Beschuldigte durch Führung des Wahrheitsbeweises entlasten oder nicht. Eine solche Konsequenz könne nicht auf einer richtigen Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB beruhen. Der Beschwerdegegner hätte, wie sich aus BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. ergebe, im Zeitungsartikel klarstellen müssen, dass einstweilen bloss ein Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe und die Entscheidung der Gerichte offen sei.
c) In BGE 116 IV 31 ff. musste nicht entschieden werden, ob der Wahrheitsbeweis erbracht worden sei. Immerhin wird in E. 4 (S. 39) angemerkt, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gebe, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden. Das Bundesgericht verweist dabei auf BGE 106 IV 115 ff. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Wahrheitsbeweis im Unterschied zum Gutglaubensbeweis auch auf Umstände gestützt werden kann, die dem Täter erst nach der Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben. BGE 116 IV 31 E. 4 S. 39 scheint diese Rechtsprechung durch den Hinweis auf BGE 106 IV 115 ff. zu bestätigen.
In BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. äussert sich das Bundesgericht zu den Anforderungen an den Gutglaubensbeweis bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren. Insoweit sei bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen (S. 40 unten). Daraus ergebe sich unter anderem, dass eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platz sei (S. 41). Bei der Schilderung der einer bestimmten Person zur Last gelegten, nicht rechtskräftig beurteilten Straftat könne nur eine Formulierung zulässig sein, die deutlich mache, dass es sich einstweilen bloss um einen Verdacht handle und dass eine abweichende Entscheidung der zuständigen Strafgerichte durchaus noch offen sei (S. 42). Andererseits sei einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen sei, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten sei, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt (S. 41). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB sei allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (S. 41). Gemäss dem zitierten Entscheid war der Gutglaubensbeweis in bezug auf den Vorwurf des "Mordverdachtes" erbracht, nicht aber hinsichtlich der Behauptung des "Versicherungsbetruges", da auch insoweit nur ein Verdacht in guten Treuen habe für wahr gehalten werden können (E. 5c S. 43 f.).
d) Aus einzelnen Erwägungen in BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. und dem ihnen zugrunde liegenden Gedanken könnte der Schluss gezogen werden, dass in bezug auf sog. "Vorverurteilungen" in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren der Wahrheitsbeweis entgegen den sonst üblichen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) nicht mit einem erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne, da andernfalls das Verbot von "Vorverurteilungen", das sich aus der grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Unschuldsvermutung ergibt, gewissermassen aus den Angeln gehoben würde. Ob sich aus BGE 116 IV 31 ff. ein solcher Schluss ziehen lasse und ob er richtig wäre, muss hier nicht entschieden werden. Denn der vom Beschwerdegegner verfasste Artikel ist nicht als eine Presseberichterstattung über ein hängiges Strafverfahren in Sachen des Beschwerdeführers im Sinne von BGE 116 IV 31 ff. anzusehen.
e) Der Beschwerdegegner will im Zeitungsartikel unter anderem erklären, "was einen Schwerverbrecher so sympathisch macht". Er erwähnt einige Ereignisse und Stationen im Leben des Beschwerdeführers, der auch ein feines Gespür für Öffentlichkeitsarbeit entwickelt habe. Zwar wird einleitend berichtet, dass der Beschwerdeführer seinen seit Monaten anhaltenden Hungerstreik abbrechen wolle, wenn er sicher sei, dass sein Prozess am kommenden 26. November stattfinden und dass er in den Kanton Jura verbracht werde. Der Leser erfährt aber nicht, worum es im bevorstehenden Prozess geht.
Die in einem solchen Zeitungsartikel geäusserten Behauptungen, jemand habe strafbare Handlungen begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher usw., können entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) auch durch erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteile als wahr bewiesen werden.
Die Äusserungen 1-7 sind durch die nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels vom 22. Oktober 1992 gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Juni 1994 (siehe dazu BGE 120 IV 317) und der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, durch die der Beschwerdeführer wegen besonders gefährlichen Raubes und zahlreicher weiterer Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt 12 1/2 Jahren verurteilt wurde, als wahr bewiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Atteinte à l'honneur par la voie de la presse, preuve libératoire (art. 173 ch. 2 et 3 CP); protection des droits de la personnalité (art. 28 CC); présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH). L'admission à la preuve libératoire se détermine exclusivement sur la base de l'art. 173 ch. 3 CP (consid. 1).
La véracité d'une affirmation parue dans la presse, selon laquelle quelqu'un aurait commis une infraction déterminée ou qu'il serait un criminel peut par principe aussi être prouvée par un jugement pénal rendu et entré en force de chose jugée seulement après l'allégation en cause. Demeure ouverte la question de savoir ce qu'il en est des condamnations anticipées figurant dans les articles de presse relatant les procédures pénales en cours (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 312
A.- In den "St. Galler Nachrichten" vom 22. Oktober 1992 und im "Rheintaler Boten" vom gleichen Tag erschien ein Artikel über S. unter der Überschrift: "Die Publicity des Ausbrecherkönigs". Darin wurde S. in verschiedenen Zusammenhängen als "Schwerverbrecher", "Krimineller", "rücksichtsloser, kalter Egoist" bezeichnet, der selten selbst Gewalt angewendet habe. Unter Bezugnahme auf einen vor über 20 Jahren verübten Raubüberfall, an dem S. teilgenommen hatte, wurde erwähnt, dass dabei eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei, "nicht von S..... allerdings". Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass S. sich immer widerstandslos verhaften lasse, "selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt".
S. erachtete im einzelnen folgende Äusserungen als ehrverletzend:
- (1) Schwerverbrecher
- (2) verbrecherische Handschrift
- (3) Schwerkrimineller
- (4) Seine Charakterzüge zeigen indessen eine verbrecherische Ausrichtung ohne Rücksichtnahme auf ...
- (5) verbrecherische Laufbahn
- (6) Seine Laufbahn lässt einen rücksichtslosen, kalten Egoisten erkennen.
- (7) ... dass S..... selten (selbst) Gewalt angewendet hat. Er ist so intelligent, um selbst nicht zu schiessen. Dass er andere für sich als kriminelle Helfer einsetzt, die auch vor einer Gewaltanwendung nicht zurückschrecken ...
- (8) Dabei wurde eine alte Frau gewürgt ...
- (9) ... selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt ... B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach den für den Artikel verantwortlichen Redaktor der "St. Galler Nachrichten" und des "Rheintaler Boten" am 30. Mai 1995 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Für die Äusserungen 1-7 hielt es den Wahrheitsbeweis und für die Positionen 8 und 9 den Gutglaubensbeweis als erbracht.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Kläger S. wie auch der Beklagte W. (dieser beschränkt auf den Kostenpunkt) Berufung ein.
Am 18. Juli 1996 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung von S. ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner sei zu Unrecht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden. Zur Begründung führt er aus, der Zeitungsartikel enthalte eine Vorverurteilung in einem Indizienprozess und stelle daher eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Schon aus diesem Grunde sei der strafrechtliche Entlastungsbeweis ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass zur Zeit der inkriminierten Äusserungen, am 22. Oktober 1992, seine letzte rechtskräftige Verurteilung rund 20 Jahre zurückgelegen habe. Der Zeitungsartikel enthalte demnach unwahre Behauptungen. Die Verbreitung von falschen Tatsachen liege aber keinesfalls im öffentlichen Interesse; es fehle daher an der begründeten Veranlassung. Das Gesamtbild, welches der Beschwerdegegner angeblich über ihn zu zeichnen versucht habe, bestehe ausschliesslich aus schwersten Anschuldigungen; der Beschwerdegegner habe daher vorwiegend in der Absicht gehandelt, ihm, dem Beschwerdeführer, Übles vorzuwerfen. Damit seien auch die beiden Voraussetzungen, unter denen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB der Beschuldigte nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wird, kumulativ erfüllt. Schliesslich sei der Wahrheitsbeweis in bezug auf eine Vorverurteilung in der Presse auch unter Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte Vorverurteilung durch die Medien unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist (siehe dazu FRANZ RIKLIN, Vorverurteilung durch die Medien, recht 1991, S. 65 ff., 75), muss hier nicht geprüft werden. Thema des Entlastungsbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB sind nicht die die Widerrechtlichkeit (gemäss Art. 28 ZGB) betreffenden Umstände, sondern die Wahrheit der Äusserung (Wahrheitsbeweis) bzw. der begründete gute Glaube des Beschuldigten an deren Wahrheit (Gutglaubensbeweis). Erbringt der Beschuldigte den Entlastungsbeweis, so ist er gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht strafbar.
Er kann daher nicht allein deshalb vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden, weil die ehrverletzende Äusserung selbst im Falle ihrer Wahrheit unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ZGB widerrechtlich ist. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der strafrechtliche Ehrenschutz decken sich nicht; auch der vom Beschwerdeführer genannte Autor vertritt an der zitierten Stelle (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 173 StGB N. 139) nicht eine andere Auffassung. Sodann ist das Thema des Gutglaubensbeweises nicht die Wahrheit der ehrverletzenden Äusserung, sondern der begründete gute Glaube an deren Wahrheit. Der Entlastungsbeweis ist allein dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte um die Unwahrheit seiner ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen gewusst, die Äusserung also wider besseres Wissen getan hat; Art. 174 StGB (Verleumdung) sieht den Entlastungsbeweis nicht vor.
b) Der Beschwerdegegner versuchte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ein Gesamtbild vom Beschwerdeführer zu zeichnen. Hiefür bestand ein öffentliches Interesse, da es sich beim Beschwerdeführer wohl um den bekanntesten Gefangenen der Schweiz handelt und im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Zeitungsartikels Strafprozesse gegen ihn in den Kantonen Jura und Wallis bevorstanden. Der Zeitungsartikel ist eine Reaktion auf die vom Beschwerdeführer selbst gesuchte Publizität durch Hungerstreik und Presseveröffentlichungen, in denen dieser unter anderem seine Isolationshaft anprangern liess. Begründete Veranlassung bestand im Gesamtzusammenhang nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zum Hinweis auf den vom Beschwerdeführer im Jahre 1972 verübten Überfall auf eine Bank in Hinwil, bei dem, allerdings, wie betont wurde, nicht von S., eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei; denn der Beschwerdeführer selbst hat auch in der jüngsten Vergangenheit wiederholt davon in der Presse berichten lassen. Im Zeitungsartikel werden sodann auch Tatsachen erwähnt, derentwegen der Beschwerdeführer in bestimmten Kreisen gewisse Sympathien geniesst, nämlich dass er selten selbst Gewalt angewendet habe; dass er nicht schiesse; dass er sich widerstandslos verhaften lasse, selbst wenn er eine Waffe auf sich trage; dass er infolge der Haft in seiner physischen und psychischen Gesundheit schwer gezeichnet sei; dass er sich beim Ausbruch eines Mithäftlings zuerst um den blutenden Aufseher gekümmert habe, bevor er selber zu flüchten versucht habe; dass er auf der Kanarischen Insel Gomera als hilfsbereiter Mann und intelligenter Bonvivant gelte usw. Unter anderem daraus erhellt auch, dass der Beschwerdegegner die eingeklagten Äusserungen keineswegs vorwiegend in der Absicht getan hat, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen.
c) Die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung berührt nicht die Zulassung zum Entlastungsbeweis, sondern unter Umständen die Frage, mit welchen Mitteln er geführt werden könne bzw. ob er erbracht sei.
Der Beschwerdegegner ist demnach mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden.
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil sind die Äusserungen 1-7 im Zeitungsartikel vom 22. Oktober 1992 durch die danach gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile der Gerichte der Kantone Jura und Wallis sowie des Bundesgerichts als wahr bewiesen. Im Unterschied zum Gutglaubensbeweis könne der Wahrheitsbeweis nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (BGE 106 IV 115 ff.) auch auf Umstände gestützt werden, die dem Täter erst nachträglich bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben, etwa in einem Strafverfahren oder in einer amtlichen Untersuchung. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen der schwersten Form des Raubes (im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 aStGB) sowie einer Vielzahl weiterer Straftaten decke die Ausdrücke wie "Schwerkrimineller", "Schwerverbrecher", "rücksichtsloser, kalter Egoist" und ähnliche ab, zumal das - vom Bundesgericht nach einer ersten Rückweisung bestätigte - Strafmass insgesamt 12 Jahre Zuchthaus übersteige. Dass der Beschwerdeführer diese Urteile beim Gerichtshof in Strassburg angefochten habe, sei insoweit unerheblich.
b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zeitungsartikel wenige Wochen vor der ersten öffentlichen Gerichtsverhandlung erschienen sei. Im Artikel werde es als eine Tatsache hingestellt, dass er ein Schwerverbrecher etc. sei. Damit seien die Öffentlichkeit und die urteilenden Instanzen beeinflusst worden. Diese Vorverurteilung verletze die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 geltend, dass in solchen Fällen unter der gebotenen Berücksichtigung der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung der Wahrheitsbeweis nicht mit einem erst nach der Äusserung gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne. Andernfalls würde das Verbot der Vorverurteilung in der Presse faktisch aus den Angeln gehoben. Deshalb bleibe der Wahrheitsbeweis für eine mit der Druckerpresse verbreitete Vorverurteilung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der der Ehrverletzung Beschuldigte grundsätzlich zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB zuzulassen sei. Der Wahrheitsbeweis könne daher im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit den erst nach den Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteilen der Gerichte der Kantone Wallis und Jura geführt werden. Eine andere Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB würde nach Ansicht des Beschwerdeführers zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je nach der Zeitdauer der verschiedenen Verfahren könnte sich der der Ehrverletzung Beschuldigte durch Führung des Wahrheitsbeweises entlasten oder nicht. Eine solche Konsequenz könne nicht auf einer richtigen Auslegung von Art. 173 Ziff. 2 StGB beruhen. Der Beschwerdegegner hätte, wie sich aus BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. ergebe, im Zeitungsartikel klarstellen müssen, dass einstweilen bloss ein Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe und die Entscheidung der Gerichte offen sei.
c) In BGE 116 IV 31 ff. musste nicht entschieden werden, ob der Wahrheitsbeweis erbracht worden sei. Immerhin wird in E. 4 (S. 39) angemerkt, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) gute Gründe für die Rechtsprechung gebe, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden. Das Bundesgericht verweist dabei auf BGE 106 IV 115 ff. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Wahrheitsbeweis im Unterschied zum Gutglaubensbeweis auch auf Umstände gestützt werden kann, die dem Täter erst nach der Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben. BGE 116 IV 31 E. 4 S. 39 scheint diese Rechtsprechung durch den Hinweis auf BGE 106 IV 115 ff. zu bestätigen.
In BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. äussert sich das Bundesgericht zu den Anforderungen an den Gutglaubensbeweis bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren. Insoweit sei bei der Auslegung von Art. 173 StGB, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen (S. 40 unten). Daraus ergebe sich unter anderem, dass eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platz sei (S. 41). Bei der Schilderung der einer bestimmten Person zur Last gelegten, nicht rechtskräftig beurteilten Straftat könne nur eine Formulierung zulässig sein, die deutlich mache, dass es sich einstweilen bloss um einen Verdacht handle und dass eine abweichende Entscheidung der zuständigen Strafgerichte durchaus noch offen sei (S. 42). Andererseits sei einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen sei, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten sei, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt (S. 41). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Art. 173 StGB sei allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (S. 41). Gemäss dem zitierten Entscheid war der Gutglaubensbeweis in bezug auf den Vorwurf des "Mordverdachtes" erbracht, nicht aber hinsichtlich der Behauptung des "Versicherungsbetruges", da auch insoweit nur ein Verdacht in guten Treuen habe für wahr gehalten werden können (E. 5c S. 43 f.).
d) Aus einzelnen Erwägungen in BGE 116 IV 31 E. 5 S. 39 ff. und dem ihnen zugrunde liegenden Gedanken könnte der Schluss gezogen werden, dass in bezug auf sog. "Vorverurteilungen" in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren der Wahrheitsbeweis entgegen den sonst üblichen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) nicht mit einem erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne, da andernfalls das Verbot von "Vorverurteilungen", das sich aus der grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Unschuldsvermutung ergibt, gewissermassen aus den Angeln gehoben würde. Ob sich aus BGE 116 IV 31 ff. ein solcher Schluss ziehen lasse und ob er richtig wäre, muss hier nicht entschieden werden. Denn der vom Beschwerdegegner verfasste Artikel ist nicht als eine Presseberichterstattung über ein hängiges Strafverfahren in Sachen des Beschwerdeführers im Sinne von BGE 116 IV 31 ff. anzusehen.
e) Der Beschwerdegegner will im Zeitungsartikel unter anderem erklären, "was einen Schwerverbrecher so sympathisch macht". Er erwähnt einige Ereignisse und Stationen im Leben des Beschwerdeführers, der auch ein feines Gespür für Öffentlichkeitsarbeit entwickelt habe. Zwar wird einleitend berichtet, dass der Beschwerdeführer seinen seit Monaten anhaltenden Hungerstreik abbrechen wolle, wenn er sicher sei, dass sein Prozess am kommenden 26. November stattfinden und dass er in den Kanton Jura verbracht werde. Der Leser erfährt aber nicht, worum es im bevorstehenden Prozess geht.
Die in einem solchen Zeitungsartikel geäusserten Behauptungen, jemand habe strafbare Handlungen begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher usw., können entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (BGE 106 IV 115 ff.) auch durch erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteile als wahr bewiesen werden.
Die Äusserungen 1-7 sind durch die nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels vom 22. Oktober 1992 gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Juni 1994 (siehe dazu BGE 120 IV 317) und der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, durch die der Beschwerdeführer wegen besonders gefährlichen Raubes und zahlreicher weiterer Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt 12 1/2 Jahren verurteilt wurde, als wahr bewiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Offesa all'onore per mezzo della stampa, prova liberatoria (art. 173 n. 2 e 3 CP); protezione della personalità (art. 28 CC); presunzione d'innocenza (art. 6 n. 2 CEDU). L'ammissione alla prova liberatoria si determina unicamente in base all'art. 173 n. 3 CP (consid. 1).
La veridicità dell'affermazione apparsa nella stampa, secondo cui qualcuno avrebbe commesso una determinata infrazione o sarebbe un criminale, può di principio essere provata anche mediante un giudizio penale pronunciato e passato in giudicato solo successivamente a tale affermazione. È lasciata indecisa la questione concernente le condanne anticipate figuranti in articoli di stampa relativi a procedimenti penali in corso (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,234 | 122 IV 318 | 122 IV 318
Sachverhalt ab Seite 319
A.- In der Zeitung "Blick" vom 11. November 1993 erschien unter der Überschrift
"Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub"
ein von D. verfasster Artikel, in dem es unter anderem heisst:
"Der Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S....."
und:
"Eduard R. (33) hatte im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert."
S. reichte gegen D. Strafantrag und Anklage wegen übler Nachrede ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach D. am 7. Mai 1996 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Dezember 1995 frei und wies die Begehren von S. betreffend Urteilspublikation und Genugtuung ab. Die inkriminierten Äusserungen im Zeitungsartikel vom 11. November 1993 seien durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 in Sachen S. als wahr bewiesen.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der üblen Nachrede wegen Gelingens des Wahrheitsbeweises verstösst nicht gegen Bundesrecht. Erstens genügt schon das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 zum Wahrheitsbeweis. Zweitens kann im hier zu beurteilenden Fall der Wahrheitsbeweis auch durch das erst nach der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 erbracht werden.
a/aa) Der Beschwerdeführer wurde durch Entscheid der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen bandenmässigen Raubes sowie ferner wegen Hinderung einer Amtshandlung zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen diesen Entscheid erhob er kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit der letzteren focht er den Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie die Strafzumessung insgesamt an. Mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura machte er verschiedene Verfahrensmängel geltend. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 21. Februar 1994 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher er zugleich auch das Urteil der Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung (auch in bezug auf den Schuldspruch wegen bandenmässigen Raubes) anfocht, welche Rüge mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden konnte. Der Kassationshof des Bundesgerichts wies die staatsrechtliche Beschwerde am 10. Mai 1994 ab, soweit er darauf eintrat. Mit Entscheid vom gleichen Tag hob er das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf. Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nicht erfüllt und reichten die knappen Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil zur Begründung der hohen Zuchthausstrafe von 12 Jahren nicht aus.
Das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 bestand also im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 noch. Allerdings waren in diesem Zeitpunkt eine kantonale und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hängig und blieb noch die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer dagegen nach Ausfällung eines die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Urteils staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung erhob, was denn auch nach der inkriminierten Äusserung geschah.
bb) Der Eintritt der Rechtskraft wird durch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (und auch durch die staatsrechtliche Beschwerde) nicht gehemmt. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der Strafprozessordnung des Kantons Jura aber war nach dem alten und ist nach dem am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen neuen Recht, gleich der Nichtigkeitsklage nach dem bernischen Strafverfahrensrecht, der sie nachgebildet ist, ein ordentliches Rechtsmittel, das sich also gegen nicht rechtskräftige Urteile richtet und welchem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Sie ist allerdings ein unvollkommenes Rechtsmittel, mit dem - insbesondere soweit sie sich gegen Urteile der Kriminalkammer richtet - nur ganz bestimmte Rügen vor allem betreffend das Verfahren (siehe Art. 304 aStPO/JU, Art. 347 StPO/JU) erhoben werden können, und sie ist in der Regel kassatorischer Natur (vgl. zum Ganzen GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, 1984 nos 884 ss, 964 ss; derselbe, Précis de procédure pénale suisse, 1987, nos 2001, 2017 ss; zum bernischen Strafverfahrensrecht PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, 1992, S. 702; JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, Bd. 3, 1988, S. 94).
Das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 war somit im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung gemäss den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den die Vorinstanz verweist, nicht rechtskräftig. Dennoch reicht es als Beweis für die Wahrheit aus, weil die zur Zeit der inkriminierten Äusserung noch hängige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 304 aStPO/JU bzw. Art. 347 StPO/JU nur ein sehr unvollkommenes Rechtsmittel ist, mit dem bloss Rügen erhoben werden können, für die nach anderen Prozessordnungen ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht.
b) Gegenstand des inkriminierten Zeitungsartikels ist sodann nicht ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Raubes, sondern etwas ganz anderes, nämlich ein Verbrechen, das ein gewisser Eduard R. im Hafturlaub begangen haben soll. Nach dem Eindruck, den der Leser aus der gross- und fettgedruckten Überschrift - "Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub" - gewinnt, wollte der Beschwerdegegner offenbar zum Ausdruck bringen, dass zu grosszügig und leichtfertig Hafturlaub gewährt werde. Wohl um das Interesse des Lesers an der Lektüre des Artikels zu erhöhen, wurde Eduard R. im kleingedruckten Text als "Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S...." vorgestellt und erwähnt, dass Eduard R. "im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert (hatte)". Die damit geäusserte Behauptung, dass der Beschwerdeführer mehrere Banküberfälle begangen habe, kann in einer solchen Konstellation auch durch erst nach der Äusserung eingetretene Umstände, nämlich durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, als wahr bewiesen werden.
Ob der Beschwerdegegner von den kantonalen Instanzen mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden sei, ist nicht zu prüfen, da dies in der Beschwerde nicht bestritten wird. | de | Ehrverletzung durch die Presse, Wahrheitsbeweis (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Die in der Presse geäusserte Behauptung, jemand habe eine bestimmte strafbare Handlung begangen, kann unter Umständen als wahr bewiesen werden durch ein im Zeitpunkt der Äusserung gefälltes Strafurteil, das infolge Anfechtung mit einem zwar unvollkommenen, aber ordentlichen Rechtsmittel nicht rechtskräftig ist (E. 4a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,235 | 122 IV 318 | 122 IV 318
Sachverhalt ab Seite 319
A.- In der Zeitung "Blick" vom 11. November 1993 erschien unter der Überschrift
"Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub"
ein von D. verfasster Artikel, in dem es unter anderem heisst:
"Der Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S....."
und:
"Eduard R. (33) hatte im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert."
S. reichte gegen D. Strafantrag und Anklage wegen übler Nachrede ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach D. am 7. Mai 1996 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Dezember 1995 frei und wies die Begehren von S. betreffend Urteilspublikation und Genugtuung ab. Die inkriminierten Äusserungen im Zeitungsartikel vom 11. November 1993 seien durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 in Sachen S. als wahr bewiesen.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der üblen Nachrede wegen Gelingens des Wahrheitsbeweises verstösst nicht gegen Bundesrecht. Erstens genügt schon das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 zum Wahrheitsbeweis. Zweitens kann im hier zu beurteilenden Fall der Wahrheitsbeweis auch durch das erst nach der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 erbracht werden.
a/aa) Der Beschwerdeführer wurde durch Entscheid der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen bandenmässigen Raubes sowie ferner wegen Hinderung einer Amtshandlung zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen diesen Entscheid erhob er kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit der letzteren focht er den Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie die Strafzumessung insgesamt an. Mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura machte er verschiedene Verfahrensmängel geltend. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 21. Februar 1994 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher er zugleich auch das Urteil der Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung (auch in bezug auf den Schuldspruch wegen bandenmässigen Raubes) anfocht, welche Rüge mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden konnte. Der Kassationshof des Bundesgerichts wies die staatsrechtliche Beschwerde am 10. Mai 1994 ab, soweit er darauf eintrat. Mit Entscheid vom gleichen Tag hob er das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf. Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nicht erfüllt und reichten die knappen Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil zur Begründung der hohen Zuchthausstrafe von 12 Jahren nicht aus.
Das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 bestand also im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 noch. Allerdings waren in diesem Zeitpunkt eine kantonale und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hängig und blieb noch die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer dagegen nach Ausfällung eines die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Urteils staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung erhob, was denn auch nach der inkriminierten Äusserung geschah.
bb) Der Eintritt der Rechtskraft wird durch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (und auch durch die staatsrechtliche Beschwerde) nicht gehemmt. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der Strafprozessordnung des Kantons Jura aber war nach dem alten und ist nach dem am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen neuen Recht, gleich der Nichtigkeitsklage nach dem bernischen Strafverfahrensrecht, der sie nachgebildet ist, ein ordentliches Rechtsmittel, das sich also gegen nicht rechtskräftige Urteile richtet und welchem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Sie ist allerdings ein unvollkommenes Rechtsmittel, mit dem - insbesondere soweit sie sich gegen Urteile der Kriminalkammer richtet - nur ganz bestimmte Rügen vor allem betreffend das Verfahren (siehe Art. 304 aStPO/JU, Art. 347 StPO/JU) erhoben werden können, und sie ist in der Regel kassatorischer Natur (vgl. zum Ganzen GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, 1984 nos 884 ss, 964 ss; derselbe, Précis de procédure pénale suisse, 1987, nos 2001, 2017 ss; zum bernischen Strafverfahrensrecht PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, 1992, S. 702; JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, Bd. 3, 1988, S. 94).
Das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 war somit im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung gemäss den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den die Vorinstanz verweist, nicht rechtskräftig. Dennoch reicht es als Beweis für die Wahrheit aus, weil die zur Zeit der inkriminierten Äusserung noch hängige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 304 aStPO/JU bzw. Art. 347 StPO/JU nur ein sehr unvollkommenes Rechtsmittel ist, mit dem bloss Rügen erhoben werden können, für die nach anderen Prozessordnungen ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht.
b) Gegenstand des inkriminierten Zeitungsartikels ist sodann nicht ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Raubes, sondern etwas ganz anderes, nämlich ein Verbrechen, das ein gewisser Eduard R. im Hafturlaub begangen haben soll. Nach dem Eindruck, den der Leser aus der gross- und fettgedruckten Überschrift - "Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub" - gewinnt, wollte der Beschwerdegegner offenbar zum Ausdruck bringen, dass zu grosszügig und leichtfertig Hafturlaub gewährt werde. Wohl um das Interesse des Lesers an der Lektüre des Artikels zu erhöhen, wurde Eduard R. im kleingedruckten Text als "Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S...." vorgestellt und erwähnt, dass Eduard R. "im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert (hatte)". Die damit geäusserte Behauptung, dass der Beschwerdeführer mehrere Banküberfälle begangen habe, kann in einer solchen Konstellation auch durch erst nach der Äusserung eingetretene Umstände, nämlich durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, als wahr bewiesen werden.
Ob der Beschwerdegegner von den kantonalen Instanzen mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden sei, ist nicht zu prüfen, da dies in der Beschwerde nicht bestritten wird. | de | Atteinte à l'honneur par la voie de la presse, preuve de la vérité (art. 173 ch. 2 CP). L'affirmation parue dans la presse, selon laquelle quelqu'un aurait commis une infraction, peut, selon le cas, faire l'objet de la preuve de la vérité par le moyen d'un jugement pénal tombé au moment de l'allégation en cause, mais qui n'est pas entré en force de chose jugée en raison d'un recours, ordinaire certes, mais dont l'effet est incomplètement dévolutif (consid. 4a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,236 | 122 IV 318 | 122 IV 318
Sachverhalt ab Seite 319
A.- In der Zeitung "Blick" vom 11. November 1993 erschien unter der Überschrift
"Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub"
ein von D. verfasster Artikel, in dem es unter anderem heisst:
"Der Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S....."
und:
"Eduard R. (33) hatte im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert."
S. reichte gegen D. Strafantrag und Anklage wegen übler Nachrede ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach D. am 7. Mai 1996 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Dezember 1995 frei und wies die Begehren von S. betreffend Urteilspublikation und Genugtuung ab. Die inkriminierten Äusserungen im Zeitungsartikel vom 11. November 1993 seien durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 in Sachen S. als wahr bewiesen.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der üblen Nachrede wegen Gelingens des Wahrheitsbeweises verstösst nicht gegen Bundesrecht. Erstens genügt schon das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 zum Wahrheitsbeweis. Zweitens kann im hier zu beurteilenden Fall der Wahrheitsbeweis auch durch das erst nach der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995 erbracht werden.
a/aa) Der Beschwerdeführer wurde durch Entscheid der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen bandenmässigen Raubes sowie ferner wegen Hinderung einer Amtshandlung zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen diesen Entscheid erhob er kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit der letzteren focht er den Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie die Strafzumessung insgesamt an. Mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof des Kantonsgerichts Jura machte er verschiedene Verfahrensmängel geltend. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 21. Februar 1994 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher er zugleich auch das Urteil der Kriminalkammer vom 30. November 1992 u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung (auch in bezug auf den Schuldspruch wegen bandenmässigen Raubes) anfocht, welche Rüge mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden konnte. Der Kassationshof des Bundesgerichts wies die staatsrechtliche Beschwerde am 10. Mai 1994 ab, soweit er darauf eintrat. Mit Entscheid vom gleichen Tag hob er das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auf. Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte der Beschwerdeführer den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nicht erfüllt und reichten die knappen Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil zur Begründung der hohen Zuchthausstrafe von 12 Jahren nicht aus.
Das Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 30. November 1992 bestand also im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung vom 11. November 1993 noch. Allerdings waren in diesem Zeitpunkt eine kantonale und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hängig und blieb noch die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer dagegen nach Ausfällung eines die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Urteils staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen willkürlicher Beweiswürdigung erhob, was denn auch nach der inkriminierten Äusserung geschah.
bb) Der Eintritt der Rechtskraft wird durch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (und auch durch die staatsrechtliche Beschwerde) nicht gehemmt. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der Strafprozessordnung des Kantons Jura aber war nach dem alten und ist nach dem am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen neuen Recht, gleich der Nichtigkeitsklage nach dem bernischen Strafverfahrensrecht, der sie nachgebildet ist, ein ordentliches Rechtsmittel, das sich also gegen nicht rechtskräftige Urteile richtet und welchem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Sie ist allerdings ein unvollkommenes Rechtsmittel, mit dem - insbesondere soweit sie sich gegen Urteile der Kriminalkammer richtet - nur ganz bestimmte Rügen vor allem betreffend das Verfahren (siehe Art. 304 aStPO/JU, Art. 347 StPO/JU) erhoben werden können, und sie ist in der Regel kassatorischer Natur (vgl. zum Ganzen GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome II, 1984 nos 884 ss, 964 ss; derselbe, Précis de procédure pénale suisse, 1987, nos 2001, 2017 ss; zum bernischen Strafverfahrensrecht PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, 1992, S. 702; JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, Bd. 3, 1988, S. 94).
Das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Jura vom 30. November 1992 war somit im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung gemäss den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf den die Vorinstanz verweist, nicht rechtskräftig. Dennoch reicht es als Beweis für die Wahrheit aus, weil die zur Zeit der inkriminierten Äusserung noch hängige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 304 aStPO/JU bzw. Art. 347 StPO/JU nur ein sehr unvollkommenes Rechtsmittel ist, mit dem bloss Rügen erhoben werden können, für die nach anderen Prozessordnungen ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht.
b) Gegenstand des inkriminierten Zeitungsartikels ist sodann nicht ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Raubes, sondern etwas ganz anderes, nämlich ein Verbrechen, das ein gewisser Eduard R. im Hafturlaub begangen haben soll. Nach dem Eindruck, den der Leser aus der gross- und fettgedruckten Überschrift - "Schon wieder! Verbrechen im Hafturlaub" - gewinnt, wollte der Beschwerdegegner offenbar zum Ausdruck bringen, dass zu grosszügig und leichtfertig Hafturlaub gewährt werde. Wohl um das Interesse des Lesers an der Lektüre des Artikels zu erhöhen, wurde Eduard R. im kleingedruckten Text als "Bankraub-Komplize des -Ausbrecherkönigs- S...." vorgestellt und erwähnt, dass Eduard R. "im November 1992 wegen mehrerer Banküberfälle, die er mit S.... begangen hatte, neun Jahre Zuchthaus kassiert (hatte)". Die damit geäusserte Behauptung, dass der Beschwerdeführer mehrere Banküberfälle begangen habe, kann in einer solchen Konstellation auch durch erst nach der Äusserung eingetretene Umstände, nämlich durch das rechtskräftige Urteil der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, als wahr bewiesen werden.
Ob der Beschwerdegegner von den kantonalen Instanzen mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden sei, ist nicht zu prüfen, da dies in der Beschwerde nicht bestritten wird. | de | Offesa all'onore per mezzo della stampa, prova della verità (art. 173 n. 2 CP). La veridicità dell'affermazione apparsa nella stampa, secondo cui qualcuno avrebbe commesso un'infrazione, può essere eventualmente provata mediante un giudizio penale pronunciato contemporaneamente a tale affermazione, ma che non è ancora passato in giudicato a causa di un ricorso, incompleto ma ordinario, inoltrato contro di esso (consid. 4a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 323
A.- M., der über kein Anwaltspatent verfügte, beriet N. in drei Zivilverfahren. N. entzog ihm das Mandat am 25. April 1994 und verlangte die sofortige Rückgabe der Akten sowie Auskunft über den Stand der Verfahren. Dazu war M. nur gegen Leistung einer Akontozahlung von Fr. 3'000.-- für seine behauptete offene Honorarforderung von Fr. 4'500.-- bereit. Mit Brief vom 28. April 1994 erklärte sich N. unter dem Druck der laufenden Fristen mit diesem Vorgehen einverstanden. Nach dem Eingang der Zahlung kündigte M. die Zustellung der Akten an.
B.- Das Bezirksamt Lenzburg verurteilte M. mit Strafbefehl vom 12. Juli 1995 wegen Nötigung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 6'000.--.
Die von M. dagegen erhobene Einsprache hiess das Bezirksgericht Lenzburg am 26. Oktober 1995 teilweise gut und verurteilte ihn wegen Nötigung zu einer Busse von Fr. 4'000.--; vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz sprach es ihn frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 21. Juni 1996 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
D.- M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe gestützt auf Art. 400 OR ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an den Urkunden gehabt. Dieses Recht sei ein legales Mittel indirekten Zwanges und erstrecke sich auch auf Urkunden, die nicht verwertbar seien. Die Vorinstanz habe deshalb insoweit Bundesrecht verletzt, als sie die rechtswidrige Androhung eines ernstlichen Nachteils bejahte.
a) Gemäss Art. 181 StGB macht sich u.a. strafbar, wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Bei der Androhung ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Opfer die Zufügung eines Übels in Aussicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt (BGE 120 IV 17 E. 2a mit Hinweisen). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter die Drohung wirklich wahrmachen will, sofern sie nur als ernstgemeint erscheinen soll (BGE 105 IV 120 E. 2a). Nach der Rechtsprechung ist auch unerheblich, ob eine Handlung oder eine Unterlassung angedroht wird (BGE 115 IV 207 E. 2a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 107 IV 35 E. 3a). Demgegenüber nimmt die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung ein (vgl. MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.; PETER NOLL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I, 1983, S. 71; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 329 f.; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bern 1984, N. 23 ff. zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 5 N. 8; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 6 zu Art. 181). Diese Frage braucht hier nicht näher erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer, sofern man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Aktenrückgabe und damit zu einem Handeln verpflichtet war. Beruft er sich jedoch zu Recht auf ein Retentionsrecht, entfiele jedenfalls die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (BGE 115 IV 207 E. 2a).
Ernstlich sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine freie Willensbildung und -betätigung zu beschränken (BGE 120 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen). Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernstlichkeit nicht ohne weiteres entfallen (BGE 115 IV 207 E. 2a; einschränkender noch 107 IV E. 3a; vgl. dazu auch MARTIN SCHUBARTH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 9, je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hielt verbindlich fest (Art. 277bis BStP), dass der Beschwerdeführer sich weigerte, die Akten herauszugeben und Auskunft über die getroffenen Vorkehren zu geben, um den Auftraggeber zur teilweisen Begleichung offener Honorarforderungen zu veranlassen. Damit drohte der Beschwerdeführer mit einer Unterlassung - der Nichtherausgabe von Akten - während laufender Prozessfristen und obwohl der Bedrohte die Unterlagen dringend benötigte, um die hängigen Gerichtsverfahren weiterzuführen. Dieser war somit vor die Wahl gestellt, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder bis auf weiteres auf die Akten zu verzichten. Wohl stand ihm die Möglichkeit offen, die Akten gerichtlich herauszuverlangen, doch riskierte er dabei, mangels Kenntnis des genauen Standes der Verfahren Fristen zu versäumen. Im übrigen haben Gerichtsverfahren oft einen ungewissen Ausgang und sind für die beteiligten Parteien häufig mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Aus diesen Gründen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie hier das Tatbestandsmerkmal der Androhung eines erheblichen Nachteils gemäss Art. 181 StGB als erfüllt ansah. Die Handlungsalternative, vor die der Bedrohte durch den Beschwerdeführer gestellt wurde, war ohne weiteres geeignet, eine besonnene Person in seiner Lage unabhängig von seinen finanziellen Möglichkeiten gefügig zu machen. Deshalb kommt es hier auf die konkreten Vermögensverhältnisse des Opfers für die Prüfung der Ernstlichkeit der Drohung nicht an.
2. Zu prüfen ist, ob das Verhalten des Beschwerdeführers rechtswidrig war.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 120 IV 17 E. 2a/bb mit Hinweisen). Der Täter bedient sich eines unzulässigen Mittels insbesondere bei der Nichterfüllung eines Anspruchs, einem Delikt, beim Boykott oder bei der Androhung einer völlig unbegründeten Strafanzeige (vgl. BGE 101 IV 298 E. 4; BGE 107 IV 35 E. 2; BGE 115 IV 207 E. 2b/cc; BGE 120 IV 17 E. 2b).
b) Die Vorinstanz erblickte die Rechtswidrigkeit der Nötigung im angewendeten Mittel. Sie verneinte ein obligatorisches Retentionsrecht des Beschwerdeführers mit der Begründung, der Beauftragte müsse dem Auftraggeber gemäss Art. 400 OR auf Verlangen alles herausgeben, was ihm aus dem Auftragsverhältnis zugekommen sei. Ein dingliches oder obligatorisches Retentionsrecht zur Sicherung der Honoraransprüche bestehe nur an vermögenswerten Gegenständen, nicht aber an Urkunden, insbesondere nicht an Akten.
3. Will der Beauftragte die Herausgabe des in Ausführung des Mandats Erlangten zurückbehalten, bis der Auftraggeber das geschuldete Honorar beglichen hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht (Art. 895 ZGB), das Leistungsverweigerungsrecht (Art. 82 OR) und das von der Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf eines dieser Zurückbehaltungsrechte berufen konnte.
a) Die Art. 895 ff. ZGB umschreiben das sogenannt dingliche Retentionsrecht. Nach Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitze befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht. An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Retentionsrecht jedoch nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1). Ebenso ist die Retention ausgeschlossen, wenn ihr eine vom Gläubiger übernommene Verpflichtung, oder eine vom Schuldner vor oder bei der Übergabe der Sache erteilte Vorschrift oder die öffentliche Ordnung entgegensteht (Art. 896 Abs. 2 ZGB). Voraussetzung ist überdies, dass der herauszugebende Gegenstand fremd ist (BGE 48 II 167 E. 2).
Es wird vorliegend nicht geltend gemacht, die zurückbehaltenen Akten seien verwertbar im Sinne der genannten Bestimmung gewesen. Irgendwelche Anhaltspunkte, welche für die Verwertbarkeit sprächen, sind auch keine ersichtlich. Deshalb konnte sich der Beschwerdeführer nicht auf ein dingliches Retentionsrecht an den Akten nach Art. 895 Abs. 1 ZGB berufen.
b) Das sogenannte Leistungsverweigerungsrecht bei zweiseitigen Verträgen ist in Art. 82 OR festgelegt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat."
Beim entgeltlichen Auftrag steht der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen und Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in einem Austauschverhältnis zu den Gegenständen, die er nach Art. 400 Abs. 1 dem Auftraggeber abzuliefern hat (vgl. BGE 94 II 267). Gleiches hat zu gelten für das Verhältnis zwischen dem geschuldeten Honorar und der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht, sofern diese nur eine Nebenleistungspflicht ist. In solchen Fällen kann nicht von einem zweiseitigen Vertrag im Sinne von Art. 82 OR gesprochen werden. Da die Pflicht zur Herausgabe der Akten hier nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet war, fällt die Bestimmung des Art. 82 OR ausser Betracht (BGE 107 II 413, vgl. sinngemäss bereits BGE 89 II 235).
c) Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf ein obligatorisches Retentionsrecht beruft.
aa) Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgend einem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Art. 401 Abs. 3 OR verweist auf das Retentionsrecht des Beauftragten: Danach kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.
Die Herausgabepflicht des Beauftragten umfasst nach der Rechtsprechung alles, was ihm in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 91 II 442, S. 451; BGE 78 II 376, S. 378). Wie weit sie reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass sie alle Dokumente umfasst, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen, wobei rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen, eigene Buchhaltungen ausgenommen sind (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1980, publiziert in ZR 80 Nr. 24 S. 73 ff.; ebenso WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 136 zu Art. 400 OR; JOSEF HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht, S. 92 f.; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, S. 147 ff.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zürich 1995, N. 4056; ROLF H. WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; ohne Einschränkung FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, S. 178).
bb) Die Rechtsprechung hat im Anschluss an VON THUR ein obligatorisches Retentionsrecht dort anerkannt, wo weder das dingliche Retentionsrecht nach Art. 895 ZGB noch das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR greift. Sie begründete dies damit, dass es rechtsmissbräuchlich und unbillig wäre, wenn eine Partei vertragliche Ansprüche durchsetzen könnte, ohne ihre eigenen Pflichten zu erfüllen. Deshalb müsse dem Beauftragten in den genannten Fällen ein im Gesetz nicht geregeltes obligatorisches Retentionsrecht eingeräumt werden, das ihm erlaube, seine Leistung zu verweigern, bis die ihm aus dem gleichen Verhältnis geschuldete Leistung gewährt werde (BGE 78 II 376; 94 II 267, je mit Hinweisen; vgl. aber BGE 86 II 355 E. 4, wo das Retentionsrecht des Beauftragten nur unter dem Gesichtspunkt des dinglichen Retentionsrechts gemäss Art. 895 ZGB geprüft wurde; FELLMANN, a.a.O., N. 186 ff. zu Art. 400 OR mit Hinweisen; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, § 64 VIII [S. 68]).
Fraglich ist, ob sich das obligatorische Retentionsrecht beim Auftrag auch auf Gegenstände erstreckt, deren Natur mangels Vermögenswert eine Verwertung nicht zulässt. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ein obligatorisches Retentionsrecht an Urkunden, die keine Wertpapiere sind, verneint (BGE 78 II 376, S. 378 f.). Bei diesem Entscheid ging es darum, dass ein Buchhalter von einer Aktiengesellschaft mit der Besorgung ihrer Buchhaltung beauftragt worden war. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses weigerte er sich, die ihm überlassenen Unterlagen ohne vorherige Prüfung der Buchführung und Décharge-Erteilung zu erstatten. Das Bundesgericht verneinte hier ein Retentionsrecht an den nicht verwertbaren Urkunden, weil der gesetzlich begründete Anspruch auf Décharge-Erteilung nicht Vertragsinhalt war. Angesichts des auf diesen besonderen Fall zugeschnittenen Urteils erscheint ungewiss, ob die Verneinung eines obligatorischen Retentionsrechts an nicht verwertbaren Urkunden im Rahmen eines Auftrags verallgemeinerbar ist.
Die überwiegende Lehre geht gestützt auf Art. 896 Abs. 1 ZGB generell davon aus, ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an nicht verwertbaren Urkunden sei nicht zulässig (vgl. EUGEN BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 231; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 18 a und b zu Art. 400 OR; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Bern 1995, S. 278; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 401 OR; TERCIER, a.a.O., N. 4128; ROLF H. WEBER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1991, N. 19 zu Art. 400 OR; anders FELLMANN, a.a.O., N 188 f. zu Art. 400 OR; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1981, N. 7 zu Art. 896, N. 202 zu Art. 895 ZGB). FELLMANN kritisiert diese Auffassung und spricht sich dagegen aus, Art. 896 Abs. 1 ZGB auf das obligatorische Retentionsrecht anzuwenden. Während das dingliche Retentionsrecht auf die Möglichkeit und das Recht der Verwertung des retinierten Gegenstandes hinziele, verschaffe das obligatorische Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner lediglich ein Druckmittel, um den Gläubiger seinerseits zur Erbringung der versprochenen Leistung zu zwingen. Als Mittel indirekten Zwangs setze es keine Verwertbarkeit des Zurückbehaltenen voraus (FELLMANN, a.a.O., ebd.).
cc) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend und es ist im übrigen auch nicht ersichtlich, dass die zurückbehaltenen Akten rein interner Natur gewesen seien, was - wie aufgezeigt - von der Herausgabepflicht nicht erfasst würde (vorne E. c/aa am Ende). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein obligatorisches Retentionsrecht an den ihm überlassenen und von ihm geschaffenen Prozessakten zustand oder nicht, ist in Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 78 II 376 und der insoweit übereinstimmenden Lehrmeinungen zu verneinen. Das obligatorische Retentionsrecht dient gleichermassen wie das dingliche Retentionsrecht als Druck- und Sicherungsmittel, um den Schuldner zur Leistungserbringung zu zwingen (BGE 78 II 376, S. 378; FELLMANN, a.a.O., N. 194 zu Art. 400 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 82 OR; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 82 OR). Entgegen der Auffassung von FELLMANN gebietet die beim obligatorischen Retentionsrecht gegenüber dem dinglichen fehlende Möglichkeit der Verwertung des retinierten Gegenstandes wie ein Faustpfand (Art. 898 ZGB) nicht, das Retentionsrecht auch auf nicht verwertbare Gegenstände auszudehnen (FELLMANN, a.a.O., N. 188 f. zu Art. 400 OR). Eine solche Lösung würde der Interessenlage beim Auftrag nicht gerecht. Hat der Beauftragte seine Arbeit auf Kredit gewährt, soll er nur vermögenswerte Gegenstände retinieren dürfen. Dafür spricht unter anderem, dass der Beauftragte nur soviel zurückbehalten darf, als zur Deckung bzw. angemessenen Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Auftraggeber erforderlich ist. Massstab bildet der mutmassliche Verwertungserlös. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Beauftragte das Retentionsrecht zu Unrecht oder unangemessen ausgeübt hat, weil die bestrittene Forderung nicht im behaupteten Umfang bestand und/oder das Retentionsrecht übermässig beansprucht wurde, so haftet er wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung der Ablieferungsobligation für den Schaden gemäss Art. 97 OR (vgl. BGE 46 II 381 E. 3; BGE 78 II 140 E. 4; FELLMANN, a.a.O., N. 207 f. zu Art. 400 OR; GAUTSCHI, a.a.O., N. 18b zu Art. 400 OR; VON THUR/ESCHER, a.a.O., § 64 IV [S. 64]). Eine derartige quantitative Beschränkung des obligatorischen Retentionsrechts macht nur Sinn, wenn dieses sich lediglich auf vermögenswerte Sachen oder Wertpapiere erstreckt. Im übrigen räumt auch FELLMANN ein, dass es unter anderem dem Treuhänder nicht gestattet sei, dem Auftraggeber Akten und Beweismittel vorzuenthalten, wenn dieser dank ihnen seine Ansprüche gegen einen Dritten durchsetzen könnte und eine Situation zeitlicher Dringlichkeit vorliegt (FELLMANN, a.a.O., N. 202 zu Art. 400 OR; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 193 ff. zu Art. 82 OR). Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte unter anderem die Möglichkeit hat, retinierte Vermögenswerte auf dem Betreibungsweg verwerten zu lassen. Auch wenn er den Erlös unter Umständen mit anderen Gläubigern teilen muss, rückt das obligatorische Retentionsrecht in solchen Fällen jedenfalls im Ergebnis in die Nähe des dinglichen Retentionsrechts.
Aus diesen Gründen wäre es nicht sachgerecht, im Rahmen eines Auftrags ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Gegenständen zuzulassen. Die Vorinstanz hat deshalb insoweit zu Recht ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers an den fraglichen Akten verneint und die Rechtswidrigkeit der Nötigung bejaht. Dass ein Retentionsrecht an Akten vereinbart gewesen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
d) Der Beschwerdeführer bringt (sinngemäss) vor, die Standesregel des aargauischen Anwaltsverbandes, wonach der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernehmen dürfe, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt sei, räume dem Anwalt ein Recht zur Ausübung indirekten Zwanges gegenüber seinem ehemaligen Klienten ein. Um auch dem Treuhänder ein Druckmittel zur Eintreibung offener Honorarforderungen nach Beendigung eines Mandats in die Hand zu geben, sei ihm in Analogie zur Standesregel ein Aktenretentionsrecht einzuräumen.
Der Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Die Ausübung des Anwaltsberufes untersteht der staatlichen Bewilligung und Aufsicht (§ 2 des Aargauischen Anwaltsgesetzes, nachfolgend AnwG). Gemäss § 17 Abs. 3 AnwG gibt der Anwalt seinem Auftraggeber auf Verlangen die Akten heraus, ohne Rücksicht darauf, ob seine Honoraransprüche gedeckt sind oder nicht. § 20 der Standesregeln des Aargauischen Anwaltsverbandes bestimmt, dass der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernimmt, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt ist (Abs. 1). Ist die Honorarforderung des früher beauftragten Anwaltes streitig, darf der Anwalt das Mandat nur übernehmen, wenn der geforderte Betrag deponiert oder sichergestellt ist. In dringlichen Fällen, wie Wahrung laufender Fristen, darf von dieser Regel abgewichen werden, jedoch nur so lange, als die Dringlichkeit besteht (Abs. 2). Diese Standesregel richtet sich nur an Anwälte, die Mitglied des Aargauischen Anwaltsverbandes sind. Da der Beschwerdeführer als Nicht-Anwalt weder den Bestimmungen des AnwG noch den Standesregeln unterstand, vermag er aus letzteren kein den Anwälten verschlossenes Aktenretentionsrecht für sich abzuleiten. Überdies lag hier aufgrund laufender Fristen ein dringlicher Fall im Sinne von § 20 Abs. 2 der Standesregeln vor, weshalb selbst ein Anwalt die Mandatsübernahme durch einen neuen Anwalt zur Fristenwahrung nicht hätte verhindern können.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 181 StGB; Art. 895 f. ZGB; Art. 82 und 400 Abs. 1 OR: Nötigung, Androhung ernstlicher Nachteile; Retentionsrecht. Wer die sofortige Herausgabe von Akten an den Auftraggeber von einer Akontozahlung für offene Honorarforderungen abhängig macht, obwohl Prozessfristen laufen und die Akten zur Weiterführung hängiger Gerichtsverfahren dringend benötigt werden, droht einen ernstlichen Nachteil an (E. 1).
Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernsthaftigkeit nicht ohne weiteres entfallen (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung).
An nicht verwertbaren Akten kann kein dingliches Retentionsrecht ausgeübt werden (E. 3a).
Ist die Pflicht zur Herausgabe der Akten nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet, kann sich der Beauftragte bei der Aktenherausgabe nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht im Sinne von Art. 82 OR berufen (E. 3b).
Umfang der auftragsrechtlichen Aktenherausgabepflicht. Ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Akten ist, vorbehältlich anderslautender vertraglicher Vereinbarungen, grundsätzlich ausgeschlossen (E. 3c).
Aus den Standesregeln für Anwälte kann kein Retentionsrecht an nicht verwertbaren Akten abgeleitet werden (E. 3d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,238 | 122 IV 322 | 122 IV 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.- M., der über kein Anwaltspatent verfügte, beriet N. in drei Zivilverfahren. N. entzog ihm das Mandat am 25. April 1994 und verlangte die sofortige Rückgabe der Akten sowie Auskunft über den Stand der Verfahren. Dazu war M. nur gegen Leistung einer Akontozahlung von Fr. 3'000.-- für seine behauptete offene Honorarforderung von Fr. 4'500.-- bereit. Mit Brief vom 28. April 1994 erklärte sich N. unter dem Druck der laufenden Fristen mit diesem Vorgehen einverstanden. Nach dem Eingang der Zahlung kündigte M. die Zustellung der Akten an.
B.- Das Bezirksamt Lenzburg verurteilte M. mit Strafbefehl vom 12. Juli 1995 wegen Nötigung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 6'000.--.
Die von M. dagegen erhobene Einsprache hiess das Bezirksgericht Lenzburg am 26. Oktober 1995 teilweise gut und verurteilte ihn wegen Nötigung zu einer Busse von Fr. 4'000.--; vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz sprach es ihn frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 21. Juni 1996 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
D.- M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe gestützt auf Art. 400 OR ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an den Urkunden gehabt. Dieses Recht sei ein legales Mittel indirekten Zwanges und erstrecke sich auch auf Urkunden, die nicht verwertbar seien. Die Vorinstanz habe deshalb insoweit Bundesrecht verletzt, als sie die rechtswidrige Androhung eines ernstlichen Nachteils bejahte.
a) Gemäss Art. 181 StGB macht sich u.a. strafbar, wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Bei der Androhung ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Opfer die Zufügung eines Übels in Aussicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt (BGE 120 IV 17 E. 2a mit Hinweisen). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter die Drohung wirklich wahrmachen will, sofern sie nur als ernstgemeint erscheinen soll (BGE 105 IV 120 E. 2a). Nach der Rechtsprechung ist auch unerheblich, ob eine Handlung oder eine Unterlassung angedroht wird (BGE 115 IV 207 E. 2a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 107 IV 35 E. 3a). Demgegenüber nimmt die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung ein (vgl. MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.; PETER NOLL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I, 1983, S. 71; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 329 f.; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bern 1984, N. 23 ff. zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 5 N. 8; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 6 zu Art. 181). Diese Frage braucht hier nicht näher erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer, sofern man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Aktenrückgabe und damit zu einem Handeln verpflichtet war. Beruft er sich jedoch zu Recht auf ein Retentionsrecht, entfiele jedenfalls die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (BGE 115 IV 207 E. 2a).
Ernstlich sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine freie Willensbildung und -betätigung zu beschränken (BGE 120 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen). Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernstlichkeit nicht ohne weiteres entfallen (BGE 115 IV 207 E. 2a; einschränkender noch 107 IV E. 3a; vgl. dazu auch MARTIN SCHUBARTH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 9, je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hielt verbindlich fest (Art. 277bis BStP), dass der Beschwerdeführer sich weigerte, die Akten herauszugeben und Auskunft über die getroffenen Vorkehren zu geben, um den Auftraggeber zur teilweisen Begleichung offener Honorarforderungen zu veranlassen. Damit drohte der Beschwerdeführer mit einer Unterlassung - der Nichtherausgabe von Akten - während laufender Prozessfristen und obwohl der Bedrohte die Unterlagen dringend benötigte, um die hängigen Gerichtsverfahren weiterzuführen. Dieser war somit vor die Wahl gestellt, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder bis auf weiteres auf die Akten zu verzichten. Wohl stand ihm die Möglichkeit offen, die Akten gerichtlich herauszuverlangen, doch riskierte er dabei, mangels Kenntnis des genauen Standes der Verfahren Fristen zu versäumen. Im übrigen haben Gerichtsverfahren oft einen ungewissen Ausgang und sind für die beteiligten Parteien häufig mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Aus diesen Gründen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie hier das Tatbestandsmerkmal der Androhung eines erheblichen Nachteils gemäss Art. 181 StGB als erfüllt ansah. Die Handlungsalternative, vor die der Bedrohte durch den Beschwerdeführer gestellt wurde, war ohne weiteres geeignet, eine besonnene Person in seiner Lage unabhängig von seinen finanziellen Möglichkeiten gefügig zu machen. Deshalb kommt es hier auf die konkreten Vermögensverhältnisse des Opfers für die Prüfung der Ernstlichkeit der Drohung nicht an.
2. Zu prüfen ist, ob das Verhalten des Beschwerdeführers rechtswidrig war.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 120 IV 17 E. 2a/bb mit Hinweisen). Der Täter bedient sich eines unzulässigen Mittels insbesondere bei der Nichterfüllung eines Anspruchs, einem Delikt, beim Boykott oder bei der Androhung einer völlig unbegründeten Strafanzeige (vgl. BGE 101 IV 298 E. 4; BGE 107 IV 35 E. 2; BGE 115 IV 207 E. 2b/cc; BGE 120 IV 17 E. 2b).
b) Die Vorinstanz erblickte die Rechtswidrigkeit der Nötigung im angewendeten Mittel. Sie verneinte ein obligatorisches Retentionsrecht des Beschwerdeführers mit der Begründung, der Beauftragte müsse dem Auftraggeber gemäss Art. 400 OR auf Verlangen alles herausgeben, was ihm aus dem Auftragsverhältnis zugekommen sei. Ein dingliches oder obligatorisches Retentionsrecht zur Sicherung der Honoraransprüche bestehe nur an vermögenswerten Gegenständen, nicht aber an Urkunden, insbesondere nicht an Akten.
3. Will der Beauftragte die Herausgabe des in Ausführung des Mandats Erlangten zurückbehalten, bis der Auftraggeber das geschuldete Honorar beglichen hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht (Art. 895 ZGB), das Leistungsverweigerungsrecht (Art. 82 OR) und das von der Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf eines dieser Zurückbehaltungsrechte berufen konnte.
a) Die Art. 895 ff. ZGB umschreiben das sogenannt dingliche Retentionsrecht. Nach Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitze befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht. An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Retentionsrecht jedoch nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1). Ebenso ist die Retention ausgeschlossen, wenn ihr eine vom Gläubiger übernommene Verpflichtung, oder eine vom Schuldner vor oder bei der Übergabe der Sache erteilte Vorschrift oder die öffentliche Ordnung entgegensteht (Art. 896 Abs. 2 ZGB). Voraussetzung ist überdies, dass der herauszugebende Gegenstand fremd ist (BGE 48 II 167 E. 2).
Es wird vorliegend nicht geltend gemacht, die zurückbehaltenen Akten seien verwertbar im Sinne der genannten Bestimmung gewesen. Irgendwelche Anhaltspunkte, welche für die Verwertbarkeit sprächen, sind auch keine ersichtlich. Deshalb konnte sich der Beschwerdeführer nicht auf ein dingliches Retentionsrecht an den Akten nach Art. 895 Abs. 1 ZGB berufen.
b) Das sogenannte Leistungsverweigerungsrecht bei zweiseitigen Verträgen ist in Art. 82 OR festgelegt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat."
Beim entgeltlichen Auftrag steht der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen und Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in einem Austauschverhältnis zu den Gegenständen, die er nach Art. 400 Abs. 1 dem Auftraggeber abzuliefern hat (vgl. BGE 94 II 267). Gleiches hat zu gelten für das Verhältnis zwischen dem geschuldeten Honorar und der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht, sofern diese nur eine Nebenleistungspflicht ist. In solchen Fällen kann nicht von einem zweiseitigen Vertrag im Sinne von Art. 82 OR gesprochen werden. Da die Pflicht zur Herausgabe der Akten hier nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet war, fällt die Bestimmung des Art. 82 OR ausser Betracht (BGE 107 II 413, vgl. sinngemäss bereits BGE 89 II 235).
c) Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf ein obligatorisches Retentionsrecht beruft.
aa) Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgend einem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Art. 401 Abs. 3 OR verweist auf das Retentionsrecht des Beauftragten: Danach kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.
Die Herausgabepflicht des Beauftragten umfasst nach der Rechtsprechung alles, was ihm in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 91 II 442, S. 451; BGE 78 II 376, S. 378). Wie weit sie reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass sie alle Dokumente umfasst, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen, wobei rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen, eigene Buchhaltungen ausgenommen sind (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1980, publiziert in ZR 80 Nr. 24 S. 73 ff.; ebenso WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 136 zu Art. 400 OR; JOSEF HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht, S. 92 f.; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, S. 147 ff.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zürich 1995, N. 4056; ROLF H. WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; ohne Einschränkung FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, S. 178).
bb) Die Rechtsprechung hat im Anschluss an VON THUR ein obligatorisches Retentionsrecht dort anerkannt, wo weder das dingliche Retentionsrecht nach Art. 895 ZGB noch das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR greift. Sie begründete dies damit, dass es rechtsmissbräuchlich und unbillig wäre, wenn eine Partei vertragliche Ansprüche durchsetzen könnte, ohne ihre eigenen Pflichten zu erfüllen. Deshalb müsse dem Beauftragten in den genannten Fällen ein im Gesetz nicht geregeltes obligatorisches Retentionsrecht eingeräumt werden, das ihm erlaube, seine Leistung zu verweigern, bis die ihm aus dem gleichen Verhältnis geschuldete Leistung gewährt werde (BGE 78 II 376; 94 II 267, je mit Hinweisen; vgl. aber BGE 86 II 355 E. 4, wo das Retentionsrecht des Beauftragten nur unter dem Gesichtspunkt des dinglichen Retentionsrechts gemäss Art. 895 ZGB geprüft wurde; FELLMANN, a.a.O., N. 186 ff. zu Art. 400 OR mit Hinweisen; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, § 64 VIII [S. 68]).
Fraglich ist, ob sich das obligatorische Retentionsrecht beim Auftrag auch auf Gegenstände erstreckt, deren Natur mangels Vermögenswert eine Verwertung nicht zulässt. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ein obligatorisches Retentionsrecht an Urkunden, die keine Wertpapiere sind, verneint (BGE 78 II 376, S. 378 f.). Bei diesem Entscheid ging es darum, dass ein Buchhalter von einer Aktiengesellschaft mit der Besorgung ihrer Buchhaltung beauftragt worden war. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses weigerte er sich, die ihm überlassenen Unterlagen ohne vorherige Prüfung der Buchführung und Décharge-Erteilung zu erstatten. Das Bundesgericht verneinte hier ein Retentionsrecht an den nicht verwertbaren Urkunden, weil der gesetzlich begründete Anspruch auf Décharge-Erteilung nicht Vertragsinhalt war. Angesichts des auf diesen besonderen Fall zugeschnittenen Urteils erscheint ungewiss, ob die Verneinung eines obligatorischen Retentionsrechts an nicht verwertbaren Urkunden im Rahmen eines Auftrags verallgemeinerbar ist.
Die überwiegende Lehre geht gestützt auf Art. 896 Abs. 1 ZGB generell davon aus, ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an nicht verwertbaren Urkunden sei nicht zulässig (vgl. EUGEN BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 231; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 18 a und b zu Art. 400 OR; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Bern 1995, S. 278; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 401 OR; TERCIER, a.a.O., N. 4128; ROLF H. WEBER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1991, N. 19 zu Art. 400 OR; anders FELLMANN, a.a.O., N 188 f. zu Art. 400 OR; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1981, N. 7 zu Art. 896, N. 202 zu Art. 895 ZGB). FELLMANN kritisiert diese Auffassung und spricht sich dagegen aus, Art. 896 Abs. 1 ZGB auf das obligatorische Retentionsrecht anzuwenden. Während das dingliche Retentionsrecht auf die Möglichkeit und das Recht der Verwertung des retinierten Gegenstandes hinziele, verschaffe das obligatorische Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner lediglich ein Druckmittel, um den Gläubiger seinerseits zur Erbringung der versprochenen Leistung zu zwingen. Als Mittel indirekten Zwangs setze es keine Verwertbarkeit des Zurückbehaltenen voraus (FELLMANN, a.a.O., ebd.).
cc) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend und es ist im übrigen auch nicht ersichtlich, dass die zurückbehaltenen Akten rein interner Natur gewesen seien, was - wie aufgezeigt - von der Herausgabepflicht nicht erfasst würde (vorne E. c/aa am Ende). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein obligatorisches Retentionsrecht an den ihm überlassenen und von ihm geschaffenen Prozessakten zustand oder nicht, ist in Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 78 II 376 und der insoweit übereinstimmenden Lehrmeinungen zu verneinen. Das obligatorische Retentionsrecht dient gleichermassen wie das dingliche Retentionsrecht als Druck- und Sicherungsmittel, um den Schuldner zur Leistungserbringung zu zwingen (BGE 78 II 376, S. 378; FELLMANN, a.a.O., N. 194 zu Art. 400 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 82 OR; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 82 OR). Entgegen der Auffassung von FELLMANN gebietet die beim obligatorischen Retentionsrecht gegenüber dem dinglichen fehlende Möglichkeit der Verwertung des retinierten Gegenstandes wie ein Faustpfand (Art. 898 ZGB) nicht, das Retentionsrecht auch auf nicht verwertbare Gegenstände auszudehnen (FELLMANN, a.a.O., N. 188 f. zu Art. 400 OR). Eine solche Lösung würde der Interessenlage beim Auftrag nicht gerecht. Hat der Beauftragte seine Arbeit auf Kredit gewährt, soll er nur vermögenswerte Gegenstände retinieren dürfen. Dafür spricht unter anderem, dass der Beauftragte nur soviel zurückbehalten darf, als zur Deckung bzw. angemessenen Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Auftraggeber erforderlich ist. Massstab bildet der mutmassliche Verwertungserlös. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Beauftragte das Retentionsrecht zu Unrecht oder unangemessen ausgeübt hat, weil die bestrittene Forderung nicht im behaupteten Umfang bestand und/oder das Retentionsrecht übermässig beansprucht wurde, so haftet er wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung der Ablieferungsobligation für den Schaden gemäss Art. 97 OR (vgl. BGE 46 II 381 E. 3; BGE 78 II 140 E. 4; FELLMANN, a.a.O., N. 207 f. zu Art. 400 OR; GAUTSCHI, a.a.O., N. 18b zu Art. 400 OR; VON THUR/ESCHER, a.a.O., § 64 IV [S. 64]). Eine derartige quantitative Beschränkung des obligatorischen Retentionsrechts macht nur Sinn, wenn dieses sich lediglich auf vermögenswerte Sachen oder Wertpapiere erstreckt. Im übrigen räumt auch FELLMANN ein, dass es unter anderem dem Treuhänder nicht gestattet sei, dem Auftraggeber Akten und Beweismittel vorzuenthalten, wenn dieser dank ihnen seine Ansprüche gegen einen Dritten durchsetzen könnte und eine Situation zeitlicher Dringlichkeit vorliegt (FELLMANN, a.a.O., N. 202 zu Art. 400 OR; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 193 ff. zu Art. 82 OR). Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte unter anderem die Möglichkeit hat, retinierte Vermögenswerte auf dem Betreibungsweg verwerten zu lassen. Auch wenn er den Erlös unter Umständen mit anderen Gläubigern teilen muss, rückt das obligatorische Retentionsrecht in solchen Fällen jedenfalls im Ergebnis in die Nähe des dinglichen Retentionsrechts.
Aus diesen Gründen wäre es nicht sachgerecht, im Rahmen eines Auftrags ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Gegenständen zuzulassen. Die Vorinstanz hat deshalb insoweit zu Recht ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers an den fraglichen Akten verneint und die Rechtswidrigkeit der Nötigung bejaht. Dass ein Retentionsrecht an Akten vereinbart gewesen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
d) Der Beschwerdeführer bringt (sinngemäss) vor, die Standesregel des aargauischen Anwaltsverbandes, wonach der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernehmen dürfe, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt sei, räume dem Anwalt ein Recht zur Ausübung indirekten Zwanges gegenüber seinem ehemaligen Klienten ein. Um auch dem Treuhänder ein Druckmittel zur Eintreibung offener Honorarforderungen nach Beendigung eines Mandats in die Hand zu geben, sei ihm in Analogie zur Standesregel ein Aktenretentionsrecht einzuräumen.
Der Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Die Ausübung des Anwaltsberufes untersteht der staatlichen Bewilligung und Aufsicht (§ 2 des Aargauischen Anwaltsgesetzes, nachfolgend AnwG). Gemäss § 17 Abs. 3 AnwG gibt der Anwalt seinem Auftraggeber auf Verlangen die Akten heraus, ohne Rücksicht darauf, ob seine Honoraransprüche gedeckt sind oder nicht. § 20 der Standesregeln des Aargauischen Anwaltsverbandes bestimmt, dass der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernimmt, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt ist (Abs. 1). Ist die Honorarforderung des früher beauftragten Anwaltes streitig, darf der Anwalt das Mandat nur übernehmen, wenn der geforderte Betrag deponiert oder sichergestellt ist. In dringlichen Fällen, wie Wahrung laufender Fristen, darf von dieser Regel abgewichen werden, jedoch nur so lange, als die Dringlichkeit besteht (Abs. 2). Diese Standesregel richtet sich nur an Anwälte, die Mitglied des Aargauischen Anwaltsverbandes sind. Da der Beschwerdeführer als Nicht-Anwalt weder den Bestimmungen des AnwG noch den Standesregeln unterstand, vermag er aus letzteren kein den Anwälten verschlossenes Aktenretentionsrecht für sich abzuleiten. Überdies lag hier aufgrund laufender Fristen ein dringlicher Fall im Sinne von § 20 Abs. 2 der Standesregeln vor, weshalb selbst ein Anwalt die Mandatsübernahme durch einen neuen Anwalt zur Fristenwahrung nicht hätte verhindern können.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 181 CP; art. 895 s. CC; art. 82 et 400 al. 1 CO: contrainte, menace d'un dommage sérieux; droit de rétention. Menace d'un dommage sérieux, celui qui fait dépendre la remise immédiate à son mandant de documents absolument nécessaires à la conduite d'un procès en cours du versement d'un acompte sur des honoraires encore impayés (consid. 1). La possibilité de se défendre par la voie judiciaire contre le dommage dont on est menacé ne supprime pas sans autre le caractère sérieux de celui-ci (consid. 1a, confirmation de la jurisprudence).
On ne peut exercer aucun droit de rétention légal sur des papiers non réalisables (consid. 3a).
Lorsque le devoir de produire les documents ne constitue pas l'un des devoirs principaux des parties, le mandataire ne peut se prévaloir, s'agissant de cette production, du droit de refuser sa prestation au sens de l'art. 82 CO (consid. 3b).
Étendue du devoir fondé sur les dispositions du mandat de produire les documents. Un droit de rétention fondé sur le CO est absolument exclu, s'agissant de papiers non réalisables, sous réserve de dispositions contractuelles contraires (consid. 3c).
On ne peut déduire des règles de la profession d'avocat aucun droit de rétention sur des papiers non réalisables (consid. 3d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,239 | 122 IV 322 | 122 IV 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.- M., der über kein Anwaltspatent verfügte, beriet N. in drei Zivilverfahren. N. entzog ihm das Mandat am 25. April 1994 und verlangte die sofortige Rückgabe der Akten sowie Auskunft über den Stand der Verfahren. Dazu war M. nur gegen Leistung einer Akontozahlung von Fr. 3'000.-- für seine behauptete offene Honorarforderung von Fr. 4'500.-- bereit. Mit Brief vom 28. April 1994 erklärte sich N. unter dem Druck der laufenden Fristen mit diesem Vorgehen einverstanden. Nach dem Eingang der Zahlung kündigte M. die Zustellung der Akten an.
B.- Das Bezirksamt Lenzburg verurteilte M. mit Strafbefehl vom 12. Juli 1995 wegen Nötigung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 6'000.--.
Die von M. dagegen erhobene Einsprache hiess das Bezirksgericht Lenzburg am 26. Oktober 1995 teilweise gut und verurteilte ihn wegen Nötigung zu einer Busse von Fr. 4'000.--; vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Anwaltsgesetz sprach es ihn frei.
C.- Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Berufung des Verurteilten am 21. Juni 1996 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
D.- M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe gestützt auf Art. 400 OR ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an den Urkunden gehabt. Dieses Recht sei ein legales Mittel indirekten Zwanges und erstrecke sich auch auf Urkunden, die nicht verwertbar seien. Die Vorinstanz habe deshalb insoweit Bundesrecht verletzt, als sie die rechtswidrige Androhung eines ernstlichen Nachteils bejahte.
a) Gemäss Art. 181 StGB macht sich u.a. strafbar, wer einen anderen durch Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Bei der Androhung ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Opfer die Zufügung eines Übels in Aussicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt (BGE 120 IV 17 E. 2a mit Hinweisen). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter die Drohung wirklich wahrmachen will, sofern sie nur als ernstgemeint erscheinen soll (BGE 105 IV 120 E. 2a). Nach der Rechtsprechung ist auch unerheblich, ob eine Handlung oder eine Unterlassung angedroht wird (BGE 115 IV 207 E. 2a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 107 IV 35 E. 3a). Demgegenüber nimmt die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung ein (vgl. MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.; PETER NOLL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I, 1983, S. 71; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 329 f.; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bern 1984, N. 23 ff. zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 5 N. 8; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 6 zu Art. 181). Diese Frage braucht hier nicht näher erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer, sofern man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Aktenrückgabe und damit zu einem Handeln verpflichtet war. Beruft er sich jedoch zu Recht auf ein Retentionsrecht, entfiele jedenfalls die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (BGE 115 IV 207 E. 2a).
Ernstlich sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine freie Willensbildung und -betätigung zu beschränken (BGE 120 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen). Die Möglichkeit, dem angedrohten Nachteil auf dem Rechtsweg zu begegnen, lässt dessen Ernstlichkeit nicht ohne weiteres entfallen (BGE 115 IV 207 E. 2a; einschränkender noch 107 IV E. 3a; vgl. dazu auch MARTIN SCHUBARTH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 181 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 9, je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hielt verbindlich fest (Art. 277bis BStP), dass der Beschwerdeführer sich weigerte, die Akten herauszugeben und Auskunft über die getroffenen Vorkehren zu geben, um den Auftraggeber zur teilweisen Begleichung offener Honorarforderungen zu veranlassen. Damit drohte der Beschwerdeführer mit einer Unterlassung - der Nichtherausgabe von Akten - während laufender Prozessfristen und obwohl der Bedrohte die Unterlagen dringend benötigte, um die hängigen Gerichtsverfahren weiterzuführen. Dieser war somit vor die Wahl gestellt, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder bis auf weiteres auf die Akten zu verzichten. Wohl stand ihm die Möglichkeit offen, die Akten gerichtlich herauszuverlangen, doch riskierte er dabei, mangels Kenntnis des genauen Standes der Verfahren Fristen zu versäumen. Im übrigen haben Gerichtsverfahren oft einen ungewissen Ausgang und sind für die beteiligten Parteien häufig mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Aus diesen Gründen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie hier das Tatbestandsmerkmal der Androhung eines erheblichen Nachteils gemäss Art. 181 StGB als erfüllt ansah. Die Handlungsalternative, vor die der Bedrohte durch den Beschwerdeführer gestellt wurde, war ohne weiteres geeignet, eine besonnene Person in seiner Lage unabhängig von seinen finanziellen Möglichkeiten gefügig zu machen. Deshalb kommt es hier auf die konkreten Vermögensverhältnisse des Opfers für die Prüfung der Ernstlichkeit der Drohung nicht an.
2. Zu prüfen ist, ob das Verhalten des Beschwerdeführers rechtswidrig war.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 120 IV 17 E. 2a/bb mit Hinweisen). Der Täter bedient sich eines unzulässigen Mittels insbesondere bei der Nichterfüllung eines Anspruchs, einem Delikt, beim Boykott oder bei der Androhung einer völlig unbegründeten Strafanzeige (vgl. BGE 101 IV 298 E. 4; BGE 107 IV 35 E. 2; BGE 115 IV 207 E. 2b/cc; BGE 120 IV 17 E. 2b).
b) Die Vorinstanz erblickte die Rechtswidrigkeit der Nötigung im angewendeten Mittel. Sie verneinte ein obligatorisches Retentionsrecht des Beschwerdeführers mit der Begründung, der Beauftragte müsse dem Auftraggeber gemäss Art. 400 OR auf Verlangen alles herausgeben, was ihm aus dem Auftragsverhältnis zugekommen sei. Ein dingliches oder obligatorisches Retentionsrecht zur Sicherung der Honoraransprüche bestehe nur an vermögenswerten Gegenständen, nicht aber an Urkunden, insbesondere nicht an Akten.
3. Will der Beauftragte die Herausgabe des in Ausführung des Mandats Erlangten zurückbehalten, bis der Auftraggeber das geschuldete Honorar beglichen hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht (Art. 895 ZGB), das Leistungsverweigerungsrecht (Art. 82 OR) und das von der Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf eines dieser Zurückbehaltungsrechte berufen konnte.
a) Die Art. 895 ff. ZGB umschreiben das sogenannt dingliche Retentionsrecht. Nach Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitze befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht. An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Retentionsrecht jedoch nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1). Ebenso ist die Retention ausgeschlossen, wenn ihr eine vom Gläubiger übernommene Verpflichtung, oder eine vom Schuldner vor oder bei der Übergabe der Sache erteilte Vorschrift oder die öffentliche Ordnung entgegensteht (Art. 896 Abs. 2 ZGB). Voraussetzung ist überdies, dass der herauszugebende Gegenstand fremd ist (BGE 48 II 167 E. 2).
Es wird vorliegend nicht geltend gemacht, die zurückbehaltenen Akten seien verwertbar im Sinne der genannten Bestimmung gewesen. Irgendwelche Anhaltspunkte, welche für die Verwertbarkeit sprächen, sind auch keine ersichtlich. Deshalb konnte sich der Beschwerdeführer nicht auf ein dingliches Retentionsrecht an den Akten nach Art. 895 Abs. 1 ZGB berufen.
b) Das sogenannte Leistungsverweigerungsrecht bei zweiseitigen Verträgen ist in Art. 82 OR festgelegt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat."
Beim entgeltlichen Auftrag steht der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen und Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in einem Austauschverhältnis zu den Gegenständen, die er nach Art. 400 Abs. 1 dem Auftraggeber abzuliefern hat (vgl. BGE 94 II 267). Gleiches hat zu gelten für das Verhältnis zwischen dem geschuldeten Honorar und der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht, sofern diese nur eine Nebenleistungspflicht ist. In solchen Fällen kann nicht von einem zweiseitigen Vertrag im Sinne von Art. 82 OR gesprochen werden. Da die Pflicht zur Herausgabe der Akten hier nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet war, fällt die Bestimmung des Art. 82 OR ausser Betracht (BGE 107 II 413, vgl. sinngemäss bereits BGE 89 II 235).
c) Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf ein obligatorisches Retentionsrecht beruft.
aa) Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgend einem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Art. 401 Abs. 3 OR verweist auf das Retentionsrecht des Beauftragten: Danach kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.
Die Herausgabepflicht des Beauftragten umfasst nach der Rechtsprechung alles, was ihm in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 91 II 442, S. 451; BGE 78 II 376, S. 378). Wie weit sie reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Rechtsprechung hat festgelegt, dass sie alle Dokumente umfasst, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen, wobei rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen, eigene Buchhaltungen ausgenommen sind (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1980, publiziert in ZR 80 Nr. 24 S. 73 ff.; ebenso WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 136 zu Art. 400 OR; JOSEF HOFSTETTER, Schweizerisches Privatrecht, S. 92 f.; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, S. 147 ff.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zürich 1995, N. 4056; ROLF H. WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; ohne Einschränkung FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, S. 178).
bb) Die Rechtsprechung hat im Anschluss an VON THUR ein obligatorisches Retentionsrecht dort anerkannt, wo weder das dingliche Retentionsrecht nach Art. 895 ZGB noch das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR greift. Sie begründete dies damit, dass es rechtsmissbräuchlich und unbillig wäre, wenn eine Partei vertragliche Ansprüche durchsetzen könnte, ohne ihre eigenen Pflichten zu erfüllen. Deshalb müsse dem Beauftragten in den genannten Fällen ein im Gesetz nicht geregeltes obligatorisches Retentionsrecht eingeräumt werden, das ihm erlaube, seine Leistung zu verweigern, bis die ihm aus dem gleichen Verhältnis geschuldete Leistung gewährt werde (BGE 78 II 376; 94 II 267, je mit Hinweisen; vgl. aber BGE 86 II 355 E. 4, wo das Retentionsrecht des Beauftragten nur unter dem Gesichtspunkt des dinglichen Retentionsrechts gemäss Art. 895 ZGB geprüft wurde; FELLMANN, a.a.O., N. 186 ff. zu Art. 400 OR mit Hinweisen; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, § 64 VIII [S. 68]).
Fraglich ist, ob sich das obligatorische Retentionsrecht beim Auftrag auch auf Gegenstände erstreckt, deren Natur mangels Vermögenswert eine Verwertung nicht zulässt. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ein obligatorisches Retentionsrecht an Urkunden, die keine Wertpapiere sind, verneint (BGE 78 II 376, S. 378 f.). Bei diesem Entscheid ging es darum, dass ein Buchhalter von einer Aktiengesellschaft mit der Besorgung ihrer Buchhaltung beauftragt worden war. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses weigerte er sich, die ihm überlassenen Unterlagen ohne vorherige Prüfung der Buchführung und Décharge-Erteilung zu erstatten. Das Bundesgericht verneinte hier ein Retentionsrecht an den nicht verwertbaren Urkunden, weil der gesetzlich begründete Anspruch auf Décharge-Erteilung nicht Vertragsinhalt war. Angesichts des auf diesen besonderen Fall zugeschnittenen Urteils erscheint ungewiss, ob die Verneinung eines obligatorischen Retentionsrechts an nicht verwertbaren Urkunden im Rahmen eines Auftrags verallgemeinerbar ist.
Die überwiegende Lehre geht gestützt auf Art. 896 Abs. 1 ZGB generell davon aus, ein obligatorisches Zurückbehaltungsrecht an nicht verwertbaren Urkunden sei nicht zulässig (vgl. EUGEN BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 231; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 18 a und b zu Art. 400 OR; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Bern 1995, S. 278; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 16 zu Art. 401 OR; TERCIER, a.a.O., N. 4128; ROLF H. WEBER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1991, N. 19 zu Art. 400 OR; anders FELLMANN, a.a.O., N 188 f. zu Art. 400 OR; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1981, N. 7 zu Art. 896, N. 202 zu Art. 895 ZGB). FELLMANN kritisiert diese Auffassung und spricht sich dagegen aus, Art. 896 Abs. 1 ZGB auf das obligatorische Retentionsrecht anzuwenden. Während das dingliche Retentionsrecht auf die Möglichkeit und das Recht der Verwertung des retinierten Gegenstandes hinziele, verschaffe das obligatorische Zurückbehaltungsrecht dem Schuldner lediglich ein Druckmittel, um den Gläubiger seinerseits zur Erbringung der versprochenen Leistung zu zwingen. Als Mittel indirekten Zwangs setze es keine Verwertbarkeit des Zurückbehaltenen voraus (FELLMANN, a.a.O., ebd.).
cc) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend und es ist im übrigen auch nicht ersichtlich, dass die zurückbehaltenen Akten rein interner Natur gewesen seien, was - wie aufgezeigt - von der Herausgabepflicht nicht erfasst würde (vorne E. c/aa am Ende). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein obligatorisches Retentionsrecht an den ihm überlassenen und von ihm geschaffenen Prozessakten zustand oder nicht, ist in Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 78 II 376 und der insoweit übereinstimmenden Lehrmeinungen zu verneinen. Das obligatorische Retentionsrecht dient gleichermassen wie das dingliche Retentionsrecht als Druck- und Sicherungsmittel, um den Schuldner zur Leistungserbringung zu zwingen (BGE 78 II 376, S. 378; FELLMANN, a.a.O., N. 194 zu Art. 400 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 82 OR; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 82 OR). Entgegen der Auffassung von FELLMANN gebietet die beim obligatorischen Retentionsrecht gegenüber dem dinglichen fehlende Möglichkeit der Verwertung des retinierten Gegenstandes wie ein Faustpfand (Art. 898 ZGB) nicht, das Retentionsrecht auch auf nicht verwertbare Gegenstände auszudehnen (FELLMANN, a.a.O., N. 188 f. zu Art. 400 OR). Eine solche Lösung würde der Interessenlage beim Auftrag nicht gerecht. Hat der Beauftragte seine Arbeit auf Kredit gewährt, soll er nur vermögenswerte Gegenstände retinieren dürfen. Dafür spricht unter anderem, dass der Beauftragte nur soviel zurückbehalten darf, als zur Deckung bzw. angemessenen Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Auftraggeber erforderlich ist. Massstab bildet der mutmassliche Verwertungserlös. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Beauftragte das Retentionsrecht zu Unrecht oder unangemessen ausgeübt hat, weil die bestrittene Forderung nicht im behaupteten Umfang bestand und/oder das Retentionsrecht übermässig beansprucht wurde, so haftet er wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung der Ablieferungsobligation für den Schaden gemäss Art. 97 OR (vgl. BGE 46 II 381 E. 3; BGE 78 II 140 E. 4; FELLMANN, a.a.O., N. 207 f. zu Art. 400 OR; GAUTSCHI, a.a.O., N. 18b zu Art. 400 OR; VON THUR/ESCHER, a.a.O., § 64 IV [S. 64]). Eine derartige quantitative Beschränkung des obligatorischen Retentionsrechts macht nur Sinn, wenn dieses sich lediglich auf vermögenswerte Sachen oder Wertpapiere erstreckt. Im übrigen räumt auch FELLMANN ein, dass es unter anderem dem Treuhänder nicht gestattet sei, dem Auftraggeber Akten und Beweismittel vorzuenthalten, wenn dieser dank ihnen seine Ansprüche gegen einen Dritten durchsetzen könnte und eine Situation zeitlicher Dringlichkeit vorliegt (FELLMANN, a.a.O., N. 202 zu Art. 400 OR; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 193 ff. zu Art. 82 OR). Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte unter anderem die Möglichkeit hat, retinierte Vermögenswerte auf dem Betreibungsweg verwerten zu lassen. Auch wenn er den Erlös unter Umständen mit anderen Gläubigern teilen muss, rückt das obligatorische Retentionsrecht in solchen Fällen jedenfalls im Ergebnis in die Nähe des dinglichen Retentionsrechts.
Aus diesen Gründen wäre es nicht sachgerecht, im Rahmen eines Auftrags ein obligatorisches Retentionsrecht an nicht verwertbaren Gegenständen zuzulassen. Die Vorinstanz hat deshalb insoweit zu Recht ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers an den fraglichen Akten verneint und die Rechtswidrigkeit der Nötigung bejaht. Dass ein Retentionsrecht an Akten vereinbart gewesen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
d) Der Beschwerdeführer bringt (sinngemäss) vor, die Standesregel des aargauischen Anwaltsverbandes, wonach der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernehmen dürfe, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt sei, räume dem Anwalt ein Recht zur Ausübung indirekten Zwanges gegenüber seinem ehemaligen Klienten ein. Um auch dem Treuhänder ein Druckmittel zur Eintreibung offener Honorarforderungen nach Beendigung eines Mandats in die Hand zu geben, sei ihm in Analogie zur Standesregel ein Aktenretentionsrecht einzuräumen.
Der Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Die Ausübung des Anwaltsberufes untersteht der staatlichen Bewilligung und Aufsicht (§ 2 des Aargauischen Anwaltsgesetzes, nachfolgend AnwG). Gemäss § 17 Abs. 3 AnwG gibt der Anwalt seinem Auftraggeber auf Verlangen die Akten heraus, ohne Rücksicht darauf, ob seine Honoraransprüche gedeckt sind oder nicht. § 20 der Standesregeln des Aargauischen Anwaltsverbandes bestimmt, dass der Anwalt ohne Einverständnis seines Vorgängers kein Mandat übernimmt, wenn der früher beauftragte Anwalt nicht bezahlt ist (Abs. 1). Ist die Honorarforderung des früher beauftragten Anwaltes streitig, darf der Anwalt das Mandat nur übernehmen, wenn der geforderte Betrag deponiert oder sichergestellt ist. In dringlichen Fällen, wie Wahrung laufender Fristen, darf von dieser Regel abgewichen werden, jedoch nur so lange, als die Dringlichkeit besteht (Abs. 2). Diese Standesregel richtet sich nur an Anwälte, die Mitglied des Aargauischen Anwaltsverbandes sind. Da der Beschwerdeführer als Nicht-Anwalt weder den Bestimmungen des AnwG noch den Standesregeln unterstand, vermag er aus letzteren kein den Anwälten verschlossenes Aktenretentionsrecht für sich abzuleiten. Überdies lag hier aufgrund laufender Fristen ein dringlicher Fall im Sinne von § 20 Abs. 2 der Standesregeln vor, weshalb selbst ein Anwalt die Mandatsübernahme durch einen neuen Anwalt zur Fristenwahrung nicht hätte verhindern können.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 181 CP; art. 895 seg. CC; art. 82 e 400 cpv. 1 CO: coazione, minaccia di grave danno; diritto di ritenzione. Minaccia di un grave danno chi fa dipendere la restituzione immediata di documenti al proprio mandante dal versamento di un acconto sugli onorari scoperti, malgrado che i termini processuali corrano e tali atti siano urgentemente necessari nell'ambito di una procedura giudiziaria pendente (consid. 1). La possibilità di difendersi giudiziariamente contro il danno di cui si è minacciati non sopprime il suo carattere serio (consid. 1a; conferma della giurisprudenza).
Non può essere esercitato alcun diritto di ritenzione su documenti che non sono suscettibili di essere realizzati (consid. 3a).
Qualora l'obbligo di restituire i documenti non costituisce uno dei doveri principali delle parti, il mandatario non può prevalersi, dovendo procedere a tale restituzione, del diritto di rifiutare la sua prestazione ai sensi dell'art. 82 CO (consid. 3b).
Portata dell'obbligo di restituire i documenti in base alle norme sul mandato. Un diritto di ritenzione su documenti non realizzabili, fondato sul diritto delle obbligazioni, è di principio escluso, riservate disposizioni contrattuali contrarie (consid. 3c).
Dalle norme professionali concernenti gli avvocati non può essere dedotto alcun diritto di ritenzione su documenti che non possono essere realizzati (consid. 3d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,240 | 122 IV 33 | 122 IV 33
Sachverhalt ab Seite 33
A., Anlageberater bei der Bank Y., wurde von F., einem Mitarbeiter der M. AG, mit der Ausarbeitung eines Anlagevorschlags für diese Firma beauftragt. Er sollte sich dabei auch zu den X. Fonds äussern.
Am 23. Februar 1993 unterbreitete A. dem F. schriftlich einen detaillierten Anlagevorschlag. Das Schreiben umfasst zwei A4-Seiten. Am Schluss des Schreibens führte A. aus:
"Aktienanlagen sind stark abhängig von Ihrer Risikopräferenz und dürfen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn deren Risiken dank einer längerfristigen Anlagepolitik durch den höheren erwarteten Ertrag aufgefangen werden können. Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt. Die in der Beilage enthaltenen Kurzberichte über die X. Fonds geben Ihnen einen Überblick der entsprechenden Anlagen. Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind, rate ich auch ab, in kanadischen Rohstoffaktien oder in nordamerikanischen Aktien zu investieren. Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet! Interessant auch die horrenden Kosten, die mit dem Kauf und dem Halten solcher Fonds verbunden sind: 10% Ausgabekosten und monatlich 0,2% Verwaltungsvergütung. Einen Hinweis auf die Verbreitung und gleichzeitig ein Vorbehalt bezüglich Diversifikation innerhalb der Fonds geben auch die Fondsvermögen (8,4 Mio Can$ und 9 Mio US$!!)."
Mit Strafklage vom 9. September 1993 verlangte die X. GmbH die Bestrafung von A. nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Am 27. Oktober 1994 stellte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt das Verfahren gegen A. ein.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an welches die X. GmbH das Verfahren weitergezogen hatte, sprach A. am 23. Mai 1995 in bezug auf zwei Äusserungen vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs frei. In bezug auf eine dritte Äusserung erkannte es ihn dagegen schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 2'000.-- Busse.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit er nicht freigesprochen worden sei, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die erste der beiden Äusserungen, bei denen es vorinstanzlich zu einem Freispruch kam, lautet:
"Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!"
Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Äusserung sei zwar herabsetzend, jedoch weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend.
Die zweite Äusserung, bei der ein Freispruch erfolgte, lautet:
"Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt."
Die Vorinstanz erachtete diese Äusserung als nicht herabsetzend.
bb) Der Schuldspruch bezog sich auf folgende Aussage:
"Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind (...)."
Die Vorinstanz führt aus, F. sei aufgrund dieser Äusserung zur Auffassung gelangt, die X. Fondsanteile würden nicht regelmässig gehandelt und die erzielten Preise seien kaum in Erfahrung zu bringen. Entscheidend sei, wie F. die Bemerkung verstanden habe. Aufgrund der Zeugenaussage des F. müsse die Äusserung als herabsetzend angesehen werden, denn sie habe bei ihm eine negative Einwirkung auf das Bild der X. Fonds gehabt, welche im Rahmen des Wettbewerbs relevant sei.
Die Äusserung des Beschwerdeführers sei unrichtig gewesen. Die Preise der X. Fonds würden bei Reuters und in verschiedenen Zeitungen veröffentlicht. Der objektive Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 3 lit. a UWG sei deshalb erfüllt.
Auch der subjektive Tatbestand sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Kurse täglich eruierbar gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Tatbestandsmerkmal der Herabsetzung sei nicht erfüllt. Art. 3 lit. a UWG beziehe sich auf negative Äusserungen, die in ihrer Intensität wesentlich weiter gingen als die Aussage, die bezahlten Preise seien kaum zu eruieren.
2. a) Gemäss Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach dieser Bestimmung begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft (Art. 23 UWG).
b) Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass die detaillierten Tatbestände von Art. 3 bis 6 UWG entwickelt worden sind im Hinblick auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz. Es sei fraglich, ob der gesetzliche Automatismus, wonach jede vorsätzliche Verletzung aller dieser detailliert umschriebenen Verhaltensweisen strafbar ist, gerechtfertigt sei (MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechts im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995, S. 154). Es wird die Auffassung vertreten, die strafrechtlichen UWG-Normen widersprächen dem Legalitätsprinzip. Strafnormen dürften nicht derart unbestimmt sein. Im UWG seien typische Zivilrechtsnormen in Strafrechtsnormen gekleidet, was eine Systemwidrigkeit darstelle. Diese Bestimmungen seien deshalb bei der strafrechtlichen Beurteilung restriktiv auszulegen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 10 N. 24 und 28; vgl. auch MARIO M. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 238; IVAN CHERPILLOD, Anwendung des UWG auf Journalisten, plädoyer 1992 Nr. 4, S. 40; SCHUBARTH a.a.O.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung-Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 169). In der kantonalen Rechtsprechung wird ebenfalls eine restriktive Auslegung befürwortet (SJZ 90/1994, S. 183 [Bezirksgericht Zürich]).
c) Art. 3 lit. a UWG umschreibt den Tatbestand der Herabsetzung oder der sog. Anschwärzung (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1061, Hervorhebung nicht im Original). Entsprechend wird in den romanischen Gesetzestexten für "herabsetzen" der Ausdruck "dénigrer" bzw. "denigrare" verwendet. "Dénigrer" bedeutet: S'efforcer de noircir, de faire mépriser (qqn., qqch.) en attaquant, en niant les qualités (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 589). Herabsetzend ist eine Äusserung somit dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. anschwärzt, also verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verächtlich macht z.B. ein Erzeugnis, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder schadhaft hinstellt. Es besteht eine gewisse Analogie zur Ehrverletzung. Bei dieser wird ein Mensch herabgesetzt, dort seine Waren, Werke usw.
d) Der Beschwerdeführer führte in seinem Schreiben unter anderem aus, für die X. Fonds seien kaum bezahlte Preise zu eruieren. Diese Aussage war nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unrichtig. Es stellt sich die Frage, ob sie im dargelegten Sinne herabsetzend war.
Die Äusserung darf nicht für sich allein betrachtet werden. Sie ist im Lichte des ganzen Schreibens zu würdigen. Der Beschwerdeführer unterbreitete darin der M. AG einen detaillierten Anlagevorschlag. Am Schluss machte er einige Hinweise zu den X. Fonds. Er kam zum Ergebnis, dass eine Anlage in diese Fonds für die M. AG ungeeignet sei. Dies war sachlich zutreffend. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Äusserung "Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich ... ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!" weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend war. Betrachtet man die Passage über die X. Fonds im Schreiben des Beschwerdeführers als Ganzes, so wird deutlich, dass eine Anlage in diese Fonds der M. AG unabhängig von der Eruierbarkeit der Preise nicht empfohlen werden konnte. Die Aussage zur Eruierbarkeit der Preise war somit von untergeordneter Bedeutung. Im übrigen war sie abgeschwächt formuliert ("kaum zu eruieren"). Bei dieser Sachlage kann von einer Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nicht gesprochen werden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG; unlauterer Wettbewerb, Herabsetzung. Herabsetzend ist eine Äusserung dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen (E. 2c). Herabsetzung verneint bei einer unrichtigen Äusserung eines Anlageberaters, welche im Gesamtzusammenhang von untergeordneter Bedeutung war (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 33
A., Anlageberater bei der Bank Y., wurde von F., einem Mitarbeiter der M. AG, mit der Ausarbeitung eines Anlagevorschlags für diese Firma beauftragt. Er sollte sich dabei auch zu den X. Fonds äussern.
Am 23. Februar 1993 unterbreitete A. dem F. schriftlich einen detaillierten Anlagevorschlag. Das Schreiben umfasst zwei A4-Seiten. Am Schluss des Schreibens führte A. aus:
"Aktienanlagen sind stark abhängig von Ihrer Risikopräferenz und dürfen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn deren Risiken dank einer längerfristigen Anlagepolitik durch den höheren erwarteten Ertrag aufgefangen werden können. Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt. Die in der Beilage enthaltenen Kurzberichte über die X. Fonds geben Ihnen einen Überblick der entsprechenden Anlagen. Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind, rate ich auch ab, in kanadischen Rohstoffaktien oder in nordamerikanischen Aktien zu investieren. Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet! Interessant auch die horrenden Kosten, die mit dem Kauf und dem Halten solcher Fonds verbunden sind: 10% Ausgabekosten und monatlich 0,2% Verwaltungsvergütung. Einen Hinweis auf die Verbreitung und gleichzeitig ein Vorbehalt bezüglich Diversifikation innerhalb der Fonds geben auch die Fondsvermögen (8,4 Mio Can$ und 9 Mio US$!!)."
Mit Strafklage vom 9. September 1993 verlangte die X. GmbH die Bestrafung von A. nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Am 27. Oktober 1994 stellte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt das Verfahren gegen A. ein.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an welches die X. GmbH das Verfahren weitergezogen hatte, sprach A. am 23. Mai 1995 in bezug auf zwei Äusserungen vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs frei. In bezug auf eine dritte Äusserung erkannte es ihn dagegen schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 2'000.-- Busse.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit er nicht freigesprochen worden sei, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die erste der beiden Äusserungen, bei denen es vorinstanzlich zu einem Freispruch kam, lautet:
"Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!"
Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Äusserung sei zwar herabsetzend, jedoch weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend.
Die zweite Äusserung, bei der ein Freispruch erfolgte, lautet:
"Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt."
Die Vorinstanz erachtete diese Äusserung als nicht herabsetzend.
bb) Der Schuldspruch bezog sich auf folgende Aussage:
"Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind (...)."
Die Vorinstanz führt aus, F. sei aufgrund dieser Äusserung zur Auffassung gelangt, die X. Fondsanteile würden nicht regelmässig gehandelt und die erzielten Preise seien kaum in Erfahrung zu bringen. Entscheidend sei, wie F. die Bemerkung verstanden habe. Aufgrund der Zeugenaussage des F. müsse die Äusserung als herabsetzend angesehen werden, denn sie habe bei ihm eine negative Einwirkung auf das Bild der X. Fonds gehabt, welche im Rahmen des Wettbewerbs relevant sei.
Die Äusserung des Beschwerdeführers sei unrichtig gewesen. Die Preise der X. Fonds würden bei Reuters und in verschiedenen Zeitungen veröffentlicht. Der objektive Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 3 lit. a UWG sei deshalb erfüllt.
Auch der subjektive Tatbestand sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Kurse täglich eruierbar gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Tatbestandsmerkmal der Herabsetzung sei nicht erfüllt. Art. 3 lit. a UWG beziehe sich auf negative Äusserungen, die in ihrer Intensität wesentlich weiter gingen als die Aussage, die bezahlten Preise seien kaum zu eruieren.
2. a) Gemäss Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach dieser Bestimmung begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft (Art. 23 UWG).
b) Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass die detaillierten Tatbestände von Art. 3 bis 6 UWG entwickelt worden sind im Hinblick auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz. Es sei fraglich, ob der gesetzliche Automatismus, wonach jede vorsätzliche Verletzung aller dieser detailliert umschriebenen Verhaltensweisen strafbar ist, gerechtfertigt sei (MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechts im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995, S. 154). Es wird die Auffassung vertreten, die strafrechtlichen UWG-Normen widersprächen dem Legalitätsprinzip. Strafnormen dürften nicht derart unbestimmt sein. Im UWG seien typische Zivilrechtsnormen in Strafrechtsnormen gekleidet, was eine Systemwidrigkeit darstelle. Diese Bestimmungen seien deshalb bei der strafrechtlichen Beurteilung restriktiv auszulegen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 10 N. 24 und 28; vgl. auch MARIO M. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 238; IVAN CHERPILLOD, Anwendung des UWG auf Journalisten, plädoyer 1992 Nr. 4, S. 40; SCHUBARTH a.a.O.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung-Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 169). In der kantonalen Rechtsprechung wird ebenfalls eine restriktive Auslegung befürwortet (SJZ 90/1994, S. 183 [Bezirksgericht Zürich]).
c) Art. 3 lit. a UWG umschreibt den Tatbestand der Herabsetzung oder der sog. Anschwärzung (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1061, Hervorhebung nicht im Original). Entsprechend wird in den romanischen Gesetzestexten für "herabsetzen" der Ausdruck "dénigrer" bzw. "denigrare" verwendet. "Dénigrer" bedeutet: S'efforcer de noircir, de faire mépriser (qqn., qqch.) en attaquant, en niant les qualités (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 589). Herabsetzend ist eine Äusserung somit dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. anschwärzt, also verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verächtlich macht z.B. ein Erzeugnis, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder schadhaft hinstellt. Es besteht eine gewisse Analogie zur Ehrverletzung. Bei dieser wird ein Mensch herabgesetzt, dort seine Waren, Werke usw.
d) Der Beschwerdeführer führte in seinem Schreiben unter anderem aus, für die X. Fonds seien kaum bezahlte Preise zu eruieren. Diese Aussage war nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unrichtig. Es stellt sich die Frage, ob sie im dargelegten Sinne herabsetzend war.
Die Äusserung darf nicht für sich allein betrachtet werden. Sie ist im Lichte des ganzen Schreibens zu würdigen. Der Beschwerdeführer unterbreitete darin der M. AG einen detaillierten Anlagevorschlag. Am Schluss machte er einige Hinweise zu den X. Fonds. Er kam zum Ergebnis, dass eine Anlage in diese Fonds für die M. AG ungeeignet sei. Dies war sachlich zutreffend. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Äusserung "Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich ... ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!" weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend war. Betrachtet man die Passage über die X. Fonds im Schreiben des Beschwerdeführers als Ganzes, so wird deutlich, dass eine Anlage in diese Fonds der M. AG unabhängig von der Eruierbarkeit der Preise nicht empfohlen werden konnte. Die Aussage zur Eruierbarkeit der Preise war somit von untergeordneter Bedeutung. Im übrigen war sie abgeschwächt formuliert ("kaum zu eruieren"). Bei dieser Sachlage kann von einer Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nicht gesprochen werden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 3 let. a en relation avec l'art. 23 LCD; concurrence déloyale, dénigrement. Un propos est dénigrant, lorsqu'il rend méprisable le concurrent, ses marchandises etc. Tout propos négatif ne suffit pas, il doit revêtir un certain caractère de gravité (consid. 2c). Dénigrement non admis, s'agissant de propos inexacts tenus par un conseiller en placements, lesquels, dans l'ensemble du contexte, avaient une portée secondaire (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,242 | 122 IV 33 | 122 IV 33
Sachverhalt ab Seite 33
A., Anlageberater bei der Bank Y., wurde von F., einem Mitarbeiter der M. AG, mit der Ausarbeitung eines Anlagevorschlags für diese Firma beauftragt. Er sollte sich dabei auch zu den X. Fonds äussern.
Am 23. Februar 1993 unterbreitete A. dem F. schriftlich einen detaillierten Anlagevorschlag. Das Schreiben umfasst zwei A4-Seiten. Am Schluss des Schreibens führte A. aus:
"Aktienanlagen sind stark abhängig von Ihrer Risikopräferenz und dürfen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn deren Risiken dank einer längerfristigen Anlagepolitik durch den höheren erwarteten Ertrag aufgefangen werden können. Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt. Die in der Beilage enthaltenen Kurzberichte über die X. Fonds geben Ihnen einen Überblick der entsprechenden Anlagen. Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind, rate ich auch ab, in kanadischen Rohstoffaktien oder in nordamerikanischen Aktien zu investieren. Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet! Interessant auch die horrenden Kosten, die mit dem Kauf und dem Halten solcher Fonds verbunden sind: 10% Ausgabekosten und monatlich 0,2% Verwaltungsvergütung. Einen Hinweis auf die Verbreitung und gleichzeitig ein Vorbehalt bezüglich Diversifikation innerhalb der Fonds geben auch die Fondsvermögen (8,4 Mio Can$ und 9 Mio US$!!)."
Mit Strafklage vom 9. September 1993 verlangte die X. GmbH die Bestrafung von A. nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Am 27. Oktober 1994 stellte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt das Verfahren gegen A. ein.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an welches die X. GmbH das Verfahren weitergezogen hatte, sprach A. am 23. Mai 1995 in bezug auf zwei Äusserungen vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs frei. In bezug auf eine dritte Äusserung erkannte es ihn dagegen schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 2'000.-- Busse.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit er nicht freigesprochen worden sei, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) aa) Die erste der beiden Äusserungen, bei denen es vorinstanzlich zu einem Freispruch kam, lautet:
"Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich, den wir bei einer langfristigen Anlagestrategie für sinnvoll erachten, ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!"
Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Äusserung sei zwar herabsetzend, jedoch weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend.
Die zweite Äusserung, bei der ein Freispruch erfolgte, lautet:
"Sofern das Bedürfnis besteht, jederzeit Liquidität zu schaffen (z.B. für eine Akquisition), rate ich Ihnen davon ab, v.a. dann, wenn es sich nicht um liquide Fonds (X. in Can$) handelt."
Die Vorinstanz erachtete diese Äusserung als nicht herabsetzend.
bb) Der Schuldspruch bezog sich auf folgende Aussage:
"Abgesehen davon, dass für diese Fonds kaum bezahlte Preise zu eruieren sind (...)."
Die Vorinstanz führt aus, F. sei aufgrund dieser Äusserung zur Auffassung gelangt, die X. Fondsanteile würden nicht regelmässig gehandelt und die erzielten Preise seien kaum in Erfahrung zu bringen. Entscheidend sei, wie F. die Bemerkung verstanden habe. Aufgrund der Zeugenaussage des F. müsse die Äusserung als herabsetzend angesehen werden, denn sie habe bei ihm eine negative Einwirkung auf das Bild der X. Fonds gehabt, welche im Rahmen des Wettbewerbs relevant sei.
Die Äusserung des Beschwerdeführers sei unrichtig gewesen. Die Preise der X. Fonds würden bei Reuters und in verschiedenen Zeitungen veröffentlicht. Der objektive Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 3 lit. a UWG sei deshalb erfüllt.
Auch der subjektive Tatbestand sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Kurse täglich eruierbar gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Tatbestandsmerkmal der Herabsetzung sei nicht erfüllt. Art. 3 lit. a UWG beziehe sich auf negative Äusserungen, die in ihrer Intensität wesentlich weiter gingen als die Aussage, die bezahlten Preise seien kaum zu eruieren.
2. a) Gemäss Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach dieser Bestimmung begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft (Art. 23 UWG).
b) Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass die detaillierten Tatbestände von Art. 3 bis 6 UWG entwickelt worden sind im Hinblick auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz. Es sei fraglich, ob der gesetzliche Automatismus, wonach jede vorsätzliche Verletzung aller dieser detailliert umschriebenen Verhaltensweisen strafbar ist, gerechtfertigt sei (MARTIN SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechts im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995, S. 154). Es wird die Auffassung vertreten, die strafrechtlichen UWG-Normen widersprächen dem Legalitätsprinzip. Strafnormen dürften nicht derart unbestimmt sein. Im UWG seien typische Zivilrechtsnormen in Strafrechtsnormen gekleidet, was eine Systemwidrigkeit darstelle. Diese Bestimmungen seien deshalb bei der strafrechtlichen Beurteilung restriktiv auszulegen (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 10 N. 24 und 28; vgl. auch MARIO M. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 238; IVAN CHERPILLOD, Anwendung des UWG auf Journalisten, plädoyer 1992 Nr. 4, S. 40; SCHUBARTH a.a.O.; RICHARD BAUR, UWG und Wirtschaftsberichterstattung-Vorschläge zur Reduktion des Haftungsrisikos, Diss. Zürich 1995, S. 169). In der kantonalen Rechtsprechung wird ebenfalls eine restriktive Auslegung befürwortet (SJZ 90/1994, S. 183 [Bezirksgericht Zürich]).
c) Art. 3 lit. a UWG umschreibt den Tatbestand der Herabsetzung oder der sog. Anschwärzung (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1061, Hervorhebung nicht im Original). Entsprechend wird in den romanischen Gesetzestexten für "herabsetzen" der Ausdruck "dénigrer" bzw. "denigrare" verwendet. "Dénigrer" bedeutet: S'efforcer de noircir, de faire mépriser (qqn., qqch.) en attaquant, en niant les qualités (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 589). Herabsetzend ist eine Äusserung somit dann, wenn sie den anderen, seine Waren usw. anschwärzt, also verächtlich macht. Dafür genügt nicht jede negative Aussage. Diese muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verächtlich macht z.B. ein Erzeugnis, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder schadhaft hinstellt. Es besteht eine gewisse Analogie zur Ehrverletzung. Bei dieser wird ein Mensch herabgesetzt, dort seine Waren, Werke usw.
d) Der Beschwerdeführer führte in seinem Schreiben unter anderem aus, für die X. Fonds seien kaum bezahlte Preise zu eruieren. Diese Aussage war nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unrichtig. Es stellt sich die Frage, ob sie im dargelegten Sinne herabsetzend war.
Die Äusserung darf nicht für sich allein betrachtet werden. Sie ist im Lichte des ganzen Schreibens zu würdigen. Der Beschwerdeführer unterbreitete darin der M. AG einen detaillierten Anlagevorschlag. Am Schluss machte er einige Hinweise zu den X. Fonds. Er kam zum Ergebnis, dass eine Anlage in diese Fonds für die M. AG ungeeignet sei. Dies war sachlich zutreffend. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Äusserung "Bei einer Diversifikation in den Aktienbereich ... ist auf erstklassige Titel mit entsprechenden Gewinnaussichten zu setzen. Die in Frage stehenden X.-Fonds sind dazu nicht geeignet!" weder unrichtig noch irreführend noch unnötig verletzend war. Betrachtet man die Passage über die X. Fonds im Schreiben des Beschwerdeführers als Ganzes, so wird deutlich, dass eine Anlage in diese Fonds der M. AG unabhängig von der Eruierbarkeit der Preise nicht empfohlen werden konnte. Die Aussage zur Eruierbarkeit der Preise war somit von untergeordneter Bedeutung. Im übrigen war sie abgeschwächt formuliert ("kaum zu eruieren"). Bei dieser Sachlage kann von einer Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nicht gesprochen werden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 3 lett. a in collegamento con l'art. 23 LCSl; concorrenza sleale, denigrazione. Una dichiarazione è denigratoria quando rende spregevole il concorrente, le sue merci, ecc. Al proposito non è sufficiente un'asserzione negativa; quest'ultima deve bensì essere di una certa gravità (consid. 2c). Denigrazione non ammessa nel caso di una dichiarazione inesatta di un consulente in investimenti, che, nel contesto generale, era di secondaria importanza (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,243 | 122 IV 332 | 122 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Das Strafamtsgericht von Thun erklärte E. mit Urteil vom 29. Juli 1993 des Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 3 Jahren. Den E. mit Urteil des Gerichtspräsidenten VII von Bern vom 20. Dezember 1991 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug widerrief es und ordnete die Vollstreckung dieser Strafe an. Ferner verfügte es die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten. Mit Urteil vom 7. April 1995 sprach der Gerichtspräsident II von Thun E. des Betruges sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu zwei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, als Zusatzurteil zum Entscheid des Strafamtsgerichts von Thun vom 29. Juli 1993. Auf Appellation der Beurteilten gegen die beiden Urteile des Strafamtsgerichts hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern E. am 19. September 1995 in zwei Fällen des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte sie aufgrunddessen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Gerichtspräsidenten II von Thun vom 7. April 1995 zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 150.--. Von der Anschuldigung des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung sprach das Obergericht sie kostenlos frei. Hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges für die am 20. Dezember 1991 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen bestätigte es den angefochtenen Entscheid.
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung von E. auch wegen Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die Beschwerdegegnerin habe am 14. Dezember 1991 bei der Firma W. AG in Thun ein Collier zum Preis von Fr. 9'800.-- gegen eine Anzahlung von Fr. 500.-- sowie am 5. März 1992 beim Teppichgeschäft S. AG in Thun drei Orientteppiche im Wert von insgesamt Fr. 19'460.-- ertrogen. Den Verkäufern gegenüber habe sie angegeben, der Kauf erfolge im Auftrag und mit Wissen der Firma I. AG. In der Strafuntersuchung habe sie stets erklärt, der Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Firma I. AG, A., habe ihr vorgängig eine entsprechende Ermächtigung zum Kauf gegeben und versprochen, er oder die Firma werde die Rechnungen bezahlen. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach kurzer Zeit am 13. April 1992 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe sie tags darauf dem Untersuchungsrichter je eine Kopie von zwei als Vollmacht bezeichneten, mit dem Briefkopf der Firma I. AG versehenen und mit A. unterzeichneten Schriftstücken zugesandt. In dem mit Datum vom 12. Dezember 1991 versehenen Schreiben habe A. bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Befugnis habe, im Juweliergeschäft W. AG einen Einkauf im Wert von Fr. 10'000.-- im Namen der I. AG zu tätigen. Gemäss dem anderen Schreiben mit Datum vom 28. Februar 1992 habe A. der Beschwerdegegnerin die Vollmacht erteilt, im Namen der I. AG bei der Firma S. AG Teppiche im Wert bis zu Fr. 18'000.-- zu erwerben. Die Vorinstanz gelangte in bezug auf die Vollmachten zum Schluss, die beiden Schreiben seien von A. unterzeichnet, jedoch erst nach dem Erwerb der Teppiche und des Colliers im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren verfasst und willkürlich rückdatiert worden. Der Beschwerdegegnerin sei klar gewesen, dass A. selber nicht über so viel Geld verfügt habe, dass er sich die Teppiche und das Schmuckstück hätte leisten können. A. wurde aufgrund dieses Sachverhalts vom Strafamtsgericht von Thun mit Urteil vom 29. Juli 1993 der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 2 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die Vorinstanz nahm in rechtlicher Hinsicht an, inhaltlich wahrheitswidrig bei den beiden Vollmachten sei ausschliesslich das Ausstellungsdatum. A. sei zur grundsätzlich rechtswirksamen Erteilung solcher Vollmachten an die Beschwerdegegnerin im Namen der I. AG berechtigt gewesen und habe diese im zu beurteilenden Fall - wenn auch erst nachträglich - tatsächlich ausgestellt. Die beiden von der Beschwerdegegnerin dem Untersuchungsrichter eingereichten Urkunden seien sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen, die rechtserhebliche Tatsache zu beweisen, dass die Vollmachten am 12. Dezember 1991 bzw. 28. Februar 1992, mithin vor dem Erwerb des Colliers bzw. der Teppiche, ausgestellt worden seien. Dieses Vorgehen sei zweifellos in der Absicht gewählt worden, bei den Behörden den falschen Anschein zu erwecken, dass die Beschwerdegegnerin jeweils bereits vor dem Tatzeitpunkt über eine (schriftliche) Vollmacht verfügt habe. Dennoch käme den beiden Schriftstücken keine Urkundenqualität zu, weil eine erhöhte Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der beiden Dokumente nicht ersichtlich sei. Von der dazu geforderten, besonderen Stellung des Ausstellers könne bei einem Verwaltungsratspräsidenten einer kaum bekannten AG nicht die Rede sein. Ausserdem handle es sich um gewöhnliche Geschäftspapiere, welche nicht wie eine Bilanz von Gesetzes wegen erhöhten Anforderungen an die Richtigkeit genügen müssten. Unter diesen Umständen läge keine Falschbeurkundung vor.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bisher unbestritten gewesen, dass einer Vollmacht - insbesondere auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Errichtung bzw. Unterzeichnung -Urkundenqualität zukomme. Eine Vollmacht geniesse in der Konstellation wie der vorliegenden schon deswegen erhöhten strafrechtlichen Schutz, weil eine AG buchführungspflichtig sei und weil das Handeln eines Dritten, das zum Beispiel per Spezialvollmacht eine AG durch Kaufverträge in den Schuldnerstatus versetze, Eingang in die Buchführung finde. Nach Art. 957 Abs. 1 OR solle die Buchführungspflicht unter anderem sicherstellen, dass die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse festgestellt werden könnten. Diese Funktion sei zweifellos beeinträchtigt, wenn mit den nachträglich erstellten und rückdatierten Vollmachten vorgegaukelt werde, die I. AG sei am 14. Dezember 1991 und am 5. März 1992 Schuldnerin geworden, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall gewesen sei, weil die Beschwerdegegnerin die Verpflichtungen (betrügerisch) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung eingegangen sei. Dass das Handeln eines Vertreters ohne Vollmacht nachträglich genehmigt werden könne, ändere nichts an der Urkundenqualität einer Vollmacht auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Erteilung, denn der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld sei nach buchhalterischen Grundsätzen als solcher relevant und es mache nach diesen Grundsätzen auch einen Unterschied, ob ein Vertreter im Zeitpunkt des Eingehens einer Schuldverpflichtung mit oder ohne Vertretungsvollmacht handle, selbst wenn nachträglich eine Genehmigung zustandekommen sollte. Wenn mit der Rückdatierung einer Vollmacht vorgetäuscht werde, sie habe im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Dritten bestanden, werde somit die Wahrheit der Buchführung tangiert.
2. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung; BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 120 IV 25 E. 3b; BGE 119 IV 54 E. 2 c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 120 IV 122 E. 4c; BGE 118 IV 254 E. 3; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 120 IV 122 E. 4c; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse [THG] vom 6. Oktober 1995; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrunddessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt.
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht etwa eine Falschbeurkundung beim Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung unter anderem im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184).
c) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass A. nachträglich Vollmachten ausgestellt, diese jedoch nicht mit dem Datum ihrer Ausstellung versehen, sondern sie auf den 12. Dezember 1991 bzw. den 28. Februar 1992 rückdatiert hatte. Als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war er zur Erteilung von Vollmachten im Namen der I. AG berechtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, erklärte er mit der Rückdatierung konkludent, er habe bereits zum jeweilig angegebenen Datum Vollmacht erteilt (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 113 IV 77 E. 3c zu Art. 317 aStGB). Nach den Feststellungen der Vorinstanz traf dies indes nicht zu. Die in den Vollmachten verurkundeten Erklärungen waren demgemäss jedenfalls hinsichtlich des Datums inhaltlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin verwendete die Urkunden, um bei den Untersuchungsbehörden den Anschein zu erwecken, die Ermächtigung sei schon vor dem Erwerb des Schmucks bzw. der Teppiche erteilt worden und sie sei somit bereits vor dem Tatzeitpunkt zum Erwerb der betreffenden Gegenstände berechtigt gewesen. Die Vorinstanz nahm zu Recht an, dass bei beiden Vollmachten der wirkliche und der aus ihr ersichtliche Aussteller identisch, die Urkunden mithin echt waren, so dass eine Urkundenfälschung im engeren Sinn nicht in Frage kommt. Die Rückdatierung der Vollmachten ist somit im folgenden unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung zu würdigen (anders noch BGE 102 IV 191 E. 1; vgl. auch CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 556 f.; kritisch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 17; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 126).
Die Vorinstanz hat den schriftlichen Vollmachten zu Unrecht erhöhte Glaubwürdigkeit abgesprochen. Diese ergibt sich im zu beurteilenden Fall aus der Natur der Vollmacht als Ermächtigung, für einen andern zu handeln und den Vollmachtgeber gegenüber Dritten zu vertreten. Der schriftlich erteilten Vollmacht kommt daher grundsätzlich insoweit Urkundencharakter zu, als aus ihr hervorgeht, dass der Bevollmächtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers befugt ist. Dabei beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, wenn sie vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt worden ist, gemäss Art. 33 Abs. 3 OR nach Massgabe der erfolgten Kundgabe (vgl. auch Art. 34 Abs. 3 OR zum Widerruf der Vollmacht; ferner Art. 36 und 37 OR). Insofern erfasst der Regelungsgedanke dieser Bestimmung den Tatbestand des Gutglaubensschutzes Dritter. Hat der Vertretene also eine Vollmacht kundgegeben, die in Wirklichkeit nicht oder nicht im kundgemachten Umfang besteht, kann er danach den Vollmachtsmangel gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 328 Rz. 1416; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 1396 ff.; ZÄCH, Berner Kommentar, Art. 33 N. 133 ff.). Entsprechend ist der Vertretene auch auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Das Vertrauen des Dritten ist somit auch demjenigen gegenüber geschützt, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit objektiv zu vertreten hat (vgl. BGE 120 II 197 E. 2). Aus dieser gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung erhellt, dass der Vollmacht, namentlich wenn sie in einer schriftlichen Urkunde verkörpert ist, vom Adressaten regelmässig ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf. Dieser hat keinen Anlass, die Vollmacht als blosse Behauptung aufzufassen. Eine Überprüfung der Vertretungsbefugnis ist daher nicht nötig und auch nicht zumutbar. Dies rechtfertigt die Annahme, die Stellvertretungsregeln gewährleisteten in objektiver Weise die Wahrheit der in der schriftlichen Vollmacht verurkundeten Erklärung. Daraus ergibt sich ihre erhöhte Glaubwürdigkeit und ihr Urkundencharakter unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung. Diese erhöhte Glaubwürdigkeit bezieht sich auf den gesamten Umfang des Vertretungsverhältnisses, mit Einschluss von Beginn und Ende. Die Vollmacht kann somit auch in bezug auf die Datierung erhöhte Beweiskraft erlangen.
Erhöhte Beweiskraft kommt der Vollmacht im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Verkehrs mit Untersuchungsbehörden zu. Dies ergibt sich daraus, dass die im Zusammenhang der Strafuntersuchung eingereichten Vollmachtsurkunden den Zeitpunkt der Ermächtigung beweisen und damit die Angeschuldigte entlasten sollten. Insofern waren die Schriftstücke geeignet, im Strafverfahren die Einvernahme des Ausstellers als Zeuge zu ersetzen, und geniessen auch unter diesem Aspekt erhöhte Glaubwürdigkeit (vgl. BGE 102 IV 29 E. 2; BGE 103 IV 27 E. 10). Der Untersuchungsrichter durfte daher im zu beurteilenden Fall mit guten Gründen darauf vertrauen, dass die Vollmacht am angegebenen Datum erteilt worden war, da sie nicht von der Beschwerdegegnerin als Angeschuldigter ausgestellt worden und somit nicht bloss eine unbeachtliche Schutzbehauptung war, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft, dem in dieser Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung zukommt. Dass die Angeschuldigte im Strafverfahren nicht einer Wahrheitspflicht unterliegt, steht dem nicht entgegen, da das Lügen jedenfalls dort seine Grenze findet, wo dadurch Straftatbestände erfüllt werden (SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 272; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, N. 1160).
Somit kommt hier den Vollmachten aus den genannten Gründen erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ob eine verstärkte Beweiskraft auch unter dem Gesichtspunkt der Buchführungspflicht darin erblickt werden könnte, dass der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld nach buchhalterischen Grundsätzen relevant sei, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Vollmachten verneinte und die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Falschbeurkundung freisprach, Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist daher begründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Das nachträgliche Ausstellen und Rückdatieren von Vollmachten stellt eine Falschbeurkundung dar, da nach der gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung der schriftlichen Vollmachtsurkunde vom Adressaten ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf und diese somit in objektiver Weise die Wahrheit der Urkunde gewährleistet (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,244 | 122 IV 332 | 122 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Das Strafamtsgericht von Thun erklärte E. mit Urteil vom 29. Juli 1993 des Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 3 Jahren. Den E. mit Urteil des Gerichtspräsidenten VII von Bern vom 20. Dezember 1991 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug widerrief es und ordnete die Vollstreckung dieser Strafe an. Ferner verfügte es die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten. Mit Urteil vom 7. April 1995 sprach der Gerichtspräsident II von Thun E. des Betruges sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu zwei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, als Zusatzurteil zum Entscheid des Strafamtsgerichts von Thun vom 29. Juli 1993. Auf Appellation der Beurteilten gegen die beiden Urteile des Strafamtsgerichts hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern E. am 19. September 1995 in zwei Fällen des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte sie aufgrunddessen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Gerichtspräsidenten II von Thun vom 7. April 1995 zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 150.--. Von der Anschuldigung des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung sprach das Obergericht sie kostenlos frei. Hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges für die am 20. Dezember 1991 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen bestätigte es den angefochtenen Entscheid.
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung von E. auch wegen Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die Beschwerdegegnerin habe am 14. Dezember 1991 bei der Firma W. AG in Thun ein Collier zum Preis von Fr. 9'800.-- gegen eine Anzahlung von Fr. 500.-- sowie am 5. März 1992 beim Teppichgeschäft S. AG in Thun drei Orientteppiche im Wert von insgesamt Fr. 19'460.-- ertrogen. Den Verkäufern gegenüber habe sie angegeben, der Kauf erfolge im Auftrag und mit Wissen der Firma I. AG. In der Strafuntersuchung habe sie stets erklärt, der Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Firma I. AG, A., habe ihr vorgängig eine entsprechende Ermächtigung zum Kauf gegeben und versprochen, er oder die Firma werde die Rechnungen bezahlen. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach kurzer Zeit am 13. April 1992 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe sie tags darauf dem Untersuchungsrichter je eine Kopie von zwei als Vollmacht bezeichneten, mit dem Briefkopf der Firma I. AG versehenen und mit A. unterzeichneten Schriftstücken zugesandt. In dem mit Datum vom 12. Dezember 1991 versehenen Schreiben habe A. bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Befugnis habe, im Juweliergeschäft W. AG einen Einkauf im Wert von Fr. 10'000.-- im Namen der I. AG zu tätigen. Gemäss dem anderen Schreiben mit Datum vom 28. Februar 1992 habe A. der Beschwerdegegnerin die Vollmacht erteilt, im Namen der I. AG bei der Firma S. AG Teppiche im Wert bis zu Fr. 18'000.-- zu erwerben. Die Vorinstanz gelangte in bezug auf die Vollmachten zum Schluss, die beiden Schreiben seien von A. unterzeichnet, jedoch erst nach dem Erwerb der Teppiche und des Colliers im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren verfasst und willkürlich rückdatiert worden. Der Beschwerdegegnerin sei klar gewesen, dass A. selber nicht über so viel Geld verfügt habe, dass er sich die Teppiche und das Schmuckstück hätte leisten können. A. wurde aufgrund dieses Sachverhalts vom Strafamtsgericht von Thun mit Urteil vom 29. Juli 1993 der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 2 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die Vorinstanz nahm in rechtlicher Hinsicht an, inhaltlich wahrheitswidrig bei den beiden Vollmachten sei ausschliesslich das Ausstellungsdatum. A. sei zur grundsätzlich rechtswirksamen Erteilung solcher Vollmachten an die Beschwerdegegnerin im Namen der I. AG berechtigt gewesen und habe diese im zu beurteilenden Fall - wenn auch erst nachträglich - tatsächlich ausgestellt. Die beiden von der Beschwerdegegnerin dem Untersuchungsrichter eingereichten Urkunden seien sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen, die rechtserhebliche Tatsache zu beweisen, dass die Vollmachten am 12. Dezember 1991 bzw. 28. Februar 1992, mithin vor dem Erwerb des Colliers bzw. der Teppiche, ausgestellt worden seien. Dieses Vorgehen sei zweifellos in der Absicht gewählt worden, bei den Behörden den falschen Anschein zu erwecken, dass die Beschwerdegegnerin jeweils bereits vor dem Tatzeitpunkt über eine (schriftliche) Vollmacht verfügt habe. Dennoch käme den beiden Schriftstücken keine Urkundenqualität zu, weil eine erhöhte Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der beiden Dokumente nicht ersichtlich sei. Von der dazu geforderten, besonderen Stellung des Ausstellers könne bei einem Verwaltungsratspräsidenten einer kaum bekannten AG nicht die Rede sein. Ausserdem handle es sich um gewöhnliche Geschäftspapiere, welche nicht wie eine Bilanz von Gesetzes wegen erhöhten Anforderungen an die Richtigkeit genügen müssten. Unter diesen Umständen läge keine Falschbeurkundung vor.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bisher unbestritten gewesen, dass einer Vollmacht - insbesondere auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Errichtung bzw. Unterzeichnung -Urkundenqualität zukomme. Eine Vollmacht geniesse in der Konstellation wie der vorliegenden schon deswegen erhöhten strafrechtlichen Schutz, weil eine AG buchführungspflichtig sei und weil das Handeln eines Dritten, das zum Beispiel per Spezialvollmacht eine AG durch Kaufverträge in den Schuldnerstatus versetze, Eingang in die Buchführung finde. Nach Art. 957 Abs. 1 OR solle die Buchführungspflicht unter anderem sicherstellen, dass die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse festgestellt werden könnten. Diese Funktion sei zweifellos beeinträchtigt, wenn mit den nachträglich erstellten und rückdatierten Vollmachten vorgegaukelt werde, die I. AG sei am 14. Dezember 1991 und am 5. März 1992 Schuldnerin geworden, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall gewesen sei, weil die Beschwerdegegnerin die Verpflichtungen (betrügerisch) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung eingegangen sei. Dass das Handeln eines Vertreters ohne Vollmacht nachträglich genehmigt werden könne, ändere nichts an der Urkundenqualität einer Vollmacht auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Erteilung, denn der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld sei nach buchhalterischen Grundsätzen als solcher relevant und es mache nach diesen Grundsätzen auch einen Unterschied, ob ein Vertreter im Zeitpunkt des Eingehens einer Schuldverpflichtung mit oder ohne Vertretungsvollmacht handle, selbst wenn nachträglich eine Genehmigung zustandekommen sollte. Wenn mit der Rückdatierung einer Vollmacht vorgetäuscht werde, sie habe im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Dritten bestanden, werde somit die Wahrheit der Buchführung tangiert.
2. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung; BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 120 IV 25 E. 3b; BGE 119 IV 54 E. 2 c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 120 IV 122 E. 4c; BGE 118 IV 254 E. 3; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 120 IV 122 E. 4c; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse [THG] vom 6. Oktober 1995; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrunddessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt.
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht etwa eine Falschbeurkundung beim Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung unter anderem im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184).
c) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass A. nachträglich Vollmachten ausgestellt, diese jedoch nicht mit dem Datum ihrer Ausstellung versehen, sondern sie auf den 12. Dezember 1991 bzw. den 28. Februar 1992 rückdatiert hatte. Als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war er zur Erteilung von Vollmachten im Namen der I. AG berechtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, erklärte er mit der Rückdatierung konkludent, er habe bereits zum jeweilig angegebenen Datum Vollmacht erteilt (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 113 IV 77 E. 3c zu Art. 317 aStGB). Nach den Feststellungen der Vorinstanz traf dies indes nicht zu. Die in den Vollmachten verurkundeten Erklärungen waren demgemäss jedenfalls hinsichtlich des Datums inhaltlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin verwendete die Urkunden, um bei den Untersuchungsbehörden den Anschein zu erwecken, die Ermächtigung sei schon vor dem Erwerb des Schmucks bzw. der Teppiche erteilt worden und sie sei somit bereits vor dem Tatzeitpunkt zum Erwerb der betreffenden Gegenstände berechtigt gewesen. Die Vorinstanz nahm zu Recht an, dass bei beiden Vollmachten der wirkliche und der aus ihr ersichtliche Aussteller identisch, die Urkunden mithin echt waren, so dass eine Urkundenfälschung im engeren Sinn nicht in Frage kommt. Die Rückdatierung der Vollmachten ist somit im folgenden unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung zu würdigen (anders noch BGE 102 IV 191 E. 1; vgl. auch CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 556 f.; kritisch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 17; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 126).
Die Vorinstanz hat den schriftlichen Vollmachten zu Unrecht erhöhte Glaubwürdigkeit abgesprochen. Diese ergibt sich im zu beurteilenden Fall aus der Natur der Vollmacht als Ermächtigung, für einen andern zu handeln und den Vollmachtgeber gegenüber Dritten zu vertreten. Der schriftlich erteilten Vollmacht kommt daher grundsätzlich insoweit Urkundencharakter zu, als aus ihr hervorgeht, dass der Bevollmächtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers befugt ist. Dabei beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, wenn sie vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt worden ist, gemäss Art. 33 Abs. 3 OR nach Massgabe der erfolgten Kundgabe (vgl. auch Art. 34 Abs. 3 OR zum Widerruf der Vollmacht; ferner Art. 36 und 37 OR). Insofern erfasst der Regelungsgedanke dieser Bestimmung den Tatbestand des Gutglaubensschutzes Dritter. Hat der Vertretene also eine Vollmacht kundgegeben, die in Wirklichkeit nicht oder nicht im kundgemachten Umfang besteht, kann er danach den Vollmachtsmangel gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 328 Rz. 1416; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 1396 ff.; ZÄCH, Berner Kommentar, Art. 33 N. 133 ff.). Entsprechend ist der Vertretene auch auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Das Vertrauen des Dritten ist somit auch demjenigen gegenüber geschützt, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit objektiv zu vertreten hat (vgl. BGE 120 II 197 E. 2). Aus dieser gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung erhellt, dass der Vollmacht, namentlich wenn sie in einer schriftlichen Urkunde verkörpert ist, vom Adressaten regelmässig ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf. Dieser hat keinen Anlass, die Vollmacht als blosse Behauptung aufzufassen. Eine Überprüfung der Vertretungsbefugnis ist daher nicht nötig und auch nicht zumutbar. Dies rechtfertigt die Annahme, die Stellvertretungsregeln gewährleisteten in objektiver Weise die Wahrheit der in der schriftlichen Vollmacht verurkundeten Erklärung. Daraus ergibt sich ihre erhöhte Glaubwürdigkeit und ihr Urkundencharakter unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung. Diese erhöhte Glaubwürdigkeit bezieht sich auf den gesamten Umfang des Vertretungsverhältnisses, mit Einschluss von Beginn und Ende. Die Vollmacht kann somit auch in bezug auf die Datierung erhöhte Beweiskraft erlangen.
Erhöhte Beweiskraft kommt der Vollmacht im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Verkehrs mit Untersuchungsbehörden zu. Dies ergibt sich daraus, dass die im Zusammenhang der Strafuntersuchung eingereichten Vollmachtsurkunden den Zeitpunkt der Ermächtigung beweisen und damit die Angeschuldigte entlasten sollten. Insofern waren die Schriftstücke geeignet, im Strafverfahren die Einvernahme des Ausstellers als Zeuge zu ersetzen, und geniessen auch unter diesem Aspekt erhöhte Glaubwürdigkeit (vgl. BGE 102 IV 29 E. 2; BGE 103 IV 27 E. 10). Der Untersuchungsrichter durfte daher im zu beurteilenden Fall mit guten Gründen darauf vertrauen, dass die Vollmacht am angegebenen Datum erteilt worden war, da sie nicht von der Beschwerdegegnerin als Angeschuldigter ausgestellt worden und somit nicht bloss eine unbeachtliche Schutzbehauptung war, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft, dem in dieser Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung zukommt. Dass die Angeschuldigte im Strafverfahren nicht einer Wahrheitspflicht unterliegt, steht dem nicht entgegen, da das Lügen jedenfalls dort seine Grenze findet, wo dadurch Straftatbestände erfüllt werden (SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 272; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, N. 1160).
Somit kommt hier den Vollmachten aus den genannten Gründen erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ob eine verstärkte Beweiskraft auch unter dem Gesichtspunkt der Buchführungspflicht darin erblickt werden könnte, dass der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld nach buchhalterischen Grundsätzen relevant sei, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Vollmachten verneinte und die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Falschbeurkundung freisprach, Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist daher begründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres. L'établissement après coup d'une procuration antidatée constitue un faux dans les titres, car selon les dispositions légales sur la représentation, une confiance particulière doit être accordée par les destinataires à la procuration écrite et cette confiance garantit de manière objective la véracité du titre (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,245 | 122 IV 332 | 122 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Das Strafamtsgericht von Thun erklärte E. mit Urteil vom 29. Juli 1993 des Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 3 Jahren. Den E. mit Urteil des Gerichtspräsidenten VII von Bern vom 20. Dezember 1991 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug widerrief es und ordnete die Vollstreckung dieser Strafe an. Ferner verfügte es die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten. Mit Urteil vom 7. April 1995 sprach der Gerichtspräsident II von Thun E. des Betruges sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu zwei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, als Zusatzurteil zum Entscheid des Strafamtsgerichts von Thun vom 29. Juli 1993. Auf Appellation der Beurteilten gegen die beiden Urteile des Strafamtsgerichts hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern E. am 19. September 1995 in zwei Fällen des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte sie aufgrunddessen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Gerichtspräsidenten II von Thun vom 7. April 1995 zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 150.--. Von der Anschuldigung des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung sprach das Obergericht sie kostenlos frei. Hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges für die am 20. Dezember 1991 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen bestätigte es den angefochtenen Entscheid.
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung von E. auch wegen Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die Beschwerdegegnerin habe am 14. Dezember 1991 bei der Firma W. AG in Thun ein Collier zum Preis von Fr. 9'800.-- gegen eine Anzahlung von Fr. 500.-- sowie am 5. März 1992 beim Teppichgeschäft S. AG in Thun drei Orientteppiche im Wert von insgesamt Fr. 19'460.-- ertrogen. Den Verkäufern gegenüber habe sie angegeben, der Kauf erfolge im Auftrag und mit Wissen der Firma I. AG. In der Strafuntersuchung habe sie stets erklärt, der Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Firma I. AG, A., habe ihr vorgängig eine entsprechende Ermächtigung zum Kauf gegeben und versprochen, er oder die Firma werde die Rechnungen bezahlen. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach kurzer Zeit am 13. April 1992 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe sie tags darauf dem Untersuchungsrichter je eine Kopie von zwei als Vollmacht bezeichneten, mit dem Briefkopf der Firma I. AG versehenen und mit A. unterzeichneten Schriftstücken zugesandt. In dem mit Datum vom 12. Dezember 1991 versehenen Schreiben habe A. bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Befugnis habe, im Juweliergeschäft W. AG einen Einkauf im Wert von Fr. 10'000.-- im Namen der I. AG zu tätigen. Gemäss dem anderen Schreiben mit Datum vom 28. Februar 1992 habe A. der Beschwerdegegnerin die Vollmacht erteilt, im Namen der I. AG bei der Firma S. AG Teppiche im Wert bis zu Fr. 18'000.-- zu erwerben. Die Vorinstanz gelangte in bezug auf die Vollmachten zum Schluss, die beiden Schreiben seien von A. unterzeichnet, jedoch erst nach dem Erwerb der Teppiche und des Colliers im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren verfasst und willkürlich rückdatiert worden. Der Beschwerdegegnerin sei klar gewesen, dass A. selber nicht über so viel Geld verfügt habe, dass er sich die Teppiche und das Schmuckstück hätte leisten können. A. wurde aufgrund dieses Sachverhalts vom Strafamtsgericht von Thun mit Urteil vom 29. Juli 1993 der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 2 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die Vorinstanz nahm in rechtlicher Hinsicht an, inhaltlich wahrheitswidrig bei den beiden Vollmachten sei ausschliesslich das Ausstellungsdatum. A. sei zur grundsätzlich rechtswirksamen Erteilung solcher Vollmachten an die Beschwerdegegnerin im Namen der I. AG berechtigt gewesen und habe diese im zu beurteilenden Fall - wenn auch erst nachträglich - tatsächlich ausgestellt. Die beiden von der Beschwerdegegnerin dem Untersuchungsrichter eingereichten Urkunden seien sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen, die rechtserhebliche Tatsache zu beweisen, dass die Vollmachten am 12. Dezember 1991 bzw. 28. Februar 1992, mithin vor dem Erwerb des Colliers bzw. der Teppiche, ausgestellt worden seien. Dieses Vorgehen sei zweifellos in der Absicht gewählt worden, bei den Behörden den falschen Anschein zu erwecken, dass die Beschwerdegegnerin jeweils bereits vor dem Tatzeitpunkt über eine (schriftliche) Vollmacht verfügt habe. Dennoch käme den beiden Schriftstücken keine Urkundenqualität zu, weil eine erhöhte Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der beiden Dokumente nicht ersichtlich sei. Von der dazu geforderten, besonderen Stellung des Ausstellers könne bei einem Verwaltungsratspräsidenten einer kaum bekannten AG nicht die Rede sein. Ausserdem handle es sich um gewöhnliche Geschäftspapiere, welche nicht wie eine Bilanz von Gesetzes wegen erhöhten Anforderungen an die Richtigkeit genügen müssten. Unter diesen Umständen läge keine Falschbeurkundung vor.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bisher unbestritten gewesen, dass einer Vollmacht - insbesondere auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Errichtung bzw. Unterzeichnung -Urkundenqualität zukomme. Eine Vollmacht geniesse in der Konstellation wie der vorliegenden schon deswegen erhöhten strafrechtlichen Schutz, weil eine AG buchführungspflichtig sei und weil das Handeln eines Dritten, das zum Beispiel per Spezialvollmacht eine AG durch Kaufverträge in den Schuldnerstatus versetze, Eingang in die Buchführung finde. Nach Art. 957 Abs. 1 OR solle die Buchführungspflicht unter anderem sicherstellen, dass die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse festgestellt werden könnten. Diese Funktion sei zweifellos beeinträchtigt, wenn mit den nachträglich erstellten und rückdatierten Vollmachten vorgegaukelt werde, die I. AG sei am 14. Dezember 1991 und am 5. März 1992 Schuldnerin geworden, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall gewesen sei, weil die Beschwerdegegnerin die Verpflichtungen (betrügerisch) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung eingegangen sei. Dass das Handeln eines Vertreters ohne Vollmacht nachträglich genehmigt werden könne, ändere nichts an der Urkundenqualität einer Vollmacht auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Erteilung, denn der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld sei nach buchhalterischen Grundsätzen als solcher relevant und es mache nach diesen Grundsätzen auch einen Unterschied, ob ein Vertreter im Zeitpunkt des Eingehens einer Schuldverpflichtung mit oder ohne Vertretungsvollmacht handle, selbst wenn nachträglich eine Genehmigung zustandekommen sollte. Wenn mit der Rückdatierung einer Vollmacht vorgetäuscht werde, sie habe im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Dritten bestanden, werde somit die Wahrheit der Buchführung tangiert.
2. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung; BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 120 IV 25 E. 3b; BGE 119 IV 54 E. 2 c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 120 IV 122 E. 4c; BGE 118 IV 254 E. 3; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 120 IV 122 E. 4c; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse [THG] vom 6. Oktober 1995; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrunddessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 122 IV 25 E. 2a; BGE 121 IV 131 E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt.
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht etwa eine Falschbeurkundung beim Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (BGE 117 IV 35), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung unter anderem im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184).
c) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass A. nachträglich Vollmachten ausgestellt, diese jedoch nicht mit dem Datum ihrer Ausstellung versehen, sondern sie auf den 12. Dezember 1991 bzw. den 28. Februar 1992 rückdatiert hatte. Als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war er zur Erteilung von Vollmachten im Namen der I. AG berechtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, erklärte er mit der Rückdatierung konkludent, er habe bereits zum jeweilig angegebenen Datum Vollmacht erteilt (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 113 IV 77 E. 3c zu Art. 317 aStGB). Nach den Feststellungen der Vorinstanz traf dies indes nicht zu. Die in den Vollmachten verurkundeten Erklärungen waren demgemäss jedenfalls hinsichtlich des Datums inhaltlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin verwendete die Urkunden, um bei den Untersuchungsbehörden den Anschein zu erwecken, die Ermächtigung sei schon vor dem Erwerb des Schmucks bzw. der Teppiche erteilt worden und sie sei somit bereits vor dem Tatzeitpunkt zum Erwerb der betreffenden Gegenstände berechtigt gewesen. Die Vorinstanz nahm zu Recht an, dass bei beiden Vollmachten der wirkliche und der aus ihr ersichtliche Aussteller identisch, die Urkunden mithin echt waren, so dass eine Urkundenfälschung im engeren Sinn nicht in Frage kommt. Die Rückdatierung der Vollmachten ist somit im folgenden unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung zu würdigen (anders noch BGE 102 IV 191 E. 1; vgl. auch CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 556 f.; kritisch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 17; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 126).
Die Vorinstanz hat den schriftlichen Vollmachten zu Unrecht erhöhte Glaubwürdigkeit abgesprochen. Diese ergibt sich im zu beurteilenden Fall aus der Natur der Vollmacht als Ermächtigung, für einen andern zu handeln und den Vollmachtgeber gegenüber Dritten zu vertreten. Der schriftlich erteilten Vollmacht kommt daher grundsätzlich insoweit Urkundencharakter zu, als aus ihr hervorgeht, dass der Bevollmächtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers befugt ist. Dabei beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, wenn sie vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt worden ist, gemäss Art. 33 Abs. 3 OR nach Massgabe der erfolgten Kundgabe (vgl. auch Art. 34 Abs. 3 OR zum Widerruf der Vollmacht; ferner Art. 36 und 37 OR). Insofern erfasst der Regelungsgedanke dieser Bestimmung den Tatbestand des Gutglaubensschutzes Dritter. Hat der Vertretene also eine Vollmacht kundgegeben, die in Wirklichkeit nicht oder nicht im kundgemachten Umfang besteht, kann er danach den Vollmachtsmangel gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 328 Rz. 1416; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 1396 ff.; ZÄCH, Berner Kommentar, Art. 33 N. 133 ff.). Entsprechend ist der Vertretene auch auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Das Vertrauen des Dritten ist somit auch demjenigen gegenüber geschützt, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit objektiv zu vertreten hat (vgl. BGE 120 II 197 E. 2). Aus dieser gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung erhellt, dass der Vollmacht, namentlich wenn sie in einer schriftlichen Urkunde verkörpert ist, vom Adressaten regelmässig ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf. Dieser hat keinen Anlass, die Vollmacht als blosse Behauptung aufzufassen. Eine Überprüfung der Vertretungsbefugnis ist daher nicht nötig und auch nicht zumutbar. Dies rechtfertigt die Annahme, die Stellvertretungsregeln gewährleisteten in objektiver Weise die Wahrheit der in der schriftlichen Vollmacht verurkundeten Erklärung. Daraus ergibt sich ihre erhöhte Glaubwürdigkeit und ihr Urkundencharakter unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung. Diese erhöhte Glaubwürdigkeit bezieht sich auf den gesamten Umfang des Vertretungsverhältnisses, mit Einschluss von Beginn und Ende. Die Vollmacht kann somit auch in bezug auf die Datierung erhöhte Beweiskraft erlangen.
Erhöhte Beweiskraft kommt der Vollmacht im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Verkehrs mit Untersuchungsbehörden zu. Dies ergibt sich daraus, dass die im Zusammenhang der Strafuntersuchung eingereichten Vollmachtsurkunden den Zeitpunkt der Ermächtigung beweisen und damit die Angeschuldigte entlasten sollten. Insofern waren die Schriftstücke geeignet, im Strafverfahren die Einvernahme des Ausstellers als Zeuge zu ersetzen, und geniessen auch unter diesem Aspekt erhöhte Glaubwürdigkeit (vgl. BGE 102 IV 29 E. 2; BGE 103 IV 27 E. 10). Der Untersuchungsrichter durfte daher im zu beurteilenden Fall mit guten Gründen darauf vertrauen, dass die Vollmacht am angegebenen Datum erteilt worden war, da sie nicht von der Beschwerdegegnerin als Angeschuldigter ausgestellt worden und somit nicht bloss eine unbeachtliche Schutzbehauptung war, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft, dem in dieser Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung zukommt. Dass die Angeschuldigte im Strafverfahren nicht einer Wahrheitspflicht unterliegt, steht dem nicht entgegen, da das Lügen jedenfalls dort seine Grenze findet, wo dadurch Straftatbestände erfüllt werden (SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, N. 272; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, N. 1160).
Somit kommt hier den Vollmachten aus den genannten Gründen erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ob eine verstärkte Beweiskraft auch unter dem Gesichtspunkt der Buchführungspflicht darin erblickt werden könnte, dass der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld nach buchhalterischen Grundsätzen relevant sei, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Vollmachten verneinte und die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Falschbeurkundung freisprach, Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist daher begründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti. La redazione a posteriori di una procura antidatata costituisce una falsità ideologica in documenti in quanto, giusta le disposizioni legali sulla rappresentanza, i destinatari di una procura scritta possono riporre nella stessa una particolare fiducia e quest'ultima garantisce in modo oggettivo la veridicità del titolo (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,246 | 122 IV 340 | 122 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Am 17. Februar 1994 klagte W. gegen S. und beantragte eine superprovisorische Verfügung. Diesem Antrag entsprechend verbot das Gerichtspräsidium Aarau (Gerichtspräsident) gleichentags im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) S. unter Straffolge von Art. 292 StGB im Sinne einer vorläufigen Massnahme gemäss § 294 ZPO/AG mit sofortiger Wirkung, gegenüber Dritten die Behauptung, der Kläger habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
Am 22. Februar 1994 machte S. örtliche Unzuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau geltend.
Am 21. Juli 1994 entschied das Gerichtspräsidium Aarau im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB), auf die Klage werde nicht eingetreten, die vorläufige Massnahme vom 17. Februar 1994 falle dahin und W. trage die Kosten.
B.- Am 6. Februar 1995 büsste das Bezirksamt Aarau S. im Strafbefehlsverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit Fr. 600.-- Busse. Der Strafbefehl hat folgenden Wortlaut:
"Am 17.02.94 verfügte der Gerichtspräsident von Aarau im Sinne einer vorläufigen Massnahme gegen [S.] wie folgt:
1. [S.] wird mit sofortiger Wirkung richterlich verboten, gegenüber Dritten die Behauptung, [W.] habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
2. [S.] wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorsorgliche Anordnung gemäss Ziff. 1 vorstehend die Bestrafung gemäss Art. 292 StGB angedroht. Art. 292 StGB lautet: [...].
Unter Missachtung dieser richterlichen Verfügung und in Kenntnis der angedrohten strafrechtlichen Folgen äusserte sich [S.] gegenüber dem Zeugen U. am 10.03.94 in Aarau in dem Sinne, dass [W.] in mindestens zwei Fällen strafrechtlich relevante (sexuelle) Handlungen begangen habe, infolge Verjährung aber nicht mehr belangt werden könne. Er nannte die Namen von zwei Personen, welche angeblich in sexuelle Handlungen [W.s] involviert waren und legte eine Liste von Personen vor, mit welchen [W.] angeblich Kontakt gehabt hatte."
S. erhob Einsprache und machte vor dem Bezirksgericht Aarau geltend, der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB sei nicht erfüllt, weil die Verfügung vom 17. Februar 1994 mangels Zuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau nicht rechtmässig gewesen sei. Das Bezirksgericht Aarau verurteilte ihn am 23. August 1995 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung zu Fr. 300.-- Busse. Eine vorläufige Massnahme nach § 294 ZPO werde im Falle dringender Gefahr im summarischen Verfahren schon vor Anhören der Gegenpartei angeordnet und deren Voraussetzungen wie auch die Prozessvoraussetzungen müssten bloss glaubhaft gemacht werden. Diese bloss summarische Prüfung sei systemimmanent. Der Massnahmerichter habe seine örtliche Zuständigkeit annehmen dürfen, weil der Beschwerdeführer unter der angegebenen Adresse in Aarau tatsächlich erreichbar gewesen sei. Somit sei die Verfügung vom 17. Februar 1994 rechtens erfolgt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 21. Dezember 1995 eine Berufung des S. im Schuld- und Strafpunkt ab.
C.- S. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn vom Vorwurf der Verletzung von Art. 292 StGB freizusprechen.
D.- Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung soweit Eintreten. W. verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Tatbestandserfüllung von Art. 292 StGB setzt unter anderem eine von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassene Verfügung voraus. Darunter ist die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit zu verstehen. Das Vorliegen einer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassenen Verfügung ist als Tatbestandsmerkmal eine Bundesrechtsfrage und entsprechend vom Strafrichter frei zu prüfen. Es erweist sich unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als unerheblich, ob eine Verfügung zivilprozessual rechtens erfolgte, ob eine unzuständigerweise ausgesprochene Verfügung als nichtig oder nur anfechtbar zu beurteilen ist und ob dem Betroffenen Rechtsmittel zur Verfügung standen oder nicht. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen (BGE 98 IV 106 E. 3b; ZR 87/1988 S. 146 Nr. 58; vgl. PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 117 f.; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1964, S. 34, wobei dieser Autor die Zuständigkeit als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung betrachtet; ROLF LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Schweizerisches Strafgesetzbuch Art. 292], Zürcher Diss. 1947, S. 66; ebenso HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 726; MAX IMBODEN, Strafgerichtliche Verwaltungskontrolle, ZStrR 75/1959 S. 149; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale, tome II, Neuchâtel 1956, Art. 292 N. 2; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 306; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 492).
Der Beschwerdeführer erhob unverzüglich und zu Recht die Einrede der fehlenden Zuständigkeit. Es kann daher offenbleiben, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von Art. 292 StGB von einer unzuständigen Behörde oder einem unzuständigen Beamten erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre bzw. ob sich die Berufung auf die fehlende Zuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweisen könnte.
Ging nach dem Gesagten die Verfügung vom 17. Februar 1994 von einer im Sinne von Art. 292 StGB unzuständigen Behörde aus, konnte auch keine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB erfolgen. Der Schuldspruch verletzt daher Bundesrecht, so dass die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen ist.
3. (Kostenfolge) | de | Art. 292 StGB; Verfügung einer unzuständigen Behörde. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist ausgeschlossen.
Offengelassen, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von Art. 292 StGB von einer unzuständigen Behörde erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre. | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,247 | 122 IV 340 | 122 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Am 17. Februar 1994 klagte W. gegen S. und beantragte eine superprovisorische Verfügung. Diesem Antrag entsprechend verbot das Gerichtspräsidium Aarau (Gerichtspräsident) gleichentags im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) S. unter Straffolge von Art. 292 StGB im Sinne einer vorläufigen Massnahme gemäss § 294 ZPO/AG mit sofortiger Wirkung, gegenüber Dritten die Behauptung, der Kläger habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
Am 22. Februar 1994 machte S. örtliche Unzuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau geltend.
Am 21. Juli 1994 entschied das Gerichtspräsidium Aarau im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB), auf die Klage werde nicht eingetreten, die vorläufige Massnahme vom 17. Februar 1994 falle dahin und W. trage die Kosten.
B.- Am 6. Februar 1995 büsste das Bezirksamt Aarau S. im Strafbefehlsverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit Fr. 600.-- Busse. Der Strafbefehl hat folgenden Wortlaut:
"Am 17.02.94 verfügte der Gerichtspräsident von Aarau im Sinne einer vorläufigen Massnahme gegen [S.] wie folgt:
1. [S.] wird mit sofortiger Wirkung richterlich verboten, gegenüber Dritten die Behauptung, [W.] habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
2. [S.] wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorsorgliche Anordnung gemäss Ziff. 1 vorstehend die Bestrafung gemäss Art. 292 StGB angedroht. Art. 292 StGB lautet: [...].
Unter Missachtung dieser richterlichen Verfügung und in Kenntnis der angedrohten strafrechtlichen Folgen äusserte sich [S.] gegenüber dem Zeugen U. am 10.03.94 in Aarau in dem Sinne, dass [W.] in mindestens zwei Fällen strafrechtlich relevante (sexuelle) Handlungen begangen habe, infolge Verjährung aber nicht mehr belangt werden könne. Er nannte die Namen von zwei Personen, welche angeblich in sexuelle Handlungen [W.s] involviert waren und legte eine Liste von Personen vor, mit welchen [W.] angeblich Kontakt gehabt hatte."
S. erhob Einsprache und machte vor dem Bezirksgericht Aarau geltend, der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB sei nicht erfüllt, weil die Verfügung vom 17. Februar 1994 mangels Zuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau nicht rechtmässig gewesen sei. Das Bezirksgericht Aarau verurteilte ihn am 23. August 1995 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung zu Fr. 300.-- Busse. Eine vorläufige Massnahme nach § 294 ZPO werde im Falle dringender Gefahr im summarischen Verfahren schon vor Anhören der Gegenpartei angeordnet und deren Voraussetzungen wie auch die Prozessvoraussetzungen müssten bloss glaubhaft gemacht werden. Diese bloss summarische Prüfung sei systemimmanent. Der Massnahmerichter habe seine örtliche Zuständigkeit annehmen dürfen, weil der Beschwerdeführer unter der angegebenen Adresse in Aarau tatsächlich erreichbar gewesen sei. Somit sei die Verfügung vom 17. Februar 1994 rechtens erfolgt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 21. Dezember 1995 eine Berufung des S. im Schuld- und Strafpunkt ab.
C.- S. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn vom Vorwurf der Verletzung von Art. 292 StGB freizusprechen.
D.- Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung soweit Eintreten. W. verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Tatbestandserfüllung von Art. 292 StGB setzt unter anderem eine von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassene Verfügung voraus. Darunter ist die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit zu verstehen. Das Vorliegen einer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassenen Verfügung ist als Tatbestandsmerkmal eine Bundesrechtsfrage und entsprechend vom Strafrichter frei zu prüfen. Es erweist sich unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als unerheblich, ob eine Verfügung zivilprozessual rechtens erfolgte, ob eine unzuständigerweise ausgesprochene Verfügung als nichtig oder nur anfechtbar zu beurteilen ist und ob dem Betroffenen Rechtsmittel zur Verfügung standen oder nicht. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen (BGE 98 IV 106 E. 3b; ZR 87/1988 S. 146 Nr. 58; vgl. PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 117 f.; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1964, S. 34, wobei dieser Autor die Zuständigkeit als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung betrachtet; ROLF LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Schweizerisches Strafgesetzbuch Art. 292], Zürcher Diss. 1947, S. 66; ebenso HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 726; MAX IMBODEN, Strafgerichtliche Verwaltungskontrolle, ZStrR 75/1959 S. 149; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale, tome II, Neuchâtel 1956, Art. 292 N. 2; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 306; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 492).
Der Beschwerdeführer erhob unverzüglich und zu Recht die Einrede der fehlenden Zuständigkeit. Es kann daher offenbleiben, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von Art. 292 StGB von einer unzuständigen Behörde oder einem unzuständigen Beamten erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre bzw. ob sich die Berufung auf die fehlende Zuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweisen könnte.
Ging nach dem Gesagten die Verfügung vom 17. Februar 1994 von einer im Sinne von Art. 292 StGB unzuständigen Behörde aus, konnte auch keine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB erfolgen. Der Schuldspruch verletzt daher Bundesrecht, so dass die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen ist.
3. (Kostenfolge) | de | Art. 292 CP; décision d'une autorité incompétente. Une condamnation pour l'insoumission à une décision prise par une autorité incompétente est exclue.
Demeure ouverte la question de savoir ce qu'il adviendrait au cas où l'insoumission à une décision rendue par une autorité incompétente (au sens de l'art. 292 CP) constituerait à l'évidence un abus de droit. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,248 | 122 IV 340 | 122 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Am 17. Februar 1994 klagte W. gegen S. und beantragte eine superprovisorische Verfügung. Diesem Antrag entsprechend verbot das Gerichtspräsidium Aarau (Gerichtspräsident) gleichentags im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) S. unter Straffolge von Art. 292 StGB im Sinne einer vorläufigen Massnahme gemäss § 294 ZPO/AG mit sofortiger Wirkung, gegenüber Dritten die Behauptung, der Kläger habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
Am 22. Februar 1994 machte S. örtliche Unzuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau geltend.
Am 21. Juli 1994 entschied das Gerichtspräsidium Aarau im summarischen Verfahren betreffend Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB), auf die Klage werde nicht eingetreten, die vorläufige Massnahme vom 17. Februar 1994 falle dahin und W. trage die Kosten.
B.- Am 6. Februar 1995 büsste das Bezirksamt Aarau S. im Strafbefehlsverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit Fr. 600.-- Busse. Der Strafbefehl hat folgenden Wortlaut:
"Am 17.02.94 verfügte der Gerichtspräsident von Aarau im Sinne einer vorläufigen Massnahme gegen [S.] wie folgt:
1. [S.] wird mit sofortiger Wirkung richterlich verboten, gegenüber Dritten die Behauptung, [W.] habe sich sexuelle Übergriffe auf Jugendliche zuschulden kommen lassen, in dieser oder ähnlicher Art zu verbreiten.
2. [S.] wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorsorgliche Anordnung gemäss Ziff. 1 vorstehend die Bestrafung gemäss Art. 292 StGB angedroht. Art. 292 StGB lautet: [...].
Unter Missachtung dieser richterlichen Verfügung und in Kenntnis der angedrohten strafrechtlichen Folgen äusserte sich [S.] gegenüber dem Zeugen U. am 10.03.94 in Aarau in dem Sinne, dass [W.] in mindestens zwei Fällen strafrechtlich relevante (sexuelle) Handlungen begangen habe, infolge Verjährung aber nicht mehr belangt werden könne. Er nannte die Namen von zwei Personen, welche angeblich in sexuelle Handlungen [W.s] involviert waren und legte eine Liste von Personen vor, mit welchen [W.] angeblich Kontakt gehabt hatte."
S. erhob Einsprache und machte vor dem Bezirksgericht Aarau geltend, der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB sei nicht erfüllt, weil die Verfügung vom 17. Februar 1994 mangels Zuständigkeit des Gerichtspräsidiums Aarau nicht rechtmässig gewesen sei. Das Bezirksgericht Aarau verurteilte ihn am 23. August 1995 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung zu Fr. 300.-- Busse. Eine vorläufige Massnahme nach § 294 ZPO werde im Falle dringender Gefahr im summarischen Verfahren schon vor Anhören der Gegenpartei angeordnet und deren Voraussetzungen wie auch die Prozessvoraussetzungen müssten bloss glaubhaft gemacht werden. Diese bloss summarische Prüfung sei systemimmanent. Der Massnahmerichter habe seine örtliche Zuständigkeit annehmen dürfen, weil der Beschwerdeführer unter der angegebenen Adresse in Aarau tatsächlich erreichbar gewesen sei. Somit sei die Verfügung vom 17. Februar 1994 rechtens erfolgt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 21. Dezember 1995 eine Berufung des S. im Schuld- und Strafpunkt ab.
C.- S. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn vom Vorwurf der Verletzung von Art. 292 StGB freizusprechen.
D.- Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung soweit Eintreten. W. verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Tatbestandserfüllung von Art. 292 StGB setzt unter anderem eine von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassene Verfügung voraus. Darunter ist die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit zu verstehen. Das Vorliegen einer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassenen Verfügung ist als Tatbestandsmerkmal eine Bundesrechtsfrage und entsprechend vom Strafrichter frei zu prüfen. Es erweist sich unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als unerheblich, ob eine Verfügung zivilprozessual rechtens erfolgte, ob eine unzuständigerweise ausgesprochene Verfügung als nichtig oder nur anfechtbar zu beurteilen ist und ob dem Betroffenen Rechtsmittel zur Verfügung standen oder nicht. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen (BGE 98 IV 106 E. 3b; ZR 87/1988 S. 146 Nr. 58; vgl. PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 117 f.; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1964, S. 34, wobei dieser Autor die Zuständigkeit als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung betrachtet; ROLF LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Schweizerisches Strafgesetzbuch Art. 292], Zürcher Diss. 1947, S. 66; ebenso HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 726; MAX IMBODEN, Strafgerichtliche Verwaltungskontrolle, ZStrR 75/1959 S. 149; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale, tome II, Neuchâtel 1956, Art. 292 N. 2; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 306; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, S. 492).
Der Beschwerdeführer erhob unverzüglich und zu Recht die Einrede der fehlenden Zuständigkeit. Es kann daher offenbleiben, wie bei einer klarerweise rechtsmissbräuchlichen Missachtung einer im Sinne von Art. 292 StGB von einer unzuständigen Behörde oder einem unzuständigen Beamten erlassenen Verfügung zu entscheiden wäre bzw. ob sich die Berufung auf die fehlende Zuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweisen könnte.
Ging nach dem Gesagten die Verfügung vom 17. Februar 1994 von einer im Sinne von Art. 292 StGB unzuständigen Behörde aus, konnte auch keine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB erfolgen. Der Schuldspruch verletzt daher Bundesrecht, so dass die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen ist.
3. (Kostenfolge) | de | Art. 292 CP; decisione di un'autorità incompetente. La condanna per disobbedienza alla decisione di un'autorità incompetente è esclusa.
Rimane indeciso come dovrebbe essere giudicato nel caso in cui la disobbedienza alla decisione, ai sensi dell'art. 292 CP, di un'autorità incompetente costituisca un palese abuso di diritto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,249 | 122 IV 344 | 122 IV 344
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der D. AG reichte die Eidg. Bankenkommission am 1. Dezember 1988 gegen vier Beschuldigte, darunter auch den deutschen Staatsangehörigen R., beim Eidg. Finanzdepartement Strafanzeige ein wegen Bestellung der Vertretung einer ausländischen Bank in der Schweiz ohne Bewilligung (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG; SR 952.0). Gestützt darauf eröffnete das Eidg. Finanzdepartement gegen die vier Beschuldigten am 17. Januar 1989 eine Verwaltungsstrafuntersuchung.
Gestützt auf das Schlussprotokoll vom 28. Januar 1991 verurteilte das Eidg. Finanzdepartement R., dessen Aufenthaltsort angeblich nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, mit Strafbescheid (Art. 64 Abs. 1 VStrR) vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren (Art. 103 Abs. 1 VStrR) wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG zu einer Busse von Fr. 8'000.--; ferner wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'084.-- auferlegt. R. soll die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen vom Spätherbst 1987 bis 1. Februar 1988 begangen haben. Wegen unbekannten Aufenthalts von R. wurde der Strafbescheid gestützt auf Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Notifikation im Bundesblatt Nr. 18 vom 14. Mai 1991 eröffnet.
Nachdem R., der sich seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfeld (Berlin) befindet, von diesem Urteil durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992, es sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden, Kenntnis erhalten hatte, beantragte der am 16. Dezember 1992 durch ihn bevollmächtigte Rechtsanwalt Z., Berlin, mit Schreiben vom 5. Januar 1993 beim Eidg. Finanzdepartement vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und legte "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel ein".
Das Eidg. Finanzdepartement teilte dem Vertreter von R. am 10. Mai 1993 mit, die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung seien in keiner Weise erfüllt; dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand könne daher nicht entsprochen werden.
Mit Eingabe vom 21. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement beantragte der Vertreter von R. die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sowie die Wiedereinsetzung "gegen der Rechtsmittelfrist"; zudem legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 ein.
Am 23. Juli 1993 verwies das Eidg. Finanzdepartement auf sein Schreiben vom 10. Mai 1993, das nach wie vor Gültigkeit habe und keiner Ergänzung bedürfe.
B.- Mit Schreiben vom 27. Januar 1996 beantragte R. dem Eidg. Finanzdepartement die "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand"; weiter ersuchte er um Übermittlung des Strafbescheides vom 8. Mai 1991, damit er sich rechtfertigen könne.
Mit Schreiben vom 31. Januar 1996 teilte das Eidg. Finanzdepartement R. mit, sein erstes Wiedereinsetzungsgesuch sei am 10. Mai 1993 abschlägig behandelt worden; diesem Entscheid sei auch aus heutiger Sicht nichts beizufügen.
Nachdem das Eidg. Finanzdepartement diese Auffassung nach einer Eingabe von R. vom 4. Februar 1996 am 21. Februar 1996 bestätigt hatte, gelangte dieser am 27. Februar 1996 erneut an das Departement mit dem Ersuchen, ihm die zuständige Beschwerdeinstanz mitzuteilen.
Da das Eidg. Finanzdepartement auf diese und eine weitere Eingabe vom 30. März 1996 nicht reagierte, wandte sich R. mit Beschwerden vom 18., 19. und 21. April 1996 an das "Oberlandesgericht CH 3003 Bern", an das "Bezirksgericht 3003 Bern" und an das Eidg. Finanzdepartement.
Die beiden nicht an das Departement adressierten Beschwerden wurden durch das Obergericht des Kantons Bern und das Untersuchungsrichteramt Bern, wo sie eingegangen sind, an dieses weitergeleitet.
C.- In Anwendung von Art. 8 VwVG überwies die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes die drei bei ihm eingegangenen Beschwerden von R. am 13. Mai 1996 zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts, denn diese entscheide gemäss Art. 25 VStrR über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
Mit Schreiben vom 20. Mai 1996 forderte der Präsident der Anklagekammer gestützt auf Art. 29 Abs. 4 OG R. auf, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeichnen. Mit Schreiben vom 22. Mai 1996 macht R. geltend, die Strafhaft daure noch an. Sinngemäss beantragt er, ihm allenfalls einen Pflichtverteidiger zu bestellen.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 1996 beantragt die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes, die Beschwerden abzuweisen.
In seiner Stellungnahme vom 8. November 1996 zur Vernehmlassung des Eidg. Finanzdepartementes hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Beschwerden fest; er hält ergänzend fest, er hätte aufgrund seiner Haft auf dem Wege der Rechtshilfe einvernommen werden können.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Eidg. Finanzdepartement verurteilte den Beschwerdeführer mit Strafbescheid vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 103 Abs. 1 VStrR; der Strafbescheid wurde ihm wegen unbekannten Aufenthaltes in Anwendung von Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Publikation im Bundesblatt eröffnet.
b) In den vorliegenden Eingaben macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Abwesenheitsurteil sei, ohne ihn vorgehend darüber zu orientieren und ihn anzuhören, gefällt worden, obwohl seine Anschrift - Justizvollzugsanstalt Berlin - dem Rechtsdienst des Eidg. Finanzdepartementes über das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in Berlin bekannt gewesen sei. Er macht damit geltend, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens gegen ihn nicht erfüllt gewesen seien.
3. a) Nach Ablauf der für die ordentlichen Rechtsmittel geltenden Fristen wird das Abwesenheitsurteil lediglich auflösend bedingt rechtskräftig (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 262; ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 166 MStGO N. 12; CLAUDIA BÜHLER, Das Abwesenheitsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 93). Denn gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR kann der Beschuldigte, wenn er sich stellt oder ergriffen wird, innert 30 Tagen, seit er vom Strafbescheid Kenntnis erhalten hat, bei der Behörde, die zuletzt gesprochen hat, die Wiedereinsetzung verlangen. Wird das Gesuch rechtzeitig gestellt, so ist das ordentliche Verfahren durchzuführen (Art. 103 Abs. 3 VStrR). Eine solche Regelung ist dadurch charakterisiert, dass der Beschuldigte voraussetzungslos die Wiedereinsetzung verlangen kann (vgl. zur entsprechenden Regelung in Art. 156 MStP: BBl 1977 II 90 und 93; vgl. auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 466; HAUSER, a.a.O., S. 262).
b) Dem Gesuch des Vertreters des Beschwerdeführers vom 5. Januar 1993 um Wiedereinsetzung gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR entsprach das Eidg. Finanzdepartement (mit Schreiben vom 10. Mai 1993) nicht; dies mit der Begründung, er erfülle die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in keiner Weise; weder sei er ergriffen worden, noch habe er sich gestellt, noch sei nachgewiesen, dass das Gesuch rechtzeitig eingereicht worden sei; der Strafbescheid sei daher rechtskräftig und vollziehbar. Am 27. Mai 1993 ergänzte das Eidg. Finanzdepartement sein Schreiben vom 10. Mai 1993 dahingehend, dass auf das Begehren auch infolge Ablaufs der Wiedereinsetzungsfrist von 30 Tagen nicht eingetreten werden könne.
Dagegen wandte sich der Vertreter des Beschwerdeführers am 21. Juni 1993 erneut an das Eidg. Finanzdepartement mit dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist; gleichzeitig legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid ein.
c) Mit dem Schreiben vom 10. Mai 1993 hat das Eidg. Finanzdepartement das Gesuch des Verurteilten um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und um Durchführung des ordentlichen Verfahrens abgewiesen. Obwohl das Eidg. Finanzdepartement dieses nicht als Entscheid bzw. als Verfügung bezeichnete, handelt es sich zumindest inhaltlich um einen Entscheid, denn darin wird festgestellt, dass die Resolutivbedingung der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht mehr bestehe und dass dieses demnach als endgültig rechtskräftig zu betrachten sei (vgl. MKGE 5 Nr. 53). Ein solcher Entscheid muss aber - sofern dagegen ein Rechtsmittel gegeben ist - wie der Strafbescheid selber, um den es im vorliegenden Fall der Sache nach geht, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (Art. 64 Abs. 1 VStrR). Eine solche fehlte im vorliegenden Fall.
4. a) Art. 103 VStrR regelt die Frage nicht, ob gegen einen Entscheid, mit welchem die zuständige Behörde auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eingetreten ist oder dieses abgewiesen hat, ein Rechtsmittel gegeben sei; auch in Art. 148 Abs. 3 BStP fehlt eine solche Regelung. Es ist daher zu prüfen, ob sich durch Auslegung ein Rechtsmittel gegen solche Entscheide der Verwaltung ergibt.
b) Das Eidg. Finanzdepartement geht davon aus, dass die Weigerung seines Rechtsdienstes, das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren wieder aufzunehmen, trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung der Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf Art. 25 Abs. 1 VStrR und in Analogie zum Revisionsverfahren (Art. 88 Abs. 4 VStrR) der Beschwerde an die Anklagekammer unterliege.
c) Die in verschiedenen schweizerischen Strafprozessgesetzen bestehenden Bestimmungen über die Regelung des Abwesenheitsverfahrens sind stets auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK und den aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätzen zu prüfen und im Lichte der sich daraus für ein rechtsstaatliches Strafverfahren ergebenden Mindestanforderungen auszulegen und anzuwenden; dazu ist insbesondere auch die Resolution DH (75) 11 des Ministerkomitees des Europarates vom 21. Mai 1975 über die Grundsätze bei der Durchführung von Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten (VPB 1984 Nr. 107, im folgenden: Resolution) heranzuziehen; denn letztere ist zwar nicht verbindlich, doch gelten ihre Grundsätze als Mindestanforderungen zur Auslegung und Konkretisierung des Landesrechts (Art. 4 und 58 BV) und der durch die Schweiz ratifizierten europäischen Übereinkommen (insb. Art. 6 EMRK; vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3a; VPB 1984 Nr. 108; statt vieler: NIKLAUS SCHMID, Zum zürcherischen Abwesenheitsverfahren nach Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemäss StPO § 197, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 286). Ziffer I.8 der Resolution verlangt, dass der in Abwesenheit Verurteilte, der nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde, über ein Rechtsmittel verfügen muss, um die Nichtigkeit des Abwesenheitsurteils feststellen zu lassen.
d) Der Militärstrafprozess kennt eine entsprechende Regelung: Gemäss Art. 184 Abs. 1 lit. c MStP (SR 322.1) kann gegen Abwesenheitsurteile der Divisionsgerichte Kassationsbeschwerde erhoben werden; subsidiär unterliegt die Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens dem Rekurs an das Militärkassationsgericht (Art. 195 lit. d MStP; vgl. dazu auch MICHEL MAILLEFER, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, in: ZStrR 104 [1987] S. 191 und 194 f.).
Auch in den meisten Kantonen, die ein Abwesenheitsverfahren kennen, ist die Möglichkeit der Anfechtung der Abweisung eines Wiedereinsetzungsgesuches, wenn nicht explizit in der jeweiligen Strafprozessordnung (vgl. etwa Art. 420 lit. d CPP/VD; Art. 345 Abs. 1 StrV/BE), so doch in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. etwa JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, C-Besonderer Teil II, Bern 1993, N. C430; SCHMID, a.a.O., S. 300; HEINZ AEMISEGGER, Die Rechtsbehelfe der Schaffhauser Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1976, S. 47).
e) Es ist daher davon auszugehen, dass auch gegen Entscheide der Verwaltung über Wiedereinsetzungsgesuche gemäss Art. 103 VStrR ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen muss, mit welchem der Beschuldigte geltend machen kann, auf das Gesuch sei zu Unrecht nicht eingetreten oder dieses sei zu Unrecht abgewiesen worden.
Da sich das Gesuch um Wiedereinsetzung wie die Revision unmittelbar gegen Urteile wendet, die bereits - beim Abwesenheitsurteil auflösend bedingt (siehe E. 3a oben) - in Rechtskraft erwachsen sind, und bezweckt, ein neues Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wird die Wiedereinsetzung in der Lehre - ohne indessen die erheblichen Unterschiede zu verkennen - etwa auch als Spezialfall der Revision bezeichnet; deshalb können die Bestimmungen über die Revision grundsätzlich auch für die Auslegung der meist nur sehr knappen und unvollständigen Regelungen der Wiedereinsetzung herangezogen werden (vgl. AEMISEGGER, a.a.O., S. 37 mit Hinweis auf PFENNINGER).
Gemäss Art. 88 Abs. 4 VStrR kann der Gesuchsteller gegen den die Revision abweisenden Entscheid der Verwaltung innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VStrR führen, wobei die Verfahrensvorschriften von Art. 28 Abs. 2-5 VStrR sinngemäss gelten. Diese Regelung ist bei der Anfechtung eines Entscheides der Verwaltung, mit welchem diese auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eintritt oder dieses abweist, analog anzuwenden. Denn nur eine solche Auslegung entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Anklagekammer des Bundesgerichts im Strafverfahren vor der Verwaltung ganz allgemein als Beschwerdeinstanz einzusetzen (vgl. BBl 1971 I 1009) und damit einen umfassenden richterlichen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BBl 1971 I 1002).
f) Da im vorliegenden Fall eine Rechtsmittelbelehrung fehlte und sich das zur Verfügung stehende Rechtsmittel nicht ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt, geniesst der Beschwerdeführer den Vertrauensschutz (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 86 B III), zumal er und sein Anwalt nicht Schweizer sind und beide im Ausland wohnen. Man könnte sich zwar fragen, ob es nicht Sache des Anwalts gewesen wäre, sich nach möglichen Rechtsmitteln zu erkundigen. Das Eidg. Finanzdepartement bezeichnete indessen seine verschiedenen Schreiben nie förmlich als Verfügungen - obwohl es sich, wie bereits ausgeführt, zumindest beim Schreiben vom 10. Mai 1993 inhaltlich um eine solche handelte -, ansonsten hätte sich der Betroffene oder sein Anwalt möglicherweise nach Rechtsmitteln erkundigt. Unter diesen Umständen kann auch nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, indem er zwischen dem Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 23. Juli 1993 bis zur nächsten Eingabe vom 27. Januar 1996 rund zweieinhalb Jahre verstreichen liess, sein Beschwerderecht verwirkt. Hier kommt hinzu, dass man sich im gegenteiligen Fall fragen müsste, ob seine diversen Schreiben (bzw. jene seines Anwalts) an die Verwaltung - namentlich seine Antwort vom 19. Mai 1993 auf das Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 10. Mai 1993 - nicht dem Sinne nach hätten als Beschwerden betrachtet und gemäss Art. 28 Abs. 4 VStrR an die Rechtsmittelinstanz, d.h. an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weitergeleitet werden müssen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
5. a) Das Eidg. Finanzdepartement geht in seiner Vernehmlassung zunächst davon aus, die vom Beschwerdeführer beantragte Wiedereinsetzung sei schon deshalb nicht mehr möglich, weil inzwischen sowohl die Verfolgungs- als auch die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
b) Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung hört mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die meist längere Vollstreckungsverjährung (vgl. BBl 1977 II 93; Zusammenstellung bei RIKLIN, ZStrR 113 [1995] 161, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; BÜHLER, a.a.O., S. 22 und 95; MAILLEFER, a.a.O., S. 197; AEMISEGGER, a.a.O., S. 49; HAUSER, a.a.O., S. 263; PFENNINGER, ZStrR 70 [1955], S. 57).
aa) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung betreffend die Verfolgungsverjährung zu Unrecht auf Art. 51 Abs. 3 BankG, denn diese Bestimmung gilt ausdrücklich nur für Übertretungen. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte vorsätzliche Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG wird hingegen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.-- bestraft. Es handelt sich somit um ein Vergehen, für welches gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG die allgemeinen Bestimmungen des VStrR gelten. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, soweit das VStrR nichts anderes bestimmt; dies ist in bezug auf die Verjährung von Vergehen nicht der Fall. Gemäss Art. 70 StGB verjährt das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vergehen in fünf Jahren. Art. 11 Abs. 3 VStrR bestimmt, dass die Verfolgungsverjährung bei Übertretungen und Vergehen ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst (vgl. auch Art. 72 Ziff. 1 StGB). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser bis Anfang 1988 begangen haben. Er verbüsst seit Ende 1988 eine Freiheitsstrafe in Berlin. Entgegen der Auffassung des Eidg. Finanzdepartements ist die Verfolgungsverjährung deshalb noch nicht eingetreten. Da sie bereits aus dem angeführten Grund ruht, stellt sich die umstrittene Frage des Ruhens der Verfolgungsverjährung ab der (resolutiv bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht (vgl. dazu FRANZ RIKLIN, Zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, in: ZStrR 113 [1995], S. 162 mit Hinweisen).
bb) Hingegen trifft es zu, dass inzwischen die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist: Gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG in Verbindung mit Art. 2 VStrR und Art. 73 StGB verjährt die Strafe des hier in Frage stehenden Vergehens nach fünf Jahren. Der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid datiert vom 8. Mai 1991, so dass die fünfjährige Vollstreckungsfrist inzwischen abgelaufen ist.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen, beruht auf dem Vorbild des französischen Code d'instruction criminelle (H.F. PFENNINGER, Die Verjährung im Kontumazialverfahren, ZStrR 70 [1955] S. 55 und 63f.; HAUSER, a.a.O., S. 263; FELIX STRÄULI, Das Verfahren gegen den Abwesenden im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürich 1955, S. 47) und hat einzig in einigen welschen Strafprozessordnungen sowie in derjenigen des Kantons Tessin Niederschlag gefunden (vgl. Art. 403 CPP/VD, Art. 216 Abs. 2 CPP/NE, Art. 53 Ziff. 4 StPO/FR; Art. 316 Abs. 1 CPP/TI; Art. 156 Abs. 1 MStP). Soweit diese Meinung neben RENATE SCHWOB (Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290, S. 20) und GÉRARD PIQUEREZ (Précis de Procédure Pénale Suisse, Lausanne 1994, N. 2238) vertreten wird, stützt sie sich auf die frühere Praxis des Militärkassationsgerichts zu Art. 167 MStGO (EMKG 6 Nr. 72; AEMISEGGER, a.a.O., S. 46 und 52; STRÄULI, a.a.O., S. 52 f.). Auch der Bundesgesetzgeber hat - allerdings ohne nähere Begründung - anlässlich der parlamentarischen Beratung im Jahre 1978 im neuen Militärstrafprozess eine entsprechende zeitliche Beschränkung eingeführt (vgl. Sten.Bull. 1978 NR 644).
d) Eine solche Einschränkung fehlt sowohl im Bundesstrafprozess als auch im Verwaltungsstrafverfahren sowie in den deutschschweizerischen Strafprozessgesetzen; sie ergibt sich auch nicht aus der Natur der Verjährungsbestimmungen (HAUSER, a.a.O., S. 263). Nach heute herrschender Auffassung soll der Beschuldigte zeitlich unbeschränkt - sofern keine ausdrückliche entgegengesetzte gesetzliche Bestimmung besteht -, d.h. auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung noch die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen können. Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte hat trotz Eintretens der Vollstreckungsverjährung ein legitimes Interesse an der Klärung der Schuldfrage in einem ordentlichen Gerichtsverfahren. Aus demselben Grund ist auch die Revision zu Gunsten des Beschuldigten jederzeit zulässig (Art. 84 Abs. 2 VStrR). Schliesslich bleibt auch der Nachteil des Strafregistereintrages bestehen. Das Interesse des Staates an der Bestrafung des Täters geht zwar durch Zeitablauf verloren, nicht aber jenes an der Richtigstellung eines fehlerhaften richterlichen Erkenntnisses (statt vieler: SCHMID, Strafprozessrecht, N. 865; HAUSER, a.a.O., S. 263).
Die Vollstreckungsverjährung steht daher der Wiedereinsetzung nicht entgegen.
6. a) Das Eidg. Finanzdepartement hat die Wiedereinsetzung sodann abgelehnt, weil sich der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 VStrR weder gestellt habe noch ergriffen worden sei.
b) Diese Frage stellt sich hier indessen noch nicht oder ist jedenfalls noch nicht endgültig zu beantworten. Gegen den Beschwerdeführer wurde der Strafbescheid im Abwesenheitsverfahren ausgefällt, weil er unbekannten Aufenthaltes war. Nachdem er rechtzeitig (dazu noch näher E. 7 hiernach) ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat, genügt es deshalb zunächst (vgl. auch oben E. 3a), dass sein Aufenthalt nun bekannt ist, um dem Wiedereinsetzungsgesuch in der Weise stattzugeben, dass das ordentliche Verfahren gegen ihn dort wiederaufgenommen und neu durchgeführt wird, wo dies wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht möglich war. Das Abwesenheitsurteil kann aber erst durch einen im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheid ersetzt werden, wenn die Voraussetzungen hiefür im Urteilszeitpunkt (immer noch) erfüllt sind. Ist dies der Fall, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, der Beschwerdeführer habe sich gestellt. Trifft dies nicht zu, entfällt eine weitere Durchführung des ordentlichen Verfahrens und wird der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid endgültig rechtskräftig (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 262 oben, mit Hinweisen); darauf wird der Beschwerdeführer hiermit ausdrücklich aufmerksam gemacht.
7. a) Das Eidg. Finanzdepartement begründete seinen Entscheid vom 10. Mai 1993 schliesslich damit, dass das Gesuch um Wiedereinsetzung nicht rechtzeitig gestellt worden sei.
b) Aus den der Anklagekammer vorliegenden Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfelde in Berlin in Haft befindet. Es ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, er habe von dem hier in Frage stehenden Abwesenheitsurteil erst durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992 Kenntnis erhalten, mit welcher ihn dieser darüber informierte, dieses sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Justiz in Bonn vom 9. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement (in Beantwortung von dessen Anfrage vom 31. März 1993) hält dieses fest, die Mitteilung des Generalbundesanwalts an R. vom 1. Dezember 1992 betreffend den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 sei am 7. Dezember 1992 als normale Briefsendung zur Post gegeben worden; wann sie dem Betroffenen in der Justizvollzugsanstalt übergeben wurde, konnte nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer kann die Mitteilung somit frühestens am nächsten Tag, d.h. am 8. Dezember 1992 erhalten haben. Die Frist von 30 Tagen für das Begehren um Wiedereinsetzung endete somit am 7. Januar 1993. Das am 5. Januar 1993 der deutschen Post übergebene und gemäss Eingangsstempel der Eidg. Finanzverwaltung am 7. Januar 1993 bei dieser eingetroffene Gesuch um Wiedereinsetzung - mit welchem der am 16. Dezember 1992 durch den Beschwerdeführer bevollmächtigte Rechtsanwalt Z. vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verlangte und "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel" einlegte - ist somit fristgerecht gestellt worden.
8. Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten daher auf das durch den Verteidiger des Beschwerdeführers von Deutschland aus gestellte Wiedereinsetzungsbegehren eintreten und diesem stattgeben müssen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Eidg. Finanzdepartements vom 10. Mai 1993 aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 103 Abs. 3 VStrR an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 103 VStrR. Abwesenheitsverfahren; Wiedereinsetzung. Ein Schreiben, mit welchem die Verwaltung ein Gesuch um Wiedereinsetzung abweist bzw. auf ein solches nicht eintritt, ist eine Verfügung und als solche mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (E. 3c).
Der Entscheid der Verwaltung über ein Wiedereinsetzungsgesuch unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts (E. 4e).
Mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils hört die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die Vollstreckungsverjährung (E. 5b).
Der in Abwesenheit Verurteilte kann auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen (E. 5c und d).
Wann hat sich der Beschuldigte im Sinne von Art. 103 Abs. 2 VStrR gestellt (E. 6b)? | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,250 | 122 IV 344 | 122 IV 344
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der D. AG reichte die Eidg. Bankenkommission am 1. Dezember 1988 gegen vier Beschuldigte, darunter auch den deutschen Staatsangehörigen R., beim Eidg. Finanzdepartement Strafanzeige ein wegen Bestellung der Vertretung einer ausländischen Bank in der Schweiz ohne Bewilligung (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG; SR 952.0). Gestützt darauf eröffnete das Eidg. Finanzdepartement gegen die vier Beschuldigten am 17. Januar 1989 eine Verwaltungsstrafuntersuchung.
Gestützt auf das Schlussprotokoll vom 28. Januar 1991 verurteilte das Eidg. Finanzdepartement R., dessen Aufenthaltsort angeblich nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, mit Strafbescheid (Art. 64 Abs. 1 VStrR) vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren (Art. 103 Abs. 1 VStrR) wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG zu einer Busse von Fr. 8'000.--; ferner wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'084.-- auferlegt. R. soll die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen vom Spätherbst 1987 bis 1. Februar 1988 begangen haben. Wegen unbekannten Aufenthalts von R. wurde der Strafbescheid gestützt auf Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Notifikation im Bundesblatt Nr. 18 vom 14. Mai 1991 eröffnet.
Nachdem R., der sich seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfeld (Berlin) befindet, von diesem Urteil durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992, es sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden, Kenntnis erhalten hatte, beantragte der am 16. Dezember 1992 durch ihn bevollmächtigte Rechtsanwalt Z., Berlin, mit Schreiben vom 5. Januar 1993 beim Eidg. Finanzdepartement vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und legte "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel ein".
Das Eidg. Finanzdepartement teilte dem Vertreter von R. am 10. Mai 1993 mit, die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung seien in keiner Weise erfüllt; dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand könne daher nicht entsprochen werden.
Mit Eingabe vom 21. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement beantragte der Vertreter von R. die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sowie die Wiedereinsetzung "gegen der Rechtsmittelfrist"; zudem legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 ein.
Am 23. Juli 1993 verwies das Eidg. Finanzdepartement auf sein Schreiben vom 10. Mai 1993, das nach wie vor Gültigkeit habe und keiner Ergänzung bedürfe.
B.- Mit Schreiben vom 27. Januar 1996 beantragte R. dem Eidg. Finanzdepartement die "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand"; weiter ersuchte er um Übermittlung des Strafbescheides vom 8. Mai 1991, damit er sich rechtfertigen könne.
Mit Schreiben vom 31. Januar 1996 teilte das Eidg. Finanzdepartement R. mit, sein erstes Wiedereinsetzungsgesuch sei am 10. Mai 1993 abschlägig behandelt worden; diesem Entscheid sei auch aus heutiger Sicht nichts beizufügen.
Nachdem das Eidg. Finanzdepartement diese Auffassung nach einer Eingabe von R. vom 4. Februar 1996 am 21. Februar 1996 bestätigt hatte, gelangte dieser am 27. Februar 1996 erneut an das Departement mit dem Ersuchen, ihm die zuständige Beschwerdeinstanz mitzuteilen.
Da das Eidg. Finanzdepartement auf diese und eine weitere Eingabe vom 30. März 1996 nicht reagierte, wandte sich R. mit Beschwerden vom 18., 19. und 21. April 1996 an das "Oberlandesgericht CH 3003 Bern", an das "Bezirksgericht 3003 Bern" und an das Eidg. Finanzdepartement.
Die beiden nicht an das Departement adressierten Beschwerden wurden durch das Obergericht des Kantons Bern und das Untersuchungsrichteramt Bern, wo sie eingegangen sind, an dieses weitergeleitet.
C.- In Anwendung von Art. 8 VwVG überwies die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes die drei bei ihm eingegangenen Beschwerden von R. am 13. Mai 1996 zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts, denn diese entscheide gemäss Art. 25 VStrR über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
Mit Schreiben vom 20. Mai 1996 forderte der Präsident der Anklagekammer gestützt auf Art. 29 Abs. 4 OG R. auf, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeichnen. Mit Schreiben vom 22. Mai 1996 macht R. geltend, die Strafhaft daure noch an. Sinngemäss beantragt er, ihm allenfalls einen Pflichtverteidiger zu bestellen.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 1996 beantragt die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes, die Beschwerden abzuweisen.
In seiner Stellungnahme vom 8. November 1996 zur Vernehmlassung des Eidg. Finanzdepartementes hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Beschwerden fest; er hält ergänzend fest, er hätte aufgrund seiner Haft auf dem Wege der Rechtshilfe einvernommen werden können.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Eidg. Finanzdepartement verurteilte den Beschwerdeführer mit Strafbescheid vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 103 Abs. 1 VStrR; der Strafbescheid wurde ihm wegen unbekannten Aufenthaltes in Anwendung von Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Publikation im Bundesblatt eröffnet.
b) In den vorliegenden Eingaben macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Abwesenheitsurteil sei, ohne ihn vorgehend darüber zu orientieren und ihn anzuhören, gefällt worden, obwohl seine Anschrift - Justizvollzugsanstalt Berlin - dem Rechtsdienst des Eidg. Finanzdepartementes über das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in Berlin bekannt gewesen sei. Er macht damit geltend, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens gegen ihn nicht erfüllt gewesen seien.
3. a) Nach Ablauf der für die ordentlichen Rechtsmittel geltenden Fristen wird das Abwesenheitsurteil lediglich auflösend bedingt rechtskräftig (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 262; ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 166 MStGO N. 12; CLAUDIA BÜHLER, Das Abwesenheitsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 93). Denn gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR kann der Beschuldigte, wenn er sich stellt oder ergriffen wird, innert 30 Tagen, seit er vom Strafbescheid Kenntnis erhalten hat, bei der Behörde, die zuletzt gesprochen hat, die Wiedereinsetzung verlangen. Wird das Gesuch rechtzeitig gestellt, so ist das ordentliche Verfahren durchzuführen (Art. 103 Abs. 3 VStrR). Eine solche Regelung ist dadurch charakterisiert, dass der Beschuldigte voraussetzungslos die Wiedereinsetzung verlangen kann (vgl. zur entsprechenden Regelung in Art. 156 MStP: BBl 1977 II 90 und 93; vgl. auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 466; HAUSER, a.a.O., S. 262).
b) Dem Gesuch des Vertreters des Beschwerdeführers vom 5. Januar 1993 um Wiedereinsetzung gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR entsprach das Eidg. Finanzdepartement (mit Schreiben vom 10. Mai 1993) nicht; dies mit der Begründung, er erfülle die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in keiner Weise; weder sei er ergriffen worden, noch habe er sich gestellt, noch sei nachgewiesen, dass das Gesuch rechtzeitig eingereicht worden sei; der Strafbescheid sei daher rechtskräftig und vollziehbar. Am 27. Mai 1993 ergänzte das Eidg. Finanzdepartement sein Schreiben vom 10. Mai 1993 dahingehend, dass auf das Begehren auch infolge Ablaufs der Wiedereinsetzungsfrist von 30 Tagen nicht eingetreten werden könne.
Dagegen wandte sich der Vertreter des Beschwerdeführers am 21. Juni 1993 erneut an das Eidg. Finanzdepartement mit dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist; gleichzeitig legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid ein.
c) Mit dem Schreiben vom 10. Mai 1993 hat das Eidg. Finanzdepartement das Gesuch des Verurteilten um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und um Durchführung des ordentlichen Verfahrens abgewiesen. Obwohl das Eidg. Finanzdepartement dieses nicht als Entscheid bzw. als Verfügung bezeichnete, handelt es sich zumindest inhaltlich um einen Entscheid, denn darin wird festgestellt, dass die Resolutivbedingung der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht mehr bestehe und dass dieses demnach als endgültig rechtskräftig zu betrachten sei (vgl. MKGE 5 Nr. 53). Ein solcher Entscheid muss aber - sofern dagegen ein Rechtsmittel gegeben ist - wie der Strafbescheid selber, um den es im vorliegenden Fall der Sache nach geht, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (Art. 64 Abs. 1 VStrR). Eine solche fehlte im vorliegenden Fall.
4. a) Art. 103 VStrR regelt die Frage nicht, ob gegen einen Entscheid, mit welchem die zuständige Behörde auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eingetreten ist oder dieses abgewiesen hat, ein Rechtsmittel gegeben sei; auch in Art. 148 Abs. 3 BStP fehlt eine solche Regelung. Es ist daher zu prüfen, ob sich durch Auslegung ein Rechtsmittel gegen solche Entscheide der Verwaltung ergibt.
b) Das Eidg. Finanzdepartement geht davon aus, dass die Weigerung seines Rechtsdienstes, das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren wieder aufzunehmen, trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung der Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf Art. 25 Abs. 1 VStrR und in Analogie zum Revisionsverfahren (Art. 88 Abs. 4 VStrR) der Beschwerde an die Anklagekammer unterliege.
c) Die in verschiedenen schweizerischen Strafprozessgesetzen bestehenden Bestimmungen über die Regelung des Abwesenheitsverfahrens sind stets auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK und den aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätzen zu prüfen und im Lichte der sich daraus für ein rechtsstaatliches Strafverfahren ergebenden Mindestanforderungen auszulegen und anzuwenden; dazu ist insbesondere auch die Resolution DH (75) 11 des Ministerkomitees des Europarates vom 21. Mai 1975 über die Grundsätze bei der Durchführung von Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten (VPB 1984 Nr. 107, im folgenden: Resolution) heranzuziehen; denn letztere ist zwar nicht verbindlich, doch gelten ihre Grundsätze als Mindestanforderungen zur Auslegung und Konkretisierung des Landesrechts (Art. 4 und 58 BV) und der durch die Schweiz ratifizierten europäischen Übereinkommen (insb. Art. 6 EMRK; vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3a; VPB 1984 Nr. 108; statt vieler: NIKLAUS SCHMID, Zum zürcherischen Abwesenheitsverfahren nach Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemäss StPO § 197, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 286). Ziffer I.8 der Resolution verlangt, dass der in Abwesenheit Verurteilte, der nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde, über ein Rechtsmittel verfügen muss, um die Nichtigkeit des Abwesenheitsurteils feststellen zu lassen.
d) Der Militärstrafprozess kennt eine entsprechende Regelung: Gemäss Art. 184 Abs. 1 lit. c MStP (SR 322.1) kann gegen Abwesenheitsurteile der Divisionsgerichte Kassationsbeschwerde erhoben werden; subsidiär unterliegt die Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens dem Rekurs an das Militärkassationsgericht (Art. 195 lit. d MStP; vgl. dazu auch MICHEL MAILLEFER, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, in: ZStrR 104 [1987] S. 191 und 194 f.).
Auch in den meisten Kantonen, die ein Abwesenheitsverfahren kennen, ist die Möglichkeit der Anfechtung der Abweisung eines Wiedereinsetzungsgesuches, wenn nicht explizit in der jeweiligen Strafprozessordnung (vgl. etwa Art. 420 lit. d CPP/VD; Art. 345 Abs. 1 StrV/BE), so doch in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. etwa JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, C-Besonderer Teil II, Bern 1993, N. C430; SCHMID, a.a.O., S. 300; HEINZ AEMISEGGER, Die Rechtsbehelfe der Schaffhauser Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1976, S. 47).
e) Es ist daher davon auszugehen, dass auch gegen Entscheide der Verwaltung über Wiedereinsetzungsgesuche gemäss Art. 103 VStrR ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen muss, mit welchem der Beschuldigte geltend machen kann, auf das Gesuch sei zu Unrecht nicht eingetreten oder dieses sei zu Unrecht abgewiesen worden.
Da sich das Gesuch um Wiedereinsetzung wie die Revision unmittelbar gegen Urteile wendet, die bereits - beim Abwesenheitsurteil auflösend bedingt (siehe E. 3a oben) - in Rechtskraft erwachsen sind, und bezweckt, ein neues Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wird die Wiedereinsetzung in der Lehre - ohne indessen die erheblichen Unterschiede zu verkennen - etwa auch als Spezialfall der Revision bezeichnet; deshalb können die Bestimmungen über die Revision grundsätzlich auch für die Auslegung der meist nur sehr knappen und unvollständigen Regelungen der Wiedereinsetzung herangezogen werden (vgl. AEMISEGGER, a.a.O., S. 37 mit Hinweis auf PFENNINGER).
Gemäss Art. 88 Abs. 4 VStrR kann der Gesuchsteller gegen den die Revision abweisenden Entscheid der Verwaltung innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VStrR führen, wobei die Verfahrensvorschriften von Art. 28 Abs. 2-5 VStrR sinngemäss gelten. Diese Regelung ist bei der Anfechtung eines Entscheides der Verwaltung, mit welchem diese auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eintritt oder dieses abweist, analog anzuwenden. Denn nur eine solche Auslegung entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Anklagekammer des Bundesgerichts im Strafverfahren vor der Verwaltung ganz allgemein als Beschwerdeinstanz einzusetzen (vgl. BBl 1971 I 1009) und damit einen umfassenden richterlichen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BBl 1971 I 1002).
f) Da im vorliegenden Fall eine Rechtsmittelbelehrung fehlte und sich das zur Verfügung stehende Rechtsmittel nicht ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt, geniesst der Beschwerdeführer den Vertrauensschutz (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 86 B III), zumal er und sein Anwalt nicht Schweizer sind und beide im Ausland wohnen. Man könnte sich zwar fragen, ob es nicht Sache des Anwalts gewesen wäre, sich nach möglichen Rechtsmitteln zu erkundigen. Das Eidg. Finanzdepartement bezeichnete indessen seine verschiedenen Schreiben nie förmlich als Verfügungen - obwohl es sich, wie bereits ausgeführt, zumindest beim Schreiben vom 10. Mai 1993 inhaltlich um eine solche handelte -, ansonsten hätte sich der Betroffene oder sein Anwalt möglicherweise nach Rechtsmitteln erkundigt. Unter diesen Umständen kann auch nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, indem er zwischen dem Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 23. Juli 1993 bis zur nächsten Eingabe vom 27. Januar 1996 rund zweieinhalb Jahre verstreichen liess, sein Beschwerderecht verwirkt. Hier kommt hinzu, dass man sich im gegenteiligen Fall fragen müsste, ob seine diversen Schreiben (bzw. jene seines Anwalts) an die Verwaltung - namentlich seine Antwort vom 19. Mai 1993 auf das Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 10. Mai 1993 - nicht dem Sinne nach hätten als Beschwerden betrachtet und gemäss Art. 28 Abs. 4 VStrR an die Rechtsmittelinstanz, d.h. an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weitergeleitet werden müssen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
5. a) Das Eidg. Finanzdepartement geht in seiner Vernehmlassung zunächst davon aus, die vom Beschwerdeführer beantragte Wiedereinsetzung sei schon deshalb nicht mehr möglich, weil inzwischen sowohl die Verfolgungs- als auch die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
b) Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung hört mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die meist längere Vollstreckungsverjährung (vgl. BBl 1977 II 93; Zusammenstellung bei RIKLIN, ZStrR 113 [1995] 161, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; BÜHLER, a.a.O., S. 22 und 95; MAILLEFER, a.a.O., S. 197; AEMISEGGER, a.a.O., S. 49; HAUSER, a.a.O., S. 263; PFENNINGER, ZStrR 70 [1955], S. 57).
aa) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung betreffend die Verfolgungsverjährung zu Unrecht auf Art. 51 Abs. 3 BankG, denn diese Bestimmung gilt ausdrücklich nur für Übertretungen. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte vorsätzliche Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG wird hingegen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.-- bestraft. Es handelt sich somit um ein Vergehen, für welches gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG die allgemeinen Bestimmungen des VStrR gelten. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, soweit das VStrR nichts anderes bestimmt; dies ist in bezug auf die Verjährung von Vergehen nicht der Fall. Gemäss Art. 70 StGB verjährt das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vergehen in fünf Jahren. Art. 11 Abs. 3 VStrR bestimmt, dass die Verfolgungsverjährung bei Übertretungen und Vergehen ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst (vgl. auch Art. 72 Ziff. 1 StGB). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser bis Anfang 1988 begangen haben. Er verbüsst seit Ende 1988 eine Freiheitsstrafe in Berlin. Entgegen der Auffassung des Eidg. Finanzdepartements ist die Verfolgungsverjährung deshalb noch nicht eingetreten. Da sie bereits aus dem angeführten Grund ruht, stellt sich die umstrittene Frage des Ruhens der Verfolgungsverjährung ab der (resolutiv bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht (vgl. dazu FRANZ RIKLIN, Zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, in: ZStrR 113 [1995], S. 162 mit Hinweisen).
bb) Hingegen trifft es zu, dass inzwischen die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist: Gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG in Verbindung mit Art. 2 VStrR und Art. 73 StGB verjährt die Strafe des hier in Frage stehenden Vergehens nach fünf Jahren. Der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid datiert vom 8. Mai 1991, so dass die fünfjährige Vollstreckungsfrist inzwischen abgelaufen ist.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen, beruht auf dem Vorbild des französischen Code d'instruction criminelle (H.F. PFENNINGER, Die Verjährung im Kontumazialverfahren, ZStrR 70 [1955] S. 55 und 63f.; HAUSER, a.a.O., S. 263; FELIX STRÄULI, Das Verfahren gegen den Abwesenden im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürich 1955, S. 47) und hat einzig in einigen welschen Strafprozessordnungen sowie in derjenigen des Kantons Tessin Niederschlag gefunden (vgl. Art. 403 CPP/VD, Art. 216 Abs. 2 CPP/NE, Art. 53 Ziff. 4 StPO/FR; Art. 316 Abs. 1 CPP/TI; Art. 156 Abs. 1 MStP). Soweit diese Meinung neben RENATE SCHWOB (Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290, S. 20) und GÉRARD PIQUEREZ (Précis de Procédure Pénale Suisse, Lausanne 1994, N. 2238) vertreten wird, stützt sie sich auf die frühere Praxis des Militärkassationsgerichts zu Art. 167 MStGO (EMKG 6 Nr. 72; AEMISEGGER, a.a.O., S. 46 und 52; STRÄULI, a.a.O., S. 52 f.). Auch der Bundesgesetzgeber hat - allerdings ohne nähere Begründung - anlässlich der parlamentarischen Beratung im Jahre 1978 im neuen Militärstrafprozess eine entsprechende zeitliche Beschränkung eingeführt (vgl. Sten.Bull. 1978 NR 644).
d) Eine solche Einschränkung fehlt sowohl im Bundesstrafprozess als auch im Verwaltungsstrafverfahren sowie in den deutschschweizerischen Strafprozessgesetzen; sie ergibt sich auch nicht aus der Natur der Verjährungsbestimmungen (HAUSER, a.a.O., S. 263). Nach heute herrschender Auffassung soll der Beschuldigte zeitlich unbeschränkt - sofern keine ausdrückliche entgegengesetzte gesetzliche Bestimmung besteht -, d.h. auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung noch die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen können. Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte hat trotz Eintretens der Vollstreckungsverjährung ein legitimes Interesse an der Klärung der Schuldfrage in einem ordentlichen Gerichtsverfahren. Aus demselben Grund ist auch die Revision zu Gunsten des Beschuldigten jederzeit zulässig (Art. 84 Abs. 2 VStrR). Schliesslich bleibt auch der Nachteil des Strafregistereintrages bestehen. Das Interesse des Staates an der Bestrafung des Täters geht zwar durch Zeitablauf verloren, nicht aber jenes an der Richtigstellung eines fehlerhaften richterlichen Erkenntnisses (statt vieler: SCHMID, Strafprozessrecht, N. 865; HAUSER, a.a.O., S. 263).
Die Vollstreckungsverjährung steht daher der Wiedereinsetzung nicht entgegen.
6. a) Das Eidg. Finanzdepartement hat die Wiedereinsetzung sodann abgelehnt, weil sich der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 VStrR weder gestellt habe noch ergriffen worden sei.
b) Diese Frage stellt sich hier indessen noch nicht oder ist jedenfalls noch nicht endgültig zu beantworten. Gegen den Beschwerdeführer wurde der Strafbescheid im Abwesenheitsverfahren ausgefällt, weil er unbekannten Aufenthaltes war. Nachdem er rechtzeitig (dazu noch näher E. 7 hiernach) ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat, genügt es deshalb zunächst (vgl. auch oben E. 3a), dass sein Aufenthalt nun bekannt ist, um dem Wiedereinsetzungsgesuch in der Weise stattzugeben, dass das ordentliche Verfahren gegen ihn dort wiederaufgenommen und neu durchgeführt wird, wo dies wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht möglich war. Das Abwesenheitsurteil kann aber erst durch einen im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheid ersetzt werden, wenn die Voraussetzungen hiefür im Urteilszeitpunkt (immer noch) erfüllt sind. Ist dies der Fall, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, der Beschwerdeführer habe sich gestellt. Trifft dies nicht zu, entfällt eine weitere Durchführung des ordentlichen Verfahrens und wird der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid endgültig rechtskräftig (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 262 oben, mit Hinweisen); darauf wird der Beschwerdeführer hiermit ausdrücklich aufmerksam gemacht.
7. a) Das Eidg. Finanzdepartement begründete seinen Entscheid vom 10. Mai 1993 schliesslich damit, dass das Gesuch um Wiedereinsetzung nicht rechtzeitig gestellt worden sei.
b) Aus den der Anklagekammer vorliegenden Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfelde in Berlin in Haft befindet. Es ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, er habe von dem hier in Frage stehenden Abwesenheitsurteil erst durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992 Kenntnis erhalten, mit welcher ihn dieser darüber informierte, dieses sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Justiz in Bonn vom 9. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement (in Beantwortung von dessen Anfrage vom 31. März 1993) hält dieses fest, die Mitteilung des Generalbundesanwalts an R. vom 1. Dezember 1992 betreffend den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 sei am 7. Dezember 1992 als normale Briefsendung zur Post gegeben worden; wann sie dem Betroffenen in der Justizvollzugsanstalt übergeben wurde, konnte nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer kann die Mitteilung somit frühestens am nächsten Tag, d.h. am 8. Dezember 1992 erhalten haben. Die Frist von 30 Tagen für das Begehren um Wiedereinsetzung endete somit am 7. Januar 1993. Das am 5. Januar 1993 der deutschen Post übergebene und gemäss Eingangsstempel der Eidg. Finanzverwaltung am 7. Januar 1993 bei dieser eingetroffene Gesuch um Wiedereinsetzung - mit welchem der am 16. Dezember 1992 durch den Beschwerdeführer bevollmächtigte Rechtsanwalt Z. vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verlangte und "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel" einlegte - ist somit fristgerecht gestellt worden.
8. Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten daher auf das durch den Verteidiger des Beschwerdeführers von Deutschland aus gestellte Wiedereinsetzungsbegehren eintreten und diesem stattgeben müssen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Eidg. Finanzdepartements vom 10. Mai 1993 aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 103 Abs. 3 VStrR an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 103 DPA, procédure contre les absents. Relief. Une lettre par laquelle l'administration rejette une demande de relief, ou la déclare irrecevable, constitue une décision; à ce titre, elle doit contenir l'indication des voies de droit (consid. 3c).
La décision de l'administration sur la demande de relief peut donner matière à une plainte à la Chambre d'accusation (consid. 4e).
Le délai de prescription de l'action pénale cesse de courir dès l'entrée en force (sous condition résolutoire) de la décision pénale rendue par défaut; le délai de prescription de la peine commence à courir dès cet instant (consid. 5b).
Celui qui a été condamné en son absence peut exiger l'annulation de la décision pénale rendue par défaut et demander l'application de la procédure ordinaire même après l'avènement de la prescription de la peine (consid. 5c et d).
A quel moment peut-on considérer que l'inculpé s'est présenté, au sens de l'art. 103 al. 2 DPA (consid. 6b)? | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,251 | 122 IV 344 | 122 IV 344
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der D. AG reichte die Eidg. Bankenkommission am 1. Dezember 1988 gegen vier Beschuldigte, darunter auch den deutschen Staatsangehörigen R., beim Eidg. Finanzdepartement Strafanzeige ein wegen Bestellung der Vertretung einer ausländischen Bank in der Schweiz ohne Bewilligung (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG; SR 952.0). Gestützt darauf eröffnete das Eidg. Finanzdepartement gegen die vier Beschuldigten am 17. Januar 1989 eine Verwaltungsstrafuntersuchung.
Gestützt auf das Schlussprotokoll vom 28. Januar 1991 verurteilte das Eidg. Finanzdepartement R., dessen Aufenthaltsort angeblich nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, mit Strafbescheid (Art. 64 Abs. 1 VStrR) vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren (Art. 103 Abs. 1 VStrR) wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG zu einer Busse von Fr. 8'000.--; ferner wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'084.-- auferlegt. R. soll die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen vom Spätherbst 1987 bis 1. Februar 1988 begangen haben. Wegen unbekannten Aufenthalts von R. wurde der Strafbescheid gestützt auf Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Notifikation im Bundesblatt Nr. 18 vom 14. Mai 1991 eröffnet.
Nachdem R., der sich seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfeld (Berlin) befindet, von diesem Urteil durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992, es sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden, Kenntnis erhalten hatte, beantragte der am 16. Dezember 1992 durch ihn bevollmächtigte Rechtsanwalt Z., Berlin, mit Schreiben vom 5. Januar 1993 beim Eidg. Finanzdepartement vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und legte "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel ein".
Das Eidg. Finanzdepartement teilte dem Vertreter von R. am 10. Mai 1993 mit, die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung seien in keiner Weise erfüllt; dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand könne daher nicht entsprochen werden.
Mit Eingabe vom 21. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement beantragte der Vertreter von R. die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sowie die Wiedereinsetzung "gegen der Rechtsmittelfrist"; zudem legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 ein.
Am 23. Juli 1993 verwies das Eidg. Finanzdepartement auf sein Schreiben vom 10. Mai 1993, das nach wie vor Gültigkeit habe und keiner Ergänzung bedürfe.
B.- Mit Schreiben vom 27. Januar 1996 beantragte R. dem Eidg. Finanzdepartement die "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand"; weiter ersuchte er um Übermittlung des Strafbescheides vom 8. Mai 1991, damit er sich rechtfertigen könne.
Mit Schreiben vom 31. Januar 1996 teilte das Eidg. Finanzdepartement R. mit, sein erstes Wiedereinsetzungsgesuch sei am 10. Mai 1993 abschlägig behandelt worden; diesem Entscheid sei auch aus heutiger Sicht nichts beizufügen.
Nachdem das Eidg. Finanzdepartement diese Auffassung nach einer Eingabe von R. vom 4. Februar 1996 am 21. Februar 1996 bestätigt hatte, gelangte dieser am 27. Februar 1996 erneut an das Departement mit dem Ersuchen, ihm die zuständige Beschwerdeinstanz mitzuteilen.
Da das Eidg. Finanzdepartement auf diese und eine weitere Eingabe vom 30. März 1996 nicht reagierte, wandte sich R. mit Beschwerden vom 18., 19. und 21. April 1996 an das "Oberlandesgericht CH 3003 Bern", an das "Bezirksgericht 3003 Bern" und an das Eidg. Finanzdepartement.
Die beiden nicht an das Departement adressierten Beschwerden wurden durch das Obergericht des Kantons Bern und das Untersuchungsrichteramt Bern, wo sie eingegangen sind, an dieses weitergeleitet.
C.- In Anwendung von Art. 8 VwVG überwies die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes die drei bei ihm eingegangenen Beschwerden von R. am 13. Mai 1996 zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts, denn diese entscheide gemäss Art. 25 VStrR über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
Mit Schreiben vom 20. Mai 1996 forderte der Präsident der Anklagekammer gestützt auf Art. 29 Abs. 4 OG R. auf, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeichnen. Mit Schreiben vom 22. Mai 1996 macht R. geltend, die Strafhaft daure noch an. Sinngemäss beantragt er, ihm allenfalls einen Pflichtverteidiger zu bestellen.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 1996 beantragt die Chefin des Rechtsdienstes des Eidg. Finanzdepartementes, die Beschwerden abzuweisen.
In seiner Stellungnahme vom 8. November 1996 zur Vernehmlassung des Eidg. Finanzdepartementes hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Beschwerden fest; er hält ergänzend fest, er hätte aufgrund seiner Haft auf dem Wege der Rechtshilfe einvernommen werden können.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Eidg. Finanzdepartement verurteilte den Beschwerdeführer mit Strafbescheid vom 8. Mai 1991 im Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 103 Abs. 1 VStrR; der Strafbescheid wurde ihm wegen unbekannten Aufenthaltes in Anwendung von Art. 64 Abs. 3 VStrR durch Publikation im Bundesblatt eröffnet.
b) In den vorliegenden Eingaben macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Abwesenheitsurteil sei, ohne ihn vorgehend darüber zu orientieren und ihn anzuhören, gefällt worden, obwohl seine Anschrift - Justizvollzugsanstalt Berlin - dem Rechtsdienst des Eidg. Finanzdepartementes über das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in Berlin bekannt gewesen sei. Er macht damit geltend, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens gegen ihn nicht erfüllt gewesen seien.
3. a) Nach Ablauf der für die ordentlichen Rechtsmittel geltenden Fristen wird das Abwesenheitsurteil lediglich auflösend bedingt rechtskräftig (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 262; ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 166 MStGO N. 12; CLAUDIA BÜHLER, Das Abwesenheitsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 93). Denn gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR kann der Beschuldigte, wenn er sich stellt oder ergriffen wird, innert 30 Tagen, seit er vom Strafbescheid Kenntnis erhalten hat, bei der Behörde, die zuletzt gesprochen hat, die Wiedereinsetzung verlangen. Wird das Gesuch rechtzeitig gestellt, so ist das ordentliche Verfahren durchzuführen (Art. 103 Abs. 3 VStrR). Eine solche Regelung ist dadurch charakterisiert, dass der Beschuldigte voraussetzungslos die Wiedereinsetzung verlangen kann (vgl. zur entsprechenden Regelung in Art. 156 MStP: BBl 1977 II 90 und 93; vgl. auch NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 466; HAUSER, a.a.O., S. 262).
b) Dem Gesuch des Vertreters des Beschwerdeführers vom 5. Januar 1993 um Wiedereinsetzung gemäss Art. 103 Abs. 2 VStrR entsprach das Eidg. Finanzdepartement (mit Schreiben vom 10. Mai 1993) nicht; dies mit der Begründung, er erfülle die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in keiner Weise; weder sei er ergriffen worden, noch habe er sich gestellt, noch sei nachgewiesen, dass das Gesuch rechtzeitig eingereicht worden sei; der Strafbescheid sei daher rechtskräftig und vollziehbar. Am 27. Mai 1993 ergänzte das Eidg. Finanzdepartement sein Schreiben vom 10. Mai 1993 dahingehend, dass auf das Begehren auch infolge Ablaufs der Wiedereinsetzungsfrist von 30 Tagen nicht eingetreten werden könne.
Dagegen wandte sich der Vertreter des Beschwerdeführers am 21. Juni 1993 erneut an das Eidg. Finanzdepartement mit dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und dem Begehren um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist; gleichzeitig legte er vorsorglich das zulässige Rechtsmittel gegen den Strafbescheid ein.
c) Mit dem Schreiben vom 10. Mai 1993 hat das Eidg. Finanzdepartement das Gesuch des Verurteilten um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und um Durchführung des ordentlichen Verfahrens abgewiesen. Obwohl das Eidg. Finanzdepartement dieses nicht als Entscheid bzw. als Verfügung bezeichnete, handelt es sich zumindest inhaltlich um einen Entscheid, denn darin wird festgestellt, dass die Resolutivbedingung der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht mehr bestehe und dass dieses demnach als endgültig rechtskräftig zu betrachten sei (vgl. MKGE 5 Nr. 53). Ein solcher Entscheid muss aber - sofern dagegen ein Rechtsmittel gegeben ist - wie der Strafbescheid selber, um den es im vorliegenden Fall der Sache nach geht, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (Art. 64 Abs. 1 VStrR). Eine solche fehlte im vorliegenden Fall.
4. a) Art. 103 VStrR regelt die Frage nicht, ob gegen einen Entscheid, mit welchem die zuständige Behörde auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eingetreten ist oder dieses abgewiesen hat, ein Rechtsmittel gegeben sei; auch in Art. 148 Abs. 3 BStP fehlt eine solche Regelung. Es ist daher zu prüfen, ob sich durch Auslegung ein Rechtsmittel gegen solche Entscheide der Verwaltung ergibt.
b) Das Eidg. Finanzdepartement geht davon aus, dass die Weigerung seines Rechtsdienstes, das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren wieder aufzunehmen, trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung der Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf Art. 25 Abs. 1 VStrR und in Analogie zum Revisionsverfahren (Art. 88 Abs. 4 VStrR) der Beschwerde an die Anklagekammer unterliege.
c) Die in verschiedenen schweizerischen Strafprozessgesetzen bestehenden Bestimmungen über die Regelung des Abwesenheitsverfahrens sind stets auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK und den aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätzen zu prüfen und im Lichte der sich daraus für ein rechtsstaatliches Strafverfahren ergebenden Mindestanforderungen auszulegen und anzuwenden; dazu ist insbesondere auch die Resolution DH (75) 11 des Ministerkomitees des Europarates vom 21. Mai 1975 über die Grundsätze bei der Durchführung von Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten (VPB 1984 Nr. 107, im folgenden: Resolution) heranzuziehen; denn letztere ist zwar nicht verbindlich, doch gelten ihre Grundsätze als Mindestanforderungen zur Auslegung und Konkretisierung des Landesrechts (Art. 4 und 58 BV) und der durch die Schweiz ratifizierten europäischen Übereinkommen (insb. Art. 6 EMRK; vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3a; VPB 1984 Nr. 108; statt vieler: NIKLAUS SCHMID, Zum zürcherischen Abwesenheitsverfahren nach Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemäss StPO § 197, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 286). Ziffer I.8 der Resolution verlangt, dass der in Abwesenheit Verurteilte, der nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde, über ein Rechtsmittel verfügen muss, um die Nichtigkeit des Abwesenheitsurteils feststellen zu lassen.
d) Der Militärstrafprozess kennt eine entsprechende Regelung: Gemäss Art. 184 Abs. 1 lit. c MStP (SR 322.1) kann gegen Abwesenheitsurteile der Divisionsgerichte Kassationsbeschwerde erhoben werden; subsidiär unterliegt die Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens dem Rekurs an das Militärkassationsgericht (Art. 195 lit. d MStP; vgl. dazu auch MICHEL MAILLEFER, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, in: ZStrR 104 [1987] S. 191 und 194 f.).
Auch in den meisten Kantonen, die ein Abwesenheitsverfahren kennen, ist die Möglichkeit der Anfechtung der Abweisung eines Wiedereinsetzungsgesuches, wenn nicht explizit in der jeweiligen Strafprozessordnung (vgl. etwa Art. 420 lit. d CPP/VD; Art. 345 Abs. 1 StrV/BE), so doch in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt (vgl. etwa JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren, C-Besonderer Teil II, Bern 1993, N. C430; SCHMID, a.a.O., S. 300; HEINZ AEMISEGGER, Die Rechtsbehelfe der Schaffhauser Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1976, S. 47).
e) Es ist daher davon auszugehen, dass auch gegen Entscheide der Verwaltung über Wiedereinsetzungsgesuche gemäss Art. 103 VStrR ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen muss, mit welchem der Beschuldigte geltend machen kann, auf das Gesuch sei zu Unrecht nicht eingetreten oder dieses sei zu Unrecht abgewiesen worden.
Da sich das Gesuch um Wiedereinsetzung wie die Revision unmittelbar gegen Urteile wendet, die bereits - beim Abwesenheitsurteil auflösend bedingt (siehe E. 3a oben) - in Rechtskraft erwachsen sind, und bezweckt, ein neues Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wird die Wiedereinsetzung in der Lehre - ohne indessen die erheblichen Unterschiede zu verkennen - etwa auch als Spezialfall der Revision bezeichnet; deshalb können die Bestimmungen über die Revision grundsätzlich auch für die Auslegung der meist nur sehr knappen und unvollständigen Regelungen der Wiedereinsetzung herangezogen werden (vgl. AEMISEGGER, a.a.O., S. 37 mit Hinweis auf PFENNINGER).
Gemäss Art. 88 Abs. 4 VStrR kann der Gesuchsteller gegen den die Revision abweisenden Entscheid der Verwaltung innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VStrR führen, wobei die Verfahrensvorschriften von Art. 28 Abs. 2-5 VStrR sinngemäss gelten. Diese Regelung ist bei der Anfechtung eines Entscheides der Verwaltung, mit welchem diese auf ein Gesuch um Wiedereinsetzung nicht eintritt oder dieses abweist, analog anzuwenden. Denn nur eine solche Auslegung entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Anklagekammer des Bundesgerichts im Strafverfahren vor der Verwaltung ganz allgemein als Beschwerdeinstanz einzusetzen (vgl. BBl 1971 I 1009) und damit einen umfassenden richterlichen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BBl 1971 I 1002).
f) Da im vorliegenden Fall eine Rechtsmittelbelehrung fehlte und sich das zur Verfügung stehende Rechtsmittel nicht ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt, geniesst der Beschwerdeführer den Vertrauensschutz (RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 86 B III), zumal er und sein Anwalt nicht Schweizer sind und beide im Ausland wohnen. Man könnte sich zwar fragen, ob es nicht Sache des Anwalts gewesen wäre, sich nach möglichen Rechtsmitteln zu erkundigen. Das Eidg. Finanzdepartement bezeichnete indessen seine verschiedenen Schreiben nie förmlich als Verfügungen - obwohl es sich, wie bereits ausgeführt, zumindest beim Schreiben vom 10. Mai 1993 inhaltlich um eine solche handelte -, ansonsten hätte sich der Betroffene oder sein Anwalt möglicherweise nach Rechtsmitteln erkundigt. Unter diesen Umständen kann auch nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe, indem er zwischen dem Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 23. Juli 1993 bis zur nächsten Eingabe vom 27. Januar 1996 rund zweieinhalb Jahre verstreichen liess, sein Beschwerderecht verwirkt. Hier kommt hinzu, dass man sich im gegenteiligen Fall fragen müsste, ob seine diversen Schreiben (bzw. jene seines Anwalts) an die Verwaltung - namentlich seine Antwort vom 19. Mai 1993 auf das Schreiben des Eidg. Finanzdepartementes vom 10. Mai 1993 - nicht dem Sinne nach hätten als Beschwerden betrachtet und gemäss Art. 28 Abs. 4 VStrR an die Rechtsmittelinstanz, d.h. an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weitergeleitet werden müssen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
5. a) Das Eidg. Finanzdepartement geht in seiner Vernehmlassung zunächst davon aus, die vom Beschwerdeführer beantragte Wiedereinsetzung sei schon deshalb nicht mehr möglich, weil inzwischen sowohl die Verfolgungs- als auch die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
b) Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung hört mit der (auflösend bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils die Verfolgungsverjährung zu laufen auf; gleichzeitig beginnt die meist längere Vollstreckungsverjährung (vgl. BBl 1977 II 93; Zusammenstellung bei RIKLIN, ZStrR 113 [1995] 161, mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; BÜHLER, a.a.O., S. 22 und 95; MAILLEFER, a.a.O., S. 197; AEMISEGGER, a.a.O., S. 49; HAUSER, a.a.O., S. 263; PFENNINGER, ZStrR 70 [1955], S. 57).
aa) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung betreffend die Verfolgungsverjährung zu Unrecht auf Art. 51 Abs. 3 BankG, denn diese Bestimmung gilt ausdrücklich nur für Übertretungen. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte vorsätzliche Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG wird hingegen mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.-- bestraft. Es handelt sich somit um ein Vergehen, für welches gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG die allgemeinen Bestimmungen des VStrR gelten. Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, soweit das VStrR nichts anderes bestimmt; dies ist in bezug auf die Verjährung von Vergehen nicht der Fall. Gemäss Art. 70 StGB verjährt das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vergehen in fünf Jahren. Art. 11 Abs. 3 VStrR bestimmt, dass die Verfolgungsverjährung bei Übertretungen und Vergehen ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst (vgl. auch Art. 72 Ziff. 1 StGB). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser bis Anfang 1988 begangen haben. Er verbüsst seit Ende 1988 eine Freiheitsstrafe in Berlin. Entgegen der Auffassung des Eidg. Finanzdepartements ist die Verfolgungsverjährung deshalb noch nicht eingetreten. Da sie bereits aus dem angeführten Grund ruht, stellt sich die umstrittene Frage des Ruhens der Verfolgungsverjährung ab der (resolutiv bedingten) Rechtskraft des Abwesenheitsurteils nicht (vgl. dazu FRANZ RIKLIN, Zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, in: ZStrR 113 [1995], S. 162 mit Hinweisen).
bb) Hingegen trifft es zu, dass inzwischen die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist: Gemäss Art. 51 Abs. 2 BankG in Verbindung mit Art. 2 VStrR und Art. 73 StGB verjährt die Strafe des hier in Frage stehenden Vergehens nach fünf Jahren. Der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid datiert vom 8. Mai 1991, so dass die fünfjährige Vollstreckungsfrist inzwischen abgelaufen ist.
c) Die Auffassung der Vorinstanz, der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen, beruht auf dem Vorbild des französischen Code d'instruction criminelle (H.F. PFENNINGER, Die Verjährung im Kontumazialverfahren, ZStrR 70 [1955] S. 55 und 63f.; HAUSER, a.a.O., S. 263; FELIX STRÄULI, Das Verfahren gegen den Abwesenden im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürich 1955, S. 47) und hat einzig in einigen welschen Strafprozessordnungen sowie in derjenigen des Kantons Tessin Niederschlag gefunden (vgl. Art. 403 CPP/VD, Art. 216 Abs. 2 CPP/NE, Art. 53 Ziff. 4 StPO/FR; Art. 316 Abs. 1 CPP/TI; Art. 156 Abs. 1 MStP). Soweit diese Meinung neben RENATE SCHWOB (Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290, S. 20) und GÉRARD PIQUEREZ (Précis de Procédure Pénale Suisse, Lausanne 1994, N. 2238) vertreten wird, stützt sie sich auf die frühere Praxis des Militärkassationsgerichts zu Art. 167 MStGO (EMKG 6 Nr. 72; AEMISEGGER, a.a.O., S. 46 und 52; STRÄULI, a.a.O., S. 52 f.). Auch der Bundesgesetzgeber hat - allerdings ohne nähere Begründung - anlässlich der parlamentarischen Beratung im Jahre 1978 im neuen Militärstrafprozess eine entsprechende zeitliche Beschränkung eingeführt (vgl. Sten.Bull. 1978 NR 644).
d) Eine solche Einschränkung fehlt sowohl im Bundesstrafprozess als auch im Verwaltungsstrafverfahren sowie in den deutschschweizerischen Strafprozessgesetzen; sie ergibt sich auch nicht aus der Natur der Verjährungsbestimmungen (HAUSER, a.a.O., S. 263). Nach heute herrschender Auffassung soll der Beschuldigte zeitlich unbeschränkt - sofern keine ausdrückliche entgegengesetzte gesetzliche Bestimmung besteht -, d.h. auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung noch die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen können. Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte hat trotz Eintretens der Vollstreckungsverjährung ein legitimes Interesse an der Klärung der Schuldfrage in einem ordentlichen Gerichtsverfahren. Aus demselben Grund ist auch die Revision zu Gunsten des Beschuldigten jederzeit zulässig (Art. 84 Abs. 2 VStrR). Schliesslich bleibt auch der Nachteil des Strafregistereintrages bestehen. Das Interesse des Staates an der Bestrafung des Täters geht zwar durch Zeitablauf verloren, nicht aber jenes an der Richtigstellung eines fehlerhaften richterlichen Erkenntnisses (statt vieler: SCHMID, Strafprozessrecht, N. 865; HAUSER, a.a.O., S. 263).
Die Vollstreckungsverjährung steht daher der Wiedereinsetzung nicht entgegen.
6. a) Das Eidg. Finanzdepartement hat die Wiedereinsetzung sodann abgelehnt, weil sich der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 103 Abs. 2 VStrR weder gestellt habe noch ergriffen worden sei.
b) Diese Frage stellt sich hier indessen noch nicht oder ist jedenfalls noch nicht endgültig zu beantworten. Gegen den Beschwerdeführer wurde der Strafbescheid im Abwesenheitsverfahren ausgefällt, weil er unbekannten Aufenthaltes war. Nachdem er rechtzeitig (dazu noch näher E. 7 hiernach) ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat, genügt es deshalb zunächst (vgl. auch oben E. 3a), dass sein Aufenthalt nun bekannt ist, um dem Wiedereinsetzungsgesuch in der Weise stattzugeben, dass das ordentliche Verfahren gegen ihn dort wiederaufgenommen und neu durchgeführt wird, wo dies wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht möglich war. Das Abwesenheitsurteil kann aber erst durch einen im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheid ersetzt werden, wenn die Voraussetzungen hiefür im Urteilszeitpunkt (immer noch) erfüllt sind. Ist dies der Fall, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, der Beschwerdeführer habe sich gestellt. Trifft dies nicht zu, entfällt eine weitere Durchführung des ordentlichen Verfahrens und wird der im Abwesenheitsverfahren erlassene Strafbescheid endgültig rechtskräftig (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 262 oben, mit Hinweisen); darauf wird der Beschwerdeführer hiermit ausdrücklich aufmerksam gemacht.
7. a) Das Eidg. Finanzdepartement begründete seinen Entscheid vom 10. Mai 1993 schliesslich damit, dass das Gesuch um Wiedereinsetzung nicht rechtzeitig gestellt worden sei.
b) Aus den der Anklagekammer vorliegenden Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 2. November 1988 in der Justizvollzugsanstalt Hakenfelde in Berlin in Haft befindet. Es ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, er habe von dem hier in Frage stehenden Abwesenheitsurteil erst durch eine Mitteilung des Generalbundesanwalts vom 1. Dezember 1992 Kenntnis erhalten, mit welcher ihn dieser darüber informierte, dieses sei im (deutschen) Bundeszentralregister eingetragen worden. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Justiz in Bonn vom 9. Juni 1993 an das Eidg. Finanzdepartement (in Beantwortung von dessen Anfrage vom 31. März 1993) hält dieses fest, die Mitteilung des Generalbundesanwalts an R. vom 1. Dezember 1992 betreffend den Strafbescheid vom 8. Mai 1991 sei am 7. Dezember 1992 als normale Briefsendung zur Post gegeben worden; wann sie dem Betroffenen in der Justizvollzugsanstalt übergeben wurde, konnte nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer kann die Mitteilung somit frühestens am nächsten Tag, d.h. am 8. Dezember 1992 erhalten haben. Die Frist von 30 Tagen für das Begehren um Wiedereinsetzung endete somit am 7. Januar 1993. Das am 5. Januar 1993 der deutschen Post übergebene und gemäss Eingangsstempel der Eidg. Finanzverwaltung am 7. Januar 1993 bei dieser eingetroffene Gesuch um Wiedereinsetzung - mit welchem der am 16. Dezember 1992 durch den Beschwerdeführer bevollmächtigte Rechtsanwalt Z. vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verlangte und "gegen die Entscheidung das zulässige Rechtsmittel" einlegte - ist somit fristgerecht gestellt worden.
8. Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten daher auf das durch den Verteidiger des Beschwerdeführers von Deutschland aus gestellte Wiedereinsetzungsbegehren eintreten und diesem stattgeben müssen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Eidg. Finanzdepartements vom 10. Mai 1993 aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens im Sinne von Art. 103 Abs. 3 VStrR an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 103 DPA, procedura contumaciale. Restituzione in pristino. Una lettera mediante la quale l'amministrazione respinge una domanda di restituzione in pristino, o la dichiara inammissibile, costituisce una decisione: come tale, essa deve contenere l'indicazione dei rimedi di diritto (consid. 3c).
La decisione dell'amministrazione sulla domanda di restituzione in pristino può essere impugnata mediante reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale (consid. 4e).
Con l'entrata in forza di cosa giudicata (sottoposta a condizione risolutiva) del giudizio contumaciale cessa il decorso della prescrizione dell'azione penale; contemporaneamente comincia a decorrere il termine di prescrizione della pena (consid. 5b).
Colui che è stato condannato in via contumaciale può domandare l'annullamento della sentenza contumaciale e lo svolgimento della procedura ordinaria anche allorquando è già intervenuta la prescrizione della pena (consid. 5c e d).
Quando si può considerare che l'accusato si è presentato, giusta l'art. 103 cpv. 2 DPA (consid. 6b)? | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,252 | 122 IV 356 | 122 IV 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.- T. behinderte F. am 29. Januar 1992 durch seine Fahrweise mehrfach in dessen freien Fahrt. In der Folge überholte F. den Personenwagen des T., worauf beide Fahrer anhielten. F. stieg aus und begab sich zum anderen Fahrzeug. Nachdem entweder T. oder F. die Fahrertüre des Personenwagens T. geöffnet hatte, fasste F. an deren Griff. In diesem Augenblick gab T. aus Angst Gas und fuhr weg. Dadurch kam F. zu Fall und zog sich eine leichte Verletzung an einem Finger zu, die ärztlich nicht behandelt werden musste.
B.- Mit Urteil vom 7. Juni 1994 gab der Gerichtspräsident von Niedersimmental dem Verfahren gegen T. wegen Missachtung des Vortritts, mangelnder Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall wegen Eintritts der absoluten Verjährung keine weitere Folge.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 9. Mai 1996 auf Appellation sowohl von T. als auch des Generalprokurators des Kantons Bern.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts (I. Strafkammer) des Kantons Bern vom 9. Mai 1996 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung beziehungsweise zur Verurteilung von T. an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit es dem Verfahren gegen T. wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall keine weitere Folge gegeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ergreift ein Fahrzeugführer, der bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat, die Flucht, so wird er mit Gefängnis bestraft (Art. 92 Abs. 2 SVG; SR 741.01).
a) Art. 92 Abs. 2 SVG setzt zunächst einen Verkehrsunfall und eine daran anschliessende Flucht des beteiligten Fahrzeugführers voraus. Nach der Rechtsprechung gilt als Strassenverkehrsunfall jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden hervorzurufen (BGE 83 IV 46 E. 1 mit Hinweis). Der Beschwerdegegner ergriff mit seinem Personenwagen die Flucht vor F., fuhr diesen dabei an und setzte die Fahrt im Wissen um das Vorgefallene fort. Angesichts des Zusammenstosses zwischen dem Personenwagen und dem Fussgänger ist vorliegend ein Verkehrsunfall im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG (i.V.m. Art. 51 Abs. 1 SVG) gegeben. Wohl zeigt der Unfallhergang unter anderem insofern einen atypischen Verlauf, als der Beginn der Flucht dem Unfall zeitlich vorgelagert war. Doch flüchtete der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, als er trotz des Unfalles seine Fahrt fortsetzte und sich vom Unfallort entfernte.
b) Zu prüfen bleibt, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG erfüllt ist.
In einem älteren Entscheid hat das Bundesgericht erwogen, der Begriff der Körperverletzung gemäss Art. 36 Abs. 2 MFG umfasse namentlich innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar seien, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich hierbei nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handle. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens vier Tagen zur Folge habe, sei eine Verletzung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MFG (BGE 83 IV 42). Seit dem Inkrafttreten des geltenden Strassenverkehrsgesetzes hat sich das Bundesgericht in zwei publizierten Entscheiden zum Begriff der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG geäussert. Es führte aus, das Gesetz spreche ohne Einschränkung von einem "verletzten" Menschen, weshalb es auf die Schwere der Verletzung nicht ankomme und es somit unerheblich sei, dass sie ambulant behandelt werden könne. Eine Person sei schon dann "verletzt" im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleide (BGE 95 IV 150 E. 1; BGE 97 IV 224). Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend zustimmend aufgenommen (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1967, S. 257; BUSSY/RUSCONI, Commentaire du code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, N. 2.2 ad Art. 92 LCR; GIGER/SIMMEN, Kommentar zum SVG, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 237; LEIPOLD, Verkehrsunfallflucht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik Deutschland, Diss. Pfaffenweiler 1987, S. 151; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 1984, N. 804; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 218; ders., Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 179; ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. Diessenhofen 1980, S. 174 f.; vgl. auch FRANCIS MEYER, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routière, ZStrR 76/1960, S. 44 f.; WEIGEND/GEUENICH, Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, Deutsches Autorecht 57/1988, S. 267 Fn. 104; anders THALMANN, Pflichtwidriges Verhalten, Im Stiche lassen eines Verletzten und Führerflucht nach Unfällen im Strassenverkehr, Diss. Basel 1968, S. 107).
Wie dargelegt wurde, trifft Art. 92 Abs. 2 SVG keine Unterscheidung zwischen schweren und leichten Verletzungen (BGE 83 IV 42; BGE 95 IV 150 E. 1). Die Rechtsprechung hat aber anerkannt, dass eine Person nicht als verletzt im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG zu betrachten sei, wenn sie nur absolut geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden erlitten habe, denen kaum Beachtung geschenkt werden müsse (BGE 83 IV 42). Kleine Schürfungen oder geringfügige Prellungen genügten jedoch, damit jemand als verletzt im Sinne der fraglichen Bestimmung gelte (BGE 95 IV 150 E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Umstand, dass Art. 55 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) vom 13. November 1962 "bei kleinen Schürfungen und Prellungen" eine Benachrichtigung der Polizei nicht vorschreibt, steht dem nicht entgegen, zumal der Verursacher auch bei solch geringfügigen Verletzungen seinen Namen und seine Adresse anzugeben hat (Art. 55 Abs. 2 VRV). Damit wird vorausgesetzt, dass er den Unfallort nicht einfach verlassen darf. Nur weil das in Art. 51 SVG festgelegte allgemeine Erfordernis der Polizeibenachrichtigung bei Unfällen mit Personenschaden entfällt, darf nicht angenommen werden, solche kleinen Verletzungen machten keinerlei Hilfe erforderlich und eine Führerflucht sei nicht möglich. Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Verletzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat (LEIPOLD, a.a.O., S. 151; ULLRICH, a.a.O., S. 175 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass F. durch den Unfall eine "leichte Verstauchung/Prellung/Schürfung" eines Fingers der rechten Hand erlitt. Dennoch verneinte sie die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Führerflucht aufgrund fehlender Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, weshalb sie sich zum subjektiven Tatbestand und zu allfälligen Rechtfertigungsgründen nicht äusserte. Nach dem Gesagten war hier das Tatbestandsmerkmal der Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG jedoch erfüllt. Indem die Vorinstanz dies verkannte, hat sie Bundesrecht verletzt. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob der Beschwerdegegner den Vorsatz hatte, F. zu verletzen. | de | Art. 92 Abs. 2 SVG; pflichtwidriges Verhalten nach Unfall; Unfall, Verletzung. Atypischer Unfall. Wer mit seinem Personenwagen die Flucht vor einem Fussgänger ergreift, diesen dabei anfährt und im Wissen darum seine Flucht fortsetzt, flüchtet nach einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG (E. 3a).
Wer bei einem Unfall eine leichte Verstauchung, Prellung und Schürfung eines Fingers erleidet, wird verletzt im Sinne dieser Bestimmung. Das gilt ungeachtet davon, ob eine ärztliche Behandlung nötig ist (E. 3b; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 357
A.- T. behinderte F. am 29. Januar 1992 durch seine Fahrweise mehrfach in dessen freien Fahrt. In der Folge überholte F. den Personenwagen des T., worauf beide Fahrer anhielten. F. stieg aus und begab sich zum anderen Fahrzeug. Nachdem entweder T. oder F. die Fahrertüre des Personenwagens T. geöffnet hatte, fasste F. an deren Griff. In diesem Augenblick gab T. aus Angst Gas und fuhr weg. Dadurch kam F. zu Fall und zog sich eine leichte Verletzung an einem Finger zu, die ärztlich nicht behandelt werden musste.
B.- Mit Urteil vom 7. Juni 1994 gab der Gerichtspräsident von Niedersimmental dem Verfahren gegen T. wegen Missachtung des Vortritts, mangelnder Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall wegen Eintritts der absoluten Verjährung keine weitere Folge.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 9. Mai 1996 auf Appellation sowohl von T. als auch des Generalprokurators des Kantons Bern.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts (I. Strafkammer) des Kantons Bern vom 9. Mai 1996 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung beziehungsweise zur Verurteilung von T. an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit es dem Verfahren gegen T. wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall keine weitere Folge gegeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ergreift ein Fahrzeugführer, der bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat, die Flucht, so wird er mit Gefängnis bestraft (Art. 92 Abs. 2 SVG; SR 741.01).
a) Art. 92 Abs. 2 SVG setzt zunächst einen Verkehrsunfall und eine daran anschliessende Flucht des beteiligten Fahrzeugführers voraus. Nach der Rechtsprechung gilt als Strassenverkehrsunfall jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden hervorzurufen (BGE 83 IV 46 E. 1 mit Hinweis). Der Beschwerdegegner ergriff mit seinem Personenwagen die Flucht vor F., fuhr diesen dabei an und setzte die Fahrt im Wissen um das Vorgefallene fort. Angesichts des Zusammenstosses zwischen dem Personenwagen und dem Fussgänger ist vorliegend ein Verkehrsunfall im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG (i.V.m. Art. 51 Abs. 1 SVG) gegeben. Wohl zeigt der Unfallhergang unter anderem insofern einen atypischen Verlauf, als der Beginn der Flucht dem Unfall zeitlich vorgelagert war. Doch flüchtete der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, als er trotz des Unfalles seine Fahrt fortsetzte und sich vom Unfallort entfernte.
b) Zu prüfen bleibt, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG erfüllt ist.
In einem älteren Entscheid hat das Bundesgericht erwogen, der Begriff der Körperverletzung gemäss Art. 36 Abs. 2 MFG umfasse namentlich innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar seien, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich hierbei nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handle. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens vier Tagen zur Folge habe, sei eine Verletzung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MFG (BGE 83 IV 42). Seit dem Inkrafttreten des geltenden Strassenverkehrsgesetzes hat sich das Bundesgericht in zwei publizierten Entscheiden zum Begriff der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG geäussert. Es führte aus, das Gesetz spreche ohne Einschränkung von einem "verletzten" Menschen, weshalb es auf die Schwere der Verletzung nicht ankomme und es somit unerheblich sei, dass sie ambulant behandelt werden könne. Eine Person sei schon dann "verletzt" im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleide (BGE 95 IV 150 E. 1; BGE 97 IV 224). Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend zustimmend aufgenommen (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1967, S. 257; BUSSY/RUSCONI, Commentaire du code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, N. 2.2 ad Art. 92 LCR; GIGER/SIMMEN, Kommentar zum SVG, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 237; LEIPOLD, Verkehrsunfallflucht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik Deutschland, Diss. Pfaffenweiler 1987, S. 151; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 1984, N. 804; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 218; ders., Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 179; ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. Diessenhofen 1980, S. 174 f.; vgl. auch FRANCIS MEYER, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routière, ZStrR 76/1960, S. 44 f.; WEIGEND/GEUENICH, Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, Deutsches Autorecht 57/1988, S. 267 Fn. 104; anders THALMANN, Pflichtwidriges Verhalten, Im Stiche lassen eines Verletzten und Führerflucht nach Unfällen im Strassenverkehr, Diss. Basel 1968, S. 107).
Wie dargelegt wurde, trifft Art. 92 Abs. 2 SVG keine Unterscheidung zwischen schweren und leichten Verletzungen (BGE 83 IV 42; BGE 95 IV 150 E. 1). Die Rechtsprechung hat aber anerkannt, dass eine Person nicht als verletzt im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG zu betrachten sei, wenn sie nur absolut geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden erlitten habe, denen kaum Beachtung geschenkt werden müsse (BGE 83 IV 42). Kleine Schürfungen oder geringfügige Prellungen genügten jedoch, damit jemand als verletzt im Sinne der fraglichen Bestimmung gelte (BGE 95 IV 150 E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Umstand, dass Art. 55 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) vom 13. November 1962 "bei kleinen Schürfungen und Prellungen" eine Benachrichtigung der Polizei nicht vorschreibt, steht dem nicht entgegen, zumal der Verursacher auch bei solch geringfügigen Verletzungen seinen Namen und seine Adresse anzugeben hat (Art. 55 Abs. 2 VRV). Damit wird vorausgesetzt, dass er den Unfallort nicht einfach verlassen darf. Nur weil das in Art. 51 SVG festgelegte allgemeine Erfordernis der Polizeibenachrichtigung bei Unfällen mit Personenschaden entfällt, darf nicht angenommen werden, solche kleinen Verletzungen machten keinerlei Hilfe erforderlich und eine Führerflucht sei nicht möglich. Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Verletzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat (LEIPOLD, a.a.O., S. 151; ULLRICH, a.a.O., S. 175 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass F. durch den Unfall eine "leichte Verstauchung/Prellung/Schürfung" eines Fingers der rechten Hand erlitt. Dennoch verneinte sie die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Führerflucht aufgrund fehlender Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, weshalb sie sich zum subjektiven Tatbestand und zu allfälligen Rechtfertigungsgründen nicht äusserte. Nach dem Gesagten war hier das Tatbestandsmerkmal der Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG jedoch erfüllt. Indem die Vorinstanz dies verkannte, hat sie Bundesrecht verletzt. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob der Beschwerdegegner den Vorsatz hatte, F. zu verletzen. | de | Art. 92 al. 2 LCR; violation des devoirs en cas d'accident; accident, blessure. Accident atypique. Celui qui, au volant de sa voiture, prend la fuite devant un piéton, le bouscule avec son véhicule et continue sa fuite bien qu'il s'en soit rendu compte, prend la fuite après un accident au sens de l'art. 92 al. 2 LCR (consid. 3a).
Celui qui, lors d'un accident, a un doigt légèrement luxé, écorché et éraflé, est blessé au sens de cette disposition, indépendamment du point de savoir si un traitement médical est nécessaire (consid. 3b; confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 357
A.- T. behinderte F. am 29. Januar 1992 durch seine Fahrweise mehrfach in dessen freien Fahrt. In der Folge überholte F. den Personenwagen des T., worauf beide Fahrer anhielten. F. stieg aus und begab sich zum anderen Fahrzeug. Nachdem entweder T. oder F. die Fahrertüre des Personenwagens T. geöffnet hatte, fasste F. an deren Griff. In diesem Augenblick gab T. aus Angst Gas und fuhr weg. Dadurch kam F. zu Fall und zog sich eine leichte Verletzung an einem Finger zu, die ärztlich nicht behandelt werden musste.
B.- Mit Urteil vom 7. Juni 1994 gab der Gerichtspräsident von Niedersimmental dem Verfahren gegen T. wegen Missachtung des Vortritts, mangelnder Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall wegen Eintritts der absoluten Verjährung keine weitere Folge.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 9. Mai 1996 auf Appellation sowohl von T. als auch des Generalprokurators des Kantons Bern.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts (I. Strafkammer) des Kantons Bern vom 9. Mai 1996 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung beziehungsweise zur Verurteilung von T. an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit es dem Verfahren gegen T. wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall keine weitere Folge gegeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ergreift ein Fahrzeugführer, der bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat, die Flucht, so wird er mit Gefängnis bestraft (Art. 92 Abs. 2 SVG; SR 741.01).
a) Art. 92 Abs. 2 SVG setzt zunächst einen Verkehrsunfall und eine daran anschliessende Flucht des beteiligten Fahrzeugführers voraus. Nach der Rechtsprechung gilt als Strassenverkehrsunfall jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden hervorzurufen (BGE 83 IV 46 E. 1 mit Hinweis). Der Beschwerdegegner ergriff mit seinem Personenwagen die Flucht vor F., fuhr diesen dabei an und setzte die Fahrt im Wissen um das Vorgefallene fort. Angesichts des Zusammenstosses zwischen dem Personenwagen und dem Fussgänger ist vorliegend ein Verkehrsunfall im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG (i.V.m. Art. 51 Abs. 1 SVG) gegeben. Wohl zeigt der Unfallhergang unter anderem insofern einen atypischen Verlauf, als der Beginn der Flucht dem Unfall zeitlich vorgelagert war. Doch flüchtete der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, als er trotz des Unfalles seine Fahrt fortsetzte und sich vom Unfallort entfernte.
b) Zu prüfen bleibt, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG erfüllt ist.
In einem älteren Entscheid hat das Bundesgericht erwogen, der Begriff der Körperverletzung gemäss Art. 36 Abs. 2 MFG umfasse namentlich innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar seien, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich hierbei nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handle. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens vier Tagen zur Folge habe, sei eine Verletzung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MFG (BGE 83 IV 42). Seit dem Inkrafttreten des geltenden Strassenverkehrsgesetzes hat sich das Bundesgericht in zwei publizierten Entscheiden zum Begriff der Verletzung gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG geäussert. Es führte aus, das Gesetz spreche ohne Einschränkung von einem "verletzten" Menschen, weshalb es auf die Schwere der Verletzung nicht ankomme und es somit unerheblich sei, dass sie ambulant behandelt werden könne. Eine Person sei schon dann "verletzt" im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleide (BGE 95 IV 150 E. 1; BGE 97 IV 224). Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend zustimmend aufgenommen (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1967, S. 257; BUSSY/RUSCONI, Commentaire du code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, N. 2.2 ad Art. 92 LCR; GIGER/SIMMEN, Kommentar zum SVG, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 237; LEIPOLD, Verkehrsunfallflucht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik Deutschland, Diss. Pfaffenweiler 1987, S. 151; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 1984, N. 804; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 218; ders., Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 179; ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. Diessenhofen 1980, S. 174 f.; vgl. auch FRANCIS MEYER, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routière, ZStrR 76/1960, S. 44 f.; WEIGEND/GEUENICH, Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, Deutsches Autorecht 57/1988, S. 267 Fn. 104; anders THALMANN, Pflichtwidriges Verhalten, Im Stiche lassen eines Verletzten und Führerflucht nach Unfällen im Strassenverkehr, Diss. Basel 1968, S. 107).
Wie dargelegt wurde, trifft Art. 92 Abs. 2 SVG keine Unterscheidung zwischen schweren und leichten Verletzungen (BGE 83 IV 42; BGE 95 IV 150 E. 1). Die Rechtsprechung hat aber anerkannt, dass eine Person nicht als verletzt im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG zu betrachten sei, wenn sie nur absolut geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden erlitten habe, denen kaum Beachtung geschenkt werden müsse (BGE 83 IV 42). Kleine Schürfungen oder geringfügige Prellungen genügten jedoch, damit jemand als verletzt im Sinne der fraglichen Bestimmung gelte (BGE 95 IV 150 E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Umstand, dass Art. 55 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) vom 13. November 1962 "bei kleinen Schürfungen und Prellungen" eine Benachrichtigung der Polizei nicht vorschreibt, steht dem nicht entgegen, zumal der Verursacher auch bei solch geringfügigen Verletzungen seinen Namen und seine Adresse anzugeben hat (Art. 55 Abs. 2 VRV). Damit wird vorausgesetzt, dass er den Unfallort nicht einfach verlassen darf. Nur weil das in Art. 51 SVG festgelegte allgemeine Erfordernis der Polizeibenachrichtigung bei Unfällen mit Personenschaden entfällt, darf nicht angenommen werden, solche kleinen Verletzungen machten keinerlei Hilfe erforderlich und eine Führerflucht sei nicht möglich. Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Verletzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat (LEIPOLD, a.a.O., S. 151; ULLRICH, a.a.O., S. 175 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt (Art. 277bis BStP), dass F. durch den Unfall eine "leichte Verstauchung/Prellung/Schürfung" eines Fingers der rechten Hand erlitt. Dennoch verneinte sie die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Führerflucht aufgrund fehlender Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG, weshalb sie sich zum subjektiven Tatbestand und zu allfälligen Rechtfertigungsgründen nicht äusserte. Nach dem Gesagten war hier das Tatbestandsmerkmal der Verletzung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG jedoch erfüllt. Indem die Vorinstanz dies verkannte, hat sie Bundesrecht verletzt. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob der Beschwerdegegner den Vorsatz hatte, F. zu verletzen. | de | Art. 92 cpv. 2 LCStr; inosservanza dei doveri in caso di infortunio; infortunio, ferimento. Infortunio atipico. Colui il quale, al volante della propria vettura, fugge da un pedone, lo investe e, pur essendosene reso conto, continua la fuga, si dà alla fuga dopo un incidente giusta l'art. 92 cpv. 2 LCStr (consid. 3a).
Chi, a seguito di un incidente, ha un dito leggermente slogato, contuso e graffiato è ferito ai sensi della norma citata, indipendentemente dal quesito di sapere se sia necessario un trattamento medico (consid. 3b; conferma di giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,255 | 122 IV 360 | 122 IV 360
Sachverhalt ab Seite 360
A.- A. war am 30. November 1992 im Besitz von 49,1 Gramm Kokain.
Am 19. April 1994 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich schuldig des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB. Es verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
In Gutheissung einer von A. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Oktober 1994 das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache an dieses zurück.
Am 7. Juli 1995 erklärte das Obergericht A. erneut des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB schuldig. Es sprach die gleiche Strafe aus wie in seinem ersten Urteil, setzte aber die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Eine von A. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. Juni 1996 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 1995 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) In ihrem ersten Urteil (ZR 1994 Nr. 43) führte die Vorinstanz aus, eine Analyse des sichergestellten Kokains habe ergeben, dass in der Bruttomenge von 49,1 Gramm ein Anteil von 27 Prozent oder 13,3 Gramm reinen Kokains enthalten sei. Die von der Praxis entwickelte Grenze von 18 Gramm reinen Stoffes für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei damit nicht erreicht.
Das Bundesgericht habe erklärt, selbst wenn der Täter gemeint haben sollte, er habe mit reinem Stoff zu tun, würde das seine Strafbarkeit nicht begründen. Die subjektive Vorstellung des Täters könne nach Auffassung des Bundesgerichtes die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen; es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, abweichend vom Bundesgericht sei nicht die Parallele zum Wahndelikt zu ziehen, sondern jene zum untauglichen Versuch. Wenn ein Drogenhändler meine, seinem Käufer eine bestimmte Menge reinen Stoffes zu verkaufen, während er in seinem Sack in Wirklichkeit nur Mehl oder nur stark verschnittenen Stoff habe, handle es sich um einen untauglichen Versuch. Dieses Verhalten sei nicht straffrei, auch wenn es wegen des fehlenden oder geringeren objektiven Unrechtsgehaltes milder sanktioniert werde. Es sei gerade das Wesen des untauglichen Versuches, dass die subjektive Vorstellung des Täters und die objektive Tatbestandsvoraussetzung auseinanderfielen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedeute die Aufhebung von Art. 23 StGB. Sie müsse auf einem Versehen beruhen, und es sei ihr nicht zu folgen.
Der Beschwerdeführer habe über seine Vorstellung zum Reinheitsgehalt des Kokains keine Angaben gemacht. Deshalb sei anzunehmen, er sei von einer gassenüblichen Qualität ausgegangen. Der Gehalt von rund einem Viertel reinen Kokains sei tief. Es sei gerichtsnotorisch, dass sich die Bandbreite beim Handel grob zwischen einem und drei Vierteln bewege. Der Beschwerdeführer habe also mindestens eventuell damit gerechnet, dass von den knapp 50 Gramm Stoff mehr als die kritischen 18 Gramm reines Kokain seien. Damit sei der schwere Fall von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben, wenn auch nur in der Form des untauglichen Versuches nach Art. 23 Abs. 1 StGB.
In ihrem zweiten Urteil hält die Vorinstanz an dieser Auffassung fest. Fragen könne man sich nur, ob angesichts der lediglich quantitativen Abweichung der Vorstellung des Täters vom wirklichen Sachverhalt nicht ein untauglicher, sondern sogar ein tauglicher Versuch vorliege. Um letztlich unfruchtbare dogmatische Streitigkeiten zu vermeiden, werde in diesem Punkt von vornherein zugunsten des Beschwerdeführers entschieden (da Art. 23 Abs. 1 StGB eine weitergehende Strafmilderung erlaube als Art. 22 Abs. 1 StGB).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei festzuhalten. Es gehe nicht an, mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die einschneidende Strafrahmenänderung von Art. 19 Ziff. 1 zu Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorzunehmen.
2. a) Wer die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Handlungen vorsätzlich begeht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Ziff. 2 lit. a geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Kokainmenge, welche diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 festgelegt. Er nahm an, 18 Gramm Kokain reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff. Ist die Grenze von 18 Gramm Kokain nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 119 IV 180 E. 2d, wo Entsprechendes zur 12-Gramm-Grenze bei Heroin gesagt wurde).
b) Daran ist festzuhalten.
Gegen die Auffassung der Vorinstanz spricht folgendes:
Zum einen kann man sich fragen, ob es für die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) im Betäubungsmittelstrafrecht überhaupt noch einen Anwendungsbereich gibt (vgl. BGE 121 IV 198 E. 2a; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115 und Art. 26 N. 3). Zum andern betreffen diese Regeln die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992, S. 57 ff.). Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutsbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Aufl., Heidelberg 1989, S. 37). Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden. Es ist denn auch widersprüchlich, in Fällen wie hier wegen Versuchs zu bestrafen, obwohl die Tat - Besitz und Aufbewahren von Betäubungsmitteln - vollendet ist.
Ziff. 2 lit. a setzt für die Anwendung des höheren Strafrahmens zweierlei voraus: (1) Die Widerhandlung muss sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; (2) der Täter muss dies wissen oder annehmen. Der Wechsel des Strafrahmens ist somit nach dem klaren Gesetzeswortlaut geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt, wie bereits hervorgehoben (E. 2a in fine), nicht.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; Art. 21 ff. StGB; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mengenmässig schwerer Fall, Versuch. Die Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt nicht, auch nicht für den Versuch des qualifizierten Falles (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,256 | 122 IV 360 | 122 IV 360
Sachverhalt ab Seite 360
A.- A. war am 30. November 1992 im Besitz von 49,1 Gramm Kokain.
Am 19. April 1994 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich schuldig des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB. Es verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
In Gutheissung einer von A. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Oktober 1994 das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache an dieses zurück.
Am 7. Juli 1995 erklärte das Obergericht A. erneut des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB schuldig. Es sprach die gleiche Strafe aus wie in seinem ersten Urteil, setzte aber die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Eine von A. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. Juni 1996 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 1995 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) In ihrem ersten Urteil (ZR 1994 Nr. 43) führte die Vorinstanz aus, eine Analyse des sichergestellten Kokains habe ergeben, dass in der Bruttomenge von 49,1 Gramm ein Anteil von 27 Prozent oder 13,3 Gramm reinen Kokains enthalten sei. Die von der Praxis entwickelte Grenze von 18 Gramm reinen Stoffes für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei damit nicht erreicht.
Das Bundesgericht habe erklärt, selbst wenn der Täter gemeint haben sollte, er habe mit reinem Stoff zu tun, würde das seine Strafbarkeit nicht begründen. Die subjektive Vorstellung des Täters könne nach Auffassung des Bundesgerichtes die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen; es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, abweichend vom Bundesgericht sei nicht die Parallele zum Wahndelikt zu ziehen, sondern jene zum untauglichen Versuch. Wenn ein Drogenhändler meine, seinem Käufer eine bestimmte Menge reinen Stoffes zu verkaufen, während er in seinem Sack in Wirklichkeit nur Mehl oder nur stark verschnittenen Stoff habe, handle es sich um einen untauglichen Versuch. Dieses Verhalten sei nicht straffrei, auch wenn es wegen des fehlenden oder geringeren objektiven Unrechtsgehaltes milder sanktioniert werde. Es sei gerade das Wesen des untauglichen Versuches, dass die subjektive Vorstellung des Täters und die objektive Tatbestandsvoraussetzung auseinanderfielen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedeute die Aufhebung von Art. 23 StGB. Sie müsse auf einem Versehen beruhen, und es sei ihr nicht zu folgen.
Der Beschwerdeführer habe über seine Vorstellung zum Reinheitsgehalt des Kokains keine Angaben gemacht. Deshalb sei anzunehmen, er sei von einer gassenüblichen Qualität ausgegangen. Der Gehalt von rund einem Viertel reinen Kokains sei tief. Es sei gerichtsnotorisch, dass sich die Bandbreite beim Handel grob zwischen einem und drei Vierteln bewege. Der Beschwerdeführer habe also mindestens eventuell damit gerechnet, dass von den knapp 50 Gramm Stoff mehr als die kritischen 18 Gramm reines Kokain seien. Damit sei der schwere Fall von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben, wenn auch nur in der Form des untauglichen Versuches nach Art. 23 Abs. 1 StGB.
In ihrem zweiten Urteil hält die Vorinstanz an dieser Auffassung fest. Fragen könne man sich nur, ob angesichts der lediglich quantitativen Abweichung der Vorstellung des Täters vom wirklichen Sachverhalt nicht ein untauglicher, sondern sogar ein tauglicher Versuch vorliege. Um letztlich unfruchtbare dogmatische Streitigkeiten zu vermeiden, werde in diesem Punkt von vornherein zugunsten des Beschwerdeführers entschieden (da Art. 23 Abs. 1 StGB eine weitergehende Strafmilderung erlaube als Art. 22 Abs. 1 StGB).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei festzuhalten. Es gehe nicht an, mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die einschneidende Strafrahmenänderung von Art. 19 Ziff. 1 zu Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorzunehmen.
2. a) Wer die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Handlungen vorsätzlich begeht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Ziff. 2 lit. a geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Kokainmenge, welche diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 festgelegt. Er nahm an, 18 Gramm Kokain reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff. Ist die Grenze von 18 Gramm Kokain nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 119 IV 180 E. 2d, wo Entsprechendes zur 12-Gramm-Grenze bei Heroin gesagt wurde).
b) Daran ist festzuhalten.
Gegen die Auffassung der Vorinstanz spricht folgendes:
Zum einen kann man sich fragen, ob es für die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) im Betäubungsmittelstrafrecht überhaupt noch einen Anwendungsbereich gibt (vgl. BGE 121 IV 198 E. 2a; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115 und Art. 26 N. 3). Zum andern betreffen diese Regeln die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992, S. 57 ff.). Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutsbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Aufl., Heidelberg 1989, S. 37). Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden. Es ist denn auch widersprüchlich, in Fällen wie hier wegen Versuchs zu bestrafen, obwohl die Tat - Besitz und Aufbewahren von Betäubungsmitteln - vollendet ist.
Ziff. 2 lit. a setzt für die Anwendung des höheren Strafrahmens zweierlei voraus: (1) Die Widerhandlung muss sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; (2) der Täter muss dies wissen oder annehmen. Der Wechsel des Strafrahmens ist somit nach dem klaren Gesetzeswortlaut geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt, wie bereits hervorgehoben (E. 2a in fine), nicht.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 ch. 2 let. a LStup; art. 21 ss CP; infraction à la LStup, cas grave en raison de la quantité de drogue en cause, tentative. La condamnation pour une infraction grave en raison de la quantité de drogue en cause est subordonnée à une condition objective et une condition subjective. La condition subjective ne suffit pas, même pour admettre une tentative (consid. 2; confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,257 | 122 IV 360 | 122 IV 360
Sachverhalt ab Seite 360
A.- A. war am 30. November 1992 im Besitz von 49,1 Gramm Kokain.
Am 19. April 1994 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich schuldig des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB. Es verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
In Gutheissung einer von A. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Oktober 1994 das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache an dieses zurück.
Am 7. Juli 1995 erklärte das Obergericht A. erneut des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB schuldig. Es sprach die gleiche Strafe aus wie in seinem ersten Urteil, setzte aber die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Eine von A. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. Juni 1996 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 1995 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) In ihrem ersten Urteil (ZR 1994 Nr. 43) führte die Vorinstanz aus, eine Analyse des sichergestellten Kokains habe ergeben, dass in der Bruttomenge von 49,1 Gramm ein Anteil von 27 Prozent oder 13,3 Gramm reinen Kokains enthalten sei. Die von der Praxis entwickelte Grenze von 18 Gramm reinen Stoffes für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei damit nicht erreicht.
Das Bundesgericht habe erklärt, selbst wenn der Täter gemeint haben sollte, er habe mit reinem Stoff zu tun, würde das seine Strafbarkeit nicht begründen. Die subjektive Vorstellung des Täters könne nach Auffassung des Bundesgerichtes die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen; es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, abweichend vom Bundesgericht sei nicht die Parallele zum Wahndelikt zu ziehen, sondern jene zum untauglichen Versuch. Wenn ein Drogenhändler meine, seinem Käufer eine bestimmte Menge reinen Stoffes zu verkaufen, während er in seinem Sack in Wirklichkeit nur Mehl oder nur stark verschnittenen Stoff habe, handle es sich um einen untauglichen Versuch. Dieses Verhalten sei nicht straffrei, auch wenn es wegen des fehlenden oder geringeren objektiven Unrechtsgehaltes milder sanktioniert werde. Es sei gerade das Wesen des untauglichen Versuches, dass die subjektive Vorstellung des Täters und die objektive Tatbestandsvoraussetzung auseinanderfielen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedeute die Aufhebung von Art. 23 StGB. Sie müsse auf einem Versehen beruhen, und es sei ihr nicht zu folgen.
Der Beschwerdeführer habe über seine Vorstellung zum Reinheitsgehalt des Kokains keine Angaben gemacht. Deshalb sei anzunehmen, er sei von einer gassenüblichen Qualität ausgegangen. Der Gehalt von rund einem Viertel reinen Kokains sei tief. Es sei gerichtsnotorisch, dass sich die Bandbreite beim Handel grob zwischen einem und drei Vierteln bewege. Der Beschwerdeführer habe also mindestens eventuell damit gerechnet, dass von den knapp 50 Gramm Stoff mehr als die kritischen 18 Gramm reines Kokain seien. Damit sei der schwere Fall von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben, wenn auch nur in der Form des untauglichen Versuches nach Art. 23 Abs. 1 StGB.
In ihrem zweiten Urteil hält die Vorinstanz an dieser Auffassung fest. Fragen könne man sich nur, ob angesichts der lediglich quantitativen Abweichung der Vorstellung des Täters vom wirklichen Sachverhalt nicht ein untauglicher, sondern sogar ein tauglicher Versuch vorliege. Um letztlich unfruchtbare dogmatische Streitigkeiten zu vermeiden, werde in diesem Punkt von vornherein zugunsten des Beschwerdeführers entschieden (da Art. 23 Abs. 1 StGB eine weitergehende Strafmilderung erlaube als Art. 22 Abs. 1 StGB).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei festzuhalten. Es gehe nicht an, mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die einschneidende Strafrahmenänderung von Art. 19 Ziff. 1 zu Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorzunehmen.
2. a) Wer die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschriebenen Handlungen vorsätzlich begeht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Ziff. 2 lit. a geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Kokainmenge, welche diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in BGE 109 IV 143 festgelegt. Er nahm an, 18 Gramm Kokain reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff. Ist die Grenze von 18 Gramm Kokain nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 119 IV 180 E. 2d, wo Entsprechendes zur 12-Gramm-Grenze bei Heroin gesagt wurde).
b) Daran ist festzuhalten.
Gegen die Auffassung der Vorinstanz spricht folgendes:
Zum einen kann man sich fragen, ob es für die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) im Betäubungsmittelstrafrecht überhaupt noch einen Anwendungsbereich gibt (vgl. BGE 121 IV 198 E. 2a; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115 und Art. 26 N. 3). Zum andern betreffen diese Regeln die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992, S. 57 ff.). Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutsbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Aufl., Heidelberg 1989, S. 37). Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden. Es ist denn auch widersprüchlich, in Fällen wie hier wegen Versuchs zu bestrafen, obwohl die Tat - Besitz und Aufbewahren von Betäubungsmitteln - vollendet ist.
Ziff. 2 lit. a setzt für die Anwendung des höheren Strafrahmens zweierlei voraus: (1) Die Widerhandlung muss sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; (2) der Täter muss dies wissen oder annehmen. Der Wechsel des Strafrahmens ist somit nach dem klaren Gesetzeswortlaut geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt, wie bereits hervorgehoben (E. 2a in fine), nicht.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 n. 2 lett. a LStup; art. 21 segg. CP; infrazione alla legge federale sugli stupefacenti, caso grave in considerazione della quantità di droga in gioco, tentativo. La condanna per un'infrazione grave in considerazione della quantità di droga in gioco è subordinata a una condizione oggettiva e una condizione soggettiva. La sola condizione soggettiva non è sufficiente neppure per ammettere un tentativo (consid. 2; conferma di giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,258 | 122 IV 365 | 122 IV 365
Sachverhalt ab Seite 366
A.- Il 6 settembre 1995 il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano ha riconosciuto L. e P. - quest'ultimo con giudizio contumaciale - colpevoli di truffa, ricettazione e falsità in documenti, in relazione alla messa all'incasso di sette assegni di provenienza furtiva e recanti false firme di girata, e li ha condannati entrambi alla pena di 18 mesi di detenzione, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. La Corte ha inoltre condannato i due imputati a versare, in solido e in parti uguali, fr. 85'912.-- alla ditta G. GmbH e fr. 213'136.-- alla ditta K. Essa ha altresì confiscato i valori patrimoniali sequestrati agli imputati, ordinandone la restituzione (a parziale copertura degli importi loro riconosciuti), alle parti lese G. GmbH, K. e X. AG, in proporzione del danno subito.
L. e P. sono per contro stati assolti, per mancanza di dolo, dalle imputazioni concernenti i reati compiuti in danno delle ditte N. e S. Le pretese di risarcimento di quest'ultime sono quindi state respinte, mentre la decisione sulla confisca e sulla restituzione del provento, parzialmente sequestrato, dei reati commessi nei loro confronti è stata rinviata al procedimento contro H., cui risultano essere intestati i relativi conti bancari.
B.- N. e S., costituitesi parti civili, hanno impugnato tale decisione dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino. In quanto ammissibile, il loro ricorso è stato parzialmente accolto con sentenza dell'8 febbraio 1996, nel senso che è stato prorogato giusta l'art. 258 cpv. 2 vCPP il procedimento contro P., nella misura in cui quest'ultimo era stato assolto dalle imputazioni contestategli.
N. e S. sono insorte con ricorsi per cassazione, di diritto amministrativo e di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima decisione, chiedendone l'annullamento. Con i ricorsi per cassazione e di diritto amministrativo, esse postulano, in via secondaria, che la decisione impugnata sia riformata, nel senso che i valori patrimoniali sequestrati vengano suddivisi fra tutte le parti civili in misura del danno subito. Esse domandano altresì che ai gravami sia conferito effetto sospensivo.
Non sono state richieste osservazioni sui ricorsi.
C.- Con lettera del 24 aprile 1996 del suo patrocinatore, N. ha comunicato di ritirare i gravami da essa inoltrati.
Erwägungen
Considerando in diritto:
III.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti dalla ditta S. (DTF 121 II 72 consid. 1a, 248 consid. 1 con rinvii).
La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Tali norme sono state modificate più volte. In relazione agli art. 58 seg. CP sono mutati pure i titoli marginali.
a) Gli art. 58 (confisca di oggetti pericolosi) e 59 (confisca di valori patrimoniali) CP, nella versione conforme alla LF del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, regolano la confisca conservativa ("Sicherheitseinziehung") e quella di valori patrimoniali ("Ausgleicheinziehung"), precedentemente disciplinate negli art. 58, 58bis e 59 CP. L'attuale art. 58 corrisponde sostanzialmente agli art. 58 cpv. 1 lett. b e 58 cpv. 3 CP previgenti, nella versione conforme al n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Dal canto suo, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP è subentrato al posto dei precedenti art. 58 cpv. 1 lett. a e 59 CP, mentre il n. 1 cpv. 2 della medesima norma ha sostituito l'art. 58bis CP anteriore.
aa) Nell'ambito del diritto previgente, il danneggiato era abilitato, come qualsiasi terzo, a far valere i propri diritti nei limiti dell'art. 58bis cpv. 1 CP, il cui testo era il seguente:
"1Se un terzo può far valere un diritto di proprietà su l'oggetto o il bene da confiscare ovvero ha acquisito il diritto di divenirne proprietario ignaro del reato commesso, l'oggetto o il bene gli sarà riconsegnato sempreché non debba essere reso inservibile o distrutto".
La novella del 1994 ha rafforzato la posizione della parte lesa. In particolare, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, più flessibile (FF 1993 III 219), stabilisce quanto segue:
"1Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ristabilirne i dirittti".
Tale norma sancisce esplicitamente che i diritti del danneggiato sono prioritari (NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 339). Inoltre, per diritti della parte lesa non si intende solo il diritto di proprietà.
bb) Giusta l'art. 270 PP, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 1992, solo l'accusato e l'accusatore pubblico nonché, in determinati casi, il querelante e l'accusatore privato erano legittimati a censurare la violazione del diritto federale con ricorso per cassazione. Ciononostante, la giurisprudenza del Tribunale federale aveva da tempo ravvisato la necessità di riconoscere tale legittimazione ricorsuale, in analogia all'art. 271 cpv. 1 PP, a chiunque fosse toccato direttamente da una misura fondata sugli art. 58, 58bis e 59 CP (DTF 108 IV 154 consid. 1a; sentenza inedita del Tribunale federale, del 22 settembre 1992, nella causa R., consid. 1a).
cc) Secondo l'art. 270 cpv. 1 PP vigente, nella versione conforme alla LF del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), in vigore dal 1o gennaio 1993, può ricorrere per cassazione, oltre all'accusato e all'accusatore pubblico, anche il danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Anche in questo caso la novella legislativa ha quindi rafforzato la posizione (processuale) della parte lesa, cui è esplicitamente riconosciuta la legittimazione ricorsuale. Ne discende che, prescindendo per l'istante dalle condizioni specifiche poste alla legittimazione dalla norma citata, sembra conveniente che pure il diritto vigente riconosca al danneggiato la possibilità di ricorrere per cassazione contro la violazione dei diritti conferitigli dagli art. 58 e 59 CP.
b) L'originale art. 60 (assegnamenti alla parte lesa) cpv. 1 CP, risalente al 21 dicembre 1937, è stato modificato una prima volta giusta il n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Il nuovo testo, non molto dissimile dal precedente nell'ambito che qui interessa, aveva il seguente tenore:
"1 Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno non sarà risarcito dal colpevole, il giudice potrà assegnargli, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione, gli oggetti e i beni confiscati, i doni o altri profitti devoluti allo Stato, o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione e la cauzione preventiva prestata".
Con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1993, della LAV, l'art. 60 CP ha subito una nuova e importante modifica:
"1Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno, non coperto da nessuna assicurazione, non sarà risarcito dal colpevole, il giudice assegna alla persona lesa, a sua richiesta, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione:
a. la multa pagata dal condannato;
b. gli oggetti e i beni confiscati, i doni e altri profitti devoluti allo Stato o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione;
c. i crediti compensatori;
d. l'ammontare della cauzione preventiva.
2 Il giudice può ordinare tali assegnamenti soltanto se la persona lesa cede allo Stato la parte corrispondente del suo credito.
3 I Cantoni istituiscono una procedura semplice e rapida per i casi nei quali il giudice non possa ordinare tale misura già nell'ambito della sentenza penale".
Con la novella legislativa in materia di confisca del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, l'art. 60 cpv. 1 lett. b CP è stato nuovamente modificato. Per quanto qui interessa, quest'ultima modifica è tuttavia, contrariamente a quella indotta dalla LAV, priva di rilevanza, trattandosi di un semplice cambiamento redazionale giustificato dalla soppressione dell'istituto della "devoluzione allo Stato" (art. 59 vCP), ora integrato nella confisca di valori patrimoniali (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP) (FF 1993 III 218).
aa) Nel 1963, il Tribunale ha stabilito che la parte lesa non poteva ricorrere per cassazione contro decisioni fondate sull'art. 60 CP (DTF 89 IV 171). Le pretese fondate su tale articolo erano considerate indipendenti dall'azione penale, di modo che era esclusa una legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 270 PP. D'altro canto, trattandosi non di pretese civili, bensì di pretese poggiate sul diritto pubblico, la parte lesa non poteva dedurre alcunché neppure dall'art. 271 PP. Secondo tale giurisprudenza, la circostanza che la legge federale di procedura penale non permettesse alla parte lesa di impugnare una decisione pronunciata in virtù dell'art. 60 CP, non significava che vi fosse una lacuna. In effetti, visto che il danneggiato non era ritenuto avere alcun diritto alle prestazioni previste dalla norma litigiosa, ma che dipendeva dal potere d'apprezzamento del giudice se accordarle o meno, sembrava ragionevole che il ricorso per cassazione fosse escluso. Dato che, all'epoca, il ricorso di diritto amministrativo non prevedeva ancora, quale motivo ricorsuale, l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG, introdotto giusta il n. I della LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969), non restava quindi che la via ricorsuale sussidiaria del ricorso di diritto pubblico, per arbitrio nell'esercizio del potere d'apprezzamento.
bb) La giurisprudenza testé illustrata, secondo cui la parte lesa non può impugnare con ricorso per cassazione decisioni fondate sull'art. 60 CP, è stata sostanzialmente confermata nella DTF 104 IV 68 consid. 3d.
Nella DTF 118 Ib 263 il Tribunale federale ha ribadito che le pretese fondate sull'art. 60 CP non sono di natura civile. La parte lesa non può pertanto far valere simili pretese nell'ambito di una causa diretta contro un cantone dinanzi al Tribunale federale, dato che non si tratta di una contestazione civile ai sensi dell'art. 42 OG.
Per la medesima ragione è escluso pure il ricorso per riforma (art. 44-46 OG e contrario).
cc) Prima ancora dell'entrata in vigore del nuovo art. 60 CP, nella versione ispirata dalla LAV, il Tribunale federale ha modificato la sua giurisprudenza: qualora siano adempiute le condizioni stabilite nell'art. 60 CP, il giudice è (ormai) tenuto ad assegnare alla persona lesa i beni confiscati (DTF 117 IV 107 consid. 2c). Già per questo motivo sembra giustificato che, contrariamente alla prassi precedente, la parte lesa possa disporre della protezione offertagli dal ricorso per cassazione. Ciò deve valere, a maggior ragione, se si considera che l'art. 60 CP vigente attualmente conferisce esplicitamente al danneggiato, sempreché ne siano adempiute le condizioni, il diritto di ricevere gli assegnamenti previsti. Simile risultato appare peraltro conforme allo spirito della LAV, tendente a migliorare e rafforzare la posizione giuridica della parte lesa (DTF 117 IV 107 consid. 2c).
dd) In concreto, si tratta di determinare con quale dei rimedi giuridici presentati la ricorrente può, in qualità di parte lesa, contestare la (errata o mancata) applicazione dell'art. 60 CP.
Parte della dottrina predilige il ricorso di diritto amministrativo (JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'art. 58 du code pénal suisse, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz, RPS 94/1977 pag. 373 e seg.; HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderer Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten Geschädigten gemäss StGB rev. Art. 58 f., in: ZBJV 114/1978 pag. 335; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 1989, § 14 n. 44; YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse 1992, pag. 184). Al proposito va tuttavia rilevato che le opinioni espresse si riferiscono all'art. 60 CP previgente. Inoltre, esse prendono spunto dal fatto (non discusso) che il ricorso per cassazione risulta escluso dalla giurisprudenza del Tribunale federale; il ricorso di diritto amministrativo sembra quindi costituire un'alternativa più al ricorso di diritto pubblico che non al ricorso per cassazione. Altri autori propendono invece per quest'ultimo rimedio giuridico (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 368; BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995, pag. 134 e seg.; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, pag. 50).
Ora, giusta l'art. 97 cpv. 1 OG, il Tribunale federale giudica in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 PA. Queste ultime sono provvedimenti emanati dalle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale (art. 5 cpv. 1 PA). Dato che la decisione impugnata si riferisce ad un caso ben preciso e che il Codice penale federale fa parte del diritto pubblico federale, nella fattispecie si è confrontati con una simile decisione. Senonché, va innanzitutto rilevato che il ricorso di diritto amministrativo non è di regola ammissibile contro decisioni in materia di procedimento penale (art. 100 lett. f OG). Anche qualora il giudizio in esame venisse considerato come una decisione in materia di esecuzione delle pene e delle misure, ciò che non appare scontato, il ricorso di diritto amministrativo risulterebbe comunque escluso. In effetti, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale simili decisioni sono impugnabili con tale ricorso solo in quanto la legge non le abbia dichiarate di competenza degli organi giudiziari (DTF 122 IV 8 consid. 1; DTF 119 IV 5; DTF 116 IV 105 consid. 1; v. pure art. 7 n. 3 del Regolamento del Tribunale federale), ciò che non si verifica nel quadro dell'art. 60 CP, il quale designa esplicitamente il giudice quale autorità competente. La contestata decisione non può d'altronde neppure essere paragonata a quella concernente l'indennizzo o la riparazione morale previsti dalla LAV (art. 11 segg. LAV), pure suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 116 consid. 1). Certo, analogamente all'art. 16 cpv. 1 LAV, l'attuale art. 60 cpv. 3 CP prevede che, qualora il giudice non possa ordinare gli assegnamenti già nell'ambito della sentenza penale, ad esempio perché il risarcimento non può essere subito accertato o la persona lesa non è ancora a conoscenza della confisca, i Cantoni devono istituire una procedura semplice e rapida per decidere in merito a tali assegnamenti. Questa circostanza non è tuttavia determinante. Innanzitutto, in molti casi si potrà decidere - come è del resto avvenuto in quello qui in esame - immediatamente, nell'ambito del connesso procedimento penale, rispettivamente, del procedimento indipendente di confisca. Va poi rilevato che, come testé illustrato, competente a decidere in merito agli assegnamenti sarà, anche in prima istanza, sempre e solo il giudice (v. invece l'art. 17 LAV, che prevede un'autorità giudiziaria unicamente quale ultima istanza cantonale). Da quanto esposto discende che la violazione dell'art. 60 CP va (preferibilmente) censurata mediante ricorso per cassazione. Tale risultato è peraltro giustificato anche da ragioni pratiche. Gli assegnamenti alla parte lesa (art. 60 CP) e la confisca (art. 58 seg. CP) sono misure fra loro correlate; entrambe si fondano sul diritto penale federale materiale. La loro violazione può - come nel caso in esame - essere sollevata simultaneamente nonché contemporaneamente ad altre censure proponibili senz'altro con ricorso per cassazione. In simili circostanze, appare inopportuno prevedere vie ricorsuali distinte. Motivi di semplicità e sicurezza del diritto giustificano bensì di concentrare le critiche relative all'applicazione degli art. 58, 59 e 60 CP in un unico rimedio giuridico: il ricorso per cassazione. Per converso, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo, nell'occasione inoltrato parallelamente dalla ricorrente.
c) Di principio, le decisioni fondate sugli art. 58-60 CP, in quanto fondate sul diritto penale federale, sono quindi suscettibili di essere impugnate mediante ricorso per cassazione federale (art. 268 cpv. 1, 269 cpv. 1 PP).
aa) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP, la facoltà di ricorrere spetta, oltre che all'accusato e all'accusatore pubblico, anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Secondo la giurisprudenza, il danneggiato è legittimato a proporre ricorso per cassazione qualora siano adempiute le seguenti tre condizioni cumulative: egli deve aver avuto qualità di parte nell'ambito del precedente procedimento cantonale, deve aver fatto valere, nel limite del possibile, le sue pretese civili e, infine, la decisione impugnata deve essere suscettibile di influire sul giudizio concernente tali pretese (DTF 120 IV 44 consid. 4, 5 e 6).
Il Tribunale federale ha tuttavia già avuto modo di rilevare che le condizioni testé illustrate non devono essere sempre adempiute. In questo senso, esso ha ad esempio statuito che, indipendentemente dai requisiti posti dall'art. 270 cpv. 1 PP, la vittima deve poter ricorrere per cassazione al Tribunale federale per far valere che le autorità cantonali non le hanno accordato tutti i diritti conferitile dalla LAV, mentre il querelante deve poter sollevare dinanzi al Tribunale federale una pretesa violazione dell'art. 28 segg. CP (DTF 120 IV 38 consid. 2c in fine, 44 consid. 7).
bb) Nella fattispecie, è pacifico che, in quanto danneggiata, la ricorrente era parte nella procedura penale cantonale e che, in quest'ambito, essa ha fatto valere le proprie pretese civili. Per converso, nella misura in cui essa censura la violazione degli art. 59 e 60 CP, non risulta che la decisione impugnata possa influenzare negativamente il giudizio relativo a tali pretese civili. In effetti, diversamente da una sentenza penale assolutoria, suscettibile di incidere negativamente sulla sussistenza o sull'estensione delle pretese civili che la persona lesa farà valere in sede civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c), la reiezione della richiesta tendente ad ottenere la restituzione o l'assegnazione (di parte) dei valori patrimoniali sequestrati/confiscati nell'ambito del procedimento penale concerne esclusivamente l'esistenza di un sostrato disponibile a titolo di garanzia, ossia la possibilità per la parte lesa di rifarsi del danno subito mediante i valori patrimoniali sequestrati/confiscati, ciò che non è di per sé suscettibile di pregiudicare il giudizio civile in merito alle pretese civili da essa vantate. Irrilevante è al proposito la circostanza che, quei valori essendo indisponibili, l'esecuzione di tale giudizio potrebbe rivelarsi difficoltosa. Non rientra infatti negli scopi dell'art. 270 cpv. 1 PP, nella versione conforme alla LAV, di facilitare al danneggiato la sua azione civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c; BERNARD CORBOZ, op.cit., in: SJ 1995, pag. 145 segg.).
A prescindere dalle condizioni sancite dall'art. 270 cpv. 1 PP, segnatamente dal requisito che la decisione impugnata sia suscettibile di influenzare negativamente il giudizio in merito alle sue pretese civili, va nondimeno ammessa la legittimazione ricorsuale della ricorrente. Nel caso concreto, è infatti ravvisabile una lacuna di legge. Secondo il diritto federale, qualora ne siano adempiute le condizioni, il giudice è tenuto a ristabilire i diritti del danneggiato mediante restituzione dei valori patrimoniali sottrattigli (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP), rispettivamente, deve assegnargli, quale indennizzo per il danno subito, i valori patrimoniali confiscati o i risarcimenti ordinati (art. 60 cpv. 1 CP). Ora, non ha alcun senso conferire al danneggiato un diritto ad ottenere simili prestazioni se poi lo si priva della facoltà di aggravarsi contro un'asserita violazione delle relative norme legali federali. Ne consegue che alla persona lesa va riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione contro la decisione che rifiuta, a suo avviso erroneamente, la restituzione o gli assegnamenti richiesti. Nella fattispecie, può quindi essere entrato nel merito del ricorso per cassazione presentato dalla ricorrente.
cc) Dato che, giusta l'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo allorché la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta altrimenti al Tribunale federale, in concreto anche questo gravame, presentato a titolo cautelativo dalla ricorrente, va disatteso siccome inammissibile.
III.2. La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Essa sostiene di essere stata ingiustamente privata del risarcimento richiesto. A suo avviso, dato che le altre parti lese beneficiarie della restituzione non disponevano di alcun diritto di proprietà sui valori patrimoniali depositati sui conti bancari sequestrati, l'autorità cantonale avrebbe dovuto applicare l'art. 60 CP anziché l'art. 59 CP, con la conseguenza che anch'essa avrebbe goduto della ripartizione effettuata in tale ambito.
a) Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
Secondo l'insindacabile accertamento dei fatti compiuto dall'autorità cantonale, i valori patrimoniali sequestrati ai due imputati, in parte depositati su conti bancari loro intestati in parte rinvenuti direttamente nelle loro mani, sono direttamente riconducibili ai reati commessi nei confronti delle altre parti lese, cui sono stati pertanto restituiti. Per contro, i fondi provenienti dalle infrazioni realizzate nei confronti della ricorrente sono confluiti su altri conti, intestati ad un terzo imputato che sarà giudicato separatamente. La decisione in merito alla loro restituzione è stata quindi rinviata a quel processo.
b) Nelle circostanze descritte, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l'autorità cantonale non ha leso l'art. 59 n. 1 cpv. 1 (in fine) CP. Nella misura in cui è stato possibile identificare chiaramente la provenienza dei valori patrimoniali sequestrati, ossia i loro movimenti, essa poteva senz'altro procedere, senza violare il diritto federale, alla loro diretta restituzione alle parti lese cui erano stati illecitamente sottratti (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 340 e seg.; v. pure FF 1993 III 218). Al proposito, è irrilevante ch'essa abbia previamente ordinato la confisca di tali valori (v. DTF 112 IV 74 consid. 3c). Per questa ragione, è pure infondato il rimprovero, rivolto all'autorità cantonale, di aver restituito una porzione dei fondi sequestrati ad una parte lesa che non ne aveva fatto richiesta. D'altro canto, anche qualora avesse in concreto dovuto essere applicato l'art. 60 CP, non sarebbe comunque ravvisabile una sua lesione a scapito della ricorrente. A prescindere dal fatto che quest'ultima non può prevalersi, contrariamente alle sue asserzioni, di un accertamento giudiziario o mediante transazione delle proprie pretese di risarcimento, la sua esclusione dagli assegnamenti ordinati non violerebbe il diritto federale. In effetti, nella misura in cui i valori patrimoniali da essa rivendicati non rappresentano il prodotto di reati commessi nei suoi confronti, bensì di infrazioni compiute a danno di altre parti lese, la ricorrente non può vantare, ai sensi dell'art. 60 CP, alcuna pretesa sui medesimi. Diversamente da quanto essa sembra ritenere, l'art. 60 CP non prevede alcuna solidarietà fra le persone lese in ragione del danno subito. Ne discende che la decisione impugnata non lede il diritto federale e va pertanto confermata.
III.3. (Spese) | it | Art. 59 und 60 StGB; Art. 268 ff. BStP; Einziehung von Vermögenswerten; Verwendung zugunsten des Geschädigten; Rechtsmittel; Vermögenswerte aus verschiedenen Straftaten mit verschiedenen Geschädigten. Soweit sich aus Art. 59 und 60 StGB Rechtsansprüche des Geschädigten ergeben, hat er die unrichtige Auslegung dieser Bestimmung mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (E. III/1a-c).
Das Recht des Geschädigten auf Rückerstattung und Zusprechung beschlägt ausschliesslich Vermögenswerte, die das Ergebnis einer gegen ihn gerichteten Straftat darstellen. Dieses Recht ist nicht verletzt, wenn die zuständige Behörde, welche die Herkunft der beschlagnahmten oder eingezogenen Vermögenswerte ermittelt hat, sie einem andern Geschädigten rückerstattet oder zuspricht, dem sie rechtswidrig entzogen worden waren (E. III/2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 366
A.- Il 6 settembre 1995 il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano ha riconosciuto L. e P. - quest'ultimo con giudizio contumaciale - colpevoli di truffa, ricettazione e falsità in documenti, in relazione alla messa all'incasso di sette assegni di provenienza furtiva e recanti false firme di girata, e li ha condannati entrambi alla pena di 18 mesi di detenzione, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. La Corte ha inoltre condannato i due imputati a versare, in solido e in parti uguali, fr. 85'912.-- alla ditta G. GmbH e fr. 213'136.-- alla ditta K. Essa ha altresì confiscato i valori patrimoniali sequestrati agli imputati, ordinandone la restituzione (a parziale copertura degli importi loro riconosciuti), alle parti lese G. GmbH, K. e X. AG, in proporzione del danno subito.
L. e P. sono per contro stati assolti, per mancanza di dolo, dalle imputazioni concernenti i reati compiuti in danno delle ditte N. e S. Le pretese di risarcimento di quest'ultime sono quindi state respinte, mentre la decisione sulla confisca e sulla restituzione del provento, parzialmente sequestrato, dei reati commessi nei loro confronti è stata rinviata al procedimento contro H., cui risultano essere intestati i relativi conti bancari.
B.- N. e S., costituitesi parti civili, hanno impugnato tale decisione dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino. In quanto ammissibile, il loro ricorso è stato parzialmente accolto con sentenza dell'8 febbraio 1996, nel senso che è stato prorogato giusta l'art. 258 cpv. 2 vCPP il procedimento contro P., nella misura in cui quest'ultimo era stato assolto dalle imputazioni contestategli.
N. e S. sono insorte con ricorsi per cassazione, di diritto amministrativo e di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima decisione, chiedendone l'annullamento. Con i ricorsi per cassazione e di diritto amministrativo, esse postulano, in via secondaria, che la decisione impugnata sia riformata, nel senso che i valori patrimoniali sequestrati vengano suddivisi fra tutte le parti civili in misura del danno subito. Esse domandano altresì che ai gravami sia conferito effetto sospensivo.
Non sono state richieste osservazioni sui ricorsi.
C.- Con lettera del 24 aprile 1996 del suo patrocinatore, N. ha comunicato di ritirare i gravami da essa inoltrati.
Erwägungen
Considerando in diritto:
III.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti dalla ditta S. (DTF 121 II 72 consid. 1a, 248 consid. 1 con rinvii).
La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Tali norme sono state modificate più volte. In relazione agli art. 58 seg. CP sono mutati pure i titoli marginali.
a) Gli art. 58 (confisca di oggetti pericolosi) e 59 (confisca di valori patrimoniali) CP, nella versione conforme alla LF del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, regolano la confisca conservativa ("Sicherheitseinziehung") e quella di valori patrimoniali ("Ausgleicheinziehung"), precedentemente disciplinate negli art. 58, 58bis e 59 CP. L'attuale art. 58 corrisponde sostanzialmente agli art. 58 cpv. 1 lett. b e 58 cpv. 3 CP previgenti, nella versione conforme al n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Dal canto suo, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP è subentrato al posto dei precedenti art. 58 cpv. 1 lett. a e 59 CP, mentre il n. 1 cpv. 2 della medesima norma ha sostituito l'art. 58bis CP anteriore.
aa) Nell'ambito del diritto previgente, il danneggiato era abilitato, come qualsiasi terzo, a far valere i propri diritti nei limiti dell'art. 58bis cpv. 1 CP, il cui testo era il seguente:
"1Se un terzo può far valere un diritto di proprietà su l'oggetto o il bene da confiscare ovvero ha acquisito il diritto di divenirne proprietario ignaro del reato commesso, l'oggetto o il bene gli sarà riconsegnato sempreché non debba essere reso inservibile o distrutto".
La novella del 1994 ha rafforzato la posizione della parte lesa. In particolare, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, più flessibile (FF 1993 III 219), stabilisce quanto segue:
"1Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ristabilirne i dirittti".
Tale norma sancisce esplicitamente che i diritti del danneggiato sono prioritari (NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 339). Inoltre, per diritti della parte lesa non si intende solo il diritto di proprietà.
bb) Giusta l'art. 270 PP, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 1992, solo l'accusato e l'accusatore pubblico nonché, in determinati casi, il querelante e l'accusatore privato erano legittimati a censurare la violazione del diritto federale con ricorso per cassazione. Ciononostante, la giurisprudenza del Tribunale federale aveva da tempo ravvisato la necessità di riconoscere tale legittimazione ricorsuale, in analogia all'art. 271 cpv. 1 PP, a chiunque fosse toccato direttamente da una misura fondata sugli art. 58, 58bis e 59 CP (DTF 108 IV 154 consid. 1a; sentenza inedita del Tribunale federale, del 22 settembre 1992, nella causa R., consid. 1a).
cc) Secondo l'art. 270 cpv. 1 PP vigente, nella versione conforme alla LF del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), in vigore dal 1o gennaio 1993, può ricorrere per cassazione, oltre all'accusato e all'accusatore pubblico, anche il danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Anche in questo caso la novella legislativa ha quindi rafforzato la posizione (processuale) della parte lesa, cui è esplicitamente riconosciuta la legittimazione ricorsuale. Ne discende che, prescindendo per l'istante dalle condizioni specifiche poste alla legittimazione dalla norma citata, sembra conveniente che pure il diritto vigente riconosca al danneggiato la possibilità di ricorrere per cassazione contro la violazione dei diritti conferitigli dagli art. 58 e 59 CP.
b) L'originale art. 60 (assegnamenti alla parte lesa) cpv. 1 CP, risalente al 21 dicembre 1937, è stato modificato una prima volta giusta il n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Il nuovo testo, non molto dissimile dal precedente nell'ambito che qui interessa, aveva il seguente tenore:
"1 Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno non sarà risarcito dal colpevole, il giudice potrà assegnargli, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione, gli oggetti e i beni confiscati, i doni o altri profitti devoluti allo Stato, o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione e la cauzione preventiva prestata".
Con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1993, della LAV, l'art. 60 CP ha subito una nuova e importante modifica:
"1Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno, non coperto da nessuna assicurazione, non sarà risarcito dal colpevole, il giudice assegna alla persona lesa, a sua richiesta, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione:
a. la multa pagata dal condannato;
b. gli oggetti e i beni confiscati, i doni e altri profitti devoluti allo Stato o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione;
c. i crediti compensatori;
d. l'ammontare della cauzione preventiva.
2 Il giudice può ordinare tali assegnamenti soltanto se la persona lesa cede allo Stato la parte corrispondente del suo credito.
3 I Cantoni istituiscono una procedura semplice e rapida per i casi nei quali il giudice non possa ordinare tale misura già nell'ambito della sentenza penale".
Con la novella legislativa in materia di confisca del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, l'art. 60 cpv. 1 lett. b CP è stato nuovamente modificato. Per quanto qui interessa, quest'ultima modifica è tuttavia, contrariamente a quella indotta dalla LAV, priva di rilevanza, trattandosi di un semplice cambiamento redazionale giustificato dalla soppressione dell'istituto della "devoluzione allo Stato" (art. 59 vCP), ora integrato nella confisca di valori patrimoniali (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP) (FF 1993 III 218).
aa) Nel 1963, il Tribunale ha stabilito che la parte lesa non poteva ricorrere per cassazione contro decisioni fondate sull'art. 60 CP (DTF 89 IV 171). Le pretese fondate su tale articolo erano considerate indipendenti dall'azione penale, di modo che era esclusa una legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 270 PP. D'altro canto, trattandosi non di pretese civili, bensì di pretese poggiate sul diritto pubblico, la parte lesa non poteva dedurre alcunché neppure dall'art. 271 PP. Secondo tale giurisprudenza, la circostanza che la legge federale di procedura penale non permettesse alla parte lesa di impugnare una decisione pronunciata in virtù dell'art. 60 CP, non significava che vi fosse una lacuna. In effetti, visto che il danneggiato non era ritenuto avere alcun diritto alle prestazioni previste dalla norma litigiosa, ma che dipendeva dal potere d'apprezzamento del giudice se accordarle o meno, sembrava ragionevole che il ricorso per cassazione fosse escluso. Dato che, all'epoca, il ricorso di diritto amministrativo non prevedeva ancora, quale motivo ricorsuale, l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG, introdotto giusta il n. I della LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969), non restava quindi che la via ricorsuale sussidiaria del ricorso di diritto pubblico, per arbitrio nell'esercizio del potere d'apprezzamento.
bb) La giurisprudenza testé illustrata, secondo cui la parte lesa non può impugnare con ricorso per cassazione decisioni fondate sull'art. 60 CP, è stata sostanzialmente confermata nella DTF 104 IV 68 consid. 3d.
Nella DTF 118 Ib 263 il Tribunale federale ha ribadito che le pretese fondate sull'art. 60 CP non sono di natura civile. La parte lesa non può pertanto far valere simili pretese nell'ambito di una causa diretta contro un cantone dinanzi al Tribunale federale, dato che non si tratta di una contestazione civile ai sensi dell'art. 42 OG.
Per la medesima ragione è escluso pure il ricorso per riforma (art. 44-46 OG e contrario).
cc) Prima ancora dell'entrata in vigore del nuovo art. 60 CP, nella versione ispirata dalla LAV, il Tribunale federale ha modificato la sua giurisprudenza: qualora siano adempiute le condizioni stabilite nell'art. 60 CP, il giudice è (ormai) tenuto ad assegnare alla persona lesa i beni confiscati (DTF 117 IV 107 consid. 2c). Già per questo motivo sembra giustificato che, contrariamente alla prassi precedente, la parte lesa possa disporre della protezione offertagli dal ricorso per cassazione. Ciò deve valere, a maggior ragione, se si considera che l'art. 60 CP vigente attualmente conferisce esplicitamente al danneggiato, sempreché ne siano adempiute le condizioni, il diritto di ricevere gli assegnamenti previsti. Simile risultato appare peraltro conforme allo spirito della LAV, tendente a migliorare e rafforzare la posizione giuridica della parte lesa (DTF 117 IV 107 consid. 2c).
dd) In concreto, si tratta di determinare con quale dei rimedi giuridici presentati la ricorrente può, in qualità di parte lesa, contestare la (errata o mancata) applicazione dell'art. 60 CP.
Parte della dottrina predilige il ricorso di diritto amministrativo (JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'art. 58 du code pénal suisse, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz, RPS 94/1977 pag. 373 e seg.; HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderer Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten Geschädigten gemäss StGB rev. Art. 58 f., in: ZBJV 114/1978 pag. 335; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 1989, § 14 n. 44; YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse 1992, pag. 184). Al proposito va tuttavia rilevato che le opinioni espresse si riferiscono all'art. 60 CP previgente. Inoltre, esse prendono spunto dal fatto (non discusso) che il ricorso per cassazione risulta escluso dalla giurisprudenza del Tribunale federale; il ricorso di diritto amministrativo sembra quindi costituire un'alternativa più al ricorso di diritto pubblico che non al ricorso per cassazione. Altri autori propendono invece per quest'ultimo rimedio giuridico (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 368; BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995, pag. 134 e seg.; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, pag. 50).
Ora, giusta l'art. 97 cpv. 1 OG, il Tribunale federale giudica in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 PA. Queste ultime sono provvedimenti emanati dalle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale (art. 5 cpv. 1 PA). Dato che la decisione impugnata si riferisce ad un caso ben preciso e che il Codice penale federale fa parte del diritto pubblico federale, nella fattispecie si è confrontati con una simile decisione. Senonché, va innanzitutto rilevato che il ricorso di diritto amministrativo non è di regola ammissibile contro decisioni in materia di procedimento penale (art. 100 lett. f OG). Anche qualora il giudizio in esame venisse considerato come una decisione in materia di esecuzione delle pene e delle misure, ciò che non appare scontato, il ricorso di diritto amministrativo risulterebbe comunque escluso. In effetti, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale simili decisioni sono impugnabili con tale ricorso solo in quanto la legge non le abbia dichiarate di competenza degli organi giudiziari (DTF 122 IV 8 consid. 1; DTF 119 IV 5; DTF 116 IV 105 consid. 1; v. pure art. 7 n. 3 del Regolamento del Tribunale federale), ciò che non si verifica nel quadro dell'art. 60 CP, il quale designa esplicitamente il giudice quale autorità competente. La contestata decisione non può d'altronde neppure essere paragonata a quella concernente l'indennizzo o la riparazione morale previsti dalla LAV (art. 11 segg. LAV), pure suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 116 consid. 1). Certo, analogamente all'art. 16 cpv. 1 LAV, l'attuale art. 60 cpv. 3 CP prevede che, qualora il giudice non possa ordinare gli assegnamenti già nell'ambito della sentenza penale, ad esempio perché il risarcimento non può essere subito accertato o la persona lesa non è ancora a conoscenza della confisca, i Cantoni devono istituire una procedura semplice e rapida per decidere in merito a tali assegnamenti. Questa circostanza non è tuttavia determinante. Innanzitutto, in molti casi si potrà decidere - come è del resto avvenuto in quello qui in esame - immediatamente, nell'ambito del connesso procedimento penale, rispettivamente, del procedimento indipendente di confisca. Va poi rilevato che, come testé illustrato, competente a decidere in merito agli assegnamenti sarà, anche in prima istanza, sempre e solo il giudice (v. invece l'art. 17 LAV, che prevede un'autorità giudiziaria unicamente quale ultima istanza cantonale). Da quanto esposto discende che la violazione dell'art. 60 CP va (preferibilmente) censurata mediante ricorso per cassazione. Tale risultato è peraltro giustificato anche da ragioni pratiche. Gli assegnamenti alla parte lesa (art. 60 CP) e la confisca (art. 58 seg. CP) sono misure fra loro correlate; entrambe si fondano sul diritto penale federale materiale. La loro violazione può - come nel caso in esame - essere sollevata simultaneamente nonché contemporaneamente ad altre censure proponibili senz'altro con ricorso per cassazione. In simili circostanze, appare inopportuno prevedere vie ricorsuali distinte. Motivi di semplicità e sicurezza del diritto giustificano bensì di concentrare le critiche relative all'applicazione degli art. 58, 59 e 60 CP in un unico rimedio giuridico: il ricorso per cassazione. Per converso, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo, nell'occasione inoltrato parallelamente dalla ricorrente.
c) Di principio, le decisioni fondate sugli art. 58-60 CP, in quanto fondate sul diritto penale federale, sono quindi suscettibili di essere impugnate mediante ricorso per cassazione federale (art. 268 cpv. 1, 269 cpv. 1 PP).
aa) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP, la facoltà di ricorrere spetta, oltre che all'accusato e all'accusatore pubblico, anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Secondo la giurisprudenza, il danneggiato è legittimato a proporre ricorso per cassazione qualora siano adempiute le seguenti tre condizioni cumulative: egli deve aver avuto qualità di parte nell'ambito del precedente procedimento cantonale, deve aver fatto valere, nel limite del possibile, le sue pretese civili e, infine, la decisione impugnata deve essere suscettibile di influire sul giudizio concernente tali pretese (DTF 120 IV 44 consid. 4, 5 e 6).
Il Tribunale federale ha tuttavia già avuto modo di rilevare che le condizioni testé illustrate non devono essere sempre adempiute. In questo senso, esso ha ad esempio statuito che, indipendentemente dai requisiti posti dall'art. 270 cpv. 1 PP, la vittima deve poter ricorrere per cassazione al Tribunale federale per far valere che le autorità cantonali non le hanno accordato tutti i diritti conferitile dalla LAV, mentre il querelante deve poter sollevare dinanzi al Tribunale federale una pretesa violazione dell'art. 28 segg. CP (DTF 120 IV 38 consid. 2c in fine, 44 consid. 7).
bb) Nella fattispecie, è pacifico che, in quanto danneggiata, la ricorrente era parte nella procedura penale cantonale e che, in quest'ambito, essa ha fatto valere le proprie pretese civili. Per converso, nella misura in cui essa censura la violazione degli art. 59 e 60 CP, non risulta che la decisione impugnata possa influenzare negativamente il giudizio relativo a tali pretese civili. In effetti, diversamente da una sentenza penale assolutoria, suscettibile di incidere negativamente sulla sussistenza o sull'estensione delle pretese civili che la persona lesa farà valere in sede civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c), la reiezione della richiesta tendente ad ottenere la restituzione o l'assegnazione (di parte) dei valori patrimoniali sequestrati/confiscati nell'ambito del procedimento penale concerne esclusivamente l'esistenza di un sostrato disponibile a titolo di garanzia, ossia la possibilità per la parte lesa di rifarsi del danno subito mediante i valori patrimoniali sequestrati/confiscati, ciò che non è di per sé suscettibile di pregiudicare il giudizio civile in merito alle pretese civili da essa vantate. Irrilevante è al proposito la circostanza che, quei valori essendo indisponibili, l'esecuzione di tale giudizio potrebbe rivelarsi difficoltosa. Non rientra infatti negli scopi dell'art. 270 cpv. 1 PP, nella versione conforme alla LAV, di facilitare al danneggiato la sua azione civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c; BERNARD CORBOZ, op.cit., in: SJ 1995, pag. 145 segg.).
A prescindere dalle condizioni sancite dall'art. 270 cpv. 1 PP, segnatamente dal requisito che la decisione impugnata sia suscettibile di influenzare negativamente il giudizio in merito alle sue pretese civili, va nondimeno ammessa la legittimazione ricorsuale della ricorrente. Nel caso concreto, è infatti ravvisabile una lacuna di legge. Secondo il diritto federale, qualora ne siano adempiute le condizioni, il giudice è tenuto a ristabilire i diritti del danneggiato mediante restituzione dei valori patrimoniali sottrattigli (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP), rispettivamente, deve assegnargli, quale indennizzo per il danno subito, i valori patrimoniali confiscati o i risarcimenti ordinati (art. 60 cpv. 1 CP). Ora, non ha alcun senso conferire al danneggiato un diritto ad ottenere simili prestazioni se poi lo si priva della facoltà di aggravarsi contro un'asserita violazione delle relative norme legali federali. Ne consegue che alla persona lesa va riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione contro la decisione che rifiuta, a suo avviso erroneamente, la restituzione o gli assegnamenti richiesti. Nella fattispecie, può quindi essere entrato nel merito del ricorso per cassazione presentato dalla ricorrente.
cc) Dato che, giusta l'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo allorché la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta altrimenti al Tribunale federale, in concreto anche questo gravame, presentato a titolo cautelativo dalla ricorrente, va disatteso siccome inammissibile.
III.2. La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Essa sostiene di essere stata ingiustamente privata del risarcimento richiesto. A suo avviso, dato che le altre parti lese beneficiarie della restituzione non disponevano di alcun diritto di proprietà sui valori patrimoniali depositati sui conti bancari sequestrati, l'autorità cantonale avrebbe dovuto applicare l'art. 60 CP anziché l'art. 59 CP, con la conseguenza che anch'essa avrebbe goduto della ripartizione effettuata in tale ambito.
a) Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
Secondo l'insindacabile accertamento dei fatti compiuto dall'autorità cantonale, i valori patrimoniali sequestrati ai due imputati, in parte depositati su conti bancari loro intestati in parte rinvenuti direttamente nelle loro mani, sono direttamente riconducibili ai reati commessi nei confronti delle altre parti lese, cui sono stati pertanto restituiti. Per contro, i fondi provenienti dalle infrazioni realizzate nei confronti della ricorrente sono confluiti su altri conti, intestati ad un terzo imputato che sarà giudicato separatamente. La decisione in merito alla loro restituzione è stata quindi rinviata a quel processo.
b) Nelle circostanze descritte, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l'autorità cantonale non ha leso l'art. 59 n. 1 cpv. 1 (in fine) CP. Nella misura in cui è stato possibile identificare chiaramente la provenienza dei valori patrimoniali sequestrati, ossia i loro movimenti, essa poteva senz'altro procedere, senza violare il diritto federale, alla loro diretta restituzione alle parti lese cui erano stati illecitamente sottratti (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 340 e seg.; v. pure FF 1993 III 218). Al proposito, è irrilevante ch'essa abbia previamente ordinato la confisca di tali valori (v. DTF 112 IV 74 consid. 3c). Per questa ragione, è pure infondato il rimprovero, rivolto all'autorità cantonale, di aver restituito una porzione dei fondi sequestrati ad una parte lesa che non ne aveva fatto richiesta. D'altro canto, anche qualora avesse in concreto dovuto essere applicato l'art. 60 CP, non sarebbe comunque ravvisabile una sua lesione a scapito della ricorrente. A prescindere dal fatto che quest'ultima non può prevalersi, contrariamente alle sue asserzioni, di un accertamento giudiziario o mediante transazione delle proprie pretese di risarcimento, la sua esclusione dagli assegnamenti ordinati non violerebbe il diritto federale. In effetti, nella misura in cui i valori patrimoniali da essa rivendicati non rappresentano il prodotto di reati commessi nei suoi confronti, bensì di infrazioni compiute a danno di altre parti lese, la ricorrente non può vantare, ai sensi dell'art. 60 CP, alcuna pretesa sui medesimi. Diversamente da quanto essa sembra ritenere, l'art. 60 CP non prevede alcuna solidarietà fra le persone lese in ragione del danno subito. Ne discende che la decisione impugnata non lede il diritto federale e va pertanto confermata.
III.3. (Spese) | it | Art. 59 et 60 CP; art. 268 ss PPF; confiscation de valeurs patrimoniales; allocation au lésé; voies de droit; valeurs patrimoniales provenant de diverses infractions au détriment de différents lésés. Dans la mesure où les art. 59 et 60 CP confèrent un droit au lésé, celui-ci doit invoquer la fausse application de ces dispositions dans le cadre d'un pourvoi en nullité (consid. III/1a-c).
Le droit du lésé à la restitution et à l'attribution ne porte que sur les valeurs patrimoniales qui sont le produit d'une infraction dont il a été lui-même victime. Ce droit n'est pas violé, si l'autorité compétente qui a découvert la provenance des valeurs patrimoniales séquestrées ou confisquées restitue ou attribue celles-ci à un autre lésé, auquel elles avaient été soustraites de manière illicite (consid. III/2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 6 settembre 1995 il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano ha riconosciuto L. e P. - quest'ultimo con giudizio contumaciale - colpevoli di truffa, ricettazione e falsità in documenti, in relazione alla messa all'incasso di sette assegni di provenienza furtiva e recanti false firme di girata, e li ha condannati entrambi alla pena di 18 mesi di detenzione, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. La Corte ha inoltre condannato i due imputati a versare, in solido e in parti uguali, fr. 85'912.-- alla ditta G. GmbH e fr. 213'136.-- alla ditta K. Essa ha altresì confiscato i valori patrimoniali sequestrati agli imputati, ordinandone la restituzione (a parziale copertura degli importi loro riconosciuti), alle parti lese G. GmbH, K. e X. AG, in proporzione del danno subito.
L. e P. sono per contro stati assolti, per mancanza di dolo, dalle imputazioni concernenti i reati compiuti in danno delle ditte N. e S. Le pretese di risarcimento di quest'ultime sono quindi state respinte, mentre la decisione sulla confisca e sulla restituzione del provento, parzialmente sequestrato, dei reati commessi nei loro confronti è stata rinviata al procedimento contro H., cui risultano essere intestati i relativi conti bancari.
B.- N. e S., costituitesi parti civili, hanno impugnato tale decisione dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino. In quanto ammissibile, il loro ricorso è stato parzialmente accolto con sentenza dell'8 febbraio 1996, nel senso che è stato prorogato giusta l'art. 258 cpv. 2 vCPP il procedimento contro P., nella misura in cui quest'ultimo era stato assolto dalle imputazioni contestategli.
N. e S. sono insorte con ricorsi per cassazione, di diritto amministrativo e di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima decisione, chiedendone l'annullamento. Con i ricorsi per cassazione e di diritto amministrativo, esse postulano, in via secondaria, che la decisione impugnata sia riformata, nel senso che i valori patrimoniali sequestrati vengano suddivisi fra tutte le parti civili in misura del danno subito. Esse domandano altresì che ai gravami sia conferito effetto sospensivo.
Non sono state richieste osservazioni sui ricorsi.
C.- Con lettera del 24 aprile 1996 del suo patrocinatore, N. ha comunicato di ritirare i gravami da essa inoltrati.
Erwägungen
Considerando in diritto:
III.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti dalla ditta S. (DTF 121 II 72 consid. 1a, 248 consid. 1 con rinvii).
La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Tali norme sono state modificate più volte. In relazione agli art. 58 seg. CP sono mutati pure i titoli marginali.
a) Gli art. 58 (confisca di oggetti pericolosi) e 59 (confisca di valori patrimoniali) CP, nella versione conforme alla LF del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, regolano la confisca conservativa ("Sicherheitseinziehung") e quella di valori patrimoniali ("Ausgleicheinziehung"), precedentemente disciplinate negli art. 58, 58bis e 59 CP. L'attuale art. 58 corrisponde sostanzialmente agli art. 58 cpv. 1 lett. b e 58 cpv. 3 CP previgenti, nella versione conforme al n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Dal canto suo, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP è subentrato al posto dei precedenti art. 58 cpv. 1 lett. a e 59 CP, mentre il n. 1 cpv. 2 della medesima norma ha sostituito l'art. 58bis CP anteriore.
aa) Nell'ambito del diritto previgente, il danneggiato era abilitato, come qualsiasi terzo, a far valere i propri diritti nei limiti dell'art. 58bis cpv. 1 CP, il cui testo era il seguente:
"1Se un terzo può far valere un diritto di proprietà su l'oggetto o il bene da confiscare ovvero ha acquisito il diritto di divenirne proprietario ignaro del reato commesso, l'oggetto o il bene gli sarà riconsegnato sempreché non debba essere reso inservibile o distrutto".
La novella del 1994 ha rafforzato la posizione della parte lesa. In particolare, l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, più flessibile (FF 1993 III 219), stabilisce quanto segue:
"1Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ristabilirne i dirittti".
Tale norma sancisce esplicitamente che i diritti del danneggiato sono prioritari (NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 339). Inoltre, per diritti della parte lesa non si intende solo il diritto di proprietà.
bb) Giusta l'art. 270 PP, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 1992, solo l'accusato e l'accusatore pubblico nonché, in determinati casi, il querelante e l'accusatore privato erano legittimati a censurare la violazione del diritto federale con ricorso per cassazione. Ciononostante, la giurisprudenza del Tribunale federale aveva da tempo ravvisato la necessità di riconoscere tale legittimazione ricorsuale, in analogia all'art. 271 cpv. 1 PP, a chiunque fosse toccato direttamente da una misura fondata sugli art. 58, 58bis e 59 CP (DTF 108 IV 154 consid. 1a; sentenza inedita del Tribunale federale, del 22 settembre 1992, nella causa R., consid. 1a).
cc) Secondo l'art. 270 cpv. 1 PP vigente, nella versione conforme alla LF del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), in vigore dal 1o gennaio 1993, può ricorrere per cassazione, oltre all'accusato e all'accusatore pubblico, anche il danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Anche in questo caso la novella legislativa ha quindi rafforzato la posizione (processuale) della parte lesa, cui è esplicitamente riconosciuta la legittimazione ricorsuale. Ne discende che, prescindendo per l'istante dalle condizioni specifiche poste alla legittimazione dalla norma citata, sembra conveniente che pure il diritto vigente riconosca al danneggiato la possibilità di ricorrere per cassazione contro la violazione dei diritti conferitigli dagli art. 58 e 59 CP.
b) L'originale art. 60 (assegnamenti alla parte lesa) cpv. 1 CP, risalente al 21 dicembre 1937, è stato modificato una prima volta giusta il n. 1 dell'allegato al DPA del 22 marzo 1974, in vigore dal 1o gennaio 1975. Il nuovo testo, non molto dissimile dal precedente nell'ambito che qui interessa, aveva il seguente tenore:
"1 Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno non sarà risarcito dal colpevole, il giudice potrà assegnargli, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione, gli oggetti e i beni confiscati, i doni o altri profitti devoluti allo Stato, o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione e la cauzione preventiva prestata".
Con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1993, della LAV, l'art. 60 CP ha subito una nuova e importante modifica:
"1Se alcuno è stato danneggiato da un crimine o da un delitto e se è prevedibile che il danno, non coperto da nessuna assicurazione, non sarà risarcito dal colpevole, il giudice assegna alla persona lesa, a sua richiesta, fino all'importo del danno stabilito giudizialmente o mediante transazione:
a. la multa pagata dal condannato;
b. gli oggetti e i beni confiscati, i doni e altri profitti devoluti allo Stato o, dedotte le spese, il ricavo della loro realizzazione;
c. i crediti compensatori;
d. l'ammontare della cauzione preventiva.
2 Il giudice può ordinare tali assegnamenti soltanto se la persona lesa cede allo Stato la parte corrispondente del suo credito.
3 I Cantoni istituiscono una procedura semplice e rapida per i casi nei quali il giudice non possa ordinare tale misura già nell'ambito della sentenza penale".
Con la novella legislativa in materia di confisca del 18 marzo 1994, in vigore dal 1o agosto 1994, l'art. 60 cpv. 1 lett. b CP è stato nuovamente modificato. Per quanto qui interessa, quest'ultima modifica è tuttavia, contrariamente a quella indotta dalla LAV, priva di rilevanza, trattandosi di un semplice cambiamento redazionale giustificato dalla soppressione dell'istituto della "devoluzione allo Stato" (art. 59 vCP), ora integrato nella confisca di valori patrimoniali (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP) (FF 1993 III 218).
aa) Nel 1963, il Tribunale ha stabilito che la parte lesa non poteva ricorrere per cassazione contro decisioni fondate sull'art. 60 CP (DTF 89 IV 171). Le pretese fondate su tale articolo erano considerate indipendenti dall'azione penale, di modo che era esclusa una legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 270 PP. D'altro canto, trattandosi non di pretese civili, bensì di pretese poggiate sul diritto pubblico, la parte lesa non poteva dedurre alcunché neppure dall'art. 271 PP. Secondo tale giurisprudenza, la circostanza che la legge federale di procedura penale non permettesse alla parte lesa di impugnare una decisione pronunciata in virtù dell'art. 60 CP, non significava che vi fosse una lacuna. In effetti, visto che il danneggiato non era ritenuto avere alcun diritto alle prestazioni previste dalla norma litigiosa, ma che dipendeva dal potere d'apprezzamento del giudice se accordarle o meno, sembrava ragionevole che il ricorso per cassazione fosse escluso. Dato che, all'epoca, il ricorso di diritto amministrativo non prevedeva ancora, quale motivo ricorsuale, l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG, introdotto giusta il n. I della LF del 20 dicembre 1968, in vigore dal 1o ottobre 1969), non restava quindi che la via ricorsuale sussidiaria del ricorso di diritto pubblico, per arbitrio nell'esercizio del potere d'apprezzamento.
bb) La giurisprudenza testé illustrata, secondo cui la parte lesa non può impugnare con ricorso per cassazione decisioni fondate sull'art. 60 CP, è stata sostanzialmente confermata nella DTF 104 IV 68 consid. 3d.
Nella DTF 118 Ib 263 il Tribunale federale ha ribadito che le pretese fondate sull'art. 60 CP non sono di natura civile. La parte lesa non può pertanto far valere simili pretese nell'ambito di una causa diretta contro un cantone dinanzi al Tribunale federale, dato che non si tratta di una contestazione civile ai sensi dell'art. 42 OG.
Per la medesima ragione è escluso pure il ricorso per riforma (art. 44-46 OG e contrario).
cc) Prima ancora dell'entrata in vigore del nuovo art. 60 CP, nella versione ispirata dalla LAV, il Tribunale federale ha modificato la sua giurisprudenza: qualora siano adempiute le condizioni stabilite nell'art. 60 CP, il giudice è (ormai) tenuto ad assegnare alla persona lesa i beni confiscati (DTF 117 IV 107 consid. 2c). Già per questo motivo sembra giustificato che, contrariamente alla prassi precedente, la parte lesa possa disporre della protezione offertagli dal ricorso per cassazione. Ciò deve valere, a maggior ragione, se si considera che l'art. 60 CP vigente attualmente conferisce esplicitamente al danneggiato, sempreché ne siano adempiute le condizioni, il diritto di ricevere gli assegnamenti previsti. Simile risultato appare peraltro conforme allo spirito della LAV, tendente a migliorare e rafforzare la posizione giuridica della parte lesa (DTF 117 IV 107 consid. 2c).
dd) In concreto, si tratta di determinare con quale dei rimedi giuridici presentati la ricorrente può, in qualità di parte lesa, contestare la (errata o mancata) applicazione dell'art. 60 CP.
Parte della dottrina predilige il ricorso di diritto amministrativo (JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'art. 58 du code pénal suisse, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz, RPS 94/1977 pag. 373 e seg.; HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderer Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten Geschädigten gemäss StGB rev. Art. 58 f., in: ZBJV 114/1978 pag. 335; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 1989, § 14 n. 44; YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse 1992, pag. 184). Al proposito va tuttavia rilevato che le opinioni espresse si riferiscono all'art. 60 CP previgente. Inoltre, esse prendono spunto dal fatto (non discusso) che il ricorso per cassazione risulta escluso dalla giurisprudenza del Tribunale federale; il ricorso di diritto amministrativo sembra quindi costituire un'alternativa più al ricorso di diritto pubblico che non al ricorso per cassazione. Altri autori propendono invece per quest'ultimo rimedio giuridico (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 368; BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995, pag. 134 e seg.; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, pag. 50).
Ora, giusta l'art. 97 cpv. 1 OG, il Tribunale federale giudica in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 PA. Queste ultime sono provvedimenti emanati dalle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale (art. 5 cpv. 1 PA). Dato che la decisione impugnata si riferisce ad un caso ben preciso e che il Codice penale federale fa parte del diritto pubblico federale, nella fattispecie si è confrontati con una simile decisione. Senonché, va innanzitutto rilevato che il ricorso di diritto amministrativo non è di regola ammissibile contro decisioni in materia di procedimento penale (art. 100 lett. f OG). Anche qualora il giudizio in esame venisse considerato come una decisione in materia di esecuzione delle pene e delle misure, ciò che non appare scontato, il ricorso di diritto amministrativo risulterebbe comunque escluso. In effetti, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale simili decisioni sono impugnabili con tale ricorso solo in quanto la legge non le abbia dichiarate di competenza degli organi giudiziari (DTF 122 IV 8 consid. 1; DTF 119 IV 5; DTF 116 IV 105 consid. 1; v. pure art. 7 n. 3 del Regolamento del Tribunale federale), ciò che non si verifica nel quadro dell'art. 60 CP, il quale designa esplicitamente il giudice quale autorità competente. La contestata decisione non può d'altronde neppure essere paragonata a quella concernente l'indennizzo o la riparazione morale previsti dalla LAV (art. 11 segg. LAV), pure suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 116 consid. 1). Certo, analogamente all'art. 16 cpv. 1 LAV, l'attuale art. 60 cpv. 3 CP prevede che, qualora il giudice non possa ordinare gli assegnamenti già nell'ambito della sentenza penale, ad esempio perché il risarcimento non può essere subito accertato o la persona lesa non è ancora a conoscenza della confisca, i Cantoni devono istituire una procedura semplice e rapida per decidere in merito a tali assegnamenti. Questa circostanza non è tuttavia determinante. Innanzitutto, in molti casi si potrà decidere - come è del resto avvenuto in quello qui in esame - immediatamente, nell'ambito del connesso procedimento penale, rispettivamente, del procedimento indipendente di confisca. Va poi rilevato che, come testé illustrato, competente a decidere in merito agli assegnamenti sarà, anche in prima istanza, sempre e solo il giudice (v. invece l'art. 17 LAV, che prevede un'autorità giudiziaria unicamente quale ultima istanza cantonale). Da quanto esposto discende che la violazione dell'art. 60 CP va (preferibilmente) censurata mediante ricorso per cassazione. Tale risultato è peraltro giustificato anche da ragioni pratiche. Gli assegnamenti alla parte lesa (art. 60 CP) e la confisca (art. 58 seg. CP) sono misure fra loro correlate; entrambe si fondano sul diritto penale federale materiale. La loro violazione può - come nel caso in esame - essere sollevata simultaneamente nonché contemporaneamente ad altre censure proponibili senz'altro con ricorso per cassazione. In simili circostanze, appare inopportuno prevedere vie ricorsuali distinte. Motivi di semplicità e sicurezza del diritto giustificano bensì di concentrare le critiche relative all'applicazione degli art. 58, 59 e 60 CP in un unico rimedio giuridico: il ricorso per cassazione. Per converso, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo, nell'occasione inoltrato parallelamente dalla ricorrente.
c) Di principio, le decisioni fondate sugli art. 58-60 CP, in quanto fondate sul diritto penale federale, sono quindi suscettibili di essere impugnate mediante ricorso per cassazione federale (art. 268 cpv. 1, 269 cpv. 1 PP).
aa) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP, la facoltà di ricorrere spetta, oltre che all'accusato e all'accusatore pubblico, anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili. Secondo la giurisprudenza, il danneggiato è legittimato a proporre ricorso per cassazione qualora siano adempiute le seguenti tre condizioni cumulative: egli deve aver avuto qualità di parte nell'ambito del precedente procedimento cantonale, deve aver fatto valere, nel limite del possibile, le sue pretese civili e, infine, la decisione impugnata deve essere suscettibile di influire sul giudizio concernente tali pretese (DTF 120 IV 44 consid. 4, 5 e 6).
Il Tribunale federale ha tuttavia già avuto modo di rilevare che le condizioni testé illustrate non devono essere sempre adempiute. In questo senso, esso ha ad esempio statuito che, indipendentemente dai requisiti posti dall'art. 270 cpv. 1 PP, la vittima deve poter ricorrere per cassazione al Tribunale federale per far valere che le autorità cantonali non le hanno accordato tutti i diritti conferitile dalla LAV, mentre il querelante deve poter sollevare dinanzi al Tribunale federale una pretesa violazione dell'art. 28 segg. CP (DTF 120 IV 38 consid. 2c in fine, 44 consid. 7).
bb) Nella fattispecie, è pacifico che, in quanto danneggiata, la ricorrente era parte nella procedura penale cantonale e che, in quest'ambito, essa ha fatto valere le proprie pretese civili. Per converso, nella misura in cui essa censura la violazione degli art. 59 e 60 CP, non risulta che la decisione impugnata possa influenzare negativamente il giudizio relativo a tali pretese civili. In effetti, diversamente da una sentenza penale assolutoria, suscettibile di incidere negativamente sulla sussistenza o sull'estensione delle pretese civili che la persona lesa farà valere in sede civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c), la reiezione della richiesta tendente ad ottenere la restituzione o l'assegnazione (di parte) dei valori patrimoniali sequestrati/confiscati nell'ambito del procedimento penale concerne esclusivamente l'esistenza di un sostrato disponibile a titolo di garanzia, ossia la possibilità per la parte lesa di rifarsi del danno subito mediante i valori patrimoniali sequestrati/confiscati, ciò che non è di per sé suscettibile di pregiudicare il giudizio civile in merito alle pretese civili da essa vantate. Irrilevante è al proposito la circostanza che, quei valori essendo indisponibili, l'esecuzione di tale giudizio potrebbe rivelarsi difficoltosa. Non rientra infatti negli scopi dell'art. 270 cpv. 1 PP, nella versione conforme alla LAV, di facilitare al danneggiato la sua azione civile (DTF 120 IV 38 consid. 2c; BERNARD CORBOZ, op.cit., in: SJ 1995, pag. 145 segg.).
A prescindere dalle condizioni sancite dall'art. 270 cpv. 1 PP, segnatamente dal requisito che la decisione impugnata sia suscettibile di influenzare negativamente il giudizio in merito alle sue pretese civili, va nondimeno ammessa la legittimazione ricorsuale della ricorrente. Nel caso concreto, è infatti ravvisabile una lacuna di legge. Secondo il diritto federale, qualora ne siano adempiute le condizioni, il giudice è tenuto a ristabilire i diritti del danneggiato mediante restituzione dei valori patrimoniali sottrattigli (art. 59 n. 1 cpv. 1 CP), rispettivamente, deve assegnargli, quale indennizzo per il danno subito, i valori patrimoniali confiscati o i risarcimenti ordinati (art. 60 cpv. 1 CP). Ora, non ha alcun senso conferire al danneggiato un diritto ad ottenere simili prestazioni se poi lo si priva della facoltà di aggravarsi contro un'asserita violazione delle relative norme legali federali. Ne consegue che alla persona lesa va riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione contro la decisione che rifiuta, a suo avviso erroneamente, la restituzione o gli assegnamenti richiesti. Nella fattispecie, può quindi essere entrato nel merito del ricorso per cassazione presentato dalla ricorrente.
cc) Dato che, giusta l'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo allorché la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta altrimenti al Tribunale federale, in concreto anche questo gravame, presentato a titolo cautelativo dalla ricorrente, va disatteso siccome inammissibile.
III.2. La ricorrente censura l'applicazione errata dell'art. 59 nonché quella mancata dell'art. 60 CP. Essa sostiene di essere stata ingiustamente privata del risarcimento richiesto. A suo avviso, dato che le altre parti lese beneficiarie della restituzione non disponevano di alcun diritto di proprietà sui valori patrimoniali depositati sui conti bancari sequestrati, l'autorità cantonale avrebbe dovuto applicare l'art. 60 CP anziché l'art. 59 CP, con la conseguenza che anch'essa avrebbe goduto della ripartizione effettuata in tale ambito.
a) Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
Secondo l'insindacabile accertamento dei fatti compiuto dall'autorità cantonale, i valori patrimoniali sequestrati ai due imputati, in parte depositati su conti bancari loro intestati in parte rinvenuti direttamente nelle loro mani, sono direttamente riconducibili ai reati commessi nei confronti delle altre parti lese, cui sono stati pertanto restituiti. Per contro, i fondi provenienti dalle infrazioni realizzate nei confronti della ricorrente sono confluiti su altri conti, intestati ad un terzo imputato che sarà giudicato separatamente. La decisione in merito alla loro restituzione è stata quindi rinviata a quel processo.
b) Nelle circostanze descritte, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l'autorità cantonale non ha leso l'art. 59 n. 1 cpv. 1 (in fine) CP. Nella misura in cui è stato possibile identificare chiaramente la provenienza dei valori patrimoniali sequestrati, ossia i loro movimenti, essa poteva senz'altro procedere, senza violare il diritto federale, alla loro diretta restituzione alle parti lese cui erano stati illecitamente sottratti (NIKLAUS SCHMID, op.cit., in: RPS 4/1995, pag. 340 e seg.; v. pure FF 1993 III 218). Al proposito, è irrilevante ch'essa abbia previamente ordinato la confisca di tali valori (v. DTF 112 IV 74 consid. 3c). Per questa ragione, è pure infondato il rimprovero, rivolto all'autorità cantonale, di aver restituito una porzione dei fondi sequestrati ad una parte lesa che non ne aveva fatto richiesta. D'altro canto, anche qualora avesse in concreto dovuto essere applicato l'art. 60 CP, non sarebbe comunque ravvisabile una sua lesione a scapito della ricorrente. A prescindere dal fatto che quest'ultima non può prevalersi, contrariamente alle sue asserzioni, di un accertamento giudiziario o mediante transazione delle proprie pretese di risarcimento, la sua esclusione dagli assegnamenti ordinati non violerebbe il diritto federale. In effetti, nella misura in cui i valori patrimoniali da essa rivendicati non rappresentano il prodotto di reati commessi nei suoi confronti, bensì di infrazioni compiute a danno di altre parti lese, la ricorrente non può vantare, ai sensi dell'art. 60 CP, alcuna pretesa sui medesimi. Diversamente da quanto essa sembra ritenere, l'art. 60 CP non prevede alcuna solidarietà fra le persone lese in ragione del danno subito. Ne discende che la decisione impugnata non lede il diritto federale e va pertanto confermata.
III.3. (Spese) | it | Art. 59 e 60 CP; art. 268 segg. PP; confisca di valori patrimoniali; assegnamenti alla parte; rimedi giuridici; valori patrimoniali derivanti da più reati con diverse parti lese. Nella misura in cui gli art. 59 e 60 CP conferiscono diritti alla parte lesa, quest'ultima può far valere l'errata interpretazione di tali norme mediante ricorso per cassazione (consid. III/1a-c).
Il diritto della parte lesa alla restituzione o agli assegnamenti concerne unicamente i valori patrimoniali costituenti il prodotto di reati commessi nei suoi confronti. Tale diritto non è violato qualora l'autorità competente, che ha identificato la provenienza dei valori patrimoniali sequestrati o confiscati, li restituisca o li assegni ad un'altra parte lesa cui erano stati illecitamente sottratti (consid. III/2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 38
Le 17 septembre 1991, une altercation est intervenue, notamment entre S., W. et G. A un moment donné, W. a porté une clef au cou de G., S. saisissant ce dernier aux parties génitales. G. a perdu momentanément connaissance et a par la suite dû être hospitalisé d'urgence.
G. a déposé plainte pénale et s'est constitué partie civile. A l'audience de jugement, il a conclu, principalement, à ce que S. et W. soient reconnus ses débiteurs de la somme de 5'040 francs, plus intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de tort moral et de réparation du dommage matériel (pull-over déchiré), la réparation de tout autre préjudice, pouvant notamment résulter d'une réduction des prestations de la CNA, demeurant réservée, tout comme les prétentions contre d'autres tiers responsables qui pourraient être identifiés ultérieurement; subsidiairement, il a conclu à l'allocation de ses réserves civiles.
Par jugement du 16 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Echallens a, notamment, reconnu S. et W. coupables de lésions corporelles simples et de rixe; il a libéré G. du chef d'accusation de rixe et lui alloué ses conclusions civiles, disant que S. et W. étaient ses débiteurs solidaires de la somme de 5'040 francs, avec intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, et lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage.
S. a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce qu'il soit donné acte à G. de ses réserves civiles à l'encontre de W., lui-même ne devant aucune somme à G.
Par arrêt du 3 avril 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours et a notamment réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a donné acte à G. de ses réserves civiles contre S. et l'a renvoyé à agir devant le juge civil.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant une violation de l'art. 9 LAVI (RS 312.5), il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rétablissement du jugement de première instance.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimé S. conclut au rejet du pourvoi, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant, qui a subi des lésions corporelles, revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI. Se plaignant d'avoir été renvoyé à agir devant les tribunaux civils, il invoque une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
La LAVI confère à la victime, au sens de l'art. 2 LAVI, certains droits dans la procédure pénale. Il y aurait une lacune dans la possibilité pour le Tribunal fédéral d'assurer une application uniforme du droit fédéral, si la victime - faute de remplir les conditions de l'art. 270 ou 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI - ne pouvait pas se plaindre de la violation de ces droits par un recours ordinaire au Tribunal fédéral. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 270 al. 1 PPF, se pourvoir en nullité pour se plaindre de ce que les autorités cantonales ne l'ont pas mise au bénéfice des droits qui lui sont reconnus par la LAVI (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42, 44 consid. 3b p. 50 et consid. 7 p. 57, 90 consid. 1a/bb p. 92, 94 consid. 1a/bb p. 95/96; cf. également B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in SJ 1995 p. 133 ss, p. 151 et les auteurs cités). Il y a également lieu d'admettre que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles pour se plaindre d'une violation des droits découlant pour elle de la LAVI, notamment de l'art. 9 de cette loi (cf. B. CORBOZ, op.cit., p. 154; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 2ème éd., Zurich 1993, p. 322 no 1094).
En l'espèce, le recourant a donc qualité pour se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles en invoquant une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI, alors même que les conditions des art. 271 PPF ou 8 al. 1 let. c LAVI ne seraient pas réalisées.
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, sans être limitée par les moyens soulevés (art. 269 al. 1 et 277bis al. 2 PPF); elle ne peut toutefois aller au-delà des conclusions du recourant et, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF).
En l'espèce, il résulte des conclusions présentées que le recourant, qui demande essentiellement le rétablissement du jugement de première instance, s'en prend exclusivement au fait qu'il a été renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel; son renvoi à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage n'est pas litigieux.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, en violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
a) Alors que les premiers juges avaient alloué au recourant ses conclusions en ce qui concerne cette prétention, lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage, la cour cantonale, sur recours de l'intimé, a réformé le jugement qui lui était déféré sur ce point en ce sens qu'elle a également renvoyé le recourant à agir devant le juge civil en ce qui concerne cette prétention. Elle a considéré, en substance, que la LAVI n'excluait pas l'application du principe de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale et que les art. 97 et 372 CPP vaud., qui n'avaient pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur de la LAVI, ainsi que la jurisprudence y relative demeuraient donc valables.
b) Le recourant objecte que l'autorité cantonale était tenue, en vertu de l'art. 9 LAVI, de statuer sur ses conclusions en paiement d'une somme de 5'040 francs et qu'il n'y avait aucun motif, au regard de cette disposition, de renvoyer au juge civil le jugement de cette prétention, qui était claire, n'exigeait pas un travail disproportionné et était au demeurant de peu d'importance. En procédant ainsi qu'elle l'a fait, la cour cantonale aurait violé l'art. 9 LAVI, la solution adoptée par les premiers juges étant correcte et devant être rétablie.
c) La LAVI vise à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits, notamment dans la procédure pénale (art. 1 al. 1 et al. 2 let. b LAVI). A cette fin, le législateur a prévu d'accorder à la victime un certain nombre de garanties minimales importantes, dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte, parmi lesquelles le droit pour la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles (cf. art. 9 LAVI; Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI, FF 1990 II 909 ss, 921).
Ainsi, l'art. 9 al. 1 LAVI pose le principe que, dans la mesure où le prévenu n'est pas acquitté et où la poursuite n'est pas abandonnée, le tribunal pénal statue aussi sur les prétentions civiles de la victime. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que le tribunal peut, dans un premier temps, ne statuer que sur la question pénale et traiter ultérieurement les prétentions civiles; elle lui donne ainsi la possibilité de statuer sur les prétentions civiles dans une phase distincte de la procédure, après avoir statué au pénal, étant entendu que les deux décisions sont rendues par le juge pénal dans le cadre de la procédure pénale (cf. Message précité, FF 1990 II 936); la loi ne fixe aucun critère, de sorte que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans son choix.
L'alinéa 3 de l'art. 9 LAVI apporte une limitation au principe énoncé à l'alinéa 1 en prévoyant que "dans les cas où le jugement complet des prétentions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal pénal peut se limiter à adjuger l'action civile dans son principe et renvoyer la victime pour le reste devant les tribunaux civils", ajoutant que "dans la mesure du possible, il doit cependant juger complètement les prétentions de faible importance". Cette disposition a été prévue afin d'éviter que, dans les cas complexes, le tribunal pénal doive se livrer à de longues et difficiles investigations sur des questions qui n'influent pas la décision au pénal, par exemple le calcul exact d'une rente d'invalidité (cf. Message, FF 1990 II 936/937). N'importe quel supplément de travail exigé par le jugement des prétentions civiles ne suffit pas pour que le juge pénal se limite à statuer sur l'action civile dans son principe; il faut que le travail requis apparaisse disproportionné; ainsi, lorsque la quotité du dommage est difficile à établir et supposerait des mesures probatoires spécifiques qui auraient pour effet de différer longuement le prononcé du jugement (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, p. 155; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, p. 38). Par ailleurs, le juge pénal doit, dans la mesure du possible, juger complètement les prétentions civiles de faible importance, soit celles qui ne dépassent pas quelques milliers de francs (cf. Message précité, FF 1990 II 937); il ne saurait d'ailleurs renvoyer la cause devant le juge civil simplement parce que la valeur litigieuse est trop élevée (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit. p. 155).
Ainsi qu'il résulte du texte de l'art. 9 al. 3 LAVI, le juge pénal doit cependant toujours rendre une décision sur l'action civile dans son principe, c'est-à-dire se prononcer sur la responsabilité de l'accusé envers la victime; il n'est dispensé de statuer que sur le montant de la prétention civile. Il doit donc dire si l'accusé est ou non responsable et, dans l'affirmative, déterminer en règle générale la part de responsabilité de celui-ci; il n'est cependant pas tenu de fixer des quotes-parts en cas de faute concomitante ou de recours interne entre coresponsables (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 156/157).
La décision du juge pénal statuant sur l'action civile dans son principe lie le juge civil qui sera amené à statuer ensuite (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale ne pouvait pas se borner à donner acte au recourant de ses réserves civiles contre l'intimé en ce qui concerne sa prétention en paiement d'une somme de 5'040 francs - qui seule est ici litigieuse - et le renvoyer à agir devant le juge civil.
Si elle estimait que le jugement de cette prétention exigerait un travail disproportionné - ce qu'elle devait alors dire en expliquant pourquoi - elle devait à tout le moins se prononcer sur celle-ci quant à son principe, c'est-à-dire constater si et, le cas échéant, dans quelle mesure l'intimé était responsable, seule la question du calcul du dommage et, partant, du montant de la réparation pouvant être renvoyée au juge civil (cf. supra, let. c).
Au demeurant, outre que la somme de 5'040 francs réclamée par le recourant à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel doit être considérée comme une prétention de peu d'importance au sens de l'art. 9 al. 3 LAVI, son jugement n'exigeait manifestement pas un travail disproportionné au sens de cette disposition (cf. supra, let. c), comme le montre d'ailleurs le fait que les premiers juges ont statué sans difficulté sur cette prétention; la cour cantonale ne prétend du reste pas le contraire.
e) Reste à examiner si, comme l'a estimé l'autorité cantonale, le renvoi du recourant à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage - qui, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1b), n'est pas litigieux - impliquait, en raison de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale, qu'il soit aussi renvoyé à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs.
Ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, let. c), le droit que l'art. 9 LAVI confère à la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles fait partie des garanties minimales que le législateur lui a accordées et dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte. Ce droit a pour but de permettre à la victime d'obtenir plus facilement et plus efficacement la reconnaissance et, autant que possible, l'allocation de ses prétentions civiles. Conformément à ce but, la victime a donc un droit à obtenir que ses prétentions soient tranchées rapidement et dans toute la mesure possible dans le cadre de la procédure pénale. En conséquence, lorsque le juge pénal est saisi d'une prétention civile qui peut être jugée immédiatement, il ne saurait en renvoyer le jugement au juge civil pour le seul motif qu'une autre prétention doit l'être, par exemple parce que, comme en l'espèce, la victime en a elle-même demandé le renvoi au juge civil. Admettre le contraire serait contraire au but et à l'esprit de la loi, notamment à son article 9, ainsi qu'à la volonté du législateur. Au demeurant, dans de nombreux cas, une telle solution aurait pour effet de vider en bonne partie l'art. 9 LAVI de sa substance; il suffirait, par exemple, que le renvoi d'une prétention au juge civil soit demandé parce que les prestations de tiers (AI, CNA; etc.) sont, même partiellement, encore indécises ou parce qu'il faut procéder au calcul exact d'une rente d'invalidité, pour que la victime se voit contrainte de s'adresser aux tribunaux civils et d'attendre parfois longuement afin que soit jugée une autre prétention, par exemple en réparation du tort moral ou du dommage matériel, dont elle aurait pu obtenir la reconnaissance, voire l'allocation, déjà dans le cadre de la procédure pénale.
Le passage du Message relatif à la LAVI auquel se réfère la cour cantonale n'a pas le sens qu'elle lui attribue. Constitue une violation de règles importantes de la procédure fédérale le fait de ne pas statuer ou de ne statuer que partiellement sur une prétention civile invoquée dans la procédure pénale, en violation de l'art. 9 LAVI, comme le précise expressément le passage invoqué du Message (cf. FF 1990 II 936), et non pas le fait de ne statuer que sur les prétentions invoquées et non sur d'autres dont le renvoi au juge civil est demandé par la victime elle-même. Quant aux auteurs cités par la cour cantonale, à savoir MAURER et KILLIAS, s'ils n'évoquent pas la possibilité pour le juge pénal de "fractionner" les prétentions civiles, c'est parce qu'il ne traitent pas de la question ici discutée (cf. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993, p. 375 ss, notamment p. 391 ch. 5.6; KILLIAS, La LAVI comme fruit de recherches sur les attentes et les difficultés des victimes d'infractions criminelles, RPS 1993, p. 397 ss, notamment p. 407-408), de sorte que c'est en vain que la cour cantonale se réfère à ces auteurs à l'appui de son point de vue. Au reste, le fait que même en procédure civile l'action partielle se heurte à certaines réserves ou difficultés est manifestement insuffisant à justifier une pratique ayant pour effet de retarder le jugement de prétentions civiles sur lesquelles il peut être statué immédiatement dans le cadre de la procédure pénale déjà. Enfin, le risque de jugements contradictoires évoqué dans l'arrêt attaqué est sans fondement, puisque, comme on l'a vu, dans le cas de l'art. 9 al. 3 LAVI, la décision du juge pénal lie le juge civil (cf. supra, let. c; ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
f) Au vu de ce qui précède, en renvoyant le recourant à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs, sur laquelle il pouvait être statué dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 271 BStP; Art. 8 Abs. 1 lit. c und Art. 9 OHG; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt. Das Opfer im Sinne von Art. 2 OHG kann ungeachtet der in Art. 271 BStP und Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannten Voraussetzungen im Zivilpunkt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der ihm durch das OHG, insbesondere durch Art. 9 OHG, eingeräumten Rechte erheben (E. 1a).
Art. 9 OHG; Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter.
Der Strafrichter muss den vor ihm geltend gemachten Zivilanspruch in jedem Fall zumindest dem Grundsatz nach beurteilen, und sein diesbezüglicher Entscheid bindet den Zivilrichter; einzig die Frage der Höhe des Zivilanspruchs kann, unter Vorbehalt von Art. 9 Abs. 3 OHG, an den Zivilrichter verwiesen werden (E. 2c und d).
Ist der Strafrichter mit einem Zivilanspruch, der sofort beurteilt werden kann, befasst, kann er dessen Behandlung nicht allein deshalb auf den Zivilweg verweisen, weil eine andere Zivilforderung, etwa auf entsprechendes Verlangen des Opfers, vom Zivilrichter zu beurteilen ist (E. 2e und f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 38
Le 17 septembre 1991, une altercation est intervenue, notamment entre S., W. et G. A un moment donné, W. a porté une clef au cou de G., S. saisissant ce dernier aux parties génitales. G. a perdu momentanément connaissance et a par la suite dû être hospitalisé d'urgence.
G. a déposé plainte pénale et s'est constitué partie civile. A l'audience de jugement, il a conclu, principalement, à ce que S. et W. soient reconnus ses débiteurs de la somme de 5'040 francs, plus intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de tort moral et de réparation du dommage matériel (pull-over déchiré), la réparation de tout autre préjudice, pouvant notamment résulter d'une réduction des prestations de la CNA, demeurant réservée, tout comme les prétentions contre d'autres tiers responsables qui pourraient être identifiés ultérieurement; subsidiairement, il a conclu à l'allocation de ses réserves civiles.
Par jugement du 16 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Echallens a, notamment, reconnu S. et W. coupables de lésions corporelles simples et de rixe; il a libéré G. du chef d'accusation de rixe et lui alloué ses conclusions civiles, disant que S. et W. étaient ses débiteurs solidaires de la somme de 5'040 francs, avec intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, et lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage.
S. a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce qu'il soit donné acte à G. de ses réserves civiles à l'encontre de W., lui-même ne devant aucune somme à G.
Par arrêt du 3 avril 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours et a notamment réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a donné acte à G. de ses réserves civiles contre S. et l'a renvoyé à agir devant le juge civil.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant une violation de l'art. 9 LAVI (RS 312.5), il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rétablissement du jugement de première instance.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimé S. conclut au rejet du pourvoi, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant, qui a subi des lésions corporelles, revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI. Se plaignant d'avoir été renvoyé à agir devant les tribunaux civils, il invoque une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
La LAVI confère à la victime, au sens de l'art. 2 LAVI, certains droits dans la procédure pénale. Il y aurait une lacune dans la possibilité pour le Tribunal fédéral d'assurer une application uniforme du droit fédéral, si la victime - faute de remplir les conditions de l'art. 270 ou 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI - ne pouvait pas se plaindre de la violation de ces droits par un recours ordinaire au Tribunal fédéral. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 270 al. 1 PPF, se pourvoir en nullité pour se plaindre de ce que les autorités cantonales ne l'ont pas mise au bénéfice des droits qui lui sont reconnus par la LAVI (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42, 44 consid. 3b p. 50 et consid. 7 p. 57, 90 consid. 1a/bb p. 92, 94 consid. 1a/bb p. 95/96; cf. également B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in SJ 1995 p. 133 ss, p. 151 et les auteurs cités). Il y a également lieu d'admettre que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles pour se plaindre d'une violation des droits découlant pour elle de la LAVI, notamment de l'art. 9 de cette loi (cf. B. CORBOZ, op.cit., p. 154; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 2ème éd., Zurich 1993, p. 322 no 1094).
En l'espèce, le recourant a donc qualité pour se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles en invoquant une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI, alors même que les conditions des art. 271 PPF ou 8 al. 1 let. c LAVI ne seraient pas réalisées.
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, sans être limitée par les moyens soulevés (art. 269 al. 1 et 277bis al. 2 PPF); elle ne peut toutefois aller au-delà des conclusions du recourant et, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF).
En l'espèce, il résulte des conclusions présentées que le recourant, qui demande essentiellement le rétablissement du jugement de première instance, s'en prend exclusivement au fait qu'il a été renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel; son renvoi à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage n'est pas litigieux.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, en violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
a) Alors que les premiers juges avaient alloué au recourant ses conclusions en ce qui concerne cette prétention, lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage, la cour cantonale, sur recours de l'intimé, a réformé le jugement qui lui était déféré sur ce point en ce sens qu'elle a également renvoyé le recourant à agir devant le juge civil en ce qui concerne cette prétention. Elle a considéré, en substance, que la LAVI n'excluait pas l'application du principe de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale et que les art. 97 et 372 CPP vaud., qui n'avaient pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur de la LAVI, ainsi que la jurisprudence y relative demeuraient donc valables.
b) Le recourant objecte que l'autorité cantonale était tenue, en vertu de l'art. 9 LAVI, de statuer sur ses conclusions en paiement d'une somme de 5'040 francs et qu'il n'y avait aucun motif, au regard de cette disposition, de renvoyer au juge civil le jugement de cette prétention, qui était claire, n'exigeait pas un travail disproportionné et était au demeurant de peu d'importance. En procédant ainsi qu'elle l'a fait, la cour cantonale aurait violé l'art. 9 LAVI, la solution adoptée par les premiers juges étant correcte et devant être rétablie.
c) La LAVI vise à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits, notamment dans la procédure pénale (art. 1 al. 1 et al. 2 let. b LAVI). A cette fin, le législateur a prévu d'accorder à la victime un certain nombre de garanties minimales importantes, dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte, parmi lesquelles le droit pour la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles (cf. art. 9 LAVI; Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI, FF 1990 II 909 ss, 921).
Ainsi, l'art. 9 al. 1 LAVI pose le principe que, dans la mesure où le prévenu n'est pas acquitté et où la poursuite n'est pas abandonnée, le tribunal pénal statue aussi sur les prétentions civiles de la victime. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que le tribunal peut, dans un premier temps, ne statuer que sur la question pénale et traiter ultérieurement les prétentions civiles; elle lui donne ainsi la possibilité de statuer sur les prétentions civiles dans une phase distincte de la procédure, après avoir statué au pénal, étant entendu que les deux décisions sont rendues par le juge pénal dans le cadre de la procédure pénale (cf. Message précité, FF 1990 II 936); la loi ne fixe aucun critère, de sorte que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans son choix.
L'alinéa 3 de l'art. 9 LAVI apporte une limitation au principe énoncé à l'alinéa 1 en prévoyant que "dans les cas où le jugement complet des prétentions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal pénal peut se limiter à adjuger l'action civile dans son principe et renvoyer la victime pour le reste devant les tribunaux civils", ajoutant que "dans la mesure du possible, il doit cependant juger complètement les prétentions de faible importance". Cette disposition a été prévue afin d'éviter que, dans les cas complexes, le tribunal pénal doive se livrer à de longues et difficiles investigations sur des questions qui n'influent pas la décision au pénal, par exemple le calcul exact d'une rente d'invalidité (cf. Message, FF 1990 II 936/937). N'importe quel supplément de travail exigé par le jugement des prétentions civiles ne suffit pas pour que le juge pénal se limite à statuer sur l'action civile dans son principe; il faut que le travail requis apparaisse disproportionné; ainsi, lorsque la quotité du dommage est difficile à établir et supposerait des mesures probatoires spécifiques qui auraient pour effet de différer longuement le prononcé du jugement (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, p. 155; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, p. 38). Par ailleurs, le juge pénal doit, dans la mesure du possible, juger complètement les prétentions civiles de faible importance, soit celles qui ne dépassent pas quelques milliers de francs (cf. Message précité, FF 1990 II 937); il ne saurait d'ailleurs renvoyer la cause devant le juge civil simplement parce que la valeur litigieuse est trop élevée (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit. p. 155).
Ainsi qu'il résulte du texte de l'art. 9 al. 3 LAVI, le juge pénal doit cependant toujours rendre une décision sur l'action civile dans son principe, c'est-à-dire se prononcer sur la responsabilité de l'accusé envers la victime; il n'est dispensé de statuer que sur le montant de la prétention civile. Il doit donc dire si l'accusé est ou non responsable et, dans l'affirmative, déterminer en règle générale la part de responsabilité de celui-ci; il n'est cependant pas tenu de fixer des quotes-parts en cas de faute concomitante ou de recours interne entre coresponsables (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 156/157).
La décision du juge pénal statuant sur l'action civile dans son principe lie le juge civil qui sera amené à statuer ensuite (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale ne pouvait pas se borner à donner acte au recourant de ses réserves civiles contre l'intimé en ce qui concerne sa prétention en paiement d'une somme de 5'040 francs - qui seule est ici litigieuse - et le renvoyer à agir devant le juge civil.
Si elle estimait que le jugement de cette prétention exigerait un travail disproportionné - ce qu'elle devait alors dire en expliquant pourquoi - elle devait à tout le moins se prononcer sur celle-ci quant à son principe, c'est-à-dire constater si et, le cas échéant, dans quelle mesure l'intimé était responsable, seule la question du calcul du dommage et, partant, du montant de la réparation pouvant être renvoyée au juge civil (cf. supra, let. c).
Au demeurant, outre que la somme de 5'040 francs réclamée par le recourant à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel doit être considérée comme une prétention de peu d'importance au sens de l'art. 9 al. 3 LAVI, son jugement n'exigeait manifestement pas un travail disproportionné au sens de cette disposition (cf. supra, let. c), comme le montre d'ailleurs le fait que les premiers juges ont statué sans difficulté sur cette prétention; la cour cantonale ne prétend du reste pas le contraire.
e) Reste à examiner si, comme l'a estimé l'autorité cantonale, le renvoi du recourant à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage - qui, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1b), n'est pas litigieux - impliquait, en raison de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale, qu'il soit aussi renvoyé à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs.
Ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, let. c), le droit que l'art. 9 LAVI confère à la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles fait partie des garanties minimales que le législateur lui a accordées et dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte. Ce droit a pour but de permettre à la victime d'obtenir plus facilement et plus efficacement la reconnaissance et, autant que possible, l'allocation de ses prétentions civiles. Conformément à ce but, la victime a donc un droit à obtenir que ses prétentions soient tranchées rapidement et dans toute la mesure possible dans le cadre de la procédure pénale. En conséquence, lorsque le juge pénal est saisi d'une prétention civile qui peut être jugée immédiatement, il ne saurait en renvoyer le jugement au juge civil pour le seul motif qu'une autre prétention doit l'être, par exemple parce que, comme en l'espèce, la victime en a elle-même demandé le renvoi au juge civil. Admettre le contraire serait contraire au but et à l'esprit de la loi, notamment à son article 9, ainsi qu'à la volonté du législateur. Au demeurant, dans de nombreux cas, une telle solution aurait pour effet de vider en bonne partie l'art. 9 LAVI de sa substance; il suffirait, par exemple, que le renvoi d'une prétention au juge civil soit demandé parce que les prestations de tiers (AI, CNA; etc.) sont, même partiellement, encore indécises ou parce qu'il faut procéder au calcul exact d'une rente d'invalidité, pour que la victime se voit contrainte de s'adresser aux tribunaux civils et d'attendre parfois longuement afin que soit jugée une autre prétention, par exemple en réparation du tort moral ou du dommage matériel, dont elle aurait pu obtenir la reconnaissance, voire l'allocation, déjà dans le cadre de la procédure pénale.
Le passage du Message relatif à la LAVI auquel se réfère la cour cantonale n'a pas le sens qu'elle lui attribue. Constitue une violation de règles importantes de la procédure fédérale le fait de ne pas statuer ou de ne statuer que partiellement sur une prétention civile invoquée dans la procédure pénale, en violation de l'art. 9 LAVI, comme le précise expressément le passage invoqué du Message (cf. FF 1990 II 936), et non pas le fait de ne statuer que sur les prétentions invoquées et non sur d'autres dont le renvoi au juge civil est demandé par la victime elle-même. Quant aux auteurs cités par la cour cantonale, à savoir MAURER et KILLIAS, s'ils n'évoquent pas la possibilité pour le juge pénal de "fractionner" les prétentions civiles, c'est parce qu'il ne traitent pas de la question ici discutée (cf. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993, p. 375 ss, notamment p. 391 ch. 5.6; KILLIAS, La LAVI comme fruit de recherches sur les attentes et les difficultés des victimes d'infractions criminelles, RPS 1993, p. 397 ss, notamment p. 407-408), de sorte que c'est en vain que la cour cantonale se réfère à ces auteurs à l'appui de son point de vue. Au reste, le fait que même en procédure civile l'action partielle se heurte à certaines réserves ou difficultés est manifestement insuffisant à justifier une pratique ayant pour effet de retarder le jugement de prétentions civiles sur lesquelles il peut être statué immédiatement dans le cadre de la procédure pénale déjà. Enfin, le risque de jugements contradictoires évoqué dans l'arrêt attaqué est sans fondement, puisque, comme on l'a vu, dans le cas de l'art. 9 al. 3 LAVI, la décision du juge pénal lie le juge civil (cf. supra, let. c; ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
f) Au vu de ce qui précède, en renvoyant le recourant à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs, sur laquelle il pouvait être statué dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 271 PPF; art. 8 al. 1 let. c et 9 LAVI; qualité de la victime pour se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. La victime au sens de l'art. 2 LAVI peut, indépendamment des conditions de l'art. 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles pour se plaindre d'une violation des droits qui lui sont garantis par la LAVI, notamment par l'art. 9 de cette loi (consid. 1a).
Art. 9 LAVI; jugement des prétentions civiles de la victime par le juge pénal.
Le juge pénal doit en tout cas statuer sur une prétention civile formulée devant lui quant à son principe et sa décision sur ce point lie le juge civil; seule la question du montant de la réparation peut, sous réserve de l'art. 9 al. 3 LAVI, être renvoyée au juge civil (consid. 2c et d).
Lorsque le juge pénal est saisi d'une prétention civile qui peut être jugée immédiatement, il ne peut en renvoyer le jugement au juge civil pour le seul motif qu'une autre prétention doit l'être, par exemple parce que la victime en a elle-même demandé le renvoi au juge civil (consid. 2e et f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 38
Le 17 septembre 1991, une altercation est intervenue, notamment entre S., W. et G. A un moment donné, W. a porté une clef au cou de G., S. saisissant ce dernier aux parties génitales. G. a perdu momentanément connaissance et a par la suite dû être hospitalisé d'urgence.
G. a déposé plainte pénale et s'est constitué partie civile. A l'audience de jugement, il a conclu, principalement, à ce que S. et W. soient reconnus ses débiteurs de la somme de 5'040 francs, plus intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de tort moral et de réparation du dommage matériel (pull-over déchiré), la réparation de tout autre préjudice, pouvant notamment résulter d'une réduction des prestations de la CNA, demeurant réservée, tout comme les prétentions contre d'autres tiers responsables qui pourraient être identifiés ultérieurement; subsidiairement, il a conclu à l'allocation de ses réserves civiles.
Par jugement du 16 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Echallens a, notamment, reconnu S. et W. coupables de lésions corporelles simples et de rixe; il a libéré G. du chef d'accusation de rixe et lui alloué ses conclusions civiles, disant que S. et W. étaient ses débiteurs solidaires de la somme de 5'040 francs, avec intérêt à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, et lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage.
S. a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce qu'il soit donné acte à G. de ses réserves civiles à l'encontre de W., lui-même ne devant aucune somme à G.
Par arrêt du 3 avril 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours et a notamment réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a donné acte à G. de ses réserves civiles contre S. et l'a renvoyé à agir devant le juge civil.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt en ce qui concerne les conclusions civiles. Invoquant une violation de l'art. 9 LAVI (RS 312.5), il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rétablissement du jugement de première instance.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimé S. conclut au rejet du pourvoi, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant, qui a subi des lésions corporelles, revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI. Se plaignant d'avoir été renvoyé à agir devant les tribunaux civils, il invoque une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
La LAVI confère à la victime, au sens de l'art. 2 LAVI, certains droits dans la procédure pénale. Il y aurait une lacune dans la possibilité pour le Tribunal fédéral d'assurer une application uniforme du droit fédéral, si la victime - faute de remplir les conditions de l'art. 270 ou 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI - ne pouvait pas se plaindre de la violation de ces droits par un recours ordinaire au Tribunal fédéral. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 270 al. 1 PPF, se pourvoir en nullité pour se plaindre de ce que les autorités cantonales ne l'ont pas mise au bénéfice des droits qui lui sont reconnus par la LAVI (ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 42, 44 consid. 3b p. 50 et consid. 7 p. 57, 90 consid. 1a/bb p. 92, 94 consid. 1a/bb p. 95/96; cf. également B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in SJ 1995 p. 133 ss, p. 151 et les auteurs cités). Il y a également lieu d'admettre que la victime peut, indépendamment des conditions de l'art. 271 PPF ou de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles pour se plaindre d'une violation des droits découlant pour elle de la LAVI, notamment de l'art. 9 de cette loi (cf. B. CORBOZ, op.cit., p. 154; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 2ème éd., Zurich 1993, p. 322 no 1094).
En l'espèce, le recourant a donc qualité pour se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles en invoquant une violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI, alors même que les conditions des art. 271 PPF ou 8 al. 1 let. c LAVI ne seraient pas réalisées.
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, sans être limitée par les moyens soulevés (art. 269 al. 1 et 277bis al. 2 PPF); elle ne peut toutefois aller au-delà des conclusions du recourant et, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF).
En l'espèce, il résulte des conclusions présentées que le recourant, qui demande essentiellement le rétablissement du jugement de première instance, s'en prend exclusivement au fait qu'il a été renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 1991, à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel; son renvoi à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage n'est pas litigieux.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir renvoyé à agir devant le juge civil en ce qui concerne sa prétention tendant à l'allocation d'une somme de 5'040 francs, en violation des droits découlant pour lui de l'art. 9 LAVI.
a) Alors que les premiers juges avaient alloué au recourant ses conclusions en ce qui concerne cette prétention, lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus de son dommage, la cour cantonale, sur recours de l'intimé, a réformé le jugement qui lui était déféré sur ce point en ce sens qu'elle a également renvoyé le recourant à agir devant le juge civil en ce qui concerne cette prétention. Elle a considéré, en substance, que la LAVI n'excluait pas l'application du principe de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale et que les art. 97 et 372 CPP vaud., qui n'avaient pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur de la LAVI, ainsi que la jurisprudence y relative demeuraient donc valables.
b) Le recourant objecte que l'autorité cantonale était tenue, en vertu de l'art. 9 LAVI, de statuer sur ses conclusions en paiement d'une somme de 5'040 francs et qu'il n'y avait aucun motif, au regard de cette disposition, de renvoyer au juge civil le jugement de cette prétention, qui était claire, n'exigeait pas un travail disproportionné et était au demeurant de peu d'importance. En procédant ainsi qu'elle l'a fait, la cour cantonale aurait violé l'art. 9 LAVI, la solution adoptée par les premiers juges étant correcte et devant être rétablie.
c) La LAVI vise à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits, notamment dans la procédure pénale (art. 1 al. 1 et al. 2 let. b LAVI). A cette fin, le législateur a prévu d'accorder à la victime un certain nombre de garanties minimales importantes, dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte, parmi lesquelles le droit pour la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles (cf. art. 9 LAVI; Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI, FF 1990 II 909 ss, 921).
Ainsi, l'art. 9 al. 1 LAVI pose le principe que, dans la mesure où le prévenu n'est pas acquitté et où la poursuite n'est pas abandonnée, le tribunal pénal statue aussi sur les prétentions civiles de la victime. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que le tribunal peut, dans un premier temps, ne statuer que sur la question pénale et traiter ultérieurement les prétentions civiles; elle lui donne ainsi la possibilité de statuer sur les prétentions civiles dans une phase distincte de la procédure, après avoir statué au pénal, étant entendu que les deux décisions sont rendues par le juge pénal dans le cadre de la procédure pénale (cf. Message précité, FF 1990 II 936); la loi ne fixe aucun critère, de sorte que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans son choix.
L'alinéa 3 de l'art. 9 LAVI apporte une limitation au principe énoncé à l'alinéa 1 en prévoyant que "dans les cas où le jugement complet des prétentions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal pénal peut se limiter à adjuger l'action civile dans son principe et renvoyer la victime pour le reste devant les tribunaux civils", ajoutant que "dans la mesure du possible, il doit cependant juger complètement les prétentions de faible importance". Cette disposition a été prévue afin d'éviter que, dans les cas complexes, le tribunal pénal doive se livrer à de longues et difficiles investigations sur des questions qui n'influent pas la décision au pénal, par exemple le calcul exact d'une rente d'invalidité (cf. Message, FF 1990 II 936/937). N'importe quel supplément de travail exigé par le jugement des prétentions civiles ne suffit pas pour que le juge pénal se limite à statuer sur l'action civile dans son principe; il faut que le travail requis apparaisse disproportionné; ainsi, lorsque la quotité du dommage est difficile à établir et supposerait des mesures probatoires spécifiques qui auraient pour effet de différer longuement le prononcé du jugement (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, p. 155; BANTLI KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, p. 38). Par ailleurs, le juge pénal doit, dans la mesure du possible, juger complètement les prétentions civiles de faible importance, soit celles qui ne dépassent pas quelques milliers de francs (cf. Message précité, FF 1990 II 937); il ne saurait d'ailleurs renvoyer la cause devant le juge civil simplement parce que la valeur litigieuse est trop élevée (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit. p. 155).
Ainsi qu'il résulte du texte de l'art. 9 al. 3 LAVI, le juge pénal doit cependant toujours rendre une décision sur l'action civile dans son principe, c'est-à-dire se prononcer sur la responsabilité de l'accusé envers la victime; il n'est dispensé de statuer que sur le montant de la prétention civile. Il doit donc dire si l'accusé est ou non responsable et, dans l'affirmative, déterminer en règle générale la part de responsabilité de celui-ci; il n'est cependant pas tenu de fixer des quotes-parts en cas de faute concomitante ou de recours interne entre coresponsables (cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 156/157).
La décision du juge pénal statuant sur l'action civile dans son principe lie le juge civil qui sera amené à statuer ensuite (ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale ne pouvait pas se borner à donner acte au recourant de ses réserves civiles contre l'intimé en ce qui concerne sa prétention en paiement d'une somme de 5'040 francs - qui seule est ici litigieuse - et le renvoyer à agir devant le juge civil.
Si elle estimait que le jugement de cette prétention exigerait un travail disproportionné - ce qu'elle devait alors dire en expliquant pourquoi - elle devait à tout le moins se prononcer sur celle-ci quant à son principe, c'est-à-dire constater si et, le cas échéant, dans quelle mesure l'intimé était responsable, seule la question du calcul du dommage et, partant, du montant de la réparation pouvant être renvoyée au juge civil (cf. supra, let. c).
Au demeurant, outre que la somme de 5'040 francs réclamée par le recourant à titre de réparation du tort moral et du dommage matériel doit être considérée comme une prétention de peu d'importance au sens de l'art. 9 al. 3 LAVI, son jugement n'exigeait manifestement pas un travail disproportionné au sens de cette disposition (cf. supra, let. c), comme le montre d'ailleurs le fait que les premiers juges ont statué sans difficulté sur cette prétention; la cour cantonale ne prétend du reste pas le contraire.
e) Reste à examiner si, comme l'a estimé l'autorité cantonale, le renvoi du recourant à agir devant le juge civil pour le surplus de son dommage - qui, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1b), n'est pas litigieux - impliquait, en raison de l'indivisibilité des prétentions civiles en procédure pénale, qu'il soit aussi renvoyé à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs.
Ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, let. c), le droit que l'art. 9 LAVI confère à la victime d'exiger, sous certaines réserves, que le juge pénal statue sur ses prétentions civiles fait partie des garanties minimales que le législateur lui a accordées et dont les droits de procédure des cantons doivent désormais tenir compte. Ce droit a pour but de permettre à la victime d'obtenir plus facilement et plus efficacement la reconnaissance et, autant que possible, l'allocation de ses prétentions civiles. Conformément à ce but, la victime a donc un droit à obtenir que ses prétentions soient tranchées rapidement et dans toute la mesure possible dans le cadre de la procédure pénale. En conséquence, lorsque le juge pénal est saisi d'une prétention civile qui peut être jugée immédiatement, il ne saurait en renvoyer le jugement au juge civil pour le seul motif qu'une autre prétention doit l'être, par exemple parce que, comme en l'espèce, la victime en a elle-même demandé le renvoi au juge civil. Admettre le contraire serait contraire au but et à l'esprit de la loi, notamment à son article 9, ainsi qu'à la volonté du législateur. Au demeurant, dans de nombreux cas, une telle solution aurait pour effet de vider en bonne partie l'art. 9 LAVI de sa substance; il suffirait, par exemple, que le renvoi d'une prétention au juge civil soit demandé parce que les prestations de tiers (AI, CNA; etc.) sont, même partiellement, encore indécises ou parce qu'il faut procéder au calcul exact d'une rente d'invalidité, pour que la victime se voit contrainte de s'adresser aux tribunaux civils et d'attendre parfois longuement afin que soit jugée une autre prétention, par exemple en réparation du tort moral ou du dommage matériel, dont elle aurait pu obtenir la reconnaissance, voire l'allocation, déjà dans le cadre de la procédure pénale.
Le passage du Message relatif à la LAVI auquel se réfère la cour cantonale n'a pas le sens qu'elle lui attribue. Constitue une violation de règles importantes de la procédure fédérale le fait de ne pas statuer ou de ne statuer que partiellement sur une prétention civile invoquée dans la procédure pénale, en violation de l'art. 9 LAVI, comme le précise expressément le passage invoqué du Message (cf. FF 1990 II 936), et non pas le fait de ne statuer que sur les prétentions invoquées et non sur d'autres dont le renvoi au juge civil est demandé par la victime elle-même. Quant aux auteurs cités par la cour cantonale, à savoir MAURER et KILLIAS, s'ils n'évoquent pas la possibilité pour le juge pénal de "fractionner" les prétentions civiles, c'est parce qu'il ne traitent pas de la question ici discutée (cf. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993, p. 375 ss, notamment p. 391 ch. 5.6; KILLIAS, La LAVI comme fruit de recherches sur les attentes et les difficultés des victimes d'infractions criminelles, RPS 1993, p. 397 ss, notamment p. 407-408), de sorte que c'est en vain que la cour cantonale se réfère à ces auteurs à l'appui de son point de vue. Au reste, le fait que même en procédure civile l'action partielle se heurte à certaines réserves ou difficultés est manifestement insuffisant à justifier une pratique ayant pour effet de retarder le jugement de prétentions civiles sur lesquelles il peut être statué immédiatement dans le cadre de la procédure pénale déjà. Enfin, le risque de jugements contradictoires évoqué dans l'arrêt attaqué est sans fondement, puisque, comme on l'a vu, dans le cas de l'art. 9 al. 3 LAVI, la décision du juge pénal lie le juge civil (cf. supra, let. c; ATF 120 Ia 101 consid. 2e p. 107 ss).
f) Au vu de ce qui précède, en renvoyant le recourant à agir devant le juge civil pour le jugement de sa prétention de 5'040 francs, sur laquelle il pouvait être statué dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 271 PP; art. 8 cpv. 1 lett. c e art. 9 LAV; legittimazione della vittima a proporre ricorso per cassazione in materia di conclusioni civili. La vittima ai sensi dell'art. 2 LAV può, indipendentemente dalle condizioni poste dall'art. 271 PP o dall'art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, proporre ricorso per cassazione in materia di conclusioni civili, facendo valere la violazione dei diritti che le sono garantiti dalla LAV, in particolare dall'art. 9 LAV (consid. 1a).
Art. 9 LAV; decisione del giudice penale in merito alle pretese civili della vittima.
Il giudice penale deve in ogni caso prendere una decisione di principio sull'azione civile sottopostagli; il giudice civile è legato a tale decisione. Solo la questione concernente l'ammontare della pretesa civile può, riservato l'art. 9 cpv. 3 LAV, essere rinviata al giudice civile (consid. 2c e d).
Qualora il giudice penale sia confrontato con una pretesa civile suscettibile di essere giudicata immediatamente, egli non può rinviare la relativa decisione al giudice civile per il solo motivo che un'altra pretesa debba esserlo, poiché, ad esempio, la vittima ne ha fatto esplicita richiesta (consid. 2e e f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 46
Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.
Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.
Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.
Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'art. 321 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 119 IV 207 consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF -il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 120 IV 107 consid. 1a, ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 119 IV 92 consid. 1b).
En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (art. 116 et 198 CPP/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (art. 204 CPP/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée, communiquer le dossier au Procureur général (art. 185 CPP/GE), qui prendra une décision à ce sujet (art. 197 ss CPP/GE).
Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.
On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (art. 190a CPP/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'art. 268 ch. 2 PPF (dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).
L'art. 268 PPF et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF -, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'art. 268 ch. 2 PPF, à savoir l'ordonnance de non-lieu.
En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (art. 137 CPP/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 CPP/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (art. 134 CPP/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (art. 23 CPP/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (art. 138 CPP/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également: ATF 120 IV 323 let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).
Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.
Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.
Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée. | fr | Art. 268 Ziff. 2 BStP; letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen den Beschluss der Anklagekammer des Kantons Genf, der eine Nichteröffnungsverfügung des Untersuchungsrichters bestätigt; ein solcher Beschluss ist, auch wenn er nicht formell die Strafverfolgung beendet, einem Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP gleichzustellen, soweit er auf kantonaler Ebene eine Frage des eidgenössischen Rechts endgültig entscheidet und das Schicksal der Strafklage besiegelt (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 46
Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.
Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.
Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.
Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'art. 321 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 119 IV 207 consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF -il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 120 IV 107 consid. 1a, ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 119 IV 92 consid. 1b).
En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (art. 116 et 198 CPP/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (art. 204 CPP/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée, communiquer le dossier au Procureur général (art. 185 CPP/GE), qui prendra une décision à ce sujet (art. 197 ss CPP/GE).
Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.
On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (art. 190a CPP/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'art. 268 ch. 2 PPF (dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).
L'art. 268 PPF et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF -, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'art. 268 ch. 2 PPF, à savoir l'ordonnance de non-lieu.
En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (art. 137 CPP/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 CPP/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (art. 134 CPP/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (art. 23 CPP/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (art. 138 CPP/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également: ATF 120 IV 323 let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).
Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.
Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.
Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée. | fr | Art. 268 ch. 2 PPF; ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de la Chambre d'accusation du canton de Genève confirmant une ordonnance de refus d'inculper du juge d'instruction; bien qu'elle ne mette pas formellement fin à l'action pénale, une telle décision est assimilable à une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF dans la mesure où elle tranche de manière définitive sur le plan cantonal une question de droit fédéral et scelle le sort de l'action pénale (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,266 | 122 IV 45 | 122 IV 45
Sachverhalt ab Seite 46
Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.
Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.
Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.
Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'art. 321 CP, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'art. 268 PPF. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 119 IV 207 consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF.
Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF -il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (ATF 120 IV 107 consid. 1a, ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (ATF 119 IV 92 consid. 1b).
En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (art. 116 et 198 CPP/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (art. 204 CPP/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée, communiquer le dossier au Procureur général (art. 185 CPP/GE), qui prendra une décision à ce sujet (art. 197 ss CPP/GE).
Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.
On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (art. 190a CPP/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'art. 268 ch. 2 PPF (dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).
L'art. 268 PPF et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF -, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'art. 268 ch. 2 PPF, à savoir l'ordonnance de non-lieu.
En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (art. 137 CPP/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (art. 190 CPP/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (art. 134 CPP/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (art. 23 CPP/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (art. 138 CPP/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également: ATF 120 IV 323 let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).
Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.
Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.
Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée. | fr | Art. 268 n. 2 PP; dichiarazione di non doversi procedere emessa in ultima istanza. È ammissibile il ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale contro una dichiarazione della Camera d'accusa del Cantone Ginevra che conferma il rifiuto di promuovere l'accusa pronunciato dal giudice istruttore; sebbene non ponga formalmente fine al perseguimento penale, una tale decisione è assimilabile a una dichiarazione di non doversi procedere ai sensi dell'art. 268 n. 2 PP, nella misura in cui, a livello cantonale, essa statuisce definitivamente in merito ad una questione di diritto federale e suggella la sorte dell'azione penale (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,267 | 122 IV 49 | 122 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Zu Sachverhalt und Vorgeschichte vgl. BGE 120 IV 169.
Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht holte das Obergericht bei der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein Gutachten sowie eine ergänzende Stellungnahme dazu ein.
Am 29. Juni 1995 bestätigte das Obergericht sein früheres Urteil. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneinte es.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (BGE 117 IV 292 E. 2d). Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist eine grobe Orientierungshilfe (vgl. BGE 119 IV 120 E. 2b). Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Als grobe Faustregel kann lediglich davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt, während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist (VOLKER DITTMANN, Forensische Psychiatrie, in: FREYBERGER/STIEGLITZ (Hrsg.), Kompendium der Psychiatrie und Psychotherapie, 10. Aufl., Basel 1996, S. 452). Entsprechend nimmt die deutsche Rechtsprechung und Doktrin an, dass bei einer Blutalkoholkonzentration ab 3 Promille Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen ist. Für den Bereich zwischen 2 und 3 Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., § 20 N. 16a mit Hinweisen; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Aufl., N. 257 ff. und 264). Dem folgt die italienische Doktrin (vgl. ROMANO/GRASSO, Commentario sistematico del codice penale, Milano 1990, Art. 91 N. 6). Ebenso wird in Österreich als Faustregel ab 2 Promille Blutalkoholgehalt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit angenommen (FOREGGER/KODEK, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 1991, S. 58).
Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen kann somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden.
c) Die Gutachterin kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt keine schwere Alkoholintoxikation gegeben war. Er habe sich in einem einfachen, mittelschweren Alkoholrausch befunden. Er habe sich selbst keineswegs betrunken gefühlt. Auf der Unfallstelle habe er einen ruhigen Eindruck gemacht. Er sei in der Lage gewesen, die an ihn gestellten Fragen adäquat zu beantworten. Er habe keine vegetativen Symptome (Erbrechen) oder Gangstörungen gezeigt und keine Erinnerungslücken aufgewiesen. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren zeitweise zu übermässigem Alkoholkonsum neige, weshalb sich eine gewisse Gewöhnung an hohe Alkoholmengen eingestellt haben könnte. Zudem sei er kurz vor dem Unfall noch in der Lage gewesen, durch eine Vollbremsung eine Kollision zu verhindern.
Die Gutachterin nennt damit gewichtige Gegenindizien, welche geeignet sind, die Vermutung der verminderten Zurechnungsfähigkeit umzustossen. Mit Blick darauf ist es nicht willkürlich, wenn das Obergericht der Sache nach davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei zur Zeit der Tat nicht in erheblichem Mass in den Bereich des Abnormen gefallen. | de | Art. 4 BV, Art. 11 StGB; willkürliche Beweiswürdigung, verminderte Zurechnungsfähigkeit, Bedeutung der Blutalkoholkonzentration. Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen besteht eine Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (E. 1b). Aufgrund der Gegenindizien Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,09 bis 2,32 Promillen willkürfrei verneint (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,268 | 122 IV 49 | 122 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Zu Sachverhalt und Vorgeschichte vgl. BGE 120 IV 169.
Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht holte das Obergericht bei der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein Gutachten sowie eine ergänzende Stellungnahme dazu ein.
Am 29. Juni 1995 bestätigte das Obergericht sein früheres Urteil. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneinte es.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (BGE 117 IV 292 E. 2d). Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist eine grobe Orientierungshilfe (vgl. BGE 119 IV 120 E. 2b). Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Als grobe Faustregel kann lediglich davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt, während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist (VOLKER DITTMANN, Forensische Psychiatrie, in: FREYBERGER/STIEGLITZ (Hrsg.), Kompendium der Psychiatrie und Psychotherapie, 10. Aufl., Basel 1996, S. 452). Entsprechend nimmt die deutsche Rechtsprechung und Doktrin an, dass bei einer Blutalkoholkonzentration ab 3 Promille Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen ist. Für den Bereich zwischen 2 und 3 Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., § 20 N. 16a mit Hinweisen; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Aufl., N. 257 ff. und 264). Dem folgt die italienische Doktrin (vgl. ROMANO/GRASSO, Commentario sistematico del codice penale, Milano 1990, Art. 91 N. 6). Ebenso wird in Österreich als Faustregel ab 2 Promille Blutalkoholgehalt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit angenommen (FOREGGER/KODEK, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 1991, S. 58).
Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen kann somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden.
c) Die Gutachterin kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt keine schwere Alkoholintoxikation gegeben war. Er habe sich in einem einfachen, mittelschweren Alkoholrausch befunden. Er habe sich selbst keineswegs betrunken gefühlt. Auf der Unfallstelle habe er einen ruhigen Eindruck gemacht. Er sei in der Lage gewesen, die an ihn gestellten Fragen adäquat zu beantworten. Er habe keine vegetativen Symptome (Erbrechen) oder Gangstörungen gezeigt und keine Erinnerungslücken aufgewiesen. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren zeitweise zu übermässigem Alkoholkonsum neige, weshalb sich eine gewisse Gewöhnung an hohe Alkoholmengen eingestellt haben könnte. Zudem sei er kurz vor dem Unfall noch in der Lage gewesen, durch eine Vollbremsung eine Kollision zu verhindern.
Die Gutachterin nennt damit gewichtige Gegenindizien, welche geeignet sind, die Vermutung der verminderten Zurechnungsfähigkeit umzustossen. Mit Blick darauf ist es nicht willkürlich, wenn das Obergericht der Sache nach davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei zur Zeit der Tat nicht in erheblichem Mass in den Bereich des Abnormen gefallen. | de | Art. 4 Cst., art. 11 CP; appréciation arbitraire des preuves, responsabilité restreinte, portée de la concentration d'alcool dans le sang. Lorsque la concentration d'alcool dans le sang est de deux à trois pour mille, il y a présomption d'une diminution de la responsabilité. Cette présomption peut toutefois être renversée dans un cas donné, en raison d'indices contraires (consid. 1b). Refus non arbitraire d'admettre une responsabilité restreinte en cas d'une alcoolémie de 2,09 à 2,32 pour mille, en raison d'indices contraires (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,269 | 122 IV 49 | 122 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Zu Sachverhalt und Vorgeschichte vgl. BGE 120 IV 169.
Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht holte das Obergericht bei der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein Gutachten sowie eine ergänzende Stellungnahme dazu ein.
Am 29. Juni 1995 bestätigte das Obergericht sein früheres Urteil. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneinte es.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (BGE 117 IV 292 E. 2d). Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist eine grobe Orientierungshilfe (vgl. BGE 119 IV 120 E. 2b). Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Als grobe Faustregel kann lediglich davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt, während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist (VOLKER DITTMANN, Forensische Psychiatrie, in: FREYBERGER/STIEGLITZ (Hrsg.), Kompendium der Psychiatrie und Psychotherapie, 10. Aufl., Basel 1996, S. 452). Entsprechend nimmt die deutsche Rechtsprechung und Doktrin an, dass bei einer Blutalkoholkonzentration ab 3 Promille Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen ist. Für den Bereich zwischen 2 und 3 Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., § 20 N. 16a mit Hinweisen; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Aufl., N. 257 ff. und 264). Dem folgt die italienische Doktrin (vgl. ROMANO/GRASSO, Commentario sistematico del codice penale, Milano 1990, Art. 91 N. 6). Ebenso wird in Österreich als Faustregel ab 2 Promille Blutalkoholgehalt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit angenommen (FOREGGER/KODEK, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 1991, S. 58).
Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen kann somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden.
c) Die Gutachterin kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt keine schwere Alkoholintoxikation gegeben war. Er habe sich in einem einfachen, mittelschweren Alkoholrausch befunden. Er habe sich selbst keineswegs betrunken gefühlt. Auf der Unfallstelle habe er einen ruhigen Eindruck gemacht. Er sei in der Lage gewesen, die an ihn gestellten Fragen adäquat zu beantworten. Er habe keine vegetativen Symptome (Erbrechen) oder Gangstörungen gezeigt und keine Erinnerungslücken aufgewiesen. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren zeitweise zu übermässigem Alkoholkonsum neige, weshalb sich eine gewisse Gewöhnung an hohe Alkoholmengen eingestellt haben könnte. Zudem sei er kurz vor dem Unfall noch in der Lage gewesen, durch eine Vollbremsung eine Kollision zu verhindern.
Die Gutachterin nennt damit gewichtige Gegenindizien, welche geeignet sind, die Vermutung der verminderten Zurechnungsfähigkeit umzustossen. Mit Blick darauf ist es nicht willkürlich, wenn das Obergericht der Sache nach davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei zur Zeit der Tat nicht in erheblichem Mass in den Bereich des Abnormen gefallen. | de | Art. 4 Cost., art. 11 CP; valutazione arbitraria delle prove, responsabilità scemata, importanza della concentrazione alcolica nel sangue. Nel caso di una concentrazione d'alcol nel sangue variante tra due e tre grammi per mille, è presunta la diminuzione della responsabilità. Tale presunzione può, in una fattispecie concreta, essere rovesciata, qualora sussistano indizi contrari (consid. 1b). Diminuzione della responsabilità negata in modo non arbitrario, malgrado un'alcolemia variante tra 2,09 e 2,32 grammi per mille, a seguito di indizi contrari (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,270 | 122 IV 51 | 122 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
Am 27. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Z. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Justizdirektion des Kantons Zürich die Überweisung des Z. zur Fortsetzung des Strafvollzuges in seinem Heimatland Israel. Am 14. August 1991 wurde Z. nach Tel Aviv überführt. Nach dem Bericht der ihn begleitenden Schweizer Polizeibeamten verliess Z. das dortige Flughafengebäude als freier Mann. Z. wurde in der Folge in Israel einem Rehabilitationsprogramm zugeführt.
Am 29. November 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den stellvertretenden Generalsekretär der Justizdirektion wegen Begünstigung und Amtsmissbrauchs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Eine dagegen vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Am 15. März 1994 wurde Z. in Rom verhaftet. Am 29. Juli 1994 wurde er an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom 30. August 1994 widerrief das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Einen von Z. dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 18. April 1995 ab.
Z. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion der Justiz vom 18. April 1995 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Zeit vom 14. August 1991 bis 15. März 1994 an den Vollzug der Zuchthausstrafe von 16 Jahren anzurechnen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin hat die Anrechnung des in Israel durchgeführten Rehabilitationsprogramms auf die in der Schweiz zu verbüssende Zuchthausstrafe abgelehnt. Dabei handelt es sich um eine strafvollzugsrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zu beurteilen durch den Kassationshof - ist daher zulässig (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG; Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht).
2. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 als nichtig. Dieser sei zum Erlass der Verfügung weder sachlich noch funktionell zuständig gewesen. Es seien überdies schwere Verfahrensfehler begangen worden. Diese Mängel seien für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen. In Israel habe er sich nicht einer der Zuchthausstrafe nach schweizerischem Recht vergleichbaren Sanktion unterziehen müssen. Er habe dort ein Rehabilitationsprogramm absolviert, das der Schutzaufsicht nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nach schweizerischem Recht oder allenfalls einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gleichzusetzen sei. Der angeordneten Zuchthausstrafe sei diese "Sanktionsform" nicht im entferntesten ähnlich. Die Beschwerdegegnerin lehnt deshalb eine Anrechnung ab. Der Beschwerdeführer sei durch das Rehabilitationsprogramm in seiner persönlichen Freiheit nicht nennenswert eingeschränkt gewesen.
3. a) Das Bundesgericht hatte sich zur Frage der Anrechnung eines sogenannten Rehabilitationsprogramms, wie es hier gegenüber dem Beschwerdeführer in Israel durchgeführt wurde, bisher nicht auszusprechen. Es hat sich allerdings zu vergleichbaren Fragestellungen geäussert im Zusammenhang mit der Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe.
Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung auch bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4).
Anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118 E. 2c).
Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall analog herangezogen werden.
b) Nach einem Bericht der Israelischen Botschaft in Paris an das Schweizerische Zentralpolizeibüro vom 11. Mai 1992 hat M., Verantwortlicher des Rehabilitationsprogrammes in Israel, den Beschwerdeführer im Flughafen in Tel Aviv in Empfang genommen. M. habe dann während 4 Monaten täglich mit dem Beschwerdeführer Kontakt gehabt. Während dieser Zeitspanne habe M. den Beschwerdeführer zu Amtsstellen begleitet, um gewisse Probleme zu regeln (Führerausweis usw.). M. habe auch Anstrengungen unternommen zur Aussöhnung des Beschwerdeführers mit seiner Familie. Zudem habe er dem Beschwerdeführer eine Zahnbehandlung ermöglicht. Zurzeit habe M. einmal wöchentlich telephonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer.
In seiner Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 1994 sagte der Beschwerdeführer aus: "Herr W. wusste (...) genau, dass ich, wenn ich in Israel ankomme, ein freier Mann sein werde. Er wusste also genau, dass ich nicht in Israel ins Gefängnis gehen muss, sondern mein Rehabilitationsprogramm zu Hause bei meiner Frau in Freiheit machen kann. Mir ist nicht klar, warum ich von der Polizei nach Israel begleitet worden bin, obwohl ganz klar war, dass ich in Israel ein freier Mann sein werde." Die Frage "Dann ist es also richtig, dass Sie nach der Übergabe durch die beiden Polizeibeamten in Tel Aviv am 14. August 1991 als freier Mann den erwähnten Flughafen verliessen?" bejahte der Beschwerdeführer. Auf die anschliessende Frage "Dann waren Sie also in Israel nach Ihrer Ankunft am 14. August 1991 nie in einem Gefängnis oder sonst irgendwo in Haft?" gab der Beschwerdeführer zur Antwort: "Nein, nicht einmal die Polizei in Tel Aviv stellte mir Fragen oder setzte sich mit mir in Verbindung".
Das in Israel durchgeführte Rehabilitationsprogramm lässt sich nach der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin demnach am ehesten mit einer Schutzaufsicht nach Art. 47 StGB vergleichen. M. hat dem Beschwerdeführer in Israel bei der Bewältigung verschiedener administrativer und persönlicher Probleme geholfen. Der Beschwerdeführer war dadurch bessergestellt, als wenn er sich in Israel allein hätte zurechtfinden müssen. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass der Beschwerdeführer in Israel einer nennenswerten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen war. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen deshalb nicht überschritten, wenn sie von einer Anrechnung abgesehen hat.
c) Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
Er befand sich weder in einer Heil- oder Pflegeanstalt noch stationär in einer vergleichbaren Institution. Aus Art. 40 Abs. 2 StGB kann er deshalb nichts herleiten.
Zwar wird er jetzt in einem späteren Zeitpunkt aus dem Strafvollzug entlassen, als wenn er nicht nach Israel überführt worden wäre. Da er in Israel in Freiheit war, bleibt sich die Zeit, die er im Strafvollzug zu verbringen hat, insgesamt jedoch gleich. Die Verweigerung der Anrechnung widerspricht deshalb dem Gerechtigkeitsgebot nicht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 Ziff. 3, Art. 44 Ziff. 4, Art. 47 und Art. 69 StGB; in Israel durchgeführtes sog. Rehabilitationsprogramm, Anrechnung auf eine in der Schweiz zu verbüssende Freiheitsstrafe. Analoge Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe (E. 3a). Keine Ermessensüberschreitung durch Ablehnung der Anrechnung, da die persönliche Freiheit des Betroffenen durch das Rehabilitationsprogramm nicht nennenswert eingeschränkt war (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,271 | 122 IV 51 | 122 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
Am 27. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Z. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Justizdirektion des Kantons Zürich die Überweisung des Z. zur Fortsetzung des Strafvollzuges in seinem Heimatland Israel. Am 14. August 1991 wurde Z. nach Tel Aviv überführt. Nach dem Bericht der ihn begleitenden Schweizer Polizeibeamten verliess Z. das dortige Flughafengebäude als freier Mann. Z. wurde in der Folge in Israel einem Rehabilitationsprogramm zugeführt.
Am 29. November 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den stellvertretenden Generalsekretär der Justizdirektion wegen Begünstigung und Amtsmissbrauchs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Eine dagegen vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Am 15. März 1994 wurde Z. in Rom verhaftet. Am 29. Juli 1994 wurde er an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom 30. August 1994 widerrief das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Einen von Z. dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 18. April 1995 ab.
Z. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion der Justiz vom 18. April 1995 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Zeit vom 14. August 1991 bis 15. März 1994 an den Vollzug der Zuchthausstrafe von 16 Jahren anzurechnen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin hat die Anrechnung des in Israel durchgeführten Rehabilitationsprogramms auf die in der Schweiz zu verbüssende Zuchthausstrafe abgelehnt. Dabei handelt es sich um eine strafvollzugsrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zu beurteilen durch den Kassationshof - ist daher zulässig (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG; Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht).
2. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 als nichtig. Dieser sei zum Erlass der Verfügung weder sachlich noch funktionell zuständig gewesen. Es seien überdies schwere Verfahrensfehler begangen worden. Diese Mängel seien für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen. In Israel habe er sich nicht einer der Zuchthausstrafe nach schweizerischem Recht vergleichbaren Sanktion unterziehen müssen. Er habe dort ein Rehabilitationsprogramm absolviert, das der Schutzaufsicht nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nach schweizerischem Recht oder allenfalls einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gleichzusetzen sei. Der angeordneten Zuchthausstrafe sei diese "Sanktionsform" nicht im entferntesten ähnlich. Die Beschwerdegegnerin lehnt deshalb eine Anrechnung ab. Der Beschwerdeführer sei durch das Rehabilitationsprogramm in seiner persönlichen Freiheit nicht nennenswert eingeschränkt gewesen.
3. a) Das Bundesgericht hatte sich zur Frage der Anrechnung eines sogenannten Rehabilitationsprogramms, wie es hier gegenüber dem Beschwerdeführer in Israel durchgeführt wurde, bisher nicht auszusprechen. Es hat sich allerdings zu vergleichbaren Fragestellungen geäussert im Zusammenhang mit der Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe.
Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung auch bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4).
Anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118 E. 2c).
Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall analog herangezogen werden.
b) Nach einem Bericht der Israelischen Botschaft in Paris an das Schweizerische Zentralpolizeibüro vom 11. Mai 1992 hat M., Verantwortlicher des Rehabilitationsprogrammes in Israel, den Beschwerdeführer im Flughafen in Tel Aviv in Empfang genommen. M. habe dann während 4 Monaten täglich mit dem Beschwerdeführer Kontakt gehabt. Während dieser Zeitspanne habe M. den Beschwerdeführer zu Amtsstellen begleitet, um gewisse Probleme zu regeln (Führerausweis usw.). M. habe auch Anstrengungen unternommen zur Aussöhnung des Beschwerdeführers mit seiner Familie. Zudem habe er dem Beschwerdeführer eine Zahnbehandlung ermöglicht. Zurzeit habe M. einmal wöchentlich telephonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer.
In seiner Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 1994 sagte der Beschwerdeführer aus: "Herr W. wusste (...) genau, dass ich, wenn ich in Israel ankomme, ein freier Mann sein werde. Er wusste also genau, dass ich nicht in Israel ins Gefängnis gehen muss, sondern mein Rehabilitationsprogramm zu Hause bei meiner Frau in Freiheit machen kann. Mir ist nicht klar, warum ich von der Polizei nach Israel begleitet worden bin, obwohl ganz klar war, dass ich in Israel ein freier Mann sein werde." Die Frage "Dann ist es also richtig, dass Sie nach der Übergabe durch die beiden Polizeibeamten in Tel Aviv am 14. August 1991 als freier Mann den erwähnten Flughafen verliessen?" bejahte der Beschwerdeführer. Auf die anschliessende Frage "Dann waren Sie also in Israel nach Ihrer Ankunft am 14. August 1991 nie in einem Gefängnis oder sonst irgendwo in Haft?" gab der Beschwerdeführer zur Antwort: "Nein, nicht einmal die Polizei in Tel Aviv stellte mir Fragen oder setzte sich mit mir in Verbindung".
Das in Israel durchgeführte Rehabilitationsprogramm lässt sich nach der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin demnach am ehesten mit einer Schutzaufsicht nach Art. 47 StGB vergleichen. M. hat dem Beschwerdeführer in Israel bei der Bewältigung verschiedener administrativer und persönlicher Probleme geholfen. Der Beschwerdeführer war dadurch bessergestellt, als wenn er sich in Israel allein hätte zurechtfinden müssen. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass der Beschwerdeführer in Israel einer nennenswerten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen war. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen deshalb nicht überschritten, wenn sie von einer Anrechnung abgesehen hat.
c) Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
Er befand sich weder in einer Heil- oder Pflegeanstalt noch stationär in einer vergleichbaren Institution. Aus Art. 40 Abs. 2 StGB kann er deshalb nichts herleiten.
Zwar wird er jetzt in einem späteren Zeitpunkt aus dem Strafvollzug entlassen, als wenn er nicht nach Israel überführt worden wäre. Da er in Israel in Freiheit war, bleibt sich die Zeit, die er im Strafvollzug zu verbringen hat, insgesamt jedoch gleich. Die Verweigerung der Anrechnung widerspricht deshalb dem Gerechtigkeitsgebot nicht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 ch. 3, art. 44 ch. 4, art. 47 et art. 69 CP; programme dit de réhabilitation accompli en Israël, imputation sur une peine privative de liberté devant être subie en Suisse. Application par analogie des principes posés dans le cadre de la jurisprudence relative à l'imputation sur la peine de détention d'une mesure entravant la liberté ou d'une mesure ordonnée pour remplacer la détention préventive (consid. 3a). Ce n'est pas un abus du pouvoir d'appréciation que de refuser l'imputation pour le motif que la liberté personnelle de l'intéressé n'a pas été entravée d'une manière appréciable par le programme de réhabilitation (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,272 | 122 IV 51 | 122 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
Am 27. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Z. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Justizdirektion des Kantons Zürich die Überweisung des Z. zur Fortsetzung des Strafvollzuges in seinem Heimatland Israel. Am 14. August 1991 wurde Z. nach Tel Aviv überführt. Nach dem Bericht der ihn begleitenden Schweizer Polizeibeamten verliess Z. das dortige Flughafengebäude als freier Mann. Z. wurde in der Folge in Israel einem Rehabilitationsprogramm zugeführt.
Am 29. November 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den stellvertretenden Generalsekretär der Justizdirektion wegen Begünstigung und Amtsmissbrauchs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Eine dagegen vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Am 15. März 1994 wurde Z. in Rom verhaftet. Am 29. Juli 1994 wurde er an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom 30. August 1994 widerrief das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab 29. Juli 1994 an. Einen von Z. dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 18. April 1995 ab.
Z. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion der Justiz vom 18. April 1995 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Zeit vom 14. August 1991 bis 15. März 1994 an den Vollzug der Zuchthausstrafe von 16 Jahren anzurechnen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdegegnerin hat die Anrechnung des in Israel durchgeführten Rehabilitationsprogramms auf die in der Schweiz zu verbüssende Zuchthausstrafe abgelehnt. Dabei handelt es sich um eine strafvollzugsrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zu beurteilen durch den Kassationshof - ist daher zulässig (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG; Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht).
2. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 als nichtig. Dieser sei zum Erlass der Verfügung weder sachlich noch funktionell zuständig gewesen. Es seien überdies schwere Verfahrensfehler begangen worden. Diese Mängel seien für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen. In Israel habe er sich nicht einer der Zuchthausstrafe nach schweizerischem Recht vergleichbaren Sanktion unterziehen müssen. Er habe dort ein Rehabilitationsprogramm absolviert, das der Schutzaufsicht nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nach schweizerischem Recht oder allenfalls einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gleichzusetzen sei. Der angeordneten Zuchthausstrafe sei diese "Sanktionsform" nicht im entferntesten ähnlich. Die Beschwerdegegnerin lehnt deshalb eine Anrechnung ab. Der Beschwerdeführer sei durch das Rehabilitationsprogramm in seiner persönlichen Freiheit nicht nennenswert eingeschränkt gewesen.
3. a) Das Bundesgericht hatte sich zur Frage der Anrechnung eines sogenannten Rehabilitationsprogramms, wie es hier gegenüber dem Beschwerdeführer in Israel durchgeführt wurde, bisher nicht auszusprechen. Es hat sich allerdings zu vergleichbaren Fragestellungen geäussert im Zusammenhang mit der Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe.
Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung auch bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4).
Anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118 E. 2c).
Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall analog herangezogen werden.
b) Nach einem Bericht der Israelischen Botschaft in Paris an das Schweizerische Zentralpolizeibüro vom 11. Mai 1992 hat M., Verantwortlicher des Rehabilitationsprogrammes in Israel, den Beschwerdeführer im Flughafen in Tel Aviv in Empfang genommen. M. habe dann während 4 Monaten täglich mit dem Beschwerdeführer Kontakt gehabt. Während dieser Zeitspanne habe M. den Beschwerdeführer zu Amtsstellen begleitet, um gewisse Probleme zu regeln (Führerausweis usw.). M. habe auch Anstrengungen unternommen zur Aussöhnung des Beschwerdeführers mit seiner Familie. Zudem habe er dem Beschwerdeführer eine Zahnbehandlung ermöglicht. Zurzeit habe M. einmal wöchentlich telephonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer.
In seiner Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 1994 sagte der Beschwerdeführer aus: "Herr W. wusste (...) genau, dass ich, wenn ich in Israel ankomme, ein freier Mann sein werde. Er wusste also genau, dass ich nicht in Israel ins Gefängnis gehen muss, sondern mein Rehabilitationsprogramm zu Hause bei meiner Frau in Freiheit machen kann. Mir ist nicht klar, warum ich von der Polizei nach Israel begleitet worden bin, obwohl ganz klar war, dass ich in Israel ein freier Mann sein werde." Die Frage "Dann ist es also richtig, dass Sie nach der Übergabe durch die beiden Polizeibeamten in Tel Aviv am 14. August 1991 als freier Mann den erwähnten Flughafen verliessen?" bejahte der Beschwerdeführer. Auf die anschliessende Frage "Dann waren Sie also in Israel nach Ihrer Ankunft am 14. August 1991 nie in einem Gefängnis oder sonst irgendwo in Haft?" gab der Beschwerdeführer zur Antwort: "Nein, nicht einmal die Polizei in Tel Aviv stellte mir Fragen oder setzte sich mit mir in Verbindung".
Das in Israel durchgeführte Rehabilitationsprogramm lässt sich nach der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin demnach am ehesten mit einer Schutzaufsicht nach Art. 47 StGB vergleichen. M. hat dem Beschwerdeführer in Israel bei der Bewältigung verschiedener administrativer und persönlicher Probleme geholfen. Der Beschwerdeführer war dadurch bessergestellt, als wenn er sich in Israel allein hätte zurechtfinden müssen. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass der Beschwerdeführer in Israel einer nennenswerten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen war. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen deshalb nicht überschritten, wenn sie von einer Anrechnung abgesehen hat.
c) Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
Er befand sich weder in einer Heil- oder Pflegeanstalt noch stationär in einer vergleichbaren Institution. Aus Art. 40 Abs. 2 StGB kann er deshalb nichts herleiten.
Zwar wird er jetzt in einem späteren Zeitpunkt aus dem Strafvollzug entlassen, als wenn er nicht nach Israel überführt worden wäre. Da er in Israel in Freiheit war, bleibt sich die Zeit, die er im Strafvollzug zu verbringen hat, insgesamt jedoch gleich. Die Verweigerung der Anrechnung widerspricht deshalb dem Gerechtigkeitsgebot nicht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 n. 3, art. 44 n. 3, art. 47 e art. 69 CP; cosiddetto programma di riabilitazione svolto in Israele, computo nella pena privativa della libertà personale da scontare in Svizzera. Applicazione per analogia dei principi sviluppati nel quadro della giurisprudenza relativa al computo nella pena detentiva di una misura privativa della libertà o di una misura ordinata in sostituzione del carcere preventivo (consid. 3a). Il potere d'apprezzamento non è ecceduto se il computo è rifiutato, poiché la libertà personale dell'interessato non è stata limitata in modo significativo dal programma di riabilitazione (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,273 | 122 IV 56 | 122 IV 56
Sachverhalt ab Seite 56
Am 26. August 1992 verurteilte das Bezirksgericht Meilen H. wegen mehrfachen gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Delikte zu 14 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Überdies sprach es eine unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren aus. Diese wurde unverzüglich vollzogen.
1993 reiste H. illegal in die Schweiz ein und beging erneut Straftaten. Im wesentlichen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 20. Oktober 1994 zu 18 Monaten Gefängnis. Den Vollzug dieser neuen Strafe schob es unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit auf. Dagegen erklärte es die bedingte Vorstrafe von 14 Monaten Gefängnis für vollziehbar.
Am 20. Mai 1995 ersuchte H. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung.
Am 30. Juni 1995 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich, H. werde bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, sobald er gemäss der Landesverweisung ausgeschafft werden könne, frühestens jedoch am 12. Juli 1995. Auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung trat es nicht ein.
Einen von H. dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Oktober 1995 ab.
H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben; der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf einen Antrag verzichtet. Es neigt jedoch zur Annahme, dass auch im vorliegenden Fall ein Aufschub der Landesverweisung nicht zum vornherein ausgeschlossen ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, ein probeweiser Aufschub der Landesverweisung komme nicht in Betracht. Eine rechtskräftig ausgesprochene und bereits vollzogene Landesverweisung könne nicht nachträglich aufgeschoben werden. Es bleibe kein Raum für eine vom Gesetzgeber stillschweigend vorgesehene Möglichkeit, den in einem rechtskräftigen Urteil angeordneten Vollzug der Landesverweisung später neu beurteilen zu lassen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass die Möglichkeit der Prüfung des probeweisen Aufschubs einer Landesverweisung auf den in Art. 55 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnten Fall beschränkt sei.
Der Umstand, dass ein Verurteilter nach vollzogener Landesverweisung illegal in die Schweiz einreise und hier erneut straffällig werde, um dadurch im besten Fall eine Neubeurteilung der Frage des Vollzugs einer bereits vollstreckten Landesverweisung herbeizuführen, entspreche nicht Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB. Dass das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung nicht eingetreten sei, sei daher nicht zu beanstanden. Zur Verhinderung des Vollzugs der Landesverweisung bestehe einzig die Möglichkeit der Begnadigung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung verletze Art. 55 StGB sowie den Gleichheitssatz gemäss Art. 4 BV.
2. Wird der Verurteilte bedingt entlassen, so entscheidet die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB).
Nach der Rechtsprechung setzt der probeweise Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung voraus, dass der des Landes Verwiesene aus dem Vollzug der Hauptstrafe bedingt entlassen wurde. Die Landesverweisung muss daher die Nebenstrafe zur Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe sein, aus welcher der Verurteilte bedingt entlassen wird. Wird die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe nicht gewährt, so kann die Landesverweisung, für die der bedingte Strafvollzug nicht bewilligt worden ist, auch nicht probeweise aufgeschoben werden, so dass sie an dem Tag wirksam wird, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst ist. Entsprechendes gilt, wenn der Verurteilte - auch wenn er bedingt entlassen und der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben wurde - sich während der Probezeit nicht bewährt hat; auch in diesem Falle wird die Landesverweisung mit der Verbüssung des Strafrestes wirksam (Art. 55 Abs. 4 StGB). Ist die Landesverweisung auf diese Weise rechtskräftig und vollziehbar geworden, kann auf sie nicht mehr zurückgekommen werden. Selbst die Rehabilitation ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt lediglich die Begnadigung. Eine spätere Straffälligkeit in der Schweiz mit nachfolgender bedingter Entlassung kann nicht zum Anlass genommen werden, eine früher verhängte, rechtskräftig und wirksam gewordene Landesverweisung nachträglich aufzuheben. Dies wäre ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in ein rechtskräftiges und vollstreckbares Strafurteil. Die für den Vollzug einer später ausgefällten Hauptstrafe zuständige Behörde ist deshalb nicht befugt, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung zu entscheiden (BGE 104 Ib 275 E. 1).
Art. 55 Abs. 2 StGB findet nur Anwendung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, nicht auch bei Ablauf der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe (BGE 114 IV 95).
3. a) Zum Vollzug gelangte hier die vom Bezirksgericht Meilen ausgesprochene Strafe von 14 Monaten Gefängnis. Die Landesverweisung bildet dazu die Nebenstrafe. Unter diesem Gesichtspunkt steht dem probeweisen Aufschub der Landesverweisung nichts entgegen. Der zu beurteilende Fall unterscheidet sich von BGE 104 Ib 275. Dort wurde der Verurteilte aus dem Vollzug einer späteren Freiheitsstrafe bedingt entlassen, zu der die Landesverweisung nicht die Nebenstrafe bildete.
Die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe waren hier gegeben. Nach dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB hatte deshalb die zuständige Behörde zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB nicht, dass der probeweise Aufschub der Landesverweisung nur bei bedingter Entlassung aus einer von Anfang an unbedingt ausgesprochenen Strafe möglich wäre, nicht aber bei bedingter Entlassung aus einer zunächst bedingt ausgesprochenen und nachher vollziehbar erklärten Strafe.
Nebst dem Wortlaut sprechen auch Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB dafür, in einer Konstellation wie hier die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung zuzulassen. Ziel des Strafvollzugs ist die Resozialisierung des Verurteilten (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die bedingte Entlassung ist Teil des Strafvollzuges. Sie bildet die letzte Stufe im Stufenstrafvollzug. Beendet ist der Strafvollzug erst mit der endgültigen Entlassung. Auch bei der bedingten Entlassung ist deshalb das Resozialisierungsziel zu berücksichtigen. Der Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung steht mit dem über die bedingte Entlassung in engem Zusammenhang. Auch beim Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ist dem Resozialisierungsziel Rechnung zu tragen. Massgebend ist, ob in der Schweiz oder im Ausland die besseren Chancen für die Resozialisierung bestehen (BGE 116 IV 283 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 130; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 47). Wird eine bedingte Hauptstrafe nachträglich für vollziehbar erklärt, so bildet die Resozialisierung das Ziel des Strafvollzugs gleich wie da, wo der Verurteilte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird. Entsprechend ist auch bei der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer widerrufenen bedingten Vorstrafe zu fragen, ob die Resozialisierungschancen in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sind sie in der Schweiz besser, ist der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren. Dieser stellt wie die bedingte Entlassung einen vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Eingriff in das rechtskräftige Strafurteil dar. Da der Richter im Urteilszeitpunkt die Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Verhältnisse bei der bedingten Entlassung nicht voraussehen kann, räumt das Gesetz der Vollzugsbehörde die Befugnis ein, auf die unbedingte Landesverweisung zurückzukommen, wenn und soweit das im Interesse der Resozialisierung liegt.
Die unterschiedliche Behandlung des Verurteilten, der sich in der Probezeit in einem Fall wie hier nicht bewährt, und dem, der sich bewährt, ist sachlich gerechtfertigt. Denn nur beim ersteren kommt es zum Strafvollzug und besteht für die Schweizer Behörden damit die Pflicht, die vom Gesetz im Interesse der Resozialisierung vorgesehenen Vorkehren zu treffen. Insgesamt wird der Rückfällige gegenüber dem Nichtrückfälligen nicht bessergestellt. Denn er muss die widerrufene und gegebenenfalls auch die neue Strafe verbüssen. Er hat sodann keine Gewähr, dass es zur bedingten Entlassung kommt, und selbst wenn es dazu kommt, steht immer noch nicht fest, dass die Landesverweisung probeweise aufgeschoben wird. Im Gegenteil stellt die erneute Straffälligkeit in der Schweiz regelmässig ein Indiz dafür dar, dass die Resozialisierungschancen hier nicht gut sind. In Anbetracht dessen erscheint auch die Gefahr gering, dass der Verurteilte einzig deshalb in die Schweiz zurückkehrt und erneut Straftaten begeht, um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung zu erreichen. Die fremdenpolizeiliche Ausweisung bleibt im übrigen ohnehin vorbehalten.
b) Die kantonalen Instanzen haben danach Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausgegangen sind, dass in einem Fall wie hier der probeweise Aufschub der Landesverweisung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Materiell haben sich die kantonalen Instanzen zur Frage des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung noch nicht ausgesprochen. Insoweit liegt kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Damit dem Beschwerdeführer der Rechtsweg gewahrt bleibt, ist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird sich darüber auszusprechen haben, ob die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sollten sich die Resozialisierungschancen in der Schweiz als besser erweisen, wäre der noch nicht vollstreckte Teil der Landesverweisung probeweise aufzuschieben; andernfalls wäre er zu vollziehen. Soweit der Beschwerdeführer die gesamte widerrufene Strafe inzwischen verbüsst hat, darf das nicht zum Ausschluss der Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung führen. Denn dies wäre auf das rechtsfehlerhafte Vorgehen der Behörden zurückzuführen. Das darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 Abs. 2 StGB; probeweiser Aufschub der Landesverweisung. Wird der Verurteilte aus dem Vollzug der widerrufenen bedingten Hauptstrafe bedingt entlassen, so ist der probeweise Aufschub der teilweise bereits vollstreckten Landesverweisung zulässig (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,274 | 122 IV 56 | 122 IV 56
Sachverhalt ab Seite 56
Am 26. August 1992 verurteilte das Bezirksgericht Meilen H. wegen mehrfachen gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Delikte zu 14 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Überdies sprach es eine unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren aus. Diese wurde unverzüglich vollzogen.
1993 reiste H. illegal in die Schweiz ein und beging erneut Straftaten. Im wesentlichen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 20. Oktober 1994 zu 18 Monaten Gefängnis. Den Vollzug dieser neuen Strafe schob es unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit auf. Dagegen erklärte es die bedingte Vorstrafe von 14 Monaten Gefängnis für vollziehbar.
Am 20. Mai 1995 ersuchte H. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung.
Am 30. Juni 1995 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich, H. werde bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, sobald er gemäss der Landesverweisung ausgeschafft werden könne, frühestens jedoch am 12. Juli 1995. Auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung trat es nicht ein.
Einen von H. dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Oktober 1995 ab.
H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben; der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf einen Antrag verzichtet. Es neigt jedoch zur Annahme, dass auch im vorliegenden Fall ein Aufschub der Landesverweisung nicht zum vornherein ausgeschlossen ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, ein probeweiser Aufschub der Landesverweisung komme nicht in Betracht. Eine rechtskräftig ausgesprochene und bereits vollzogene Landesverweisung könne nicht nachträglich aufgeschoben werden. Es bleibe kein Raum für eine vom Gesetzgeber stillschweigend vorgesehene Möglichkeit, den in einem rechtskräftigen Urteil angeordneten Vollzug der Landesverweisung später neu beurteilen zu lassen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass die Möglichkeit der Prüfung des probeweisen Aufschubs einer Landesverweisung auf den in Art. 55 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnten Fall beschränkt sei.
Der Umstand, dass ein Verurteilter nach vollzogener Landesverweisung illegal in die Schweiz einreise und hier erneut straffällig werde, um dadurch im besten Fall eine Neubeurteilung der Frage des Vollzugs einer bereits vollstreckten Landesverweisung herbeizuführen, entspreche nicht Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB. Dass das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung nicht eingetreten sei, sei daher nicht zu beanstanden. Zur Verhinderung des Vollzugs der Landesverweisung bestehe einzig die Möglichkeit der Begnadigung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung verletze Art. 55 StGB sowie den Gleichheitssatz gemäss Art. 4 BV.
2. Wird der Verurteilte bedingt entlassen, so entscheidet die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB).
Nach der Rechtsprechung setzt der probeweise Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung voraus, dass der des Landes Verwiesene aus dem Vollzug der Hauptstrafe bedingt entlassen wurde. Die Landesverweisung muss daher die Nebenstrafe zur Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe sein, aus welcher der Verurteilte bedingt entlassen wird. Wird die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe nicht gewährt, so kann die Landesverweisung, für die der bedingte Strafvollzug nicht bewilligt worden ist, auch nicht probeweise aufgeschoben werden, so dass sie an dem Tag wirksam wird, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst ist. Entsprechendes gilt, wenn der Verurteilte - auch wenn er bedingt entlassen und der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben wurde - sich während der Probezeit nicht bewährt hat; auch in diesem Falle wird die Landesverweisung mit der Verbüssung des Strafrestes wirksam (Art. 55 Abs. 4 StGB). Ist die Landesverweisung auf diese Weise rechtskräftig und vollziehbar geworden, kann auf sie nicht mehr zurückgekommen werden. Selbst die Rehabilitation ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt lediglich die Begnadigung. Eine spätere Straffälligkeit in der Schweiz mit nachfolgender bedingter Entlassung kann nicht zum Anlass genommen werden, eine früher verhängte, rechtskräftig und wirksam gewordene Landesverweisung nachträglich aufzuheben. Dies wäre ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in ein rechtskräftiges und vollstreckbares Strafurteil. Die für den Vollzug einer später ausgefällten Hauptstrafe zuständige Behörde ist deshalb nicht befugt, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung zu entscheiden (BGE 104 Ib 275 E. 1).
Art. 55 Abs. 2 StGB findet nur Anwendung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, nicht auch bei Ablauf der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe (BGE 114 IV 95).
3. a) Zum Vollzug gelangte hier die vom Bezirksgericht Meilen ausgesprochene Strafe von 14 Monaten Gefängnis. Die Landesverweisung bildet dazu die Nebenstrafe. Unter diesem Gesichtspunkt steht dem probeweisen Aufschub der Landesverweisung nichts entgegen. Der zu beurteilende Fall unterscheidet sich von BGE 104 Ib 275. Dort wurde der Verurteilte aus dem Vollzug einer späteren Freiheitsstrafe bedingt entlassen, zu der die Landesverweisung nicht die Nebenstrafe bildete.
Die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe waren hier gegeben. Nach dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB hatte deshalb die zuständige Behörde zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB nicht, dass der probeweise Aufschub der Landesverweisung nur bei bedingter Entlassung aus einer von Anfang an unbedingt ausgesprochenen Strafe möglich wäre, nicht aber bei bedingter Entlassung aus einer zunächst bedingt ausgesprochenen und nachher vollziehbar erklärten Strafe.
Nebst dem Wortlaut sprechen auch Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB dafür, in einer Konstellation wie hier die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung zuzulassen. Ziel des Strafvollzugs ist die Resozialisierung des Verurteilten (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die bedingte Entlassung ist Teil des Strafvollzuges. Sie bildet die letzte Stufe im Stufenstrafvollzug. Beendet ist der Strafvollzug erst mit der endgültigen Entlassung. Auch bei der bedingten Entlassung ist deshalb das Resozialisierungsziel zu berücksichtigen. Der Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung steht mit dem über die bedingte Entlassung in engem Zusammenhang. Auch beim Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ist dem Resozialisierungsziel Rechnung zu tragen. Massgebend ist, ob in der Schweiz oder im Ausland die besseren Chancen für die Resozialisierung bestehen (BGE 116 IV 283 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 130; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 47). Wird eine bedingte Hauptstrafe nachträglich für vollziehbar erklärt, so bildet die Resozialisierung das Ziel des Strafvollzugs gleich wie da, wo der Verurteilte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird. Entsprechend ist auch bei der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer widerrufenen bedingten Vorstrafe zu fragen, ob die Resozialisierungschancen in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sind sie in der Schweiz besser, ist der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren. Dieser stellt wie die bedingte Entlassung einen vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Eingriff in das rechtskräftige Strafurteil dar. Da der Richter im Urteilszeitpunkt die Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Verhältnisse bei der bedingten Entlassung nicht voraussehen kann, räumt das Gesetz der Vollzugsbehörde die Befugnis ein, auf die unbedingte Landesverweisung zurückzukommen, wenn und soweit das im Interesse der Resozialisierung liegt.
Die unterschiedliche Behandlung des Verurteilten, der sich in der Probezeit in einem Fall wie hier nicht bewährt, und dem, der sich bewährt, ist sachlich gerechtfertigt. Denn nur beim ersteren kommt es zum Strafvollzug und besteht für die Schweizer Behörden damit die Pflicht, die vom Gesetz im Interesse der Resozialisierung vorgesehenen Vorkehren zu treffen. Insgesamt wird der Rückfällige gegenüber dem Nichtrückfälligen nicht bessergestellt. Denn er muss die widerrufene und gegebenenfalls auch die neue Strafe verbüssen. Er hat sodann keine Gewähr, dass es zur bedingten Entlassung kommt, und selbst wenn es dazu kommt, steht immer noch nicht fest, dass die Landesverweisung probeweise aufgeschoben wird. Im Gegenteil stellt die erneute Straffälligkeit in der Schweiz regelmässig ein Indiz dafür dar, dass die Resozialisierungschancen hier nicht gut sind. In Anbetracht dessen erscheint auch die Gefahr gering, dass der Verurteilte einzig deshalb in die Schweiz zurückkehrt und erneut Straftaten begeht, um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung zu erreichen. Die fremdenpolizeiliche Ausweisung bleibt im übrigen ohnehin vorbehalten.
b) Die kantonalen Instanzen haben danach Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausgegangen sind, dass in einem Fall wie hier der probeweise Aufschub der Landesverweisung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Materiell haben sich die kantonalen Instanzen zur Frage des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung noch nicht ausgesprochen. Insoweit liegt kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Damit dem Beschwerdeführer der Rechtsweg gewahrt bleibt, ist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird sich darüber auszusprechen haben, ob die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sollten sich die Resozialisierungschancen in der Schweiz als besser erweisen, wäre der noch nicht vollstreckte Teil der Landesverweisung probeweise aufzuschieben; andernfalls wäre er zu vollziehen. Soweit der Beschwerdeführer die gesamte widerrufene Strafe inzwischen verbüsst hat, darf das nicht zum Ausschluss der Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung führen. Denn dies wäre auf das rechtsfehlerhafte Vorgehen der Behörden zurückzuführen. Das darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 al. 2 CP; report de l'expulsion à titre d'essai. Lorsque le condamné est libéré conditionnellement de l'exécution d'une peine subie après révocation d'un sursis, le report à titre d'essai de l'expulsion en partie exécutée est admissible (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,275 | 122 IV 56 | 122 IV 56
Sachverhalt ab Seite 56
Am 26. August 1992 verurteilte das Bezirksgericht Meilen H. wegen mehrfachen gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Delikte zu 14 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Überdies sprach es eine unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren aus. Diese wurde unverzüglich vollzogen.
1993 reiste H. illegal in die Schweiz ein und beging erneut Straftaten. Im wesentlichen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 20. Oktober 1994 zu 18 Monaten Gefängnis. Den Vollzug dieser neuen Strafe schob es unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit auf. Dagegen erklärte es die bedingte Vorstrafe von 14 Monaten Gefängnis für vollziehbar.
Am 20. Mai 1995 ersuchte H. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung.
Am 30. Juni 1995 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich, H. werde bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, sobald er gemäss der Landesverweisung ausgeschafft werden könne, frühestens jedoch am 12. Juli 1995. Auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung trat es nicht ein.
Einen von H. dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Oktober 1995 ab.
H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben; der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf einen Antrag verzichtet. Es neigt jedoch zur Annahme, dass auch im vorliegenden Fall ein Aufschub der Landesverweisung nicht zum vornherein ausgeschlossen ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, ein probeweiser Aufschub der Landesverweisung komme nicht in Betracht. Eine rechtskräftig ausgesprochene und bereits vollzogene Landesverweisung könne nicht nachträglich aufgeschoben werden. Es bleibe kein Raum für eine vom Gesetzgeber stillschweigend vorgesehene Möglichkeit, den in einem rechtskräftigen Urteil angeordneten Vollzug der Landesverweisung später neu beurteilen zu lassen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass die Möglichkeit der Prüfung des probeweisen Aufschubs einer Landesverweisung auf den in Art. 55 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnten Fall beschränkt sei.
Der Umstand, dass ein Verurteilter nach vollzogener Landesverweisung illegal in die Schweiz einreise und hier erneut straffällig werde, um dadurch im besten Fall eine Neubeurteilung der Frage des Vollzugs einer bereits vollstreckten Landesverweisung herbeizuführen, entspreche nicht Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB. Dass das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung nicht eingetreten sei, sei daher nicht zu beanstanden. Zur Verhinderung des Vollzugs der Landesverweisung bestehe einzig die Möglichkeit der Begnadigung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung verletze Art. 55 StGB sowie den Gleichheitssatz gemäss Art. 4 BV.
2. Wird der Verurteilte bedingt entlassen, so entscheidet die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (Art. 55 Abs. 2 StGB).
Nach der Rechtsprechung setzt der probeweise Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung voraus, dass der des Landes Verwiesene aus dem Vollzug der Hauptstrafe bedingt entlassen wurde. Die Landesverweisung muss daher die Nebenstrafe zur Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe sein, aus welcher der Verurteilte bedingt entlassen wird. Wird die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe nicht gewährt, so kann die Landesverweisung, für die der bedingte Strafvollzug nicht bewilligt worden ist, auch nicht probeweise aufgeschoben werden, so dass sie an dem Tag wirksam wird, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst ist. Entsprechendes gilt, wenn der Verurteilte - auch wenn er bedingt entlassen und der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben wurde - sich während der Probezeit nicht bewährt hat; auch in diesem Falle wird die Landesverweisung mit der Verbüssung des Strafrestes wirksam (Art. 55 Abs. 4 StGB). Ist die Landesverweisung auf diese Weise rechtskräftig und vollziehbar geworden, kann auf sie nicht mehr zurückgekommen werden. Selbst die Rehabilitation ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt lediglich die Begnadigung. Eine spätere Straffälligkeit in der Schweiz mit nachfolgender bedingter Entlassung kann nicht zum Anlass genommen werden, eine früher verhängte, rechtskräftig und wirksam gewordene Landesverweisung nachträglich aufzuheben. Dies wäre ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in ein rechtskräftiges und vollstreckbares Strafurteil. Die für den Vollzug einer später ausgefällten Hauptstrafe zuständige Behörde ist deshalb nicht befugt, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung zu entscheiden (BGE 104 Ib 275 E. 1).
Art. 55 Abs. 2 StGB findet nur Anwendung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, nicht auch bei Ablauf der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe (BGE 114 IV 95).
3. a) Zum Vollzug gelangte hier die vom Bezirksgericht Meilen ausgesprochene Strafe von 14 Monaten Gefängnis. Die Landesverweisung bildet dazu die Nebenstrafe. Unter diesem Gesichtspunkt steht dem probeweisen Aufschub der Landesverweisung nichts entgegen. Der zu beurteilende Fall unterscheidet sich von BGE 104 Ib 275. Dort wurde der Verurteilte aus dem Vollzug einer späteren Freiheitsstrafe bedingt entlassen, zu der die Landesverweisung nicht die Nebenstrafe bildete.
Die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe waren hier gegeben. Nach dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB hatte deshalb die zuständige Behörde zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 StGB nicht, dass der probeweise Aufschub der Landesverweisung nur bei bedingter Entlassung aus einer von Anfang an unbedingt ausgesprochenen Strafe möglich wäre, nicht aber bei bedingter Entlassung aus einer zunächst bedingt ausgesprochenen und nachher vollziehbar erklärten Strafe.
Nebst dem Wortlaut sprechen auch Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 StGB dafür, in einer Konstellation wie hier die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung zuzulassen. Ziel des Strafvollzugs ist die Resozialisierung des Verurteilten (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die bedingte Entlassung ist Teil des Strafvollzuges. Sie bildet die letzte Stufe im Stufenstrafvollzug. Beendet ist der Strafvollzug erst mit der endgültigen Entlassung. Auch bei der bedingten Entlassung ist deshalb das Resozialisierungsziel zu berücksichtigen. Der Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung steht mit dem über die bedingte Entlassung in engem Zusammenhang. Auch beim Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ist dem Resozialisierungsziel Rechnung zu tragen. Massgebend ist, ob in der Schweiz oder im Ausland die besseren Chancen für die Resozialisierung bestehen (BGE 116 IV 283 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 130; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 47). Wird eine bedingte Hauptstrafe nachträglich für vollziehbar erklärt, so bildet die Resozialisierung das Ziel des Strafvollzugs gleich wie da, wo der Verurteilte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird. Entsprechend ist auch bei der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer widerrufenen bedingten Vorstrafe zu fragen, ob die Resozialisierungschancen in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sind sie in der Schweiz besser, ist der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren. Dieser stellt wie die bedingte Entlassung einen vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Eingriff in das rechtskräftige Strafurteil dar. Da der Richter im Urteilszeitpunkt die Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Verhältnisse bei der bedingten Entlassung nicht voraussehen kann, räumt das Gesetz der Vollzugsbehörde die Befugnis ein, auf die unbedingte Landesverweisung zurückzukommen, wenn und soweit das im Interesse der Resozialisierung liegt.
Die unterschiedliche Behandlung des Verurteilten, der sich in der Probezeit in einem Fall wie hier nicht bewährt, und dem, der sich bewährt, ist sachlich gerechtfertigt. Denn nur beim ersteren kommt es zum Strafvollzug und besteht für die Schweizer Behörden damit die Pflicht, die vom Gesetz im Interesse der Resozialisierung vorgesehenen Vorkehren zu treffen. Insgesamt wird der Rückfällige gegenüber dem Nichtrückfälligen nicht bessergestellt. Denn er muss die widerrufene und gegebenenfalls auch die neue Strafe verbüssen. Er hat sodann keine Gewähr, dass es zur bedingten Entlassung kommt, und selbst wenn es dazu kommt, steht immer noch nicht fest, dass die Landesverweisung probeweise aufgeschoben wird. Im Gegenteil stellt die erneute Straffälligkeit in der Schweiz regelmässig ein Indiz dafür dar, dass die Resozialisierungschancen hier nicht gut sind. In Anbetracht dessen erscheint auch die Gefahr gering, dass der Verurteilte einzig deshalb in die Schweiz zurückkehrt und erneut Straftaten begeht, um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung zu erreichen. Die fremdenpolizeiliche Ausweisung bleibt im übrigen ohnehin vorbehalten.
b) Die kantonalen Instanzen haben danach Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausgegangen sind, dass in einem Fall wie hier der probeweise Aufschub der Landesverweisung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Materiell haben sich die kantonalen Instanzen zur Frage des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung noch nicht ausgesprochen. Insoweit liegt kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Damit dem Beschwerdeführer der Rechtsweg gewahrt bleibt, ist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird sich darüber auszusprechen haben, ob die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sollten sich die Resozialisierungschancen in der Schweiz als besser erweisen, wäre der noch nicht vollstreckte Teil der Landesverweisung probeweise aufzuschieben; andernfalls wäre er zu vollziehen. Soweit der Beschwerdeführer die gesamte widerrufene Strafe inzwischen verbüsst hat, darf das nicht zum Ausschluss der Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung führen. Denn dies wäre auf das rechtsfehlerhafte Vorgehen der Behörden zurückzuführen. Das darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 cpv. 2 CP; sospensione dell'espulsione a titolo di prova. Quando il condannato è liberato condizionalmente dall'esecuzione di una pena la cui sospensione condizionale è stata revocata, è ammissibile la sospensione a titolo di prova dell'espulsione parzialmente già eseguita (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,276 | 122 IV 61 | 122 IV 61
Sachverhalt ab Seite 62
Depuis 1982, X. est le directeur de la Société des téléphériques de L. SA.
Le 25 février 1990, une télécabine d'un téléphérique appartenant à cette société s'est décrochée après être entrée en gare terminale et s'est renversée sur le sol. En tombant, elle a tué un enfant de dix ans qui était descendu de la cabine précédente. Cet accident est dû à un défaut de conception de l'installation, qui, depuis lors, a été corrigé.
L'enquête a révélé que deux déraillements inexpliqués, qui n'avaient causé que des dégâts matériels, avaient déjà eu lieu les 9 janvier et 4 mars 1988 sur la même aire. X. avait annoncé le premier accident à l'assurance de l'entreprise, mais n'avait pas informé l'Office fédéral des transports (ci-après l'OFT). Quant au déraillement du 4 mars 1988, X. n'en avait pas eu connaissance.
X. a été inculpé le 11 novembre 1993.
Par jugement du 23 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a libéré X. de l'accusation d'entrave à la circulation publique par négligence et l'a condamné, pour homicide par négligence, à un mois d'emprisonnement avec sursis et à 3'000 fr. d'amende.
Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 20 mars 1995, partiellement annulé le jugement attaqué et constaté que l'action pénale instruite contre X. pour homicide par négligence était prescrite.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
La cour cantonale n'a pas présenté d'observations. X. conclut au rejet du pourvoi et au versement d'une indemnité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant critique principalement l'appréciation du point de départ de la prescription. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait commencer le délai trop tôt, violant ainsi l'article 71 CP.
aa) Selon cette disposition, la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable. Peu importe le moment auquel le résultat délictueux se produit (ATF 101 IV 20 consid. 3a; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 248).
L'action pénale dont la prescription est contestée concerne un homicide par négligence au sens de l'article 117 CP. Pour cette infraction, l'action pénale se prescrit par 5 ans et la prescription absolue est de 7 ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP).
Les crimes ou délits commis par négligence supposent notamment que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 207 consid. 2a). L'homicide par négligence suppose en général une action (ATF 117 IV 130 consid. 2a). Une omission ne peut être reprochée à l'auteur que dans la mesure où celui-ci avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (délit d'omission improprement dit, cf. ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b).
Le début de la prescription coïncide donc, en matière d'homicide par négligence, avec le moment où l'auteur a agi contrairement à ses devoirs de prudence ou, en cas de délit d'omission improprement dit, à partir du moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, alors la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1963, p. 220 no 411; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis StGB, thèse Zurich 1990, p. 89; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, ad art. 71 p. 265 no 3). On peut donc parfaitement envisager qu'un homicide par négligence soit déjà prescrit au moment du décès de la personne, si le danger a été créé par l'auteur plus de cinq ans auparavant (cf. TRECHSEL, op.cit., ad art. 71 p. 265 no 1; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4e éd. Zurich 1994, p. 270 s.) ou si l'obligation d'agir du garant a cessé il y a plus de cinq ans.
bb) La fixation du point de départ du délai de prescription suppose donc que les devoirs de prudence de l'intimé soient définis. En revanche, la Cour de cassation n'a pas à examiner si, en l'espèce, l'intimé a effectivement violé ses devoirs. Il s'agit là d'une question de fait qui devra, en cas d'admission du recours, être examinée par l'autorité cantonale.
Pour déterminer plus précisément quels sont les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 120 IV 300 consid. 2d/aa p. 309, ATF 118 IV 130 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé aux ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a et 286 consid. 3 p. 290). Selon l'article 8 de l'Ordonnance du 10 mars 1986 sur les installations de transport à câbles (RS 743.12), les entreprises de transport à câbles ont l'obligation de veiller à ce que l'installation soit construite conformément aux prescriptions et qu'elle soit exploitée et entretenue de manière sûre. L'article 41 al. 2 de cette même ordonnance exige que, lorsque la sécurité de l'exploitation ne peut plus être assurée dans la mesure requise, l'exploitation soit suspendue. Le Modèle de règlement d'exploitation pour les téléphériques à mouvement continu, à pinces débrayables et les télésièges à pinces fixes, édité en 1990 par l'OFT, prévoit que l'exploitation sera notamment suspendue lorsque des ruptures, des fissures ou des déformations des équipements mécaniques ou des parties portantes du téléphérique sont constatées, dont la défaillance met directement en danger les personnes ou qu'il faut craindre de grands dégâts matériels (art. 4.5.2 al. 1). Il dispose également qu'avant chaque reprise de l'exploitation, il faut vérifier si l'exploitation peut être assurée sans danger. Lorsque des défauts sont constatés, l'exploitation ne peut être reprise que si le chef technique a donné son assentiment (art. 4.2.1 et 4.2.3). Le devoir d'assurer la sécurité des usagers découle également du devoir général de prudence (ATF 106 IV 80 consid. 4b).
Il ressort des faits retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) -, que l'intimé a été informé qu'une cabine avait déraillé le 9 janvier 1988, mais ignorait qu'un incident similaire s'était également produit le 4 mars 1988. En sa qualité de directeur de la société exploitant le téléphérique, l'intimé a une position de garant (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Corboz, L'homicide par négligence, in SJ 1994 p. 169 ss, p. 182 ss), de sorte que ses devoirs peuvent s'apprécier non seulement en fonction de ses actes, mais aussi de ses omissions.
Dès l'annonce de l'accident du 9 janvier 1988, l'intimé était au courant de l'existence d'un problème sur son installation susceptible de mettre gravement en danger les usagers, puisqu'une cabine avait déraillé de façon inexpliquée. Depuis ce moment, son obligation d'assurer la sécurité lui imposait d'une part de prendre des mesures destinées à établir l'origine de cet accident, afin d'empêcher qu'une défaillance similaire ne se reproduise; il avait, d'autre part, le devoir de ne pas autoriser la reprise de l'exploitation tant que la cause du déraillement n'avait pas été élucidée et supprimée, ce qui a d'ailleurs été fait après l'accident mortel du 25 février 1990. Peu importe, à cet égard, que la défaillance soit due à un défaut de conception ou d'entretien. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on ne saurait admettre que les obligations du directeur se soient éteintes trois mois après l'accident du 9 janvier 1988 au motif que celui-ci aurait dû raisonnablement agir dans un tel délai. Les devoirs découlant de la prudence lui imposaient certes d'agir rapidement et d'interdire immédiatement la reprise de l'exploitation, mais cela ne signifie pas que l'écoulement du temps les ait supprimés. Au contraire, le risque de voir un nouveau déraillement survenir, mettant en danger les usagers, s'est répété chaque jour où l'installation a fonctionné depuis le 9 janvier 1988. Par conséquent, les obligations du directeur relatives à la sécurité ne se sont nullement éteintes après trois mois, mais ont perduré jusqu'au jour du drame, le 25 février 1990. Ce n'est donc que le lendemain (cf. ATF 97 IV 238 consid. 2), soit le 26 février 1990, que la prescription a commencé à courir et non pas à la mi-avril 1988.
Par conséquent, en considérant que le délai de prescription de 5 ans applicable à l'action pénale dirigée contre l'intimé était échu lors de l'inculpation de celui-ci, le 11 novembre 1993, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis. | fr | Art. 71 und 117 StGB; Beginn der Verfolgungsverjährung (Betrieb einer mangelhaften Seilbahn). Hält der für die Sicherheit einer Anlage (hier einer Seilbahn) Verantwortliche den Betrieb trotz Kenntnis eines Problems, welches die Benützer in Gefahr bringen kann, aufrecht und führt dies zu einem tödlichen Unfall, so beginnt die Verfolgungsverjährung am Unfalltage (E. 2a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,277 | 122 IV 61 | 122 IV 61
Sachverhalt ab Seite 62
Depuis 1982, X. est le directeur de la Société des téléphériques de L. SA.
Le 25 février 1990, une télécabine d'un téléphérique appartenant à cette société s'est décrochée après être entrée en gare terminale et s'est renversée sur le sol. En tombant, elle a tué un enfant de dix ans qui était descendu de la cabine précédente. Cet accident est dû à un défaut de conception de l'installation, qui, depuis lors, a été corrigé.
L'enquête a révélé que deux déraillements inexpliqués, qui n'avaient causé que des dégâts matériels, avaient déjà eu lieu les 9 janvier et 4 mars 1988 sur la même aire. X. avait annoncé le premier accident à l'assurance de l'entreprise, mais n'avait pas informé l'Office fédéral des transports (ci-après l'OFT). Quant au déraillement du 4 mars 1988, X. n'en avait pas eu connaissance.
X. a été inculpé le 11 novembre 1993.
Par jugement du 23 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a libéré X. de l'accusation d'entrave à la circulation publique par négligence et l'a condamné, pour homicide par négligence, à un mois d'emprisonnement avec sursis et à 3'000 fr. d'amende.
Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 20 mars 1995, partiellement annulé le jugement attaqué et constaté que l'action pénale instruite contre X. pour homicide par négligence était prescrite.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
La cour cantonale n'a pas présenté d'observations. X. conclut au rejet du pourvoi et au versement d'une indemnité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant critique principalement l'appréciation du point de départ de la prescription. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait commencer le délai trop tôt, violant ainsi l'article 71 CP.
aa) Selon cette disposition, la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable. Peu importe le moment auquel le résultat délictueux se produit (ATF 101 IV 20 consid. 3a; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 248).
L'action pénale dont la prescription est contestée concerne un homicide par négligence au sens de l'article 117 CP. Pour cette infraction, l'action pénale se prescrit par 5 ans et la prescription absolue est de 7 ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP).
Les crimes ou délits commis par négligence supposent notamment que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 207 consid. 2a). L'homicide par négligence suppose en général une action (ATF 117 IV 130 consid. 2a). Une omission ne peut être reprochée à l'auteur que dans la mesure où celui-ci avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (délit d'omission improprement dit, cf. ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b).
Le début de la prescription coïncide donc, en matière d'homicide par négligence, avec le moment où l'auteur a agi contrairement à ses devoirs de prudence ou, en cas de délit d'omission improprement dit, à partir du moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, alors la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1963, p. 220 no 411; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis StGB, thèse Zurich 1990, p. 89; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, ad art. 71 p. 265 no 3). On peut donc parfaitement envisager qu'un homicide par négligence soit déjà prescrit au moment du décès de la personne, si le danger a été créé par l'auteur plus de cinq ans auparavant (cf. TRECHSEL, op.cit., ad art. 71 p. 265 no 1; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4e éd. Zurich 1994, p. 270 s.) ou si l'obligation d'agir du garant a cessé il y a plus de cinq ans.
bb) La fixation du point de départ du délai de prescription suppose donc que les devoirs de prudence de l'intimé soient définis. En revanche, la Cour de cassation n'a pas à examiner si, en l'espèce, l'intimé a effectivement violé ses devoirs. Il s'agit là d'une question de fait qui devra, en cas d'admission du recours, être examinée par l'autorité cantonale.
Pour déterminer plus précisément quels sont les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 120 IV 300 consid. 2d/aa p. 309, ATF 118 IV 130 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé aux ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a et 286 consid. 3 p. 290). Selon l'article 8 de l'Ordonnance du 10 mars 1986 sur les installations de transport à câbles (RS 743.12), les entreprises de transport à câbles ont l'obligation de veiller à ce que l'installation soit construite conformément aux prescriptions et qu'elle soit exploitée et entretenue de manière sûre. L'article 41 al. 2 de cette même ordonnance exige que, lorsque la sécurité de l'exploitation ne peut plus être assurée dans la mesure requise, l'exploitation soit suspendue. Le Modèle de règlement d'exploitation pour les téléphériques à mouvement continu, à pinces débrayables et les télésièges à pinces fixes, édité en 1990 par l'OFT, prévoit que l'exploitation sera notamment suspendue lorsque des ruptures, des fissures ou des déformations des équipements mécaniques ou des parties portantes du téléphérique sont constatées, dont la défaillance met directement en danger les personnes ou qu'il faut craindre de grands dégâts matériels (art. 4.5.2 al. 1). Il dispose également qu'avant chaque reprise de l'exploitation, il faut vérifier si l'exploitation peut être assurée sans danger. Lorsque des défauts sont constatés, l'exploitation ne peut être reprise que si le chef technique a donné son assentiment (art. 4.2.1 et 4.2.3). Le devoir d'assurer la sécurité des usagers découle également du devoir général de prudence (ATF 106 IV 80 consid. 4b).
Il ressort des faits retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) -, que l'intimé a été informé qu'une cabine avait déraillé le 9 janvier 1988, mais ignorait qu'un incident similaire s'était également produit le 4 mars 1988. En sa qualité de directeur de la société exploitant le téléphérique, l'intimé a une position de garant (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Corboz, L'homicide par négligence, in SJ 1994 p. 169 ss, p. 182 ss), de sorte que ses devoirs peuvent s'apprécier non seulement en fonction de ses actes, mais aussi de ses omissions.
Dès l'annonce de l'accident du 9 janvier 1988, l'intimé était au courant de l'existence d'un problème sur son installation susceptible de mettre gravement en danger les usagers, puisqu'une cabine avait déraillé de façon inexpliquée. Depuis ce moment, son obligation d'assurer la sécurité lui imposait d'une part de prendre des mesures destinées à établir l'origine de cet accident, afin d'empêcher qu'une défaillance similaire ne se reproduise; il avait, d'autre part, le devoir de ne pas autoriser la reprise de l'exploitation tant que la cause du déraillement n'avait pas été élucidée et supprimée, ce qui a d'ailleurs été fait après l'accident mortel du 25 février 1990. Peu importe, à cet égard, que la défaillance soit due à un défaut de conception ou d'entretien. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on ne saurait admettre que les obligations du directeur se soient éteintes trois mois après l'accident du 9 janvier 1988 au motif que celui-ci aurait dû raisonnablement agir dans un tel délai. Les devoirs découlant de la prudence lui imposaient certes d'agir rapidement et d'interdire immédiatement la reprise de l'exploitation, mais cela ne signifie pas que l'écoulement du temps les ait supprimés. Au contraire, le risque de voir un nouveau déraillement survenir, mettant en danger les usagers, s'est répété chaque jour où l'installation a fonctionné depuis le 9 janvier 1988. Par conséquent, les obligations du directeur relatives à la sécurité ne se sont nullement éteintes après trois mois, mais ont perduré jusqu'au jour du drame, le 25 février 1990. Ce n'est donc que le lendemain (cf. ATF 97 IV 238 consid. 2), soit le 26 février 1990, que la prescription a commencé à courir et non pas à la mi-avril 1988.
Par conséquent, en considérant que le délai de prescription de 5 ans applicable à l'action pénale dirigée contre l'intimé était échu lors de l'inculpation de celui-ci, le 11 novembre 1993, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis. | fr | Art. 71 et 117 CP; point de départ de la prescription de l'action pénale (exploitation d'un téléphérique défectueux). Lorsque le responsable de la sécurité continue l'exploitation d'une installation (en l'espèce un téléphérique), bien qu'il connaisse l'existence d'un problème susceptible de mettre en danger les usagers, et qu'un accident mortel survient, la prescription commence à courir au jour de l'accident (consid. 2a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,278 | 122 IV 61 | 122 IV 61
Sachverhalt ab Seite 62
Depuis 1982, X. est le directeur de la Société des téléphériques de L. SA.
Le 25 février 1990, une télécabine d'un téléphérique appartenant à cette société s'est décrochée après être entrée en gare terminale et s'est renversée sur le sol. En tombant, elle a tué un enfant de dix ans qui était descendu de la cabine précédente. Cet accident est dû à un défaut de conception de l'installation, qui, depuis lors, a été corrigé.
L'enquête a révélé que deux déraillements inexpliqués, qui n'avaient causé que des dégâts matériels, avaient déjà eu lieu les 9 janvier et 4 mars 1988 sur la même aire. X. avait annoncé le premier accident à l'assurance de l'entreprise, mais n'avait pas informé l'Office fédéral des transports (ci-après l'OFT). Quant au déraillement du 4 mars 1988, X. n'en avait pas eu connaissance.
X. a été inculpé le 11 novembre 1993.
Par jugement du 23 janvier 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a libéré X. de l'accusation d'entrave à la circulation publique par négligence et l'a condamné, pour homicide par négligence, à un mois d'emprisonnement avec sursis et à 3'000 fr. d'amende.
Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 20 mars 1995, partiellement annulé le jugement attaqué et constaté que l'action pénale instruite contre X. pour homicide par négligence était prescrite.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
La cour cantonale n'a pas présenté d'observations. X. conclut au rejet du pourvoi et au versement d'une indemnité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant critique principalement l'appréciation du point de départ de la prescription. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait commencer le délai trop tôt, violant ainsi l'article 71 CP.
aa) Selon cette disposition, la prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable. Peu importe le moment auquel le résultat délictueux se produit (ATF 101 IV 20 consid. 3a; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982, p. 248).
L'action pénale dont la prescription est contestée concerne un homicide par négligence au sens de l'article 117 CP. Pour cette infraction, l'action pénale se prescrit par 5 ans et la prescription absolue est de 7 ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP).
Les crimes ou délits commis par négligence supposent notamment que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 207 consid. 2a). L'homicide par négligence suppose en général une action (ATF 117 IV 130 consid. 2a). Une omission ne peut être reprochée à l'auteur que dans la mesure où celui-ci avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (délit d'omission improprement dit, cf. ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b).
Le début de la prescription coïncide donc, en matière d'homicide par négligence, avec le moment où l'auteur a agi contrairement à ses devoirs de prudence ou, en cas de délit d'omission improprement dit, à partir du moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, alors la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1963, p. 220 no 411; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis StGB, thèse Zurich 1990, p. 89; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, ad art. 71 p. 265 no 3). On peut donc parfaitement envisager qu'un homicide par négligence soit déjà prescrit au moment du décès de la personne, si le danger a été créé par l'auteur plus de cinq ans auparavant (cf. TRECHSEL, op.cit., ad art. 71 p. 265 no 1; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4e éd. Zurich 1994, p. 270 s.) ou si l'obligation d'agir du garant a cessé il y a plus de cinq ans.
bb) La fixation du point de départ du délai de prescription suppose donc que les devoirs de prudence de l'intimé soient définis. En revanche, la Cour de cassation n'a pas à examiner si, en l'espèce, l'intimé a effectivement violé ses devoirs. Il s'agit là d'une question de fait qui devra, en cas d'admission du recours, être examinée par l'autorité cantonale.
Pour déterminer plus précisément quels sont les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 120 IV 300 consid. 2d/aa p. 309, ATF 118 IV 130 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé aux ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a et 286 consid. 3 p. 290). Selon l'article 8 de l'Ordonnance du 10 mars 1986 sur les installations de transport à câbles (RS 743.12), les entreprises de transport à câbles ont l'obligation de veiller à ce que l'installation soit construite conformément aux prescriptions et qu'elle soit exploitée et entretenue de manière sûre. L'article 41 al. 2 de cette même ordonnance exige que, lorsque la sécurité de l'exploitation ne peut plus être assurée dans la mesure requise, l'exploitation soit suspendue. Le Modèle de règlement d'exploitation pour les téléphériques à mouvement continu, à pinces débrayables et les télésièges à pinces fixes, édité en 1990 par l'OFT, prévoit que l'exploitation sera notamment suspendue lorsque des ruptures, des fissures ou des déformations des équipements mécaniques ou des parties portantes du téléphérique sont constatées, dont la défaillance met directement en danger les personnes ou qu'il faut craindre de grands dégâts matériels (art. 4.5.2 al. 1). Il dispose également qu'avant chaque reprise de l'exploitation, il faut vérifier si l'exploitation peut être assurée sans danger. Lorsque des défauts sont constatés, l'exploitation ne peut être reprise que si le chef technique a donné son assentiment (art. 4.2.1 et 4.2.3). Le devoir d'assurer la sécurité des usagers découle également du devoir général de prudence (ATF 106 IV 80 consid. 4b).
Il ressort des faits retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) -, que l'intimé a été informé qu'une cabine avait déraillé le 9 janvier 1988, mais ignorait qu'un incident similaire s'était également produit le 4 mars 1988. En sa qualité de directeur de la société exploitant le téléphérique, l'intimé a une position de garant (cf. les exemples jurisprudentiels cités par Corboz, L'homicide par négligence, in SJ 1994 p. 169 ss, p. 182 ss), de sorte que ses devoirs peuvent s'apprécier non seulement en fonction de ses actes, mais aussi de ses omissions.
Dès l'annonce de l'accident du 9 janvier 1988, l'intimé était au courant de l'existence d'un problème sur son installation susceptible de mettre gravement en danger les usagers, puisqu'une cabine avait déraillé de façon inexpliquée. Depuis ce moment, son obligation d'assurer la sécurité lui imposait d'une part de prendre des mesures destinées à établir l'origine de cet accident, afin d'empêcher qu'une défaillance similaire ne se reproduise; il avait, d'autre part, le devoir de ne pas autoriser la reprise de l'exploitation tant que la cause du déraillement n'avait pas été élucidée et supprimée, ce qui a d'ailleurs été fait après l'accident mortel du 25 février 1990. Peu importe, à cet égard, que la défaillance soit due à un défaut de conception ou d'entretien. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on ne saurait admettre que les obligations du directeur se soient éteintes trois mois après l'accident du 9 janvier 1988 au motif que celui-ci aurait dû raisonnablement agir dans un tel délai. Les devoirs découlant de la prudence lui imposaient certes d'agir rapidement et d'interdire immédiatement la reprise de l'exploitation, mais cela ne signifie pas que l'écoulement du temps les ait supprimés. Au contraire, le risque de voir un nouveau déraillement survenir, mettant en danger les usagers, s'est répété chaque jour où l'installation a fonctionné depuis le 9 janvier 1988. Par conséquent, les obligations du directeur relatives à la sécurité ne se sont nullement éteintes après trois mois, mais ont perduré jusqu'au jour du drame, le 25 février 1990. Ce n'est donc que le lendemain (cf. ATF 97 IV 238 consid. 2), soit le 26 février 1990, que la prescription a commencé à courir et non pas à la mi-avril 1988.
Par conséquent, en considérant que le délai de prescription de 5 ans applicable à l'action pénale dirigée contre l'intimé était échu lors de l'inculpation de celui-ci, le 11 novembre 1993, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit dès lors être admis. | fr | Art. 71 e 117 CP; inizio della prescrizione dell'azione penale (gestione di una teleferica difettosa). Qualora il responsabile per la sicurezza continui a gestire un impianto (nella fattispecie: una teleferica) pur conoscendo l'esistenza di un problema suscettibile di mettere in pericolo gli utenti, e un incidente mortale si verifichi, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno dell'incidente (consid. 2a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Par jugement du 20 mai 1986, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut S., pour escroquerie continuée, escroquerie manquée, recel, faux dans les titres et infraction grave à la LStup, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
S. a demandé le relief de ce jugement, ce qui lui fut refusé.
Ayant appris ultérieurement qu'une autre personne impliquée dans la même affaire, W., de son côté, avait obtenu le relief du jugement par défaut prononcé à son encontre et avait été condamné contradictoirement à une peine de cinq ans de réclusion, au lieu de celle de six ans prononcée par défaut, avec une qualification juridique quelque peu différente, S. a demandé une nouvelle fois la revision du jugement rendu par défaut à son sujet. Il invoque essentiellement des contradictions entre le jugement rendu par défaut à son encontre et celui rendu ultérieurement et contradictoirement à l'encontre de W. La Chambre des revisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande de revision.
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt en invoquant une violation de l'art. 397 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 397 CP.
Cette disposition impose aux cantons de prévoir un recours en revision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". La loi prévoit ainsi une double exigence: les faits ou moyens de preuve invoqués doivent être d'une part nouveaux et d'autre part sérieux.
Les faits ou moyens de preuve sont nouveaux, au sens de cette disposition, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire qu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit (ATF 120 IV 246 consid. 2a, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 3a, ATF 92 IV 177 consid. 1a, ATF 80 IV 40).
Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'un état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (ATF 120 IV 246 consid. 2b, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 2a, ATF 92 IV 177 consid. 1a).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception des notions de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit; en revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait; il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu (ATF 116 IV 353 consid. 2b, ATF 109 IV 173 et les références citées), puisqu'il s'agit alors d'une question d'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (ATF 116 IV 353 consid. 5a); c'est à nouveau une question de droit de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 116 IV 353 consid. 2b et les références citées).
b) Le recourant fonde son argumentation sur un arrêt relativement ancien, selon lequel un moyen de preuve est également resté inconnu du juge lorsque celui-ci, par suite d'une inadvertance, n'en a pas pris connaissance (ATF 99 IV 184).
L'arrêt le plus récent ne cite pas cette jurisprudence (ATF 120 IV 246 consid. 2a). L'arrêt précédent ne la cite qu'en la distinguant soigneusement du reste de la jurisprudence (ATF 116 IV 353 consid. 3a). Comme on vient de le rappeler, la jurisprudence considère qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau s'il n'a pas été soumis au juge sous quelque forme que ce soit. L'idée contenue à l' ATF 99 IV 184 ne peut avoir que la fonction d'une soupape de sécurité dans des situations exceptionnelles. La portée de cette jurisprudence doit être ici éclaircie.
Le requérant doit rendre vraisemblable que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait ou qu'il en a méconnu la portée au point de n'en pas prendre connaissance ou de n'en pas tenir compte. Est donc déterminant le fait que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait, il n'est en revanche pas pertinent qu'il l'ait apprécié d'une manière erronée (voir GÖSSEL, in Grosskommentar LÖWE-ROSENBERG, 24e éd., nos 89 s. ad par. 359). Un moyen de preuve est nouveau lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non pas lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas tiré les déductions qu'il fallait ou n'a pas pris conscience de ce que le moyen de preuve devait démontrer. Il ne suffit dès lors pas de dire que le juge a sous-estimé l'importance d'un moyen de preuve, notamment par comparaison avec d'autres, ou qu'il en a mal compris le sens et la portée; ces critiques s'attachent en effet à l'appréciation des preuves, et ne touchent pas la nouveauté du moyen de preuve.
On ne saurait admettre non plus qu'un élément contenu dans le dossier est resté inconnu du seul fait qu'il n'est pas cité et discuté dans le jugement. Le juge n'est pas tenu de mentionner dans son jugement ce qui, sans arbitraire, lui apparaît à l'évidence comme sans pertinence ou non établi. A supposer qu'il motive insuffisamment son jugement ou qu'il fasse à ce sujet une appréciation arbitraire des preuves, il incombe aux parties de le faire valoir en temps utile et dans les formes prévues.
On doit partir de l'idée que le juge a pris connaissance des pièces du dossier et des moyens de preuve apportés devant lui lors des débats. Si un élément de preuve n'est pas mentionné dans le jugement ou s'il est mal compris, il s'agit en principe d'un problème d'appréciation des preuves, qui ne peut être soulevé qu'en temps utile et par les voies de droit prévues. L'autorité de chose jugée et l'art. 89 OJ s'opposent absolument à ce que le grief d'appréciation arbitraire des preuves puisse être soulevé en tout temps. L'art. 397 CP ne peut être interprété dans ce sens.
L'inadvertance du juge, dont parle l' ATF 99 IV 184, ne se présume pas. Elle doit être manifeste, en ce sens que le vice dont se plaint le recourant ne doit pouvoir être attribué qu'au fait que le juge n'a pas pris connaissance du moyen de preuve, et non pas à une appréciation arbitraire de sa part. L'autorité de chose jugée exige de se montrer restrictif, afin de ne pas permettre en tout temps une forme de recours pour appréciation arbitraire des preuves.
Pour que l'on puisse se convaincre qu'un élément de preuve ressortant du dossier ou des débats est resté inconnu du juge, il faut tout d'abord que cet élément soit à ce point probant, sur une question décisive, que l'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance. S'il y a matière à appréciation et discussion, cela exclut que l'inadvertance soit manifeste. Cette première condition ne suffit cependant pas, parce que cela permettrait de se plaindre en tout temps d'une appréciation arbitraire des preuves non explicitée. Il faut encore que des circonstances particulières montrent que cette situation est due à l'ignorance du moyen de preuve, et non pas à l'arbitraire. Cette question doit être examinée de cas en cas. On peut imaginer par exemple l'hypothèse où une mention décisive figurait en petits caractères au verso d'un contrat auquel personne n'avait attaché d'importance pendant les débats; il en va de même si l'on invoque une pièce contenue dans un vaste lots de documents saisis qui n'ont pas été véritablement dépouillés et sur lesquels l'attention n'a manifestement pas porté.
Ce n'est donc pas seulement la teneur du jugement critiqué, mais l'ensemble des circonstances qui doit faire apparaître à l'évidence que le juge n'a pas eu connaissance d'un moyen de preuve figurant à la procédure. Dans le doute, on doit supposer qu'il a pris connaissance de toutes les pièces du dossier et de tous les moyens de preuve apportés lors des débats; il ne suffit pas de montrer qu'il a apprécié arbitrairement les preuves pour établir qu'il a ignoré un moyen de preuve.
c) En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les moyens de preuve qu'il invoque figuraient dans le dossier qui a conduit à sa condamnation par défaut. Il s'agit d'ailleurs là d'une question de fait qui lie la Cour de cassation.
Il est manifeste que le juge a voulu déterminer si la dupe était expérimentée en affaires et si elle savait que W. touchait des commissions, puisqu'il a discuté ces questions. On doit donc supposer qu'il a examiné tous les éléments du dossier se rapportant à ces questions. Le recourant lui reproche en définitive d'avoir sous-estimé certaines précisions (des relations commerciales avec le Japon) et de ne pas avoir tiré tout ce qui pouvait l'être des pièces examinées (bons de commande signés par la dupe pour des montants englobant les commissions de W., perception de commissions par W. et la dupe). La critique du recourant revient à reprocher au juge de ne pas avoir examiné le dossier avec suffisamment d'attention et de perspicacité; ce grief touche typiquement l'appréciation des preuves et ne démontre pas que le juge aurait, par une inadvertance manifeste, ignoré un moyen de preuve.
Qu'un autre jugement, concernant une autre personne, apprécie différemment les mêmes éléments de preuve et procède à une qualification différente des infractions est sans rapport avec les conditions d'une revision fixées par l'art. 397 CP.
Des déductions différentes sont sans rapport avec les notions de faits nouveaux ou moyens de preuve nouveaux.
d) Le recourant se plaint de ce que les deux jugements rendus sont inconciliables, mais il ne s'agit pas là d'un motif de revision prévu par l'art. 397 CP.
En constatant qu'il n'y avait pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, au sens de l'art. 397 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé cette disposition. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 397 StGB; Wiederaufnahme des Verfahrens. Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Beweismittel dann, wenn sie dem Richter nicht zur Kenntnis gelangt sind, nicht aber dann, wenn der Richter deren Tragweite falsch gewürdigt hat. Selbst Tatsachen und Beweismittel, die aus den Akten oder aus den Verhandlungen hervorgehen, können neu sein, wenn sie dem Richter unbekannt geblieben sind; Voraussetzung ist allerdings, dass der Richter im Falle ihrer Kenntnis anders entschieden hätte und dass sein Entscheid auf der Unkenntnis und nicht auf Willkür beruht (E. 2b; Klarstellung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Par jugement du 20 mai 1986, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut S., pour escroquerie continuée, escroquerie manquée, recel, faux dans les titres et infraction grave à la LStup, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
S. a demandé le relief de ce jugement, ce qui lui fut refusé.
Ayant appris ultérieurement qu'une autre personne impliquée dans la même affaire, W., de son côté, avait obtenu le relief du jugement par défaut prononcé à son encontre et avait été condamné contradictoirement à une peine de cinq ans de réclusion, au lieu de celle de six ans prononcée par défaut, avec une qualification juridique quelque peu différente, S. a demandé une nouvelle fois la revision du jugement rendu par défaut à son sujet. Il invoque essentiellement des contradictions entre le jugement rendu par défaut à son encontre et celui rendu ultérieurement et contradictoirement à l'encontre de W. La Chambre des revisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande de revision.
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt en invoquant une violation de l'art. 397 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 397 CP.
Cette disposition impose aux cantons de prévoir un recours en revision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". La loi prévoit ainsi une double exigence: les faits ou moyens de preuve invoqués doivent être d'une part nouveaux et d'autre part sérieux.
Les faits ou moyens de preuve sont nouveaux, au sens de cette disposition, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire qu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit (ATF 120 IV 246 consid. 2a, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 3a, ATF 92 IV 177 consid. 1a, ATF 80 IV 40).
Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'un état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (ATF 120 IV 246 consid. 2b, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 2a, ATF 92 IV 177 consid. 1a).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception des notions de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit; en revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait; il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu (ATF 116 IV 353 consid. 2b, ATF 109 IV 173 et les références citées), puisqu'il s'agit alors d'une question d'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (ATF 116 IV 353 consid. 5a); c'est à nouveau une question de droit de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 116 IV 353 consid. 2b et les références citées).
b) Le recourant fonde son argumentation sur un arrêt relativement ancien, selon lequel un moyen de preuve est également resté inconnu du juge lorsque celui-ci, par suite d'une inadvertance, n'en a pas pris connaissance (ATF 99 IV 184).
L'arrêt le plus récent ne cite pas cette jurisprudence (ATF 120 IV 246 consid. 2a). L'arrêt précédent ne la cite qu'en la distinguant soigneusement du reste de la jurisprudence (ATF 116 IV 353 consid. 3a). Comme on vient de le rappeler, la jurisprudence considère qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau s'il n'a pas été soumis au juge sous quelque forme que ce soit. L'idée contenue à l' ATF 99 IV 184 ne peut avoir que la fonction d'une soupape de sécurité dans des situations exceptionnelles. La portée de cette jurisprudence doit être ici éclaircie.
Le requérant doit rendre vraisemblable que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait ou qu'il en a méconnu la portée au point de n'en pas prendre connaissance ou de n'en pas tenir compte. Est donc déterminant le fait que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait, il n'est en revanche pas pertinent qu'il l'ait apprécié d'une manière erronée (voir GÖSSEL, in Grosskommentar LÖWE-ROSENBERG, 24e éd., nos 89 s. ad par. 359). Un moyen de preuve est nouveau lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non pas lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas tiré les déductions qu'il fallait ou n'a pas pris conscience de ce que le moyen de preuve devait démontrer. Il ne suffit dès lors pas de dire que le juge a sous-estimé l'importance d'un moyen de preuve, notamment par comparaison avec d'autres, ou qu'il en a mal compris le sens et la portée; ces critiques s'attachent en effet à l'appréciation des preuves, et ne touchent pas la nouveauté du moyen de preuve.
On ne saurait admettre non plus qu'un élément contenu dans le dossier est resté inconnu du seul fait qu'il n'est pas cité et discuté dans le jugement. Le juge n'est pas tenu de mentionner dans son jugement ce qui, sans arbitraire, lui apparaît à l'évidence comme sans pertinence ou non établi. A supposer qu'il motive insuffisamment son jugement ou qu'il fasse à ce sujet une appréciation arbitraire des preuves, il incombe aux parties de le faire valoir en temps utile et dans les formes prévues.
On doit partir de l'idée que le juge a pris connaissance des pièces du dossier et des moyens de preuve apportés devant lui lors des débats. Si un élément de preuve n'est pas mentionné dans le jugement ou s'il est mal compris, il s'agit en principe d'un problème d'appréciation des preuves, qui ne peut être soulevé qu'en temps utile et par les voies de droit prévues. L'autorité de chose jugée et l'art. 89 OJ s'opposent absolument à ce que le grief d'appréciation arbitraire des preuves puisse être soulevé en tout temps. L'art. 397 CP ne peut être interprété dans ce sens.
L'inadvertance du juge, dont parle l' ATF 99 IV 184, ne se présume pas. Elle doit être manifeste, en ce sens que le vice dont se plaint le recourant ne doit pouvoir être attribué qu'au fait que le juge n'a pas pris connaissance du moyen de preuve, et non pas à une appréciation arbitraire de sa part. L'autorité de chose jugée exige de se montrer restrictif, afin de ne pas permettre en tout temps une forme de recours pour appréciation arbitraire des preuves.
Pour que l'on puisse se convaincre qu'un élément de preuve ressortant du dossier ou des débats est resté inconnu du juge, il faut tout d'abord que cet élément soit à ce point probant, sur une question décisive, que l'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance. S'il y a matière à appréciation et discussion, cela exclut que l'inadvertance soit manifeste. Cette première condition ne suffit cependant pas, parce que cela permettrait de se plaindre en tout temps d'une appréciation arbitraire des preuves non explicitée. Il faut encore que des circonstances particulières montrent que cette situation est due à l'ignorance du moyen de preuve, et non pas à l'arbitraire. Cette question doit être examinée de cas en cas. On peut imaginer par exemple l'hypothèse où une mention décisive figurait en petits caractères au verso d'un contrat auquel personne n'avait attaché d'importance pendant les débats; il en va de même si l'on invoque une pièce contenue dans un vaste lots de documents saisis qui n'ont pas été véritablement dépouillés et sur lesquels l'attention n'a manifestement pas porté.
Ce n'est donc pas seulement la teneur du jugement critiqué, mais l'ensemble des circonstances qui doit faire apparaître à l'évidence que le juge n'a pas eu connaissance d'un moyen de preuve figurant à la procédure. Dans le doute, on doit supposer qu'il a pris connaissance de toutes les pièces du dossier et de tous les moyens de preuve apportés lors des débats; il ne suffit pas de montrer qu'il a apprécié arbitrairement les preuves pour établir qu'il a ignoré un moyen de preuve.
c) En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les moyens de preuve qu'il invoque figuraient dans le dossier qui a conduit à sa condamnation par défaut. Il s'agit d'ailleurs là d'une question de fait qui lie la Cour de cassation.
Il est manifeste que le juge a voulu déterminer si la dupe était expérimentée en affaires et si elle savait que W. touchait des commissions, puisqu'il a discuté ces questions. On doit donc supposer qu'il a examiné tous les éléments du dossier se rapportant à ces questions. Le recourant lui reproche en définitive d'avoir sous-estimé certaines précisions (des relations commerciales avec le Japon) et de ne pas avoir tiré tout ce qui pouvait l'être des pièces examinées (bons de commande signés par la dupe pour des montants englobant les commissions de W., perception de commissions par W. et la dupe). La critique du recourant revient à reprocher au juge de ne pas avoir examiné le dossier avec suffisamment d'attention et de perspicacité; ce grief touche typiquement l'appréciation des preuves et ne démontre pas que le juge aurait, par une inadvertance manifeste, ignoré un moyen de preuve.
Qu'un autre jugement, concernant une autre personne, apprécie différemment les mêmes éléments de preuve et procède à une qualification différente des infractions est sans rapport avec les conditions d'une revision fixées par l'art. 397 CP.
Des déductions différentes sont sans rapport avec les notions de faits nouveaux ou moyens de preuve nouveaux.
d) Le recourant se plaint de ce que les deux jugements rendus sont inconciliables, mais il ne s'agit pas là d'un motif de revision prévu par l'art. 397 CP.
En constatant qu'il n'y avait pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, au sens de l'art. 397 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé cette disposition. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 397 CP; révision. Un moyen de preuve est nouveau au sens de cette disposition lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas apprécié correctement la portée. Il est concevable qu'un fait ou un moyen de preuve soit considéré comme nouveau alors même qu'il ressortait du dossier ou des débats s'il est resté inconnu du juge; il ne peut toutefois en être ainsi qu'à la double condition qu'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance et que sa décision ait été guidée par cette méconnaissance et non par l'arbitraire (consid. 2b) (éclaircissement de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Par jugement du 20 mai 1986, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut S., pour escroquerie continuée, escroquerie manquée, recel, faux dans les titres et infraction grave à la LStup, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
S. a demandé le relief de ce jugement, ce qui lui fut refusé.
Ayant appris ultérieurement qu'une autre personne impliquée dans la même affaire, W., de son côté, avait obtenu le relief du jugement par défaut prononcé à son encontre et avait été condamné contradictoirement à une peine de cinq ans de réclusion, au lieu de celle de six ans prononcée par défaut, avec une qualification juridique quelque peu différente, S. a demandé une nouvelle fois la revision du jugement rendu par défaut à son sujet. Il invoque essentiellement des contradictions entre le jugement rendu par défaut à son encontre et celui rendu ultérieurement et contradictoirement à l'encontre de W. La Chambre des revisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande de revision.
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt en invoquant une violation de l'art. 397 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant invoque une violation de l'art. 397 CP.
Cette disposition impose aux cantons de prévoir un recours en revision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". La loi prévoit ainsi une double exigence: les faits ou moyens de preuve invoqués doivent être d'une part nouveaux et d'autre part sérieux.
Les faits ou moyens de preuve sont nouveaux, au sens de cette disposition, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire qu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit (ATF 120 IV 246 consid. 2a, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 3a, ATF 92 IV 177 consid. 1a, ATF 80 IV 40).
Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'un état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (ATF 120 IV 246 consid. 2b, ATF 117 IV 40 consid. 2a, ATF 116 IV 353 consid. 2a, ATF 92 IV 177 consid. 1a).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception des notions de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'art. 397 CP est une question de droit; en revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait; il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu (ATF 116 IV 353 consid. 2b, ATF 109 IV 173 et les références citées), puisqu'il s'agit alors d'une question d'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (ATF 116 IV 353 consid. 5a); c'est à nouveau une question de droit de savoir si la modification de l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (ATF 116 IV 353 consid. 2b et les références citées).
b) Le recourant fonde son argumentation sur un arrêt relativement ancien, selon lequel un moyen de preuve est également resté inconnu du juge lorsque celui-ci, par suite d'une inadvertance, n'en a pas pris connaissance (ATF 99 IV 184).
L'arrêt le plus récent ne cite pas cette jurisprudence (ATF 120 IV 246 consid. 2a). L'arrêt précédent ne la cite qu'en la distinguant soigneusement du reste de la jurisprudence (ATF 116 IV 353 consid. 3a). Comme on vient de le rappeler, la jurisprudence considère qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau s'il n'a pas été soumis au juge sous quelque forme que ce soit. L'idée contenue à l' ATF 99 IV 184 ne peut avoir que la fonction d'une soupape de sécurité dans des situations exceptionnelles. La portée de cette jurisprudence doit être ici éclaircie.
Le requérant doit rendre vraisemblable que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait ou qu'il en a méconnu la portée au point de n'en pas prendre connaissance ou de n'en pas tenir compte. Est donc déterminant le fait que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait, il n'est en revanche pas pertinent qu'il l'ait apprécié d'une manière erronée (voir GÖSSEL, in Grosskommentar LÖWE-ROSENBERG, 24e éd., nos 89 s. ad par. 359). Un moyen de preuve est nouveau lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non pas lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas tiré les déductions qu'il fallait ou n'a pas pris conscience de ce que le moyen de preuve devait démontrer. Il ne suffit dès lors pas de dire que le juge a sous-estimé l'importance d'un moyen de preuve, notamment par comparaison avec d'autres, ou qu'il en a mal compris le sens et la portée; ces critiques s'attachent en effet à l'appréciation des preuves, et ne touchent pas la nouveauté du moyen de preuve.
On ne saurait admettre non plus qu'un élément contenu dans le dossier est resté inconnu du seul fait qu'il n'est pas cité et discuté dans le jugement. Le juge n'est pas tenu de mentionner dans son jugement ce qui, sans arbitraire, lui apparaît à l'évidence comme sans pertinence ou non établi. A supposer qu'il motive insuffisamment son jugement ou qu'il fasse à ce sujet une appréciation arbitraire des preuves, il incombe aux parties de le faire valoir en temps utile et dans les formes prévues.
On doit partir de l'idée que le juge a pris connaissance des pièces du dossier et des moyens de preuve apportés devant lui lors des débats. Si un élément de preuve n'est pas mentionné dans le jugement ou s'il est mal compris, il s'agit en principe d'un problème d'appréciation des preuves, qui ne peut être soulevé qu'en temps utile et par les voies de droit prévues. L'autorité de chose jugée et l'art. 89 OJ s'opposent absolument à ce que le grief d'appréciation arbitraire des preuves puisse être soulevé en tout temps. L'art. 397 CP ne peut être interprété dans ce sens.
L'inadvertance du juge, dont parle l' ATF 99 IV 184, ne se présume pas. Elle doit être manifeste, en ce sens que le vice dont se plaint le recourant ne doit pouvoir être attribué qu'au fait que le juge n'a pas pris connaissance du moyen de preuve, et non pas à une appréciation arbitraire de sa part. L'autorité de chose jugée exige de se montrer restrictif, afin de ne pas permettre en tout temps une forme de recours pour appréciation arbitraire des preuves.
Pour que l'on puisse se convaincre qu'un élément de preuve ressortant du dossier ou des débats est resté inconnu du juge, il faut tout d'abord que cet élément soit à ce point probant, sur une question décisive, que l'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance. S'il y a matière à appréciation et discussion, cela exclut que l'inadvertance soit manifeste. Cette première condition ne suffit cependant pas, parce que cela permettrait de se plaindre en tout temps d'une appréciation arbitraire des preuves non explicitée. Il faut encore que des circonstances particulières montrent que cette situation est due à l'ignorance du moyen de preuve, et non pas à l'arbitraire. Cette question doit être examinée de cas en cas. On peut imaginer par exemple l'hypothèse où une mention décisive figurait en petits caractères au verso d'un contrat auquel personne n'avait attaché d'importance pendant les débats; il en va de même si l'on invoque une pièce contenue dans un vaste lots de documents saisis qui n'ont pas été véritablement dépouillés et sur lesquels l'attention n'a manifestement pas porté.
Ce n'est donc pas seulement la teneur du jugement critiqué, mais l'ensemble des circonstances qui doit faire apparaître à l'évidence que le juge n'a pas eu connaissance d'un moyen de preuve figurant à la procédure. Dans le doute, on doit supposer qu'il a pris connaissance de toutes les pièces du dossier et de tous les moyens de preuve apportés lors des débats; il ne suffit pas de montrer qu'il a apprécié arbitrairement les preuves pour établir qu'il a ignoré un moyen de preuve.
c) En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les moyens de preuve qu'il invoque figuraient dans le dossier qui a conduit à sa condamnation par défaut. Il s'agit d'ailleurs là d'une question de fait qui lie la Cour de cassation.
Il est manifeste que le juge a voulu déterminer si la dupe était expérimentée en affaires et si elle savait que W. touchait des commissions, puisqu'il a discuté ces questions. On doit donc supposer qu'il a examiné tous les éléments du dossier se rapportant à ces questions. Le recourant lui reproche en définitive d'avoir sous-estimé certaines précisions (des relations commerciales avec le Japon) et de ne pas avoir tiré tout ce qui pouvait l'être des pièces examinées (bons de commande signés par la dupe pour des montants englobant les commissions de W., perception de commissions par W. et la dupe). La critique du recourant revient à reprocher au juge de ne pas avoir examiné le dossier avec suffisamment d'attention et de perspicacité; ce grief touche typiquement l'appréciation des preuves et ne démontre pas que le juge aurait, par une inadvertance manifeste, ignoré un moyen de preuve.
Qu'un autre jugement, concernant une autre personne, apprécie différemment les mêmes éléments de preuve et procède à une qualification différente des infractions est sans rapport avec les conditions d'une revision fixées par l'art. 397 CP.
Des déductions différentes sont sans rapport avec les notions de faits nouveaux ou moyens de preuve nouveaux.
d) Le recourant se plaint de ce que les deux jugements rendus sont inconciliables, mais il ne s'agit pas là d'un motif de revision prévu par l'art. 397 CP.
En constatant qu'il n'y avait pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, au sens de l'art. 397 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé cette disposition. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 397 CP; revisione. Un mezzo di prova è nuovo ai sensi di questa norma quando era sconosciuto al giudice, non quando, invece, quest'ultimo l'ha esaminato ma non ne ha valutato correttamente la portata. Anche fatti o mezzi di prova che risultano dagli atti o dai dibattimenti possono essere considerati nuovi, se sono rimasti sconosciuti al giudice; ciò vale tuttavia alla sola duplice condizione che il giudice, in caso ne avesse avuto conoscenza, avrebbe deciso diversamente e che la sua decisione si fonda sulla mancata conoscenza e non sull'arbitrio (consid. 2b; chiarimento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 72
Am 8. Oktober 1993 geriet Z. am Steuer ihres Personenwagens in Bülach teilweise über die Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn, wo sie mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von X. zusammenstiess. An beiden Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden. Z. wies eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,02 Gewichtspromillen auf. Die herbeigerufene Polizei, die in der Nacht des Unfallereignisses auch X. zum Unfallhergang kurz befragte, rapportierte gegen Z. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen mehrerer Verkehrsregelverletzungen. Die Bezirksanwaltschaft Bülach erhob am 9. Februar 1994 gegen Z. Anklage wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Bülach verurteilte Z. am 28. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu 42 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu 400 Franken Busse.
Das schriftlich begründete Urteil wurde am 7. Juli 1994 der Verurteilten und der Bezirksanwaltschaft Bülach zugestellt.
Mit Schreiben vom 4. Juli 1994 teilte Rechtsanwalt W. der Bezirksanwaltschaft Bülach mit, dass er von X. betreffend das Unfallereignis vom 8. Oktober 1993 mit der Interessenwahrung betraut worden sei und für diese die Mitwirkungsrechte gemäss dem Opferhilfegesetz wahrzunehmen gedenke, weshalb er um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme ersuche. X. sei seit ihrer polizeilichen Kurzeinvernahme in der Nacht des Unfallereignisses nie mehr einvernommen worden und habe von den Behörden nichts mehr gehört. Sie habe anlässlich der Kollision ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei bis heute zu 100% arbeitsunfähig. Sie wolle ihre Zivilansprüche gegen die Unfallverursacherin Z. auch adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Am 11. Juli 1994 trafen die Akten samt dem Urteil des Einzelrichters vom 28. April 1994 bei Rechtsanwalt W. ein.
Gegen das Urteil des Einzelrichters erhob Rechtsanwalt W. im Namen von X. Berufung unter anderem mit den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Anklage sei nachträglich nicht zuzulassen bzw. an die Untersuchungsbehörde zurückzuweisen zwecks Ergänzung der Untersuchung unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB, eventuell wegen eventualvorsätzlicher schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB.
Mit Beschluss vom 19. August 1994 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters einzutreten.
Das Obergericht hält in seinem Mitteilungsschreiben im Sinne einer Vernehmlassung fest, dass es X. nach wie vor unbenommen sei, ein Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu veranlassen, falls die neu - d.h. erst Monate nach dem erstinstanzlichen Urteil - behaupteten Verletzungen auf den fraglichen Verkehrsunfall zurückzuführen seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz trat auf die Berufung nicht ein, da die Beschwerdeführerin in bezug auf die in der Anklage gegen Z. einzig eingeklagten und nach dem Anklageprinzip daher allein zu beurteilenden Straftaten - Fahren in angetrunkenem Zustand ... und einfache Verletzung von Verkehrsregeln ... - weder Geschädigte im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung noch Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und daher weder gestützt auf § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH noch aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) zur Berufung legitimiert sei. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid schützen Art. 90 Ziff. 1 und Art. 91 Abs. 1 SVG (SR 741.01) das individuelle Rechtsgut Leib und Leben bloss mittelbar und wäre die Beschwerdeführerin nur dann als Geschädigte bzw. als Opfer zu behandeln, wenn auch eine Straftat gegen Leib und Leben Gegenstand der Anklage bildete.
Die Vorinstanz hielt im Sinne einer Eventualerwägung fest, dass eine Rückweisung an die erste Instanz gemäss § 427 StPO/ZH nur dann erfolgen könnte, wenn diese sich mit einem Anklagepunkt oder mit der Schuldfrage nicht befasst hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall; eine Körperverletzung werde Z. in der Anklage nicht vorgeworfen... Eine wohl auch im Berufungsverfahren grundsätzlich mögliche Ergänzung oder Änderung der Anklage könne gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH als Ausnahme vom Anklagegrundsatz nach der Praxis nur in engem Rahmen erfolgen, etwa dann, wenn ein aufgrund der Untersuchungsakten bewiesener strafbarer Sachverhalt nicht oder nur unvollständig in die Anklage aufgenommen worden sei. Das treffe hier aber nicht zu...
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei der von der angetrunkenen Z. durch Überfahren der Sicherheitslinie verursachten Kollision vom 8. Oktober 1993 ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei daher durch die von Z. begangenen Straftaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG in ihrer körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Sie sei demnach Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes. Daran ändere nichts, dass gegen Z. bloss wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln, nicht auch wegen eines Körperverletzungsdelikts, Anklage erhoben worden sei... Massgebend sei allein, dass das in der Anklage umschriebene tatsächliche Verhalten von Z. - das Überfahren der Sicherheitslinie in angetrunkenem Zustand mit Kollisionsfolge - unmittelbar zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Beschwerdeführerin (HWS-Schleudertrauma) geführt habe. Da die Beschwerdeführerin somit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei, stünden ihr unter anderem die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu und seien die Behörden gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG in allen Verfahrensabschnitten verpflichtet gewesen, sie über ihre Rechte zu informieren. Als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes habe sie das Recht, sich am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen, und dürfe sie insbesondere auch geltend machen, dass zu Unrecht und in Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte die schwere Körperverletzung als solche nicht auch zum Gegenstand der Anklage erhoben worden sei...
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Legitimationsvoraussetzungen müssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn der Geschädigte als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG die Verletzung von Rechten geltend macht, die das Opferhilfegesetz dem Opfer einräumt (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7). Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde dabei ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen auch geltend machen, dass er von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden sei.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten, soweit darin geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe erstens die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG behandelt und sie habe zweitens der angeblichen Missachtung der in Art. 8 Abs. 2 OHG festgelegten Informationspflicht durch die kantonalen Behörden und der sich daraus ergebenden angeblichen Verletzung der in Art. 8 Abs. 1 OHG statuierten Mitwirkungsrechte zu Unrecht nicht durch Rückweisung der Sache zwecks Prüfung einer Ergänzung der Anklage auf den Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung Rechnung getragen.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist dagegen nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin von einem andern Sachverhalt als die Vorinstanz ausgeht und dieser eine unrichtige Anwendung des kantonalen Prozessrechts vorwirft. Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, und er kann nicht prüfen, ob diese das kantonale Prozessrecht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3. a) Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Auch fahrlässige Straftaten mit den entsprechenden Folgen, z.B. die fahrlässige Körperverletzung (s. BGE 120 Ia 101 E. 1b), fallen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 977, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen", BBl 1983 III 869ff., 893 f.). Opfer im Sinne des OHG mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen ist somit beispielsweise auch, wer bei einem Strassenverkehrsunfall durch einen andern Verkehrsteilnehmer verletzt worden ist. Der Anwendungsbereich des OHG ist damit sehr weit (kritisch dazu insbesondere Thomas Maurer, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 377, 386, 395). Er wird aber immerhin durch das Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität durch die Straftat etwas eingeschränkt (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 56 ss; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 2 N. 4, 12 ff.). Damit will das Gesetz gemäss den Ausführungen in der Botschaft "Beeinträchtigungen ausschliessen, die beispielsweise auf Ehrverletzungsdelikte, Tätlichkeiten, Diebstahl oder Betrug zurückgehen und die lediglich mittelbare Folge der Straftat sind" (BBl 1990 II 977). Erforderlich ist zudem, dass die Beeinträchtigung der genannten Art tatsächlich eingetreten ist; eine blosse diesbezügliche Gefahr genügt demnach nicht. In der Botschaft wird festgehalten, dass "Gefährdungsdelikte in der Regel aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen sein dürften, beinhalten sie doch schon ihrer Definition nach keine unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechtsgutes" (S. 977). Der bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist allein in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG, nicht auch hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand (siehe auch ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113/1995 S. 39 ff., 41, 43). Die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität.
b) Die Vorinstanz durfte gemäss ihren Ausführungen nach dem sich aus dem kantonalen Prozessrecht (§ 185 Abs. 1 StPO/ZH e contrario, § 182 Abs. 1 und 2 StPO/ZH) ergebenden Anklagegrundsatz ihrem Urteil nur den in der Anklage enthaltenen Sachverhalt zugrunde legen. Nach ihren weiteren Ausführungen sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ausnahmsweise gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH in Verbindung mit § 162 StPO/ZH der Entscheid auszusetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage zu geben ist.
Zum Anklagesachverhalt gehört nicht allein das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten als solches, sondern auch die tatsächliche Folge dieses Verhaltens. In der Anklage der Bezirksanwaltschaft Bülach ist lediglich von Sachschaden an den beiden Fahrzeugen, nicht aber von einer Verletzung der Beschwerdeführerin die Rede. Die der Anklage zugrunde liegenden Untersuchungsakten enthalten keine Hinweise auf eine Verletzung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz musste daher nach dem kantonalen Prozessrecht davon ausgehen, dass bei der von Z. verursachten Kollision mit der Beschwerdeführerin lediglich Sachschaden entstanden sei.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdeführerin mangels einer Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG und daher nicht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zur Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters legitimiert.
Wohl hält es die Vorinstanz für möglich, dass die Beschwerdeführerin, wie diese in ihren Eingaben vom 4. und 11. Juli 1994 erstmals geltend machte, beim Unfall verletzt worden ist. Die Vorinstanz trifft aber entgegen einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde keine diesbezügliche tatsächliche Feststellung, wozu sie nach ihren eigenen Ausführungen angesichts des Anklagegrundsatzes auch gar nicht befugt gewesen wäre.
4. a) Das Akkusationsprinzip beruht auf kantonalem Prozessrecht, gegebenenfalls ergänzt durch Prinzipen des eidgenössischen Verfassungsrechts. Es wird vom OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist deshalb für die Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich.
b) Aus dem OHG ergibt sich auch nicht, dass das Gericht die Sache zwecks Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückweisen muss, wenn die Anklage in bezug auf eine für die Anwendung des OHG relevante Frage in tatsächlicher Hinsicht (möglicherweise) unvollständig ist. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus Art. 8 Abs. 2 OHG.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG informieren die Behörden das Opfer in allen Verfahrensabschnitten über seine Rechte. Welche Folgen die Missachtung dieser Informationspflicht hat, dürfte unter anderem auch von der Art des Rechts abhängen, über welches das Opfer nicht informiert worden ist.
Die Beschwerdeführerin schien unmittelbar nach dem Unfall offenbar unverletzt. Sie machte bei ihrer Kurzbefragung durch die Polizeibeamten keinen Personenschaden geltend, und sie zeigte auch in den folgenden Monaten keine Körperverletzung an. Die Polizeibeamten und der Bezirksanwalt gingen daher offenbar davon aus, dass beim Unfall lediglich Sachschaden entstanden sei, und es bestand für sie unter diesen Umständen kein Anlass, die Beschwerdeführerin über die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu informieren. Sie haben damit ihre Informationspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG nicht verletzt. Diese Bestimmung statuiert bloss eine Informationspflicht der Behörden gegenüber Opfern bzw. allenfalls gegenüber Personen, welche behaupten, durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden zu sein. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden aber nicht, abzuklären, ob etwa ein Unfallbeteiligter verletzt worden sei bzw. eine Verletzung behaupten wolle. Diese Abklärungspflicht und ihr Umfang ergeben sich vielmehr aus der Untersuchungsmaxime, und die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht bestimmen sich nach dem einschlägigen Strafprozessrecht und allenfalls nach dem Verfassungsrecht. Im vorliegenden Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der lediglich die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann, ist daher nicht zu prüfen, ob die Polizeibeamten und/oder der Bezirksanwalt von Amtes wegen hätten abklären müssen, ob die Beschwerdeführerin entgegen dem Anschein unmittelbar nach dem Unfall in Tat und Wahrheit doch verletzt worden sei bzw. ob sie entgegen dem durch ihr Schweigen in den folgenden Monaten erweckten Eindruck eine allenfalls nachträglich eingetretene oder wahrgenommene Körperverletzung bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen wolle, und welche Folgen die Unterlassung der allenfalls gebotenen Abklärung habe.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 Abs. 1 BStP, Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG. Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP und Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannten Voraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend machen, er sei im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden (E. 2).
Art. 2 Abs. 1 OHG. Begriff des Opfers; unmittelbare Beeinträchtigung der körperlichen Integrität durch eine Straftat.
Der angeblich bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des OHG, nicht aber hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand (E. 3).
Anklagegrundsatz. Opfereigenschaft und Opferrechte (Art. 2 und 8 OHG).
Der Anklagegrundsatz wird durch das OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist daher auch hinsichtlich der Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich. Das OHG verpflichtet den Richter nicht, im Falle einer etwa in bezug auf die Tatfolgen (möglicherweise) unvollständigen Anklage die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückzuweisen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 72
Am 8. Oktober 1993 geriet Z. am Steuer ihres Personenwagens in Bülach teilweise über die Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn, wo sie mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von X. zusammenstiess. An beiden Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden. Z. wies eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,02 Gewichtspromillen auf. Die herbeigerufene Polizei, die in der Nacht des Unfallereignisses auch X. zum Unfallhergang kurz befragte, rapportierte gegen Z. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen mehrerer Verkehrsregelverletzungen. Die Bezirksanwaltschaft Bülach erhob am 9. Februar 1994 gegen Z. Anklage wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Bülach verurteilte Z. am 28. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu 42 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu 400 Franken Busse.
Das schriftlich begründete Urteil wurde am 7. Juli 1994 der Verurteilten und der Bezirksanwaltschaft Bülach zugestellt.
Mit Schreiben vom 4. Juli 1994 teilte Rechtsanwalt W. der Bezirksanwaltschaft Bülach mit, dass er von X. betreffend das Unfallereignis vom 8. Oktober 1993 mit der Interessenwahrung betraut worden sei und für diese die Mitwirkungsrechte gemäss dem Opferhilfegesetz wahrzunehmen gedenke, weshalb er um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme ersuche. X. sei seit ihrer polizeilichen Kurzeinvernahme in der Nacht des Unfallereignisses nie mehr einvernommen worden und habe von den Behörden nichts mehr gehört. Sie habe anlässlich der Kollision ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei bis heute zu 100% arbeitsunfähig. Sie wolle ihre Zivilansprüche gegen die Unfallverursacherin Z. auch adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Am 11. Juli 1994 trafen die Akten samt dem Urteil des Einzelrichters vom 28. April 1994 bei Rechtsanwalt W. ein.
Gegen das Urteil des Einzelrichters erhob Rechtsanwalt W. im Namen von X. Berufung unter anderem mit den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Anklage sei nachträglich nicht zuzulassen bzw. an die Untersuchungsbehörde zurückzuweisen zwecks Ergänzung der Untersuchung unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB, eventuell wegen eventualvorsätzlicher schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB.
Mit Beschluss vom 19. August 1994 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters einzutreten.
Das Obergericht hält in seinem Mitteilungsschreiben im Sinne einer Vernehmlassung fest, dass es X. nach wie vor unbenommen sei, ein Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu veranlassen, falls die neu - d.h. erst Monate nach dem erstinstanzlichen Urteil - behaupteten Verletzungen auf den fraglichen Verkehrsunfall zurückzuführen seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz trat auf die Berufung nicht ein, da die Beschwerdeführerin in bezug auf die in der Anklage gegen Z. einzig eingeklagten und nach dem Anklageprinzip daher allein zu beurteilenden Straftaten - Fahren in angetrunkenem Zustand ... und einfache Verletzung von Verkehrsregeln ... - weder Geschädigte im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung noch Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und daher weder gestützt auf § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH noch aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) zur Berufung legitimiert sei. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid schützen Art. 90 Ziff. 1 und Art. 91 Abs. 1 SVG (SR 741.01) das individuelle Rechtsgut Leib und Leben bloss mittelbar und wäre die Beschwerdeführerin nur dann als Geschädigte bzw. als Opfer zu behandeln, wenn auch eine Straftat gegen Leib und Leben Gegenstand der Anklage bildete.
Die Vorinstanz hielt im Sinne einer Eventualerwägung fest, dass eine Rückweisung an die erste Instanz gemäss § 427 StPO/ZH nur dann erfolgen könnte, wenn diese sich mit einem Anklagepunkt oder mit der Schuldfrage nicht befasst hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall; eine Körperverletzung werde Z. in der Anklage nicht vorgeworfen... Eine wohl auch im Berufungsverfahren grundsätzlich mögliche Ergänzung oder Änderung der Anklage könne gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH als Ausnahme vom Anklagegrundsatz nach der Praxis nur in engem Rahmen erfolgen, etwa dann, wenn ein aufgrund der Untersuchungsakten bewiesener strafbarer Sachverhalt nicht oder nur unvollständig in die Anklage aufgenommen worden sei. Das treffe hier aber nicht zu...
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei der von der angetrunkenen Z. durch Überfahren der Sicherheitslinie verursachten Kollision vom 8. Oktober 1993 ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei daher durch die von Z. begangenen Straftaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG in ihrer körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Sie sei demnach Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes. Daran ändere nichts, dass gegen Z. bloss wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln, nicht auch wegen eines Körperverletzungsdelikts, Anklage erhoben worden sei... Massgebend sei allein, dass das in der Anklage umschriebene tatsächliche Verhalten von Z. - das Überfahren der Sicherheitslinie in angetrunkenem Zustand mit Kollisionsfolge - unmittelbar zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Beschwerdeführerin (HWS-Schleudertrauma) geführt habe. Da die Beschwerdeführerin somit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei, stünden ihr unter anderem die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu und seien die Behörden gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG in allen Verfahrensabschnitten verpflichtet gewesen, sie über ihre Rechte zu informieren. Als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes habe sie das Recht, sich am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen, und dürfe sie insbesondere auch geltend machen, dass zu Unrecht und in Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte die schwere Körperverletzung als solche nicht auch zum Gegenstand der Anklage erhoben worden sei...
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Legitimationsvoraussetzungen müssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn der Geschädigte als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG die Verletzung von Rechten geltend macht, die das Opferhilfegesetz dem Opfer einräumt (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7). Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde dabei ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen auch geltend machen, dass er von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden sei.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten, soweit darin geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe erstens die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG behandelt und sie habe zweitens der angeblichen Missachtung der in Art. 8 Abs. 2 OHG festgelegten Informationspflicht durch die kantonalen Behörden und der sich daraus ergebenden angeblichen Verletzung der in Art. 8 Abs. 1 OHG statuierten Mitwirkungsrechte zu Unrecht nicht durch Rückweisung der Sache zwecks Prüfung einer Ergänzung der Anklage auf den Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung Rechnung getragen.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist dagegen nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin von einem andern Sachverhalt als die Vorinstanz ausgeht und dieser eine unrichtige Anwendung des kantonalen Prozessrechts vorwirft. Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, und er kann nicht prüfen, ob diese das kantonale Prozessrecht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3. a) Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Auch fahrlässige Straftaten mit den entsprechenden Folgen, z.B. die fahrlässige Körperverletzung (s. BGE 120 Ia 101 E. 1b), fallen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 977, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen", BBl 1983 III 869ff., 893 f.). Opfer im Sinne des OHG mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen ist somit beispielsweise auch, wer bei einem Strassenverkehrsunfall durch einen andern Verkehrsteilnehmer verletzt worden ist. Der Anwendungsbereich des OHG ist damit sehr weit (kritisch dazu insbesondere Thomas Maurer, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 377, 386, 395). Er wird aber immerhin durch das Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität durch die Straftat etwas eingeschränkt (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 56 ss; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 2 N. 4, 12 ff.). Damit will das Gesetz gemäss den Ausführungen in der Botschaft "Beeinträchtigungen ausschliessen, die beispielsweise auf Ehrverletzungsdelikte, Tätlichkeiten, Diebstahl oder Betrug zurückgehen und die lediglich mittelbare Folge der Straftat sind" (BBl 1990 II 977). Erforderlich ist zudem, dass die Beeinträchtigung der genannten Art tatsächlich eingetreten ist; eine blosse diesbezügliche Gefahr genügt demnach nicht. In der Botschaft wird festgehalten, dass "Gefährdungsdelikte in der Regel aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen sein dürften, beinhalten sie doch schon ihrer Definition nach keine unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechtsgutes" (S. 977). Der bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist allein in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG, nicht auch hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand (siehe auch ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113/1995 S. 39 ff., 41, 43). Die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität.
b) Die Vorinstanz durfte gemäss ihren Ausführungen nach dem sich aus dem kantonalen Prozessrecht (§ 185 Abs. 1 StPO/ZH e contrario, § 182 Abs. 1 und 2 StPO/ZH) ergebenden Anklagegrundsatz ihrem Urteil nur den in der Anklage enthaltenen Sachverhalt zugrunde legen. Nach ihren weiteren Ausführungen sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ausnahmsweise gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH in Verbindung mit § 162 StPO/ZH der Entscheid auszusetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage zu geben ist.
Zum Anklagesachverhalt gehört nicht allein das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten als solches, sondern auch die tatsächliche Folge dieses Verhaltens. In der Anklage der Bezirksanwaltschaft Bülach ist lediglich von Sachschaden an den beiden Fahrzeugen, nicht aber von einer Verletzung der Beschwerdeführerin die Rede. Die der Anklage zugrunde liegenden Untersuchungsakten enthalten keine Hinweise auf eine Verletzung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz musste daher nach dem kantonalen Prozessrecht davon ausgehen, dass bei der von Z. verursachten Kollision mit der Beschwerdeführerin lediglich Sachschaden entstanden sei.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdeführerin mangels einer Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG und daher nicht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zur Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters legitimiert.
Wohl hält es die Vorinstanz für möglich, dass die Beschwerdeführerin, wie diese in ihren Eingaben vom 4. und 11. Juli 1994 erstmals geltend machte, beim Unfall verletzt worden ist. Die Vorinstanz trifft aber entgegen einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde keine diesbezügliche tatsächliche Feststellung, wozu sie nach ihren eigenen Ausführungen angesichts des Anklagegrundsatzes auch gar nicht befugt gewesen wäre.
4. a) Das Akkusationsprinzip beruht auf kantonalem Prozessrecht, gegebenenfalls ergänzt durch Prinzipen des eidgenössischen Verfassungsrechts. Es wird vom OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist deshalb für die Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich.
b) Aus dem OHG ergibt sich auch nicht, dass das Gericht die Sache zwecks Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückweisen muss, wenn die Anklage in bezug auf eine für die Anwendung des OHG relevante Frage in tatsächlicher Hinsicht (möglicherweise) unvollständig ist. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus Art. 8 Abs. 2 OHG.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG informieren die Behörden das Opfer in allen Verfahrensabschnitten über seine Rechte. Welche Folgen die Missachtung dieser Informationspflicht hat, dürfte unter anderem auch von der Art des Rechts abhängen, über welches das Opfer nicht informiert worden ist.
Die Beschwerdeführerin schien unmittelbar nach dem Unfall offenbar unverletzt. Sie machte bei ihrer Kurzbefragung durch die Polizeibeamten keinen Personenschaden geltend, und sie zeigte auch in den folgenden Monaten keine Körperverletzung an. Die Polizeibeamten und der Bezirksanwalt gingen daher offenbar davon aus, dass beim Unfall lediglich Sachschaden entstanden sei, und es bestand für sie unter diesen Umständen kein Anlass, die Beschwerdeführerin über die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu informieren. Sie haben damit ihre Informationspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG nicht verletzt. Diese Bestimmung statuiert bloss eine Informationspflicht der Behörden gegenüber Opfern bzw. allenfalls gegenüber Personen, welche behaupten, durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden zu sein. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden aber nicht, abzuklären, ob etwa ein Unfallbeteiligter verletzt worden sei bzw. eine Verletzung behaupten wolle. Diese Abklärungspflicht und ihr Umfang ergeben sich vielmehr aus der Untersuchungsmaxime, und die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht bestimmen sich nach dem einschlägigen Strafprozessrecht und allenfalls nach dem Verfassungsrecht. Im vorliegenden Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der lediglich die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann, ist daher nicht zu prüfen, ob die Polizeibeamten und/oder der Bezirksanwalt von Amtes wegen hätten abklären müssen, ob die Beschwerdeführerin entgegen dem Anschein unmittelbar nach dem Unfall in Tat und Wahrheit doch verletzt worden sei bzw. ob sie entgegen dem durch ihr Schweigen in den folgenden Monaten erweckten Eindruck eine allenfalls nachträglich eingetretene oder wahrgenommene Körperverletzung bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen wolle, und welche Folgen die Unterlassung der allenfalls gebotenen Abklärung habe.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 al. 1 PPF, art. 8 al. 1 let. c LAVI. Qualité pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral. Celui qui se prétend victime d'un acte punissable peut déposer un pourvoi, indépendamment de la réalisation des conditions énumérées aux art. 270 al. 1 PPF et 8 al. 1 let. c LAVI, pour se plaindre de ce que la qualité de victime au sens de la LAVI, ainsi que les droits découlant de cette loi ne lui ont pas été reconnus à tort devant les instances cantonales (consid. 2).
Art. 2 al. 1 LAVI. Définition de la victime; atteinte directe à l'intégrité corporelle du fait d'une infraction.
Celui qui prétend avoir été blessé dans un accident de la circulation est victime au sens de la LAVI, en raison de l'infraction de lésions corporelles par négligence éventuellement commise par l'autre usager de la route, mais non pas en raison des infractions de violation des règles de la circulation ou de conduite en état d'ébriété commises par l'autre (consid. 3).
Caractère déterminant de l'acte d'accusation. Qualité de victime et droits de la victime (art. 2 et 8 LAVI).
Le principe accusatoire n'est pas entamé par la LAVI. Il s'ensuit que le contenu de l'acte d'accusation est aussi déterminant pour le juge, quand il décide si quelqu'un peut faire valoir des droits fondés sur la LAVI. Celle-ci n'oblige pas le juge à renvoyer la cause devant les autorités d'instruction aux fins de compléter l'enquête, dans le cas où l'acte d'accusation est incomplet en ce qui concerne par exemple les conséquences de l'infraction (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,284 | 122 IV 71 | 122 IV 71
Sachverhalt ab Seite 72
Am 8. Oktober 1993 geriet Z. am Steuer ihres Personenwagens in Bülach teilweise über die Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn, wo sie mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von X. zusammenstiess. An beiden Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden. Z. wies eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,02 Gewichtspromillen auf. Die herbeigerufene Polizei, die in der Nacht des Unfallereignisses auch X. zum Unfallhergang kurz befragte, rapportierte gegen Z. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen mehrerer Verkehrsregelverletzungen. Die Bezirksanwaltschaft Bülach erhob am 9. Februar 1994 gegen Z. Anklage wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Bülach verurteilte Z. am 28. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu 42 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu 400 Franken Busse.
Das schriftlich begründete Urteil wurde am 7. Juli 1994 der Verurteilten und der Bezirksanwaltschaft Bülach zugestellt.
Mit Schreiben vom 4. Juli 1994 teilte Rechtsanwalt W. der Bezirksanwaltschaft Bülach mit, dass er von X. betreffend das Unfallereignis vom 8. Oktober 1993 mit der Interessenwahrung betraut worden sei und für diese die Mitwirkungsrechte gemäss dem Opferhilfegesetz wahrzunehmen gedenke, weshalb er um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme ersuche. X. sei seit ihrer polizeilichen Kurzeinvernahme in der Nacht des Unfallereignisses nie mehr einvernommen worden und habe von den Behörden nichts mehr gehört. Sie habe anlässlich der Kollision ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei bis heute zu 100% arbeitsunfähig. Sie wolle ihre Zivilansprüche gegen die Unfallverursacherin Z. auch adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Am 11. Juli 1994 trafen die Akten samt dem Urteil des Einzelrichters vom 28. April 1994 bei Rechtsanwalt W. ein.
Gegen das Urteil des Einzelrichters erhob Rechtsanwalt W. im Namen von X. Berufung unter anderem mit den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Anklage sei nachträglich nicht zuzulassen bzw. an die Untersuchungsbehörde zurückzuweisen zwecks Ergänzung der Untersuchung unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB, eventuell wegen eventualvorsätzlicher schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB.
Mit Beschluss vom 19. August 1994 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters einzutreten.
Das Obergericht hält in seinem Mitteilungsschreiben im Sinne einer Vernehmlassung fest, dass es X. nach wie vor unbenommen sei, ein Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu veranlassen, falls die neu - d.h. erst Monate nach dem erstinstanzlichen Urteil - behaupteten Verletzungen auf den fraglichen Verkehrsunfall zurückzuführen seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz trat auf die Berufung nicht ein, da die Beschwerdeführerin in bezug auf die in der Anklage gegen Z. einzig eingeklagten und nach dem Anklageprinzip daher allein zu beurteilenden Straftaten - Fahren in angetrunkenem Zustand ... und einfache Verletzung von Verkehrsregeln ... - weder Geschädigte im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung noch Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und daher weder gestützt auf § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH noch aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) zur Berufung legitimiert sei. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid schützen Art. 90 Ziff. 1 und Art. 91 Abs. 1 SVG (SR 741.01) das individuelle Rechtsgut Leib und Leben bloss mittelbar und wäre die Beschwerdeführerin nur dann als Geschädigte bzw. als Opfer zu behandeln, wenn auch eine Straftat gegen Leib und Leben Gegenstand der Anklage bildete.
Die Vorinstanz hielt im Sinne einer Eventualerwägung fest, dass eine Rückweisung an die erste Instanz gemäss § 427 StPO/ZH nur dann erfolgen könnte, wenn diese sich mit einem Anklagepunkt oder mit der Schuldfrage nicht befasst hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall; eine Körperverletzung werde Z. in der Anklage nicht vorgeworfen... Eine wohl auch im Berufungsverfahren grundsätzlich mögliche Ergänzung oder Änderung der Anklage könne gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH als Ausnahme vom Anklagegrundsatz nach der Praxis nur in engem Rahmen erfolgen, etwa dann, wenn ein aufgrund der Untersuchungsakten bewiesener strafbarer Sachverhalt nicht oder nur unvollständig in die Anklage aufgenommen worden sei. Das treffe hier aber nicht zu...
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei der von der angetrunkenen Z. durch Überfahren der Sicherheitslinie verursachten Kollision vom 8. Oktober 1993 ein schweres HWS-Schleudertrauma erlitten und sei daher durch die von Z. begangenen Straftaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG in ihrer körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Sie sei demnach Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes. Daran ändere nichts, dass gegen Z. bloss wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln, nicht auch wegen eines Körperverletzungsdelikts, Anklage erhoben worden sei... Massgebend sei allein, dass das in der Anklage umschriebene tatsächliche Verhalten von Z. - das Überfahren der Sicherheitslinie in angetrunkenem Zustand mit Kollisionsfolge - unmittelbar zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Beschwerdeführerin (HWS-Schleudertrauma) geführt habe. Da die Beschwerdeführerin somit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei, stünden ihr unter anderem die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu und seien die Behörden gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG in allen Verfahrensabschnitten verpflichtet gewesen, sie über ihre Rechte zu informieren. Als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes habe sie das Recht, sich am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen, und dürfe sie insbesondere auch geltend machen, dass zu Unrecht und in Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte die schwere Körperverletzung als solche nicht auch zum Gegenstand der Anklage erhoben worden sei...
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Diese Legitimationsvoraussetzungen müssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn der Geschädigte als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG die Verletzung von Rechten geltend macht, die das Opferhilfegesetz dem Opfer einräumt (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7). Der angeblich durch eine strafbare Handlung Betroffene kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde dabei ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Legitimationsvoraussetzungen auch geltend machen, dass er von der Vorinstanz zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG mit den sich daraus ergebenden Rechten behandelt worden sei.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten, soweit darin geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe erstens die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht als Opfer im Sinne des OHG behandelt und sie habe zweitens der angeblichen Missachtung der in Art. 8 Abs. 2 OHG festgelegten Informationspflicht durch die kantonalen Behörden und der sich daraus ergebenden angeblichen Verletzung der in Art. 8 Abs. 1 OHG statuierten Mitwirkungsrechte zu Unrecht nicht durch Rückweisung der Sache zwecks Prüfung einer Ergänzung der Anklage auf den Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung Rechnung getragen.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist dagegen nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin von einem andern Sachverhalt als die Vorinstanz ausgeht und dieser eine unrichtige Anwendung des kantonalen Prozessrechts vorwirft. Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, und er kann nicht prüfen, ob diese das kantonale Prozessrecht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3. a) Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Auch fahrlässige Straftaten mit den entsprechenden Folgen, z.B. die fahrlässige Körperverletzung (s. BGE 120 Ia 101 E. 1b), fallen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 961ff., 977, mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen", BBl 1983 III 869ff., 893 f.). Opfer im Sinne des OHG mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen ist somit beispielsweise auch, wer bei einem Strassenverkehrsunfall durch einen andern Verkehrsteilnehmer verletzt worden ist. Der Anwendungsbereich des OHG ist damit sehr weit (kritisch dazu insbesondere Thomas Maurer, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 377, 386, 395). Er wird aber immerhin durch das Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität durch die Straftat etwas eingeschränkt (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 56 ss; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 2 N. 4, 12 ff.). Damit will das Gesetz gemäss den Ausführungen in der Botschaft "Beeinträchtigungen ausschliessen, die beispielsweise auf Ehrverletzungsdelikte, Tätlichkeiten, Diebstahl oder Betrug zurückgehen und die lediglich mittelbare Folge der Straftat sind" (BBl 1990 II 977). Erforderlich ist zudem, dass die Beeinträchtigung der genannten Art tatsächlich eingetreten ist; eine blosse diesbezügliche Gefahr genügt demnach nicht. In der Botschaft wird festgehalten, dass "Gefährdungsdelikte in der Regel aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen sein dürften, beinhalten sie doch schon ihrer Definition nach keine unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechtsgutes" (S. 977). Der bei einem Verkehrsunfall Verletzte ist allein in bezug auf die vom andern Verkehrsteilnehmer allenfalls begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG, nicht auch hinsichtlich der vom andern begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand (siehe auch ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113/1995 S. 39 ff., 41, 43). Die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG "unmittelbar" die körperliche Integrität.
b) Die Vorinstanz durfte gemäss ihren Ausführungen nach dem sich aus dem kantonalen Prozessrecht (§ 185 Abs. 1 StPO/ZH e contrario, § 182 Abs. 1 und 2 StPO/ZH) ergebenden Anklagegrundsatz ihrem Urteil nur den in der Anklage enthaltenen Sachverhalt zugrunde legen. Nach ihren weiteren Ausführungen sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ausnahmsweise gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH in Verbindung mit § 162 StPO/ZH der Entscheid auszusetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage zu geben ist.
Zum Anklagesachverhalt gehört nicht allein das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten als solches, sondern auch die tatsächliche Folge dieses Verhaltens. In der Anklage der Bezirksanwaltschaft Bülach ist lediglich von Sachschaden an den beiden Fahrzeugen, nicht aber von einer Verletzung der Beschwerdeführerin die Rede. Die der Anklage zugrunde liegenden Untersuchungsakten enthalten keine Hinweise auf eine Verletzung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz musste daher nach dem kantonalen Prozessrecht davon ausgehen, dass bei der von Z. verursachten Kollision mit der Beschwerdeführerin lediglich Sachschaden entstanden sei.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdeführerin mangels einer Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG und daher nicht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zur Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters legitimiert.
Wohl hält es die Vorinstanz für möglich, dass die Beschwerdeführerin, wie diese in ihren Eingaben vom 4. und 11. Juli 1994 erstmals geltend machte, beim Unfall verletzt worden ist. Die Vorinstanz trifft aber entgegen einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde keine diesbezügliche tatsächliche Feststellung, wozu sie nach ihren eigenen Ausführungen angesichts des Anklagegrundsatzes auch gar nicht befugt gewesen wäre.
4. a) Das Akkusationsprinzip beruht auf kantonalem Prozessrecht, gegebenenfalls ergänzt durch Prinzipen des eidgenössischen Verfassungsrechts. Es wird vom OHG nicht beschränkt. Für den Richter ist deshalb für die Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich.
b) Aus dem OHG ergibt sich auch nicht, dass das Gericht die Sache zwecks Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörden zurückweisen muss, wenn die Anklage in bezug auf eine für die Anwendung des OHG relevante Frage in tatsächlicher Hinsicht (möglicherweise) unvollständig ist. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus Art. 8 Abs. 2 OHG.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG informieren die Behörden das Opfer in allen Verfahrensabschnitten über seine Rechte. Welche Folgen die Missachtung dieser Informationspflicht hat, dürfte unter anderem auch von der Art des Rechts abhängen, über welches das Opfer nicht informiert worden ist.
Die Beschwerdeführerin schien unmittelbar nach dem Unfall offenbar unverletzt. Sie machte bei ihrer Kurzbefragung durch die Polizeibeamten keinen Personenschaden geltend, und sie zeigte auch in den folgenden Monaten keine Körperverletzung an. Die Polizeibeamten und der Bezirksanwalt gingen daher offenbar davon aus, dass beim Unfall lediglich Sachschaden entstanden sei, und es bestand für sie unter diesen Umständen kein Anlass, die Beschwerdeführerin über die in Art. 8 Abs. 1 OHG festgelegten Rechte zu informieren. Sie haben damit ihre Informationspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 OHG nicht verletzt. Diese Bestimmung statuiert bloss eine Informationspflicht der Behörden gegenüber Opfern bzw. allenfalls gegenüber Personen, welche behaupten, durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden zu sein. Art. 8 Abs. 2 OHG verpflichtet die Behörden aber nicht, abzuklären, ob etwa ein Unfallbeteiligter verletzt worden sei bzw. eine Verletzung behaupten wolle. Diese Abklärungspflicht und ihr Umfang ergeben sich vielmehr aus der Untersuchungsmaxime, und die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht bestimmen sich nach dem einschlägigen Strafprozessrecht und allenfalls nach dem Verfassungsrecht. Im vorliegenden Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der lediglich die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann, ist daher nicht zu prüfen, ob die Polizeibeamten und/oder der Bezirksanwalt von Amtes wegen hätten abklären müssen, ob die Beschwerdeführerin entgegen dem Anschein unmittelbar nach dem Unfall in Tat und Wahrheit doch verletzt worden sei bzw. ob sie entgegen dem durch ihr Schweigen in den folgenden Monaten erweckten Eindruck eine allenfalls nachträglich eingetretene oder wahrgenommene Körperverletzung bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen wolle, und welche Folgen die Unterlassung der allenfalls gebotenen Abklärung habe.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 cpv. 1 PP, art. 8 cpv. 1 lett. c LAV. Legittimazione a proporre ricorso per cassazione. Chi pretende di essere vittima di un reato può, indipendentemente dalle condizioni poste dall'art. 270 cpv. 1 PP e dall'art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, presentare ricorso per cassazione, facendo valere che la sua qualità di vittima ai sensi della LAV nonché i diritti derivanti da tale legge non gli sono stati a torto riconosciuti nell'ambito del procedimento cantonale (consid. 2).
Art. 2 cpv. 1 LAV. Nozione di vittima; lesione diretta dell'integrità fisica a seguito di un reato.
Chi pretende di essere stato ferito nel corso di un incidente stradale è vittima ai sensi della LAV in relazione al reato di lesioni colpose eventualmente commesso dall'altro utente della strada ma non, invece, in relazione ai reati di infrazione alle norme della circolazione e di guida in stato d'ebrietà commessi da quest'ultimo (consid. 3).
Principio accusatorio. Qualità di vittima e diritti della vittima (art. 2 e 8 LAV).
Il principio accusatorio non è limitato dalla LAV. Il contenuto dell'atto di accusa è quindi determinante per il giudice anche quando si tratta di decidere se qualcuno può far valere i diritti derivanti dalla LAV. Quest'ultima non obbliga il giudice a rinviare la causa alle autorità inquirenti per completare l'inchiesta nel caso in cui l'atto di accusa è incompleto, ad esempio per ciò che concerne le conseguenze dell'infrazione (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,285 | 122 IV 79 | 122 IV 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 22. Juli 1995, um 11.40 Uhr, fuhr C. (geb. 1942) mit dem Fahrrad von Lyssach kommend auf dem rund 2,40 m breiten Radstreifen in Burgdorf stadteinwärts. Im Bereich einer Rechtskurve, in dem die Sicht durch eine Hausecke eingeschränkt ist, stiess er mit der auf demselben Radstreifen aus der Gegenrichtung nahenden Radfahrerin L. (geb. 1986) zusammen. C. kam zu Fall und erlitt eine Wirbelfraktur.
Am 4. August 1995 stellte das Untersuchungsrichteramt Burgdorf bei der Staatsanwaltschaft des III. Bezirks den Antrag, dem Bericht der Kantonspolizei Burgdorf betreffend den Verkehrsunfall zwischen L. und C. sei keine Folge zu geben; keiner der beiden beteiligten Personen könne ein Fehlverhalten als Strassenbenützer nachgewiesen werden. Der Staatsanwalt Emmental-Oberaargau stimmte dem Antrag am 14. August 1995 zu.
Am 11. August 1995 stellte der Jugendgerichtspräsident Emmental-Oberaargau dem Jugendstaatsanwalt den Antrag, die Untersuchung gegen L. wegen des Verkehrsunfalles vom 22. Juli 1995 sei aufzuheben; ein Fehlverhalten könne L. nicht nachgewiesen werden. Der Jugendstaatsanwalt stimmte diesem Antrag am 14. August 1995 zu.
B.- C. erhob gegen den Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und des Jugendstaatsanwaltes vom 11./14. August 1995 Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Er beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Überweisungsbehörden seien anzuweisen, eine Untersuchung durchzuführen.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 19. September 1995 auf den Rekurs nicht ein; C. sei dazu nicht legitimiert.
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- L. stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) kann das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Der Beschwerdeführer ist möglicherweise durch die Handlung eines andern, die eventuell als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er ist damit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG). Zugleich ist er auch Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Die in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG und Art. 270 Abs. 1 BStP genannten weiteren Legitimationsvoraussetzungen (Beteiligung am Verfahren, Auswirkungen des Entscheides auf eine Zivilforderung) müssen unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn das Opfer mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das OHG einräumt. Dazu gehört z.B. das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7).
Der Beschwerdeführer ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geltend macht, legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG, dessen Verletzung der Beschwerdeführer rügt, ist eine Bestimmung des eidgenössischen Rechts (siehe BGE 119 IV 168 E. 3). Die Beschwerde ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 8 OHG ("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b). Art. 9 OHG ("Zivilansprüche") regelt die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3). Gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG können die Kantone für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen.
Gegen Nichteröffnungsbeschlüsse und gegen Aufhebungsbeschlüsse (sofern eine mit Freiheitsstrafe bedrohte strafbare Handlung den Gegenstand der Untersuchung bildet) kann nach Art. 84 Abs. 5 bzw. Art. 187 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV/BE) der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Als Privatkläger kann sich am Strafverfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde; Verletzter ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage wird gemäss Art. 43 Abs. 3 StrV/BE vom Verletzten angebracht entweder durch eine Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden, wonach er Bestrafung eines Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden gemäss Art. 3 StrV/BE.
Nach Art. 3 Abs. 1 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes vom 21. Januar 1993 (JRPG/BE) sind, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, für die Durchführung der Jugendrechtspflege die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 30 und Art. 45 JRPG/BE ist im bernischen Jugendrechtspflegegesetz nicht geregelt. Demnach sind insoweit gemäss Art. 3 JRPG/BE die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Allerdings sind gemäss Art. 14 Abs. 1 JRPG/BE Parteien im Verfahren die betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie im Haupt-, Rechtsmittel- und vollzugsrichterlichen Verfahren die Jugendstaatsanwaltschaft und ist gemäss Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE die Privatklage ausgeschlossen.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, nach dem bernischen Verfahrensrecht sei somit der Verletzte, auch wenn er Opfer im Sinne des OHG sei, im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, da er sich hier nicht als Privatkläger konstituieren könne, nicht befugt, einen (nicht-richterlichen) Nichteröffnungs- oder Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit einem Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts anzufechten oder sonstwie durch ein Gericht überprüfen zu lassen.
Zu entscheiden ist, ob dieser sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Ausschluss des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegten Rechts des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch Art. 9 Abs. 4 OHG gedeckt ist, der die Kantone ermächtigt, für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen zu erlassen.
3. a) Nach Ansicht der Vorinstanz enthält Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE, wonach die Privatklage ausgeschlossen ist, eine gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG unter anderem für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche zulässige Abweichung von der in Art. 8 und 9 OHG getroffenen Regelung. Zur Begründung zitiert die Vorinstanz die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, mit dem Art. 9 Abs. 4 OHG übereinstimmt. In der Botschaft wird festgehalten, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung auszeichne. Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Art. 8 und 9 OHG könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese beiden Verfahrensarten soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 vorzusehen (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961 ff., 988/989). Gemäss den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann weder dem Wortlaut des OHG noch der bundesrätlichen Botschaft zu diesem Gesetz entnommen werden, dass im Jugendstrafverfahren dem Opfer ein Recht auf Beteiligung im Strafpunkt eingeräumt werden müsse. Wenn das Jugendgericht nämlich zulassen müsste, dass sich das Opfer, das eine Schadenersatzklage vor dem Zivilrichter anvisiert, am Verfahren beteiligt, würden die jugendadäquate Verfahrensabwicklung und die geschützte Stellung des Minderjährigen im Strafprozess, welche Art. 9 Abs. 4 OHG garantieren wolle, zur Illusion. Daher sei das Opfer im bernischen Jugendstrafverfahren nicht zum Rekurs an die Anklagekammer gegen einen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft legitimiert.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe grundsätzlich wohl zu, dass Art. 8 und 9 OHG der Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche des Opfers dienen. Demnach würde ein kantonaler Ausschluss der Privatklage gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG tatsächlich ungeachtet der unterschiedlichen Randtitel der beiden OHG-Bestimmungen auch die Verfahrensrechte des Opfers im Sinne von Art. 8 OHG ausschliessen. Die Vorinstanz habe indessen verkannt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht nur erfolgt sei, um Parteirechte geltend zu machen, sondern auch um einen Gerichtsentscheid betreffend den Aufhebungsbeschluss herbeizuführen. Dieser Anspruch auf einen Gerichtsentscheid sei in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG ausdrücklich verankert. Er stehe allen Opfern zu und setze, wie auch in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung (BBl 1990 II 961 ff., 986 unten) festgehalten werde, nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht werde. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG räume somit jedem Opfer einen absoluten Anspruch auf einen gerichtlichen Entscheid ein. Dieser Anspruch könne nicht über Art. 9 Abs. 4 OHG durch eine kantonale Bestimmung untergraben werden. Indem die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei, habe sie ihm die Durchsetzung seines bundesrechtlichen Anspruchs auf einen Gerichtsentscheid verunmöglicht und damit Bundesrecht verletzt.
c) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG. Zwar sei er durch die Kollision schwer verletzt worden, doch könne der Beschwerdegegnerin 1 nach den übereinstimmenden Erkenntnissen des Untersuchungsrichters und des Jugendgerichtspräsidenten keine Straftat vorgeworfen werden. Sie hält sodann fest, nach den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Prozessrechts sei der Beschwerdeführer nicht zum Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts legitimiert. Diese kantonale Regelung, die ein Jahr nach dem Opferhilfegesetz in Kraft getreten sei, stehe zu diesem nicht im Widerspruch. Sie trage im Gegenteil den auch in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten und durch Art. 9 Abs. 4 OHG berücksichtigten Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche Rechnung. Eine Beteiligung des Privatklägers bzw. des Opfers allein im Strafpunkt, unabhängig vom Zivilpunkt, sei, gerade auch im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, nicht sinnvoll. Zudem sei das OHG angesichts von Art. 64bis Abs. 2 BV, wonach die Regelung des Strafprozesses in die Zuständigkeit der Kantone falle, insoweit einschränkend auszulegen. Es könne nicht angehen, die den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens Rechnung tragende kantonale Prozessordnung durch das OHG zu unterlaufen. Dazu bestehe umso weniger Anlass, als dem Opfer die Möglichkeit des Zivilprozesses offenstehe, in dem das unmündige Kind durch die Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten werde. Selbst wenn aber das Bundesgericht einen Anspruch des Opfers auf Beteiligung am bernischen Jugendstrafverfahren grundsätzlich bejahen sollte, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich nicht gemäss den Vorschriften des bernischen Strafverfahrensrechts rechtzeitig und formrichtig als Privatkläger konstituiert. Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE sei das Anbringen einer Privatklage nach dem Endurteil ausgeschlossen. Diese Bestimmung werde durch das OHG nicht aufgehoben.
d) Die Beschwerdegegnerin 2 verweist auf ihre Stellungnahme vom 6. September 1995 zum Rekurs des Beschwerdeführers an die Anklagekammer des Obergerichts. Darin hatte sie beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE schliesse die Privatklage aus, um im Interesse der Kinder und Jugendlichen eine einfache, rasche Verfahrenserledigung mit möglichst wenigen Beteiligten sicherzustellen. Das OHG respektiere diese kantonalen Sonderregelungen durch Art. 9 Abs. 4. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft sollen die Kantone angesichts der zahlreichen Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensart soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen von Art. 8 und 9 OHG vorzusehen. Der Eventualantrag auf Abweisung des Rekurses wurde damit begründet, dass objektive Anhaltspunkte (Spuren, Zeugen), welche Aufschluss über den Unfallhergang liefern könnten, fehlten. Es lägen einzig die widersprüchlichen Schilderungen der beiden Unfallbeteiligten vor. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Unfallereignis, sie sei "etwa in der Mitte" des Radstreifens gefahren, liefere keinen hieb- und stichfesten Beweis für ein rechtlich relevantes Verschulden an der Kollision.
4. a) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich nach seiner Stellung im Anschluss an Art. 9 Abs. 1-3 OHG und nach seinem Wortlaut ("... für Zivilansprüche ..."; "En ce qui concerne les prétentions civiles ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ..."), auch unter Berücksichtigung des Randtitels von Art. 9 OHG ("Zivilansprüche", "Prétentions civiles", "Pretese civili"), auf diejenigen Bestimmungen des OHG, welche erstens die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter und deren Verweisung auf den Zivilweg (Art. 9 Abs. 1-3 OHG) und zweitens die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG) regeln. Die Kantone können mithin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Strafmandatsverfahren sowie im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche davon abweichende Bestimmungen erlassen. Sie können abweichend von Art. 9 Abs. 1-3 OHG beispielsweise die Verweisung der Zivilansprüche auf den Zivilweg erleichtern oder die Behandlung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren ausschliessen. Sie können abweichend von Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG die Geltendmachung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren beschränken oder ausschliessen.
b) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich dagegen nicht auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eröffnet oder wenn es eingestellt wird (ebenso, allerdings ohne nähere Begründung, GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 20). Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 OHG, aus Sinn und Zweck des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geregelten Rechts sowie aus einem Hinweis in der Botschaft des Bundesrates zum OHG.
aa) In Art. 9 Abs. 4 OHG ist nicht von "Verfahrensrechten", sondern von "Zivilansprüchen" die Rede. Nur "für Zivilansprüche" ("En ce qui concerne les prétentions civiles, ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ...") können die Kantone gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen, mithin nicht für alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten "Verfahrensrechte" ("Droits dans la procédure", "Diritti processuali"). Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, die gerichtliche Überprüfung eines nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses zu verlangen, ist kein Zivilanspruch.
bb) Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers kann allerdings der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren dienen, und insoweit besteht zwischen diesem Verfahrensrecht und dem Zivilanspruch ein Zusammenhang. Zwar ist das dem Opfer gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG zustehende Verfahrensrecht, im Unterschied zur Rechtsmittellegitimation nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, an keine Voraussetzungen geknüpft und besteht es unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen. Der Grund hiefür liegt indessen darin, dass das Opfer im Zeitpunkt des nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen (siehe BGE 120 IV 44 E. 4a S. 52/53; Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961ff., 986 unten; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 6). Das Opfer wird einen nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss beim Gericht oft gerade mit dem Ziel anfechten, im Strafverfahren, welches auf Anweisung des den Beschluss aufhebenden Gerichts eröffnet werden soll, eine Zivilforderung einzureichen, wozu es vor dem Beschluss je nach den Umständen noch keine Gelegenheit hatte. Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 wird das Recht des Opfers, Einstellungsverfügungen an ein Gericht weiterzuziehen, "voraussichtlich bewirken, dass die Wiedergutmachung des Schadens vermehrt in die Verfahrenserledigung einbezogen werden wird" (Schlussbericht S. 100; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 5).
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers dient indessen nicht allein der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zu den Rechten des Opfers im Strafverfahren ist es "ein zentrales Anliegen des Opferhilfegesetzes, mit geeigneten Mindestbestimmungen die Position des Opfers in gewissen zentralen Punkten zu stärken und auf diese Weise zum Abbau der Ängste der Opfer vor einer Anzeige und vor dem Einbezug in die Strafuntersuchung beizutragen und damit auch einen Beitrag zur besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts in diesen Bereichen zu leisten" (BBl 1990 II 973). Die Stärkung der Position des Opfers im Strafverfahren sei "zudem und in erster Linie ein zentrales Gebot der Achtung der Menschenwürde und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Opfers" (a.a.O.). Auch das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte, an keine besonderen Voraussetzungen geknüpfte Recht des Opfers stärkt dessen Stellung im Strafverfahren und ist beispielsweise geeignet, entsprechend den Zielen des Gesetzes im Interesse einer besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts die Anzeigebereitschaft des Opfers zu erhöhen. Das Opfer soll sich, unabhängig davon, ob es im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will oder einbringen kann, nicht mit einem nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss abfinden müssen, sondern dessen gerichtliche Überprüfung verlangen können.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht steht dem Opfer somit nicht allein zum Zweck der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ganz allgemein zwecks Stärkung seiner Stellung im Strafverfahren zu und ist demnach nicht untrennbar mit dem Zivilanspruch verknüpft. Daher kann nicht angenommen werden, dass sich die Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nicht nur auf die darin ausdrücklich genannten Zivilansprüche, sondern auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG genannte Verfahrensrecht beziehe.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, steht, wie erwähnt, dem Opfer als solchem voraussetzungslos zu. Es besteht auch dann, wenn eine Verurteilung der angezeigten Person wegen der angezeigten Straftat nach dem anwendbaren Prozessrecht nicht notwendigerweise durch ein Gericht erfolgen müsste, sondern etwa durch die Untersuchungs- oder Anklagebehörde (im Strafmandatsverfahren) oder durch eine Verwaltungsbehörde (im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche) erfolgen könnte.
cc) Allerdings wird in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG im speziellen ausgeführt, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) "durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung" auszeichne. "Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Artikel 8 und 9" könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensarten "soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Artikel 8 Abs. 1 und 9 vorzusehen" (BBl 1990 II 988/989). Die Bedeutung dieser Ausführungen zum Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 OHG ist etwas unklar. Die zitierten Überlegungen entsprechen im wesentlichen den Argumenten, mit welchen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 (S. 97/98) die ausdrückliche Beschränkung von Art. 11 des Vorentwurfs der Studienkommission vom 12. August 1986 ("Verfahrensrechte und Zivilansprüche") in beiden vorgeschlagenen Varianten auf das "Verfahren gegen Erwachsene" begründet worden war. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Auffassung des Bundesrates die Kantone gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG in bezug auf alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten Verfahrensrechte abweichende Bestimmungen erlassen können. Die vorstehend zitierte Passage der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG ist indessen nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie eine andere Passage der Botschaft (zu Art. 8 Abs. 1 OHG) deutlich macht. In BBl 1990 II 985/986 wird festgehalten, dass die Kantone "im Bereich der Beurteilung von Zivilansprüchen" die Möglichkeit haben, für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche sowie für das Strafmandatsverfahren abweichende Bestimmungen zu erlassen. "Schliessen sie in diesen Verfahren die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche ganz aus, so entfallen hier auch die Ansprüche des Opfers nach den Buchstaben a und c" (S. 986 oben). Aus dieser Bemerkung ergibt sich, dass die Kantone nach der Auffassung des Bundesrates das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG beschränken oder ausschliessen können.
dd) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich somit nicht auf Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG. Die Kantone können demnach das in dieser Bestimmung festgelegte Recht des Opfers nicht einschränken oder ausschliessen.
ee) Ob sich Art. 9 Abs. 4 OHG allenfalls auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG vorgesehene Recht des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln beziehe, ist hier nicht zu prüfen.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den nicht-richterlichen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit der Begründung nicht eintrat, dass das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch kantonales Recht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgeschlossen werden könne und damit durch Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE bundesrechtskonform ausgeschlossen worden sei.
Ob zur Behandlung von Rekursen des Opfers gegen nicht-richterliche Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche die Anklagekammer des bernischen Obergerichts oder eine andere gerichtliche Instanz zuständig sein soll, ist eine hier nicht zu beurteilende Frage des kantonalen Rechts.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. ("Kostenfolgen"). | de | Art. 270 Abs. 1 BStP, Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG. Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Das Opfer kann ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP und Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG genannten Voraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung der ihm durch das OHG eingeräumten Opferrechte, so des Rechts auf einen Gerichtsentscheid, geltend machen (E. 1).
Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 9 Abs. 4 OHG. Opferrechte im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche; Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, kann von den Kantonen für Verfahren gegen Kinder und Jugendliche nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,286 | 122 IV 79 | 122 IV 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 22. Juli 1995, um 11.40 Uhr, fuhr C. (geb. 1942) mit dem Fahrrad von Lyssach kommend auf dem rund 2,40 m breiten Radstreifen in Burgdorf stadteinwärts. Im Bereich einer Rechtskurve, in dem die Sicht durch eine Hausecke eingeschränkt ist, stiess er mit der auf demselben Radstreifen aus der Gegenrichtung nahenden Radfahrerin L. (geb. 1986) zusammen. C. kam zu Fall und erlitt eine Wirbelfraktur.
Am 4. August 1995 stellte das Untersuchungsrichteramt Burgdorf bei der Staatsanwaltschaft des III. Bezirks den Antrag, dem Bericht der Kantonspolizei Burgdorf betreffend den Verkehrsunfall zwischen L. und C. sei keine Folge zu geben; keiner der beiden beteiligten Personen könne ein Fehlverhalten als Strassenbenützer nachgewiesen werden. Der Staatsanwalt Emmental-Oberaargau stimmte dem Antrag am 14. August 1995 zu.
Am 11. August 1995 stellte der Jugendgerichtspräsident Emmental-Oberaargau dem Jugendstaatsanwalt den Antrag, die Untersuchung gegen L. wegen des Verkehrsunfalles vom 22. Juli 1995 sei aufzuheben; ein Fehlverhalten könne L. nicht nachgewiesen werden. Der Jugendstaatsanwalt stimmte diesem Antrag am 14. August 1995 zu.
B.- C. erhob gegen den Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und des Jugendstaatsanwaltes vom 11./14. August 1995 Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Er beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Überweisungsbehörden seien anzuweisen, eine Untersuchung durchzuführen.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 19. September 1995 auf den Rekurs nicht ein; C. sei dazu nicht legitimiert.
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- L. stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) kann das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Der Beschwerdeführer ist möglicherweise durch die Handlung eines andern, die eventuell als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er ist damit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG). Zugleich ist er auch Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Die in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG und Art. 270 Abs. 1 BStP genannten weiteren Legitimationsvoraussetzungen (Beteiligung am Verfahren, Auswirkungen des Entscheides auf eine Zivilforderung) müssen unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn das Opfer mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das OHG einräumt. Dazu gehört z.B. das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7).
Der Beschwerdeführer ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geltend macht, legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG, dessen Verletzung der Beschwerdeführer rügt, ist eine Bestimmung des eidgenössischen Rechts (siehe BGE 119 IV 168 E. 3). Die Beschwerde ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 8 OHG ("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b). Art. 9 OHG ("Zivilansprüche") regelt die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3). Gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG können die Kantone für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen.
Gegen Nichteröffnungsbeschlüsse und gegen Aufhebungsbeschlüsse (sofern eine mit Freiheitsstrafe bedrohte strafbare Handlung den Gegenstand der Untersuchung bildet) kann nach Art. 84 Abs. 5 bzw. Art. 187 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV/BE) der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Als Privatkläger kann sich am Strafverfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde; Verletzter ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage wird gemäss Art. 43 Abs. 3 StrV/BE vom Verletzten angebracht entweder durch eine Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden, wonach er Bestrafung eines Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden gemäss Art. 3 StrV/BE.
Nach Art. 3 Abs. 1 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes vom 21. Januar 1993 (JRPG/BE) sind, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, für die Durchführung der Jugendrechtspflege die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 30 und Art. 45 JRPG/BE ist im bernischen Jugendrechtspflegegesetz nicht geregelt. Demnach sind insoweit gemäss Art. 3 JRPG/BE die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Allerdings sind gemäss Art. 14 Abs. 1 JRPG/BE Parteien im Verfahren die betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie im Haupt-, Rechtsmittel- und vollzugsrichterlichen Verfahren die Jugendstaatsanwaltschaft und ist gemäss Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE die Privatklage ausgeschlossen.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, nach dem bernischen Verfahrensrecht sei somit der Verletzte, auch wenn er Opfer im Sinne des OHG sei, im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, da er sich hier nicht als Privatkläger konstituieren könne, nicht befugt, einen (nicht-richterlichen) Nichteröffnungs- oder Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit einem Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts anzufechten oder sonstwie durch ein Gericht überprüfen zu lassen.
Zu entscheiden ist, ob dieser sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Ausschluss des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegten Rechts des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch Art. 9 Abs. 4 OHG gedeckt ist, der die Kantone ermächtigt, für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen zu erlassen.
3. a) Nach Ansicht der Vorinstanz enthält Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE, wonach die Privatklage ausgeschlossen ist, eine gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG unter anderem für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche zulässige Abweichung von der in Art. 8 und 9 OHG getroffenen Regelung. Zur Begründung zitiert die Vorinstanz die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, mit dem Art. 9 Abs. 4 OHG übereinstimmt. In der Botschaft wird festgehalten, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung auszeichne. Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Art. 8 und 9 OHG könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese beiden Verfahrensarten soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 vorzusehen (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961 ff., 988/989). Gemäss den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann weder dem Wortlaut des OHG noch der bundesrätlichen Botschaft zu diesem Gesetz entnommen werden, dass im Jugendstrafverfahren dem Opfer ein Recht auf Beteiligung im Strafpunkt eingeräumt werden müsse. Wenn das Jugendgericht nämlich zulassen müsste, dass sich das Opfer, das eine Schadenersatzklage vor dem Zivilrichter anvisiert, am Verfahren beteiligt, würden die jugendadäquate Verfahrensabwicklung und die geschützte Stellung des Minderjährigen im Strafprozess, welche Art. 9 Abs. 4 OHG garantieren wolle, zur Illusion. Daher sei das Opfer im bernischen Jugendstrafverfahren nicht zum Rekurs an die Anklagekammer gegen einen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft legitimiert.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe grundsätzlich wohl zu, dass Art. 8 und 9 OHG der Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche des Opfers dienen. Demnach würde ein kantonaler Ausschluss der Privatklage gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG tatsächlich ungeachtet der unterschiedlichen Randtitel der beiden OHG-Bestimmungen auch die Verfahrensrechte des Opfers im Sinne von Art. 8 OHG ausschliessen. Die Vorinstanz habe indessen verkannt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht nur erfolgt sei, um Parteirechte geltend zu machen, sondern auch um einen Gerichtsentscheid betreffend den Aufhebungsbeschluss herbeizuführen. Dieser Anspruch auf einen Gerichtsentscheid sei in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG ausdrücklich verankert. Er stehe allen Opfern zu und setze, wie auch in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung (BBl 1990 II 961 ff., 986 unten) festgehalten werde, nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht werde. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG räume somit jedem Opfer einen absoluten Anspruch auf einen gerichtlichen Entscheid ein. Dieser Anspruch könne nicht über Art. 9 Abs. 4 OHG durch eine kantonale Bestimmung untergraben werden. Indem die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei, habe sie ihm die Durchsetzung seines bundesrechtlichen Anspruchs auf einen Gerichtsentscheid verunmöglicht und damit Bundesrecht verletzt.
c) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG. Zwar sei er durch die Kollision schwer verletzt worden, doch könne der Beschwerdegegnerin 1 nach den übereinstimmenden Erkenntnissen des Untersuchungsrichters und des Jugendgerichtspräsidenten keine Straftat vorgeworfen werden. Sie hält sodann fest, nach den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Prozessrechts sei der Beschwerdeführer nicht zum Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts legitimiert. Diese kantonale Regelung, die ein Jahr nach dem Opferhilfegesetz in Kraft getreten sei, stehe zu diesem nicht im Widerspruch. Sie trage im Gegenteil den auch in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten und durch Art. 9 Abs. 4 OHG berücksichtigten Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche Rechnung. Eine Beteiligung des Privatklägers bzw. des Opfers allein im Strafpunkt, unabhängig vom Zivilpunkt, sei, gerade auch im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, nicht sinnvoll. Zudem sei das OHG angesichts von Art. 64bis Abs. 2 BV, wonach die Regelung des Strafprozesses in die Zuständigkeit der Kantone falle, insoweit einschränkend auszulegen. Es könne nicht angehen, die den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens Rechnung tragende kantonale Prozessordnung durch das OHG zu unterlaufen. Dazu bestehe umso weniger Anlass, als dem Opfer die Möglichkeit des Zivilprozesses offenstehe, in dem das unmündige Kind durch die Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten werde. Selbst wenn aber das Bundesgericht einen Anspruch des Opfers auf Beteiligung am bernischen Jugendstrafverfahren grundsätzlich bejahen sollte, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich nicht gemäss den Vorschriften des bernischen Strafverfahrensrechts rechtzeitig und formrichtig als Privatkläger konstituiert. Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE sei das Anbringen einer Privatklage nach dem Endurteil ausgeschlossen. Diese Bestimmung werde durch das OHG nicht aufgehoben.
d) Die Beschwerdegegnerin 2 verweist auf ihre Stellungnahme vom 6. September 1995 zum Rekurs des Beschwerdeführers an die Anklagekammer des Obergerichts. Darin hatte sie beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE schliesse die Privatklage aus, um im Interesse der Kinder und Jugendlichen eine einfache, rasche Verfahrenserledigung mit möglichst wenigen Beteiligten sicherzustellen. Das OHG respektiere diese kantonalen Sonderregelungen durch Art. 9 Abs. 4. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft sollen die Kantone angesichts der zahlreichen Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensart soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen von Art. 8 und 9 OHG vorzusehen. Der Eventualantrag auf Abweisung des Rekurses wurde damit begründet, dass objektive Anhaltspunkte (Spuren, Zeugen), welche Aufschluss über den Unfallhergang liefern könnten, fehlten. Es lägen einzig die widersprüchlichen Schilderungen der beiden Unfallbeteiligten vor. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Unfallereignis, sie sei "etwa in der Mitte" des Radstreifens gefahren, liefere keinen hieb- und stichfesten Beweis für ein rechtlich relevantes Verschulden an der Kollision.
4. a) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich nach seiner Stellung im Anschluss an Art. 9 Abs. 1-3 OHG und nach seinem Wortlaut ("... für Zivilansprüche ..."; "En ce qui concerne les prétentions civiles ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ..."), auch unter Berücksichtigung des Randtitels von Art. 9 OHG ("Zivilansprüche", "Prétentions civiles", "Pretese civili"), auf diejenigen Bestimmungen des OHG, welche erstens die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter und deren Verweisung auf den Zivilweg (Art. 9 Abs. 1-3 OHG) und zweitens die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG) regeln. Die Kantone können mithin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Strafmandatsverfahren sowie im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche davon abweichende Bestimmungen erlassen. Sie können abweichend von Art. 9 Abs. 1-3 OHG beispielsweise die Verweisung der Zivilansprüche auf den Zivilweg erleichtern oder die Behandlung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren ausschliessen. Sie können abweichend von Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG die Geltendmachung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren beschränken oder ausschliessen.
b) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich dagegen nicht auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eröffnet oder wenn es eingestellt wird (ebenso, allerdings ohne nähere Begründung, GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 20). Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 OHG, aus Sinn und Zweck des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geregelten Rechts sowie aus einem Hinweis in der Botschaft des Bundesrates zum OHG.
aa) In Art. 9 Abs. 4 OHG ist nicht von "Verfahrensrechten", sondern von "Zivilansprüchen" die Rede. Nur "für Zivilansprüche" ("En ce qui concerne les prétentions civiles, ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ...") können die Kantone gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen, mithin nicht für alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten "Verfahrensrechte" ("Droits dans la procédure", "Diritti processuali"). Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, die gerichtliche Überprüfung eines nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses zu verlangen, ist kein Zivilanspruch.
bb) Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers kann allerdings der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren dienen, und insoweit besteht zwischen diesem Verfahrensrecht und dem Zivilanspruch ein Zusammenhang. Zwar ist das dem Opfer gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG zustehende Verfahrensrecht, im Unterschied zur Rechtsmittellegitimation nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, an keine Voraussetzungen geknüpft und besteht es unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen. Der Grund hiefür liegt indessen darin, dass das Opfer im Zeitpunkt des nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen (siehe BGE 120 IV 44 E. 4a S. 52/53; Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961ff., 986 unten; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 6). Das Opfer wird einen nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss beim Gericht oft gerade mit dem Ziel anfechten, im Strafverfahren, welches auf Anweisung des den Beschluss aufhebenden Gerichts eröffnet werden soll, eine Zivilforderung einzureichen, wozu es vor dem Beschluss je nach den Umständen noch keine Gelegenheit hatte. Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 wird das Recht des Opfers, Einstellungsverfügungen an ein Gericht weiterzuziehen, "voraussichtlich bewirken, dass die Wiedergutmachung des Schadens vermehrt in die Verfahrenserledigung einbezogen werden wird" (Schlussbericht S. 100; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 5).
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers dient indessen nicht allein der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zu den Rechten des Opfers im Strafverfahren ist es "ein zentrales Anliegen des Opferhilfegesetzes, mit geeigneten Mindestbestimmungen die Position des Opfers in gewissen zentralen Punkten zu stärken und auf diese Weise zum Abbau der Ängste der Opfer vor einer Anzeige und vor dem Einbezug in die Strafuntersuchung beizutragen und damit auch einen Beitrag zur besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts in diesen Bereichen zu leisten" (BBl 1990 II 973). Die Stärkung der Position des Opfers im Strafverfahren sei "zudem und in erster Linie ein zentrales Gebot der Achtung der Menschenwürde und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Opfers" (a.a.O.). Auch das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte, an keine besonderen Voraussetzungen geknüpfte Recht des Opfers stärkt dessen Stellung im Strafverfahren und ist beispielsweise geeignet, entsprechend den Zielen des Gesetzes im Interesse einer besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts die Anzeigebereitschaft des Opfers zu erhöhen. Das Opfer soll sich, unabhängig davon, ob es im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will oder einbringen kann, nicht mit einem nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss abfinden müssen, sondern dessen gerichtliche Überprüfung verlangen können.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht steht dem Opfer somit nicht allein zum Zweck der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ganz allgemein zwecks Stärkung seiner Stellung im Strafverfahren zu und ist demnach nicht untrennbar mit dem Zivilanspruch verknüpft. Daher kann nicht angenommen werden, dass sich die Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nicht nur auf die darin ausdrücklich genannten Zivilansprüche, sondern auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG genannte Verfahrensrecht beziehe.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, steht, wie erwähnt, dem Opfer als solchem voraussetzungslos zu. Es besteht auch dann, wenn eine Verurteilung der angezeigten Person wegen der angezeigten Straftat nach dem anwendbaren Prozessrecht nicht notwendigerweise durch ein Gericht erfolgen müsste, sondern etwa durch die Untersuchungs- oder Anklagebehörde (im Strafmandatsverfahren) oder durch eine Verwaltungsbehörde (im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche) erfolgen könnte.
cc) Allerdings wird in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG im speziellen ausgeführt, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) "durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung" auszeichne. "Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Artikel 8 und 9" könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensarten "soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Artikel 8 Abs. 1 und 9 vorzusehen" (BBl 1990 II 988/989). Die Bedeutung dieser Ausführungen zum Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 OHG ist etwas unklar. Die zitierten Überlegungen entsprechen im wesentlichen den Argumenten, mit welchen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 (S. 97/98) die ausdrückliche Beschränkung von Art. 11 des Vorentwurfs der Studienkommission vom 12. August 1986 ("Verfahrensrechte und Zivilansprüche") in beiden vorgeschlagenen Varianten auf das "Verfahren gegen Erwachsene" begründet worden war. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Auffassung des Bundesrates die Kantone gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG in bezug auf alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten Verfahrensrechte abweichende Bestimmungen erlassen können. Die vorstehend zitierte Passage der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG ist indessen nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie eine andere Passage der Botschaft (zu Art. 8 Abs. 1 OHG) deutlich macht. In BBl 1990 II 985/986 wird festgehalten, dass die Kantone "im Bereich der Beurteilung von Zivilansprüchen" die Möglichkeit haben, für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche sowie für das Strafmandatsverfahren abweichende Bestimmungen zu erlassen. "Schliessen sie in diesen Verfahren die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche ganz aus, so entfallen hier auch die Ansprüche des Opfers nach den Buchstaben a und c" (S. 986 oben). Aus dieser Bemerkung ergibt sich, dass die Kantone nach der Auffassung des Bundesrates das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG beschränken oder ausschliessen können.
dd) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich somit nicht auf Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG. Die Kantone können demnach das in dieser Bestimmung festgelegte Recht des Opfers nicht einschränken oder ausschliessen.
ee) Ob sich Art. 9 Abs. 4 OHG allenfalls auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG vorgesehene Recht des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln beziehe, ist hier nicht zu prüfen.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den nicht-richterlichen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit der Begründung nicht eintrat, dass das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch kantonales Recht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgeschlossen werden könne und damit durch Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE bundesrechtskonform ausgeschlossen worden sei.
Ob zur Behandlung von Rekursen des Opfers gegen nicht-richterliche Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche die Anklagekammer des bernischen Obergerichts oder eine andere gerichtliche Instanz zuständig sein soll, ist eine hier nicht zu beurteilende Frage des kantonalen Rechts.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. ("Kostenfolgen"). | de | Art. 270 al. 1 PPF, art. 8 al. 1 let. c LAVI. Qualité des victimes pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral. La victime a qualité pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral indépendamment des conditions posées aux art. 270 al. 1 PPF et 8 al. 1 let. c LAVI pour se plaindre de la violation des droits qui lui son reconnus par la LAVI, notamment de celui d'obtenir une décision judiciaire (consid. 1).
Art. 8 al. 1 let. b, art. 9 al. 4 LAVI. Droits de la victime dans le cadre des procédures dirigées contre les enfants et les adolescents; compétences des cantons pour édicter des dispositions différentes.
Le droit d'obtenir une décision judiciaire, reconnu à la victime par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, lorsque l'action publique n'est pas ouverte ou en cas de non-lieu ne peut être restreint ou supprimé en cas de procédure dirigée contre les enfants ou les adolescents (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,287 | 122 IV 79 | 122 IV 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Am 22. Juli 1995, um 11.40 Uhr, fuhr C. (geb. 1942) mit dem Fahrrad von Lyssach kommend auf dem rund 2,40 m breiten Radstreifen in Burgdorf stadteinwärts. Im Bereich einer Rechtskurve, in dem die Sicht durch eine Hausecke eingeschränkt ist, stiess er mit der auf demselben Radstreifen aus der Gegenrichtung nahenden Radfahrerin L. (geb. 1986) zusammen. C. kam zu Fall und erlitt eine Wirbelfraktur.
Am 4. August 1995 stellte das Untersuchungsrichteramt Burgdorf bei der Staatsanwaltschaft des III. Bezirks den Antrag, dem Bericht der Kantonspolizei Burgdorf betreffend den Verkehrsunfall zwischen L. und C. sei keine Folge zu geben; keiner der beiden beteiligten Personen könne ein Fehlverhalten als Strassenbenützer nachgewiesen werden. Der Staatsanwalt Emmental-Oberaargau stimmte dem Antrag am 14. August 1995 zu.
Am 11. August 1995 stellte der Jugendgerichtspräsident Emmental-Oberaargau dem Jugendstaatsanwalt den Antrag, die Untersuchung gegen L. wegen des Verkehrsunfalles vom 22. Juli 1995 sei aufzuheben; ein Fehlverhalten könne L. nicht nachgewiesen werden. Der Jugendstaatsanwalt stimmte diesem Antrag am 14. August 1995 zu.
B.- C. erhob gegen den Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und des Jugendstaatsanwaltes vom 11./14. August 1995 Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Er beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Überweisungsbehörden seien anzuweisen, eine Untersuchung durchzuführen.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 19. September 1995 auf den Rekurs nicht ein; C. sei dazu nicht legitimiert.
C.- C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- L. stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG (SR 312.5) kann das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Der Beschwerdeführer ist möglicherweise durch die Handlung eines andern, die eventuell als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er ist damit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 OHG). Zugleich ist er auch Geschädigter im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Die in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG und Art. 270 Abs. 1 BStP genannten weiteren Legitimationsvoraussetzungen (Beteiligung am Verfahren, Auswirkungen des Entscheides auf eine Zivilforderung) müssen unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn das Opfer mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das OHG einräumt. Dazu gehört z.B. das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (BGE 120 IV 38 E. 2c, 44 E. 3b und E. 7).
Der Beschwerdeführer ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung von Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geltend macht, legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG, dessen Verletzung der Beschwerdeführer rügt, ist eine Bestimmung des eidgenössischen Rechts (siehe BGE 119 IV 168 E. 3). Die Beschwerde ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 8 OHG ("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b). Art. 9 OHG ("Zivilansprüche") regelt die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3). Gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG können die Kantone für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen.
Gegen Nichteröffnungsbeschlüsse und gegen Aufhebungsbeschlüsse (sofern eine mit Freiheitsstrafe bedrohte strafbare Handlung den Gegenstand der Untersuchung bildet) kann nach Art. 84 Abs. 5 bzw. Art. 187 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV/BE) der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Als Privatkläger kann sich am Strafverfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde; Verletzter ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage wird gemäss Art. 43 Abs. 3 StrV/BE vom Verletzten angebracht entweder durch eine Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden, wonach er Bestrafung eines Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden gemäss Art. 3 StrV/BE.
Nach Art. 3 Abs. 1 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes vom 21. Januar 1993 (JRPG/BE) sind, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, für die Durchführung der Jugendrechtspflege die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 30 und Art. 45 JRPG/BE ist im bernischen Jugendrechtspflegegesetz nicht geregelt. Demnach sind insoweit gemäss Art. 3 JRPG/BE die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Allerdings sind gemäss Art. 14 Abs. 1 JRPG/BE Parteien im Verfahren die betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie im Haupt-, Rechtsmittel- und vollzugsrichterlichen Verfahren die Jugendstaatsanwaltschaft und ist gemäss Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE die Privatklage ausgeschlossen.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, nach dem bernischen Verfahrensrecht sei somit der Verletzte, auch wenn er Opfer im Sinne des OHG sei, im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, da er sich hier nicht als Privatkläger konstituieren könne, nicht befugt, einen (nicht-richterlichen) Nichteröffnungs- oder Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit einem Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts anzufechten oder sonstwie durch ein Gericht überprüfen zu lassen.
Zu entscheiden ist, ob dieser sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Ausschluss des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegten Rechts des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch Art. 9 Abs. 4 OHG gedeckt ist, der die Kantone ermächtigt, für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen zu erlassen.
3. a) Nach Ansicht der Vorinstanz enthält Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE, wonach die Privatklage ausgeschlossen ist, eine gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG unter anderem für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche zulässige Abweichung von der in Art. 8 und 9 OHG getroffenen Regelung. Zur Begründung zitiert die Vorinstanz die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, mit dem Art. 9 Abs. 4 OHG übereinstimmt. In der Botschaft wird festgehalten, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung auszeichne. Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Art. 8 und 9 OHG könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese beiden Verfahrensarten soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 vorzusehen (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961 ff., 988/989). Gemäss den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann weder dem Wortlaut des OHG noch der bundesrätlichen Botschaft zu diesem Gesetz entnommen werden, dass im Jugendstrafverfahren dem Opfer ein Recht auf Beteiligung im Strafpunkt eingeräumt werden müsse. Wenn das Jugendgericht nämlich zulassen müsste, dass sich das Opfer, das eine Schadenersatzklage vor dem Zivilrichter anvisiert, am Verfahren beteiligt, würden die jugendadäquate Verfahrensabwicklung und die geschützte Stellung des Minderjährigen im Strafprozess, welche Art. 9 Abs. 4 OHG garantieren wolle, zur Illusion. Daher sei das Opfer im bernischen Jugendstrafverfahren nicht zum Rekurs an die Anklagekammer gegen einen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft legitimiert.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe grundsätzlich wohl zu, dass Art. 8 und 9 OHG der Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche des Opfers dienen. Demnach würde ein kantonaler Ausschluss der Privatklage gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG tatsächlich ungeachtet der unterschiedlichen Randtitel der beiden OHG-Bestimmungen auch die Verfahrensrechte des Opfers im Sinne von Art. 8 OHG ausschliessen. Die Vorinstanz habe indessen verkannt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht nur erfolgt sei, um Parteirechte geltend zu machen, sondern auch um einen Gerichtsentscheid betreffend den Aufhebungsbeschluss herbeizuführen. Dieser Anspruch auf einen Gerichtsentscheid sei in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG ausdrücklich verankert. Er stehe allen Opfern zu und setze, wie auch in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung (BBl 1990 II 961 ff., 986 unten) festgehalten werde, nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht werde. Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG räume somit jedem Opfer einen absoluten Anspruch auf einen gerichtlichen Entscheid ein. Dieser Anspruch könne nicht über Art. 9 Abs. 4 OHG durch eine kantonale Bestimmung untergraben werden. Indem die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei, habe sie ihm die Durchsetzung seines bundesrechtlichen Anspruchs auf einen Gerichtsentscheid verunmöglicht und damit Bundesrecht verletzt.
c) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG. Zwar sei er durch die Kollision schwer verletzt worden, doch könne der Beschwerdegegnerin 1 nach den übereinstimmenden Erkenntnissen des Untersuchungsrichters und des Jugendgerichtspräsidenten keine Straftat vorgeworfen werden. Sie hält sodann fest, nach den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Prozessrechts sei der Beschwerdeführer nicht zum Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts legitimiert. Diese kantonale Regelung, die ein Jahr nach dem Opferhilfegesetz in Kraft getreten sei, stehe zu diesem nicht im Widerspruch. Sie trage im Gegenteil den auch in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten und durch Art. 9 Abs. 4 OHG berücksichtigten Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche Rechnung. Eine Beteiligung des Privatklägers bzw. des Opfers allein im Strafpunkt, unabhängig vom Zivilpunkt, sei, gerade auch im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, nicht sinnvoll. Zudem sei das OHG angesichts von Art. 64bis Abs. 2 BV, wonach die Regelung des Strafprozesses in die Zuständigkeit der Kantone falle, insoweit einschränkend auszulegen. Es könne nicht angehen, die den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens Rechnung tragende kantonale Prozessordnung durch das OHG zu unterlaufen. Dazu bestehe umso weniger Anlass, als dem Opfer die Möglichkeit des Zivilprozesses offenstehe, in dem das unmündige Kind durch die Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten werde. Selbst wenn aber das Bundesgericht einen Anspruch des Opfers auf Beteiligung am bernischen Jugendstrafverfahren grundsätzlich bejahen sollte, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich nicht gemäss den Vorschriften des bernischen Strafverfahrensrechts rechtzeitig und formrichtig als Privatkläger konstituiert. Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE sei das Anbringen einer Privatklage nach dem Endurteil ausgeschlossen. Diese Bestimmung werde durch das OHG nicht aufgehoben.
d) Die Beschwerdegegnerin 2 verweist auf ihre Stellungnahme vom 6. September 1995 zum Rekurs des Beschwerdeführers an die Anklagekammer des Obergerichts. Darin hatte sie beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE schliesse die Privatklage aus, um im Interesse der Kinder und Jugendlichen eine einfache, rasche Verfahrenserledigung mit möglichst wenigen Beteiligten sicherzustellen. Das OHG respektiere diese kantonalen Sonderregelungen durch Art. 9 Abs. 4. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft sollen die Kantone angesichts der zahlreichen Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensart soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen von Art. 8 und 9 OHG vorzusehen. Der Eventualantrag auf Abweisung des Rekurses wurde damit begründet, dass objektive Anhaltspunkte (Spuren, Zeugen), welche Aufschluss über den Unfallhergang liefern könnten, fehlten. Es lägen einzig die widersprüchlichen Schilderungen der beiden Unfallbeteiligten vor. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Unfallereignis, sie sei "etwa in der Mitte" des Radstreifens gefahren, liefere keinen hieb- und stichfesten Beweis für ein rechtlich relevantes Verschulden an der Kollision.
4. a) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich nach seiner Stellung im Anschluss an Art. 9 Abs. 1-3 OHG und nach seinem Wortlaut ("... für Zivilansprüche ..."; "En ce qui concerne les prétentions civiles ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ..."), auch unter Berücksichtigung des Randtitels von Art. 9 OHG ("Zivilansprüche", "Prétentions civiles", "Pretese civili"), auf diejenigen Bestimmungen des OHG, welche erstens die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter und deren Verweisung auf den Zivilweg (Art. 9 Abs. 1-3 OHG) und zweitens die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG) regeln. Die Kantone können mithin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Strafmandatsverfahren sowie im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche davon abweichende Bestimmungen erlassen. Sie können abweichend von Art. 9 Abs. 1-3 OHG beispielsweise die Verweisung der Zivilansprüche auf den Zivilweg erleichtern oder die Behandlung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren ausschliessen. Sie können abweichend von Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG die Geltendmachung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren beschränken oder ausschliessen.
b) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich dagegen nicht auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eröffnet oder wenn es eingestellt wird (ebenso, allerdings ohne nähere Begründung, GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 20). Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 OHG, aus Sinn und Zweck des in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG geregelten Rechts sowie aus einem Hinweis in der Botschaft des Bundesrates zum OHG.
aa) In Art. 9 Abs. 4 OHG ist nicht von "Verfahrensrechten", sondern von "Zivilansprüchen" die Rede. Nur "für Zivilansprüche" ("En ce qui concerne les prétentions civiles, ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ...") können die Kantone gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen, mithin nicht für alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten "Verfahrensrechte" ("Droits dans la procédure", "Diritti processuali"). Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, die gerichtliche Überprüfung eines nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses zu verlangen, ist kein Zivilanspruch.
bb) Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers kann allerdings der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren dienen, und insoweit besteht zwischen diesem Verfahrensrecht und dem Zivilanspruch ein Zusammenhang. Zwar ist das dem Opfer gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG zustehende Verfahrensrecht, im Unterschied zur Rechtsmittellegitimation nach Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, an keine Voraussetzungen geknüpft und besteht es unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen. Der Grund hiefür liegt indessen darin, dass das Opfer im Zeitpunkt des nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen (siehe BGE 120 IV 44 E. 4a S. 52/53; Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961ff., 986 unten; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 6). Das Opfer wird einen nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss beim Gericht oft gerade mit dem Ziel anfechten, im Strafverfahren, welches auf Anweisung des den Beschluss aufhebenden Gerichts eröffnet werden soll, eine Zivilforderung einzureichen, wozu es vor dem Beschluss je nach den Umständen noch keine Gelegenheit hatte. Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 wird das Recht des Opfers, Einstellungsverfügungen an ein Gericht weiterzuziehen, "voraussichtlich bewirken, dass die Wiedergutmachung des Schadens vermehrt in die Verfahrenserledigung einbezogen werden wird" (Schlussbericht S. 100; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 5).
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG vorgesehene Recht des Opfers dient indessen nicht allein der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zu den Rechten des Opfers im Strafverfahren ist es "ein zentrales Anliegen des Opferhilfegesetzes, mit geeigneten Mindestbestimmungen die Position des Opfers in gewissen zentralen Punkten zu stärken und auf diese Weise zum Abbau der Ängste der Opfer vor einer Anzeige und vor dem Einbezug in die Strafuntersuchung beizutragen und damit auch einen Beitrag zur besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts in diesen Bereichen zu leisten" (BBl 1990 II 973). Die Stärkung der Position des Opfers im Strafverfahren sei "zudem und in erster Linie ein zentrales Gebot der Achtung der Menschenwürde und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Opfers" (a.a.O.). Auch das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte, an keine besonderen Voraussetzungen geknüpfte Recht des Opfers stärkt dessen Stellung im Strafverfahren und ist beispielsweise geeignet, entsprechend den Zielen des Gesetzes im Interesse einer besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts die Anzeigebereitschaft des Opfers zu erhöhen. Das Opfer soll sich, unabhängig davon, ob es im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will oder einbringen kann, nicht mit einem nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss abfinden müssen, sondern dessen gerichtliche Überprüfung verlangen können.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht steht dem Opfer somit nicht allein zum Zweck der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ganz allgemein zwecks Stärkung seiner Stellung im Strafverfahren zu und ist demnach nicht untrennbar mit dem Zivilanspruch verknüpft. Daher kann nicht angenommen werden, dass sich die Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen gemäss Art. 9 Abs. 4 OHG über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nicht nur auf die darin ausdrücklich genannten Zivilansprüche, sondern auch auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG genannte Verfahrensrecht beziehe.
Das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, steht, wie erwähnt, dem Opfer als solchem voraussetzungslos zu. Es besteht auch dann, wenn eine Verurteilung der angezeigten Person wegen der angezeigten Straftat nach dem anwendbaren Prozessrecht nicht notwendigerweise durch ein Gericht erfolgen müsste, sondern etwa durch die Untersuchungs- oder Anklagebehörde (im Strafmandatsverfahren) oder durch eine Verwaltungsbehörde (im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche) erfolgen könnte.
cc) Allerdings wird in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG im speziellen ausgeführt, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) "durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung" auszeichne. "Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Artikel 8 und 9" könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensarten "soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Artikel 8 Abs. 1 und 9 vorzusehen" (BBl 1990 II 988/989). Die Bedeutung dieser Ausführungen zum Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 OHG ist etwas unklar. Die zitierten Überlegungen entsprechen im wesentlichen den Argumenten, mit welchen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 (S. 97/98) die ausdrückliche Beschränkung von Art. 11 des Vorentwurfs der Studienkommission vom 12. August 1986 ("Verfahrensrechte und Zivilansprüche") in beiden vorgeschlagenen Varianten auf das "Verfahren gegen Erwachsene" begründet worden war. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Auffassung des Bundesrates die Kantone gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG in bezug auf alle in Art. 8 Abs. 1 OHG genannten Verfahrensrechte abweichende Bestimmungen erlassen können. Die vorstehend zitierte Passage der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 OHG ist indessen nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie eine andere Passage der Botschaft (zu Art. 8 Abs. 1 OHG) deutlich macht. In BBl 1990 II 985/986 wird festgehalten, dass die Kantone "im Bereich der Beurteilung von Zivilansprüchen" die Möglichkeit haben, für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche sowie für das Strafmandatsverfahren abweichende Bestimmungen zu erlassen. "Schliessen sie in diesen Verfahren die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche ganz aus, so entfallen hier auch die Ansprüche des Opfers nach den Buchstaben a und c" (S. 986 oben). Aus dieser Bemerkung ergibt sich, dass die Kantone nach der Auffassung des Bundesrates das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG festgelegte Recht des Opfers nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG beschränken oder ausschliessen können.
dd) Art. 9 Abs. 4 OHG bezieht sich somit nicht auf Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG. Die Kantone können demnach das in dieser Bestimmung festgelegte Recht des Opfers nicht einschränken oder ausschliessen.
ee) Ob sich Art. 9 Abs. 4 OHG allenfalls auf das in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG vorgesehene Recht des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln beziehe, ist hier nicht zu prüfen.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den nicht-richterlichen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit der Begründung nicht eintrat, dass das in Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG statuierte Recht des Opfers, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch kantonales Recht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 OHG im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgeschlossen werden könne und damit durch Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE bundesrechtskonform ausgeschlossen worden sei.
Ob zur Behandlung von Rekursen des Opfers gegen nicht-richterliche Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche die Anklagekammer des bernischen Obergerichts oder eine andere gerichtliche Instanz zuständig sein soll, ist eine hier nicht zu beurteilende Frage des kantonalen Rechts.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. ("Kostenfolgen"). | de | Art. 270 cpv. 1 PP, art. 8 cpv. 1 lett. c LAV. Legittimazione della vittima a presentare ricorso per cassazione. La vittima può, indipendentemente dalle condizioni poste dall'art. 270 cpv. 1 PP o dall'art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, proporre ricorso per cassazione contro la violazione dei diritti che le sono garantiti dalla LAV, come ad esempio quello di ottenere una decisione giudiziaria (consid. 1).
Art. 8 cpv. 1 lett. b, art. 9 cpv. 4 LAV. Diritti della vittima nel quadro di procedure dirette contro fanciulli e adolescenti; competenza dei cantoni a emanare disposizioni divergenti.
Il diritto della vittima, sancito dall'art. 8 cpv. 1 lett. b LAV, di ottenere una decisione giudiziaria in merito al rifiuto di aprire il procedimento o alla desistenza non può essere limitato o soppresso in caso di procedure dirette contro fanciulli o adolescenti (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
Le 9 août 1987, F. a été inculpé par le Juge d'instruction de délit manqué de meurtre, subsidiairement de contrainte, pour s'être, le 8 août 1987, barricadé dans l'appartement de sa logeuse avec un fusil d'assaut et des munitions, avoir essayé à deux reprises de tirer en direction de policiers et avoir empêché, sous la menace de l'arme, celle-ci de pénétrer dans son propre appartement.
L'expertise psychiatrique, ordonnée dans le cadre de la procédure, a conclu que F. souffrait d'une maladie mentale sous la forme d'un trouble schizophrénique de type paranoïde; au moment d'agir, il se trouvait en état d'irresponsabilité totale au sens de l'art. 10 CP; lors de périodes de décompensation psychotique, il pourrait compromettre gravement la sécurité publique et les experts estiment qu'il est indispensable qu'il suive un traitement psychiatrique.
Par ordonnance du 1er février 1988, la Chambre d'accusation du canton de Genève a prononcé le non-lieu, pour cause d'irresponsabilité (art. 10 CP), dans la procédure dirigée contre F.; elle a ordonné que celui-ci soit soumis à un traitement psychiatrique suivi (art. 43 CP), tout d'abord sous la forme d'un séjour en milieu hospitalier, puis d'un traitement ambulatoire selon les indications médicales.
Le 9 mai 1988, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève a autorisé la sortie à l'essai de F. et a ordonné qu'il soit soumis à un traitement ambulatoire.
Le dossier médical révèle que F. a fait depuis lors trois séjours en clinique psychiatrique, en septembre 1989, en novembre 1990 et en janvier 1993. Lors de sa séance du 15 mars 1993, le Conseil de surveillance psychiatrique a noté en particulier que l'intéressé se montrait extrêmement ambivalent vis-à-vis du traitement médicamenteux dont il a besoin.
F. ayant demandé à ce que la mesure prise en application de l'art. 43 CP soit levée (demande appuyée par son médecin-traitant), une délégation du Conseil de surveillance psychiatrique a procédé à son audition le 4 septembre 1995. Elle a constaté qu'il se présentait comme un schizophrène stabilisé au moyen de neuroleptiques et de benzodiazépine. A l'entretien, il s'est montré cohérent, péremptoire, rigide dans ses positions, normothymique, collaborant, insistant sur sa demande de levée pour des raisons de principe, considérant qu'il avait été victime d'une erreur de jugement en 1987. Concluant que l'on ne pouvait parler de guérison et que l'utilité de la mesure dans le passé était reconnue par le patient lui-même, la délégation a proposé à l'unanimité de maintenir la mesure, tout en soulignant la bonne collaboration et la bonne évolution lentement favorable de ce patient. Lors de sa séance du 11 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a décidé, à l'unanimité, de maintenir la mesure.
Par lettre du 12 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a informé F. de sa décision, observant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réunies, "particulièrement la notion de guérison".
Par lettre du 19 septembre 1995, F. a exprimé son désaccord, estimant qu'il se sentait normal, qu'il était toujours disposé à suivre son traitement et qu'il est préférable de lever la mesure fondée sur l'art. 43 CP. Par lettre du 10 octobre 1995 adressée au Tribunal fédéral, il a fait savoir qu'il voulait que son opposition soit traitée comme un recours.
Le Conseil de surveillance psychiatrique a informé le Tribunal fédéral que F. a été hospitalisé, sans son accord, le 25 octobre 1995, en raison, selon le certificat médical, d'un délire mégalomaniaque envers les thérapeutes avec risque de passage à l'acte auto ou hétéro-agressif.
Le Département fédéral de justice et police a renoncé à prendre des conclusions, émettant toutefois des doutes sur la question de savoir si le Conseil de surveillance psychiatrique répondait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH et si la décision était suffisamment motivée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA).
Rendue dans un cas d'espèce, en application du droit public fédéral, la décision du Conseil de surveillance psychiatrique genevois rejette la demande formée par le recourant tendant à la levée de la mesure prononcée en application de l'art. 43 CP; il s'agit donc d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.
Emanant d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ), cette décision est susceptible d'un recours de droit administratif, étant observé que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'irrecevabilité ou de subsidiarité prévu par les art. 99 à 102 OJ. La décision de lever ou non une mesure prise en application de l'art. 43 CP est une décision en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge (art. 43 ch. 4 CP), de sorte qu'elle est susceptible d'un recours de droit administratif (cf. ATF 119 IV 5 ss, ATF 116 IV 105 consid. 1, ATF 115 IV 4 ss, ATF 114 IV 95 s., ATF 106 IV 183 consid. 2, 330 consid. 1, ATF 104 Ib 330 consid. 1).
b) Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d p. 298 s., ATF 119 Ib 254 consid. 2b p. 265). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ; ATF 119 Ib 348 consid. 1b).
Le recours peut également être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, puisque la décision n'émane pas d'une autorité judiciaire (art. 104 let. b OJ), étant rappelé que dans ce cas le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ).
2. a) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de justice et police soulève des questions de rang constitutionnel.
Comme on l'a vu, des griefs de rang constitutionnel peuvent en principe être soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif, qui tient alors lieu de recours de droit public. Dans ce cas cependant, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est aussi limité que s'il s'agissait d'un recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a). Une différence essentielle entre le recours de droit public et le recours de droit administratif réside dans la règle qui veut qu'en matière de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 118 Ia 8 consid. 1c p. 11). Si l'on applique cette règle dans les cas où le recours de droit administratif tient lieu de recours de droit public, il n'y a pas lieu d'entrer en matière dans le cas d'espèce, puisque seul le recourant (et non pas une autorité qui présente des observations) peut soulever un grief de rang constitutionnel.
De toute manière, les hésitations exprimées par le Département fédéral de justice et police ne sont pas fondées.
b) Le département se demande si le système genevois, selon lequel le Conseil de surveillance psychiatrique statue en instance cantonale unique sur la levée d'une mesure prise en application de l'art. 43 CP, répond aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH, qui prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale".
A l'instar de VILLIGER, il y a lieu de considérer que l'article 5 CEDH suppose une limitation considérable à la liberté de mouvement de la personne concernée, l'empêchant de mener une vie normale (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zurich 1993, p. 193 no 317 et la jurisprudence citée). Ainsi, il est vrai qu'un internement ou une hospitalisation prononcé en application de l'art. 43 ch. 1 CP constitue une privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH, de sorte que la personne qui en fait l'objet peut invoquer le droit de saisir un tribunal, prévu par l'art. 5 par. 4 CEDH (ATF 116 Ia 60 consid. 3a). Il faut cependant observer en l'espèce que le recourant n'est ni hospitalisé, ni interné, mais qu'il est soumis, sur la base de l'art. 43 ch. 1 CP, à un traitement ambulatoire; il n'apparaît donc pas qu'il y ait privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH.
De toute manière, l'art. 5 par. 4 CEDH ne donne droit à un contrôle de la détention que par un tribunal et non par deux tribunaux successifs; il suffit qu'il y ait une décision d'un tribunal, même statuant en instance unique (ATF ATF 117 Ia 193 consid. 1b p. 195). Or, la notion de "tribunal", figurant à l'art. 5 par. 4 CEDH, doit être interprétée de manière autonome; cette disposition n'exige pas nécessairement un tribunal ordinaire au sens classique, intégré dans l'organisation de la justice traditionnelle. L'organe compétent doit cependant être d'une part indépendant de l'administration ainsi que des parties et, d'autre part, garantir que la procédure suivie ait un caractère juridictionnel, correspondant à la nature de la privation de liberté en cause (ATF 121 II 53 consid. 2a et les arrêts cités; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, ad. art. 5 no 120 et 121; VILLIGER, op.cit., p. 217 s. no 366). Au plan organisationnel, il n'est pas suffisant que les membres de l'autorité soient nommés par le gouvernement pour exclure la qualité de tribunal; dans de nombreux pays, les juges sont désignés par le gouvernement; la question décisive est seulement de savoir si, pour trancher les cas d'espèce relevant de sa compétence, l'autorité jouit d'une complète indépendance et n'est tenue que d'appliquer le droit, ou si, au contraire, elle peut recevoir des instructions contraignantes du gouvernement ou de l'administration (cf. ATF 108 Ia 178 consid. 4b et c p. 186 ss). Au plan procédural, les garanties fondamentales que doit respecter l'autorité pour être qualifiée de tribunal au sens de l'article 5 par. 4 CEDH doivent être adaptées à la nature de la privation de liberté contestée et aux circonstances particulières du procès (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300, ATF 114 Ia 182 consid. 3b p. 186 et la jurisprudence citée). Pour juger de leur respect, il faut prendre en considération le déroulement de la procédure et tout particulièrement les moyens offerts à l'intéressé pour faire valoir efficacement son point de vue et contester les arguments qui lui ont été opposés. Le droit d'être entendu et le caractère contradictoire de la procédure sont à cet égard essentiels (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300).
Dans le canton de Genève, le Conseil de surveillance psychiatrique est l'autorité compétente pour mettre fin à l'internement, au renvoi dans un hôpital ou un hospice, ou au traitement ambulatoire des délinquants anormaux, pour autoriser une libération à l'essai et pour imposer des règles de conduite, ainsi que pour soumettre le libéré à un patronage (art. 10 let. a de la Loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale-E/3/3). Le conseil est composé de six médecins (dont quatre psychiatres), d'un(e) infirmier(ère) en psychiatrie, d'un magistrat ou d'un ancien magistrat du pouvoir judiciaire, de deux avocats et de deux travailleurs sociaux, psychologues ou professionnels de la santé (art. 15 al. 1 de la Loi genevoise sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur la surveillance des établissements psychiatriques-K/1/12). Ces membres sont nommés par le Conseil d'Etat pour une durée de quatre ans (art. 15 al. 2 de la même loi). Le conseil est indépendant de l'administration (art. 15 al. 6 de la même loi). Les médecins des établissements psychiatriques publics ou privés ne peuvent pas faire partie du conseil (art. 15 al. 3 de la même loi). En excluant les médecins des établissements psychiatriques, le législateur cantonal a manifestement voulu assurer l'impartialité du conseil, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de statuer sur des hospitalisations contestées. En prévoyant que le conseil est indépendant de l'administration, il a également assuré son indépendance, en le soustrayant à tout pouvoir hiérarchique. La composition du conseil, qui ne comprend aucun conseiller d'Etat, permet de se convaincre que son indépendance par rapport au gouvernement ou à l'administration est effective. Quant à la procédure devant le Conseil de surveillance psychiatrique, son déroulement prouve que le recourant a bénéficié des garanties suffisantes: il a été entendu et a pu présenter son point de vue quant au maintien du traitement ambulatoire avant que le conseil ne se prononce à ce sujet; l'avis favorable émis par son médecin traitant à l'appui de sa demande a été examiné par le conseil; en outre, s'il l'avait souhaité, le recourant aurait pu se faire assister par un avocat (art. 9 al. 4 de la Loi genevoise sur la procédure administrative-E/3,5/3). Ainsi, selon les critères de la jurisprudence déjà rappelée, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève est un tribunal au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Il n'y a donc pas trace d'une violation de cette disposition.
c) Sans se référer à aucune disposition de procédure cantonale, le département se demande si la décision attaquée est suffisamment motivée.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 4 Cst., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 121 I 54 consid. 2c, 117 Ia 1 consid. 3a, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 116 II 625 consid. 4d p. 632, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (ATF 118 Ia 35 consid. 2e p. 39).
Il faut relever que la règle applicable en l'espèce est particulièrement simple, puisque l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP se borne à dire que "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". En disant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réalisées, notamment sous l'angle de la guérison, l'autorité cantonale a clairement exprimé qu'elle estimait que l'état du recourant n'avait pas fait disparaître la nécessité de la mesure. L'intéressé ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a précisément motivé son recours en faisant valoir que, de son point de vue, son état s'était amélioré à un point tel que la mesure n'était plus nécessaire. Certes, la motivation de l'autorité cantonale se situe à la limite de ce qui est admissible, car on peut penser que l'autorité cantonale pourrait fournir davantage d'explications quant à ses constatations médicales. On se trouve cependant ici aux confins entre le droit et la médecine; si l'on devait adresser à une personne atteinte d'une affection mentale un exposé détaillé de son état et de ses chances de guérison, il n'est pas exclu que de telles explications soient médicalement contre-indiquées. L'intérêt légitime à ne pas perturber le malade et à ne pas compromettre le traitement en cours justifie de modérer les exigences quant à la motivation. Les renseignements fournis en l'espèce au Tribunal fédéral sont suffisants pour permettre à l'autorité de recours d'exercer son contrôle, eu égard au fait que l'on ne peut se montrer trop strict en ce domaine.
Il n'y a donc pas de violation du droit minimum à une décision motivée, le contenu de la lettre reçue par le recourant ayant été suffisant pour lui permettre d'exercer son droit de recours à bon escient.
3. a) Le recourant voudrait qu'il soit mis fin au traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Selon l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP, "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". L'art. 43 ch. 4 al. 2 CP ajoute: "si la cause de la mesure n'a pas complètement disparu, l'autorité compétente pourra ordonner une libération à l'essai de l'établissement ou du traitement. Le libéré pourra être astreint au patronage. La libération à l'essai et le patronage seront rapportés, s'ils ne se justifient plus". De façon générale, il doit être mis fin à un traitement médical ordonné par le juge pénal lorsque celui-ci a atteint son but ou ne peut plus l'atteindre (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 406 no 107). Un traitement ordonné sur la base de l'art. 43 CP doit être levé si son but - la prévention de nouvelles infractions - est atteint ou si sa cause - l'anomalie psychique - a disparu (REHBERG, Strafrecht II, 6e éd. Zurich 1994, p. 161). Pour décider de mettre fin, définitivement ou à l'essai, à un traitement ambulatoire, il faut examiner l'état de la personne et le risque de nouvelles infractions (STRATENWERTH, op.cit., p. 404 no 103).
b) En l'espèce, les médecins du conseil qui ont examiné le recourant sont parvenus à la conviction qu'il n'était pas guéri. Le recourant le conteste, mais il n'apporte aucun élément objectif à l'appui de ses affirmations. Un médecin, indépendant du conseil, a récemment estimé nécessaire de l'hospitaliser et son hospitalisation a été décidée lors de l'examen à l'admission. Différents médecins ont donc examiné récemment le recourant et sont tous parvenus à la conviction qu'il présentait toujours une maladie mentale susceptible de crises aiguës. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a fait sur ce point une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ).
Lors de cette récente hospitalisation, les médecins ont constaté que le recourant présentait des pulsions auto et hétéro-agressives, ce qui confirme l'appréciation du Conseil de surveillance psychiatrique; sur ce point également, il n'y a pas de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Il faut en déduire que le recourant n'est pas guéri, qu'il peut avoir des périodes de crise et qu'en ces occasions il subsiste un risque concret de nouvelle infraction.
Il a été noté dans le dossier médical que le recourant présentait une certaine ambivalence quant à la poursuite de son traitement. Il n'a pas accepté sa récente hospitalisation. On peut en déduire qu'il n'a pas une conscience exacte de sa situation et qu'il n'est pas exclu qu'il sollicite la levée de la mesure pour se soustraire au traitement qui lui est manifestement nécessaire. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il n'y avait pas lieu de lever le traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Le recours doit ainsi être rejeté.
4. (suite de frais). | fr | Art. 43 StGB, Nichtaufhebung einer ambulanten Massnahme; Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Begriff des Gerichts. Der Entscheid der zuständigen Behörde, eine Massnahme gemäss Art. 43 StGB aufzuheben oder nicht aufzuheben, kann Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden (E. 1).
Kognition des Bundesgerichts bei Verfassungsrügen (E. 2a).
Der Begriff des Gerichts im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist autonom: Das zuständige Organ muss unabhängig sein und ein justizförmiges Verfahren gewährleisten (E. 2b).
Anforderungen an die Begründung eines Entscheids, der ärztliche Feststellungen über die Heilungschancen des Betroffenen enthält (E. 2c).
Für die Aufhebung einer ambulanten Behandlung sind der Zustand des Betroffenen und die Gefahr neuer strafbarer Handlungen zu prüfen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
Le 9 août 1987, F. a été inculpé par le Juge d'instruction de délit manqué de meurtre, subsidiairement de contrainte, pour s'être, le 8 août 1987, barricadé dans l'appartement de sa logeuse avec un fusil d'assaut et des munitions, avoir essayé à deux reprises de tirer en direction de policiers et avoir empêché, sous la menace de l'arme, celle-ci de pénétrer dans son propre appartement.
L'expertise psychiatrique, ordonnée dans le cadre de la procédure, a conclu que F. souffrait d'une maladie mentale sous la forme d'un trouble schizophrénique de type paranoïde; au moment d'agir, il se trouvait en état d'irresponsabilité totale au sens de l'art. 10 CP; lors de périodes de décompensation psychotique, il pourrait compromettre gravement la sécurité publique et les experts estiment qu'il est indispensable qu'il suive un traitement psychiatrique.
Par ordonnance du 1er février 1988, la Chambre d'accusation du canton de Genève a prononcé le non-lieu, pour cause d'irresponsabilité (art. 10 CP), dans la procédure dirigée contre F.; elle a ordonné que celui-ci soit soumis à un traitement psychiatrique suivi (art. 43 CP), tout d'abord sous la forme d'un séjour en milieu hospitalier, puis d'un traitement ambulatoire selon les indications médicales.
Le 9 mai 1988, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève a autorisé la sortie à l'essai de F. et a ordonné qu'il soit soumis à un traitement ambulatoire.
Le dossier médical révèle que F. a fait depuis lors trois séjours en clinique psychiatrique, en septembre 1989, en novembre 1990 et en janvier 1993. Lors de sa séance du 15 mars 1993, le Conseil de surveillance psychiatrique a noté en particulier que l'intéressé se montrait extrêmement ambivalent vis-à-vis du traitement médicamenteux dont il a besoin.
F. ayant demandé à ce que la mesure prise en application de l'art. 43 CP soit levée (demande appuyée par son médecin-traitant), une délégation du Conseil de surveillance psychiatrique a procédé à son audition le 4 septembre 1995. Elle a constaté qu'il se présentait comme un schizophrène stabilisé au moyen de neuroleptiques et de benzodiazépine. A l'entretien, il s'est montré cohérent, péremptoire, rigide dans ses positions, normothymique, collaborant, insistant sur sa demande de levée pour des raisons de principe, considérant qu'il avait été victime d'une erreur de jugement en 1987. Concluant que l'on ne pouvait parler de guérison et que l'utilité de la mesure dans le passé était reconnue par le patient lui-même, la délégation a proposé à l'unanimité de maintenir la mesure, tout en soulignant la bonne collaboration et la bonne évolution lentement favorable de ce patient. Lors de sa séance du 11 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a décidé, à l'unanimité, de maintenir la mesure.
Par lettre du 12 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a informé F. de sa décision, observant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réunies, "particulièrement la notion de guérison".
Par lettre du 19 septembre 1995, F. a exprimé son désaccord, estimant qu'il se sentait normal, qu'il était toujours disposé à suivre son traitement et qu'il est préférable de lever la mesure fondée sur l'art. 43 CP. Par lettre du 10 octobre 1995 adressée au Tribunal fédéral, il a fait savoir qu'il voulait que son opposition soit traitée comme un recours.
Le Conseil de surveillance psychiatrique a informé le Tribunal fédéral que F. a été hospitalisé, sans son accord, le 25 octobre 1995, en raison, selon le certificat médical, d'un délire mégalomaniaque envers les thérapeutes avec risque de passage à l'acte auto ou hétéro-agressif.
Le Département fédéral de justice et police a renoncé à prendre des conclusions, émettant toutefois des doutes sur la question de savoir si le Conseil de surveillance psychiatrique répondait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH et si la décision était suffisamment motivée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA).
Rendue dans un cas d'espèce, en application du droit public fédéral, la décision du Conseil de surveillance psychiatrique genevois rejette la demande formée par le recourant tendant à la levée de la mesure prononcée en application de l'art. 43 CP; il s'agit donc d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.
Emanant d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ), cette décision est susceptible d'un recours de droit administratif, étant observé que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'irrecevabilité ou de subsidiarité prévu par les art. 99 à 102 OJ. La décision de lever ou non une mesure prise en application de l'art. 43 CP est une décision en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge (art. 43 ch. 4 CP), de sorte qu'elle est susceptible d'un recours de droit administratif (cf. ATF 119 IV 5 ss, ATF 116 IV 105 consid. 1, ATF 115 IV 4 ss, ATF 114 IV 95 s., ATF 106 IV 183 consid. 2, 330 consid. 1, ATF 104 Ib 330 consid. 1).
b) Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d p. 298 s., ATF 119 Ib 254 consid. 2b p. 265). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ; ATF 119 Ib 348 consid. 1b).
Le recours peut également être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, puisque la décision n'émane pas d'une autorité judiciaire (art. 104 let. b OJ), étant rappelé que dans ce cas le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ).
2. a) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de justice et police soulève des questions de rang constitutionnel.
Comme on l'a vu, des griefs de rang constitutionnel peuvent en principe être soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif, qui tient alors lieu de recours de droit public. Dans ce cas cependant, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est aussi limité que s'il s'agissait d'un recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a). Une différence essentielle entre le recours de droit public et le recours de droit administratif réside dans la règle qui veut qu'en matière de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 118 Ia 8 consid. 1c p. 11). Si l'on applique cette règle dans les cas où le recours de droit administratif tient lieu de recours de droit public, il n'y a pas lieu d'entrer en matière dans le cas d'espèce, puisque seul le recourant (et non pas une autorité qui présente des observations) peut soulever un grief de rang constitutionnel.
De toute manière, les hésitations exprimées par le Département fédéral de justice et police ne sont pas fondées.
b) Le département se demande si le système genevois, selon lequel le Conseil de surveillance psychiatrique statue en instance cantonale unique sur la levée d'une mesure prise en application de l'art. 43 CP, répond aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH, qui prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale".
A l'instar de VILLIGER, il y a lieu de considérer que l'article 5 CEDH suppose une limitation considérable à la liberté de mouvement de la personne concernée, l'empêchant de mener une vie normale (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zurich 1993, p. 193 no 317 et la jurisprudence citée). Ainsi, il est vrai qu'un internement ou une hospitalisation prononcé en application de l'art. 43 ch. 1 CP constitue une privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH, de sorte que la personne qui en fait l'objet peut invoquer le droit de saisir un tribunal, prévu par l'art. 5 par. 4 CEDH (ATF 116 Ia 60 consid. 3a). Il faut cependant observer en l'espèce que le recourant n'est ni hospitalisé, ni interné, mais qu'il est soumis, sur la base de l'art. 43 ch. 1 CP, à un traitement ambulatoire; il n'apparaît donc pas qu'il y ait privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH.
De toute manière, l'art. 5 par. 4 CEDH ne donne droit à un contrôle de la détention que par un tribunal et non par deux tribunaux successifs; il suffit qu'il y ait une décision d'un tribunal, même statuant en instance unique (ATF ATF 117 Ia 193 consid. 1b p. 195). Or, la notion de "tribunal", figurant à l'art. 5 par. 4 CEDH, doit être interprétée de manière autonome; cette disposition n'exige pas nécessairement un tribunal ordinaire au sens classique, intégré dans l'organisation de la justice traditionnelle. L'organe compétent doit cependant être d'une part indépendant de l'administration ainsi que des parties et, d'autre part, garantir que la procédure suivie ait un caractère juridictionnel, correspondant à la nature de la privation de liberté en cause (ATF 121 II 53 consid. 2a et les arrêts cités; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, ad. art. 5 no 120 et 121; VILLIGER, op.cit., p. 217 s. no 366). Au plan organisationnel, il n'est pas suffisant que les membres de l'autorité soient nommés par le gouvernement pour exclure la qualité de tribunal; dans de nombreux pays, les juges sont désignés par le gouvernement; la question décisive est seulement de savoir si, pour trancher les cas d'espèce relevant de sa compétence, l'autorité jouit d'une complète indépendance et n'est tenue que d'appliquer le droit, ou si, au contraire, elle peut recevoir des instructions contraignantes du gouvernement ou de l'administration (cf. ATF 108 Ia 178 consid. 4b et c p. 186 ss). Au plan procédural, les garanties fondamentales que doit respecter l'autorité pour être qualifiée de tribunal au sens de l'article 5 par. 4 CEDH doivent être adaptées à la nature de la privation de liberté contestée et aux circonstances particulières du procès (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300, ATF 114 Ia 182 consid. 3b p. 186 et la jurisprudence citée). Pour juger de leur respect, il faut prendre en considération le déroulement de la procédure et tout particulièrement les moyens offerts à l'intéressé pour faire valoir efficacement son point de vue et contester les arguments qui lui ont été opposés. Le droit d'être entendu et le caractère contradictoire de la procédure sont à cet égard essentiels (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300).
Dans le canton de Genève, le Conseil de surveillance psychiatrique est l'autorité compétente pour mettre fin à l'internement, au renvoi dans un hôpital ou un hospice, ou au traitement ambulatoire des délinquants anormaux, pour autoriser une libération à l'essai et pour imposer des règles de conduite, ainsi que pour soumettre le libéré à un patronage (art. 10 let. a de la Loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale-E/3/3). Le conseil est composé de six médecins (dont quatre psychiatres), d'un(e) infirmier(ère) en psychiatrie, d'un magistrat ou d'un ancien magistrat du pouvoir judiciaire, de deux avocats et de deux travailleurs sociaux, psychologues ou professionnels de la santé (art. 15 al. 1 de la Loi genevoise sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur la surveillance des établissements psychiatriques-K/1/12). Ces membres sont nommés par le Conseil d'Etat pour une durée de quatre ans (art. 15 al. 2 de la même loi). Le conseil est indépendant de l'administration (art. 15 al. 6 de la même loi). Les médecins des établissements psychiatriques publics ou privés ne peuvent pas faire partie du conseil (art. 15 al. 3 de la même loi). En excluant les médecins des établissements psychiatriques, le législateur cantonal a manifestement voulu assurer l'impartialité du conseil, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de statuer sur des hospitalisations contestées. En prévoyant que le conseil est indépendant de l'administration, il a également assuré son indépendance, en le soustrayant à tout pouvoir hiérarchique. La composition du conseil, qui ne comprend aucun conseiller d'Etat, permet de se convaincre que son indépendance par rapport au gouvernement ou à l'administration est effective. Quant à la procédure devant le Conseil de surveillance psychiatrique, son déroulement prouve que le recourant a bénéficié des garanties suffisantes: il a été entendu et a pu présenter son point de vue quant au maintien du traitement ambulatoire avant que le conseil ne se prononce à ce sujet; l'avis favorable émis par son médecin traitant à l'appui de sa demande a été examiné par le conseil; en outre, s'il l'avait souhaité, le recourant aurait pu se faire assister par un avocat (art. 9 al. 4 de la Loi genevoise sur la procédure administrative-E/3,5/3). Ainsi, selon les critères de la jurisprudence déjà rappelée, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève est un tribunal au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Il n'y a donc pas trace d'une violation de cette disposition.
c) Sans se référer à aucune disposition de procédure cantonale, le département se demande si la décision attaquée est suffisamment motivée.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 4 Cst., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 121 I 54 consid. 2c, 117 Ia 1 consid. 3a, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 116 II 625 consid. 4d p. 632, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (ATF 118 Ia 35 consid. 2e p. 39).
Il faut relever que la règle applicable en l'espèce est particulièrement simple, puisque l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP se borne à dire que "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". En disant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réalisées, notamment sous l'angle de la guérison, l'autorité cantonale a clairement exprimé qu'elle estimait que l'état du recourant n'avait pas fait disparaître la nécessité de la mesure. L'intéressé ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a précisément motivé son recours en faisant valoir que, de son point de vue, son état s'était amélioré à un point tel que la mesure n'était plus nécessaire. Certes, la motivation de l'autorité cantonale se situe à la limite de ce qui est admissible, car on peut penser que l'autorité cantonale pourrait fournir davantage d'explications quant à ses constatations médicales. On se trouve cependant ici aux confins entre le droit et la médecine; si l'on devait adresser à une personne atteinte d'une affection mentale un exposé détaillé de son état et de ses chances de guérison, il n'est pas exclu que de telles explications soient médicalement contre-indiquées. L'intérêt légitime à ne pas perturber le malade et à ne pas compromettre le traitement en cours justifie de modérer les exigences quant à la motivation. Les renseignements fournis en l'espèce au Tribunal fédéral sont suffisants pour permettre à l'autorité de recours d'exercer son contrôle, eu égard au fait que l'on ne peut se montrer trop strict en ce domaine.
Il n'y a donc pas de violation du droit minimum à une décision motivée, le contenu de la lettre reçue par le recourant ayant été suffisant pour lui permettre d'exercer son droit de recours à bon escient.
3. a) Le recourant voudrait qu'il soit mis fin au traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Selon l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP, "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". L'art. 43 ch. 4 al. 2 CP ajoute: "si la cause de la mesure n'a pas complètement disparu, l'autorité compétente pourra ordonner une libération à l'essai de l'établissement ou du traitement. Le libéré pourra être astreint au patronage. La libération à l'essai et le patronage seront rapportés, s'ils ne se justifient plus". De façon générale, il doit être mis fin à un traitement médical ordonné par le juge pénal lorsque celui-ci a atteint son but ou ne peut plus l'atteindre (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 406 no 107). Un traitement ordonné sur la base de l'art. 43 CP doit être levé si son but - la prévention de nouvelles infractions - est atteint ou si sa cause - l'anomalie psychique - a disparu (REHBERG, Strafrecht II, 6e éd. Zurich 1994, p. 161). Pour décider de mettre fin, définitivement ou à l'essai, à un traitement ambulatoire, il faut examiner l'état de la personne et le risque de nouvelles infractions (STRATENWERTH, op.cit., p. 404 no 103).
b) En l'espèce, les médecins du conseil qui ont examiné le recourant sont parvenus à la conviction qu'il n'était pas guéri. Le recourant le conteste, mais il n'apporte aucun élément objectif à l'appui de ses affirmations. Un médecin, indépendant du conseil, a récemment estimé nécessaire de l'hospitaliser et son hospitalisation a été décidée lors de l'examen à l'admission. Différents médecins ont donc examiné récemment le recourant et sont tous parvenus à la conviction qu'il présentait toujours une maladie mentale susceptible de crises aiguës. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a fait sur ce point une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ).
Lors de cette récente hospitalisation, les médecins ont constaté que le recourant présentait des pulsions auto et hétéro-agressives, ce qui confirme l'appréciation du Conseil de surveillance psychiatrique; sur ce point également, il n'y a pas de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Il faut en déduire que le recourant n'est pas guéri, qu'il peut avoir des périodes de crise et qu'en ces occasions il subsiste un risque concret de nouvelle infraction.
Il a été noté dans le dossier médical que le recourant présentait une certaine ambivalence quant à la poursuite de son traitement. Il n'a pas accepté sa récente hospitalisation. On peut en déduire qu'il n'a pas une conscience exacte de sa situation et qu'il n'est pas exclu qu'il sollicite la levée de la mesure pour se soustraire au traitement qui lui est manifestement nécessaire. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il n'y avait pas lieu de lever le traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Le recours doit ainsi être rejeté.
4. (suite de frais). | fr | Art. 43 CP, refus de mettre fin à un traitement ambulatoire; art. 5 par. 4 CEDH, notion de tribunal. La décision de l'autorité compétente pour lever ou non une mesure prise en application de l'art. 43 CP peut faire l'objet d'un recours de droit administratif (consid. 1).
Griefs de rang constitutionnel, pouvoir de cognition du Tribunal fédéral (consid. 2a).
La notion de tribunal figurant à l'art. 5 par. 4 CEDH est autonome: l'organe compétent doit être indépendant et garantir que la procédure suivie ait un caractère juridictionnel (consid. 2b).
Exigences quant à la motivation d'une décision renfermant des constatations médicales relatives aux chances de guérison de son destinataire (consid. 2c).
Pour décider de mettre fin à un traitement ambulatoire, il faut examiner l'état de la personne et le risque de nouvelles infractions (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,290 | 122 IV 8 | 122 IV 8
Sachverhalt ab Seite 9
Le 9 août 1987, F. a été inculpé par le Juge d'instruction de délit manqué de meurtre, subsidiairement de contrainte, pour s'être, le 8 août 1987, barricadé dans l'appartement de sa logeuse avec un fusil d'assaut et des munitions, avoir essayé à deux reprises de tirer en direction de policiers et avoir empêché, sous la menace de l'arme, celle-ci de pénétrer dans son propre appartement.
L'expertise psychiatrique, ordonnée dans le cadre de la procédure, a conclu que F. souffrait d'une maladie mentale sous la forme d'un trouble schizophrénique de type paranoïde; au moment d'agir, il se trouvait en état d'irresponsabilité totale au sens de l'art. 10 CP; lors de périodes de décompensation psychotique, il pourrait compromettre gravement la sécurité publique et les experts estiment qu'il est indispensable qu'il suive un traitement psychiatrique.
Par ordonnance du 1er février 1988, la Chambre d'accusation du canton de Genève a prononcé le non-lieu, pour cause d'irresponsabilité (art. 10 CP), dans la procédure dirigée contre F.; elle a ordonné que celui-ci soit soumis à un traitement psychiatrique suivi (art. 43 CP), tout d'abord sous la forme d'un séjour en milieu hospitalier, puis d'un traitement ambulatoire selon les indications médicales.
Le 9 mai 1988, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève a autorisé la sortie à l'essai de F. et a ordonné qu'il soit soumis à un traitement ambulatoire.
Le dossier médical révèle que F. a fait depuis lors trois séjours en clinique psychiatrique, en septembre 1989, en novembre 1990 et en janvier 1993. Lors de sa séance du 15 mars 1993, le Conseil de surveillance psychiatrique a noté en particulier que l'intéressé se montrait extrêmement ambivalent vis-à-vis du traitement médicamenteux dont il a besoin.
F. ayant demandé à ce que la mesure prise en application de l'art. 43 CP soit levée (demande appuyée par son médecin-traitant), une délégation du Conseil de surveillance psychiatrique a procédé à son audition le 4 septembre 1995. Elle a constaté qu'il se présentait comme un schizophrène stabilisé au moyen de neuroleptiques et de benzodiazépine. A l'entretien, il s'est montré cohérent, péremptoire, rigide dans ses positions, normothymique, collaborant, insistant sur sa demande de levée pour des raisons de principe, considérant qu'il avait été victime d'une erreur de jugement en 1987. Concluant que l'on ne pouvait parler de guérison et que l'utilité de la mesure dans le passé était reconnue par le patient lui-même, la délégation a proposé à l'unanimité de maintenir la mesure, tout en soulignant la bonne collaboration et la bonne évolution lentement favorable de ce patient. Lors de sa séance du 11 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a décidé, à l'unanimité, de maintenir la mesure.
Par lettre du 12 septembre 1995, le Conseil de surveillance psychiatrique a informé F. de sa décision, observant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réunies, "particulièrement la notion de guérison".
Par lettre du 19 septembre 1995, F. a exprimé son désaccord, estimant qu'il se sentait normal, qu'il était toujours disposé à suivre son traitement et qu'il est préférable de lever la mesure fondée sur l'art. 43 CP. Par lettre du 10 octobre 1995 adressée au Tribunal fédéral, il a fait savoir qu'il voulait que son opposition soit traitée comme un recours.
Le Conseil de surveillance psychiatrique a informé le Tribunal fédéral que F. a été hospitalisé, sans son accord, le 25 octobre 1995, en raison, selon le certificat médical, d'un délire mégalomaniaque envers les thérapeutes avec risque de passage à l'acte auto ou hétéro-agressif.
Le Département fédéral de justice et police a renoncé à prendre des conclusions, émettant toutefois des doutes sur la question de savoir si le Conseil de surveillance psychiatrique répondait aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH et si la décision était suffisamment motivée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA).
Rendue dans un cas d'espèce, en application du droit public fédéral, la décision du Conseil de surveillance psychiatrique genevois rejette la demande formée par le recourant tendant à la levée de la mesure prononcée en application de l'art. 43 CP; il s'agit donc d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.
Emanant d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ), cette décision est susceptible d'un recours de droit administratif, étant observé que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'irrecevabilité ou de subsidiarité prévu par les art. 99 à 102 OJ. La décision de lever ou non une mesure prise en application de l'art. 43 CP est une décision en matière d'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge (art. 43 ch. 4 CP), de sorte qu'elle est susceptible d'un recours de droit administratif (cf. ATF 119 IV 5 ss, ATF 116 IV 105 consid. 1, ATF 115 IV 4 ss, ATF 114 IV 95 s., ATF 106 IV 183 consid. 2, 330 consid. 1, ATF 104 Ib 330 consid. 1).
b) Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d p. 298 s., ATF 119 Ib 254 consid. 2b p. 265). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ; ATF 119 Ib 348 consid. 1b).
Le recours peut également être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, puisque la décision n'émane pas d'une autorité judiciaire (art. 104 let. b OJ), étant rappelé que dans ce cas le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ).
2. a) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de justice et police soulève des questions de rang constitutionnel.
Comme on l'a vu, des griefs de rang constitutionnel peuvent en principe être soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif, qui tient alors lieu de recours de droit public. Dans ce cas cependant, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est aussi limité que s'il s'agissait d'un recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a). Une différence essentielle entre le recours de droit public et le recours de droit administratif réside dans la règle qui veut qu'en matière de recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 118 Ia 8 consid. 1c p. 11). Si l'on applique cette règle dans les cas où le recours de droit administratif tient lieu de recours de droit public, il n'y a pas lieu d'entrer en matière dans le cas d'espèce, puisque seul le recourant (et non pas une autorité qui présente des observations) peut soulever un grief de rang constitutionnel.
De toute manière, les hésitations exprimées par le Département fédéral de justice et police ne sont pas fondées.
b) Le département se demande si le système genevois, selon lequel le Conseil de surveillance psychiatrique statue en instance cantonale unique sur la levée d'une mesure prise en application de l'art. 43 CP, répond aux exigences de l'art. 5 par. 4 CEDH, qui prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale".
A l'instar de VILLIGER, il y a lieu de considérer que l'article 5 CEDH suppose une limitation considérable à la liberté de mouvement de la personne concernée, l'empêchant de mener une vie normale (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zurich 1993, p. 193 no 317 et la jurisprudence citée). Ainsi, il est vrai qu'un internement ou une hospitalisation prononcé en application de l'art. 43 ch. 1 CP constitue une privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH, de sorte que la personne qui en fait l'objet peut invoquer le droit de saisir un tribunal, prévu par l'art. 5 par. 4 CEDH (ATF 116 Ia 60 consid. 3a). Il faut cependant observer en l'espèce que le recourant n'est ni hospitalisé, ni interné, mais qu'il est soumis, sur la base de l'art. 43 ch. 1 CP, à un traitement ambulatoire; il n'apparaît donc pas qu'il y ait privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH.
De toute manière, l'art. 5 par. 4 CEDH ne donne droit à un contrôle de la détention que par un tribunal et non par deux tribunaux successifs; il suffit qu'il y ait une décision d'un tribunal, même statuant en instance unique (ATF ATF 117 Ia 193 consid. 1b p. 195). Or, la notion de "tribunal", figurant à l'art. 5 par. 4 CEDH, doit être interprétée de manière autonome; cette disposition n'exige pas nécessairement un tribunal ordinaire au sens classique, intégré dans l'organisation de la justice traditionnelle. L'organe compétent doit cependant être d'une part indépendant de l'administration ainsi que des parties et, d'autre part, garantir que la procédure suivie ait un caractère juridictionnel, correspondant à la nature de la privation de liberté en cause (ATF 121 II 53 consid. 2a et les arrêts cités; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, ad. art. 5 no 120 et 121; VILLIGER, op.cit., p. 217 s. no 366). Au plan organisationnel, il n'est pas suffisant que les membres de l'autorité soient nommés par le gouvernement pour exclure la qualité de tribunal; dans de nombreux pays, les juges sont désignés par le gouvernement; la question décisive est seulement de savoir si, pour trancher les cas d'espèce relevant de sa compétence, l'autorité jouit d'une complète indépendance et n'est tenue que d'appliquer le droit, ou si, au contraire, elle peut recevoir des instructions contraignantes du gouvernement ou de l'administration (cf. ATF 108 Ia 178 consid. 4b et c p. 186 ss). Au plan procédural, les garanties fondamentales que doit respecter l'autorité pour être qualifiée de tribunal au sens de l'article 5 par. 4 CEDH doivent être adaptées à la nature de la privation de liberté contestée et aux circonstances particulières du procès (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300, ATF 114 Ia 182 consid. 3b p. 186 et la jurisprudence citée). Pour juger de leur respect, il faut prendre en considération le déroulement de la procédure et tout particulièrement les moyens offerts à l'intéressé pour faire valoir efficacement son point de vue et contester les arguments qui lui ont été opposés. Le droit d'être entendu et le caractère contradictoire de la procédure sont à cet égard essentiels (ATF 116 Ia 60 consid. 2, ATF 115 Ia 293 consid. 4a p. 300).
Dans le canton de Genève, le Conseil de surveillance psychiatrique est l'autorité compétente pour mettre fin à l'internement, au renvoi dans un hôpital ou un hospice, ou au traitement ambulatoire des délinquants anormaux, pour autoriser une libération à l'essai et pour imposer des règles de conduite, ainsi que pour soumettre le libéré à un patronage (art. 10 let. a de la Loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale-E/3/3). Le conseil est composé de six médecins (dont quatre psychiatres), d'un(e) infirmier(ère) en psychiatrie, d'un magistrat ou d'un ancien magistrat du pouvoir judiciaire, de deux avocats et de deux travailleurs sociaux, psychologues ou professionnels de la santé (art. 15 al. 1 de la Loi genevoise sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur la surveillance des établissements psychiatriques-K/1/12). Ces membres sont nommés par le Conseil d'Etat pour une durée de quatre ans (art. 15 al. 2 de la même loi). Le conseil est indépendant de l'administration (art. 15 al. 6 de la même loi). Les médecins des établissements psychiatriques publics ou privés ne peuvent pas faire partie du conseil (art. 15 al. 3 de la même loi). En excluant les médecins des établissements psychiatriques, le législateur cantonal a manifestement voulu assurer l'impartialité du conseil, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de statuer sur des hospitalisations contestées. En prévoyant que le conseil est indépendant de l'administration, il a également assuré son indépendance, en le soustrayant à tout pouvoir hiérarchique. La composition du conseil, qui ne comprend aucun conseiller d'Etat, permet de se convaincre que son indépendance par rapport au gouvernement ou à l'administration est effective. Quant à la procédure devant le Conseil de surveillance psychiatrique, son déroulement prouve que le recourant a bénéficié des garanties suffisantes: il a été entendu et a pu présenter son point de vue quant au maintien du traitement ambulatoire avant que le conseil ne se prononce à ce sujet; l'avis favorable émis par son médecin traitant à l'appui de sa demande a été examiné par le conseil; en outre, s'il l'avait souhaité, le recourant aurait pu se faire assister par un avocat (art. 9 al. 4 de la Loi genevoise sur la procédure administrative-E/3,5/3). Ainsi, selon les critères de la jurisprudence déjà rappelée, le Conseil de surveillance psychiatrique du canton de Genève est un tribunal au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Il n'y a donc pas trace d'une violation de cette disposition.
c) Sans se référer à aucune disposition de procédure cantonale, le département se demande si la décision attaquée est suffisamment motivée.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 4 Cst., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 121 I 54 consid. 2c, 117 Ia 1 consid. 3a, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 116 II 625 consid. 4d p. 632, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 86, ATF 114 Ia 233 consid. 2d p. 242, ATF 112 Ia 107 consid. 2b). Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (ATF 118 Ia 35 consid. 2e p. 39).
Il faut relever que la règle applicable en l'espèce est particulièrement simple, puisque l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP se borne à dire que "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". En disant que les conditions d'une levée de la mesure n'étaient pas réalisées, notamment sous l'angle de la guérison, l'autorité cantonale a clairement exprimé qu'elle estimait que l'état du recourant n'avait pas fait disparaître la nécessité de la mesure. L'intéressé ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a précisément motivé son recours en faisant valoir que, de son point de vue, son état s'était amélioré à un point tel que la mesure n'était plus nécessaire. Certes, la motivation de l'autorité cantonale se situe à la limite de ce qui est admissible, car on peut penser que l'autorité cantonale pourrait fournir davantage d'explications quant à ses constatations médicales. On se trouve cependant ici aux confins entre le droit et la médecine; si l'on devait adresser à une personne atteinte d'une affection mentale un exposé détaillé de son état et de ses chances de guérison, il n'est pas exclu que de telles explications soient médicalement contre-indiquées. L'intérêt légitime à ne pas perturber le malade et à ne pas compromettre le traitement en cours justifie de modérer les exigences quant à la motivation. Les renseignements fournis en l'espèce au Tribunal fédéral sont suffisants pour permettre à l'autorité de recours d'exercer son contrôle, eu égard au fait que l'on ne peut se montrer trop strict en ce domaine.
Il n'y a donc pas de violation du droit minimum à une décision motivée, le contenu de la lettre reçue par le recourant ayant été suffisant pour lui permettre d'exercer son droit de recours à bon escient.
3. a) Le recourant voudrait qu'il soit mis fin au traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Selon l'art. 43 ch. 4 al. 1 CP, "l'autorité compétente mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu". L'art. 43 ch. 4 al. 2 CP ajoute: "si la cause de la mesure n'a pas complètement disparu, l'autorité compétente pourra ordonner une libération à l'essai de l'établissement ou du traitement. Le libéré pourra être astreint au patronage. La libération à l'essai et le patronage seront rapportés, s'ils ne se justifient plus". De façon générale, il doit être mis fin à un traitement médical ordonné par le juge pénal lorsque celui-ci a atteint son but ou ne peut plus l'atteindre (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, p. 406 no 107). Un traitement ordonné sur la base de l'art. 43 CP doit être levé si son but - la prévention de nouvelles infractions - est atteint ou si sa cause - l'anomalie psychique - a disparu (REHBERG, Strafrecht II, 6e éd. Zurich 1994, p. 161). Pour décider de mettre fin, définitivement ou à l'essai, à un traitement ambulatoire, il faut examiner l'état de la personne et le risque de nouvelles infractions (STRATENWERTH, op.cit., p. 404 no 103).
b) En l'espèce, les médecins du conseil qui ont examiné le recourant sont parvenus à la conviction qu'il n'était pas guéri. Le recourant le conteste, mais il n'apporte aucun élément objectif à l'appui de ses affirmations. Un médecin, indépendant du conseil, a récemment estimé nécessaire de l'hospitaliser et son hospitalisation a été décidée lors de l'examen à l'admission. Différents médecins ont donc examiné récemment le recourant et sont tous parvenus à la conviction qu'il présentait toujours une maladie mentale susceptible de crises aiguës. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a fait sur ce point une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ).
Lors de cette récente hospitalisation, les médecins ont constaté que le recourant présentait des pulsions auto et hétéro-agressives, ce qui confirme l'appréciation du Conseil de surveillance psychiatrique; sur ce point également, il n'y a pas de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Il faut en déduire que le recourant n'est pas guéri, qu'il peut avoir des périodes de crise et qu'en ces occasions il subsiste un risque concret de nouvelle infraction.
Il a été noté dans le dossier médical que le recourant présentait une certaine ambivalence quant à la poursuite de son traitement. Il n'a pas accepté sa récente hospitalisation. On peut en déduire qu'il n'a pas une conscience exacte de sa situation et qu'il n'est pas exclu qu'il sollicite la levée de la mesure pour se soustraire au traitement qui lui est manifestement nécessaire. Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il n'y avait pas lieu de lever le traitement ambulatoire ordonné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP.
Le recours doit ainsi être rejeté.
4. (suite de frais). | fr | Art. 43 CP, rifiuto di porre fine al trattamento ambulatorio; art. 5 n. 4 CEDU, nozione di tribunale. È impugnabile con ricorso di diritto amministrativo la decisione dell'autorità competente di porre fine o meno ad una misura ai sensi dell'art. 43 CP (consid. 1).
Potere cognitivo del Tribunale federale in caso di censure di rango costituzionale (consid. 2a).
La nozione di tribunale figurante all'art. 5 n. 4 CEDU è autonoma: l'organo competente deve essere indipendente e garantire che la procedura seguita abbia carattere giurisdizionale (consid. 2b).
Esigenze poste alla motivazione di una decisione che contiene costatazioni mediche relative alle probabilità di guarigione dell'interessato (consid. 2c).
Per decidere se porre fine a un trattamento ambulatorio, deve essere esaminato lo stato dell'interessato e il rischio di nuove infrazioni (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,291 | 122 IV 91 | 122 IV 91
Sachverhalt ab Seite 92
Il 5 settembre 1994, il Ministero pubblico della Confederazione ha, nel quadro di un procedimento volto alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali provenienti da attività illecite, segnatamente dal traffico illecito di stupefacenti, chiesto a tutti gli istituti bancari della città di Zurigo di controllare e, se del caso, comunicargli se determinate persone, fra cui P., sospettate di appartenere alla Mafia siciliana e di essere coinvolte nel finanziamento di traffici illeciti di stupefacenti, disponessero presso tali istituti, in qualità di titolari, procuratori, organi societari o aventi diritto economico, di conti bancari, depositi o altri valori patrimoniali.
In seguito alla susseguente comunicazione della sede principale zurighese della Banca X. concernente P., il Ministero pubblico della Confederazione ha domandato, il 23 febbraio 1995, di poter esaminare la documentazione relativa alle relazioni bancarie scoperte.
Il 15 marzo 1995, dopo aver preso visione della menzionata documentazione, il Ministero pubblico della Confederazione ha ordinato il sequestro di alcuni documenti concernenti la fondazione "Y", di cui P. risulta essere l'avente diritto economico, nonché il blocco degli averi appartenenti a tale fondazione.
Dopo aver preso conoscenza, per il tramite del suo rappresentante legale, delle tre citate decisioni, P. ha impugnato con ricorso dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale tali decisioni, postulando il loro annullamento e, in particolare, il dissequestro dei documenti e lo sblocco degli averi della fondazione "Y". Preliminarmente, egli richiede la restituzione per inosservanza del termine di ricorso.
Con osservazioni del 30 novembre 1995, il Ministero pubblico della Confederazione non contesta la tempestività del gravame, ma chiede ch'esso venga integralmente respinto nel merito.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente contesta - in secondo luogo, ma la censura va esaminata preliminarmente - la competenza del Ministero pubblico della Confederazione di ordinare le citate misure coercitive. A suo avviso, il perseguimento penale, incluso il procedimento teso alla confisca (indipendente), spetta ai cantoni, segnatamente alle autorità penali cantonali. Sarebbe d'altronde esclusa la facoltà del Procuratore generale della Confederazione, fondata sull'art. 29 cpv. 4 LS (RS 812.121) in combinazione con l'art. 259 PP, di ordinare (a titolo eccezionale) indagini, dato che nelle circostanze non ne sarebbero dati i presupposti.
Nelle sue osservazioni al ricorso, il Ministero pubblico della Confederazione ribadisce la sua competenza in base all'art. 29 cpv. 4 LS e all'art. 259 PP, visto che i rimproveri mossi al ricorrente concernono atti (traffico di stupefacenti, appartenenza ad un'organizzazione criminale, riciclaggio) commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. Il sequestro, rispettivamente, il blocco dovrebbero pertanto essere mantenuti in attesa che vengano effettuati gli ulteriori accertamenti finalizzati alla confisca o che l'autorità giudiziaria di Palermo inoltri una richiesta rogatoriale.
a) Secondo gli art. 64bis cpv. 2 Cost. e 343 CP, il perseguimento ed il giudizio dei reati spetta di regola ai cantoni, salvo i casi enumerati agli art. 340-342 CP sottoposti alla giurisdizione federale. Tale principio è valido sia per i reati previsti dal Codice penale svizzero sia per quelli contemplati da altre leggi federali, il cui perseguimento è attribuito ai cantoni. Ciò è il caso, ad esempio, dei reati previsti dalla legge federale sugli stupefacenti, del 3 ottobre 1951 (art. 28 cpv. 1 LS). In questo ambito è nondimeno riservato, giusta l'art. 29 cpv. 4 LS, il diritto del Procuratore generale della Confederazione di ordinare delle indagini nei limiti dell'art. 259 PP, ossia qualora gli atti siano stati totalmente o parzialmente commessi all'estero o in più cantoni (art. 259 PP). Nel quadro di tali indagini preliminari sono ammissibili tutti i provvedimenti che il Procuratore generale della Confederazione sarebbe autorizzato a prendere nell'ambito di una procedura penale federale (art. 100 segg. PP), ivi incluse le misure coercitive imposte dalle circostanze (art. 65 segg. PP). Di principio, la competenza ed il procedimento rimangono, comunque, cantonali (MARKUS PETER, Bundesgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in: RPS 87/1971, pag. 190; del medesimo autore: Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, diss. Berna 1971, pag. 85; FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesrechtspflege vom 15. Juni 1934, 1935, n. 1 e 2 ad art. 259).
b) Giusta l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo possa essere perseguito o che addirittura non possa essere identificato (FF 1993 III 217). La medesima sorte spetta a tutti i valori patrimoniali di cui un'organizzazione criminale ha facoltà di disporre (art. 59 n. 1 cpv. 3 CP), indipendentemente dalla loro origine (FF 1993 III 215). La confisca avviene ove si trovano i relativi valori. La sua esecuzione è garantita da sequestro a titolo conservativo, secondo le norme di procedura penale cantonale o federale. Il sequestro non ha, peraltro, solo funzione confiscatoria, bensì pure probatoria (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 1993, pag. 225).
La confisca nonché i provvedimenti coercitivi (perquisizione, sequestro e blocco) tesi a permetterne e a garantirne l'esecuzione possono essere ordinati nell'ambito di un procedimento penale, rispettivamente, di una procedura indipendente di confisca svizzeri (DTF 117 IV 233 consid. 3; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 224 segg.). La questione se e a quali condizioni tali misure siano suscettibili di essere pronunciate nel caso in cui il reato cui si riferiscono è stato commesso esclusivamente all'estero è dibattuta. Secondo alcuni autori le autorità svizzere possono procedere alla confisca e, quindi, adottare le misure che la precedono solo qualora il reato sia sottoposto alla giurisdizione svizzera in base agli art. 3 a 7 CP, al principio dell'universalità o a quello della competenza sostitutiva (art. 19 n. 4 LS), oppure quando una norma particolare (art. 24 LS) lo consente nonostante che l'infrazione sia stata commessa all'estero (HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen zu Gunsten des Geschädigten gemäss StGB, in: ZBJV 1978/114, pag. 325 seg.; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, in: FJS n. 73 pag. 7; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 14 n. 79; v. pure FF 1992 VI 22; DTF 117 IV 233 consid. 4; DTF 112 Ib 576 consid. 12 ca; DTF 109 IV 51 consid. 2). NIKLAUS SCHMID ritiene, per contro, che sussiste una competenza originaria svizzera per la confisca (già) qualora l'infrazione sia punibile nello Stato ove è stata commessa così come in Svizzera (principio della punibilità concreta reciproca; SCHMID, op.cit., pag. 225 seg.; del medesimo autore: Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB 305bis, in: FSA 8/1991, pag. 124; Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 325 seg.).
c) Nella fattispecie, il Ministero pubblico della Confederazione ha aperto, previa ricezione di informazioni concernenti il ricorrente dalle autorità italiane, segnatamente dal Servizio centrale operativo della polizia di Stato, un procedimento finalizzato alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali depositati in Svizzera, provenienti, tra l'altro, dal traffico illecito di stupefacenti. Secondo quanto dichiarato dal Procuratore generale medesimo, i reati rimproverati al ricorrente sarebbero stati commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. L'art. 24 prima proposizione LS o il principio della punibilità concreta reciproca consentono, ciononostante, l'espletamento di una procedura (indipendente) di confisca secondo il diritto svizzero. Dato che gli averi del ricorrente sono stati localizzati presso la sede zurighese della Banca X., competente per tale procedura è il Cantone di Zurigo (art. 24 seconda proposizione e 28 cpv. 1 LS, art. 343 CP, art. 247 cpv. 1 PP), segnatamente il competente Procuratore distrettuale zurighese (art. 96 segg., 106a seg. StPO/ZH). Senonché, come già evidenziato (v. consid. 3a), nell'ambito di procedimenti per reati contro leggi federali che assegnano alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza - come la LS (art. 29 LS) - il Procuratore generale della Confederazione può ordinare indagini, tra cui misure coercitive, se gli atti sono stati totalmente o parzialmente commessi all'estero (art. 259 PP). Ne discende che nella circostanza concreta, ove si tratta (fra l'altro) di infrazioni alla legge sugli stupefacenti commesse in Italia, il Ministero pubblico della Confederazione era competente per ordinare le misure coercitive contestate.
4. Il ricorrente contesta, inoltre, l'esistenza di un qualsiasi nesso fra i reati a lui prospettati in Italia e i beni depositati sui conti bloccati in Svizzera. Quest'ultimi sarebbero invece risparmi di famiglia, derivanti dalla sua attività imprenditoriale. A suo avviso, il blocco ordinato dal Procuratore generale della Confederazione sarebbe pertanto assolutamente sproporzionato.
Per giustificare l'adozione di un sequestro - così come di qualsiasi altra misura coercitiva - occorre che sussistano sufficienti, ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti all'interessato quale frutto di un reato. Un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie alcuna relazione con il reato, sarebbe quindi inammissibile (DTF 117 Ia 424 consid. 20a). Ora, come rilevato dal ricorrente, gli indizi al proposito disponibili sono piuttosto scarsi. Il contenuto delle informazioni trasmesse dalle autorità italiane non è particolarmente preciso. Le informazioni fornite sembrano inoltre legittimare il sospetto che i fondi depositati in Svizzera siano, semmai, collegati con l'appartenenza ad un'organizzazione criminale o con un'atteggiamento di collusione con una tale organizzazione, ossia con circostanze per le quali fa difetto - trattandosi di reato represso dal Codice penale che, diversamente dalla LS, non costituisce una legge che conferisce alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza (v. MARKUS PETER, op.cit., pag. 189) - la competenza del Procuratore generale, piuttosto che con un traffico illecito di stupefacenti. Nondimeno, alcuni episodi, più ridimensionati che non smentiti dal ricorrente, sembrano riferirsi ad un simile traffico: ciò consente di non escludere che i documenti sequestrati ed i valori depositati sui conti bloccati concernono, rispettivamente, vadano fatti risalire (perlomeno in parte) ad una tale attività illecita. Al proposito non va dimenticato che, trattandosi di misure provvisionali che riservano espressamente il giudizio di merito, un rigore eccessivo quanto ai requisiti che ne giustificano l'adozione apparirebbe, se non altro nello stadio attuale della procedura, prematuro. La sussistenza di tali requisiti deve tuttavia essere costantemente verificata e un maggior rigore essere preteso man mano che l'inchiesta avanza. Simili misure vanno levate allorché, nel corso dell'inchiesta, il sospetto iniziale si rivela infondato e la confisca risulta di conseguenza esclusa (DTF 119 IV 326 consid. 7e). Da quanto esposto discende che i provvedimenti coercitivi impugnati sfuggono, seppur di stretta misura, alla censura sollevata. | it | Art. 65 ff., 100 ff. und 259 BStP; Art. 24 und 29 BetmG; Art. 59 StGB. Einziehung von Vermögenswerten, die durch im Ausland verübte strafbare Handlungen erlangt worden sind; Zuständigkeit des Bundesanwalts zur Anordnung von Ermittlungen und Zwangsmassnahmen (Durchsuchung und Beschlagnahme von Bankkonten und -unterlagen). Befinden sich Vermögenswerte, die durch im Ausland verübte BetmG-Widerhandlungen erlangt worden sind, in der Schweiz, so kann ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet werden (E. 3b). In dessen Rahmen ist der Bundesanwalt befugt, Ermittlungen und insbesondere auch Zwangsmassnahmen anzuordnen (E. 3c).
Voraussetzungen für die Anordnung von Zwangsmassnahmen. Im konkreten Fall waren diese Voraussetzungen erfüllt (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 92
Il 5 settembre 1994, il Ministero pubblico della Confederazione ha, nel quadro di un procedimento volto alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali provenienti da attività illecite, segnatamente dal traffico illecito di stupefacenti, chiesto a tutti gli istituti bancari della città di Zurigo di controllare e, se del caso, comunicargli se determinate persone, fra cui P., sospettate di appartenere alla Mafia siciliana e di essere coinvolte nel finanziamento di traffici illeciti di stupefacenti, disponessero presso tali istituti, in qualità di titolari, procuratori, organi societari o aventi diritto economico, di conti bancari, depositi o altri valori patrimoniali.
In seguito alla susseguente comunicazione della sede principale zurighese della Banca X. concernente P., il Ministero pubblico della Confederazione ha domandato, il 23 febbraio 1995, di poter esaminare la documentazione relativa alle relazioni bancarie scoperte.
Il 15 marzo 1995, dopo aver preso visione della menzionata documentazione, il Ministero pubblico della Confederazione ha ordinato il sequestro di alcuni documenti concernenti la fondazione "Y", di cui P. risulta essere l'avente diritto economico, nonché il blocco degli averi appartenenti a tale fondazione.
Dopo aver preso conoscenza, per il tramite del suo rappresentante legale, delle tre citate decisioni, P. ha impugnato con ricorso dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale tali decisioni, postulando il loro annullamento e, in particolare, il dissequestro dei documenti e lo sblocco degli averi della fondazione "Y". Preliminarmente, egli richiede la restituzione per inosservanza del termine di ricorso.
Con osservazioni del 30 novembre 1995, il Ministero pubblico della Confederazione non contesta la tempestività del gravame, ma chiede ch'esso venga integralmente respinto nel merito.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente contesta - in secondo luogo, ma la censura va esaminata preliminarmente - la competenza del Ministero pubblico della Confederazione di ordinare le citate misure coercitive. A suo avviso, il perseguimento penale, incluso il procedimento teso alla confisca (indipendente), spetta ai cantoni, segnatamente alle autorità penali cantonali. Sarebbe d'altronde esclusa la facoltà del Procuratore generale della Confederazione, fondata sull'art. 29 cpv. 4 LS (RS 812.121) in combinazione con l'art. 259 PP, di ordinare (a titolo eccezionale) indagini, dato che nelle circostanze non ne sarebbero dati i presupposti.
Nelle sue osservazioni al ricorso, il Ministero pubblico della Confederazione ribadisce la sua competenza in base all'art. 29 cpv. 4 LS e all'art. 259 PP, visto che i rimproveri mossi al ricorrente concernono atti (traffico di stupefacenti, appartenenza ad un'organizzazione criminale, riciclaggio) commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. Il sequestro, rispettivamente, il blocco dovrebbero pertanto essere mantenuti in attesa che vengano effettuati gli ulteriori accertamenti finalizzati alla confisca o che l'autorità giudiziaria di Palermo inoltri una richiesta rogatoriale.
a) Secondo gli art. 64bis cpv. 2 Cost. e 343 CP, il perseguimento ed il giudizio dei reati spetta di regola ai cantoni, salvo i casi enumerati agli art. 340-342 CP sottoposti alla giurisdizione federale. Tale principio è valido sia per i reati previsti dal Codice penale svizzero sia per quelli contemplati da altre leggi federali, il cui perseguimento è attribuito ai cantoni. Ciò è il caso, ad esempio, dei reati previsti dalla legge federale sugli stupefacenti, del 3 ottobre 1951 (art. 28 cpv. 1 LS). In questo ambito è nondimeno riservato, giusta l'art. 29 cpv. 4 LS, il diritto del Procuratore generale della Confederazione di ordinare delle indagini nei limiti dell'art. 259 PP, ossia qualora gli atti siano stati totalmente o parzialmente commessi all'estero o in più cantoni (art. 259 PP). Nel quadro di tali indagini preliminari sono ammissibili tutti i provvedimenti che il Procuratore generale della Confederazione sarebbe autorizzato a prendere nell'ambito di una procedura penale federale (art. 100 segg. PP), ivi incluse le misure coercitive imposte dalle circostanze (art. 65 segg. PP). Di principio, la competenza ed il procedimento rimangono, comunque, cantonali (MARKUS PETER, Bundesgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in: RPS 87/1971, pag. 190; del medesimo autore: Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, diss. Berna 1971, pag. 85; FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesrechtspflege vom 15. Juni 1934, 1935, n. 1 e 2 ad art. 259).
b) Giusta l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo possa essere perseguito o che addirittura non possa essere identificato (FF 1993 III 217). La medesima sorte spetta a tutti i valori patrimoniali di cui un'organizzazione criminale ha facoltà di disporre (art. 59 n. 1 cpv. 3 CP), indipendentemente dalla loro origine (FF 1993 III 215). La confisca avviene ove si trovano i relativi valori. La sua esecuzione è garantita da sequestro a titolo conservativo, secondo le norme di procedura penale cantonale o federale. Il sequestro non ha, peraltro, solo funzione confiscatoria, bensì pure probatoria (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 1993, pag. 225).
La confisca nonché i provvedimenti coercitivi (perquisizione, sequestro e blocco) tesi a permetterne e a garantirne l'esecuzione possono essere ordinati nell'ambito di un procedimento penale, rispettivamente, di una procedura indipendente di confisca svizzeri (DTF 117 IV 233 consid. 3; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 224 segg.). La questione se e a quali condizioni tali misure siano suscettibili di essere pronunciate nel caso in cui il reato cui si riferiscono è stato commesso esclusivamente all'estero è dibattuta. Secondo alcuni autori le autorità svizzere possono procedere alla confisca e, quindi, adottare le misure che la precedono solo qualora il reato sia sottoposto alla giurisdizione svizzera in base agli art. 3 a 7 CP, al principio dell'universalità o a quello della competenza sostitutiva (art. 19 n. 4 LS), oppure quando una norma particolare (art. 24 LS) lo consente nonostante che l'infrazione sia stata commessa all'estero (HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen zu Gunsten des Geschädigten gemäss StGB, in: ZBJV 1978/114, pag. 325 seg.; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, in: FJS n. 73 pag. 7; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 14 n. 79; v. pure FF 1992 VI 22; DTF 117 IV 233 consid. 4; DTF 112 Ib 576 consid. 12 ca; DTF 109 IV 51 consid. 2). NIKLAUS SCHMID ritiene, per contro, che sussiste una competenza originaria svizzera per la confisca (già) qualora l'infrazione sia punibile nello Stato ove è stata commessa così come in Svizzera (principio della punibilità concreta reciproca; SCHMID, op.cit., pag. 225 seg.; del medesimo autore: Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB 305bis, in: FSA 8/1991, pag. 124; Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 325 seg.).
c) Nella fattispecie, il Ministero pubblico della Confederazione ha aperto, previa ricezione di informazioni concernenti il ricorrente dalle autorità italiane, segnatamente dal Servizio centrale operativo della polizia di Stato, un procedimento finalizzato alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali depositati in Svizzera, provenienti, tra l'altro, dal traffico illecito di stupefacenti. Secondo quanto dichiarato dal Procuratore generale medesimo, i reati rimproverati al ricorrente sarebbero stati commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. L'art. 24 prima proposizione LS o il principio della punibilità concreta reciproca consentono, ciononostante, l'espletamento di una procedura (indipendente) di confisca secondo il diritto svizzero. Dato che gli averi del ricorrente sono stati localizzati presso la sede zurighese della Banca X., competente per tale procedura è il Cantone di Zurigo (art. 24 seconda proposizione e 28 cpv. 1 LS, art. 343 CP, art. 247 cpv. 1 PP), segnatamente il competente Procuratore distrettuale zurighese (art. 96 segg., 106a seg. StPO/ZH). Senonché, come già evidenziato (v. consid. 3a), nell'ambito di procedimenti per reati contro leggi federali che assegnano alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza - come la LS (art. 29 LS) - il Procuratore generale della Confederazione può ordinare indagini, tra cui misure coercitive, se gli atti sono stati totalmente o parzialmente commessi all'estero (art. 259 PP). Ne discende che nella circostanza concreta, ove si tratta (fra l'altro) di infrazioni alla legge sugli stupefacenti commesse in Italia, il Ministero pubblico della Confederazione era competente per ordinare le misure coercitive contestate.
4. Il ricorrente contesta, inoltre, l'esistenza di un qualsiasi nesso fra i reati a lui prospettati in Italia e i beni depositati sui conti bloccati in Svizzera. Quest'ultimi sarebbero invece risparmi di famiglia, derivanti dalla sua attività imprenditoriale. A suo avviso, il blocco ordinato dal Procuratore generale della Confederazione sarebbe pertanto assolutamente sproporzionato.
Per giustificare l'adozione di un sequestro - così come di qualsiasi altra misura coercitiva - occorre che sussistano sufficienti, ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti all'interessato quale frutto di un reato. Un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie alcuna relazione con il reato, sarebbe quindi inammissibile (DTF 117 Ia 424 consid. 20a). Ora, come rilevato dal ricorrente, gli indizi al proposito disponibili sono piuttosto scarsi. Il contenuto delle informazioni trasmesse dalle autorità italiane non è particolarmente preciso. Le informazioni fornite sembrano inoltre legittimare il sospetto che i fondi depositati in Svizzera siano, semmai, collegati con l'appartenenza ad un'organizzazione criminale o con un'atteggiamento di collusione con una tale organizzazione, ossia con circostanze per le quali fa difetto - trattandosi di reato represso dal Codice penale che, diversamente dalla LS, non costituisce una legge che conferisce alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza (v. MARKUS PETER, op.cit., pag. 189) - la competenza del Procuratore generale, piuttosto che con un traffico illecito di stupefacenti. Nondimeno, alcuni episodi, più ridimensionati che non smentiti dal ricorrente, sembrano riferirsi ad un simile traffico: ciò consente di non escludere che i documenti sequestrati ed i valori depositati sui conti bloccati concernono, rispettivamente, vadano fatti risalire (perlomeno in parte) ad una tale attività illecita. Al proposito non va dimenticato che, trattandosi di misure provvisionali che riservano espressamente il giudizio di merito, un rigore eccessivo quanto ai requisiti che ne giustificano l'adozione apparirebbe, se non altro nello stadio attuale della procedura, prematuro. La sussistenza di tali requisiti deve tuttavia essere costantemente verificata e un maggior rigore essere preteso man mano che l'inchiesta avanza. Simili misure vanno levate allorché, nel corso dell'inchiesta, il sospetto iniziale si rivela infondato e la confisca risulta di conseguenza esclusa (DTF 119 IV 326 consid. 7e). Da quanto esposto discende che i provvedimenti coercitivi impugnati sfuggono, seppur di stretta misura, alla censura sollevata. | it | Art. 65 ss, 100 ss et 259 PPF; art. 24 et 29 LStup; art. 59 CP. Confiscation d'avantages pécuniaires illicites résultant d'infractions commises à l'étranger, compétence du Procureur général de la Confédération d'ordonner des recherches et de prendre des mesures de contrainte (perquisition et séquestre de comptes et de papiers bancaires). Lorsque des valeurs patrimoniales provenant d'infractions à la LStup commises à l'étranger sont déposées en Suisse, l'ouverture d'une procédure de confiscation indépendante est possible (consid. 3b). Dans ce cadre, le Procureur général de la Confédération est compétent pour ordonner des recherches, qui peuvent inclure des mesures de contrainte (consid. 3c).
Conditions dans lesquelles des mesures de contrainte sont admissibles. En l'espèce, ces conditions étaient réunies (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Il 5 settembre 1994, il Ministero pubblico della Confederazione ha, nel quadro di un procedimento volto alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali provenienti da attività illecite, segnatamente dal traffico illecito di stupefacenti, chiesto a tutti gli istituti bancari della città di Zurigo di controllare e, se del caso, comunicargli se determinate persone, fra cui P., sospettate di appartenere alla Mafia siciliana e di essere coinvolte nel finanziamento di traffici illeciti di stupefacenti, disponessero presso tali istituti, in qualità di titolari, procuratori, organi societari o aventi diritto economico, di conti bancari, depositi o altri valori patrimoniali.
In seguito alla susseguente comunicazione della sede principale zurighese della Banca X. concernente P., il Ministero pubblico della Confederazione ha domandato, il 23 febbraio 1995, di poter esaminare la documentazione relativa alle relazioni bancarie scoperte.
Il 15 marzo 1995, dopo aver preso visione della menzionata documentazione, il Ministero pubblico della Confederazione ha ordinato il sequestro di alcuni documenti concernenti la fondazione "Y", di cui P. risulta essere l'avente diritto economico, nonché il blocco degli averi appartenenti a tale fondazione.
Dopo aver preso conoscenza, per il tramite del suo rappresentante legale, delle tre citate decisioni, P. ha impugnato con ricorso dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale tali decisioni, postulando il loro annullamento e, in particolare, il dissequestro dei documenti e lo sblocco degli averi della fondazione "Y". Preliminarmente, egli richiede la restituzione per inosservanza del termine di ricorso.
Con osservazioni del 30 novembre 1995, il Ministero pubblico della Confederazione non contesta la tempestività del gravame, ma chiede ch'esso venga integralmente respinto nel merito.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente contesta - in secondo luogo, ma la censura va esaminata preliminarmente - la competenza del Ministero pubblico della Confederazione di ordinare le citate misure coercitive. A suo avviso, il perseguimento penale, incluso il procedimento teso alla confisca (indipendente), spetta ai cantoni, segnatamente alle autorità penali cantonali. Sarebbe d'altronde esclusa la facoltà del Procuratore generale della Confederazione, fondata sull'art. 29 cpv. 4 LS (RS 812.121) in combinazione con l'art. 259 PP, di ordinare (a titolo eccezionale) indagini, dato che nelle circostanze non ne sarebbero dati i presupposti.
Nelle sue osservazioni al ricorso, il Ministero pubblico della Confederazione ribadisce la sua competenza in base all'art. 29 cpv. 4 LS e all'art. 259 PP, visto che i rimproveri mossi al ricorrente concernono atti (traffico di stupefacenti, appartenenza ad un'organizzazione criminale, riciclaggio) commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. Il sequestro, rispettivamente, il blocco dovrebbero pertanto essere mantenuti in attesa che vengano effettuati gli ulteriori accertamenti finalizzati alla confisca o che l'autorità giudiziaria di Palermo inoltri una richiesta rogatoriale.
a) Secondo gli art. 64bis cpv. 2 Cost. e 343 CP, il perseguimento ed il giudizio dei reati spetta di regola ai cantoni, salvo i casi enumerati agli art. 340-342 CP sottoposti alla giurisdizione federale. Tale principio è valido sia per i reati previsti dal Codice penale svizzero sia per quelli contemplati da altre leggi federali, il cui perseguimento è attribuito ai cantoni. Ciò è il caso, ad esempio, dei reati previsti dalla legge federale sugli stupefacenti, del 3 ottobre 1951 (art. 28 cpv. 1 LS). In questo ambito è nondimeno riservato, giusta l'art. 29 cpv. 4 LS, il diritto del Procuratore generale della Confederazione di ordinare delle indagini nei limiti dell'art. 259 PP, ossia qualora gli atti siano stati totalmente o parzialmente commessi all'estero o in più cantoni (art. 259 PP). Nel quadro di tali indagini preliminari sono ammissibili tutti i provvedimenti che il Procuratore generale della Confederazione sarebbe autorizzato a prendere nell'ambito di una procedura penale federale (art. 100 segg. PP), ivi incluse le misure coercitive imposte dalle circostanze (art. 65 segg. PP). Di principio, la competenza ed il procedimento rimangono, comunque, cantonali (MARKUS PETER, Bundesgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in: RPS 87/1971, pag. 190; del medesimo autore: Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, diss. Berna 1971, pag. 85; FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesrechtspflege vom 15. Juni 1934, 1935, n. 1 e 2 ad art. 259).
b) Giusta l'art. 59 n. 1 cpv. 1 CP, il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo possa essere perseguito o che addirittura non possa essere identificato (FF 1993 III 217). La medesima sorte spetta a tutti i valori patrimoniali di cui un'organizzazione criminale ha facoltà di disporre (art. 59 n. 1 cpv. 3 CP), indipendentemente dalla loro origine (FF 1993 III 215). La confisca avviene ove si trovano i relativi valori. La sua esecuzione è garantita da sequestro a titolo conservativo, secondo le norme di procedura penale cantonale o federale. Il sequestro non ha, peraltro, solo funzione confiscatoria, bensì pure probatoria (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 1993, pag. 225).
La confisca nonché i provvedimenti coercitivi (perquisizione, sequestro e blocco) tesi a permetterne e a garantirne l'esecuzione possono essere ordinati nell'ambito di un procedimento penale, rispettivamente, di una procedura indipendente di confisca svizzeri (DTF 117 IV 233 consid. 3; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 224 segg.). La questione se e a quali condizioni tali misure siano suscettibili di essere pronunciate nel caso in cui il reato cui si riferiscono è stato commesso esclusivamente all'estero è dibattuta. Secondo alcuni autori le autorità svizzere possono procedere alla confisca e, quindi, adottare le misure che la precedono solo qualora il reato sia sottoposto alla giurisdizione svizzera in base agli art. 3 a 7 CP, al principio dell'universalità o a quello della competenza sostitutiva (art. 19 n. 4 LS), oppure quando una norma particolare (art. 24 LS) lo consente nonostante che l'infrazione sia stata commessa all'estero (HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen zu Gunsten des Geschädigten gemäss StGB, in: ZBJV 1978/114, pag. 325 seg.; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, in: FJS n. 73 pag. 7; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 14 n. 79; v. pure FF 1992 VI 22; DTF 117 IV 233 consid. 4; DTF 112 Ib 576 consid. 12 ca; DTF 109 IV 51 consid. 2). NIKLAUS SCHMID ritiene, per contro, che sussiste una competenza originaria svizzera per la confisca (già) qualora l'infrazione sia punibile nello Stato ove è stata commessa così come in Svizzera (principio della punibilità concreta reciproca; SCHMID, op.cit., pag. 225 seg.; del medesimo autore: Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB 305bis, in: FSA 8/1991, pag. 124; Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 325 seg.).
c) Nella fattispecie, il Ministero pubblico della Confederazione ha aperto, previa ricezione di informazioni concernenti il ricorrente dalle autorità italiane, segnatamente dal Servizio centrale operativo della polizia di Stato, un procedimento finalizzato alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali depositati in Svizzera, provenienti, tra l'altro, dal traffico illecito di stupefacenti. Secondo quanto dichiarato dal Procuratore generale medesimo, i reati rimproverati al ricorrente sarebbero stati commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. L'art. 24 prima proposizione LS o il principio della punibilità concreta reciproca consentono, ciononostante, l'espletamento di una procedura (indipendente) di confisca secondo il diritto svizzero. Dato che gli averi del ricorrente sono stati localizzati presso la sede zurighese della Banca X., competente per tale procedura è il Cantone di Zurigo (art. 24 seconda proposizione e 28 cpv. 1 LS, art. 343 CP, art. 247 cpv. 1 PP), segnatamente il competente Procuratore distrettuale zurighese (art. 96 segg., 106a seg. StPO/ZH). Senonché, come già evidenziato (v. consid. 3a), nell'ambito di procedimenti per reati contro leggi federali che assegnano alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza - come la LS (art. 29 LS) - il Procuratore generale della Confederazione può ordinare indagini, tra cui misure coercitive, se gli atti sono stati totalmente o parzialmente commessi all'estero (art. 259 PP). Ne discende che nella circostanza concreta, ove si tratta (fra l'altro) di infrazioni alla legge sugli stupefacenti commesse in Italia, il Ministero pubblico della Confederazione era competente per ordinare le misure coercitive contestate.
4. Il ricorrente contesta, inoltre, l'esistenza di un qualsiasi nesso fra i reati a lui prospettati in Italia e i beni depositati sui conti bloccati in Svizzera. Quest'ultimi sarebbero invece risparmi di famiglia, derivanti dalla sua attività imprenditoriale. A suo avviso, il blocco ordinato dal Procuratore generale della Confederazione sarebbe pertanto assolutamente sproporzionato.
Per giustificare l'adozione di un sequestro - così come di qualsiasi altra misura coercitiva - occorre che sussistano sufficienti, ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti all'interessato quale frutto di un reato. Un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie alcuna relazione con il reato, sarebbe quindi inammissibile (DTF 117 Ia 424 consid. 20a). Ora, come rilevato dal ricorrente, gli indizi al proposito disponibili sono piuttosto scarsi. Il contenuto delle informazioni trasmesse dalle autorità italiane non è particolarmente preciso. Le informazioni fornite sembrano inoltre legittimare il sospetto che i fondi depositati in Svizzera siano, semmai, collegati con l'appartenenza ad un'organizzazione criminale o con un'atteggiamento di collusione con una tale organizzazione, ossia con circostanze per le quali fa difetto - trattandosi di reato represso dal Codice penale che, diversamente dalla LS, non costituisce una legge che conferisce alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza (v. MARKUS PETER, op.cit., pag. 189) - la competenza del Procuratore generale, piuttosto che con un traffico illecito di stupefacenti. Nondimeno, alcuni episodi, più ridimensionati che non smentiti dal ricorrente, sembrano riferirsi ad un simile traffico: ciò consente di non escludere che i documenti sequestrati ed i valori depositati sui conti bloccati concernono, rispettivamente, vadano fatti risalire (perlomeno in parte) ad una tale attività illecita. Al proposito non va dimenticato che, trattandosi di misure provvisionali che riservano espressamente il giudizio di merito, un rigore eccessivo quanto ai requisiti che ne giustificano l'adozione apparirebbe, se non altro nello stadio attuale della procedura, prematuro. La sussistenza di tali requisiti deve tuttavia essere costantemente verificata e un maggior rigore essere preteso man mano che l'inchiesta avanza. Simili misure vanno levate allorché, nel corso dell'inchiesta, il sospetto iniziale si rivela infondato e la confisca risulta di conseguenza esclusa (DTF 119 IV 326 consid. 7e). Da quanto esposto discende che i provvedimenti coercitivi impugnati sfuggono, seppur di stretta misura, alla censura sollevata. | it | Art. 65 segg., 100 segg. e 259 PP, art. 24 e 29 LS, art. 59 CP; confisca di valori patrimoniali derivanti da reati commessi all'estero, competenza del procuratore generale della Confederazione di ordinare indagini e di adottare misure coercitive (perquisizione e sequestro di conti e relazioni bancarie). Qualora valori patrimoniali provenienti da infrazioni alla legge sugli stupefacenti commesse all'estero siano depositati in Svizzera, è ammissibile una procedura indipendente di confisca (consid. 3b). In tale ambito, il procuratore generale della Confederazione è competente per ordinare indagini, segnatamente adottare misure coercitive (consid. 3c).
Condizioni alle quali è ammissibile l'adozione di misure coercitive. Nel caso concreto, sussistevano tali condizioni (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
En 1986, B. s'est mis en ménage avec T., qu'il a épousée en juillet 1990. La fille cadette de celle-ci, L., née le 4 juillet 1976, est débile légère; interne à l'établissement La Cigale, elle a passé certains week-ends chez eux avant d'y être placée en 1990. B. a été décrit comme un homme intransigeant et rigide, redouté de sa femme et de L. L'expertise psychiatrique a admis que sa responsabilité pénale était entière. Son casier judiciaire est vierge.
Dès l'automne 1986, il est arrivé à B. d'entrer dans la chambre de sa belle-fille, L., pour la caresser sur les seins et sur le sexe, à même la peau, sous le pyjama.
Depuis la fin de l'hiver ou le printemps 1988, il a pris l'habitude de passer le matin dans la chambre de sa belle-fille, en profitant de ces occasions pour la caresser, l'embrasser sur la bouche, sur les seins et sur le sexe.
En été 1988, dans le chalet du couple, B. a introduit pour la première fois un doigt dans le vagin de l'enfant et lui a fait subir depuis lors à plusieurs reprises ce genre d'attouchements. Il a également eu son premier rapport sexuel complet avec l'enfant, qui dormait dans la même pièce que sa mère et son beau-père.
Depuis cette époque, B., tout en continuant à prodiguer des caresses à L., a entretenu des relations sexuelles avec elle à de très nombreuses reprises. Il a été retenu que le nombre des relations sexuelles complètes subies par l'enfant était d'au moins 25, ces relations ayant cessé à fin septembre 1991.
Lors des premiers attouchements en 1986, L. n'était pas consentante, demandant à plusieurs reprises à son beau-père de la laisser tranquille et de s'en aller et le repoussant parfois de la main. Elle a également essayé en vain de l'écarter lors du premier rapport sexuel; si elle n'a pas alors crié, c'était par peur de réveiller sa mère qui dormait à ses côtés. Les autres rapports sexuels ont aussi généralement eu lieu contre son gré, et elle a tenté plusieurs fois d'éloigner B. Celui-ci, qui a reconnu que L. était réticente et a admis en cours d'enquête qu'elle s'était peut-être pliée à ses caprices pour ne pas perdre son affection, lui a fait comprendre qu'elle pouvait prendre une fessée si sa mère apprenait ce qui se passait, et lui a dit d'éviter de lui parler de leurs relations si elle ne voulait pas avoir d'histoires. L. a toutefois été à quelques reprises d'accord d'entretenir des rapports avec B.; elle a ainsi déclaré que parfois c'était elle qui l'excitait parce qu'elle l'aimait. Il a été retenu que L. n'était en tout cas pas consentante au début de la relation et que si elle l'était devenue par la suite, c'était parce que B. l'avait initiée à ces pratiques. Il a été admis que B. avait, dans la majorité des cas, exercé des pressions d'ordre psychique sur sa belle-fille, qui le craignait et qui était sous son emprise, et l'avait mise hors d'état de résister, en insistant pour avoir des rapports avec elle malgré son opposition et en lui recommandant de ne pas révéler leurs relations à sa mère, la menaçant sinon d'une fessée.
Le 24 novembre 1991, à la suite d'une violente altercation entre les époux B., L. s'est confiée à sa mère, qui a dénoncé les faits à la police. Il fut retenu que T. savait, dès juillet/août 1991, que son mari entretenait des relations sexuelles avec sa fille, mais qu'elle ne l'avait pas dénoncé avant le 24 novembre 1991, afin de ne pas faire éclater son couple.
Par jugement du 23 mars 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP), à la peine de trois ans d'emprisonnement, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure. Pour fixer la peine, le tribunal a tenu compte du concours d'infractions, de la répétition des actes et de leur gravité intrinsèque; à décharge, il a retenu le casier judiciaire vierge, la bonne réputation sur le plan professionnel, l'attitude coopérative durant l'enquête, ainsi que les regrets et la prise de conscience manifestés.
Par arrêt du 16 juin 1995, la cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre cette décision par le condamné.
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 189 al. 1, 190 al. 1, 63 et 41 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens. Il a sollicité l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 7 août 1995. Il a également requis l'assistance judiciaire qui lui a été refusée par décision de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 10 janvier 1996.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant, au sens de l'art. 187 ch. 1 CP. Si l'acte a été imposé à l'enfant par la contrainte, il a été admis que cette infraction pouvait être retenue concurremment avec le viol (art. 190 CP) et la contrainte sexuelle (art. 189 CP) (ATF 119 IV 309 consid. 7a); le recourant ne remet pas en cause cette jurisprudence.
Le viol et la contrainte sexuelle supposent l'emploi des mêmes moyens et la même situation de contrainte; le viol constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit (ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant a accompli tantôt l'acte sexuel proprement dit, tantôt d'autres actes d'ordre sexuel, de sorte que les deux infractions, en concours réel, entrent en considération.
Le recourant conteste avoir commis l'infraction de viol et de contrainte sexuelle, en soutenant qu'il n'a pas recouru à l'un des moyens de contrainte prévus par la loi, à savoir la menace, la violence, la pression d'ordre psychique ou la mise hors d'état de résister.
b) Les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP prévoient que l'auteur, "notamment en usant de menaces ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister", la contraint à subir l'acte.
Ces dispositions tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle (ATF 119 IV 309 consid. 7a), en réprimant de manière générale la contrainte dans ce domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel (ATF 119 IV 309 consid. 7b). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité (ATF 119 IV 309 consid. 7b), et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace.
S'agissant plus précisément des moyens employés pour contraindre la victime, les dispositions citées mentionnent "notamment" la menace, la violence, les pressions d'ordre psychique et la mise hors d'état de résister.
Par menace, il faut entendre que l'auteur, par ses paroles ou son comportement, fait volontairement redouter à la victime la survenance d'un préjudice, à l'effet de l'amener à céder. La menace doit faire craindre un préjudice sérieux (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6è édition, p. 378; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5è édition, p. 158 no 7).
Par violence, il faut entendre, comme dans le cas du brigandage (art. 140 ch. 1 al. 1 CP), l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime, dans le but de la faire céder.
Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur recoure à la violence ou à la menace (FF 1985 II 1091); le Conseil fédéral a tenu à ajouter aux moyens déjà cités la mise hors d'état de résister, pour englober les cas où l'auteur, pour parvenir à ses fins, rend la victime inconsciente, par exemple en lui administrant des somnifères ou de la drogue, ce qui le dispense de violences ou de menaces pour agir sans le consentement de sa victime (FF 1985 II 1087).
A l'initiative du Conseil national, la liste des moyens a été complétée en ajoutant les pressions d'ordre psychique, pour inclure également les cas où la victime est mise hors d'état de résister par la surprise (BO 1990 CN 2302), la frayeur ou une situation sans espoir (PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse de Zurich 1994, p. 304 et les références citées).
Egalement à l'initiative du Conseil national, l'adverbe "notamment" a été ajouté aussi bien à l'art. 189 al. 1 qu'à l'art. 190 al. 1 CP (MAIER, op.cit., p. 305 s. et les références citées). Contrairement à ce que pense le recourant, les moyens de contrainte ne sont donc pas énumérés de façon exhaustive par la loi; l'adjonction, par rapport au projet du Conseil fédéral, de l'adverbe "notamment" et de la notion de pression psychologique procède de la volonté d'englober toutes les hypothèses de contrainte, même celles auxquelles le législateur n'aurait pas songé (MAIER, op.cit., p. 303 ss). Il ne suffirait par conséquent pas que le recourant puisse démontrer qu'il n'a employé aucun des moyens cités expressément par les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP.
Il est vrai que le nouveau texte légal, en énumérant de façon non exhaustive des moyens de contrainte formulés en termes très généraux, comporte sous cet angle une certaine imprécision (dans ce sens: STRATENWERTH, op.cit., p. 158 ss no 6 ss); il pourra notamment s'avérer délicat de déterminer quelle intensité doit atteindre la pression psychique exercée sur la victime pour faire admettre que celle-ci a été contrainte, au sens des art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP, à subir les actes incriminés. La personnalité de la victime ne pourra notamment pas être ignorée dans ce contexte car on peut, par exemple, attendre d'un adulte en pleine possession de ses facultés de discernement une résistance à de telles pressions supérieure à celle que peut offrir un enfant. Il en résulte cependant que la victime doit être contrainte, ce qui présuppose un moyen efficace, autrement dit que la victime se trouve dans une situation telle qu'il soit possible d'accomplir l'acte sans tenir compte du refus; il suffit en définitive que, selon les circonstances concrètes, la soumission de la victime soit compréhensible (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 380). Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu'il serait vain de résister physiquement ou d'appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l'auteur parvient à ses fins, en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b). Le nouveau droit n'exige plus que la victime soit mise totalement hors d'état de résister (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 378).
c) En l'espèce, il faut tenir compte du jeune âge de la victime (surtout à l'époque des premiers actes) et du fait qu'elle est légèrement débile, ce qui la rendait particulièrement vulnérable et inapte à une défense efficace. Faisant ménage commun avec sa mère, le recourant se trouvait par rapport à la victime dans une position d'autorité. En raison de son caractère intransigeant, elle le redoutait. Si l'on considère la différence d'âge et de force physique, toute résistance pouvait raisonnablement lui paraître vaine. L'enfant vivait tout d'abord dans une institution, puis chez le recourant et sa mère; sa situation était donc précaire. Comme sa mère semblait attachée au recourant, la victime pouvait craindre, si elle appelait sa mère au secours - et le recourant l'avait menacée de désagréments si elle le faisait -, que celle-ci donne la préférence à son union conjugale, de sorte que la victime se serait sentie seule et rejetée par ceux qui lui étaient les plus proches. On comprend aisément, dans ces circonstances, qu'elle ait choisi de céder, sans que l'auteur ait eu à recourir à la violence ou à la menace. La victime était placée dans une situation telle qu'il n'était nul besoin de tels actes pour qu'elle soit hors d'état de résister (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la victime n'était pas consentante, au moins lors des premiers actes et des premiers rapports sexuels, qu'elle l'a fait savoir au recourant, en lui demandant de la laisser tranquille et de s'en aller et en le repoussant avec la main, que le recourant a passé outre à son refus, conscient de celui-ci et des circonstances qui mettaient la victime hors d'état de résister.
Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant s'était rendu coupable de viol (art. 190 al. 1 CP) et de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP).
Il est vrai qu'en raison de la facilité avec laquelle il a pu commettre les actes, la faute du recourant apparaît moins lourde que s'il avait recouru à la violence, mais l'autorité cantonale en a tenu compte, au stade de la détermination de la peine (art. 63 CP), en fixant une peine sensiblement moins élevée que celles qui sont habituellement infligées en cas de viols répétés commis avec violence.
3. (Quotité de la peine).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 189, 190 StGB, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, begangen mit psychischem Druck. Fall eines kindlichen, leicht debilen Opfers (Alter 10-15 Jahre), von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter lebenden Mann missbraucht (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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En 1986, B. s'est mis en ménage avec T., qu'il a épousée en juillet 1990. La fille cadette de celle-ci, L., née le 4 juillet 1976, est débile légère; interne à l'établissement La Cigale, elle a passé certains week-ends chez eux avant d'y être placée en 1990. B. a été décrit comme un homme intransigeant et rigide, redouté de sa femme et de L. L'expertise psychiatrique a admis que sa responsabilité pénale était entière. Son casier judiciaire est vierge.
Dès l'automne 1986, il est arrivé à B. d'entrer dans la chambre de sa belle-fille, L., pour la caresser sur les seins et sur le sexe, à même la peau, sous le pyjama.
Depuis la fin de l'hiver ou le printemps 1988, il a pris l'habitude de passer le matin dans la chambre de sa belle-fille, en profitant de ces occasions pour la caresser, l'embrasser sur la bouche, sur les seins et sur le sexe.
En été 1988, dans le chalet du couple, B. a introduit pour la première fois un doigt dans le vagin de l'enfant et lui a fait subir depuis lors à plusieurs reprises ce genre d'attouchements. Il a également eu son premier rapport sexuel complet avec l'enfant, qui dormait dans la même pièce que sa mère et son beau-père.
Depuis cette époque, B., tout en continuant à prodiguer des caresses à L., a entretenu des relations sexuelles avec elle à de très nombreuses reprises. Il a été retenu que le nombre des relations sexuelles complètes subies par l'enfant était d'au moins 25, ces relations ayant cessé à fin septembre 1991.
Lors des premiers attouchements en 1986, L. n'était pas consentante, demandant à plusieurs reprises à son beau-père de la laisser tranquille et de s'en aller et le repoussant parfois de la main. Elle a également essayé en vain de l'écarter lors du premier rapport sexuel; si elle n'a pas alors crié, c'était par peur de réveiller sa mère qui dormait à ses côtés. Les autres rapports sexuels ont aussi généralement eu lieu contre son gré, et elle a tenté plusieurs fois d'éloigner B. Celui-ci, qui a reconnu que L. était réticente et a admis en cours d'enquête qu'elle s'était peut-être pliée à ses caprices pour ne pas perdre son affection, lui a fait comprendre qu'elle pouvait prendre une fessée si sa mère apprenait ce qui se passait, et lui a dit d'éviter de lui parler de leurs relations si elle ne voulait pas avoir d'histoires. L. a toutefois été à quelques reprises d'accord d'entretenir des rapports avec B.; elle a ainsi déclaré que parfois c'était elle qui l'excitait parce qu'elle l'aimait. Il a été retenu que L. n'était en tout cas pas consentante au début de la relation et que si elle l'était devenue par la suite, c'était parce que B. l'avait initiée à ces pratiques. Il a été admis que B. avait, dans la majorité des cas, exercé des pressions d'ordre psychique sur sa belle-fille, qui le craignait et qui était sous son emprise, et l'avait mise hors d'état de résister, en insistant pour avoir des rapports avec elle malgré son opposition et en lui recommandant de ne pas révéler leurs relations à sa mère, la menaçant sinon d'une fessée.
Le 24 novembre 1991, à la suite d'une violente altercation entre les époux B., L. s'est confiée à sa mère, qui a dénoncé les faits à la police. Il fut retenu que T. savait, dès juillet/août 1991, que son mari entretenait des relations sexuelles avec sa fille, mais qu'elle ne l'avait pas dénoncé avant le 24 novembre 1991, afin de ne pas faire éclater son couple.
Par jugement du 23 mars 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP), à la peine de trois ans d'emprisonnement, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure. Pour fixer la peine, le tribunal a tenu compte du concours d'infractions, de la répétition des actes et de leur gravité intrinsèque; à décharge, il a retenu le casier judiciaire vierge, la bonne réputation sur le plan professionnel, l'attitude coopérative durant l'enquête, ainsi que les regrets et la prise de conscience manifestés.
Par arrêt du 16 juin 1995, la cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre cette décision par le condamné.
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 189 al. 1, 190 al. 1, 63 et 41 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens. Il a sollicité l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 7 août 1995. Il a également requis l'assistance judiciaire qui lui a été refusée par décision de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 10 janvier 1996.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant, au sens de l'art. 187 ch. 1 CP. Si l'acte a été imposé à l'enfant par la contrainte, il a été admis que cette infraction pouvait être retenue concurremment avec le viol (art. 190 CP) et la contrainte sexuelle (art. 189 CP) (ATF 119 IV 309 consid. 7a); le recourant ne remet pas en cause cette jurisprudence.
Le viol et la contrainte sexuelle supposent l'emploi des mêmes moyens et la même situation de contrainte; le viol constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit (ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant a accompli tantôt l'acte sexuel proprement dit, tantôt d'autres actes d'ordre sexuel, de sorte que les deux infractions, en concours réel, entrent en considération.
Le recourant conteste avoir commis l'infraction de viol et de contrainte sexuelle, en soutenant qu'il n'a pas recouru à l'un des moyens de contrainte prévus par la loi, à savoir la menace, la violence, la pression d'ordre psychique ou la mise hors d'état de résister.
b) Les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP prévoient que l'auteur, "notamment en usant de menaces ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister", la contraint à subir l'acte.
Ces dispositions tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle (ATF 119 IV 309 consid. 7a), en réprimant de manière générale la contrainte dans ce domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel (ATF 119 IV 309 consid. 7b). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité (ATF 119 IV 309 consid. 7b), et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace.
S'agissant plus précisément des moyens employés pour contraindre la victime, les dispositions citées mentionnent "notamment" la menace, la violence, les pressions d'ordre psychique et la mise hors d'état de résister.
Par menace, il faut entendre que l'auteur, par ses paroles ou son comportement, fait volontairement redouter à la victime la survenance d'un préjudice, à l'effet de l'amener à céder. La menace doit faire craindre un préjudice sérieux (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6è édition, p. 378; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5è édition, p. 158 no 7).
Par violence, il faut entendre, comme dans le cas du brigandage (art. 140 ch. 1 al. 1 CP), l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime, dans le but de la faire céder.
Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur recoure à la violence ou à la menace (FF 1985 II 1091); le Conseil fédéral a tenu à ajouter aux moyens déjà cités la mise hors d'état de résister, pour englober les cas où l'auteur, pour parvenir à ses fins, rend la victime inconsciente, par exemple en lui administrant des somnifères ou de la drogue, ce qui le dispense de violences ou de menaces pour agir sans le consentement de sa victime (FF 1985 II 1087).
A l'initiative du Conseil national, la liste des moyens a été complétée en ajoutant les pressions d'ordre psychique, pour inclure également les cas où la victime est mise hors d'état de résister par la surprise (BO 1990 CN 2302), la frayeur ou une situation sans espoir (PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse de Zurich 1994, p. 304 et les références citées).
Egalement à l'initiative du Conseil national, l'adverbe "notamment" a été ajouté aussi bien à l'art. 189 al. 1 qu'à l'art. 190 al. 1 CP (MAIER, op.cit., p. 305 s. et les références citées). Contrairement à ce que pense le recourant, les moyens de contrainte ne sont donc pas énumérés de façon exhaustive par la loi; l'adjonction, par rapport au projet du Conseil fédéral, de l'adverbe "notamment" et de la notion de pression psychologique procède de la volonté d'englober toutes les hypothèses de contrainte, même celles auxquelles le législateur n'aurait pas songé (MAIER, op.cit., p. 303 ss). Il ne suffirait par conséquent pas que le recourant puisse démontrer qu'il n'a employé aucun des moyens cités expressément par les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP.
Il est vrai que le nouveau texte légal, en énumérant de façon non exhaustive des moyens de contrainte formulés en termes très généraux, comporte sous cet angle une certaine imprécision (dans ce sens: STRATENWERTH, op.cit., p. 158 ss no 6 ss); il pourra notamment s'avérer délicat de déterminer quelle intensité doit atteindre la pression psychique exercée sur la victime pour faire admettre que celle-ci a été contrainte, au sens des art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP, à subir les actes incriminés. La personnalité de la victime ne pourra notamment pas être ignorée dans ce contexte car on peut, par exemple, attendre d'un adulte en pleine possession de ses facultés de discernement une résistance à de telles pressions supérieure à celle que peut offrir un enfant. Il en résulte cependant que la victime doit être contrainte, ce qui présuppose un moyen efficace, autrement dit que la victime se trouve dans une situation telle qu'il soit possible d'accomplir l'acte sans tenir compte du refus; il suffit en définitive que, selon les circonstances concrètes, la soumission de la victime soit compréhensible (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 380). Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu'il serait vain de résister physiquement ou d'appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l'auteur parvient à ses fins, en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b). Le nouveau droit n'exige plus que la victime soit mise totalement hors d'état de résister (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 378).
c) En l'espèce, il faut tenir compte du jeune âge de la victime (surtout à l'époque des premiers actes) et du fait qu'elle est légèrement débile, ce qui la rendait particulièrement vulnérable et inapte à une défense efficace. Faisant ménage commun avec sa mère, le recourant se trouvait par rapport à la victime dans une position d'autorité. En raison de son caractère intransigeant, elle le redoutait. Si l'on considère la différence d'âge et de force physique, toute résistance pouvait raisonnablement lui paraître vaine. L'enfant vivait tout d'abord dans une institution, puis chez le recourant et sa mère; sa situation était donc précaire. Comme sa mère semblait attachée au recourant, la victime pouvait craindre, si elle appelait sa mère au secours - et le recourant l'avait menacée de désagréments si elle le faisait -, que celle-ci donne la préférence à son union conjugale, de sorte que la victime se serait sentie seule et rejetée par ceux qui lui étaient les plus proches. On comprend aisément, dans ces circonstances, qu'elle ait choisi de céder, sans que l'auteur ait eu à recourir à la violence ou à la menace. La victime était placée dans une situation telle qu'il n'était nul besoin de tels actes pour qu'elle soit hors d'état de résister (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la victime n'était pas consentante, au moins lors des premiers actes et des premiers rapports sexuels, qu'elle l'a fait savoir au recourant, en lui demandant de la laisser tranquille et de s'en aller et en le repoussant avec la main, que le recourant a passé outre à son refus, conscient de celui-ci et des circonstances qui mettaient la victime hors d'état de résister.
Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant s'était rendu coupable de viol (art. 190 al. 1 CP) et de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP).
Il est vrai qu'en raison de la facilité avec laquelle il a pu commettre les actes, la faute du recourant apparaît moins lourde que s'il avait recouru à la violence, mais l'autorité cantonale en a tenu compte, au stade de la détermination de la peine (art. 63 CP), en fixant une peine sensiblement moins élevée que celles qui sont habituellement infligées en cas de viols répétés commis avec violence.
3. (Quotité de la peine).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 189, 190 CP, contrainte sexuelle et viol, commis en exerçant sur la victime des pressions d'ordre psychique. Cas d'une enfant (âge 10-15 ans) légèrement débile dont a abusé un homme qui faisait ménage commun avec sa mère (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,296 | 122 IV 97 | 122 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
En 1986, B. s'est mis en ménage avec T., qu'il a épousée en juillet 1990. La fille cadette de celle-ci, L., née le 4 juillet 1976, est débile légère; interne à l'établissement La Cigale, elle a passé certains week-ends chez eux avant d'y être placée en 1990. B. a été décrit comme un homme intransigeant et rigide, redouté de sa femme et de L. L'expertise psychiatrique a admis que sa responsabilité pénale était entière. Son casier judiciaire est vierge.
Dès l'automne 1986, il est arrivé à B. d'entrer dans la chambre de sa belle-fille, L., pour la caresser sur les seins et sur le sexe, à même la peau, sous le pyjama.
Depuis la fin de l'hiver ou le printemps 1988, il a pris l'habitude de passer le matin dans la chambre de sa belle-fille, en profitant de ces occasions pour la caresser, l'embrasser sur la bouche, sur les seins et sur le sexe.
En été 1988, dans le chalet du couple, B. a introduit pour la première fois un doigt dans le vagin de l'enfant et lui a fait subir depuis lors à plusieurs reprises ce genre d'attouchements. Il a également eu son premier rapport sexuel complet avec l'enfant, qui dormait dans la même pièce que sa mère et son beau-père.
Depuis cette époque, B., tout en continuant à prodiguer des caresses à L., a entretenu des relations sexuelles avec elle à de très nombreuses reprises. Il a été retenu que le nombre des relations sexuelles complètes subies par l'enfant était d'au moins 25, ces relations ayant cessé à fin septembre 1991.
Lors des premiers attouchements en 1986, L. n'était pas consentante, demandant à plusieurs reprises à son beau-père de la laisser tranquille et de s'en aller et le repoussant parfois de la main. Elle a également essayé en vain de l'écarter lors du premier rapport sexuel; si elle n'a pas alors crié, c'était par peur de réveiller sa mère qui dormait à ses côtés. Les autres rapports sexuels ont aussi généralement eu lieu contre son gré, et elle a tenté plusieurs fois d'éloigner B. Celui-ci, qui a reconnu que L. était réticente et a admis en cours d'enquête qu'elle s'était peut-être pliée à ses caprices pour ne pas perdre son affection, lui a fait comprendre qu'elle pouvait prendre une fessée si sa mère apprenait ce qui se passait, et lui a dit d'éviter de lui parler de leurs relations si elle ne voulait pas avoir d'histoires. L. a toutefois été à quelques reprises d'accord d'entretenir des rapports avec B.; elle a ainsi déclaré que parfois c'était elle qui l'excitait parce qu'elle l'aimait. Il a été retenu que L. n'était en tout cas pas consentante au début de la relation et que si elle l'était devenue par la suite, c'était parce que B. l'avait initiée à ces pratiques. Il a été admis que B. avait, dans la majorité des cas, exercé des pressions d'ordre psychique sur sa belle-fille, qui le craignait et qui était sous son emprise, et l'avait mise hors d'état de résister, en insistant pour avoir des rapports avec elle malgré son opposition et en lui recommandant de ne pas révéler leurs relations à sa mère, la menaçant sinon d'une fessée.
Le 24 novembre 1991, à la suite d'une violente altercation entre les époux B., L. s'est confiée à sa mère, qui a dénoncé les faits à la police. Il fut retenu que T. savait, dès juillet/août 1991, que son mari entretenait des relations sexuelles avec sa fille, mais qu'elle ne l'avait pas dénoncé avant le 24 novembre 1991, afin de ne pas faire éclater son couple.
Par jugement du 23 mars 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP), à la peine de trois ans d'emprisonnement, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure. Pour fixer la peine, le tribunal a tenu compte du concours d'infractions, de la répétition des actes et de leur gravité intrinsèque; à décharge, il a retenu le casier judiciaire vierge, la bonne réputation sur le plan professionnel, l'attitude coopérative durant l'enquête, ainsi que les regrets et la prise de conscience manifestés.
Par arrêt du 16 juin 1995, la cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre cette décision par le condamné.
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 189 al. 1, 190 al. 1, 63 et 41 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens. Il a sollicité l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 7 août 1995. Il a également requis l'assistance judiciaire qui lui a été refusée par décision de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 10 janvier 1996.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant, au sens de l'art. 187 ch. 1 CP. Si l'acte a été imposé à l'enfant par la contrainte, il a été admis que cette infraction pouvait être retenue concurremment avec le viol (art. 190 CP) et la contrainte sexuelle (art. 189 CP) (ATF 119 IV 309 consid. 7a); le recourant ne remet pas en cause cette jurisprudence.
Le viol et la contrainte sexuelle supposent l'emploi des mêmes moyens et la même situation de contrainte; le viol constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit (ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant a accompli tantôt l'acte sexuel proprement dit, tantôt d'autres actes d'ordre sexuel, de sorte que les deux infractions, en concours réel, entrent en considération.
Le recourant conteste avoir commis l'infraction de viol et de contrainte sexuelle, en soutenant qu'il n'a pas recouru à l'un des moyens de contrainte prévus par la loi, à savoir la menace, la violence, la pression d'ordre psychique ou la mise hors d'état de résister.
b) Les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP prévoient que l'auteur, "notamment en usant de menaces ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister", la contraint à subir l'acte.
Ces dispositions tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle (ATF 119 IV 309 consid. 7a), en réprimant de manière générale la contrainte dans ce domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel (ATF 119 IV 309 consid. 7b). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité (ATF 119 IV 309 consid. 7b), et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace.
S'agissant plus précisément des moyens employés pour contraindre la victime, les dispositions citées mentionnent "notamment" la menace, la violence, les pressions d'ordre psychique et la mise hors d'état de résister.
Par menace, il faut entendre que l'auteur, par ses paroles ou son comportement, fait volontairement redouter à la victime la survenance d'un préjudice, à l'effet de l'amener à céder. La menace doit faire craindre un préjudice sérieux (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6è édition, p. 378; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5è édition, p. 158 no 7).
Par violence, il faut entendre, comme dans le cas du brigandage (art. 140 ch. 1 al. 1 CP), l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime, dans le but de la faire céder.
Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur recoure à la violence ou à la menace (FF 1985 II 1091); le Conseil fédéral a tenu à ajouter aux moyens déjà cités la mise hors d'état de résister, pour englober les cas où l'auteur, pour parvenir à ses fins, rend la victime inconsciente, par exemple en lui administrant des somnifères ou de la drogue, ce qui le dispense de violences ou de menaces pour agir sans le consentement de sa victime (FF 1985 II 1087).
A l'initiative du Conseil national, la liste des moyens a été complétée en ajoutant les pressions d'ordre psychique, pour inclure également les cas où la victime est mise hors d'état de résister par la surprise (BO 1990 CN 2302), la frayeur ou une situation sans espoir (PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse de Zurich 1994, p. 304 et les références citées).
Egalement à l'initiative du Conseil national, l'adverbe "notamment" a été ajouté aussi bien à l'art. 189 al. 1 qu'à l'art. 190 al. 1 CP (MAIER, op.cit., p. 305 s. et les références citées). Contrairement à ce que pense le recourant, les moyens de contrainte ne sont donc pas énumérés de façon exhaustive par la loi; l'adjonction, par rapport au projet du Conseil fédéral, de l'adverbe "notamment" et de la notion de pression psychologique procède de la volonté d'englober toutes les hypothèses de contrainte, même celles auxquelles le législateur n'aurait pas songé (MAIER, op.cit., p. 303 ss). Il ne suffirait par conséquent pas que le recourant puisse démontrer qu'il n'a employé aucun des moyens cités expressément par les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP.
Il est vrai que le nouveau texte légal, en énumérant de façon non exhaustive des moyens de contrainte formulés en termes très généraux, comporte sous cet angle une certaine imprécision (dans ce sens: STRATENWERTH, op.cit., p. 158 ss no 6 ss); il pourra notamment s'avérer délicat de déterminer quelle intensité doit atteindre la pression psychique exercée sur la victime pour faire admettre que celle-ci a été contrainte, au sens des art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP, à subir les actes incriminés. La personnalité de la victime ne pourra notamment pas être ignorée dans ce contexte car on peut, par exemple, attendre d'un adulte en pleine possession de ses facultés de discernement une résistance à de telles pressions supérieure à celle que peut offrir un enfant. Il en résulte cependant que la victime doit être contrainte, ce qui présuppose un moyen efficace, autrement dit que la victime se trouve dans une situation telle qu'il soit possible d'accomplir l'acte sans tenir compte du refus; il suffit en définitive que, selon les circonstances concrètes, la soumission de la victime soit compréhensible (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 380). Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu'il serait vain de résister physiquement ou d'appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l'auteur parvient à ses fins, en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b). Le nouveau droit n'exige plus que la victime soit mise totalement hors d'état de résister (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 378).
c) En l'espèce, il faut tenir compte du jeune âge de la victime (surtout à l'époque des premiers actes) et du fait qu'elle est légèrement débile, ce qui la rendait particulièrement vulnérable et inapte à une défense efficace. Faisant ménage commun avec sa mère, le recourant se trouvait par rapport à la victime dans une position d'autorité. En raison de son caractère intransigeant, elle le redoutait. Si l'on considère la différence d'âge et de force physique, toute résistance pouvait raisonnablement lui paraître vaine. L'enfant vivait tout d'abord dans une institution, puis chez le recourant et sa mère; sa situation était donc précaire. Comme sa mère semblait attachée au recourant, la victime pouvait craindre, si elle appelait sa mère au secours - et le recourant l'avait menacée de désagréments si elle le faisait -, que celle-ci donne la préférence à son union conjugale, de sorte que la victime se serait sentie seule et rejetée par ceux qui lui étaient les plus proches. On comprend aisément, dans ces circonstances, qu'elle ait choisi de céder, sans que l'auteur ait eu à recourir à la violence ou à la menace. La victime était placée dans une situation telle qu'il n'était nul besoin de tels actes pour qu'elle soit hors d'état de résister (cf. ATF 119 IV 309 consid. 7b).
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la victime n'était pas consentante, au moins lors des premiers actes et des premiers rapports sexuels, qu'elle l'a fait savoir au recourant, en lui demandant de la laisser tranquille et de s'en aller et en le repoussant avec la main, que le recourant a passé outre à son refus, conscient de celui-ci et des circonstances qui mettaient la victime hors d'état de résister.
Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant s'était rendu coupable de viol (art. 190 al. 1 CP) et de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP).
Il est vrai qu'en raison de la facilité avec laquelle il a pu commettre les actes, la faute du recourant apparaît moins lourde que s'il avait recouru à la violence, mais l'autorité cantonale en a tenu compte, au stade de la détermination de la peine (art. 63 CP), en fixant une peine sensiblement moins élevée que celles qui sont habituellement infligées en cas de viols répétés commis avec violence.
3. (Quotité de la peine).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 189, 190 CP; coazione sessuale e violenza carnale compiute esercitando pressioni psicologiche sulla vittima. Caso di una fanciulla (età: 10-15 anni) leggermente debile di mente, di cui ha abusato un uomo che viveva in comunione di vita con la di lei madre (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,297 | 122 V 1 | 122 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- X, directeur, est propriétaire d'un domaine viticole.
Par décision du 15 mars 1993, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (la caisse) a fixé à 37'487 fr. 50, frais d'administration compris, les cotisations AVS/AI/APG dues par X pour la période s'étendant du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992, en sa qualité d'assuré de condition indépendante, soit de propriétaire de vignes exploitées à son compte.
B.- Le prénommé a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation.
Le Tribunal cantonal des assurances a établi que X, qui ne s'occupe pas personnellement de son domaine, en a confié la gestion et l'administration à un régisseur, C. Ce dernier ne reçoit pas d'instructions du propriétaire, s'agissant de la conduite des affaires courantes, et détermine lui-même les quantités de vin à écouler; le régisseur ne participe pas au bénéfice de l'exploitation; toutefois, il prendrait l'avis du propriétaire s'il devait envisager de modifier fondamentalement l'orientation de l'exploitation. Par ailleurs, C. est employé de la société A. SA, à qui l'ensemble de la production du domaine est vendue. Quant à l'exploitation proprement dite du vignoble, elle est assurée par un vigneron-tâcheron, B., qui a le statut d'employé de C.
Par jugement du 21 mars 1995, la Cour cantonale a admis le pourvoi et annulé la décision administrative, avec suite de dépens.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
X conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. De son côté, la caisse en propose l'admission.
Les moyens des parties et les considérants du Tribunal cantonal seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante. En outre, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, pp. 163 ss).
D'après l'art. 17 RAVS, dans sa teneur - applicable en l'occurrence - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris le revenu provenant de l'exploitation de forêts, de vignobles et de vergers (let. b).
Par ailleurs, au ch. 1018 DIN, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 (actuellement ch. 1008 DIN), l'OFAS a précisé que les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont également considérés comme des personnes ayant une activité indépendante. Selon l'autorité fédérale de surveillance, le revenu que ces personnes acquièrent est en général non pas le rendement d'un capital mais le produit d'une activité indépendante, même si elles ne collaborent pas personnellement à l'exploitation de la forêt, des vignes ou des vergers.
3. a) Dans son recours cantonal, X a fait valoir que le revenu provenant de forêts, de vignobles et de vergers ne donne pas nécessairement lieu à la perception de cotisations à l'AVS, car il peut s'agir du produit d'un capital qui, à l'instar du revenu de titres, ne constitue pas le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisations. Il s'est référé à un jugement du 22 novembre 1991 que la Cour cantonale avait rendu dans une cause analogue à la sienne.
Par ailleurs, il a soutenu que le ch. 1018 DIN n'est pas conforme à l'art. 9 al. 1 LAVS et que cette directive administrative viole l'art. 4 Cst., dans la mesure où elle crée une inégalité de traitement non justifiée entre les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, vignes ou vergers, d'une part, et les propriétaires de domaines agricoles ou horticoles, d'autre part.
b) Dans son jugement précité du 22 novembre 1991, la Cour cantonale avait assimilé le revenu qu'une propriétaire tirait de ses vignes au produit d'un capital. Cette dernière, eu égard à son grand âge - cent ans - et à son mauvais état de santé, était en effet incapable de s'occuper elle-même de son domaine. Aussi les premiers juges se sont-ils demandés si ce précédent pouvait s'appliquer à la solution du présent litige.
Ils ont répondu par l'affirmative à cette question, en considérant que l'intimé ne peut participer ni à l'administration de son domaine ni à la commercialisation du vin, en raison de son emploi de directeur à plein temps, même s'il conserve la faculté d'intervenir en tout temps dans la gestion et les orientations importantes du domaine. Ce dernier élément, ont-ils poursuivi, ne permet toutefois pas à lui seul de considérer que les revenus en cause constituent le produit d'une activité lucrative indépendante; en effet, retenir le contraire reviendrait à assimiler par principe la simple propriété du sol à l'exercice d'une activité lucrative.
La Cour cantonale en a conclu que la situation de l'intimé n'était pas différente de celle d'un propriétaire de papiers-valeurs faisant gérer son portefeuille par une banque, tout en conservant le droit de décider des orientations essentielles; on ne saurait ainsi traiter de manière différente les rentes foncières et les revenus du patrimoine mobilier.
4. a) Dans son recours, l'OFAS soutient que quiconque supporte le risque économique et règle ou a le pouvoir de régler la marche des affaires a qualité d'indépendant au sens de l'AVS. La loi ne s'inquiète pas de l'ampleur du travail effectivement fourni en vue de l'acquisition du revenu ni ne considère les facteurs économiques extérieurs qui en déterminent l'importance. Dès lors, les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont considérés comme exerçant une activité lucrative indépendante. Même s'ils ne participent pas personnellement à l'exploitation, le gain acquis ne représente en principe pas le rendement d'un capital, mais le revenu d'une activité lucrative.
En l'espèce, l'OFAS relève, en se référant à deux précédents, que l'intimé encaisse les bénéfices de l'exploitation et en assume le risque économique. Le simple fait qu'il a la faculté d'influencer la marche des affaires suffit pour le considérer comme personne de condition indépendante (ATFA 1951 p. 182). En revanche, ce n'est pas le cas du propriétaire d'un portefeuille d'actions, lequel n'est pas à la tête d'une exploitation et n'assume pas de dettes personnelles (RCC 1949 pp. 75-76). L'autorité fédérale de surveillance rappelle également que le Tribunal fédéral des assurances a admis la qualité d'indépendant dans le cas d'un propriétaire de vignoble qui exerçait une activité de fondé de pouvoir à plein temps dans une entreprise (RCC 1949 précité).
Enfin, l'OFAS soutient que les revenus tirés de l'agriculture sont comme tout autre revenu soumis aux mêmes règles quant à la perception des cotisations (ATFA 1951 p. 182), et qu'il n'existe donc aucune inégalité de traitement entre les propriétaires de vignes et les propriétaires de domaines agricoles ou viticoles.
b) De son côté, l'intimé reprend l'argument de la non-conformité à la loi du ch. 1018 DIN. Il soutient que le propriétaire d'un domaine viticole qui confie la culture de sa vigne à un vigneron-tâcheron n'exerce aucune activité lucrative et que la seule qualité de propriétaire ne peut être assimilée à un travail au sens de l'art. 9 LAVS.
Par ailleurs, il demande à la Cour de céans de confirmer le raisonnement des premiers juges, s'agissant du parallèle que ces derniers ont tiré entre le bénéficiaire d'une rente foncière et le propriétaire d'un portefeuille de papiers-valeurs.
5. a) A n'en pas douter, le domaine viticole de l'intimé constitue une entreprise dont l'exploitation procure des revenus à son propriétaire. Or, il ressort des faits constatés par les juges cantonaux de manière à lier la Cour de céans que ni B., ni C., ni la maison A. SA ne supportent de risque dans l'exploitation de l'entreprise et qu'ils ne sont pas financièrement intéressés à son rendement (voir aussi ATF 114 V 69 -70 consid. 2b et 2c). Aussi, les risques et les profits passent-ils uniquement à l'intimé, lequel peut prendre les décisions importantes concernant son domaine.
Doit-on dès lors, au regard de la LAVS, considérer le rendement du domaine viticole qui échoit à l'intimé comme celui d'un capital, ou au contraire comme le revenu d'une activité lucrative?
b) Dans l'arrêt ATFA 1948 p. 80, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un assuré indépendant, exerçant la profession d'avocat et de notaire, devait cotiser à l'AVS sur les revenus qu'il tirait de ses vignes et vergers, s'ils étaient exploités à son compte. Par la suite, la jurisprudence a confirmé à maintes reprises que le propriétaire d'un vignoble non affermé est tenu de payer des cotisations sur le revenu qu'il en tire, même s'il fait exécuter les travaux d'exploitation par un tiers (ATFA 1951 p. 182; RCC 1949 pp. 75-76, ainsi que plusieurs arrêts non publiés). Cette jurisprudence qui se fonde, en particulier, sur l'art. 20 al. 1 RAVS, doit être maintenue.
Aussi n'est-il nullement décisif, pour la solution du présent litige, que l'intimé exerce personnellement une activité en rapport avec son domaine viticole (gestion, travaux à la vigne, etc.). En sa qualité de propriétaire des vignes exploitées à son compte par des travailleurs salariés, il est présumé débiteur des cotisations dues sur le revenu de l'exploitation (ATFA 1948 p. 84 consid. 3).
c) L'argument tiré de la comparaison avec le propriétaire de papiers-valeurs avait déjà été avancé par le passé, notamment dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans la RCC 1949 pp. 75-76. La Cour de céans avait alors jugé que la situation du capitaliste qui gère ses titres ou les fait gérer par un tiers est différente, car il n'est pas à la tête d'une exploitation, au sens économique du terme, n'assume pas de dettes personnelles et ne peut pas intervenir directement et en tout temps dans l'administration et l'exploitation des entreprises dont il ne possède que des obligations ou des actions. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette opinion.
d) Le jugement attaqué est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 9 Abs. 1 AHVG, Art. 17 und 20 Abs. 1 AHVV. Einkommen, das einem Besitzer eines Weinberges zufällt, den er auf eigene Rechnung bewirtschaften lässt, unterliegt der Beitragspflicht.
Bestätigung der Rechtsprechung. | de | social security law | 1,996 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,298 | 122 V 1 | 122 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- X, directeur, est propriétaire d'un domaine viticole.
Par décision du 15 mars 1993, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (la caisse) a fixé à 37'487 fr. 50, frais d'administration compris, les cotisations AVS/AI/APG dues par X pour la période s'étendant du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992, en sa qualité d'assuré de condition indépendante, soit de propriétaire de vignes exploitées à son compte.
B.- Le prénommé a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation.
Le Tribunal cantonal des assurances a établi que X, qui ne s'occupe pas personnellement de son domaine, en a confié la gestion et l'administration à un régisseur, C. Ce dernier ne reçoit pas d'instructions du propriétaire, s'agissant de la conduite des affaires courantes, et détermine lui-même les quantités de vin à écouler; le régisseur ne participe pas au bénéfice de l'exploitation; toutefois, il prendrait l'avis du propriétaire s'il devait envisager de modifier fondamentalement l'orientation de l'exploitation. Par ailleurs, C. est employé de la société A. SA, à qui l'ensemble de la production du domaine est vendue. Quant à l'exploitation proprement dite du vignoble, elle est assurée par un vigneron-tâcheron, B., qui a le statut d'employé de C.
Par jugement du 21 mars 1995, la Cour cantonale a admis le pourvoi et annulé la décision administrative, avec suite de dépens.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
X conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. De son côté, la caisse en propose l'admission.
Les moyens des parties et les considérants du Tribunal cantonal seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante. En outre, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, pp. 163 ss).
D'après l'art. 17 RAVS, dans sa teneur - applicable en l'occurrence - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris le revenu provenant de l'exploitation de forêts, de vignobles et de vergers (let. b).
Par ailleurs, au ch. 1018 DIN, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 (actuellement ch. 1008 DIN), l'OFAS a précisé que les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont également considérés comme des personnes ayant une activité indépendante. Selon l'autorité fédérale de surveillance, le revenu que ces personnes acquièrent est en général non pas le rendement d'un capital mais le produit d'une activité indépendante, même si elles ne collaborent pas personnellement à l'exploitation de la forêt, des vignes ou des vergers.
3. a) Dans son recours cantonal, X a fait valoir que le revenu provenant de forêts, de vignobles et de vergers ne donne pas nécessairement lieu à la perception de cotisations à l'AVS, car il peut s'agir du produit d'un capital qui, à l'instar du revenu de titres, ne constitue pas le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisations. Il s'est référé à un jugement du 22 novembre 1991 que la Cour cantonale avait rendu dans une cause analogue à la sienne.
Par ailleurs, il a soutenu que le ch. 1018 DIN n'est pas conforme à l'art. 9 al. 1 LAVS et que cette directive administrative viole l'art. 4 Cst., dans la mesure où elle crée une inégalité de traitement non justifiée entre les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, vignes ou vergers, d'une part, et les propriétaires de domaines agricoles ou horticoles, d'autre part.
b) Dans son jugement précité du 22 novembre 1991, la Cour cantonale avait assimilé le revenu qu'une propriétaire tirait de ses vignes au produit d'un capital. Cette dernière, eu égard à son grand âge - cent ans - et à son mauvais état de santé, était en effet incapable de s'occuper elle-même de son domaine. Aussi les premiers juges se sont-ils demandés si ce précédent pouvait s'appliquer à la solution du présent litige.
Ils ont répondu par l'affirmative à cette question, en considérant que l'intimé ne peut participer ni à l'administration de son domaine ni à la commercialisation du vin, en raison de son emploi de directeur à plein temps, même s'il conserve la faculté d'intervenir en tout temps dans la gestion et les orientations importantes du domaine. Ce dernier élément, ont-ils poursuivi, ne permet toutefois pas à lui seul de considérer que les revenus en cause constituent le produit d'une activité lucrative indépendante; en effet, retenir le contraire reviendrait à assimiler par principe la simple propriété du sol à l'exercice d'une activité lucrative.
La Cour cantonale en a conclu que la situation de l'intimé n'était pas différente de celle d'un propriétaire de papiers-valeurs faisant gérer son portefeuille par une banque, tout en conservant le droit de décider des orientations essentielles; on ne saurait ainsi traiter de manière différente les rentes foncières et les revenus du patrimoine mobilier.
4. a) Dans son recours, l'OFAS soutient que quiconque supporte le risque économique et règle ou a le pouvoir de régler la marche des affaires a qualité d'indépendant au sens de l'AVS. La loi ne s'inquiète pas de l'ampleur du travail effectivement fourni en vue de l'acquisition du revenu ni ne considère les facteurs économiques extérieurs qui en déterminent l'importance. Dès lors, les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont considérés comme exerçant une activité lucrative indépendante. Même s'ils ne participent pas personnellement à l'exploitation, le gain acquis ne représente en principe pas le rendement d'un capital, mais le revenu d'une activité lucrative.
En l'espèce, l'OFAS relève, en se référant à deux précédents, que l'intimé encaisse les bénéfices de l'exploitation et en assume le risque économique. Le simple fait qu'il a la faculté d'influencer la marche des affaires suffit pour le considérer comme personne de condition indépendante (ATFA 1951 p. 182). En revanche, ce n'est pas le cas du propriétaire d'un portefeuille d'actions, lequel n'est pas à la tête d'une exploitation et n'assume pas de dettes personnelles (RCC 1949 pp. 75-76). L'autorité fédérale de surveillance rappelle également que le Tribunal fédéral des assurances a admis la qualité d'indépendant dans le cas d'un propriétaire de vignoble qui exerçait une activité de fondé de pouvoir à plein temps dans une entreprise (RCC 1949 précité).
Enfin, l'OFAS soutient que les revenus tirés de l'agriculture sont comme tout autre revenu soumis aux mêmes règles quant à la perception des cotisations (ATFA 1951 p. 182), et qu'il n'existe donc aucune inégalité de traitement entre les propriétaires de vignes et les propriétaires de domaines agricoles ou viticoles.
b) De son côté, l'intimé reprend l'argument de la non-conformité à la loi du ch. 1018 DIN. Il soutient que le propriétaire d'un domaine viticole qui confie la culture de sa vigne à un vigneron-tâcheron n'exerce aucune activité lucrative et que la seule qualité de propriétaire ne peut être assimilée à un travail au sens de l'art. 9 LAVS.
Par ailleurs, il demande à la Cour de céans de confirmer le raisonnement des premiers juges, s'agissant du parallèle que ces derniers ont tiré entre le bénéficiaire d'une rente foncière et le propriétaire d'un portefeuille de papiers-valeurs.
5. a) A n'en pas douter, le domaine viticole de l'intimé constitue une entreprise dont l'exploitation procure des revenus à son propriétaire. Or, il ressort des faits constatés par les juges cantonaux de manière à lier la Cour de céans que ni B., ni C., ni la maison A. SA ne supportent de risque dans l'exploitation de l'entreprise et qu'ils ne sont pas financièrement intéressés à son rendement (voir aussi ATF 114 V 69 -70 consid. 2b et 2c). Aussi, les risques et les profits passent-ils uniquement à l'intimé, lequel peut prendre les décisions importantes concernant son domaine.
Doit-on dès lors, au regard de la LAVS, considérer le rendement du domaine viticole qui échoit à l'intimé comme celui d'un capital, ou au contraire comme le revenu d'une activité lucrative?
b) Dans l'arrêt ATFA 1948 p. 80, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un assuré indépendant, exerçant la profession d'avocat et de notaire, devait cotiser à l'AVS sur les revenus qu'il tirait de ses vignes et vergers, s'ils étaient exploités à son compte. Par la suite, la jurisprudence a confirmé à maintes reprises que le propriétaire d'un vignoble non affermé est tenu de payer des cotisations sur le revenu qu'il en tire, même s'il fait exécuter les travaux d'exploitation par un tiers (ATFA 1951 p. 182; RCC 1949 pp. 75-76, ainsi que plusieurs arrêts non publiés). Cette jurisprudence qui se fonde, en particulier, sur l'art. 20 al. 1 RAVS, doit être maintenue.
Aussi n'est-il nullement décisif, pour la solution du présent litige, que l'intimé exerce personnellement une activité en rapport avec son domaine viticole (gestion, travaux à la vigne, etc.). En sa qualité de propriétaire des vignes exploitées à son compte par des travailleurs salariés, il est présumé débiteur des cotisations dues sur le revenu de l'exploitation (ATFA 1948 p. 84 consid. 3).
c) L'argument tiré de la comparaison avec le propriétaire de papiers-valeurs avait déjà été avancé par le passé, notamment dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans la RCC 1949 pp. 75-76. La Cour de céans avait alors jugé que la situation du capitaliste qui gère ses titres ou les fait gérer par un tiers est différente, car il n'est pas à la tête d'une exploitation, au sens économique du terme, n'assume pas de dettes personnelles et ne peut pas intervenir directement et en tout temps dans l'administration et l'exploitation des entreprises dont il ne possède que des obligations ou des actions. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette opinion.
d) Le jugement attaqué est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 9 al. 1 LAVS, art. 17 et 20 al. 1 RAVS. Les revenus qui échoient au propriétaire d'un domaine viticole, qu'il fait exploiter à son compte, sont soumis à cotisations.
Rappel et confirmation de jurisprudence. | fr | social security law | 1,996 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,299 | 122 V 1 | 122 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- X, directeur, est propriétaire d'un domaine viticole.
Par décision du 15 mars 1993, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (la caisse) a fixé à 37'487 fr. 50, frais d'administration compris, les cotisations AVS/AI/APG dues par X pour la période s'étendant du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992, en sa qualité d'assuré de condition indépendante, soit de propriétaire de vignes exploitées à son compte.
B.- Le prénommé a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation.
Le Tribunal cantonal des assurances a établi que X, qui ne s'occupe pas personnellement de son domaine, en a confié la gestion et l'administration à un régisseur, C. Ce dernier ne reçoit pas d'instructions du propriétaire, s'agissant de la conduite des affaires courantes, et détermine lui-même les quantités de vin à écouler; le régisseur ne participe pas au bénéfice de l'exploitation; toutefois, il prendrait l'avis du propriétaire s'il devait envisager de modifier fondamentalement l'orientation de l'exploitation. Par ailleurs, C. est employé de la société A. SA, à qui l'ensemble de la production du domaine est vendue. Quant à l'exploitation proprement dite du vignoble, elle est assurée par un vigneron-tâcheron, B., qui a le statut d'employé de C.
Par jugement du 21 mars 1995, la Cour cantonale a admis le pourvoi et annulé la décision administrative, avec suite de dépens.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
X conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. De son côté, la caisse en propose l'admission.
Les moyens des parties et les considérants du Tribunal cantonal seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante. En outre, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, pp. 163 ss).
D'après l'art. 17 RAVS, dans sa teneur - applicable en l'occurrence - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris le revenu provenant de l'exploitation de forêts, de vignobles et de vergers (let. b).
Par ailleurs, au ch. 1018 DIN, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 (actuellement ch. 1008 DIN), l'OFAS a précisé que les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont également considérés comme des personnes ayant une activité indépendante. Selon l'autorité fédérale de surveillance, le revenu que ces personnes acquièrent est en général non pas le rendement d'un capital mais le produit d'une activité indépendante, même si elles ne collaborent pas personnellement à l'exploitation de la forêt, des vignes ou des vergers.
3. a) Dans son recours cantonal, X a fait valoir que le revenu provenant de forêts, de vignobles et de vergers ne donne pas nécessairement lieu à la perception de cotisations à l'AVS, car il peut s'agir du produit d'un capital qui, à l'instar du revenu de titres, ne constitue pas le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisations. Il s'est référé à un jugement du 22 novembre 1991 que la Cour cantonale avait rendu dans une cause analogue à la sienne.
Par ailleurs, il a soutenu que le ch. 1018 DIN n'est pas conforme à l'art. 9 al. 1 LAVS et que cette directive administrative viole l'art. 4 Cst., dans la mesure où elle crée une inégalité de traitement non justifiée entre les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, vignes ou vergers, d'une part, et les propriétaires de domaines agricoles ou horticoles, d'autre part.
b) Dans son jugement précité du 22 novembre 1991, la Cour cantonale avait assimilé le revenu qu'une propriétaire tirait de ses vignes au produit d'un capital. Cette dernière, eu égard à son grand âge - cent ans - et à son mauvais état de santé, était en effet incapable de s'occuper elle-même de son domaine. Aussi les premiers juges se sont-ils demandés si ce précédent pouvait s'appliquer à la solution du présent litige.
Ils ont répondu par l'affirmative à cette question, en considérant que l'intimé ne peut participer ni à l'administration de son domaine ni à la commercialisation du vin, en raison de son emploi de directeur à plein temps, même s'il conserve la faculté d'intervenir en tout temps dans la gestion et les orientations importantes du domaine. Ce dernier élément, ont-ils poursuivi, ne permet toutefois pas à lui seul de considérer que les revenus en cause constituent le produit d'une activité lucrative indépendante; en effet, retenir le contraire reviendrait à assimiler par principe la simple propriété du sol à l'exercice d'une activité lucrative.
La Cour cantonale en a conclu que la situation de l'intimé n'était pas différente de celle d'un propriétaire de papiers-valeurs faisant gérer son portefeuille par une banque, tout en conservant le droit de décider des orientations essentielles; on ne saurait ainsi traiter de manière différente les rentes foncières et les revenus du patrimoine mobilier.
4. a) Dans son recours, l'OFAS soutient que quiconque supporte le risque économique et règle ou a le pouvoir de régler la marche des affaires a qualité d'indépendant au sens de l'AVS. La loi ne s'inquiète pas de l'ampleur du travail effectivement fourni en vue de l'acquisition du revenu ni ne considère les facteurs économiques extérieurs qui en déterminent l'importance. Dès lors, les propriétaires, usufruitiers ou fermiers de forêts, de vignes ou de vergers sont considérés comme exerçant une activité lucrative indépendante. Même s'ils ne participent pas personnellement à l'exploitation, le gain acquis ne représente en principe pas le rendement d'un capital, mais le revenu d'une activité lucrative.
En l'espèce, l'OFAS relève, en se référant à deux précédents, que l'intimé encaisse les bénéfices de l'exploitation et en assume le risque économique. Le simple fait qu'il a la faculté d'influencer la marche des affaires suffit pour le considérer comme personne de condition indépendante (ATFA 1951 p. 182). En revanche, ce n'est pas le cas du propriétaire d'un portefeuille d'actions, lequel n'est pas à la tête d'une exploitation et n'assume pas de dettes personnelles (RCC 1949 pp. 75-76). L'autorité fédérale de surveillance rappelle également que le Tribunal fédéral des assurances a admis la qualité d'indépendant dans le cas d'un propriétaire de vignoble qui exerçait une activité de fondé de pouvoir à plein temps dans une entreprise (RCC 1949 précité).
Enfin, l'OFAS soutient que les revenus tirés de l'agriculture sont comme tout autre revenu soumis aux mêmes règles quant à la perception des cotisations (ATFA 1951 p. 182), et qu'il n'existe donc aucune inégalité de traitement entre les propriétaires de vignes et les propriétaires de domaines agricoles ou viticoles.
b) De son côté, l'intimé reprend l'argument de la non-conformité à la loi du ch. 1018 DIN. Il soutient que le propriétaire d'un domaine viticole qui confie la culture de sa vigne à un vigneron-tâcheron n'exerce aucune activité lucrative et que la seule qualité de propriétaire ne peut être assimilée à un travail au sens de l'art. 9 LAVS.
Par ailleurs, il demande à la Cour de céans de confirmer le raisonnement des premiers juges, s'agissant du parallèle que ces derniers ont tiré entre le bénéficiaire d'une rente foncière et le propriétaire d'un portefeuille de papiers-valeurs.
5. a) A n'en pas douter, le domaine viticole de l'intimé constitue une entreprise dont l'exploitation procure des revenus à son propriétaire. Or, il ressort des faits constatés par les juges cantonaux de manière à lier la Cour de céans que ni B., ni C., ni la maison A. SA ne supportent de risque dans l'exploitation de l'entreprise et qu'ils ne sont pas financièrement intéressés à son rendement (voir aussi ATF 114 V 69 -70 consid. 2b et 2c). Aussi, les risques et les profits passent-ils uniquement à l'intimé, lequel peut prendre les décisions importantes concernant son domaine.
Doit-on dès lors, au regard de la LAVS, considérer le rendement du domaine viticole qui échoit à l'intimé comme celui d'un capital, ou au contraire comme le revenu d'une activité lucrative?
b) Dans l'arrêt ATFA 1948 p. 80, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un assuré indépendant, exerçant la profession d'avocat et de notaire, devait cotiser à l'AVS sur les revenus qu'il tirait de ses vignes et vergers, s'ils étaient exploités à son compte. Par la suite, la jurisprudence a confirmé à maintes reprises que le propriétaire d'un vignoble non affermé est tenu de payer des cotisations sur le revenu qu'il en tire, même s'il fait exécuter les travaux d'exploitation par un tiers (ATFA 1951 p. 182; RCC 1949 pp. 75-76, ainsi que plusieurs arrêts non publiés). Cette jurisprudence qui se fonde, en particulier, sur l'art. 20 al. 1 RAVS, doit être maintenue.
Aussi n'est-il nullement décisif, pour la solution du présent litige, que l'intimé exerce personnellement une activité en rapport avec son domaine viticole (gestion, travaux à la vigne, etc.). En sa qualité de propriétaire des vignes exploitées à son compte par des travailleurs salariés, il est présumé débiteur des cotisations dues sur le revenu de l'exploitation (ATFA 1948 p. 84 consid. 3).
c) L'argument tiré de la comparaison avec le propriétaire de papiers-valeurs avait déjà été avancé par le passé, notamment dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans la RCC 1949 pp. 75-76. La Cour de céans avait alors jugé que la situation du capitaliste qui gère ses titres ou les fait gérer par un tiers est différente, car il n'est pas à la tête d'une exploitation, au sens économique du terme, n'assume pas de dettes personnelles et ne peut pas intervenir directement et en tout temps dans l'administration et l'exploitation des entreprises dont il ne possède que des obligations ou des actions. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette opinion.
d) Le jugement attaqué est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 9 cpv. 1 LAVS, art. 17 e 20 cpv. 1 OAVS. I redditi di cui beneficia un proprietario di vigneti, che egli fa coltivare per proprio conto, sono soggetti a contributo.
Richiamo e conferma della giurisprudenza. | it | social security law | 1,996 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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